Kauf vom Bauträger [8. neu bearbeitete Auflage] 9783504383497

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Reithmann/Terbrack

Kauf vom Bauträger

Kauf vom Bauträger Bis zur 7. Auflage herausgegeben von

Dr. Christoph Reithmann Notar a.D., Wolfratshausen

Ab der 8. Auflage herausgegeben von

Prof. Dr. Christoph Terbrack

Notar, Aachen, Honorarprofessor an der RWTH Aachen Bearbeitet von

Dr. Alexander Gebele Notar, LL.M., Hamburg

Dr. Alexander Martius Rechtsanwalt, LL.M., Aachen

Guido Meyer

Rechtsanwalt, Düsseldorf

Dr. Thomas Schiffner Notar, Weiden i. d. OPf.

Prof. Dr. Christoph Terbrack

Notar, Aachen, Honorarprofessor an der RWTH Aachen

Prof. Dr. Kurt Vogel

Rechtsanwalt, Aachen, Honorarprofessor an der FH Aachen

8. Auflage

2018

Zitierempfehlung: Bearbeiter in Reithmann/Terbrack, Kauf vom Bauträger, 8. Aufl., Kapitel … Rz. …

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-64857-2 ©2018 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort Die letzte Auflage dieses Werkes ist mehr als zwei Jahrzehnte alt und dennoch hat sie in vielen Bücherschränken und Bibliotheken von Bauträgern, Rechtsanwälten und Notaren noch immer ihren festen Platz. Das zeigt, wie anerkannt und hilfreich dieses Werk auf einem Rechtsgebiet war, das ständigen Veränderungen und Neuerungen unterworfen ist. Die vollständige Neubearbeitung dieses Buches mit einem jungen und dynamischen Autorenteam war eine herausfordernde, zeitintensive, aber auch sehr interessante Aufgabe, für die Herausgeber und Autoren dem Verlag sowie dem für die letzte Auflage verantwortlichen Herausgeber, Herrn Notar a.D. Dr. Christoph Reithmann, dankbar sind. Herausgekommen ist ein vollständig neukonzipiertes Werk, das dennoch an die Vorauflage anknüpft, in dem knapp, aber instruktiv die wesentlichen Bereiche des Bauträgervertrages beleuchtet und einer möglichst praktischen und rechtssicheren Lösung zugeführt werden. Die aktuelle Reform des Baurechts mit Wirkung zum 1.1.2018 hat das Erscheinen der Neuauflage zwar verzögert, da bis zuletzt unklar war, ob und wie die Politik sich in den strittigen Fragen wird einigen können. Sie gibt jedoch einen hervorragenden Anlass, den Bereich des Bauträgerrechts – auch und gerade unter Beachtung der vielfältigen Neuerungen, die diese Reform mit sich gebracht hat – vollständig neu zu beleuchten. Herausgeber und Autoren hoffen auf eine positive Resonanz und sind für konstruktive Kritik, Anregungen und Verbessserungsvorschläge dankbar. Für die Folgeauflage, die sicherlich nicht so lange wie zuletzt auf sich warten lassen wird, würden wir diese gern berücksichtigen. Aachen im September 2017

Christoph Terbrack

V

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V IX XI

A. Grundlagen des Bauträgervertrages I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4 5

B. Vertragsabschluss I. II. III. IV. V.

Zustandekommen des Bauträgervertrages . . . . . . . Reservierungsvereinbarungen und Vorverträge . . . Rücktrittsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufhebung eines Bauträgervertrages . . . . . . . . . . . Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren) .

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16 39 42 50 55

Vertragsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abnahme und Besitzübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung des Bauträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt (§ 3 Abs. 2 MaBV) . . Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV) . . . . . . . . . Finanzierung und Finanzierungssicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schiedsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124 150 175 203 219 259 298 321 390 397

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Im Einzelnen: Das Zusammenspiel von Bauvertrags- und Wohnungseigentumsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

402 407

VII

Inhaltsverzeichnis Seite

III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum . . . . V. Insolvenzrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

429 436 447

E. Durchsetzung der Rechte des Erwerbers I. II. III. IV.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . Recht auf Eigentumsverschaffung Recht auf Besitzverschaffung . . . Durchsetzung der Mangelrechte .

............................. ............................. ............................. .............................

453 453 456 458

F. Insolvenz und Bauträgervertrag I. II. III. IV. V.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag . Insolvenz des Bauträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Insolvenz des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neuverträge mit Insolvenzverwaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

464 466 480 504 507

Bauträgervertrag (Wohnungseigentum) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt) . . . . . . . . . . Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus) . . . . . . . . . . . . . . . . . Bauträgervertrag (Einfamilienhaus – zu vermessende Teilfläche) . . . . . . Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) . . . . . . . . . Synopse zum neuen Bauvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

511 523 536 547 561 575

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

599

Anhang I. II. III. IV. V. VI.

VIII

Abkürzungsverzeichnis Für hier nicht aufgeführte Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl. 2015 AO

Abgabenordnung

BAnz. BauGB BayObLGZ BB BDSG BeckOK BeurkG BewG BGB BGBl. BGH BlGBW BNotO BWNotZ

Bundesanzeiger Baugesetzbuch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesdatenschutzgesetz Beck Online-Kommentar Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesnotarordnung Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DNotZ DV DWE

Deutsche Notar-Zeitschrift Durchführungsverordnung Zeitschrift „Der Wohnungseigentümer“

EigZulG EStDV EStG EStR

Eigenheimzulagengesetz Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien

FGPrax

Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit

GBO GmbHG GrEStG GVBl.

Grundbuchordnung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grunderwerbsteuergesetz Gesetz- und Verordnungsblatt

HeizkV h.M.

Heizkosten-Verordnung herrschende Meinung

InsO

Insolvenzordnung

IX

Abkürzungsverzeichnis

JR Justiz JZ

Juristische Rundschau Die Justiz Juristen-Zeitschrift

KG Komm.

Kammergericht (Oberlandesgericht für Berlin) Kommentar

MaBV MDR MHRG MietRB MittBayNot MittRhNotK MünchKomm

Makler- und Bauträgerverordnung Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz zur Regelung der Miethöhe Der Mietrechts-Berater Mitteilungen des Bayer. Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar zum BGB

NJW NJW-RR NotBZ NZM

Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Mietrecht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

RG Rpfleger

Reichsgericht Der Deutsche Rechtspfleger

UStG

Umsatzsteuergesetz

VerwG VGH VOB

Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verdingungsordnung für Bauleistungen

WE WEM WiStG WKSchG WuH WuM

Zeitschrift „Wohnungseigentum“ Zeitschrift „Wohnungseigentümer-Magazin“ Wirtschaftsgesetz Wohnraumkündigungsschutzgesetz Zeitschrift „Wohnung und Haus“ Wohnungswirtschaft und Mietrecht

ZMR ZPO ZRP ZVG ZWE

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Zeitschrift für Wohnungseigentum

X

Literaturverzeichnis Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2002 Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2014 Bärmann, WEG, 13. Aufl. 2015 Bärmann/Pick, WEG, 19. Aufl. 2010 Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl. 2014 Blank, Bauträgervertrag, 5. Aufl. 2015 Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016 Braun, Insolvenzordnung, 7. Aufl. 2017 Bunte, AGB-Banken, 4. Aufl. 2016 Dauner-Lieb/Langen, BGB (Schuldrecht), Band 2/1 und 2/2, §§ 241–853 BGB, 3. Aufl. 2016 Dieckmann, in FS von Caemmerer, 1978 Erman, BGB, 14. Aufl. 2014 Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015 Grziwotz, MaBV, 2. Aufl. 2012 Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004 Hauschildt/Leker, Krisendiagnose durch Bilanzanalyse, DATEV-Schriftenreihe Band 10, 1998 Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015 Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, Band 1: Allgemeiner Teil und EGBGB, 3. Aufl. 2016 Heidland, Der Bauvertrag in der Insolvenz, 2003 Herrler, Münchener Vertragshandbuch Band 5, Bürgerliches Recht I, 7. Aufl. 2013 Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 18. Aufl. 2010 Hügel, Grundbuchordnung, 3. Aufl. 2016 Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2010 Jennißen, WEG, 5. Aufl. 2016 Kayser/Thole, InsO, 8. Aufl. 2016 Kersten-Bühling/Wolfsteiner, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 25. Aufl. 2016 Kessal-Wulff, in FS Nobbe, 2009 Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl. 2014 Kniffka, Bauvertragsrecht, Kommentar zu den §§ 631–651 BGB, 2. Aufl. 2016 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014 Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 8. Aufl. 2017 XI

Literaturverzeichnis

Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011 Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl. 2016 Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch, 4. Aufl. 2015 Marcks, MaBV, 9. Aufl. 2014 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012 Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 2. Aufl. 2014 Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015–2017 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013–2016 Musielak/Lackmann, ZPO, 14. Aufl. 2017 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 9. Aufl. 2016 Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. 2011 Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015 Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2012 Riemenschneider/Farrelly/Thiel, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung, 2012 Ring/Grziwotz/Keukenschrijver, BGB, Band 3: Sachenrecht, 3. Aufl. 2012 Runkel/Schmidt, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2015 Sauren, WEG, 6. Aufl. 2014 Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017 Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Aufl. 2011 Schmeisser/Bretz/Keßler/Krimphove, Handbuch Krisen- und Insolvenzmanagement, 2004 Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015 Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, 2004 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2016 Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl. 2014 Staudinger, BGB, §§ 164–240 (Allgemeiner Teil 5), Neubearbeitung 2014 Staudinger, BGB, Internationales Vertragsrecht 1, Neubearbeitung 2016 Timme, Beck’scher Online-Kommentar, Stand 1.8.2017 Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016 Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015 Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018

XII

A. Grundlagen des Bauträgervertrages I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erscheinungsformen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenlage der Beteiligten . . . . II. Rechtliche Ausgangssituation 1. Mischung aus Kauf- und Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung auf Neubauten und Nachzüglerobjekte . . . . . . . . . III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freies Kündigungsrecht nach § 648 BGB . . . . . . . . . . . . b) Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 648a BGB c) Anordnungsrecht des Bestellers nach §§ 650b, 650c BGB

1 10 12

15 17 21 22 24 25

d) Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 650e BGB . . e) Einbeziehung der Baubeschreibung nach § 650k BGB . . . . . . . . . . . . . . . . f) Widerrufsrecht aus § 650l BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . g) Obergrenze für Abschlagszahlungen nach § 650m BGB . . . . 2. Klauselkontrolle nach BGB und EG-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Forderungssicherungsgesetz . . . . . 4. Verordnung über Abschlagszahlungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Makler- und Bauträgerverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Einleitung Durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kauf- 1 rechtlichen Mängelhaftung1 ist im Jahre 2017 erstmals der Bauträgervertrag als eigenständiger Vertragstypus in das BGB eingeführt worden, und zwar mit Wirkung zum 1. Januar 2018. Dies zeigt zum einen die erhebliche Relevanz des Bauträgervertrages in der Rechtspraxis. Zum anderen zeigt es aber auch, dass die ursprüngliche Idee des BGB, alle Typen des Werkvertrages (zu denen zumindest auch teilweise der Bauträgervertrag zu zählen ist, vgl. dazu nachfolgend Rz. 15) „über einen Kamm zu scheren“, also inhaltlich den selben Regeln zu unterwerfen, in der heutigen Zeit an der Komplexität der Vorgänge scheitert. Daher war und ist es richtig eigenständige Regeln auch für den Bereich des Bauträgervertrages aufzustellen. Auch wenn diese weitestgehend auf das Bauvertragsrecht verweisen, gibt es doch erhebliche Unterschiede (dazu nachfolgend Rz. 23 ff.). Die Baubranche ist unbestritten eine der größten und wichtigsten Wirtschaftszweige 2 der Bundesrepublik Deutschland. Der erhöhte Bedarf an Wohn- und Geschäftsräumen führte hier in den Jahren nach dem zweiten Weltkrieg zur Entwicklung eines neuen Unternehmenszweiges, der Bauträgerbranche. Sie errichtete Wohn- und Geschäftsraum und veräußerte diesen an Dritte. Zunächst nach Fertigstellung der Ob1 BGBl. I, S. 969; da zwischen Erscheinen dieses Werkes und dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nur wenige Wochen liegen, beschreiben alle Ausführungen in diesem Werk die Gesetzeslage ab dem 1.1.2018 als geltendes Recht und die Gesetzeslage bis zum 31.12.2017 als altes Recht.

Terbrack

1

A. Grundlagen des Bauträgervertrages

jekte, später – mit ansteigender Konjunktur – schon während der Bauzeit und teilweise noch in der Planungsphase. Aber auch vor dem zweiten Weltkrieg gab es Vorläufer in der Bauträgertätigkeit.2 Bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurden vornehmlich Mehrfamilienhäuser durch Bauunternehmungen auf eigenem Grund und Boden errichtet, um diese nach Fertigstellung an Kapitalanleger mit Gewinn weiter zu veräußern. 3

Heutzutage boomt die Bau- und Immobilienbranche. Niedrigzinsen, Flüchtlingskrise, Nachholbedarf bei Sozial- und Studentenwohnungen führten in den Monaten Januar bis Juli 2016 dazu, dass beispielsweise der Neubau von über 213.000 Wohnungen genehmigt wurde. Das entspricht einem Plus von 26,1 % gegenüber dem vergleichbaren Vorjahreszeitraum. Nur in den ersten 7 Monaten des Jahres 2000 wurde letztmalig der Neubau von mehr Wohnungen genehmigt (216.000). Nicht anders sieht es im Bereich des Neubaus von Häusern aus. Diese Zahlen lassen die praktische Relevanz des Bauträgervertrages für die Praxis erkennen.

4

Als Bauträgervertrag wird typischer Weise eine Vereinbarung bezeichnet, mit welcher die eine Vertragspartei sich verpflichtet, auf eigene Rechnung und Gefahr ein Haus bzw. eine Wohnung auf eigenem Grund und Boden bezugsfertig zu errichten oder zu sanieren und an die andere Vertragspartei zu Eigentum zu einem Festpreis zu übertragen. Diese Definition findet sich so im Ergebnis erstmals seit dem Jahr 2018 im Gesetz3, in § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB, wieder:

5

„Ein Bauträgervertrag ist ein Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder eine Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen.“

6

Vor Einfügung des § 650u BGB begnügte sich das BGB lediglich mit einer Beschreibung des Bauträgervertrages, ohne dass hiermit eine verbindliche vertragstypologische Einordnung verbunden war.4

7

Neben dem Begriff des Bauträgervertrages5 verwendet die Rechtsprechung bisher häufig synonym den Begriff des Erwerbervertrages6. In der Praxis der Notariate werden Bauträgerverträge als solche bezeichnet, teilweise werden sie aber auch schlicht als Kaufvertrag tituliert; Letzteres trägt dem eigenständigen Vertragstypus aber nicht hinreichend Rechnung. Der von der Rechtsprechung benutzte Begriff des Erwerbervertrages7 findet in der notariellen Praxis keinerlei Verwendung, wahrscheinlich, weil er für den Laien völlig ungebräuchlich und nichtssagend ist. Nach Einfügung des § 650u in das BGB wird die Rechtsprechung die Terminologie des

2 3 4 5 6 7

2

Seusz, ZeWbay 1993, 508. BGBl. I 2017, S. 969. Busche in MünchKomm-BGB, § 632a Rz. 17. BGH v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99, MDR 2002, 149 = NJW 2002, 511. BGH v. 7.6.2001 – VII ZR 420/0, MDR 2002, 280. So z.B. BGH v. 7.6.2001 – VII ZR 420/00, MDR 2002, 280.

Terbrack

I. Einleitung

Erwerbervertrages sicherlich aufgeben und sich der bereits notariell gebräuchlichen Bezeichnung des Bauträgervertrages anschließen. Die Vertragsparteien werden in den notariellen Urkunden häufig als Bauträger 8 und Käufer bzw. Erwerber oder als Verkäufer bzw. Veräußerer und Käufer bzw. Erwerber bezeichnet. Die aus dem Bereich des Werkvertragsrechts entliehenen Bezeichnungen Unternehmer und Besteller sind hingegen eher ungebräuchlich. Auch dies wird sich durch die §§ 650u und 650v BGB, wo genau diese Begrifflichkeiten verwendet werden, möglicher Weise im Laufe der nächsten Jahre ändern. Kennzeichnend für einen Bauträgervertrag ist typischer Weise, dass der Erwerber ei- 9 nen Vertrag mit einem Generalunternehmer (= Bauträger) abschließt. Dieser Generalunternehmer ist aufgrund des einheitlichen Vertrages nicht nur zur Übereignung des Grundbesitzes bzw. Wohnungseigentums verpflichtet, sondern auch zur Errichtung der entsprechenden Gebäulichkeiten. Der Vertrag enthält somit regelmäßig kaufvertragliche und umfassende werkvertragliche Verpflichtungen, die durch eine einheitliche Vergütung abgegolten werden. Aus Sicht des Erwerbers ist damit die umfassende Durchführung und Abwicklung des Erwerbs durch eine Person und zu einem Festpreis abgesichert. Dies erspart dem Erwerber den Abschluss verschiedenster Verträge mit einer Vielzahl von Parteien, beispielsweise den Kaufvertrag mit den Grundstückseigentümern, den Architektenvertrag mit dem des Objekt planenden und ggf. auch in der Ausführung überwachenden Architekten, Verträge mit Baufirmen über die Errichtung des Gebäudes usw. 1. Erscheinungsformen in der Praxis Bauträgerverträge werden in der Praxis regelmäßig im Einfamilienhaus-, Doppel- 10 haus- und Reihenhausbau verwandt sowie vor allem bei der Errichtung von Wohnungs- und Teileigentum. Aber auch im Bereich der Sanierung von Bestandsgebäuden findet der Bauträgervertrag Anwendung. Die insbesondere in den 1970er Jahren aus steuerlichen Erwägungen heraus prakti- 11 zierten Bauherrenmodelle spielen heutzutage wegen veränderter steuerlicher Rahmenbedingungen nur noch selten eine Rolle. Bei ihnen handelte es sich typischer Weise um eine besondere Form der Baubetreuung, bei der eine Bauherrengemeinschaft zusammengeführt und während der Abwicklung der Baumaßnahme umfassend betreut wurde, bei der jedoch zwischen Baubetreuer und Bauherrengemeinschaft in Bezug auf die zu erbringende Bauleistung regelmäßig keinerlei vertragliche Beziehung bestanden. 2. Interessenlage der Beteiligten Aus Sicht des Erwerbers bietet ein Bauträgervertrag zum einen den Vorteil, dass ein 12 schlüsselfertiges Objekt zu einem Festpreis errichtet wird und alle typischer Weise komplizierten Aufgaben wie Finden eines geeigneten, baureifen Grundstücks, Planen eines Gebäudes, Herbeiführen des Baurechts sowie die Realisierung des Bauvorhabens nicht mit diversen Vertragspartnern angegangen werden müssen. Terbrack

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A. Grundlagen des Bauträgervertrages

13

Darüber hinaus hat der Erwerber zum anderen bei auftretenden Mängeln – egal in welchem Gewerk sie auftreten bzw. welchem Gewerk sie zuzuordnen sind – einen Anspruchsgegner, dem gegenüber er seine Rechte geltend machen kann.

14

Aus Sicht des Bauträgers eröffnet ein entsprechender Vertrag die Möglichkeit, die Wertschöpfungskette erheblich zu verlängern: nicht nur auf den (Weiter-)Verkauf des Grundstücks selbst, sondern auch an allen damit verbundenen Leistungen, die sich auf die Errichtung des Objekts beziehen, kann im Idealfall ein entsprechender Gewinn aufgeschlagen werden. Natürlich steht dem ein erheblicher Planungs- und Koordinierungsaufwand gegenüber. Daneben hat der Bauträger die Risiken des wirtschaftlichen oder rechtlichen Scheiterns des Projektes sowie der Kostensteigerungen während der Bauphase auf seiner Seite.

II. Rechtliche Ausgangssituation 1. Mischung aus Kauf- und Werkvertrag 15

Typischer Weise enthält ein Bauträgervertrag in Bezug auf den Grundstückserwerb kaufvertragliche Elemente, sowie in Bezug auf die zu erbringende Bauleistung werkvertragliche Elemente. Neben diese Hauptbestandteile können auch weitere Elemente treten, die sich beispielsweise auf die Baubetreuung von Eigenleistungen des Erwerbers beziehen. Unabhängig davon, ob und wie viele dieser vertraglichen Pflichten Gegenstand des konkreten Schuldverhältnis sind, handelt es sich immer um ein einheitlichen Vertrag, aufgrund dessen der Bauträger eine einheitliche Leistung erbringen muss, und für welche ihm eine einheitliche Vergütung zusteht.

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Nach h.M.8 wird auf die werkvertraglichen Vertragsinhalte Werkvertragsrecht und auf die kaufvertraglichen Inhalte Kaufvertragsrecht angewandt, ohne dabei die Einheitlichkeit des Vertrages in Frage zu stellen. Die Bezeichnung des Vertrages als Kauf- oder Werkvertrag o.Ä. und nicht als Bauträgervertrag (vgl. dazu Rz. 3) ist dabei irrelevant; entscheidend ist allein der Regelungsinhalt des Vertrages. Gleiches gilt für die Bezeichnung der Parteien (vgl. dazu Rz. 3). 2. Anwendung auf Neubauten und Nachzüglerobjekte

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Unzweifelhaft ist der Vertragstypus des Bauträgervertrages mit all seinen Kautelen auf noch zu errichtende Gebäude oder vergleichbare, noch zu errichtende Bauwerke anzuwenden. Dabei kann es sich sowohl um Objekte handeln, mit deren Errichtung noch gar nicht begonnen wurde, als auch um Objekte, die sich bereits in der Bauphase befinden. Und selbst nach vollständiger Fertigstellung des Objektes wendet die Rechtsprechung teilweise noch den strengen Maßstab des Bauträgervertrages – insbesondere das Verbot jeglichen Ausschlusses der Mängelhaftung nach § 309 Nr. 8 b aa) BGB – an, wenn es sich um Objekte handelt, die über einen längeren Zeit8 Vgl. dazu mit umfassenden Nachweisen und Argumenten: Basty, Bauträgervertrag, Rz. 7 ff.

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III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen

raum nach Fertigstellung leer standen (bis zu zwei Jahre)9, die ein halbes Jahr als Musterhaus10 dienten oder die nur kurzzeitig benutzt11 und dann verkauft wurden. Ob die Anwendung der Maßstäbe des Bauträgervertrages auf Verträge, die nach 18 vollständiger Fertigstellung beurkundet werden, noch sachgerecht ist, wird in der Literatur teilweise angezweifelt und es wird dafür plädiert, als rechtlichen Maßstab der vertraglichen Vereinbarungen allein das Kaufrechts heranzuziehen.12 In Anbetracht der abweichenden Rechtsprechung und aus Gründen der äußersten Vorsicht sollte die notarielle Praxis in jedem Fall von der Anwendung des Bauträgerrechts ausgehen, zumindest dann, wenn zwischen vollständiger Fertigstellung und Verkauf des Objektes nicht mindestens ein Zeitraum von fünf Jahren liegt. Die Anwendung des Bauträgerrechts und damit insbesondere der werkvertraglichen 19 Elemente dieses Vertragstypus impliziert, dass auch in den beschriebenen Nachzüglerfällen Regelungen zur Abnahme des Objektes (§ 640 BGB) in den Vertrag mit aufzunehmen sind. Hier ist die Interessenlage des Bauträgers, insbesondere bei Wohnungseigentumsanlagen, regelmäßig diejenige, die grundsätzlich ab Abnahme mit dem Erwerber des Nachzüglerobjektes beginnende 5-jährige Haftung für Sachmängel am Gemeinschaftseigentum mit den regelmäßig schon laufenden Haftungsfristen der übrigen Erwerber zu synchronisieren. Die notarielle Praxis hat versucht, dies durch individuelle Vereinbarungen herbei- 20 zuführen, teilweise in der Form, dass auch für den Erwerber des Nachzüglerobjektes die zeitlich frühere Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die übrigen Erwerber Gültigkeit haben soll13, teilweise durch eine Verkürzung der Haftungsfristen des Bauträgers gegenüber dem Käufer des Nachzüglerobjektes14, teilweise durch eine Kombination beider Maßnahmen15. Der BGH hat diesen Versuchen eine rigorose Absage erteilt.16

III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen Bedingt durch die Kombination von Kauf- und Werkvertragsrecht sowie die häufige 21 Einbeziehung von Verbrauchern in das Vertragsverhältnis gilt es, eine ganze Reihe von gesetzlichen Vorgaben beim Abschluss eines Bauträgervertrages zu beachten. Dies führt dazu, dass sich insbesondere dem Käufer, der solch einen Vertrag regelmäßig nur einmal in seinem Leben abschließt, der Vertragstext in vielen Bereichen 9 10 11 12 13 14 15 16

BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, MDR 1986, 45 = NJW 1985, 1551. BGH v. 6.5.1982 – VII ZR 74/81, MDR 1982, 1010 = NJW 1982, 2243. BGH v. 20.2.1986 – VII ZR 318/84, MDR 1986, 839 = WM 1986, 799. Brambring, DNotZ 2001, 904, 906; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 521; Kanzleiter, DNotZ 2006, 246, 247. So z.B. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1036 ff. Vgl. Hertel, Münchener Vertragshandbuch Band 5, Bürgerliches Recht I, I.31, Anm. 51. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1206 unter Abschnitt V. und VI. des dortigen Vertragsmusters. BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, MDR 2016, 515 = DNotI-Report 2016, 53.

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A. Grundlagen des Bauträgervertrages

nur schwer erschließt. Hier ist insbesondere der Notar gehalten, durch eine angemessene Gestaltung der Urkunde und des Beurkundungsverfahrens sicherzustellen, dass den Beteiligten das Rechtsgeschäft verständlich vor Augen geführt wird (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Hierzu gehören ein klar aufgebauter und deutlich gegliederter Vertragsentwurf sowie eine Beurkundung, in der hinreichend Zeit für Erläuterungen gegeben ist. 1. BGB 22

Im Jahr 2017 wurde durch das „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“ mit Wirkung zum 1. Januar 2018 in das BGB u.a. ein Untertitel „Bauträgervertrag“ eingefügt. Dieser Untertitel besteht aus lediglich zwei Vorschriften (§§ 650u und 650v BGB). In ihnen enthalten ist zum einen erstmals eine Legaldefinition des Begriffes des Bauträgervertrages (vgl. § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB), der bis dahin nur in § 632a Abs. 2 BGB a.F. erwähnt war. Dies zeigt die praktische Relevanz dieses eigenständigen Vertragstypus. Zum anderen stellt § 650u Abs. 1 BGB klar, dass auf den Bauträgervertrag die Vorschriften des Werkvertrags (hinsichtlich Errichtung und Umbau) bzw. Kaufvertrags (hinsichtlich der Ansprüche auf Eigentumsverschaffung bzw. Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts) anzuwenden sind, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist (§ 650u Abs. 1 Satz 2, 3 BGB).

23

Ausdrücklich auf den Bauträgervertrag nicht anzuwendende und damit abweichende Regelungen listet § 650t Abs. 2 BGB wie folgt auf: a) Freies Kündigungsrecht nach § 648 BGB

24

Nicht anwendbar auf den Bauträgervertrag ist das freie Kündigungsrecht nach § 648 BGB (vormals § 649 a.F.). Schon vor der Reform des BGB und der Einfügung des Untertitels „Bauträgervertrag“ in das BGB war es einhellige Rechtsprechung17, dass die gesetzliche Kündigungsvorschrift (§ 648 BGB, vormals § 649 BGB a.F.) nicht auf den Bauträgervertrag anzuwenden war. Begründet wurde dies mit der Natur des Bauträgervertrages, die kauf- und werkvertragliche Elemente vermengt; diese verschiedenen Elemente sind aus kalkulatorischen und bautechnischen Gründen zumindest für den Bauträger miteinander verknüpft und sollen gegenüber einem vertragstreuen Bauträger nicht durch eine freie Kündigung des Erwerbers getrennt werden können. Folge einer solchen freien Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers wäre es nämlich, dass er beispielsweise noch vor Beginn der Bauarbeiten den Bauträgervertrag kündigen könnte mit der Folge, dass er gegen entsprechende Zahlung Eigentum am Grundstück erwerben und dann mit einem anderen Bauunternehmer bauen könnte. Dies würde die berechtigte Erwartungshaltung des Bauträgers, das Objekt auf seiner kalkulatorischen Basis bis zur vollständigen Fertigstellung durchzuführen, enttäuschen. Zudem würde insbesondere im Bereich des Geschosswoh-

17 Vgl. BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, MDR 1986, 399 = NJW 1986, 925.

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III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen

nungsbaus mit Blick auf die Gesamtherstellungsverpflichtung erhebliche Probleme im Verhältnis des Kündigenden zu den übrigen Erwerbern entstehen.18 b) Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 648a BGB Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs19 ist nach § 648a 25 BGB eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht möglich. Im Hinblick darauf, dass es sich bei der zitierten BGH-Entscheidung um eine Einzelfallentscheidung mit Ausnahmecharakter handelt, und mit Blick auf die Einheitlichkeit des Bauträgervertrages und die Ausübung der Rechte daraus, hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, dass es nicht mehr möglich sein soll, sich teilweise aus einem Bauträgervertrag zu lösen. Vielmehr ist eine Gesamtabwicklung des Vertrages nur noch im Rahmen eines Rücktritts möglich. Ein Rücktrittsrecht kann sich nach geltendem Recht zu einem bei Mängeln des Werkes aus § 634 Nr. 3 BGB i.V.m. §§ 633, 323, 326 Abs. 5 BGB ergeben.20 Des Weiteren ist ein Rücktritt bei nicht leistungsbezogener, gravierender Pflichtverletzung durch den Bauträger nach § 324 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB möglich.21 c) Anordnungsrecht des Bestellers nach §§ 650b, 650c BGB Um rechtliche und tatsächliche Probleme insbesondere im Bereich des Geschoss- 26 wohnungsbaus zu vermeiden, sind die Vorschriften über das Anordnungsrecht des Bestellers (§§ 650b, 650c BGB) auf den Bauträgervertrag nicht anzuwenden. Solche Anordnungsrechte brächten sowohl in Bezug auf das Gemeinschafts- wie auch auf das Sondereigentum erhebliche Schwierigkeiten mit sich, da der Bauträger solche einseitigen Anordnungen des einen Erwerbers nur nach entsprechender Vertragsänderung im Verhältnis zu anderen Erwerbern umsetzen könnte.22 d) Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 650e BGB Die Vorschriften über die Bauhandwerkersicherungshypothek sind nicht anzuwen- 27 den, da der Bauträger nicht auf einem Grundstück baut, das im Eigentum des Bestellers steht; vielmehr baut er auf eigenem Grund und Boden. e) Einbeziehung der Baubeschreibung nach § 650k BGB Da bereits nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der gesamte Vertragsinhalt – damit auch 28 die Baubeschreibung – notariell zu beurkunden ist, besteht für die Anwendung des § 650k Abs. 1 BGB keine Notwendigkeit. Die Baubeschreibung wird durch die Beurkundung nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unmittelbar zum Vertragsinhalt. 18 19 20 21 22

Vgl. BT-Drucks. 18/8487, S. 72. Vgl. BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, MDR 1986, 399 = NJW 1986, 925. Vgl. BT-Drucks. 18/8487, S. 72. Vgl. BT-Drucks. 18/8487, S. 72. Vgl. BT-Drucks. 18/8487, S. 72.

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A. Grundlagen des Bauträgervertrages

f) Widerrufsrecht aus § 650l BGB 29

Der durch § 650l BGB erstrebte Übereilungsschutz ist bei einem Bauträgervertrag durch die zwingende Mitwirkung des Notars (bedingt durch § 311b BGB) obsolet. Zum eine ist der Notar per se zur Belehrung und Beratung der Beteiligten verpflichtet; hieraus leitet sich auch eine Pflicht des Notars ab, die Beteiligten vor dem übereilten Abschluss eines Rechtsgeschäfts zu warnen. Zum anderen ist der Notar nach § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG aber auch konkret verpflichtet, dem Erwerber den Vertragsentwurf eines Bauträgervertrages im Regelfall zwei Wochen vor Beurkundung zu übersenden. Damit besteht praktisch kein weiteres Bedürfnis, dem Erwerber eine zusätzliche Bedenkzeit über die gesetzliche Widerrufsfrist in § 650l BGB einzuräumen. g) Obergrenze für Abschlagszahlungen nach § 650m BGB

30

Bedingt durch die in § 3 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung enthaltenen Regelungen über die Zahlungen von Teilbeträgen je nach Baufortschritt ist die in § 650m Abs. 1 BGB vorgesehene Obergrenze für Abschlagszahlungen nicht anzuwenden. 2. Klauselkontrolle nach BGB und EG-Recht

31

Vertragliche Regelungen in Bauträgerverträgen sind in der Regel Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB und unterliegen insoweit der sogenannten Inhaltskontrolle (§§ 305 ff. BGB). Daran ändert auch die notarielle Beurkundung, die u.a. ja auch der ausgewogenen Gestaltung des Vertrages dient, nichts.23 Mit anderen Worten: Die zwingende notarielle Beurkundung des Bauträgervertrages (§ 311b BGB) schließt die AGB-Kontrolle nicht aus. Allerdings ist zu beachten, dass die notarielle Beurkundung unter Anwesenheit der Beteiligten und der Belehrung des Notars die Berufung auf Einbeziehungsmängel, überraschende Klauseln oder den Vorrang von Individualabreden durch den Käufer deutlich erschwert.24

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen vor, wenn kumulativ 32 – vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet werden. Dies ist stets dann der Fall, wenn der Bauträger den Text des Vertrages entwirft. In der Praxis kommt dies allerdings seltener vor. Häufiger wird der Bauträger entweder den Vertragstext durch eine Anwaltskanzlei oder aber durch den zur Beurkundung bestimmten Notar entwerfen lassen. Auch in diesen Fällen sieht die Rechtsprechung aber das Tatbestandsmerkmal der vorformulierten Vertragsbedingung als erfüllt an.25

23 BGH v. 29.3.1974 – V ZR 22/73, NJW 1974, 1135; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB Recht, § 305 BGB Rz. 69; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 149. 24 Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB Recht, § 305 BGB Rz. 69. 25 Dazu Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 146.

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III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen

– die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden sol- 33 len. Es genügt allein die Absicht hierzu, wobei nach der Rechtsprechung das Vorliegen eines Bauträgervertrages allein schon für eine Mehrfachverwendung spricht26. Den Bauträger trifft hier die Darlegungs- und Beweislast, dass es sich „nur“ um einen Einzelvertrag handelt.27 – der Vertrag vom Bauträger gestellt wird, sog. Verwenderstellung. Auch diese wird 34 nach der Rechtsprechung vermutet28, wenn der Bauträger den Notar bestimmt. Nur in Ausnahmefällen, in denen der Käufer einen Notar mit dem Entwurf und der Beurkundung des Bauträgervertrages betraut, dürfte diese Voraussetzung nicht vorliegen. – Regelungen im Einzelnen nicht ausgehandelt worden sind. Dabei bedeutet „Aus- 35 handeln“ nicht schon, dass in der notariellen Beurkundung oder im Vorfeld über eine Klausel inhaltlich diskutiert wird, Wahlmöglichkeiten eingeräumt oder handschriftliche Ergänzungen des Vertrages vorgenommen werden. Die Rechtsprechung legt vielmehr strenge Maßstäbe an und fordert, dass der Bauträger ernsthafte Abänderungsbereitschaft gezeigt und die Bestimmungen des Vertrages – zur Wahrung der Interessen des Käufers – zur Disposition gestellt hat.29 Diese Voraussetzungen sind in der Praxis kaum erfüllbar.30 Unabhängig vom Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt die hierfür 36 vorgesehene Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB auch dann, wenn ein sogenannter Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) vorliegt. Dies ist stets dann der Fall, wenn ein Unternehmer (§ 14 BGB) und ein Verbraucher (§ 13 BGB) einen Vertrag abschließen. Bei Bauträgerverträgen ist das die Regel. Neben der Klauselkontrolle durch das nationale Recht (BGB) ist auch europäisches 37 Recht, insbesondere die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13 EWG31, zu beachten. Sie ist zum einen bei der Auslegung der nationalen Vorschriften heranzuziehen und kann darüber hinaus auch eigener Prüfungsmaßstab sein.32

26 27 28 29

BGH v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, MDR 1992, 902 = NJW 1992, 2160. Koeble in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 1 Rz. 83. BGH v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, MDR 1992, 902 = NJW 1992, 2160. BGH v. 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624; BGH v. 5.4.1979 – VII ZR 308/77, NJW 1979, 1406; BGH v. 4.6.1981 – VII ZR 212/80, MDR 1982, 48 = NJW 1981, 2343; BGH v. 6.5.1982 – VII ZR 74/81, MDR 1982, 1010 = NJW 1982, 2243; Koeble in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 1 Rz. 86; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 150. 30 So auch Basty, Bauträgervertrag, Rz. 25. 31 Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 32 Basty, Bauträgervertrag, Rz. 18.

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A. Grundlagen des Bauträgervertrages

3. Forderungssicherungsgesetz 38

Mit dem sogenannten „Forderungssicherungsgesetz“33 (kurz: FoSiG) wollte der Gesetzgeber vorrangig den zur Vorleistung verpflichteten Werkunternehmer wirtschaftlich entlasten. Dazu hat er schleichend34 die Regelungen zu Abschlagszahlungen für VOB B-Bauverträge in das BGB übernommen. Für den seither explizit erstmals im BGB geregelten Bauträgervertrag geht damit die Möglichkeit des Bauträgers einher, Abschlagszahlungen verlangen zu können, sofern dies vertraglich vereinbart wird (vgl. § 650v BGB, vormals § 632a Abs. 2 BGB). Einen gesetzlichen Anspruch auf Abschlagszahlungen gibt es mithin nicht. In der Praxis werden bei Bauträgerverträgen immer Abschlagszahlungen vereinbart (vgl. dazu nachfolgend Rz. 48 f.).

39

Ist bei einem Bauträgervertrag der Käufer (der Gesetzgeber verwendet hier den Begriff des Bestellers) ein Verbraucher (vgl. § 13 BGB), so ist diesem bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit zu stellen (vgl. § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB, vormals § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB). Diese – ebenfalls durch das FoSiG eingeführte – Regelung dient dem Schutz der aus gesetzgeberischer Sicht mit Bauleistungen regelmäßig unerfahrenen Privatpersonen und soll deren Vertragserfüllungs- und Mängelansprüche absichern. Der Gesetzgeber hatte dabei insbesondere den Fall vor Augen, dass dem Bauherrn regelmäßig erhebliche Mehraufwendungen entstehen, wenn das Bauwerk, beispielsweise in Folge einer Insolvenz des Bauunternehmers, nicht vollendet oder mangelhaft errichtet wird.35

40

Die vom Bauträger zu leistende Sicherheit bedarf keiner vertraglichen Vereinbarung, sie besteht vielmehr kraft Gesetz. Ein formularmäßiger Ausschluß der Sicherheitsleistung verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist mithin unwirksam. Ein individualrechtlicher Verzicht des Verbrauchers ist hingegen zulässig.36 Leistet der Bauträger die Sicherheit nicht, so steht dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht an dem geforderten Abschlag zu; er kann aber auch zahlen und die Zurückbehaltung später geltend machen.37

41

Die Sicherheit besteht nach Wahl des Bauträgers entweder in einem Einbehalt des Erwerbers von 5 % der Vertragssumme bei Zahlung der ersten Rate (vgl. § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB, vormals § 632a Abs. 3 Satz 3 BGB) oder in der Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft38 eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder -versicherers in derselben Höhe durch den Bauträger (§ 650m Abs. 3 BGB, vormals § 632a Abs. 4 BGB). 33 Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) v. 23.10.2008, BGBl. I, S. 2022 ff. 34 Neben dem FoSiG gab es schon im Jahre 2000 das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen v. 30.3.2000, BGBl. I, S. 330 ff. 35 Busche in MünchKomm-BGB, § 632a Rz. 20. 36 Busche in MünchKomm-BGB., § 632a, Rz. 26; Pause, Bauträgerkauf, Rz. 201a. 37 Palandt/Sprau, § 632a Rz. 16. 38 Die selbstschuldnerische Bürgschaft ist die Regel; theoretisch genügt aber auch eine andere in § 232 BGB genannte Art der Sicherheit aus.

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III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen

Ist vertraglich nichts geregelt, hat der Bauträger ein Wahlrecht, in welcher der bei- 42 den Arten er die Sicherheit erbringt. In diesem Falle ist der Bauträger auch zu einem Sicherheitenwechsel berechtigt, kann also beispielsweise verlangen, dass eine ursprünglich ausgereichte Bürgschaft gegen Einbehalt der entsprechenden Summe bei der nächstfälligen Rate ausgetauscht wird. Ist jedoch in dem Bauträgervertrag eine bestimmte Sicherheit vereinbart, so hat der Erwerber einen vertraglichen Anspruch auf eben diese Art der Sicherheit und der Bauträger entsprechend kein Wahlrecht mehr. In der notariellen Praxis ist zu beobachten, dass überwiegend Regelungen zur konkreten Art der Sicherheit in die Bauträgerverträge aufgenommen. Die Höhe der Sicherheit entspricht 5 % des (einheitlichen) Vergütungsanspruchs 43 des Bauträgers. Eine Differenzierung zwischen auf den Grund und Boden einerseits und die Bauleistungen andererseits entfallenden Kaufpreis und eine Sicherheitenstellung nur für Letzteren39 findet weder im Gesetz eine Stütze, noch entspricht sie dem einheitlichen Vertragsverhältnis des Bauträgervertrages.40 Erhöht sich der Vergütungsanspruch des Bauträgers nach Beurkundung des Kaufvertrages durch Änderungen oder Ergänzungen um mehr als 10 %, so ist eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des Mehrbetrages bei der nächstfälligen Rate durch den Bauträger zu stellen (§ 650m Abs. 2 Satz 2 BGB, vormals § 632a Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Sicherheit ist mit der ersten Abschlagszahlung zu stellen. Sie sichert die An- 44 sprüche des Erwerbers wegen der rechtzeitigen Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel (§ 650m Abs. 2 Satz 1 BGB, vormals § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB). Daher ist sie dann vom Erwerber zurück zu geben bzw. der Einbehalt an den Bauträger zu zahlen, wenn er keine Ansprüche aus verspäteter Herstellung des Objektes gegen den Bauträger hat, also kein Verzögerungsschaden beim Erwerber entstanden ist, und keine wesentlichen Mängel vorhanden sind. In der Regel sind dann keine wesentlichen Mängel vorhanden, wenn das Objekt 45 durch den Erwerber als vollständig fertiggestellt abgenommen wurde. Für die vollständige Fertigstellung reicht die Bezugsfertigkeit (und ggfs. eine insoweit vorgenommene Teilabnahme) des Objektes nicht aus. Das Objekt muss vielmehr vollständig abnahmereif sein, was z.B. auch die Fertigstellung etwaiger Außenanlagen voraussetzt. Ist das Objekt nicht abgenommen oder wurden bei der Abnahme wesentliche Män- 46 gel gerügt, so ist die Sicherheit dann zurück zu geben bzw. der Einbehalt zu zahlen, wenn das Objekt frei von wesentlichen Mängeln ist. Mit anderen Worten: Die Sicherheit deckt Ansprüche des Erwerbers bis zur Abnahme ab, und zwar die ordnungsgemäße vollständige und mangelfreie Ausführung wie auch die pünktliche Fertigstellung dieser Arbeiten.41 Zu der Frage, wann ein Mangel wesentlich ist, kann auf die entsprechende Rechtsprechung zu § 640 BGB verwiesen werden. 39 So Jeep, notar 2008, 384, 385; Leitzen, ZNotP 2009, 3, 9. 40 In diesem Sinne auch Basty, Bauträgervertrag, Rz. 34; Pause, Bauträgerkauf, Rz. 201, jeweils m.w.Nw. 41 DNotI-Report 2009, 1, 3.

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A. Grundlagen des Bauträgervertrages

47

Etwaige Ansprüche des Erwerbers, die nach der Abnahme auftreten oder auftreten könnten, sind über die Sicherheit nicht abgedeckt. Solche Ansprüche wären durch zusätzliche vertragliche Vereinbarungen, z.B. über eine Gewährleistungsbürgschaft, abzusichern. 4. Verordnung über Abschlagszahlungen

48

Sofern Bauträger und Erwerber es vertraglich vereinbaren, kann der Bauträger Abschlagszahlungen auf der Grundlage der Abschlagszahlungsverordnung42 vom Erwerber verlangen (vgl. § 650v BGB, vormals § 632a Abs. 2 BGB). Grundlage für diese Rechtslage sind das FoSiG43 aus dem Jahr 2008 und – zeitlich vorgelagert – das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen aus dem Jahr 200044 nebst einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage in Art. 244 EGBGB45.

49

In der Gesamtheit haben diese Bestimmungen dafür gesorgt, dass eine im Jahre 2000 aufgekommene Diskussion46 über das „Aus des Bauträgervertrages“ ihr Ende gefunden hat. Einen gesetzlichen Anspruch auf Abschlagszahlungen des Bauträgers gibt es mithin nicht. In der Praxis werden bei Bauträgerverträgen aber nahezu ausnahmslos und immer Abschlagszahlungen vereinbart, mit denen der Bauträger das Bauprojekt regelmäßig und sukzessive refinanziert.

50

Auch wenn alle Abschlagszahlungen gem. § 650v BGB (vormals § 632a Abs. 2 BGB) i.V.m. § 1 Satz 1 der Abschlagszahlungsverodnung und § 3 bzw. § 7 MaBV nach Baufortschritt bzw. Sicherung des Erwerbers gezahlt werden, handelt es sich um Vorauszahlungen des Erwerbers, denn dieser wird erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung Eigentümer des Objektes. Zu Einzelheiten vgl. C Rz. 375. 5. Makler- und Bauträgerverordnung

51

Die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) stütz sich auf die Ermächtigung in § 34c Abs. 3 GewO und ist insoweit grundsätzlich dem Öffentlichen Recht zuzuordnen; sie regelt daher grundsätzlich nur das (öffentlich-rechtliche) Verhältnis des Bauträgers zu seiner Aufsichtsbehörde. Durch die Regelung in § 650v BGB (vormals § 632a Abs. 2 BGB) erlangt die MaBV auch Bedeutung für die zivilrechtliche Gestaltung von Bauträgerverträgen. Sie transportiert die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen der MaBV quasi in das Zivilrecht: Die Parteien des Bauträgervertrages sind nicht frei darin, Abschlagszahlungen 42 Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen v. 23.5.2001, BGBl. I, S. 981. 43 Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) v. 23.10.2008, BGBl. I, S. 2022 ff. 44 Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen v. 30.3.2000, BGBl. I, S. 330 ff. 45 Vor der Schuldrechtsreform: § 27a AGBG. 46 Vgl. hierzu u.a.: Wagner, ZNotP 2000, 461; Thode, ZNotP 2001, 151; Basty, MittBayNot 2001, 64; Rapp, MittBayNot 2001, 145.

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III. Zu beachtende Rechtsgrundlagen

zu vereinbaren, sondern müssen diesbezügliche und weitere Beschränkungen der MaBV beachten. Dabei ist festzuhalten, dass die MaBV grundsätzlich allein die Verteilung des Kauf- 52 preises im Auge hat; sie schützt nicht vor dem „Steckenbleiben“ des Baus und erweitert insoweit auch nicht die Haftungsmasse. Dies ist Aufgabe des § 650m Abs. 2 BGB (vormals § 632a Abs. 3 BGB). Zur Ausübung von Bauträgertätigkeiten bedarf der Gewerbetreibende einer behörd- 53 lichen Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 GewO. Aber auch, wenn er diese Erlaubnis nicht besitzt, sind die Regelungen der MaBV auf ihn anwendbar. Besitz der Bauträger keine entsprechende behördliche Erlaubnis, ist der von ihm mit einem Besteller abgeschlossene Bauträgervertrag gleichwohl wirksam. Es kommen aber Anfechtungsund Kündigungsrechte des Bestellers in Betracht.47 Zudem begeht der Bauträger eine Ordnungswidrigkeit (§ 144 Abs. 1 Nr. 1h GewO). Der Notar unterliegt keiner Amtspflicht, bei der Beurkundung eines Bauträgerver- 54 trages zu prüfen, ob der Bauträger eine entsprechende gewerberechtliche Erlaubnis besitzt. Weiß der Notar positiv, dass dem nicht so ist, unterliegt er einer entsprechenden Hinweispflicht gegenüber dem Besteller.48

47 Basty, Bauträgervertrag, Rz. 54. 48 Basty, Bauträgervertrag, Rz. 54.

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B. Vertragsabschluss I. Zustandekommen des Bauträgervertrages 1. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . 3. Die Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erforderlicher Umfang der Einigung, insbesondere Kaufund Herstellungsabrede . . . . . b) Beurkundungspflicht. . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . bb) Umfang . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgliederung in Bezugsurkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Der Zentralnotar . . . . . . . 5. Vertragsabschlussmodalitäten . . . a) Ausgangspunkt: Gesamtanwesenheit . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsschluss auf Grund Vollmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vollmachtserteilung und Vollmachtinhalt . . . . bb) Form. . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vollmachtserteilung im Ausland . . . . . . . . . . . . dd) Amtspflichten des Notars bei Beurkundung mit Bevollmächtigten . . . . . . . ee) Auswirkungen auf die Notargebühren . . . . . . . . . c) Angebot und Annahme. . . . . . aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . bb) Angebot . . . . . . . . . . . . . . . cc) Notar-berufsrechtliche Vorgaben; Person des Anbietenden . . . . . . . . . . . dd) Annahmefrist . . . . . . . . . . ee) Annahme . . . . . . . . . . . . . . ff) Kostenrechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . d) Vollmachtlose Vertretung aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . bb) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . cc) Kostenrechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . 6. Vertragsänderungen . . . . . . . . . . . . II. Reservierungsvereinbarungen und Vorverträge 1. Bedeutung und Inhalt . . . . . . . . . .

1 2 8 8 10 10 14 15 20 25 25 26 29 30 33 36 37 39 39 41 44 49 58 62 64 69 75 76

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2. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . a) Beurkundungsbedürftigkeit . . b) § 17 BeurkG. . . . . . . . . . . . . . . . c) Zulässigkeit nach der MaBV und AGB Recht . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . III. Rücktrittsklauseln 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rücktrittsklauseln zu Gunsten des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rücktrittsklauseln zu Gunsten des Bauträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV . b) § 308 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . aa) Fehlen der Baugenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . cc) Nichterreichen eines bestimmten Abverkaufstands . . . . . . . . . . . . . IV. Aufhebung eines Bauträgervertrages 1. Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . b) Grundbuchliche Rückabwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . c) Finanzielle Rückabwicklung. . d) Grunderwerbsteuerliche Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustimmungserfordernisse . . . . . . V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren). . . . . . 1. Niederschrift des Notars – Formvorschrift der notariellen Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendung des § 311b BGB . b) Ziele der Formvorschriften. . . c) Folgen von Verstößen gegen Formbestimmungen . . . . . . . . d) Formulierungspflicht des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verwendung von Mustern . . . f) Pläne und amtliche Pläne . . . . g) Verweisung und ergänzende Bezugnahme . . . . . . . . . . . . . . . h) Erläuternde Bezugnahme . . . .

Gebele/Schiffner

86 87 93 94 98 100 109 112 115 117 120 123 124

129 132 135 139 141 146 147 151 152 152 156 158 161 164 166 170 178

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B. Vertragsabschluss i) Bezugsurkunden und deren Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Baubeschreibung . . . . . . . bb) Gemeinschaftsordnung. . cc) Weitere vertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . 2. Beurkundungsverhandlung und Betreuung durch den Notar . . . . . a) Notarielle Pflichten . . . . . . . . . aa) Vorbereitung . . . . . . . . . . . bb) Verbraucherschutzbestimmungen . . . . . . . . . . . cc) Klärung des Sachverhalts b) Beurkundungsverhandlung . . 3. Belehrung und Beratung . . . . . . . . a) Rechtliche Tragweite . . . . . . . . b) Steuerliche Tragweite. . . . . . . . c) Erweiterte Warnungs- und Hinweispflicht. . . . . . . . . . . . . . d) Gestaltung des Vertrags. . . . . . e) Weitergehende Beratung. . . . . f) Pflicht zur Unparteilichkeit . . g) Anwendung der Makler- und Bauträgerverordnung . . . . . . . aa) Besonderheiten im Rahmen der Beratungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 184 194 199 202 202 202 203 208 217 222 223 229 234 239 241 244 248

bb) Besonderheiten im Beurkundungsverfahren . . . . . 4. Betreuungstätigkeit des Notars . . a) Grundbuchvollzug . . . . . . . . . . b) Betreuungstätigkeit zur Vertragsdurchführung . . . . . . . aa) Einholung von Genehmigungen Beteiligter . . . . bb) Einholung behördlicher Genehmigungen . . . . . . . . c) Treuhandtätigkeiten zur Sicherung des Leistungsaustausches . . . . . . . . . . . . . . . . d) Treuhandtätigkeiten gegenüber dem Globalgläubiger . . . e) Treuhandtätigkeiten bei der Kaufpreisfinanzierung . . . . . . . f) Anderkonto, Rangbestätigung g) Instrumente im Rahmen der notariellen Betreuungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notarielle Eigenurkunden bb) Überwachbare Vollmacht cc) Amtspflichten des Notars im Rahmen der Betreuungstätigkeit . . . . . . . . . . .

255 259 260 265 266 268 272 284 286 291 294 299 300 305

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I. Zustandekommen des Bauträgervertrages 1. Einleitung 1

Der Abschluss eines Bauträgervertrages unterliegt keinen grundsätzlichen Besonderheiten gegenüber anderen Verträgen. Es stellen sich dieselben Fragen des anwendbaren Rechts, der Formbedürftigkeit, des Umfangs der Beurkundung, der Notwendigkeit der (gleichzeitigen) persönlichen Anwesenheit der Vertragsbeteiligten wie in anderen Kontexten. Besondere Komplexität entsteht jedoch dadurch, dass Bauträgerverträge in ihrer übergroßen Zahl Verbraucherverträge sind und der AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegen. Die zunehmend strenge Kontrolle durch die Rechtsprechung bei Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild erfordert Augenmaß beim Einsatz der dem Vertragsgestalter bei Verträgen im Gleichordnungskontext noch weithin ungeschmälert zur Verfügung stehendenden zivilrechtlichen Gestaltungsmittel.

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Schiffner/Gebele

I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

2. Anwendbares Recht Nach Art. 4 Abs. 1 lit. c) Rom I-VO1 unterliegen mangels einer Rechtswahl Schuld- 2 verträge2, die ein dingliches Recht an einem Grundstück zum Gegenstand haben, dem Recht des Staates der Belegenheit des Grundstücks. Werk- und Dienstverträge unterliegen dagegen dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO3. Bauträgerverträge, die wesentliche kauf-, werk- und dienstvertragliche Elemente kombinieren, erfüllen somit zwei der Fallgruppen des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO. Sie wären daher nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO anzuknüpfen und unterlägen dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt (i.d.R.: Ort der Hauptverwaltung bei Vertragsschluss, vgl. Art. 19 Rom I-VO) hat. Mangels einer Rechtswahl wäre also grundsätzlich das Recht des gewöhnlichen Auf- 3 enthalts des Bauträgers (bei Gesellschaften das Recht deren Hauptniederlassung) maßgeblich, da dieser die den Vertragstyp prägende Leistung erbringt. Jedoch ist in Einschränkung des Wortlauts des Art. 4 Rom I-VO nach einhelliger – jedoch gerichtlich soweit ersichtlich noch unbestätigter – Auffassung eine Schwerpunktbetrachtung vorzunehmen mit der Folge, dass bei einem deutlichen Überwiegen einer Anknüpfungsvariante allein nach dieser anzuknüpfen ist; für den Bauträgervertrag wird von einem deutlichen Überwiegen des Grundstücksbezugs ausgegangen, so dass nach Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO das Recht des Belegenheitsort des Grundstücks zur Anwendung kommt.4 Üblicherweise sind Bauträgerverträge zugleich Verbraucherverträge, mit der Folge, 4 dass Art. 6 Rom I-VO einschlägig ist. Dieser überlagert Art. 4 Rom I-VO als lex specialis. Verbraucherverträge unterliegen danach grundsätzlich (Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO) dem Recht des Staates, in welchem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn – was beim Bauträgervertrag regelmäßig erfüllt ist – der Bauträger seine Tätigkeit in dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt oder seine Tätigkeit in irgendeiner Weise auf diesen Staat ausrichtet (und sei es nur als einer unter mehreren). Nun bestimmt Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO jedoch, dass diese Sonderanknüpfung für Verbraucherverträge nicht bei Verträgen vorzunehmen ist, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben (Art. 6 Abs. 4 c) Rom I-VO). Hier ist jedoch eine einheitliche Auslegung von Art. 4 und Art. 6 Rom I-VO geboten. Die Herausnahme von Grundstücksverträgen aus dem Anwendungsbereich des Art. 6 liegt darin begründet, dass diese Verträge besonders eng mit dem Recht des Belegenheitsorts verbunden sind und Art. 4 Rom I-VO hier1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I). 2 Die dingliche Seite (Auflassung) beurteilt sich nach Art. 43 EGBGB immer nach dem Belegenheitsrecht. 3 Der Begriff des Dienstvertrages in Art. 4 Rom I-VO ist umfassender als der nationale Dienstvertragsbegriff und umfasst auch Werkverträge, Palandt/Thorn, Rom I 4 Rz. 8. 4 Staudinger/Magnus, Art. 4 Rom I-VO, Rz. 384; MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 4 Rom I-VO Rz. 191; Schäuble, BWNotZ 2015, 2, 6 m.W.N.

Gebele 17

B. Vertragsabschluss

für eine Anknüpfung an den Belegenheitsort des Grundstücks vorsieht. Hauptgegenstand von Bauträgerverträgen ist jedoch nicht das Grundstück, sondern die Bauleistung. Art. 6 Abs. 4 c) Rom I-VO ist daher nicht anwendbar, sondern es bleibt bei der Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO.5 5

Sinnvollerweise sollte im Bauträgervertrag eine Rechtswahl getroffen werden, wenn der Bauträger seine Hauptniederlassung im Ausland hat.6 Bei in Deutschland belegenen Immobilien wird jedenfalls der Verbraucher, ebenso aber in aller Regel auch der Unternehmer-Erwerber eine Unterstellung unter deutsches Recht erwarten. Kombiniert werden sollte eine solche Rechtswahl bei einem Bauträger mit Sitz im Ausland mit der Bestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten.

6

M 1 Rechtswahl und Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Zum inländischen Zustellungsbevollmächtigten des Veräußerers wird … bestellt.

7

Zulässig ist aber auch die Wahl ausländischen Rechts. Hinsichtlich der Folgen einer solchen Rechtswahl ist zu unterscheiden: Weisen alle wesentlichen Elemente eines Sachverhalts mit Ausnahme der Rechtswahl auf eine andere Rechtsordnung als die gewählte, so finden nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO dennoch deren zwingende Bestimmungen7 Anwendung. Bei Verbraucherverträgen verhindert Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO, dass die verbraucherschützenden Normen des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers durch die Wahl eines anderen Rechts ausgehebelt werden können.8 In den verbleibenden Fällen ist eine Rechtswahl nur durch die Eingriffsnormen der anderen betroffenen (also der deutschen) Rechtsordnung beschränkt, Art. 9 Rom I-VO. Insbesondere die Geltung der MaBV lässt sich daher – jedenfalls soweit Bauträgerleistungen in Deutschland betroffen sind – nicht abwählen.9

5 Vgl. Staudinger/Magnus, Art. 6 Rom I-VO Rz. 82 und Art. 4 Rom I-VO Rz. 50; so wohl auch Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 43. 6 Z.B. Eine niederländische Gesellschaft tritt unmittelbar als Bauträger auf. 7 Dies meint die nichtdispositiven Bestimmungen des normsetzenden Staates, MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rz. 89. 8 Es gilt das Günstigkeitsprinzip, MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 6 Rom I-VO Rz. 51. 9 So zur Vorgängerbestimmung des Art. 28 BGB Fetsch, RNotZ 2007, 456 (457); Leible in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 53; MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 28 EGBGB Rz. 153 m.w.N.; a. A. Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 28 EGBGB Rz. 18: nur bei Überwiegen des wirtschaftlichen Wertes des Grundstücks, was in der Regel nicht der Fall sein dürfte.

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Gebele

I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

3. Die Einigung a) Erforderlicher Umfang der Einigung, insbesondere Kauf- und Herstellungsabrede Ein wirksamer Vertragsschluss setzt die Einigung der Parteien zumindest über die es- 8 sentialia negotii des Bauträgervertrages voraus (§ 154 BGB). Die Einigung muss also mindestens die Vertragsparteien, den Kaufpreis, die geschuldete Bauleistung und das Grundstück, auf dem die Bauleistung zu erbringen ist, umfassen. Beschränkt sich die Einigung tatsächlich einmal nur auf diese essentialia, ist im Übri- 9 gen dispositives Gesetzesrecht anwendbar, welches beim Bauträgervertrag den Parteiinteressen in weitem Umfang nicht entspricht.10 In aller Regel wird die Einigung der Parteien weit über die essentialia hinausgehen. Der Umfang der tatsächlichen Einigung hat Auswirkungen auf den Umfang der Beurkundungspflicht. b) Beurkundungspflicht aa) Allgemeines Die Beurkundungsbedürftigkeit des Bauträgervertrages ergibt sich aus §§ 311b 10 Abs. 1 Satz 1, 925 BGB. Wird diese Form nicht eingehalten, ist der gesamte Vertrag nach § 125 BGB nichtig. Bei wohl nur ausnahmsweise in Betracht kommender Anwendbarkeit ausländischen 11 Rechts auf den Bauträgervertrag (vgl. hierzu auch B Rz. 2 ff.) gilt: § 925 BGB, der die Beurkundungsbedürftigkeit der Auflassung, also des dinglichen Rechtsgeschäfts regelt, gilt zwingend für jedes in Deutschland belegene Grundstück.11 Die Auflassung kann nur ein deutscher Notar beurkunden.12 Die Frage, welche Formerfordernisse das schuldrechtliche Geschäft erfüllen muss, 12 beantwortet sich dagegen nach Art. 11 Rom I-VO. Danach ist ein schuldrechtlicher Vertrag insbesondere wirksam geschlossen, wenn er den Formerfordernissen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts oder des Rechts des Staates entspricht, in welchem der Vertrag körperlich geschlossen wird. Bei sog. Distanzverträgen (also Verträgen, bei denen sich die Parteien in unterschiedlichen Staaten befinden), reicht die Erfüllung der Formvorgaben eines dieser Staaten, Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO. § 311b BGB, aus dem sich die Beurkundungsbedürftigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts ergibt, ist keine international zwingende Norm und daher nur anwendbar, wenn auch das schuldrechtliche Geschäft dem deutschen Recht unterliegt.13

10 Beispielhaft zu nennen sind: § 271 BGB (Pflicht zur sofortigen Leistung), § 641 BGB (Fälligkeit der Vergütung grds. erst bei Abnahme). 11 MünchKomm-BGB/Kanzleiter, § 925 Rz. 56. 12 MünchKomm-BGB/Kanzleiter, § 925 Rz. 14 m.Z.w.N. 13 Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rz. 772; Zimmermann in Heckschen/ Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. H Rz. 103.

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B. Vertragsabschluss

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Bauträgerverträge sind in der weit überwiegenden Zahl der Fälle Verbraucherverträge. Bei diesen gilt abweichend von Vorstehendem die Sonderanknüpfung des Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO. Danach unterliegen Verbraucherverträge den Formvorschriften des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. bb) Umfang

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Die Beurkundungsbedürftigkeit nach § 311b BGB erstreckt sich auf sämtliche Vereinbarungen, aus denen sich der Vertrag nach den Willen der Parteien zusammensetzt. Die Beurkundungspflicht erstreckt sich also insbesondere nicht lediglich auf die essentialia negotii. Geht die Einigung der Parteien wie regelmäßig über die essentialia hinaus, muss die gesamte tatsächliche Einigung beurkundet werden (vgl. hierzu im Detail B Rz. 152 ff.). Insbesondere die Bauverpflichtung und damit verknüpft die Baubeschreibung (vgl. § 650i BGB) müssen daher mitbeurkundet werden. c) Ausgliederung in Bezugsurkunden

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Ist der Umfang der Beurkundungsbedürftigkeit geklärt, ist in einem nächsten Schritt zu fragen, wie das Beurkundungserfordernis erfüllt werden kann. Ausgangspunkt des BeurkG für die Beantwortung dieser Frage ist, dass die gesamte Einigung der Parteien in einer Urkunde (ggf. nebst Anlagen dazu) enthalten ist und den anwesenden Personen vollumfänglich verlesen wird, soweit keine der Ausnahmeregelungen zur Verlesungspflicht greift. Dieses Verfahren ist nicht immer sinnvoll. Je größer das Bauprojekt, desto komplexer und umfangreicher die vertraglichen Regelungen und damit der Umfang der beurkundungspflichtigen Einigung. Häufige Bestandteile der Einigung bei einem Wohnungs-Bauträgervertrag sind neben der eigentlichen Kaufund Bauverpflichtung auch Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung, Baubeschreibung, Lagepläne, Bauzeichnungen, Gartenplanungen, Verwalterverträge und vieles mehr.

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Müsste die Gesamtheit dieser Unterlagen dem individuellen Besteller insgesamt verlesen werden, wäre einer der Kernzwecke des Beurkundungsverfahrens, nämlich derjenige der Belehrung der Parteien, durch eine regelmäßig nicht mehr handhabbare Informationsmenge stark gefährdet. Erfahrungsgemäß liegt die maximale Zeitspanne, in welcher Laien einer Beurkundung konzentriert in Gänze folgen können bei etwa 1 1/2 bis zwei Stunden. Als praktikabler Ausweg bietet sich in solchen Fällen die Auslagerung von Teilen der Einigung in Bezugsurkunden gemäß § 13a BeurkG an.

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Bezugsurkunden sind notarielle Urkunden, die nach den Vorschriften über Willenserklärungen (§§ 6 ff. BeurkG) errichtet werden. Im Kontext des Bauträgervertrags gibt in der Regel ein Vertreter des Bauträgers solche Teile des Bauträgervertrages zu Protokoll, die erfahrungsgemäß für alle Besteller – vorbehaltlich individueller Anpassungen – übereinstimmend vereinbart werden. Auf solche Bezugsurkunden kann dann nach § 13a BeurkG Bezug genommen werden, ohne dass deren Inhalt nochmals zwingend verlesen werden müsste. Voraussetzung ist allerdings, dass alle Urkundsbeteiligten auf das Verlesen verzichten. Dieser Verzicht ist in der Urkunde zu vermer20

Gebele

I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

ken. Ferner muss14 die Bezugsurkunde bei der Beurkundung des Hauptvertrages in Urschrift, beglaubigter Kopie oder Ausfertigung vorliegen. M 2 Bezugsurkunde

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1. Textbaustein im Hauptvertrag Die Baubeschreibung nebst Plänen für das gesamte Bauvorhaben und die einzelnen Einheiten ist in der Urkunde vom …, UR-Nr. … des beurkundeten Notars niedergelegt. Die Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung ist in der Urkunde vom …, UR-Nr. … des beurkundeten Notars niedergelegt. Diese Urkunden („Bezugsurkunden“) lagen bei der heutigen Beurkundung jeweils in beglaubigter Kopie vor. Ihr Inhalt ist den Parteien bekannt. Auf diese Urkunden wird verwiesen, mit der Maßgabe, dass ihr Inhalt auch für diesen Vertrag gilt. Auf Verlesung und Beifügung zu dieser Urkunde wurde nach Belehrung über die Rechtswirkungen der Verweisung verzichtet. 2. Textbaustein Bezugsurkunde Der Erschienene erklärte zu meinem Protokoll: Zum Zwecke der Errichtung einer Bezugsurkunde i.S.d. § 13a BeurkG überreiche ich die beigefügten Anlagen. Die Anlagen Baubeschreibung und Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung wurden vorgelesen, die Pläne und Zeichnungen anstelle des Verlesens zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt. Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben.

Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars aus § 17 BeurkG erstreckt sich 19 auch auf den Inhalt der Bezugsurkunde. Verschlankt werden kann durch die Verwendung von Bezugsurkunden also nur der Umfang der Verlesung, nicht jedoch der Belehrung. In der Praxis haben sich folgende Leitlinien herausgebildet, welche die Vorgaben der sinnvollen Verschlankung des Beurkundungsverfahrens bei gleichzeitiger Sicherstellung einer ausreichenden Belehrung der Besteller erfüllen: (1) Mit den Parteien (jedenfalls aber dem Besteller) selbst beurkundet wird der Hauptvertrag, der insbesondere Folgendes beinhaltet: Grundstück, Bauverpflichtung, Kaufpreis, Zahlungsmodalitäten, Änderungsvollmachten. (2) Ausgegliedert in Bezugsurkunden werden diejenigen Teile, die für alle Besteller identisch sind, wie die allgemeine Baubeschreibung, die Baupläne, die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung. (3) Gibt es nur einen Vertrag (Bauträgervertrag über ein Einzelhaus), sollte die Verwendung von Bezugsurkunden regelmäßig unterbleiben. Zur Vertragsgestaltung und den Aufgaben des Notars bei der Verwendung von Bezugsurkunden vgl. im Detail bei B Rz. 182 ff.

14 § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG verwendet „soll“, was bedeutet, dass ein abweichendes Vorgehen des Notars eine Amtspflichtverletzung darstellen kann, die aber nicht zur Nichtigkeit der Urkunde führt; Stauf, RNotZ 2001, 129 (143).

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B. Vertragsabschluss

4. Exkurs: Der Zentralnotar 20

Bauträgerprojekte sprechen gelegentlich überregionale Erwerberschichten an. Häufig ist dies der Fall bei Objekten zur reinen Geldanlage (die also zum Zwecke der Vermietung erworben werden) und bei Objekten in den Statuslagen der Metropolen sowie in Feriengebieten. Nicht selten möchten die Besteller den Vertrag dann bei dem „Hausnotar“ ihres Vertrauens beurkunden. Üblicherweise wird dem die Urkunde beurkundenden Notar der umfassende – über die bloße rudimentäre Verpflichtung des § 53 BeurkG zum grundbuchlichen Vollzug deutlich hinausgehende – Auftrag zum Vollzug des Bauträgervertrages erteilt. Die Konsequenz kann sein, dass eine Vielzahl von Notaren mit der Abwicklung eines Bauträgerprojekts befasst ist.

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Diese Teilung der Abwicklungszuständigkeit ist grundsätzlich möglich und gelegentlich auch in der Praxis anzutreffen. Dennoch hat die Zentralisierung der Abwicklung bei einem sog. Zentralnotar viele Vorteile: Da bei jedem Bauträgervertrag weitgehend identische Dokumente zu beschaffen (z.B. die Freistellungsverpflichtung nach § 3 Abs. 1 Ziff. 3 MaBV) und Abwicklungsmaßnahmen zu treffen sind, läuft das Verfahren in aller Regel deutlich runder. Ferner kann schnell und zentral auf Beanstandungen des Grundbuchamts reagiert werden und ist angesichts der Ansiedlung des Zentralnotars in der Regel im örtlichen Einzugsbereich des betroffenen Grundbuchamts der Draht zu den Rechtspflegern oft kürzer und besser. Der Zentralnotar übernimmt überdies regelmäßig die Erstellung des Vertragsentwurfs und dessen fortlaufende Pflege. Soll nun bei einem anderen Notar beurkundet werden, so stellt in der Regel der Zentralnotar den Vertragsentwurf zur Verfügung und übersendet diesen nebst Bezugsurkunden zunächst an den mit der Beurkundung betrauten Notar, der die erforderlichen Anpassungen und Konkretisierungen vornimmt und hiernach an den Besteller versendet.

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In der Urkunde ist darauf zu achten, dass Vollzugsauftrag und -vollmacht dem Zentralnotar erteilt werden, ferner sind bei einer Mitarbeitervollmacht die Mitarbeiter des Zentralnotars aufzuführen.

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M 3 Vollmachten Zentralnotar Mit dem Vollzug des Vertrages wird ausschließlich der Notar … mit dem Amtssitz in … beauftragt („vertragsdurchführender Notar“). Alle in dieser Urkunde dem Notar erteilten Vollmachten gelten ausschließlich für diesen, dessen Vertreter im Amt oder seinen Amtsnachfolger. Der vertragsdurchführende Notar ist beauftragt und ermächtigt, diesen Vertrag durchzuführen und alles zum Wirksamwerden dieser Urkunde Erforderliche für alle Beteiligten zu veranlassen. Der vertragsdurchführende Notar ist berechtigt, die Anträge aus dieser Urkunde beschränkt oder getrennt zu stellen und zurückzunehmen sowie etwaige Unrichtig- und Unstimmigkeiten in der Grundbuch- und Flurstücksbezeichnungen von sich aus zu berichtigen. Er ist beauftragt, die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, etwa erforderliche behördliche und private Genehmigungen sowie Negativatteste über das Nichtbestehen von Vorkaufsrechten oder fehlende Genehmigungsbedürftigkeit, die Lastenfreistellungsunterlagen und al-

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I. Zustandekommen des Bauträgervertrages le für den Urkundenvollzug sonst erforderlichen Unterlagen einzuholen und zu verwenden. Er ist ermächtigt, Genehmigungen aller Art für jede Partei entgegenzunehmen, sie zu verwahren und in deren Namen der anderen Partei mitzuteilen und für alle Beteiligten davon Kenntnis zu nehmen. Der vertragsdurchführende Notar wird ferner von allen Parteien gemeinsam angewiesen, die Eintragung des Eigentumswechsels erst zu veranlassen, nachdem ihm die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen ist. Vorher soll er den Beteiligten keine Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften dieser Urkunde erteilen, die die Auflassung enthalten. Der Veräußerer verpflichtet sich, unverzüglich eine Bestätigung über die Zahlung des Kaufpreises abzugeben. Andere Nachweisarten bleiben unberührt. Die Parteien bevollmächtigen die bei dem vertragsdurchführenden Notar dienstansässigen Notariatsangestellten (a) … und (b) …, jede für sich allein, unter Befreiung vom Verbot der Mehrfachvertretung, mit dem Recht Untervollmacht zu erteilen, Grundbucheintragungen und -löschungen aller Art und Rangbestimmungen zu bewilligen und zu beantragen sowie Grundbuchanträge zurückzunehmen. Sie sind ferner ermächtigt, Ergänzungen oder Änderungen dieses Vertrages vorzunehmen. Im Innenverhältnis gilt, dass diese zwischen den Bevollmächtigten und den Parteien vorher abzustimmen sind. Die Vollmacht erlischt ein Jahr nach Eintragung der Auflassung im Grundbuch. Von den Vollmachten darf nur vor dem vertragsdurchführenden Notar oder seinem amtlichen Vertreter oder einem seiner Sozien oder seinem Amtsnachfolger Gebrauch gemacht werden.

Gebührenrechtliche Konsequenz ist, dass die Beurkundungsgebühr nach KV- 24 GNotKG Nr. 21100 vom beurkundenden Notar erhoben wird, die Betreuungsgebühr (KV-GNotKG Nr. 22200) und ggf. die Vollzugsgebühr jedoch vom Zentralnotar. Da der Vollzug nicht in der Hand des beurkundenden Notars liegt, fällt die erhöhte Vollzugsgebühr nach KV-GNotKG Nr. 22120 an (1,0 Gebühr anstelle der 0,5 Gebühr beim Vollzug durch den beurkundenden Notar). Diese geringe Mehrgebühr ist auf Grund der typischen Vorteile der Zentralnotarsbetreuung gerechtfertigt. 5. Vertragsabschlussmodalitäten a) Ausgangspunkt: Gesamtanwesenheit Gesetzlicher Regelfall der Beurkundung ist die persönliche Anwesenheit aller Partei- 25 en im Beurkundungstermin. Beim Bauträgervertrag bedeutet dies die persönliche Anwesenheit des oder der Besteller und ferner des Bauträgers oder, soweit Bauträger – wie weit überwiegend – eine Gesellschaft ist, dessen organschaftlicher Vertreter. b) Vertragsschluss auf Grund Vollmacht Gelegentlich lässt sich die persönliche Anwesenheit aller Parteien im Beurkundungs- 26 termin nicht erreichen. In diesen Fällen können sich Parteien auf Grund Vollmacht vertreten lassen. Bei der Verwendung von Vollmachten im Rahmen des Abschlusses von Bauträgerverträgen sind neben den Formerfordernissen auch beurkundungsrechtliche Vorgaben zu beachten.

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B. Vertragsabschluss

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M 4 Erwerbsvollmacht Herr …, geb. am …, Anschrift: … (nachstehend „Vollmachtgeber“ genannt), erteilt hiermit für das Wohnungseigentum, eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt …, und das Teileigentum, eingetragen im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … [Alternativ falls Teilung noch nicht grundbuchlich vollzogen: für den Erwerb des nach Aufteilung entstehenden Wohnungseigentums Nr. … verbunden mit einem …/10.000tel Miteigentumsanteil und des Teileigentums Nr. … verbunden mit einem …/10.000tel Miteigentumsanteils jeweils an dem Flurstück Nr. … der Gemarkung …], (nachstehend „Grundbesitz“ genannt) Herrn/Frau …, geb. am …, Anschrift: … (nachstehend „Bevollmächtigter“ genannt), folgende Vollmacht: Der Bevollmächtigte ist befugt, im Namen des Vollmachtgebers alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die sich auf den Erwerb des Grundbesitzes beziehen. Er ist insbesondere berechtigt, die Erwerbsbedingungen zu vereinbaren, die Auflassung zu erklären und alle mit der Durchführung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Vertrages im weitesten Sinne im Zusammenhang stehenden Rechtshandlungen vorzunehmen und zwar einschließlich solcher, die die Eintragung und Löschung von Rechten in Abt. II und III des Grundbuches zum Gegenstand haben. Der Bevollmächtigte ist berechtigt, den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks der sofortigen Zwangsvollstreckung nach § 800 ZPO zu unterwerfen. Im Zusammenhang mit der Finanzierung des Kaufpreises kann der Bevollmächtigte Grundpfandrechte jeder Art für mich bestellen sowie eine persönliche Haftung für mich übernehmen – auch im Wege eines abstrakten Schuldanerkenntnisses – und mich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in mein gesamtes Vermögen unterwerfen. Der Bevollmächtigte ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und befugt, im Rahmen der Abwicklung notarieller Kaufverträge oder für die Bestellung von Grundpfandrechten Untervollmacht entsprechend dem Umfang der Hauptvollmacht zu erteilen. Im Zweifel ist die Vollmacht weit auszulegen. Beglaubigungsvermerk

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M 5 Veräußerungsvollmacht Die Bauträger GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … (nachstehend „Eigentümerin“ genannt) ist Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt 4368 eingetragenen Grundstücks, bestehend aus dem Flurstück … der Gemarkung … in Größe von … qm, belegen … . Die Eigentümerin beabsichtigt, auf dem Grundbesitz zwei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 19 Wohneinheiten, einer Büro- bzw. Gewerbeeinheit und einer Tiefgarage mit 19 Stellplätzen zu errichten. Die Eigentümerin erteilt hiermit Herrn/Frau …, geb. am …, Anschrift: … (nachstehend „Bevollmächtigter“ genannt), folgende Vollmacht: Der Bevollmächtigte ist befugt, im Namen der Eigentümerin alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die sich auf den Abschluss, die Durchführung und die Abänderung von Veräußerungsverträgen jedweden Inhalts betreffend den Verkauf einzelner Sondereigentumseinheiten an Dritte beziehen oder mit diesen im weitesten Sinne im Zusammenhang stehen, einschließlich der Erklärung der Auflassung und solcher Erklärungen, die die Eintragung und Löschung von Rechten in Abt. II und III des Grundbuches zum Gegenstand haben.

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I. Zustandekommen des Bauträgervertrages Der Bevollmächtigte ist berechtigt, den jeweiligen Eigentümer des vorgenannten Grundstücks bzw. die nach Aufteilung entstehenden Sondereigentumseinheiten der sofortigen Zwangsvollstreckung nach § 800 ZPO zu unterwerfen. Der Bevollmächtigte ist vom Verbot der Mehrfachvertretung befreit und zur Erteilung von Untervollmacht befugt. Im Zweifel ist die Vollmacht weit auszulegen. Beglaubigungsvermerk

aa) Vollmachtserteilung und Vollmachtinhalt Vollmachten sind durch die vertretene Partei zu erteilen. Wird eine Vollmacht von 29 einer Gesellschaft ausgestellt, ist die Vollmacht durch deren organschaftlichen Vertreter auszustellen. Zu beachten ist, dass die Vollmacht inhaltlich ausreichend weit gestaltet ist, um das beabsichtigte Rechtsgeschäft voll abzudecken. Praxishäufige Schwachstellen sind eine unzureichende Möglichkeit der Gewährung von Untervollmachten (insb. an Notarfachangestellte) sowie die Nichtberücksichtigung der Möglichkeit, Grundpfandrechte zu bestellen. bb) Form Vollmachten bedürfen nach § 167 Abs. 2 BGB nicht der Form, die für das Rechts- 30 geschäft gilt, auf welches sich die Vollmacht bezieht. Materiell-rechtlich können Bauträgerverträge daher auf der Grundlage formfreier Vollmachten wirksam geschlossen werden. Das Beurkundungserfordernis des § 311b BGB erstreckt sich nur dann ausnahmsweise auf die Vollmacht, wenn der Vertretene schon durch die Erteilung der Vollmacht rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise gebunden wird, wie durch die Vornahme des formbedürftigen Rechtsgeschäfts.15 Das ist insbesondere bei einer unwiderruflichen Vollmacht zum Erwerb oder zur Veräußerung einer Immobilie der Fall.16 Diese grundsätzliche Formfreiheit gilt jedoch nur materiell-rechtlich. Formell-recht- 31 lich ergibt sich das Erfordernis mindestens der öffentlichen Beglaubigung der Vollmacht aus § 29 GBO, wonach Grundbucheintragungen nur vorgenommen werden, wenn die Vollmacht beurkundet oder beglaubigt ist. Beinhaltet der Hauptvertrag Zwangsvollstreckungsunterwerfungen durch die vertretene Partei, ergibt sich das Erfordernis der Vorlage einer zumindest beglaubigten Vollmacht überdies aus § 726 Abs. 1 ZPO.17 Im Ergebnis bedürfen Vollmachten zum Abschluss eines Bauträgervertrages daher 32 der öffentlichen Beglaubigung; lediglich unwiderrufliche Vollmachten sind darüber hinaus zu beurkunden.

15 Palandt/Ellenberger, § 167 BGB, Rz. 2. 16 Palandt/Grüneberg, § 311b BGB, Rz. 20. 17 BGH v. 17.4.2008 – V ZB 146/07, NJW 2008, 2266.

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B. Vertragsabschluss

cc) Vollmachtserteilung im Ausland 33

Die Beglaubigung einer Vollmacht kann durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden, wenn das zur Anwendung kommende Beglaubigungsverfahren grundsätzlich gleichwertig mit dem deutschen Verfahren ist.18 Da Kernzweck des Beglaubigungsverfahrens die Identitätsfeststellung ist, sind an die Gleichwertigkeit nur geringe Anforderungen19 zu stellen, insbesondere muss der ausländische Beglaubigungsvermerk nicht den Vorgaben des deutschen Beurkundungsrechts (§ 40 Abs. 3 BeurkG) entsprechen. Beglaubigungsverfahren und Beglaubigungsvermerk richten sich nach dem Recht des Staats, in welchem die Beglaubigung vorgenommen wird.20 Die deutschen Gerichte haben dabei den allgemeinen Erfahrungssatz zu Grunde zu legen, dass öffentliche Behörden und Notare die für sie maßgeblichen Zuständigkeits- und Formvorschriften beachten.21

34

Soll eine im Ausland beglaubigte Vollmacht, also eine ausländische öffentliche Urkunde, in Deutschland Verwendung finden, so ist zunächst nach ihrer Anerkennungsfähigkeit zu fragen. Nach § 438 Abs. 1 ZPO, der auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar ist,22 steht es im Ermessen des Gerichts im Einzelfall, ob und welche Echtheitsnachweise zu verlangen sind. Das deutsche Recht kennt also keinen Zwang zur Führung eines bestimmten Nachweises (wie Legalisation oder Apostille) für ausländische öffentliche Urkunden; deren Echtheit kann vielmehr auf jede geeignete Weise festgestellt werden.23 Im Kern geht es um eine Seriositätskontrolle. Es bleibt jedoch zu konstatieren, dass die erforderliche Ermessensausübung seitens der Grundbuchämter oft unterbleibt und pauschal Echtheitsnachweise gefordert werden. In der Praxis sollten die Echtheitsnachweise daher sogleich beschafft werden.

35

Ist die Echtheit einer öffentlichen Urkunde formell nachzuweisen, geschieht dies grundsätzlich durch die Legalisation24 der Urkunde oder – wenn die Legalisation 18 Pauschaler sogar OLG Schleswig, SchlHA 1962, 173 m. Anm. Deutsch, SchlHA 1962, 244: Die Formvorschrift des § 29 GBO wird durch die Beglaubigung durch einen ausländischen Notar erfüllt. 19 Etwa Westhoff, DNotZ 2013, 4 (8) zur Praxis der „Beglaubigung vom Hörensagen“ durch japanische Notare. 20 OLG Zweibrücken v. 22.1.1999 – 3 W 246/98, MittBayNot 1999, 480 (481); LG Darmstadt v. 29.11.2007 – 26 T 178/07, RNotZ 2008, 502. 21 OLG Zweibrücken v. 22.1.1999 – 3 W 246/98, MittBayNot 1999, 480 (481); LG Darmstadt v. 29.11.2007 – 26 T 178/07, RNotZ 2008, 502. 22 LG Berlin v. 22.6.2004 – 102 T 48/04, NZG 2004, 1014 (1016); Bülow, DNotZ 1955, 9 (40); Schaub, NZG 2000, 953 (956); Pfeiffer, Rpfleger 2012, 240 (241); allgemein zur Anwendbarkeit der ZPO-Vorschriften über öffentliche Urkunden BayObLG v. 18.11.1993 – 3 Z BR 148/93 FamRZ 1994, 530. 23 BayObLG v. 19.11.1992 – 2 Z BR 100/92, MittBayNot 1993, 80; LG Berlin v. 22.6.2004 – 102 T 48/04, NZG 2004, 1014 (1016); Bülow, DNotZ 1955, 9 (41); Bindseil, DNotZ 1992, 275. 24 Legalisation ist die Förmlichkeit, durch welche die diplomatischen oder konsularischen Vertreter des Landes, in dessen Hoheitsgebiet eine öffentliche Urkunde vorgelegt werden soll, die Echtheit der Unterschrift (z.B. des ausländischen Notars oder Registerbeamten),

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I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

öffentlicher Urkunden durch die deutschen Auslandsvertretungen eingestellt wurde – durch ein Amtshilfeverfahren.25 Im Verhältnis zu einer Vielzahl von Staaten ist eine i.d.R. zeitaufwändige Legalisation öffentlicher Urkunden nicht erforderlich. Stattdessen ist der Urkunde eine Apostille26 beizufügen, die in aller Regel deutlich kurzfristiger beschafft werden kann, oft innerhalb weniger Tage. Mit einigen Staaten hat Deutschland überdies bilaterale Staatsverträge27 abgeschlossen, wonach sowohl vom Legalisationserfordernis als auch vom Erfordernis der Beifügung einer Apostildie Eigenschaft des Unterzeichners der Urkunde (also etwa des Notars) sowie die Echtheit des Siegels oder Stempels, mit dem die Urkunde versehen ist, bestätigen. Die Echtheit einer ausländischen öffentlichen Urkunde, die in Deutschland Verwendung finden soll, wird also durch einen deutschen Konsularbeamten im Ausstellungsstaat der Urkunde bestätigt. Legalisierte Urkunden gelten als echte öffentliche Urkunden (§ 438 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren der Legalisation richtet sich nach § 13 KonsularG. Vor Erteilung der Legalisation verlangen die Konsulate häufig die Vorschaltung einer Bestätigung bestimmter Stellen des Ausstellungsstaats (sog. Vor-, Zwischen oder Überbeglaubigung); teilweise wird zusätzlich eine Endbeglaubigung durch das jeweilige Außenministerium verlangt. Zwar wurden mit den meisten wirtschaftlich bedeutenden Partnerländern Abkommen über die Befreiung vom Legalisationserfordernis abgeschlossen, dennoch besteht es insbesondere fort für Urkunden aus Ägypten, Bahrein, Brasilien, Chile, China (ohne Hong Kong und Macau), Costa Rica, Guatemala, Jamaika, Kanada, Peru, Saudi-Arabien, Singapur, Syrien, Tunesien sowie den Vereinigten Arabischen Emiraten. 25 Die deutschen Auslandsvertretungen in einer Reihe von (Problem-)Staaten haben die dort ebenfalls grundsätzlich erforderliche Legalisation bis auf weiteres eingestellt. Soll eine öffentliche Urkunde aus einem solchen Staat in Deutschland verwendet werden, kann der Echtheitsnachweis durch das (sehr zeitaufwendige) Amtshilfeverfahren erbracht werden. Das Amtshilfeersuchen ist dabei an die betroffene deutsche Auslandsvertretung zu richten, die eine Überprüfung der Urkunde vornimmt. Einzelheiten sind hier im Vorwege mit der deutschen Auslandsvertretung abzustimmen. 26 Die Umständlichkeit und Langwierigkeit des Legalisationsverfahrens haben zur Ausarbeitung des Haager Übereinkommens über die Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5.10.1961 geführt, welches für Deutschland am 13.2.1966 in Kraft getreten ist. Im Verhältnis der Vertragsstaaten untereinander wird auf das Erfordernis der Legalisation öffentlicher Urkunden verzichtet. Stattdessen ist eine einfache Überbeglaubigung (Apostille) ausreichend, die von einer staatlichen Stelle des Landes der Errichtung der öffentlichen Urkunde ausgestellt wird. Die Apostille wird entweder auf die Urkunde selbst gestempelt oder auf einem besonderen Blatt mit der Urkunde verbunden. Eine Übersetzung der Apostille ins Deutsche darf nicht verlangt werden (vgl. Art. 4 Abs. 2 des Übereinkommens). 27 Aufgrund bilateraler Staatsverträge sind öffentliche Urkunden aus Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien, und Österreich von jedem Authentifizierungsverfahren befreit. Dies gilt grundsätzlich auch für öffentliche Urkunden aus der Schweiz (z.B. vom Handelsregister beglaubigte Handelsregisterauszüge), jedoch hier nicht für notarielle Urkunden, für die eine Apostille erforderlich ist. Für öffentliche Urkunden aus Griechenland die von einem Landgericht oder höherem Gericht ausgestellt wurden, sieht das deutsch-griechische Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handelsrechts vom 11.5.1938 den Verzicht auf jede weitere Förmlichkeit vor. Für Urkunden von Notaren, Amtsgerichten und dem Handelsregister ist anstelle der Legalisation die Überbeglaubigung durch den Präsidenten des jeweiligen Gerichthofs erster Instanz vorgesehen. In der Praxis ist dieses Verfahren jedoch bedeutungslos, da insoweit auf eine Apostillierung zurückgegriffen wird.

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B. Vertragsabschluss

le abgesehen wird. Das Deutsche Notarinstitut in Würzburg pflegt seit mehreren Jahren eine im Internet zugängliche Liste28, aus der sich die für öffentliche Urkunden aus den verschiedensten Ländern geltenden Anforderungen ergeben. Da sich diese, insbesondere im Hinblick auf Krisenstaaten, gelegentlich ändern, ist ein Blick in diese Liste vor der Anforderung von Unterlagen immer zu empfehlen. dd) Amtspflichten des Notars bei Beurkundung mit Bevollmächtigten 36

Zu den Amtspflichten des Notars bei der Beurkundung mit Bevollmächtigten, insbesondere zu den Themenbereichen 2-Wochen-Frist, Vertrauensperson, Zurverfügungstellung des Entwurfs vgl. B Rz. 202 ff. ee) Auswirkungen auf die Notargebühren

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Beurkundete Vollmachten lösen eine 1,0 Gebühr (mindestens: 60,00 Euro) nach KVGNotKG Nr. 21200 aus. Beglaubigt der Notar die Unterschrift unter einer von ihm selbst entworfenen Vollmacht wird ebenfalls eine 1,0 Gebühr (mindestens: 60,00 Euro) ausgelöst (KV-GNotKG Nr. 24101 i.V.m. 21200). Wird lediglich die Unterschrift unter einer fremdentworfenen Vollmacht beglaubigt, so fällt eine 0,2 Gebühr (mindestens jedoch 20,00 Euro und höchstens 70,00 Euro) nach KV-GNotKG Nr. 25100 an.

38

Der nach § 98 GNotKG zu bestimmende Geschäftswert beträgt bei einer Vollmacht zum Abschluss eines bestimmten Geschäfts die Hälfte des Wertes des Geschäfts, auf das sich die Vollmacht bezieht, höchstens aber 1 Million Euro. Der Geschäftswert einer Vollmacht zum Abschluss eines Bauträgervertrages mit einem Geschäftswert von 400.000 Euro ist also 200.000 Euro. c) Angebot und Annahme aa) Einleitung

39

Wie nahezu jeder Vertrag kann auch ein Bauträgervertrag im Wege separater Angebots- und Annahmebeurkundungen abgeschlossen werden. § 128 BGB eröffnet diese Möglichkeit der Sukzessivbeurkundung ausdrücklich auch bei notariell zu beurkundenden Verträgen. Bei dieser Art des Vertragsschlusses unterbreitet der Anbietende der anderen Partei ein Angebot (auch: Antrag) auf Abschluss des Bauträgervertrages. Formulierungsbeispiele zu Angebot und Annahme finden sich im Buchanhang (Formulare).

40

Die entscheidende Besonderheit gegenüber dem Vertragsabschluss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Parteien liegt in der Auflassung: Nach § 925 BGB kann die Auflassung nur bei „gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile“ erklärt werden. Eine angebotene Auflassung, die schlicht angenommen wird, scheidet daher aus. Da § 925 BGB aber eine Vertretung nicht ausschließt – bei einer Vertretung sind beide Parteien 28 www.dnoti.de, dort unter „Arbeitshilfen“, „IPR und ausländisches Recht“.

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Gebele

I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

anwesend, nur nicht persönlich –, bevollmächtigt üblicherweise der Anbietende den Angebotsempfänger, gleichzeitig mit der Annahme die Auflassung zu erklären. Dies wird üblicherweise mit einer Auflassungssperre kombiniert, womit verhindert wird, dass mittels der Auflassungserklärung das Eigentum im Grundbuch umgeschrieben wird, bevor der Kaufpreis vollständig beglichen ist. bb) Angebot Bei dem Angebot handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willens- 41 erklärung. Wirksam wird das Angebot also mit Zugang bei dem Angebotsempfänger, § 130 Abs. 1 BGB. Da die Urschrift des Angebots beim dieses beurkundenden Notar verbleibt, muss dem Angebotsempfänger eine Ausfertigung des Angebots körperlich zugehen: Die Ausfertigung vertritt nach § 47 BeurkG im Rechtsverkehr die Urschrift. Die Übermittlung einer Kopie per Email, Telefax oder auch der Zugang einer beglaubigten Kopie reicht grundsätzlich also nicht aus. Eine elektronische Ausfertigung sieht das BeurkG (noch) nicht vor. Die Rechtsprechung gestattet den Parteien jedoch, auf das Erfordernis des Zugangs 42 einer Ausfertigung durch formlosen Vertrag zu verzichten.29 Um spätere Beweisprobleme, ob ein solcher Verzicht tatsächlich vertraglich erfolgt ist, gar nicht erst aufkommen zu lassen, ist der Praxis anzuraten, für den Zugang einer Ausfertigung zu sorgen und dies in der Annahmeurkunde zu dokumentieren. Das Angebot muss derart detailliert sein, dass die bloße Annahme ohne jede Ergän- 43 zung zum Vertragsschluss genügt. Es muss also den gesamten in Aussicht genommenen Vertragstext beinhalten. Eine abändernde Annahme ist gem. § 150 Abs. 2 BGB ein neues Angebot, welche wiederum angenommen werden müsste. Der Vertrag kommt erst zustande, wenn das Angebot angenommen worden ist und die Annahme dem Anbietenden zugegangen ist. cc) Notar-berufsrechtliche Vorgaben; Person des Anbietenden Materiell-rechtlich ist eine Aufspaltung des Beurkundungsvorgangs in Angebot und 44 Annahme ebenso unbedenklich, wie es irrelevant ist, welche Partei das Angebot und welche die Annahme erklärt. Anders stellt es sich jedoch notar-berufsrechtlich dar, wenn – wie üblich – der Be- 45 steller Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. Aus § 17 Abs. 1 und 2 sowie 2a Satz 1 BeurkG lässt sich ableiten, dass die Beurkundung standardmäßig unter Gesamtanwesenheit der Parteien zu erfolgen hat, denn die Wahrung des an den Notar gerichteten Pflichtenkatalogs des § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG lässt sich am effektivsten sicherstellen, wenn alle Parteien bei dem Beurkundungstermin selbst anwesend sind. Dies gilt umso mehr, als sich die notarielle Belehrungspflicht über den Inhalt des Rechts29 BGH v. 7.6.1995 – VIII ZR 125/94, NJW 1995, 2217 (zu § 15 GmbHG); OLG Dresden v. 25.6.1999 – 3 W 570/99, ZNotP 1999, 394; ebenso die hM in der Literatur, vgl. nur Schöner/Stöber, Grundbuchordnung, Rz. 900 und Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 915.

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B. Vertragsabschluss

geschäfts vollumfänglich lediglich an den das Angebot beurkundenden Notar richtet. Der die Annahme beurkundende Notar hat lediglich über die Wirkungen der Annahme zu belehren.30 46

Daraus folgt nicht, dass eine Aufsplittung des Beurkundungsverfahrens in Angebot und Annahme schlechthin unzulässig ist. Sie ist jedoch gegenüber der Beurkundung unter Gesamtanwesenheit der Parteien nachranging und sollte nur gewählt werden, wenn sachliche Gründe dafür sprechen, vom gesetzlichen Leitbild der Beurkundung unter Anwesenheit aller Beteiligter abzuweichen. Nach den Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer ist überdies eine systematische Aufspaltung von Verträgen in Angebot und Annahme regelmäßig unzulässig, wenn sie nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist.31

47

Liegt ein sachlicher Grund für eine Sukzessivbeurkundung vor (z.B. räumliche Distanz, Terminschwierigkeiten, etc.), so stellt sich die Anschlussfrage, durch wen das Angebot abzugeben ist. Der Bauträger ist Unternehmer i.S.d. § 14 BeurkG. Handelt es sich ausnahmsweise bei dem Besteller auch um einen Unternehmer, so lässt sich aus dem Gesetzestext keine zwingende Vorgabe entnehmen, welche Partei das Angebot und welche die Annahme beurkunden lässt. Hier ist nach Sinn und Zweck des § 17 BeurkG wie folgt zu differenzieren: Handelt es sich um einen auf Augenhöhe („at-arms-length“) individuell ausgehandelten Vertrag, der lediglich aus Gründen des Einzelfalls nicht bei Gesamtanwesenheit beurkundet wird, so es irrelevant, welche Partei das Angebot und welche die Annahme protokollieren lässt. Liegt jedoch die übliche Konstellation eines Bauträgervertrages vor, in der ein Bauträger eine größere Anzahl von Einheiten innerhalb eines Objekts an verschiedene Besteller veräußert, so ist das Angebot i.d.R. vom Besteller abzugeben.32

48

Ist der Besteller – wie in der weit überwiegenden Zahl der Fälle in der Praxis – Verbraucher im Sinne des § 13 BeurkG, so verdichten sich vorstehende Richtlinien weiter. Während aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Ziffer 1 BeurkG nur folgt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers durch diesen oder eine Vertrauensperson abgegeben werden, – was ja bei der Erklärung der Annahme durch den Verbraucher der Fall wäre – erfordert die Ratio des § 17 BeurkG, dass der Verbraucher als typisiert belehrungsbedürftigerer Vertragsteil die maßgeblichen Erklärungen abgibt, also das Angebot beurkunden lässt. dd) Annahmefrist

49

Nach der gesetzlichen Regelung des § 147 Abs. 2 BGB kann das einem Abwesenden gemachte Angebot nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Anbietende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Auf die Unwägbarkeiten dieser Regelung kann sich die Gestaltungspraxis 30 BGH v. 8.12.2011 – III ZR 225/10, DNotZ 2012, 356 (357). 31 DNotZ 1999, 258 (259 f.), vgl. dazu BGH v. 11.7.2016 – NotSt (Brfg) 6/15. 32 Dieser ist „belehrungsbedürftigerer Vertragsteil“ i.S.d. Richtlinienempfehlung der BNotK, DNotZ 1999, 258 (260).

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I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.1.201433 – regelmäßige Frist von vier Wochen – nicht verlassen, so dass Angebote regelmäßig Annahmefristen vorsehen. Ist eine Annahmefrist gesetzt, kann die Annahme nur innerhalb der gesetzten Frist erfolgen, §§ 148, 146 BGB. M 6 Annahmefrist

50

Dieses Angebot ist bis zum Ablauf des … unwiderruflich, danach erlischt es. Für die Annahme ist ausreichend, dass es bis zu diesem Termin zu Protokoll eines deutschen Notars angenommen ist, ohne dass es des Zuganges der Annahmeerklärung innerhalb dieser Frist bedarf.

Unterfall der Annahmefrist ist die Bindungsfrist. Die Annahmefrist gibt den äußeren 51 absoluten Rahmen vor. Nur solange die Annahmefrist läuft, besteht das Angebot und kann angenommen werden. Die Bindungsfrist dagegen definiert den Zeitraum, während dessen das Angebot unwiderruflich gestaltet ist. Nach Ablauf der Bindungsfrist kann das Angebot weiter aufrechterhalten bleiben (sog. Fortgeltungsklausel), aber jederzeit widerruflich gestaltet sein. Häufig sind, wie im vorstehenden Formulierungsbeispiel, Annahme- und Bindungsfrist identisch. M 7 Bindungsfrist mit Fortgeltungsklausel

52

Dieses Angebot ist bis zum Ablauf des … unwiderruflich. Über diesen Zeitraum hinaus besteht das Angebot weiter fort, kann jedoch durch den Besteller jederzeit schriftlich (auch per Telefax) gegenüber dem Veräußerer widerrufen werden.

Während langfristige Annahme- und Bindungsfristen bei Verträgen auf Gleichord- 53 nungsebene, also außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 305 ff. BGB bzw. bei Nichtvorliegen eines Verbrauchervertrages, grundsätzlich unproblematisch sind,34 war ein großes Thema der letzten Jahre die zulässige Länge der Fristen bei Angeboten, die der AGB-Kontrolle unterliegen, also insbesondere solchen, die durch einen Verbraucher gegenüber einem Bauträger abgegeben wurden. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.1.201435 sind vom Bauträger vorgegebene Bindungsfristen von wesentlich mehr als vier Wochen grundsätzlich unangemessen i.S.d. § 308 Nr. 1 BGB. Als wesentlich wird eine Überschreitung von 50 % oder mehr angesehen (also: ab sechs Wochen).36 Für die Vertragsgestaltung empfiehlt sich trotz der damit regelmäßigen Zulässigkeit von Bindungspflichten bis zu fünf Wochen und sechs Tagen37 für den Regelfall eine Orientierung am vom Bundesgerichtshof festgestellten Leitbild von vier Wochen. Die neue Praxis nimmt diese Orientierung weit 33 34 35 36 37

BGH v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, DNotZ 2014, 358. Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 901. BGH v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, DNotZ 2014, 358. BGH v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, DNotZ 2014, 358 (360). Herrler, MittBayNot 2014, 525 (528) (Anm. zu BGH v. 17.1.2014 – V ZR 5/12).

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B. Vertragsabschluss

überwiegend vor. Ebenfalls unwirksam sind in der AGB-Kontrolle unterliegenden Verträgen Fortgeltungsklauseln, da diese ein aktives Tätigwerden des Verbrauchers erfordern, um das Angebot zum Erlöschen zu bringen.38 54

Eine wirksame Vereinbarungen längerer Bindungsfristen hat der Bundesgerichtshof (bis zu einer Höchstgrenze von drei Monaten39) zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, jedoch sind die Hürden so hoch, dass die Praxis von längeren Bindungsfristen möglichst Abstand nehmen sollte. Längere Bindungsfristen setzen ein schutzwürdiges und dem Besteller bekanntes Interesse des Bauträgers an der Fristüberschreitung voraus, hinter dem das Interesse des Bestellers an einen baldigen Wegfall seiner Bindung (und damit einer Wiedererlangung seiner Dispositionsfreiheit) zurückstehen muss.40 Die Liste der Gründe, die hierfür als nicht ausreichend angesehen werden, ist lang. Insbesondere werden – was für den Einzelfall jeweils umstritten ist – als nicht ausreichende Gründe für eine Fristverlängerung angesehen: eine Prüfung der Bonität des Bestellers41 oder der Erfüllungsfähigkeit des Bauträgers im Hinblick auf zu löschende Grundpfandrechte42, das Platzierungsinteresse des Bauträgers43, der Verkauf eines Denkmals44, der Verkauf an Kapitalanleger ohne Eigennutzungsinteresse45 oder das Ausstehen einer Baugenehmigung.46 Auch die Aufnahme eines Lösungsrechts des Bestellers während der Bindungsphase rechtfertigt keine längere Bindungsfrist.47

55

Möglich sollten Überschreitungen der Höchst-Bindungsfrist dagegen sein, wenn die längere Frist in der Sphäre des Bestellers begründet liegt (insbesondere also in Fällen, in denen das Angebot individuelle Sonderwünsche beinhaltet, deren Realisierbarkeit vor Annahme überprüft werden muss) oder wenn eine Kompensation der Bindungsfrist, etwa durch ein vom Bauträger zu zahlendes Bindungsentgelt48, vorliegt.49 Als nicht ausreichende Kompensation wird dagegen die bloße Übernahme der Beurkundungskosten durch den Bauträger angesehen.50 38 39 40 41 42 43

44 45 46 47 48 49 50

32

BGH v. 7.6.2013 – V ZR 10/12, MittBayNot 2014, 42 mit Anm. Suttmann. BGH v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, MittBayNot 2014, 148 (150). BGH v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, MittBayNot 2014, 148 (149). BGH v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, DNotZ 2010, 913 (914). BGH v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, DNotZ 2010, 913 (916). Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 153; vgl. BGH v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, MittBayNot 2014, 148 (149); BGH v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, DNotZ 2010, 913; aA Brambring, DNotZ Sonderheft 2012, 53 (56); Blank, DNotZ 2014, 166 (168); Herrler, MittBayNot 2014, 109 (110); Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I, Rz. 907 ff. BGH v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, MittBayNot 2014, 148 (149). Herrler/Suttmann, DNotZ 2010, 883 (885); Ph. Müller/Klühs, RNotZ 2013, 81 (84). Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 699 f; aA etwa Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 910. BGH v. 26.2.2016 – V ZR 208/14, DNotZ 2016, 530 (533). Das Angebot muss dabei unter Mitwirkung des Bauträgers beurkundet werden, s.g. Angebotsvertrag. Vgl. ein knappes Muster bei Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches NotarHandbuch, Kap. A I Rz. 920. Herrler/Suttmann, DNotZ 2010, 883 (885); Ph. Müller/Klühs, RNotZ 2013, 81 (95 f.). Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 906.

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I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

Die Folgen einer überlangen Bindungsfrist sind einschneidend: Es gilt dann die ge- 56 setzliche Frist des § 147 Abs. 2 BGB, wonach die Annahme i.d.R. innerhalb von vier Wochen erfolgen muss. Wird die Annahme später erklärt, ist die Annahme als neues Angebot zu werten, welches wiederum durch den Besteller angenommen werden muss, § 150 Abs. 1 BGB. Eine konkludente Annahme durch Zahlung des Kaufpreises oder Inbesitznahme des Objekts kommt regelmäßig nicht in Betracht, da das entsprechende Erklärungsbewusstsein des Bestellers fehlt.51 Auflassung und Eintragung in das Grundbuch heilen diese Mängel nicht.52 Der vermeintliche Vertrag ist grundsätzlich nach § 812 BGB rückabzuwickeln, wobei ein entsprechende Verlangen des Bauträgers jedoch gegen Treu und Glauben verstoßen dürfte.53 Angesichts dieser Problematik, stellt sich die Frage nach alternativen Gestaltungs- 57 möglichkeiten. Hier kommt insbesondere die vollmachtlose Vertretung des Bauträgers (vgl. hierzu bei Rz. 64 ff.), das Vorsehen von Rücktrittsrechten zu Gunsten des Bauträgers (vgl. hierzu bei Rz. 100 ff.) und eine Reservierungsvereinbarung in Betracht (vgl. hierzu bei Rz. 83 ff.). Diese Ausweichstrategien dürften jedoch vor der immer strengere Maßstäbe anlegenden Rechtsprechung nur dann Anerkennung finden, wenn sie im Einzelfall die Balance zwischen den Bauträgerinteressen und dem Interesse des Bestellers an möglichst zügiger Rechtsklarheit wahren. ee) Annahme Ebenso wie das Angebot ist die Annahme eine empfangsbedürftige Willenserklärung, 58 § 130 BGB. § 152 BGB enthält jedoch eine (dispositive) Ausnahmebestimmung, wonach notariell beurkundete Verträge schon mit der Beurkundung der Annahme zustande kommen, ohne dass es auf den Zugang ankommt. Inhaltlich stellt sich die Annahme bescheiden dar. Da das Angebot bereits die gesam- 59 te in Aussicht genommene Vereinbarung beinhaltet, ist Kernbestandteil der Annahme der schlichte Satz, dass das Angebot in allen seinen Teilen angenommen wird. Ist dem Annehmenden eine Vollmacht zur Auflassung der veräußerten Immobilie erteilt worden, so enthält die Annahme zusätzlich diese. Ferner werden üblicherweise die Vollmachten und Abwicklungsaufträge bestätigt. Das Angebot muss materiell-rechtlich bei der Beurkundung der Annahme nicht 60 (körperlich) vorliegen. Ausreichend ist die eindeutige Bezeichnung des Angebots, welches angenommen wird. Anderes gilt aber, wenn – wie üblich – im Angebot eine Vollmacht zur Beurkundung der Auflassung enthalten ist, welche Verwendung finden soll. Dann ist die Ausfertigung des Angebots vorzulegen, §§ 172 BGB, 12 BeurkG. Wenn auf das Angebot nach § 13a BeurkG verwiesen werden soll, was nur in seltenen Ausnahmefällen erforderlich sein wird, ist es zumindest in beglaubigter Abschrift vorzulegen.

51 BGH v. 7.6.2013 – V ZR 10/12, DNotZ 2013, 923 (929). 52 BGH v. 13.5.2016 – V ZR 265/14, NJW-RR 2017, 114 ff. 53 Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 904.

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B. Vertragsabschluss

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Auch wenn materiell-rechtlich also eine Beurkundung der Annahme auch ohne Vorlage einer Ausfertigung des Angebots zum Ziel eines wirksamen Vertrages führen kann, so sollte der Notar doch auf deren Vorlage drängen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass Angebotsbedingungen verkannt werden und gegebenenfalls das Ziel eines wirksamen Vertrages verfehlt wird. Wird beurkundet, ohne dass das Angebot vorliegt beurkundet, so muss der Notar über diese Risiken belehren.54 ff) Kostenrechtliche Erwägungen

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Entsprechend der notar-berufsrechtlichen Vorgabe, auf eine Beurkundung bei Gesamtanwesenheit der Parteien hinzuwirken und eine Sukzessivbeurkundung nur dann vorzunehmen, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliegt (vgl. bei Rz. 46) hat das am 1.8.2013 in Kraft getretene GNotKG eine kostenrechtliche Schlechterstellung der Sukzessivbeurkundung durch Angebot und Annahme gegenüber der Beurkundung bei Gesamtanwesenheit der Parteien eingeführt:

63

Die Beurkundung bei Gesamtanwesenheit der Parteien löst im Standardfall (keine Zwangsvollstreckungsunterwerfungen) eine Beurkundungsgebühr (Satz: 2,0) nach KV-GNotKG Nr. 21100, eine Vollzugsgebühr (Satz: 0,5) nach KV-GNotKG Nr. 22100 und eine Betreuungsgebühr (Satz: 0,5) nach KV-GNotKG Nr. 22200 aus, so dass im Ergebnis ein Gebührensatz von 3,0 steht. Bei Aufsplittung in Angebot und Annahme entsteht für die Beurkundung des Angebots eine Beurkundungsgebühr zu einem Satz von 2,0 (KV-GNotKG, Vorbemerkung 2.1.1 Ziff. 1) und für die Annahme eine Beurkundungsgebühr nach KV-GNotKG Nr. 21201 (Satz 0,5 – „derselbe Notar“ i.S.d. KVGNotKG Vorbem. 2 Abs. 1 beurkundet die Annahme mit oder ohne Auflassung) oder nach KV-GNotKG Nr. 21200 (Satz 1,0 – ein anderer Notar beurkundet die Annahme (mit oder ohne Auflassung) und/oder die Annahme enthält eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung). Unter dem Strich entsteht bei der Sukzessivbeurkundung mittels Angebot und Annahme daher eine 0,5–1,0 Gebühr mehr als bei Gesamtanwesenheit der Parteien. d) Vollmachtlose Vertretung aa) Einleitung

64

Angesichts der erhöhen Kosten einer Sukzessivbeurkundung mittels Angebot und Annahme (vgl. hierzu Rz. 62 f.) gewinnt seit Inkrafttreten des GNotKG das Verfahren eines Abschlusses des Bauträgervertrages Bedeutung, in welchem eine Partei (i.d.R. der Bauträger) vollmachtlos vertreten wird und allein der Besteller anwesend ist. Die vollmachtlose Vertretung des Bauträgers übernimmt in der Regel der Besteller, gelegentlich auch der vermittelnde Makler oder ein Dritter.

65

Konsequenz einer vollmachtlosen Vertretung ist, dass der Vertrag nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam ist. Dieser Schwebezustand besteht zunächst unbefristet, allerdings kann die andere Partei den vollmachtlos Vertretenen nach § 177 Abs. 2 BGB auffordern, sich zu erklären, ob er den Vertrag genehmigt oder nicht. Erfolgt ei54 BGH v. 8.12.2011 – III ZR 225/10, DNotZ 2012, 356.

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Gebele

I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

ne solche Aufforderung, so hat dies zwei Folgen: Zum einen kann die Erklärung über die Genehmigung nur noch gegenüber dem anderen Vertragsteil erfolgen (und nicht mehr gegenüber dem vollmachtlosen Vertreter, sollte dieser vom anderen Vertragsteil personenverschieden sein); eine bereits dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung wird unwirksam, so dass der Vertrag gegebenenfalls erneut in den Schwebezustand gesetzt wird, den er bereits verlassen hatte. Zum anderen läuft eine Frist: Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen ab dem Empfang der Aufforderung erklärt werden. Wird sie nicht innerhalb der Frist erklärt, so gilt die Genehmigung als verweigert und der Vertrag wird endgültig unwirksam. Die Zwei-Wochen-Frist des § 177 Abs. 2 BGB ist beschränkt disponibel. Sie kann 66 durch Vereinbarung der Parteien in jeder Weise verändert werden, also verlängert oder verkürzt.55 Durch einseitige Erklärung des anwesenden bzw. wirksam vertretenen Dritten, dessen Schutz die Frist dient, kann sie einseitig verlängert (aber wohl nicht verkürzt) werden.56 Da eine allgemeine Vollzugsvollmacht des Notars nicht ausreichen soll, um eine 67 Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB abzugeben57, sollte erforderlichenfalls eine explizite Bevollmächtigung aufgenommen werden. M 8 Aufforderung zu Genehmigung

68

Der Besteller fordert hiermit den vollmachtlos vertretenen Veräußerer auf, sich bis zum Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Aufforderung über die Genehmigung oder deren Verweigerung zu erklären. Der Notar wird beauftragt und bevollmächtigt, den Veräußerer aufzufordern, den Vertrag bis zum Ablauf drei Wochen nach Zugang der Aufforderung beim Veräußerer zu genehmigen oder die Genehmigung zu verweigern, wobei der Eingang beim Notar maßgeblich ist. Der Notar wird zur Empfangnahme der Genehmigung und der Verweigerung bevollmächtigt. Wird der Vertrag bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt nicht genehmigt, so ist er endgültig nicht zustande gekommen.

bb) Zulässigkeit Die Frage nach der Zulässigkeit der Beurkundung eines Bauträgervertrages, in wel- 69 chem eine Partei vollmachtlos vertreten ist, hat zum einen eine materiell-rechtliche und zum anderen eine notar-berufsrechtliche Komponente. Materiell-rechtlich ist eine Beurkundung mit vollmachtlos Vertretenen grundsätz- 70 lich unbedenklich, weil sie im Gesetz explizit vorgesehen ist. Fraglich ist jedoch in 55 Staudinger/Schilken, Neubearb. 2014, § 177 Rz. 13; MünchKomm-BGB/Schramm, § 177 BGB Rz. 21. 56 Staudinger/Schilken, Neubearb. 2014, § 177 Rz. 13; MünchKomm-BGB/Schramm, § 177 BGB Rz. 21. 57 OLG Frankfurt a.M. v. 13.7.1999 – 5 U 33/98, NJW-RR 2000, 751; LG Oldenburg v. 23.4.1997 – 9 T 215/97, MDR 1997, 814; aA OLG Köln v. 26.5.1994 – 18 W 14/94, NJW 1995, 1499.

Gebele 35

B. Vertragsabschluss

jüngerer Zeit geworden, ob dies auch dann gilt, wenn der Vertrag der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegt. Insbesondere stellt sich die Frage, ob und wenn ja, inwieweit, die Rechtsprechung zu Bindungsfristen bei Angeboten (vgl. hierzu bei Rz. 49 ff.) auf die Konstellation der vollmachtlosen Vertretung zu übertragen ist. 71

Hier treffen zwei Standpunkte aufeinander: Zum einen wird vertreten, dass die Regelungen des BGB zur vollmachtlosen Vertretung einen eigenen schlüssigen Mechanismus zur Erlangung von Rechtssicherheit vorsehen, der unabhängig von dem Mechanismus bei Angebot und Annahme sei.58 Ferner sei die gesetzlich angelegte 2-Wochen-Frist ausreichend knapp bemessen, um den Verbraucher nicht über Gebühr in seiner Dispositionsfreiheit zu beschränken.

72

Andererseits wird auf Grund der vergleichbaren Problematik der Bindung und des Erfordernisses eines aktiven Tätigwerdens durch den Verbraucher, um sich von der grundsätzlich unbefristeten Bindung zu lösen, konstatiert, dass eine Unwirksamkeit nach § 308 Nr. 1 BGB drohe.59

73

Auch wenn hierzu das letzte Wort noch nicht gesprochen ist, wird der vorsichtige Vertragsgestalter Vorkehrungen treffen, um Rechtssicherheit und gegebenenfalls Dispositionsfreiheit für den Verbraucher innerhalb der auch für Angebote geltenden Fristen (vgl. hierzu bei Rz. 49 ff.) herzustellen, vgl. dazu das vorstehende (Rz. 68) Formulierungsbeispiel.

74

Notar-berufsrechtlich ist die Beurkundung mit vollmachtlos vertretenen Parteien an § 17 BeurkG zu messen. Sie ist zulässig, wenn (a) dafür ein sachlicher Grund (z.B. große räumliche Distanz) vorliegt, (b) die Belehrungsforderungen des § 17 BeurkG anderweitig erfüllt sind und (c) dieses Verfahren nicht systematisch eingesetzt wird.60 Ist – wie üblich bei Bauträgerverträgen – eine Partei ein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, so muss der Notar darüber hinaus nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Ziff. 1 BeurkG darauf hinwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers durch diesen selbst oder eine Vertrauensperson abgegeben werden. Eine vollmachtose Vertretung des Verbrauchers kommt daher nur in Ausnahmesituationen in Betracht (z.B. längere Auslandsabwesenheit) und wenn die Belehrungsfunktion anderweitig erfüllt wird (z.B. telefonische Erläuterung, telefonisches Hinzuschalten des Verbrauchers in die Beurkundung). Angesichts der nur beschränkten Belehrungspflichten bei der Beurkundung von Vertragsannahmen (vgl. dazu Rz. 45) kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beurkundung über Angebot und Annahme generell vorzugswürdig ist. cc) Kostenrechtliche Erwägungen

75

Ein Vertragsabschluss, in welchem eine Partei (in aller Regel der Bauträger) zunächst vollmachtlos vertreten wird und den Vertrag sodann nachgenehmigt, löst 58 Vgl. etwa Herrler, NJW 2014, 19 (20). 59 Schulz, NotF Bauträgerrecht, § 5 Rz. 21; Suttmann, MittBayNot 2014, 42 (47) (Anm. zu BGH v. 7.6.2013 – V ZR 10/12); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 159. 60 Vgl. die Richtlinienempfehlung der BNotK, DNotZ 1999, 258 (259).

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Gebele

I. Zustandekommen des Bauträgervertrages

spürbar geringere Notargebühren aus, als der Weg einer sukzessiven Beurkundung von Angebot und Annahme. Es entsteht für die Beurkundung des Vertrages eine 2,0 Gebühr nach KV-GNotKG Nr. 21100. Dazu tritt (im Standardfall) eine Vollzugsgebühr (Satz: 0,5) nach KV-GNotKG Nr. 22100 und eine Betreuungsgebühr (Satz: 0,5) nach KV-GNotKG Nr. 22200. Die Fertigung des Entwurfs der Genehmigungserklärung ist nach KV-GNotKG Vorbem. 2.2 Abs. 2 bereits in der Vollzugsgebühr enthalten. Für die Beglaubigung der Genehmigungserklärung fällt eine 0,2 Gebühr (mindestens jedoch 20,00 Euro und höchstens 70,00 Euro) nach KV-GNotKG Nr. 25100 aus dem hälftigen Geschäftswert (§ 98 Abs. 1 GNotKG) an. 6. Vertragsänderungen Wollen die Parteien den Bauträgervertrag nach Beurkundung ändern, so ist zunächst 76 nach der Beurkundungsbedürftigkeit der Änderungsvereinbarung zu fragen. Vordergründig ist die Frage leicht zu beantworten: Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts61 und des Bundesgerichtshofs62 kommt es lediglich darauf an, ob die Auflassung bereits beurkundet wurde oder nicht: Ist sie bereits erklärt (insbesondere weil sie im beurkundeten Bauträgervertrag bereits enthalten war), sind Änderungen formfrei möglich.63 Ist die Auflassung dagegen noch nicht erklärt, so sind Vertragsänderungen grundsätzlich beurkundungspflichtig, es sei denn, es handelt sich lediglich um die nachträgliche Beseitigung unvorhergesehen aufgetretener Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung und die dazu getroffene Vereinbarung führt zu keiner wesentlichen Änderung der beiderseitigen Verpflichtungen.64 Praktisch relevant wird die Frage bei den häufig auftretenden nachträglichen (also 77 nach der Beurkundung des Bauträgervertrages entstehenden) Sonderwünschen der Besteller. Trotz der scheinbar klaren zeitlichen Trennlinie sollte der Vertragsgestalter eine ge- 78 wisse Vorsicht an den Tag legen. Die Rechtsprechung stammt ursprünglich aus einer Zeit, in der die Vertragsgestaltung von den heutigen Standards abwich. So wurde zunächst isoliert der schuldrechtliche Vertrag zwischen den Parteien geschlossen und die Auflassung in einem gesonderten Termin erst erklärt, wenn die Pflichtenkataloge des Kaufvertrages im Übrigen abgearbeitet waren. Die heutige Vertragstechnik mit zwar beurkundeter Auflassung, jedoch ausgesetzter Vorlage bzw. noch fehlender Bewilligung war noch unbekannt. Dementsprechend ist höchstrichterlich noch nicht 61 RG v. 13.7.1932 – V 152/32, HRR 1933 Nr. 1410. 62 BGH v. 14.5.1971 – V ZR 25/69, NJW 1971, 1450; BGH v. 28.9.1984 – V ZR 43/83, NJW 1985, 266; BGH v. 9.11.1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453. 63 Nach OLG Düsseldorf v. 6.10.1997 – 9 U 24/97, NJW 1998, 2225, gilt dies jedoch dann nicht, wenn die Auflassung zwar beurkundet, die grundbuchliche Vollziehung der Eigentumsumschreibung aber in das freie Belieben des Übertragenden gestellt ist. Dieser Sonderfall wird außerhalb von Übertragungen innerhalb der Familie kaum praktisch relevant werden. 64 RG v. 13.7.1932 – V 152/32, HRR 1933 Nr. 1410; BGH v. 14.5.1971 – V ZR 25/69, NJW 1971, 1450; BGH v. 28.9.1984 – V ZR 43/83, NJW 1985, 266; BGH v. 9.11.1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453.

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B. Vertragsabschluss

entschieden, ob die vorstehend skizzierte ständige Rechtsprechung auch dann Anwendung findet, wenn die Eigentumsumschreibung erst nach Zahlung des Kaufpreises erfolgen soll.65 79

Der vorsichtige Vertragsgestalter und Berater sollte daher immer zu einer Beurkundung der Vertragsänderungsvereinbarung raten, wenn diese vor Eigentumsumschreibung im Grundbuch geschlossen wird.66 Dies gilt umso mehr, als die Folgen eines Verstoßes gegen ein bestehendes Formerfordernis einschneidend sind: Die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch führt dann nicht zur Heilung des formnichtigen Geschäfts, denn die Heilungsvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB greift nur, wenn die Auflassung mit oder nach der formunwirksamen Vereinbarung erklärt wurde.67 Zu weitgehend ist es aber, die Nichtigkeit dann auf die gesamte, ursprünglich formwahrend geschlossene Vereinbarung zu erstrecken.68

80

Auch die von den Parteien zunächst befürchtete Höhe der Notarkostenrechnung bei Beurkundung der Änderungsvereinbarung löst sich oft schnell in Wohlgefallen auf, denn der Geschäftswert ermittelt sich aus der Änderung, nicht aus dem Ursprungsvertrag, wobei der Wert des ursprünglichen Rechtsverhältnisses i.d.R. die Obergrenze bildet (§ 97 GNotKG).

81

Es bleibt aber mit Basty69 zu konstatieren, dass sich die Beteiligten in der Praxis doch (leider) recht selten anlässlich der Vereinbarung von Sonderwünschen an den Notar wenden. Um die Parteien in die Beurkundung zu zwingen, wird daher teilweise vorgeschlagen, die Auflassung nicht sogleich mitzubeurkunden, damit den Parteien, insbesondere dem Besteller, nicht der Schutz des Beurkundungsverfahrens genommen wird.70 Diese Ansicht gibt den Parteien freilich Steine statt Brot, denn es ist nicht davon auszugehen, dass der wohlmeinende Zwang des Notars die Parteien eher als bisher dazu bringen wird, Sonderwunschvereinbarungen durch den Notar ausarbeiten zu lassen. Vielmehr werden sie gerade in eine Unwirksamkeit der Vertragsänderung getrieben.

82

Vertragsänderungen können überdies von der Zustimmung Dritter abhängig sein. Dies folgt aus den Rechtsgedanken der §§ 1276 Abs. 2, 1071, 876, 877 BGB, wonach Rechtspositionen, die Dritten eingeräumt wurden, nicht ohne deren Zustimmung 65 Dazu Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 108 ff.; DNotI-Report 2016, 63 ff. 66 Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 111. 67 Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 111; nach Vogel, ZfIR 2005, 139 (140), kann die Formunwirksamkeit einer Vertragsänderung gar auf den bereits beurkundeten Bauträgervertrag durchschlagen; dagegen Palandt/Grüneberg, § 311b Rz. 41; Limmer/Hertel/Frenz/ Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap 3 Rz. 84; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 526. 68 So aber Vogel, ZfIR 2005, 139 (140); aA Palandt/Grüneberg, § 311b Rz. 41; Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch Teil 2 Kap. 3 Rz. 84; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 127. 69 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 957. 70 Schulz, NotF Bauträgerrecht, § 6 Rz. 53 und 55; Kanzleiter, DNotZ 1996, 242 (253); Weser, MittBayNot 1993, 253 (260).

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Gebele

II. Reservierungsvereinbarungen und Vorverträge

beeinträchtigt werden dürfen. Da Bauträger den Kaufpreiszahlungsanspruch überwiegend vorab im Wege der Globalzession an ihre finanzierende Bank abgetreten haben, bedarf eine Vertragsänderung immer dann der Zustimmung der Bank, wenn in den Kaufpreiszahlungsanspruch zu Lasten der Bank eingegriffen wird, insbesondere also, wenn der Kaufpreis herabgesetzt oder Zahlungsfristen verlängert werden. Bei typischen Sonderwunschvereinbarungen, die zusätzliche Aufträge sind, besteht jedoch keine derartige Zustimmungspflicht. Ein Formerfordernis besteht für die Zustimmung nicht (§ 182 Abs. 2 BGB).

II. Reservierungsvereinbarungen und Vorverträge 1. Bedeutung und Inhalt Durch Reservierungsvereinbarungen wird gelegentlich versucht, eine Vor-Bindung 83 zumindest einer der Parteien zu erreichen. Diese haben eine doppelte Zielrichtung: Aus Sicht des potentiellen Bestellers sollen sie erreichen, dass der Bauträger seine Vermarktungsbemühungen hinsichtlich eines in Aussicht genommenen Vertragsobjekts für einen bestimmten Zeitraum einstellt und ggfls. ausschließlich mit dem Reservierenden verhandelt. Dem potentiellen Besteller wird dadurch Gelegenheit gegeben, in Ruhe und in Abschirmung vor weiteren Kaufinteressenten noch offene Fragen (z.B. hinsichtlich der Finanzierung) zu klären und mit dem Bauträger ohne den Druck eines jederzeitigen Abschlusses mit einem anderen Besteller noch offene Punkte zu besprechen und zu verhandeln. Aus Sicht des Bauträgers können Reservierungsvereinbarung dazu dienen, verschiedene Besteller bereits in einem frühen Stadium an das Projekt zu binden, wenn notarielle Kaufverträge noch nicht abgeschlossen werden können (zB weil die Teilungserklärung noch nicht errichtet ist). Typische Bestandteile einer Reservierungsvereinbarung sind

84

(a) die Identifikation des reservierten Objekts, (b) die Dauer der Reservierungswirkung, während derer der Bauträger keinen bindenden Vertrag mit einem anderen Interessenten abschließen wird, (c) das Reservierungsentgelt und (d) Rückzahlungs- bzw. Verrechnungsmodalitäten des Reservierungsentgelts. Vorverträge dagegen sind bei § 154 BGB zu verorten. Entgegen der sich aus dieser 85 Vorschrift ergebenden gesetzlichen Vermutung soll durch einen Vorvertrag bereits eine Bindung der Parteien erreicht werden, obwohl diese noch keine Einigung über alle für beide Parteien wesentlichen Vertragspunkte erreicht haben.71 Vorverträge fixieren typischerweise die bisher erreichte Einigung, benennen die Bedingungen, die zum Abschluss des Hauptvertrages noch erfüllt werden müssen, und führen die essentialia negotii zumindest in bestimmbar Weise auf.

71 Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 3345.

Gebele 39

B. Vertragsabschluss

2. Rechtliche Beurteilung 86

Die Gestaltung sowohl von Reservierungsvereinbarungen als auch von Vorverträgen wirft eine Reihe von rechtlichen Problemen auf.72 a) Beurkundungsbedürftigkeit

87

Reservierungsvereinbarungen können grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Eine Beurkundungspflicht ergibt sich jedoch immer dann, wenn auch nur eine Seite eine (wenn auch bedingte) Verpflichtung übernimmt, die Immobilie zu erwerben oder veräußern. Der Bundesgerichtshof73 hat zu der vergleichbaren Konstellation einer Reservierungsvereinbarung mit einem Makler obiter dictum festgestellt, dass Reservierungsvereinbarungen dann beurkundungsbedürftig sind, wenn durch die Höhe des Reservierungsentgelts ein unangemessener Druck zum Erwerb des Grundstücks ausgeübt wird. Die hier in der Literatur diskutierten Grenzen sind niedrig angesetzt: So soll ein unangemessener Druck bereits ab einem Reservierungsentgelt von 0,2–0,45 % des Kaufpreises oder eines absoluten Betrages von 5.000 Euro ausgelöst werden.74

88

Lediglich bei einer absolut wie relativ geringen Höhe des Reservierungsentgelts kann also davon ausgegangen werden, dass die Reservierungsvereinbarung privatschriftlich geschlossen werden kann, im Übrigen ist sie zu beurkunden.

89

Weiterhin enthalten Reservierungsvereinbarungen in aller Regel die Abrede, dass das Reservierungsentgelt bei Abschluss des Bauträgervertrages mit dem danach geschuldeten Kaufpreis (meist mit der ersten Teilzahlung) verrechnet wird. Eine solche Vereinbarung führt zur Beurkundungspflichtigkeit der Reservierungsvereinbarung, da aus Sicht des Bestellers der Abschluss des Bauträgervertrages von dieser Verrechnungsabrede abhängt – der Besteller möchte letztlich nur den vereinbarten Kaufpreis und nicht mehr zahlen.75 Lediglich wenn tatsächlich einmal ein unabhängiges Entgelt zu zahlen wäre, das nicht mit dem Kaufpreis verrechnet wird, ergibt sich aus diesem Aspekt keine Beurkundungspflicht.

90

Häufig wird der Notar, wenn überhaupt, erst im unmittelbaren Vorfeld oder gar erst während der Beurkundung des Bauträgervertrages Kenntnis von der getroffenen Reservierungsvereinbarung und dem bereits geleisteten Reservierungsentgelt erlangen. In diesem Fall ist die bislang mangels Einhaltung der Formvorschrift des § 311b BGB unwirksame Verrechnungsabrede in die Urkunde aufzunehmen.

72 73 74 75

40

Ausführlich zu Reservierungsvereinbarungen: DNotI-Report 2014, 185. BGH v. 23.9.2010 – III ZR 21/10, DNotZ 2011, 270 (271). Vgl. DNotI-Report 2014, 185 (186); Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 108. DNotI-Report 2014, 185 (186).

Gebele

II. Reservierungsvereinbarungen und Vorverträge

M 9 Verrechnung Reservierungsentgelt

91

Die Parteien erklären, dass der Besteller bereits vor Beurkundung einen Betrag in Höhe von Euro … als Reservierungsentgelt an den Veräußerer geleistet hat. Dieser Betrag ist in voller Höhe auf den Kaufpreis anzurechnen. Die erste nach diesem Vertrag vom Besteller zu leistende Teilzahlung mindert sich also um diesen Betrag.

Da Vorverträge im Gegensatz zu Reservierungsvereinbarungen die Bindungswir- 92 kung gerade bezwecken, sind Vorverträge beurkundungspflichtig.76 b) § 17 BeurkG Wird die Reservierungsvereinbarung oder der Vorvertrag beurkundet, so sind auch 93 hierfür die Vorgaben des § 17 BeurkG (vgl. hierzu bei B Rz. 202) zu beachten. Insbesondere ist dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts in der Regel mindestens zwei Wochen vor der Beurkundung durch den Notar zu übersenden. c) Zulässigkeit nach der MaBV und AGB Recht § 3 MaBV verbietet dem Bauträger, Vermögenswerte des Bestellers entgegen- 94 zunehmen, bevor die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Während durch einen Vorvertrag Zahlungspflichten in aller Regel noch nicht begründet werden, sehen Reservierungsvereinbarungen regelmäßig die Zahlung eines Reservierungsentgelts (auch: Bindungsentgelt) vor. Unzulässig nach § 3 MaBV sind solche Zahlungen dann, wenn das Reservierungsentgelt eine Anzahlung auf den Kaufpreis darstellt. Solange aber das Reservierungsentgelt tatsächlich und nicht nur dem Namen nach ein solches ist, also tatsächlich eine Gegenleistung für die Verpflichtung, das Vertragsobjekt während der Bindungsdauer nicht an einen Dritten zu veräußern, beruht es auf einem anderen Rechtsgrund, so dass kein Verstoß gegen § 3 MaBV vorliegt.77 Dies gilt (wohl) auch dann, wenn eine spätere Verrechnung dieses Reservierungsentgelts mit dem Kaufpreis vorgesehen ist.78 Wo genau die Grenze zwischen Gegenleistung für die Reservierung und Anzahlung 95 zu ziehen ist, ist dabei noch ungeklärt. Dabei wird auf die Grenzwerte, die zu einer Beurkundungspflicht führen, zurückgegriffen werden können.79 Unterliegt der Vertrag (wie üblicherweise) einer AGB-Kontrolle, müssen Reservie- 96 rungsvereinbarungen den Vorgaben der §§ 305 ff. BGB standhalten. Problematisch ist regelmäßig die konkrete Ausgestaltung des Reservierungsentgelts, welche an § 307 BGB zu messen ist. Danach ist eine Vereinbarung dann unwirksam, wenn sie 76 77 78 79

BGH v. 7.2.1986 – V ZR 176/84, NJW 1986, 1983. Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 107; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 72. DNotI-Report 2014, 185 (186). DNotI-Report 2014, 185 (186); vgl. Rz. 87 ff.

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B. Vertragsabschluss

zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers führt. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn das gezahlte Reservierungsentgelt auch bei Nichtzustandekommen des endgültigen Vertrages beim Veräußerer verbleiben soll.80 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn sich auf Grund der Länge der Reservierungsdauer für den Kunden nennenswerte Vorteile ergeben, was dann der Fall sei, wenn die Bindungsdauer des Veräußerers vier Wochen überschreitet.81 97

Bei Vorverträgen stellen sich demgegenüber keine spezifischen AGB rechtlichen Fragen. d) Zusammenfassung

98

Reservierungsvereinbarungen, die über unverbindliche und nicht sanktionierte Absichtsbekundungen hinausgehen, sind im AGB Kontext kaum rechtssicher zu gestalten. Von ihnen sollte daher möglichst abgesehen werden. Im Individualvertrag können Reservierungsvereinbarungen dagegen im Einzelfall ein taugliches Gestaltungsmittel darstellen.

99

Vorverträge dagegen kommen schon wegen der doppelten Notarkostenbelastung in der Praxis selten vor.

III. Rücktrittsklauseln 1. Allgemeines 100

Gelegentlich besteht ein Bedürfnis zur Aufnahme vertraglicher Rücktrittsrechte der Parteien in den Bauträgervertrag. Ein solches Bedürfnis kann sowohl auf Seiten des Bestellers (zB: Finanzierungsvorbehalt, Durchführung von Planungsänderungen durch den Bauträger) als auch auf Seiten des Bauträgers (z.B.: noch fehlende Baugenehmigung) entstehen. Vertragliche Rücktrittsvorbehalte sind grundsätzlich zulässig, können jedoch Auswirkungen auf die Fälligkeit des Kaufpreises haben. Ferner müssen Sie einer ABG-Kontrolle standhalten. Wird kein Rücktrittsrecht vereinbart, ist eine einseitige Lösung vom Vertrag nur bei Vorliegen eines gesetzlichen Rücktrittsgrundes zulässig. Das bauvertragliche Widerrufsrecht des § 650k BGB ist beim notariell beurkundeten Bauträgervertrag ausgeschlossen. Bei entsprechender Einigung der Parteien kommt überdies eine einvernehmliche Aufhebung des Bauträgervertrages in Betracht (vgl. Rz. 129 ff.).

101

Die Rückabwicklung nach Ausübung eines Rücktrittsrechts richtet sich vorbehaltlich eigener Regelungen des Vertrages nach den §§ 346 ff. BGB. Danach sind die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Als empfangene Leistungen kommen insbesondere Kaufpreisteilbeträge und die Vormerkung in Betracht.

80 BGH v. 23.9.2010 – III ZR 21/10, DNotZ 2011, 270 (271). 81 Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 107.

42

Gebele

III. Rücktrittsklauseln

Während des Bestehens eines vertraglichen Rücktrittsrechts des Bauträgers darf 102 dieser nach § 3 Abs. 1 Ziff. 1 MaBV keine Zahlungen entgegen nehmen. Somit sind vertragliche Vorkehrungen zur Absicherung bzw. Vermeidung von Rückzahlungspflichten nur erforderlich, wenn ein Rücktrittsrecht des Bestellers vereinbart ist. Grundsätzlich sollten zur Absicherung des Bestellers Zahlungen an den Bauträger nicht fällig werden, bevor die zu Gunsten des Bestellers vereinbarten vertraglichen Rücktrittsrechte erloschen sind.82 Umgesetzt wird dies durch eine entsprechende Ergänzung der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen: M 10 Fälligkeitsvoraussetzungen Rücktrittsrecht des Bauträgers

103

Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind: (a)–(c) … (d) Das Erlöschen des Rücktrittsrechts des Bestellers nach § … dieses Vertrages durch Fristablauf oder durch schriftlichen Verzicht gegenüber dem Bauträger. Der Notar wird beauftragt, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu vorstehend lit. a) bis c) den Beteiligten schriftlich mitzuteilen, die Fälligkeitsvoraussetzung zu lit. d) überwachen die Parteien selbst. Der Veräußerer erklärt, dass die Baugenehmigung erteilt ist.

Sollten im Einzelfall doch schon Zahlungen an den Bauträger während des Bestehens 104 eines vertraglichen Rücktrittsrechts des Bestellers geleistet werden, ist die Löschung der Vormerkung (die durch den Rücktritt ihre materiell-rechtliche Funktion verloren hat, aber als Buchposition weiter eine faktische Verfügungssperre darstellt, dazu sogleich) an die Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisteilbeträge zu knüpfen (vgl. das Formulierungsbeispiel bei Rz. 111). Durch den Rücktritt erlischt der gesicherte Anspruch (Eigentumsverschaffung), so 105 dass die Vormerkung als akzessorisches Recht materiell-rechtlich ebenfalls wirkungslos wird.83 Das Grundbuch ist also unrichtig geworden. Dennoch besteht die Vormerkung als Grundbuchposition weiter und erschwert weitere Verfügungen des Bauträgers. Um die Vormerkung aus dem Grundbuch zu löschen bedarf es entweder der Löschungsbewilligung des Bestellers (§ 19 GBO) oder des Nachweises der Unrichtigkeit des Grundbuchs (also: der Wirksamkeit des Rücktritts) in öffentlicher Form (§§ 22, 29 GBO). Zwar ist der Besteller grundsätzlich verpflichtet, nach Unrichtigwerden des Grundbuchs die entsprechende Löschungsbewilligung abzugeben84, allerdings kann ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zustehen, solange er die ihm zurückzugewährenden Leistungen nicht erhalten hat.85 Der Bauträgervertrag sollte in diesen Konstellationen einen Mechanismus zur Löschung der Vormer-

82 Krauß in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 265. 83 Schöner/Stöber, Grundbuchordnung, Rz. 1539; Everts in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I. Rz. 424. 84 BGH v. 16.5.1980 – V ZR 91/79, NJW 1980, 2187. 85 Jedoch nicht in der Insolvenz des Bauträgers: BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, DNotZ 2002, 635 (639).

Gebele 43

B. Vertragsabschluss

kung unter Wahrung der Schutzinteressen des Bestellers vorsehen (vgl. das Formulierungsbeispiel bei Rz. 111). 106

Sind vertragliche Rücktrittsrechte vereinbart, ist den Parteien anzuraten, eine Vereinbarung mit dem Makler dahingehend zu treffen, dass die Maklercourtage im Fall des Rücktritts zurückzuerstatten ist (oder die Fälligkeit der Courtage bis zum Erlöschen des Rücktritts hinauszuschieben). Grundsätzlich hat nämlich ein Rücktritt, anders als zB die Anfechtung, keine Auswirkungen auf den Makleranspruch.86

107

Recht unkompliziert ist der Umgang mit der Grunderwerbsteuer: Wird ein Vertrag mit einem Rücktrittsvorbehalt geschlossen, so entsteht die Grunderwerbsteuer zwar bereits mit Vertragsabschluss. Erfolgt der Rücktritt aber innerhalb von zwei Jahren, wird die Grunderwerbsteuer auf Antrag rückerstattet oder die Steuerfestsetzung wieder aufgehoben, § 16 Abs. 1 GrEStG. Lediglich wenn ein Rücktrittsvorbehalt einmal über diese Zeitspanne hinaus vereinbart werden würde, ist eine ausdrückliche Regelung zur Tragung bzw. Erstattung der Steuer zu empfehlen oder es sollte auf einen aufschiebend bedingten Bauträgervertrag ausgewichen werden, bei dem die Grunderwerbsteuer erst mit Bedingungseintritt entsteht.

108

Die Tragung der übrigen Kosten, insbesondere Beurkundungskosten und die Kosten für eine vergebliche Finanzierung, sollten vertraglich geregelt werden. Da die §§ 346 ff. BGB insoweit die Kostenverteilung nicht regeln und § 284 BGB eine Aufwendungsersatznur vorsieht, wenn die andere Partei den Rücktritt zu vertreten hat, würden diese ansonsten bei der Partei verbleiben, welche die Kosten auch bei einem durchgeführten Vertrag tragen müsste. Dies ist jedenfalls dann nicht sachgerecht, wenn die Kosten dem Besteller wegen eines vorbehaltenen Rücktritts des Bauträgers entstanden sind. Um die Kostenbelastung überschaubar zu halten, sollte dem Besteller bei einem Rücktrittsvorbehalt des Bauträgers angeraten werden, mit seiner Bank ein Rücktrittsrecht vom Kreditvertrag zu vereinbaren oder mit dem Abschluss des Kreditvertrages zuzuwarten. 2. Rücktrittsklauseln zu Gunsten des Bestellers

109

Vertragliche Rücktrittsrechte zu Gunsten des Bestellers kommen in der Praxis vor allem in zwei Konstellationen vor: Zum einen in der Situation der noch nicht endgültig geklärten (Fremd-)Finanzierung des Kaufpreises und zum anderen in der verwandten Situation, dass der Besteller seine bislang selbstgenutzte Immobilie zunächst veräußern muss. Beiden Konstellationen ist gemein, dass sie faktisch wie ein unbeschränktes Rücktrittsrecht des Bestellers wirken. Die Beweisführung, dass ein Rücktrittsgrund nicht vorliegt, wird nur äußerst schwer zu erbringen sein. Dennoch lassen sich Bauträger gelegentlich auf derartige (in aller Regel zeitlich befristete) Rücktrittsrechte ein, denn die im Falle des Rücktritts beim Besteller verbleibenden Kos86 MünchKomm-BGB/Roth, § 652 Rz. 170 ff.; Anderes soll aber bei freien Rücktrittsrechten gelten: Entstehen des Courtageanspruchs erst mit Fristablauf (MünchKomm-BGB/Roth, § 652 Rz. 172 m.Z.w.N.) vgl. auch OLG Karlsruhe, v. 21.5.2004 – 15 U 39/03, NJW-RR 2005, 574 (Wegfall des Maklerlohns bei Rücktritt auf Grund Finanzierungsvorbehalt).

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III. Rücktrittsklauseln

ten beinhalten eine häufig ausreichende Inzentivierung gegen eine leichtfertige Ausübung des Rücktritts. M 11 Rücktrittsrecht Besteller

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Der Besteller ist zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt. Das Rücktrittsrecht kann nur durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Bauträger erklärt werden. Der Notar wird hiermit zur Entgegennahme des Rücktritts bevollmächtigt. Das Rücktrittsrecht erlischt mit Ablauf des …, wenn es nicht bis dahin wirksam ausgeübt wurde. Im Fall des Rücktritts trägt der Besteller die Kosten der Beurkundung und Rückabwicklung dieses Vertrages. Weitere Ansprüche des Bauträgers sind ausgeschlossen. Der Besteller darf das Rücktrittsrecht nur ausüben, wenn …

Ergänzung, wenn trotz Bestehen des Rücktrittsrechts bereits Zahlungen an den 111 Bauträger fließen: M 12 Rücktrittsrecht Besteller (Ergänzung) Der Notar wird angewiesen, die zu Gunsten des Bestellers eingetragene Vormerkung mit der in § … enthaltenen Löschungsbewilligung zur Löschung zu bringen, wenn entweder der Besteller ihm bestätigt hat, sämtliche von ihm gezahlten Kaufpreisteilbeträge zurückerhalten zu haben oder der Bauträgers dem Notar unter Vorlage einer Bestätigung seiner Bank (die auch die ursprünglich erhaltenen Beträge zu enthalten hat) versichert, alle erhaltenen Kaufpreisteilbeträge zurückgezahlt zu haben, der Notar dies und die beabsichtigte Löschung der Vormerkung dem Besteller an die dem Notar zuletzt bekannt gegebene Anschrift angezeigt und der Besteller dem nicht innerhalb von vier Wochen nach dieser Anzeige widersprochen hat.

3. Rücktrittsklauseln zu Gunsten des Bauträgers Rücktrittsklauseln, die dem Bauträger den Ausstieg aus einem bereits geschlossenen 112 Vertrag gestatten, sind vor allem dann praxisrelevant, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch unsicher ist, ob das Bauträgerprojekt durchgeführt werden kann. Die bestehenden Hindernisse können tatsächlicher wie rechtlicher Natur sein. Typische Beispiele aus der Praxis sind ein noch nicht erfolgter Erwerb des Baugrundstücks oder eines Teils des Grundstücks, Nichterreichen eines bestimmten Abverkaufstands bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (mit der Folge, dass die Finanzierung des Bauprojekts durch die Bank nicht gewährt wird), Ausstehen der Baugenehmigung, noch ausstehende Baugrunduntersuchung, etc. In der Mehrzahl der Fälle wird der Bauträger zuwarten, bis die konkreten Fragen 113 geklärt sind, bevor die bindenden Bauträgerverträge geschlossen werden. Häufig besteht jedoch ein Bedarf, schon vor vollständiger Klärung der letzten Fragen mit dem Abverkauf zu beginnen. Hierbei scheint ein gewisser Druck der Vertriebsseite (ob intern oder durch selbständige Makler) eine Rolle zu spielen, den VerkaufsproGebele 45

B. Vertragsabschluss

zess durch Beurkundungen anzuschieben. Offenbar besteht gelegentlich die Sorge, dass interessierte Besteller ansonsten abspringen. Bauträger und Besteller sind in diesen Konstellationen häufig schon bereit, den Vertrag zu beurkunden, obwohl seine endgültige Durchführbarkeit noch nicht feststeht. Ferner werden Objekte des Öfteren in bestimmte Markterwartungen hinein erstellt und beworben, so dass die Befürchtung bestehen kann, durch weiteres Zuwarten den besten Zeitpunkt für den Marktgang eines Projektes zu verpassen. Seitens der Besteller besteht spiegelbildlich oft ein Interesse an einer frühen Beurkundung, um sich ein bestimmtes Objekt zu sichern. Aufgrund der in dieser Konstellation beim Bauträger verbleibenden finanziellen Risiken (insb. Beurkundungskosten, gegebenenfalls Kosten der grundbuchlichen Rückabwicklung und vergebliche Finanzierungsaufwendungen der Besteller), sollte ein Vertragsabschluss in einer solchen Phase der Unsicherheit nur angegangen werden, wenn eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Hindernisse in absehbarer Zeit beseitigt werden können. 114

Für den Besteller sind Rücktrittsvorbehalte des Bauträgers vor allem aus zweierlei Sicht problematisch. Zum einen besteht eine Schwebephase, während derer der Besteller nicht weiß, ob er das Objekt tatsächlich erhält, so dass er insoweit in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt ist. Ferner treffen ihn finanzielle Risiken, zu denen Regelungsbedarf besteht (vgl. Rz. 104 ff.). Hier sind insbesondere die Grunderwerbsteuer, Maklerkosten, Beurkundungskosten und die Kosten einer möglicherweise vergeblichen Finanzierung zu nennen. a) § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV

115

Solange dem Bauträger vertragliche Rücktrittsrechte zustehen, darf dieser nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV keinerlei Zahlungen des Bestellers entgegennehmen. Weil bei einer entgegenstehenden Vereinbarung die Unwirksamkeit des gesamten Ratenzahlungsplans droht87 – mit der Folge, dass die Fälligkeit nach § 641 Abs. 1 BGB erst bei Abnahme eintritt –, sollte das Erlöschen vertraglicher Rücktrittsrechte des Bauträgers ausdrücklich zu einer Fälligkeitsvoraussetzung erhoben werden.

116

M 13 Fälligkeitsvoraussetzung bei Rücktrittsrecht des Bauträgers Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind: (a)–(c) … (d) Das Erlöschen der Rücktrittsrechte des Bauträgers nach § … dieses Vertrages durch Fristablauf oder durch schriftlichen Verzicht gegenüber dem Besteller. Der Notar wird beauftragt, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu vorstehend lit. a) bis c) den Beteiligten schriftlich mitzuteilen. Eine Bestätigung der Fälligkeitsvoraussetzung nach lit (d) erfolgt durch den Bauträger selbst. Fordert er eine Teilzahlung vom Besteller, gilt dies als Ver-

87 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 267; vgl. auch Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 436.

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III. Rücktrittsklauseln zicht auf seine vertraglichen Rücktrittsrechte. Der Bauträger erklärt, dass die Baugenehmigung erteilt ist.

b) § 308 Nr. 3 BGB Im Anwendungsbereich der §§ 307 ff. BGB sind Rücktrittsrechte ferner an § 308 117 Nr. 3 BGB zu messen. Danach sind Klauseln regelmäßig unwirksam, die dem Klauselverwender (in aller Regel also dem Bauträger) das Recht geben, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen. Jedes freie Rücktrittsrecht des Bauträgers ist damit ausgeschlossen, soweit es sich – 118 wie üblich – um einen der AGB-Kontrolle unterliegenden Vertrag handelt. Entsprechendes gilt für Rücktrittsvorbehalte, die Rücktrittsgründe zu weit und unspezifisch beschreiben.88 Sachlich gerechtfertigt ist ein Rücktrittsgrund nur, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse des Verwenders der Klausel an der Auflösung des Vertrages das Interesse des Vertragspartners, am Vertrag festzuhalten, überwiegt.89 Dabei wird der Legitimationsdruck für den Verwender umso stärker, je mehr sich die Klausel zu seinen Gunsten von der gesetzlichen Regelung entfernt.90 Typische Konstellationen eines Rücktrittsrechts, in denen nach der Zulässigkeit 119 nach § 308 Nr. 3 BGB zu fragen ist, ist das Rücktrittsrecht wegen fehlender Baugenehmigung und wegen Nichterreichen eines bestimmten Abverkaufstands bis zu einem bestimmten Termin. aa) Fehlen der Baugenehmigung Von der herrschenden Meinung zu Recht als Rücktrittsgrund anerkannt ist, dass ei- 120 ne erforderliche Baugenehmigung nicht bis zu einem bestimmten Termin erteilt wird.91 Die Gegenansicht führt an, der Bauträger könne in zumutbarer Weise vor Vertragsschluss Klarheit über die Erteilung der Baugenehmigung erlangen und es bestehe daher kein Grund, eine dennoch bestehende Ungewissheit auf den Besteller zu verlagern.92 Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Versagung der Baugenehmigung zwar ein Leistungshindernis aus der Sphäre des Bauträgers ist, dieses sich jedoch so tiefgreifend auf die Interessen des Bestellers auswirkt, dass letztlich eine Geschäftsgrundlage des Vertrages betroffen ist: Mit einem ohne Baugenehmigung errichteten Objekt ist dem Besteller schlicht nicht gedient. Selbst wenn der Kaufpreis zunächst nicht fällig werden sollte, wäre er in seiner Dispositionsfreiheit stärker eingeschränkt 88 89 90 91

MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 308 Rz. 5. MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 308 Rz. 6. MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 308 Rz. 6. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 270; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 227; Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 3 Rz. 41; Schulz, NotF Bauträgerrecht, § 6, Rz. 334. 92 Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 699 f.

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B. Vertragsabschluss

als bei einem Rücktrittsrecht des Bauträgers. Dies gilt indes nur dann, wenn die Rücktrittsklausel so ausgestaltet wird, dass die entstandenen Kosten vom Bauträger zu übernehmen sind. Im Fall einer böswilligen Vereitelung der Baugenehmigung durch den Bauträger gilt § 162 BGB, wonach die Bedingung als eingetreten gilt. In dieser Unterscheidung liegt auch die Rechtfertigung zu der differenzierten Betrachtung gegenüber der Fragestellung der Zulässigkeit längerer Angebotsfristen (vgl. hierzu oben bei Rz. 49 ff.): Während es dort in Frage steht, ob überhaupt eine vertragliche Bindung geschaffen wird, besteht hier ein fester Regelungsrahmen, aus dem sich Ansprüche und Tätigkeitspflichten ergeben. 121

Entsprechende Erwägungen gelten für die Versagung der Teilungsgenehmigung oder der Abgeschlossenheitsbescheinigung.93

122

M 14 Rücktrittsrecht des Bauträgers Der Bauträger ist zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt, wenn die für das Bauvorhaben gemäß der Baubeschreibung erforderliche Baugenehmigung nicht bis zum … erteilt worden ist. Das Rücktrittsrecht kann nur durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Besteller erklärt werden, dem Notar ist eine Kopie zu übersenden. Das Rücktrittsrecht erlischt mit Erteilung der Baugenehmigung, worüber der Besteller unverzüglich schriftlich zu informieren ist; spätestens erlischt das Rücktrittsrecht mit Ablauf des …, wenn es nicht bis dahin wirksam ausgeübt wurde. Im Fall des Rücktritts trägt der Bauträger die Kosten der Beurkundung und Rückabwicklung dieses Vertrages. Weitere Ansprüche der Parteien gegeneinander sind ausgeschlossen. Der Besteller wurde darauf hingewiesen, dass bei Ausübung dieses Rücktrittsrechts vergebliche Finanzierungskosten nicht ersetzt werden.

bb) Vorkaufsrecht 123

Unproblematisch sind Vertragsgestaltungen, die dem Bauträger ein Rücktrittsrecht für den Fall einräumen, dass ein Vorkaufsrecht94 hinsichtlich des Objekts ausgeübt wird: Diese schützen den Verwender berechtigterweise vor möglichen Schadensersatzansprüchen.95 cc) Nichterreichen eines bestimmten Abverkaufstands

124

Fraglich ist demgegenüber die Zulässigkeit eines Rücktrittsrechts für den Fall, dass nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eine gewisse Anzahl von Einheiten veräußert worden ist, also ein bestimmter Abverkaufstand erreicht ist. Häufig machen Banken die Finanzierung eines Bauträgerprojektes von der Erreichung eines gewissen Abverkaufstands abhängig. In der Vergangenheit wurde in solchen Konstellationen oft so verfahren, dass die Besteller dem Bauträger Angebote unterbreitet haben, 93 Vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 226; aber auch Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 699 f. (kein Rücktrittsrecht). 94 Dabei kann es sich um gesetzliche oder vertragliche Rücktrittsrechte handeln. 95 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 271; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 227.

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III. Rücktrittsklauseln

die dieser gesammelt erst angenommen hat, wenn eine ausreichende Anzahl vorlag, um die Bankfinanzierung zu gewährleisten. Dieser Weg ist auf Grund der nunmehr stark eingeschränkten Bindungsfristen in Angeboten (vgl. dazu bei Rz. 49 ff.) erschwert worden. Die Aufnahme eines Rücktrittsrechts ist eine Ausweichstrategie. Ob diese tragfähig ist, ist jedoch zweifelhaft. Gegen die Wirksamkeit derartiger Rücktrittsrechte wird vorgebracht, dass sie in unangemessener Weise Vermarktungs- und Finanzierungsrisiken auf die Besteller abwälzen, da der Verkauf alleine die Sphäre des Bauträgers beträfe und letztlich die Erfüllung der Rücktrittsvoraussetzungen alleine in der Hand des Bauträgers liege.96 Ferner wird auf den Anhang (unter c) zu Art. 3 Abs. 3 der Klauselrichtlinie97 verwiesen, wonach Klauseln für unwirksam erklärt werden können, wenn der Gewerbetreibende die Erbringung der Leistung an eine Bedingung knüpft, deren Eintritt nur vom Gewerbetreibenden abhängt, während der Verbraucher bereits eine verbindliche Verpflichtung eingeht.98 Dem gegenüber steht, dass zweifellos häufig ein wirtschaftliches Bedürfnis des Bau- 125 trägers für ein entsprechendes Rücktrittsrecht besteht, wenn die Finanzierung des Projekts anderweitig nicht sicherbar ist. Nach der Gegenauffassung können Rücktrittsrechte in dieser Konstellation daher sachlich gerechtfertigt und mit § 308 Nr. 3 BGB vereinbar sein.99 Für die Besteller sind solche Rücktrittsrechte auch gegenüber der Angebotslösung vorteilhaft, denn die Rücktrittsrechte sehen in der Regel100 – und dies ist in diesen Fällen zur Erreichung einer ausgewogenen Vertragsgestaltung zu empfehlen – auch eine korrespondierende Kostentragungspflicht des Bauträgers vor. Soll trotz der Risiken ein entsprechendes Rücktrittsrecht in den Vertrag aufgenom- 126 men werden, ist die sicherste Variante diejenige, die nicht allein dem Bauträger ein Rücktrittsrecht gibt, sondern bei welcher das Rücktrittsrecht beidseitig ausgestaltet wird. Ferner ist eine Kostenübernahme durch den Bauträger vorzusehen. M 15 Beidseitiges Rücktrittsrecht

127

Der Bauträger erklärt, dass die das Bauvorhaben voraussichtlich finanzierende Bank ihre Finanzierungszusage vom Erreichen eines bestimmten Abverkaufstands abhängig gemacht hat. Der Bauträger ist daher zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt, wenn nicht bis zum … notarielle Kaufverträge über mindestens … weitere Wohnungseinheiten beurkundet worden sind. Das Rücktrittsrecht erlischt mit Beurkundung des Kaufvertrages über die … weitere Wohnungseinheit, worüber der Besteller unverzüglich zu informieren ist; spätestens erlischt das Rücktrittsrecht mit Ablauf des …, wenn es nicht bis dahin wirksam ausgeübt wurde. Der Bauträger kann durch einseitige Erklärung gegenüber dem Besteller mit Kopie an den Notar auf das Rücktrittsrecht verzichten. 96 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 269; Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch Teil 2 Kap. 3 Rz. 42. 97 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 98 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 269. 99 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 227; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 165. 100 Nach Blank, Bauträgervertrag, Rz. 165, ist dies neben der Offenlegung der Motivation des Bauträgers Wirksamkeitsvoraussetzung.

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B. Vertragsabschluss Während des Bestehens des Rücktrittsrechts nach vorstehendem Absatz ist der Besteller ohne Angabe von Gründen zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt. Dieses Rücktrittsrecht erlischt mit dem Rücktrittsrecht des Bauträgers, wenn es nicht vorher ausgeübt würde. Als Ausübung gilt die Aufgabe zur Post an einem Datum, an welchem das Rücktrittsrecht noch bestand oder an welchem dem Besteller die Information über das Erlöschen des Rücktrittsrechts des Bauträgers wegen der Beurkundung einer ausreichenden Zahl von Verträgen noch nicht mitgeteilt worden ist. Die Rücktrittsrechte können nur durch schriftliche Erklärung gegenüber der anderen Partei erklärt werden. Dem Notar ist eine Kopie zu übersenden. Im Fall eines Rücktritts nach dieser Bestimmung trägt der Bauträger die Kosten der Beurkundung und Rückabwicklung dieses Vertrages. Weitere Ansprüche der Parteien gegeneinander sind ausgeschlossen. Der Besteller wurde darauf hingewiesen, dass bei Ausübung dieses Rücktrittsrechts vergebliche Finanzierungskosten nicht ersetzt werden.

128

Als Alternativgestaltung zur Aufnahme eines Rücktrittsrechts kommt ein durch den Abverkauf einer bestimmten Anzahl von Einheiten aufschiebend bedingt geschlossener Bauträgervertrag in Betracht (sog. Optionsvertrag). Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs101, der allerdings kein Bauträgersachverhalt zu Grunde lag, verstößt eine solche Gestaltung nicht gegen §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 3 BGB. Allerdings wird obiter dictum angesprochen, dass bei einer zu langen Schwebezeit ein Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB vorliegen könne, weil eine unangemessene Benachteiligung der Dispositionsfreiheit vorliege. Auf Grund der Vergleichbarkeit der Situation sollte bei der Vertragsgestaltung in Konstellationen, in denen der Eintritt der Bedingung in der Hand des Bauträgers liegt102, die Frist nicht länger bemessen werden als bei Angeboten (vgl. dazu bei Rz. 49 ff.).

IV. Aufhebung eines Bauträgervertrages 1. Vereinbarung 129

Gründe für die Aufhebung eines bereits geschlossenen Bauträgervertrages treten sowohl auf Bauträger-, als auch Bestellerseite auf. Auf Bestellerseite kann es nach Abschluss des Bauträgervertrages zu persönlichen Veränderungen kommen, die ein Festhalten am Bauträgervertrag nicht mehr für sinnvoll erscheinen lassen (typische Beispiele sind berufliche oder familiäre Veränderungen). Gelegentlich scheitert auch die Finanzierung. Auch aus der Sphäre des Bauträgers kann es zu Situationen kommen, die ihm ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr wünschenswert erscheinen lassen (Beispiele aus der Praxis sind die Insolvenz des Generalunternehmers, der Baustopp auf Grund einer Anfechtung der Baugenehmigung oder der Wunsch eines Bestellers, eine bereits veräußerte Einheit mit einer anderen von diesem zu erwerbenden größeren Einheit zu vereinigen).

101 BGH v. 8.12.2010 – VIII ZR 343/09, DNotZ 2011, 273 m. Anm. Herrler. 102 Dazu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 159.

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IV. Aufhebung eines Bauträgervertrages

In solchen Konstellationen kommt es häufig zu Gesprächen zwischen den Parteien, 130 an deren Ende die Einigung stehen kann, den bereits abgeschlossenen Bauträgervertrag rückabzuwickeln. Die Vertragsaufhebung ist dabei oftmals die effektivere und schnellere Rückabwicklungsvariante gegenüber der Ausübung vertraglicher oder gesetzlicher Rücktrittsrechte. Kommen solche Rücktrittsrechte nicht in Betracht, ist eine Aufhebungsvereinbarung die einzige Rückabwicklungsoption. Typische Regelungsbereiche einer Vertragsaufhebungsvereinbarung sind (a) die 131 Vertragsaufhebung als solche, (b) die grundbuchliche Rückabwicklung, (c) die finanzielle Rückabwicklung und (d) die grunderwerbsteuerliche Rückabwicklung. Die Rückabwicklung richtet sich primär nach den Bestimmungen der Aufhebungsvereinbarung, in Ermangelung solcher nach den §§ 346 ff. BGB.103 a) Vertragsaufhebung Die Vertragsaufhebung als solche ist der Kern der Aufhebungsvereinbarung. Durch 132 sie finden die Leistungsbeziehungen des Ursprungsvertrages ein Ende. Die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung richten sich nach dem Aufhebungsvertrag, hilfsweise nach den §§ 346 ff. BGB.104 Die Vertragsaufhebung wirkt konstitutiv. Ist die Auflassung bereits erklärt, aber 133 noch nicht vollzogen, erstreckt sich die Aufhebung auch auf die Auflassung. Folge der Vertragsaufhebung ist, dass die Vormerkung auf Grund ihrer Akzessorietät erlischt. Sind seitens des Bauträgers im Zusammenhang mit der Vertragsaufhebung Leistun- 134 gen an den Besteller zu erbringen, sollte daher die Vertragsaufhebung nur bedingt erfolgen, um dem Besteller nicht seine grundbuchliche Sicherung zu entziehen (z.B. aufschiebend bedingt auf die Zahlung einer Entschädigung oder die Rückzahlung bereits geleisteter Kaufpreisteile). Da der Bedingungseintritt dem Grundbuchamt gegenüber gegebenenfalls nicht oder nur erschwert in der Form des § 29 GBO nachzuweisen ist, sollte ein Löschungsmechanismus für die Vormerkung aufgenommen werden.105 b) Grundbuchliche Rückabwicklung Die konkrete Gestaltung der grundbuchlichen Rückabwicklung hängt vom Vollzugs- 135 stadium des Bauträgervertrages ab. Ist die Eigentumsumschreibung auf den Besteller schon erfolgt, so ist neben der 136 Vertragsaufhebung die (Rück-)Auflassung an den Bauträger zu erklären und der 103 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1000. 104 MünchKomm-BGB/Gaier, Vorbem. zu §§ 346–354 Rz. 22. 105 Dem Gestalter stehen hier eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Verfügung. Genannt seien nur die üblichsten Gestaltungen: Aufnahme einer Löschungsbewilligung mit Vorlagesperre, Bevollmächtigung des Notars oder der Notariatsmitarbeiter.

Gebele 51

B. Vertragsabschluss

Grundbuchvollzug zu bewilligen und zu beantragen. Sind Gegenleistungen des Bauträgers zu erbringen (z.B. die Rückzahlung des Kaufpreises), so sind die üblichen Instrumentarien zur Vermeidung ungesicherter Vorleistungen anzuwenden (z.B. gesperrte Auflassung mit Einreichung erst nach Zahlungsnachweis oder die „Bewilligungslösung“). 137

Ist die Eigentumsumschreibung auf den Besteller dagegen noch nicht erfolgt, für diesen aber eine Vormerkung eingetragen, muss diese im Zuge der Rückabwicklung des Vertrages gelöscht werden. Wenn keinerlei Leistungen an den Besteller zu erbringen sind, also kein Sicherungsbedürfnis auf seiner Seite besteht, reicht die unbedingte Aufhebung des Bauträgervertrages. Die Vormerkung wird sodann nach Vorlage einer beglaubigten Abschrift oder Ausfertigung der Aufhebungsvereinbarung gelöscht, denn mit der Aufhebungsvereinbarung ist das Grundbuch auf Grund der Akzessorietät der Vormerkung (mit dem gesicherten Anspruch erlischt diese auch selbst) unrichtig geworden und der Nachweis dazu ist in der Form der §§ 22, 29 GBO erbracht. In der Praxis enthalten viele unbedingte Aufhebungsvereinbarungen zusätzlich eine Löschungsbewilligung des Bestellers nebst Löschungsantrag des Bauträgers. Diese ergänzende Aufnahme ist nicht notwendig, aber auch nicht schädlich.

138

Soweit für die den Kaufpreis finanzierende Bank des Bestellers schon ein Grundpfandrecht eingetragen ist, ist eine Löschungsbewilligung in öffentlich beglaubigter Form einzuholen. Die Mitwirkung der Bank ist also erforderlich. Die typischerweise in Grundschulden, die im Wege der sog. Vorwegbeleihung bestellt werden, enthaltene Einschränkung der Sicherungsabrede geht nicht so weit, der Bank eine Löschung auch im Falle der Vertragsaufhebung aufzuerlegen. Daher ist in den Fällen, in denen schon eine Grundschuld für die Bank des Bestellers im Grundbuch eingetragen ist, diesem zu raten, vor Abschluss der Aufhebungsvereinbarung das Gespräch mit der Bank zu suchen, um die Konditionen für die Erteilung der Löschungsbewilligung auszuloten. c) Finanzielle Rückabwicklung

139

Kommt das Verlangen nach Abschluss des Aufhebungsvertrages vom Bauträger, sind oft Ausgleichszahlungen zu leisten. Hier kommen zum einen die dem Besteller tatsächlich entstandenen Kosten in Betracht (z.B. Maklerkosten, Beurkundungskosten, Grundbuchkosten, Rechtsberatungskosten, Finanzierungsaufwendungen, ggfls. Grunderwerbsteuer – vgl. dazu aber auch Rz. 141 ff.). Daneben kommen weitere Posten in Betracht (z.B. eine Entschädigung). Hat dagegen wirtschaftlich letztlich der Besteller den Grund für den Abschluss des Aufhebungsvertrages gesetzt, wird häufig eine Pauschale vereinbart, die den Mehraufwand des Bauträgers, einschließlich etwa von dem Bauträger an von ihm eingeschaltete Vermittler gezahlte Provisionen abdeckt.

140

Die Absicherung der Parteien in diesen Fällen erfolgt üblicherweise durch eine bedingte Vertragsaufhebung, wobei Bedingung die Erbringung der nach dem Aufhebungsvertrag geschuldeten Leistungen ist. Bis zum Eintritt der vereinbarten Bedingungen besteht dann der Bauträgervertrag mit seinen Sicherungen fort. Der 52

Gebele

IV. Aufhebung eines Bauträgervertrages

Besteller wäre bei einer unbedingten Vertragsaufhebung nicht hinreichend gesichert, denn erstens gewährt die Vormerkung keinen Schutz, da sie als akzessorisches Recht wirkungslos wird und zweitens sichert das Freigebeversprechen nach § 3 MaBV Rückzahlungsansprüche nach Vertragsaufhebung in der Regel nicht ab. Dagegen sichern die – in der Praxis seltenen – Bürgschaften nach § 7 MaBV in der Regel die Rückzahlungsansprüche mit ab. d) Grunderwerbsteuerliche Rückabwicklung Die grunderwerbsteuerliche Rückabwicklung richtet sich nach § 16 GrEStG. Dieser 141 differenziert danach, ob das Eigentum an dem Vertragsobjekt bereits auf den Besteller übergegangen ist. Ist das Eigentum noch nicht auf den Besteller übergegangen, so wird die Festset- 142 zung der Grunderwerbsteuer auf Antrag aufgehoben bzw. die Steuer nicht festgesetzt, wenn die Aufhebungsvereinbarung innerhalb von zwei Jahren „seit Entstehung der Steuer“ abgeschlossen wird, § 16 Abs. 1 GrEStG. Die Grunderwerbsteuerpflicht entsteht grundsätzlich mit der Beurkundung. Wenn der Erwerbsvorgang jedoch bedingt oder genehmigungspflichtig ist, mit Bedingungseintritt bzw. Genehmigung (§ 14 GrEStG). Ist dagegen das Eigentum schon auf den Besteller übergegangen und eine 143 (Rück-)Auflassung an den Bauträger erforderlich, wird die Festsetzung der Grunderwerbsteuer auf Antrag aufgehoben bzw. die Steuer nicht festgesetzt, wenn der Rückerwerb innerhalb von zwei Jahren seit „Entstehung der Steuer“ für den vorausgegangenen Eigentumserwerb stattfindet, § 16 Abs. 2 GrEStG. Die Eintragung des Rückerwerbs im Grundbuch muss zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt sein, jedoch muss die Auflassung innerhalb der Frist erklärt und die Eintragung im Grundbuch beantragt sein. Gerade in letzter Konstellation darf also der Zeitablauf nicht aus den Augen verloren 144 werden, insbesondere dann, wenn die Beantragung der Rückauflassung an den Bauträger von Bedingungen (z.B. finanziellen Zahlungen abhängig ist). Der Aufhebungsvertrag sollte dementsprechend Regelungen zur Grunderwerbsteu- 145 er enthalten. Da die Aufhebung bzw. Nichtfestsetzung der Grunderwerbsteuer nur auf Antrag erfolgt, sollte der Antrag unmittelbar in der Urkunde enthalten sein. Ist eine Rückabwicklung der Grunderwerbsteuer nicht mehr möglich oder ist – z.B. auf Grund der soeben dargestellten Problematik – zumindest möglich, dass diese aufgrund Zeitverzuges scheitert, sollte der Vertrag eine Regelung zur Tragung der Steuer ausdrücklich vorsehen. 2. Form Die Aufhebung eines Bauträgervertrages bedarf der notariellen Beurkundung, 146 wenn der Besteller bereits als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (§ 311b BGB) oder der Besteller nach Erklärung der Auflassung durch Stellung des EintraGebele 53

B. Vertragsabschluss

gungsantrages oder durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung ein Anwartschaftsrecht erworben hat.106 Dagegen ist die Aufhebungsvereinbarung formfrei, solange weder der Besteller als Eigentümer eingetragen wurde noch ein Anwartschaftsrecht entstanden ist.107 3. Zustimmungserfordernisse 147

Zustimmungserfordernisse Dritter zu einer Vertragsaufhebung bestehen zunächst dann, wenn diese im Bauträgervertrag vereinbart worden sind, was wohl nur ausnahmsweise einmal der Fall sein wird. Daneben ist an eine Zustimmungspflicht Dritter immer dann zu denken, wenn Ansprüche aus dem Bauträgervertrag an Dritte abgetreten worden sind (§ 398 Satz 2 BGB). Jede Verfügung eines Zedenten über eine abgetretene Forderung bedarf jedenfalls dann der Zustimmung des Zessionars, wenn sie der Forderung – wie beim Aufhebungsvertrag – die Grundlage entzieht.108 Ist der Kaufpreisanspruch verpfändet worden, ergibt sich die Zustimmungspflicht aus § 1276 Abs. 1 BGB.

148

Regelmäßig tritt der Bauträger seinen Kaufpreiszahlungsanspruch an seinen Finanzierungsgläubiger ab, so dass die Aufhebung des Bauträgervertrages der Zustimmung der Bank des Bauträgers bedarf. Ein Formerfordernis besteht dafür nicht, insbesondere ist keine notarielle Beurkundung oder Beglaubigung der Zustimmung erforderlich (§ 182 Abs. 2 BGB). Solange keine eigene Grundbuchposition der Bank betroffen ist, ergibt sich auch aus § 29 GBO kein Beglaubigungserfordernis.

149

Ist eine erforderliche Zustimmung des Zessionars/Pfandgläubigers nicht erteilt, wirkt die Vertragsaufhebung nicht gegen ihn.109 Dem Notar sollte in der Aufhebungsurkunde daher der Auftrag erteilt werden, die Vertragsaufhebung beim Gläubiger anzuzeigen und die Zustimmung einzuholen. Ferner sollte in diesen Fällen die Vertragsaufhebung nur bedingt auf die Erteilung der Zustimmung erfolgen.

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M 16 Aufhebungsvertrag Die Erschienenen erklärten zu meinem Protokoll folgenden Aufhebungsvertrag I. Vorbemerkung (1) Wir haben zu Protokoll des Notars ABC – UR-Nr. – einen Kaufvertrag über das in … belegene, im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragene Wohnungseigentum abgeschlossen. Der Vertrag enthält auch die Auflassung.

106 BGH v. 30.4.1982 – V ZR 104/81, NJW 1982, 1639 (1640); v. 20.11.1987 – V ZR 171/86, NJW-RR 1988, 265. 107 BGH v. 30.4.1982 – V ZR 104/81, NJW 1982, 1639. 108 Dauner-Lieb/Langen/Kreße/Eckard, BGB, § 398 Rz. 18 f.; Palandt/Grüneberg, § 398 BGB Rz. 20. 109 BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 – zum Leasingvertrag.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren) (2) Der Besteller hat bislang noch keine Zahlungen auf den Kaufpreis geleistet. Die Eigentumsumschreibung auf den Besteller wurde noch nicht beantragt, für ihn wurde jedoch eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen. Finanzierungsgrundpfandrechte sind nach Erklärung des Bestellers nicht bestellt worden, die Wohnung ist noch nicht übergeben worden. Im Grundbuch eingetragen ist jedoch die durch den Veräußerer bestellte Globalgrundschuld zugunsten …, an welche der Veräußerer den Kaufpreiszahlungsanspruch abgetreten hat. Der Besteller erklärt, dass die Finanzierung durch seine Bank nicht übernommen wird. Die Parteien beabsichtigen daher, den Bauträgervertrag, wie nachstehend näher beschrieben, aufzuheben und ihr Vertragsverhältnis rückabzuwickeln. II. Aufhebung Dies vorausgeschickt, heben wir hiermit den in I. näher bezeichneten Kaufvertrag einvernehmlich auf, jedoch aufschiebend bedingt durch (a) die Zahlung der Schadensersatzpauschale gemäß III und (b) die Zustimmung der … Bank. Die Bedingungen gelten als eingetreten, wenn der Notar sie durch Eigenurkunde feststellt. Der Notar soll diese Eigenurkunde erstellen, wenn der Bauträger ihm den Zahlungseingang bestätigt oder der Besteller die Zahlung anderweitig, etwa durch Bankbestätigung, nachgewiesen und die Bank der Vertragsaufhebung zugestimmt hat. Der Notar wird beauftragt, diese Urkunde der Bank anzuzeigen und deren Zustimmung einzuholen. III. Sonstiges Der Besteller trägt sämtliche noch offenen, bisher entstandenen Beurkundungskosten, Kosten der Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Kosten dieses Vertrages sowie bereits entstandene und entstehende Gerichtskosten. Zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche des Veräußerers zahlt der Besteller an den Bauträger zum … ferner eine Schadensersatzpauschale in Höhe von Euro … (in Worten: …), und zwar auf dessen Konto: … Weitergehende Ansprüche jeglicher Art sind wechselseitig ausgeschlossen. Vorsorglich wird wechselseitig auf derartige Ansprüche verzichtet und der Verzicht hiermit angenommen. Die Parteien beantragen Aufhebung der Festsetzung der Grunderwerbsteuer gemäß § 16 GrEStG.

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren) Beim Bauträgervertrag sind grundsätzlich alle von den Beteiligten zu treffenden 151 Vereinbarungen durch einen Notar zu beurkunden. Versuchen der Bauträgerpraxis, dieses Erfordernis etwa durch Aufspaltung in einen zu beurkundenden Grundstückskaufvertrag und einen schriftlichen Werkvertrag zu umgehen, wurde in der Vergangenheit durch die Rechtsprechung wiederholt der Riegel vorgeschoben. Der Erwerber einer Bauträgerimmobilie erhält mit dem Notarvertrag regelmäßig ein in sich geschlossenes Vertragswerk, aus dem sich alle maßgeblichen Rechte und Verpflichtungen der Vertragsbeteiligten ergeben. Neben den allgemeinen Funktionen der notariellen Beurkundung (etwa dem Schutz vor übereilten Entscheidungen, der verpflichtenden Belehrung und Beratung sowie der verlässlichen Dokumentation der abgegebenen Erklärungen), bringen das BeurGebele/Schiffner

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B. Vertragsabschluss

kundungsverfahren und der anschließende Vollzug durch den Notar beim Bauträgervertrag noch weitere, gerade für den Erwerber vielfach erhebliche Vorteile. Der Notar sorgt im Rahmen seiner Betreuungstätigkeit dafür, dass der Leistungsaustausch wechselseitig abgesichert und ohne das Risiko von ungesicherten Vorleistungen erfolgt. Mit dem Notar als unparteilicher Vertrauensperson bietet das Beurkundungsverfahren gerade dem wirtschaftlich und rechtlich oftmals unerfahrenen Erwerber einen erheblichen Schutz gegenüber eventuellen Risiken, die der Vertragsschluss mit dem geschäftlich erfahrenen, rechtlich beratenen und wirtschaftlich leistungsfähigeren Bauträger als Vertragspartner mit sich bringen kann. Diese verbraucherschützende Funktion des Beurkundungsverfahrens und der Mitwirkung des Notars ist in der jüngeren Vergangenheit wiederholt herausgestellt worden und hat mittlerweile auch innerhalb verschiedener Rechtsnormen Einzug in das materielle Recht gefunden. Verbraucherschutz gehört mit zu den Kernaufgaben des Notars. Dabei bietet das Beurkundungsrecht ausreichend Möglichkeiten, das Beurkundungsverfahren nicht durch Verlesung ellenlanger Vertragstexte in Rekordgeschwindigkeit und ohne reelle Möglichkeit für die Beteiligten, den Inhalt im Einzelnen zu erfassen, ad absurdum zu führen. Durch die Auslagerung vor allem technischer Details in Bezugsurkunden lässt sich der eigentliche Vertrag auf eine überschaubare und erfassbare Darstellung der wesentlichen Aspekte reduzieren, die für die Beteiligten von Bedeutung sind. 1. Niederschrift des Notars – Formvorschrift der notariellen Beurkundung a) Anwendung des § 311b BGB 152

Durch die enthaltene Verpflichtung zur Übertragung von Miteigentum oder Eigentum an Grundbesitz ist der Bauträgervertrag stets notariell zu beurkunden, § 311b Abs. 1 i.V.m. § 650u Abs. 1 Satz 3 BGB.110 Das Erfordernis der Beurkundung umfasst den gesamten Vertrag, eine Aufteilung in einen (zu beurkundenden) Kaufvertrag über das Grundstück bzw. den Grundstücksanteil und einen (z.B. schriftlich gefassten) Vertrag über die zu erbringenden Bauleistungen verbietet sich generell. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH111 und ganz herrschender Auffassung erstreckt sich der Formzwang nicht nur auf die Veräußerungs- bzw. Erwerbsverpflichtung, sondern auf den ganzen Vertrag in allen Teilen, also alle Vereinbarungen des abzuschließenden Rechtsgeschäfts. Dabei spielt es bei der Beurteilung der Reichweite der Beurkundungspflicht auch keine Rolle, ob es sich um eine wesentliche oder eine unwesentliche Vereinbarung handelt.112 Nach der hier recht griffigen Ter110 Mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts u.a. wurde für den Bauträgervertrag § 650u Abs. 1 BGB neu geschaffen, der klarstellt, dass hinsichtlich der Errichtung oder des Umbaus des Gebäudes Werksvertragsrecht, hinsichtlich des Anspruchs auf Eigentumserwerb am Grundstück Kaufrecht zur Anwendung kommt. 111 Etwa BGH v. 20.12.1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63, 359 ff., 361 = NJW 1975, 536; BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346 = NJW 1979, 1496; BGH v. 11.11.1983 – V ZR 211/82, NJW 1984, 974. 112 BayObLG v. 9.11.1978 – BReg. 3 Z 31/78, DNotZ 1979, 180 ff., 181.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

minologie des BGH kommt es für die Abgrenzung der notwendig zu beurkundenden Vereinbarungen darauf an, ob diese nach dem Willen der Beteiligten nicht für sich allein gelten, sondern „miteinander stehen und fallen“ sollen.113 Dies ist beim klassischen Bauträgervertrag, bei dem Grundstückserwerb und Bauleistung als Einheit angeboten werden, grundsätzlich der Fall.114 In den in der Praxis deutlich seltenderen Fällen, in denen ein Erbbaugrundstück bebaut oder ein Wohnungserbbaurecht im Rahmen eines Bauträgervertrags veräußert wird, ergibt sich das Formerfordernis aus § 11 Abs. 2 ErbbauRG. Vom Beurkundungserfordernis umfasst sind sämtliche Vereinbarungen, aus denen 153 sich nach dem Willen der Beteiligten das jeweils abzuschließende Vertragsverhältnis ergibt. Insbesondere werden damit auch eventuell getroffene Nebenvereinbarungen beurkundungspflichtig, die die Hauptleistungen nur am Rande oder ergänzend betreffen. Die Beurkundungspflicht umfasst beim Bauträgervertrag insbesondere die Verpflichtung zur Bauleistung in allen vertragswesentlichen Details; dazu gehören wiederum im Wesentlichen die Verpflichtung zur Herstellung des vereinbarten Bauwerks sowie die näheren Vereinbarungen über die geschuldeten Bauleistungen, wozu auch die bauliche Gestaltung und die vereinbarte Ausstattung zählen. Daneben können jedoch auch sonstige Verträge, die nach vorstehenden Kriterien eine rechtliche Einheit mit dem Hauptvertrag bilden, dem Beurkundungserfordernis unterliegen. Vergleichsweise häufige Beispiele hierfür sind etwa die Vereinbarung einer Mietgarantie, ein vom Erwerber abzuschließender Mietvertrag oder ein Vertrag über entgeltliche Wärmelieferung, in den der Erwerber eintreten soll. Lässt sich das Kriterium des „Stehen und Fallens“ bei beiden zu beurteilenden Einzel- 154 vereinbarungen bejahen, liegt eine sogenannte mehrseitige Abhängigkeit beider Verträge vor: der eine Vertrag soll nicht ohne den anderen geschlossen werden. Anders zu beurteilen sind jedoch die Fälle, in denen nur eine einseitige Abhängigkeit mehrerer Verträge voneinander vorliegt. Eine solche kann sich etwa dann ergeben, wenn etwa ein Bauträgervertrag und ein zur Finanzierung erforderlicher Darlehensvertrag geschlossen werden sollen. Hier ist regelmäßig nur der Darlehensvertrag vom Zustandekommen des beurkundungspflichtigen Bauträgervertrags abhängig, nicht umgekehrt. In diesem und vergleichbaren Fällen ist es ausreichend, wenn nur die nach den jeweiligen Bestimmungen beurkundungspflichtigen Verträge beurkundet werden, nicht jedoch die sonstigen (schriftlich oder formfrei) abzuschließenden Verträge. Im genannten Beispiel wäre damit der Bauträgervertrag zu beurkunden, nicht jedoch der Darlehensvertrag. Im Einzelfall können sich jedoch erhebliche Schwierigkeiten bei der genauen Ab- 155 grenzung ergeben. Oftmals ist die exakte Einordnung in die dargestellten Kategorien „mehrseitige Abhängigkeit“ und „einseitige Abhängigkeit“ nicht ohne Weiteres mög113 BGH v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, BGHZ 101, 393 ff., 396 = MDR 1988, 134 = DNotZ 1988, 547 ff. 114 BGH v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80, BGHZ 76, 43 ff. = NJW 1980, 829 f.; v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, NotBZ 2009, 325 m. Anm. Heckschen = MDR 2009, 742 = NJW-RR 2009, 953 f.

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B. Vertragsabschluss

lich. Um das Risiko einer Formunwirksamkeit zu vermeiden, sollte in allen nicht ganz eindeutigen Fällen dringend auf eine Beurkundung sämtlicher Verträge hingewirkt werden. b) Ziele der Formvorschriften 156

Mit dem für Immobilienkaufverträge gesetzlich vorgeschriebene Formerfordernis der notariellen Beurkundung werden verschiedene Ziele115 verfolgt: So sollen durch die Beurkundung die Beteiligten vor Übereilung116 geschützt und insbesondere vor den rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen ihres Handels gewarnt117 werden. Der Notar als Amtsperson soll unparteilich und rechtskundig die gewünschten Gestaltungen prüfen und auf Risiken für die Beteiligten hinweisen (Schutzfunktion).118 Eine besondere Bedeutung wird der Notarurkunde jedoch in ihrer Beweisfunktion zugemessen: Nach § 415 ZPO hat die Niederlegung in einer notariellen Urkunde die gesetzliche Beweisvermutung der Wahrheit zur Folge. Von dieser Vermutung wird der gesamte Erklärungsinhalt der jeweiligen Urkunde erfasst, und zwar nicht nur in der Hinsicht, dass die entsprechenden Erklärungen von den Beteiligten abgegeben wurden, sondern auch dahingehend, dass der geäußerte rechtsgeschäftliche Wille der Beteiligten vollständig wiedergegeben ist. Die notarielle Urkunde erbringt daher den vollen Beweis, dass die enthaltenen Erklärungen von den Beteiligten so geäußert wurden und dass mit diesen Erklärungen das jeweilige Rechtsgeschäft vollumfassend niedergelegt ist;119 der Begriff „beurkunden“ ist insoweit gleichzusetzen mit „schriftlich bezeugen“. Mit dieser Beweisvermutung korrelieren die Amtspflichten des Notars, den Willen der Beteiligten vollständig zu erfassen,120 „wahr“ zu bezeugen und nur das zu bezeugen, was er selbst wahrgenommen hat.121

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Bei der Beurkundung einer Willenserklärung umfasst die Bezeugungspflicht nicht nur den Inhalt der Willenserklärung, sondern auch die Tatsache, dass die Erklärung von demjenigen abgegeben wurde, der in der Urkunde als Erklärender benannt ist. Von der Beweisvermutung umfasst ist damit auch die Identität des jeweiligen Erklärenden.122 115 116 117 118 119

120 121 122

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Kanzleiter in Münchener Kommentar zum BGB, § 311b BGB, Rz. 1 bis 2. Heckschen in Beck’sches Notar-Handbuch, 6. Auflage 2015, A. I. Rz. 496. Heckschen in Beck’sches Notar-Handbuch, A. I. Rz. 496. Auch allgemein zum Formzweck der notariellen Beurkundung BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, MDR 2002, 1187 = MittBayNot 2003, 46 ff. Diese Vermutung könnte in absoluten Ausnahmefällen durch den Gegenbeweis der Falschbeurkundung widerlegt werden, wofür aber besondere tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen müssen, sh. etwa BGH v. 10.6.2016 – V ZR 295/14, NJW 2017, 175 = DNotZ 2017, 48. § 17 Abs. 1 BeurkG. Die beiden letztgenannten Amtspflichten des Notars sind weder im BeurkG noch in der BNotO ausdrücklich normiert, sie werden als selbstverständlich vorausgesetzt, vgl. auch die strafrechtliche Sanktion der Falschbeurkundung im Amt, § 348 StGB. Nicht von der Bezeugungspflicht umfasst ist die Prüfung der Inhaberschaft des Rechts und der Verfügungsbefugnis darüber; eine derartige Prüfung könnte vom Notar in vielen Fällen auch gar nicht abschließend durchgeführt werden. Trifft der Notar neben

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

c) Folgen von Verstößen gegen Formbestimmungen Wird ein beurkundungspflichtiger Vertrag ganz oder teilweise nicht beurkundet, al- 158 so gegen die Formvorschrift verstoßen, führt dies zwangsläufig zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 125 BGB und kann damit erhebliche Nachteile für beide Vertragsparteien mit sich bringen. Von der Rechtsfolge der Formnichtigkeit erfasst sind sämtliche vertragswesentliche Abreden der Beteiligten, bei einer nur „teilweisen“ Beurkundung also sowohl der beurkundete Grundstückskaufvertrag als auch der nicht beurkundete Werkvertrag über die Erstellung des Bauwerks. Vor dem Hintergrund, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH die gesetzli- 159 chen Formvorschriften nicht durch Billigkeitserwägungen ausgehebelt werden sollen, ist eine Berufung auf den Formmangel regelmäßig auch dann nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen, wenn der Vertrag schon seit geraumer Zeit besteht oder wesentliche Leistungen ausgetauscht wurden.123 Dies hat unter anderem die gegebenenfalls unangenehme Folge, dass erbrachte Zahlungen des Erwerbers ohne Rechtsgrund erfolgt sind und damit nur nach dem Bereicherungsrecht zurückzugewähren sind. Im Insolvenzfall hat der Erwerber damit nur noch die Möglichkeit, seine Forderung zur Tabelle anzumelden, was bis zum Totalausfall führen kann (näher zur Insolvenz des Bauträgers D Rz. 172 ff.). Etwas abgemildert wird diese einschneidende Rechtsfolge allenfalls durch die Hei- 160 lungsbestimmung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB: Danach wird ein formunwirksam geschlossener Grundstücksvertrag seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Nach Eigentumsumschreibung im Grundbuch werden damit sämtliche vertragswesentliche Vereinbarungen geheilt, sowohl die isoliert betrachtet beurkundungspflichtigen als auch die an sich nicht beurkundungspflichtigen Vereinbarungen. Die Heilung erstreckt sich demnach auf den gesamten Inhalt des Vertrags einschließlich aller mündlichen und schriftlichen Nebenabreden.124 Zu beachten ist jedoch, dass sich die Rechtswirkung der Heilung ex nunc ergibt, also keine Rückwirkung entfaltet. Insbesondere entfaltet auch eine vorher eingetragene Vormerkung keine Sicherungswirkung für den Erwerber.125

der Bezeugung von Willenserklärungen auch Feststellungen über die Inhaberschaft eines Rechts, z.B. durch Bezugnahme auf Eintragungen in das Grundbuch oder das Handelsregister, gehören diese nicht mehr zur Bezeugung von Willenserklärungen, sondern stehen selbständig daneben. Derartige Ausführungen gehören nicht mehr zum Erklärungsinhalt, sondern zum sog. Feststellungsinhalt der Niederschrift, vgl. Reithmann, Berichtigung notarieller Urkunden, DNotZ 1999, 27 ff., 29; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, Beurkundungsgesetz, § 44a BeurkG, Rz. 28. 123 BGHZ 45, 179 = NJW 1966, 1067; allgemein hierzu Palandt/Ellenberger, § 125 BGB, Rz. 22 ff.; Armbrüster, NJW 2007, 3317 ff. 124 Palandt/Grüneberg, § 311b BGB, Rz. 55; OLG Düsseldorf v. 24.10.2005 – 9 U 16/05, BeckRS 2008, 02523. 125 Palandt/Grüneberg, § 311b BGB, Rz. 56; OLG Hamm v. 9.8.2013 – I-15 W 209/13, NotBZ 2014, 64 = FGPrax 2014, 10.

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B. Vertragsabschluss

Der Abwehranspruch nach § 888 BGB kann in diesem Fall bei späteren vormerkungswidrigen Eintragungen nicht ausgeübt werden.126 d) Formulierungspflicht des Notars 161

Bei der Beurkundung von Willenserklärungen findet das Protokollverfahren nach § 8 BeurkG Anwendung. In diesem Verfahren sollen die Beteiligten ihren Willen frei und offen äußern und sich dabei ihrer geläufigen, nicht-juristischen Ausdrucksweise bedienen. Aufgabe des Notars ist es, den rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten, also die rechtlich bedeutenden Willenserklärungen, aus diesen Äußerungen herauszuarbeiten und diese in eine möglichst präzise schriftliche Niederlegung zu bringen.

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Dieser Vorgehensweise entsprechen die Bestimmungen des Beurkundungsgesetzes. In § 17 Abs. 1 BeurkG wird der Notar verpflichtet, bei der Beurkundung von Willenserklärungen „den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben“. Weiterhin soll der Notar „darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden werden“. Aus der Summe der zu beachtenden Bestimmungen ergibt sich die Formulierungspflicht des Notars. Ziel dieser Amtspflicht ist es, Diskrepanzen zwischen dem tatsächlichen Willen der Beteiligten und den niedergelegten Erklärungen zu vermeiden.127

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Die konkrete Umsetzung dieser Pflicht, allem voran die Art und Weise der Formulierung, steht im pflichtgemäßen Ermessen des beurkundenden Notars. Konkrete Vorgaben in Dienstordnung und Gesetz finden sich nur zur äußeren Gestaltung der Urkunden, etwa was das zu verwendende Papier, Druck- und Schreibgeräte sowie das Heften der Urkunden angeht.128 Was die inhaltliche Gestaltung der Niederschrift betrifft, ist der Notar dagegen ganz überwiegend nur seiner pflichtgemäßen Ermessenausübung unterworfen. Dabei handelt es sich zunächst um einen sprachlichen Drahtseilakt: Im Allgemeinen wird man bei der Niederlegung von Erklärungen selbst eher der (nichtjuristischen) Alltags- oder Volkssprache den Vorzug geben, bei der schriftlichen Formulierung von Willenserklärungen dagegen der Rechtssprache. Letzterer gebührt – wie bei jeder Fachsprache – gerade bei komplizierten, an Fachkundige gerichteten Vertragswerken aufgrund ihrer Knappheit und Präzision grundsätzlich der Vorrang. Durch die Verwendung der eindeutigen Fachterminologie werden Unklarheiten und Auslegungsfragen weitgehend vermieden. Nicht aus den Augen verloren werden darf jedoch der Umstand, dass ein Notarvertrag in erster Linie für die Beteiligten errichtet wird, die regelmäßig keine Juristen sind. Die Urkunde soll damit auch und vor allem für die Beteiligten verständlich und nachvollziehbar sein, die wesentlichen Rechte und Pflichten sollten auch für den Laien ohne Inanspruchnahme eines rechtlichen Beraters dem Vertragstext zu entnehmen sein. Im Ergebnis 126 OLG Hamm v. 9.8.2013 – I-15 W 209/13, FGPrax 2014, 10 = NotBZ 2014, 64. 127 Reithmann in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, § 24 BNotO, Rz. 102 f.; Ritter, Auslegungsbedürftigkeit von Urkunden und Notarhaftung, NJW 2004, 2137 ff. 128 Hierzu etwa § 29 Abs. 2 DONot (Papier, Druckgeräte, Tinten); § 30 DONot (Zusammenheften mehrseitiger Dokumente mittels Heftfaden und Siegel).

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

ist damit ein sprachlicher Spagat zwischen „so viel Verständlichkeit wie möglich und so viel Fachterminologie wie nötig“ zu bewältigen, um allen vorgenannten Anforderungen gerecht zu werden. Paragrafenzitate sollten im Regelfall nur erfolgen, wenn diese erforderlich oder sinnvoll sind; auch die Verwendung rechtstechnischer Begriffe findet ihre Grenze dort, wo diese irreführend sein könnten. Im Übrigen gelten auch im Bauträgervertrag die Grundsätze einer vernünftigen und nicht zu engstirnigen Auslegung. e) Verwendung von Mustern Bei der soeben dargestellten Vorgehensweise, bei der der Notar den mündlich ge- 164 äußerten Willen der Beteiligten schriftlich niederlegt, handelt es sich um eine Idealvorstellung des Gesetzes. Ein derartiges Vorgehen kann in der modernen Gestaltungspraxis eventuell noch bei der Beurkundung von Testamenten oder vergleichbaren Erklärungen Anwendung finden, es wird den tatsächlichen Verhältnissen bei der Formulierung von Kaufverträgen über Immobilien oder Bauträgerverträgen jedoch nicht mehr gerecht. Zum einen sind bei derartigen Verträgen eine Vielzahl von technischen, auch grundbuchverfahrenstechnischen Vorgaben zu bewältigen, die die Beteiligten selbst oftmals gar nicht in ihre Erwägungen einbeziehen. Zum anderen geht es bei solchen Gestaltungen weniger darum, den mündlich vorgetragenen Willen in eine vertragstaugliche Schriftform zu bringen, als darum, eine für die wirtschaftlichen Zwecke der Beteiligten geeignete rechtliche Gestaltung zu finden. Dies ist nicht mehr die bloße „Formulierung der Willenserklärung“, wie in § 17 BeurkG dargestellt, sondern tatsächliche Gestaltung des Rechtsgeschäfts. Auch und gerade bei dieser Gestaltung wirkt der Notar in wesentlichem Ausmaße mit. Regelmäßig greift der Notar bei der Erstellung eines Vertrags auf bei ihm oder in der Fachliteratur vorhandene Vertragsmuster zurück, in denen die wesentlichen Regelungsinhalte einer ausgewogenen, sachgerechten Gestaltung zugeführt werden, und passt das jeweilige Muster an den konkreten Sachverhalt an. Damit wird sichergestellt, dass alle relevanten Aspekte eines standardisierten Vorgangs einer zielführenden rechtlichen Gestaltung zugeführt werden. Bei dieser Vorgehensweise ist stets zu prüfen, ob die im verwendeten Muster enthaltene Lösung auch im konkreten Fall die richtige ist: Nicht der Fall darf an das Vertragsmuster angepasst werden, sondern vielmehr ist das Muster abhängig vom jeweils gewünschten Geschäft umzugestalten und an die tatsächlichen und rechtlichen Besonderheiten desselben anzupassen. Gerade beim Bauträgervertrag kommt es in der Praxis aber auch vor, dass einer der 165 Vertragsteile bereits einen ausgearbeiteten Entwurf mit der Bitte um Beurkundung vorlegt.129 Sofern dieser Entwurf klar und unzweideutig ist, steht einer Verwendung für die Niederschrift grundsätzlich nichts entgegen. In diesem Fall wird der beauftragt Notar jedoch auch prüfen, ob im Entwurf alle gesetzlichen Vorgaben erfüllt werden und keine unangemessenen Regelungen, ungesicherte Vorleistungen o. ä. enthalten sind. Generell ist gegen die Verwendung von „Fremdentwürfen“ nach sorgfältiger 129 Regelmäßig wird dies der Bauträger sein, der bei einem Bauprojekt einen einheitlichen Mustervertrag verwenden möchte, der von allen beteiligten Notaren beurkundet werden soll.

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B. Vertragsabschluss

Prüfung nichts einzuwenden – anders als z.B. die Belehrungspflicht über die rechtliche Tragweite eines Geschäfts unterliegt die Mitwirkung des Notars bei der Formulierung durchaus der Disposition der Beteiligten.130 f) Pläne und amtliche Pläne 166

Beim Bauträgervertrag wird häufig von den Beteiligten gewünscht, Grundrisse, Lagepläne oder sonstige zeichnerische Darstellungen in den Vertrag aufzunehmen. Vielfach ist es sogar unumgänglich, mit Plänen zu arbeiten, weil in anderer Weise eine noch zu errichtende Neubauwohnung oder ein grundlegend umzugestaltender Altbau nicht leistungsbestimmend dargestellt werden können. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das bloße Beifügen als „Anlage“ den Vorgaben des Beurkundungsrechts nicht genügt. Auch in diesem Zusammenhang gilt die Regel, dass alles, was nach dem Willen der Beteiligten zum Rechtsgeschäft gehört, in der Niederschrift im beurkundungsrechtlichen Sinne enthalten sein muss (vgl. B Rz. 170 ff.).

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Zeichnungen und Pläne als Teil der Niederschrift können zwar nicht verlesen, jedoch „gelesen“, also von den Beteiligten optisch erfasst werden. Hierzu stellt § 9 BeurkG131 klar, dass auch „Karten, Zeichnungen oder Abbildungen“ Teil der Niederschrift sein können, sie müssen den Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden (§ 13 Abs. 1 BeurkG). Häufig kommt es vor, dass in einen bestehenden Plan von den Beteiligten Einzeichnungen vorgenommen werden, etwa wenn in einen amtlichen Lageplan die Lage einer abzutrennenden Teilfläche eingezeichnet wird oder ein bestehender Wohnungsgrundriss durch Einzeichnungen abgeändert werden soll. Derartige Einzeichnungen der Vertragsteile sind stets Privaterklärungen. Erst durch die Beifügung zur Niederschrift wird ein entsprechender Plan als Teil der Niederschrift auch Teil der amtlichen Urkunde des Notars.

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Praxis-Tipp: „Einzeichnungen in beizufügende Pläne“ In solchen Fällen, insbesondere wenn die Einzeichnungen erst während der Beurkundungsverhandlung erfolgen, bietet es sich an, den Plan von allen Vertragsteilen entsprechend § 14 Abs. 2 BeurkG unterzeichnen zu lassen. Dies ist zwar für Pläne und Zeichnungen im Beurkundungsgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, dokumentiert aber eindeutig, dass die vorgenommene Einzeichnung bzw. Veränderung dem Willen sämtlicher Beteiligter entspricht. Gerade wenn Pläne im Vorfeld der Beurkundung mehrmals abgeändert oder verschiedene Einzeichnungen vorgenommen wurden, wird durch die Unterschrift der Beteiligten der endgültige, nunmehr verbindliche Planungsstand definiert.

130 Wenngleich die Eigenverantwortung des Notars für die Formulierungen nicht dadurch aufgehoben oder eingeschränkt wird, dass die Beteiligten einen von ihnen selbst oder von einem Dritten (z.B. Kreditinstitut, Bauträger) ausgearbeiteten Entwurf vorlegen, Litzenburger in Beck’scher Online-Kommentar BeurkG, Hrsg.: Bamberger/Roth, § 17 BeurkG, Rz. 11. 131 Seit der Änderung v. 20.2.1980, BGBl. I 1980, 157; zuvor war der Verweis auf Zeichnungen und Pläne als sog. „Identifizierungsbehelf“ allgemein anerkannt und auch von der Rspr. als „Teil der Niederschrift“ zugelassen, vgl. BGH v. 4.6.1979, NJW 1979, 1496.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Handelt es sich bei den gegenständlichen Plänen um amtliche Pläne, die von einer 169 öffentlichen Behörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen sind, kann auf diese gemäß § 13a Abs. 4 BeurkG auch ohne Beifügung verwiesen werden, wenn die Beteiligten auf Beifügung verzichten. Dies trifft bei Bauträgerverträgen häufig auf die der Abgeschlossenheitsbescheinigung132 nach dem WEG beigefügten Teilungspläne zu, die eine der Grundlagen für die Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum sind. Die Möglichkeit der Bezugnahme nach § 13a Abs. 4 BeurkG steht selbständig neben der Bezugnahme auf andere notarielle Niederschriften gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift. Regelmäßig wird bei (größeren) Wohnanlagen die Teilungserklärung als Bezugsurkunde errichtet, der die Aufteilungspläne beigefügt oder in der gemäß § 13a Abs. 4 BeurkG auf die zum Grundbuchamt einzureichenden amtlichen Aufteilungspläne verwiesen wird. Im Bauträgervertrag mit dem einzelnen Erwerber kann dann gemäß § 13 Abs. 1 BeurkG auf die Teilungserklärung samt Plänen verwiesen werden, wenn diese beurkundet133 wurde und im Termin in Urschrift, Ausfertigung oder zumindest beglaubigter Abschrift vorliegt. Der Plan wird durch die Verweisung Teil der betreffenden Niederschrift (vgl. nachstehend B Rz. 170 ff.). g) Verweisung und ergänzende Bezugnahme Wegen der Vielzahl der festzulegenden Leistungspflichten und zu vereinbarender 170 technischer und sonstiger Details haben Bauträgerverträge regelmäßig einen erheblichen Umfang. Um den eigentlichen Kaufvertrag zu entlasten, werden diese häufig als „Anlagen“ zur Urkunde oder Bezugsurkunde genommen. Dabei ist jedoch stets zu beachten, dass Bestandteile der Niederschrift ein Teil der Niederschrift bleiben, auch wenn sie nicht in den fortlaufenden Text eingearbeitet sind, sondern als Anlage neben bzw. nach diesem stehen. In diesem Zusammenhang gilt die Grundregel, dass alle Vertragsbestandteile, die Erklärungen der Beteiligten enthalten, mit dem Text verlesen werden müssen, auch wenn sie als „Anlage“ bezeichnet sind. Auf der anderen Seite geht es bei Bauträgerverträgen in vielen Bereichen um technische Einzelheiten zur Bauausführung, deren Verlesung oftmals wenig zweckmäßig ist,134 sodass die Praxis nach Wegen zur Vermeidung sucht. Ein solcher Weg ist die Bezugnahme. Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, inwieweit bei der Beurkundung von 132 §§ 7 Abs. 4 Ziff. 2, 3 Abs. 2 WEG. 133 Auf eine für die Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch ausreichende, nur hinsichtlich der Unterschrift des Eigentümers beglaubigte Teilungserklärung (vgl. § 40 BeurkG, § 8 WEG i. V. m. § 29 Abs. 1 GBO), kann dagegen nach § 13 Abs. 1 BeurkG nicht verwiesen werden. 134 Was nicht bedeuten soll, dass diese Regelungen unwichtig wären oder dass sich die Erwerber damit nicht intensiv auseinandersetzen sollten. Gerade das intensive Studium der Bau- und Leistungsbeschreibung ist den Erwerbern bei Bauträgerverträgen dringend zu empfehlen. Die nähere Befassung mit dieser technischen Materie, die Prüfung auf Vollständigkeit und Inhalt, kann jedoch nicht im Rahmen der Beurkundungsverhandlung, sondern muss vorab vorgenommen werden. Das bloße Verlesen seitenlanger technischer Beschreibungen im Rahmen der Beurkundung des Kaufvertrags bringt den Erwerbern keine zusätzliche Sicherheit, kann jedoch die Aufmerksamkeit von den rechtlichen Vereinbarungen ablenken.

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B. Vertragsabschluss

Willenserklärungen auf andere Schriftstücke Bezug genommen werden kann, die selbst nicht Bestandteil der Niederschrift sind und deshalb auch nicht verlesen werden müssen. 171

Bei der Beurkundung von Willenserklärungen sind der Bezugnahme enge Grenzen gesetzt. Diese Grenzen ergeben sich nicht aus dem materiellen Recht, sondern aus dem Beurkundungsverfahrensrecht. Nach dem materiellen Recht ist es ausreichend, wenn der Vertrag eine Einigung der Beteiligten über alle wesentlichen Gesichtspunkte darstellt. Dabei ist es grundsätzlich ohne Bedeutung, wie die Beteiligten ihren Willen äußern und niederlegen. Die Erklärungen können mündlich oder schriftlich abgegeben werden, gegebenenfalls auch konkludent. In materieller Sicht sind bei der Willensäußerung einer Bezugnahme jedweder Art keine Einschränkungen vorgegeben, solange der Wille nur deutlich geäußert wird. Völlig anders ist dies jedoch bei der der Niederlegung des Willens in der notariellen Niederschrift zu beurteilen: Hier muss jede Willenserklärung in ihrer Gesamtheit in der Niederschrift enthalten sein. Werden die Vorgaben des Beurkundungsverfahrens nicht beachtet, kann dies zur Formunwirksamkeit des gesamten Vertrags nach § 125 BGB führen.

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Die Einhaltung dieses fundamentalen Prinzips des Beurkundungsverfahrens ist in der Praxis nicht immer möglich: So muss beispielsweise bei der Beurkundung einer Vertragsannahme auf das Angebot Bezug genommen werden, bei der Genehmigung eines Vertrags durch Dritte auf die Niederschrift des zu genehmigenden Vertrags. Bereits frühzeitig wurde daher von der Rechtsprechung die Bezugnahme auf notarielle Vorurkunden als zulässig und vor allem verfahrensrechtlich ausreichend beurteilt.135 Die Praxis hat in der Folge allgemein eine Bezugnahme nicht nur auf notarielle, sondern auch auf andere öffentliche Urkunden zugelassen,136 bis die entsprechende gesetzliche Regelung in § 13a BeurkG geschaffen wurde. Bei Plänen und sonstigen zeichnerischen Darstellungen ist nach § 13a Abs. 4 BeurkG nunmehr eine Verweisung allerdings nur noch auf Karten oder Zeichnungen zulässig, die von einer öffentlichen Behörde oder mit öffentlichem Glauben versehenen Person mit Siegel oder Stempel versehen worden sind.137

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Die Beschreibung der technischen Ausgestaltung einer Eigentumswohnanlage oder eines Hauses (Bau- oder Leistungsbeschreibung) erstreckt sich mittlerweile regelmäßig über viele Seiten hinweg. Die Baubeschreibung liegt meist in gedruckter Form vor und ist den Erwerbern häufig bereits viele Wochen vor dem eigentlichen Beurkundungstermin übersandt worden. Bei Verbraucherverträgen über Immobilien ist gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zwischen dem Versand des beabsichtigten Textes des Rechtsgeschäfts (also des Vertragsentwurfs einschließlich aller Bezugsurkunden) durch den Notar und der Vornahme der Beurkundung regelmäßig eine Frist von zwei Wochen einzuhalten, Ausnahmen sind nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig. Die Erwerber haben somit regelmäßig ausreichend Zeit und Ge135 Z.B. RG v. 23.11.1911, RGZ 77, 415; OLG Hamburg v. 22.3.1932, DNotZ 1932, 714 f. 136 Etwa Schelter, MittBayNot 1978, 141 ff. 137 Stauf, Umfang und Grenzen der Verweisungsmöglichkeiten nach § 13a BeurkG und der eingeschränkten Vorlesungspflicht nach § 14 BeurkG, RNotZ 2001, 129 ff., 141.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

legenheit, sich mit der Baubeschreibung zu beschäftigen. Ihre Verlesung bei der Beurkundung wird damit zumeist weder vom Erwerber noch vom Bauträger gewünscht. Für die Beteiligten stellt sich diese als eine Umständlichkeit dar, die Zeit kostet und von den wesentlichen Ausführungen und Belehrungen über die rechtliche Tragweite des Vertrags ablenkt. Bereits frühzeitig wurde daher versucht, die Baubeschreibung in eine Bezugsurkunde (regelmäßig die Teilungserklärung) auszulagern. In den 1970er Jahren musste sich daher die Rechtsprechung wiederholt mit der Frage beschäftigen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Bezugnahme nach den damals geltenden Bestimmungen zulässig sein konnte.138 Als Kernaussage dieser und anderer Entscheidungen lässt sich festhalten, dass sich die Beurkundungspflicht auf den gesamten Inhalt der Vereinbarungen erstreckt, die nach dem Willen der Vertragsparteien zu dem schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäft gehören. Es genügt daher nicht, wenn ein Teil der Vereinbarungen aus Schriftstücken entnommen werden muss, deren Inhalt noch keine Rechtswirkungen zwischen den Beteiligten entfaltet hat, sondern eine solche Wirkung erst durch die im Vertrag erfolgende Bezugnahme erlangen soll. Der entstandenen Rechtsunsicherheit mit teilweise erheblichen Auswirkungen auf 174 die Bauträger- und sonstige Rechtspraxis wirkte der Gesetzgeber mit der Einführung des § 13a BeurkG in dem Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften139 entgegen. Damit wurde gesichert, dass eine Bezugnahme auf andere notarielle Urkunden rechtsverbindlich und im Rahmen des Beurkundungsverfahrens zulässig ist. Eine rechtssichere und verbindliche Bezugnahme auf notariell beurkundete Baubeschreibungen (und natürlich auch andere Urkunden) ist damit gewährleistet.140 Dadurch nicht gedeckt sind Fälle, in denen auf private Baubeschreibungen (auch gedruckte Baubeschreibungen) verwiesen werden soll. In solchen Fällen muss die Baubeschreibung, ebenso wie sonstige Erklärungen der Beteiligten, zwingend als Anlage beigefügt und verlesen werden. In der notariellen Praxis wird zumindest bei größeren Bauvorhaben die Baubeschrei- 175 bung als Anlage zur Teilungserklärung genommen, die damit über die bloße Aufteilung nach dem WEG hinaus zur allgemeinen Bezugsurkunde für das jeweilige Objekt wird, oder als eigene notarielle Urkunde errichtet. Hierfür ist der gesamte Text der Baubeschreibung nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen zu behandeln, insbesondere auch vollständig zu verlesen. Auf die beur138 BGH v. 20.12.1974 – V ZR 132/73, NJW 1975, 536 (privatschriftliche, nicht verlesene Baubeschreibung); BGH v. 27.4.1979 – V ZR 175/77, NJW 1979, 1498; BGH v. 22.6.1979 – V ZR 21/78, NJW 1979, 1984 (keine Möglichkeit des Verzichts auf das Vorlesen bei privatschriftlichen Baubeschreibungen). 139 V. 20.2.1980, BGBl. I 1980, 157 ff. 140 In diesem Zusammenhang wurde auch eine Heilungsvorschrift für Altfälle geschaffen: Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften sind vor dem 21.2.1980 geschlossene Verträge geheilt, wenn sich der Hauptinhalt der durch das Rechtsgeschäft zu begründenden Rechte und Pflichten hinlänglich in klaren Umrissen aus der Niederschrift ergibt. Dies gilt für eine Verweisung auf Karten, Zeichnungen und Abbildungen ebenso wie auf Schriftstücke, z.B. nicht beurkundete Baubeschreibungen.

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B. Vertragsabschluss

kundete Baubeschreibung kann dann im Rahmen der Beurkundung des einzelnen Bauträgerkaufvertrags gemäß § 13a Abs. 1 BeurkG verwiesen werden. Hierfür haben die Beteiligten im Rahmen des Bauträgervertrags zu erklären, dass ihnen der Inhalt der Urkunde, auf die verwiesen wird, bekannt ist und sie auf das Vorlesen verzichten. Die Verweisung darf nur erfolgen, wenn die Bezugsurkunde einschließlich sämtlicher Pläne und sonstiger Bestandteile bei der Beurkundung zumindest in beglaubigter Abschrift vorliegt. Sämtliche vorgenannten Umstände „sollen“ in der Niederschrift festgestellt werden. Hier hat der Notar zu beachten, dass eine im Beurkundungsverfahren geltende „Soll“-Vorschrift für den Notar eine ihm Rahmen seiner Amtspflichten stets zu beachten „Muss“-Bestimmung darstellt. Ein Abweichen hiervon ist nicht zulässig. Lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen unterscheiden sich verfahrensrechtliche „Soll“- und „Muss“-Bestimmungen des Beurkundungsgesetzes: Ein Verstoß gegen eine „Soll“-Bestimmung hat nicht die Unwirksamkeit der Urkunde zur Folge.141 176

Wird ein Bauvorhaben, wie dies bei regional vermarkteten Projekten üblich ist, nur durch einen Notar oder ein Notariat betreut, in dem alle Grundlagenurkunden und auch sämtliche Kaufverträge beurkundet werden, liegen die Bezugsurkunden regelmäßig in Urschrift vor. Bei überregional vertriebenen Projekten werden die Bauträgerverträge oder – je nach Gestaltung des Verfahrens – Kaufangebote der Erwerber regelmäßig in verschiedenen Notariaten beurkundet, um den Erwerbern eine zu weite Anreise zu ersparen. Hier müssen dem jeweils beauftragten Notar sämtliche Unterlagen, auf die Bezug genommen werden soll, zumindest in beglaubigter Abschrift für die Beurkundungsverhandlung zu Verfügung gestellt werden. Dies gilt auch für die Baupläne, die als vorläufige Aufteilungspläne der Teilungserklärung beigefügt sind, oder bereits in Form der endgültigen, mit Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem WEG versehenen amtlichen Aufteilungspläne vorliegen. Zum „auswärtigen“ Beurkundungstermin bei einem anderen Notar muss damit entweder der beim Zentralnotar vorliegende Plansatz versandt oder es müssen entsprechende beglaubigte Kopien erstellt werden. Durch die mittlerweile bestehenden technischen Möglichkeiten, auch großformatige Pläne zu kopieren und damit auch beglaubigte Abschriften zu erstellen, dürfte letztgenannter Vorgehensweise regelmäßig der Vorzug zu geben sein. In der Praxis bislang wenig genutzt, beurkundungsrechtlich jedoch unbedenklich ist die moderne Variante der elektronischen beglaubigten Abschrift von Urkunden: Auch eine mit qualifizierter elektronischer Signatur des beglaubigenden Notars versehene elektronische beglaubigte Abschrift erfüllt die Vorgaben des Beurkundungsrechts.142 Zur Beurkundungsverhandlung muss diese jedoch regelmäßig in ausgedruckter, durch den beurkundenden Notar beglaubigter Form körperlich vorliegen, um den Beteiligten die Möglichkeit zur Kenntnisnahme und Durchsicht zu geben. 141 BGH v. 18.7.2003 – V ZR 431/0, MittBayNot 2004, 137 = MDR 2004, 26 = NJW-RR 2003, 1432; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 13a BeurkG, Rz. 3. 142 Zur elektronischen Beglaubigung siehe Malzer, Elektronische Beglaubigung und Medientransfer durch den Notar nach dem Justizkommunikationsgesetz, DNotZ 2006, 9 ff.; Püls, Elektronischer Rechtsverkehr im Notariat, notar 2011, 75 ff.; Bohrer, Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr, DNotZ 2008, 39 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Eine besondere Bedeutung kommt der Bezugnahme nach § 13a BeurkG im Zusam- 177 menhang mit der Verbraucherschutzbestimmung des § 17 Abs. 2a BeurkG zu.143 Danach ist dem Erwerber als Verbraucher vor Vertragsbeurkundung ausreichend Gelegenheit zu geben, sich mit dem jeweiligen Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. Im Regelfall geschieht dies bei Immobilienverträgen dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text der Urkunde mindestens zwei Wochen vor Beurkundung durch den Notar zur Verfügung gestellt wird. Da durch die Verweisung auch die Bezugsurkunden Vertragsinhalt und damit letztlich „Text der Urkunde“ werden, sind dem Verbraucher neben dem eigentlichen Vertrag auch sämtliche Urkunden, auf die im Vertrag selbst Bezug genommen wird, rechtzeitig vorab zur Verfügung zu stellen.144 Hierzu sind von dem Notar, der die Beurkundung vornimmt, dem Verbraucher der Vertragsentwurf und alle Grundlagen- oder Bezugsurkunden zuzusenden, der Versand ist zu dokumentieren. Erst nach Einhaltung der 14-TagesFrist darf im Regelfall die Beurkundung stattfinden. h) Erläuternde Bezugnahme Von der vorstehend näher dargestellten „ergänzenden Bezugnahme“ ist die soge- 178 nannte „erläuternde Bezugnahme“ zu unterscheiden. Dabei wird nicht ein Text außerhalb der Urkunde als Teil der Willenserklärungen der Beteiligten in die Niederschrift mit einbezogen, sondern ein in der Niederschrift bereits vorhandener Text durch Tatsachen, die außerhalb der Niederschrift liegen, näher erläutert. Dabei kann es sich um rein faktische Verhältnisse handeln, z.B. kann für die Beschreibung eines Fahrtrechts oder künftigen Grenzverlaufs auf Gegebenheiten in der Natur verwiesen werden („östlich des Bestandsgebäudes, entlang der bestehenden Zufahrt“). Weiterhin kann es sich auch um Rechtsverhältnisse handeln, die bereits außerhalb der Niederschrift bestehen, wie etwa bei der Übernahme eines bereits bestehenden Mietverhältnisses. Hierzu gehört auch die direkte oder indirekte Bezugnahme auf das Gesetz. Durch 179 die für das deutsche Rechtssystem typischen gesetzlichen Vorgaben, z.B. zu einzelnen Vertragstypen, brauchen nicht alle Einzelfolgen eines abzuschließenden Vertrags in diesen selbst aufgenommen werden. Lässt sich ein Vertrag etwa in eine der im BGB enthaltenen Kategorien der Besonderen Schuldverhältnisse einordnen, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Vertragsteile hinsichtlich aller Punkte, zu denen sie keine eigenständigen Regelungen treffen, die gesetzlichen Regelungen hierzu gelten lassen wollen. Aufgabe des Notars im Rahmen der Belehrungspflicht ist es, in diesem Fall den Vertragsteilen die „rechtliche Tragweite“ des jeweiligen Geschäfts zu erläutern (§ 17 BeurkG).

143 In seiner zum 1.10.2013 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren, BGBl. I 2013, 2378; hierzu näher B Rz. 92 ff. 144 Schindler, Notar und Verbraucherschutz, notar 2015, 64 ff.; Grziwotz, Mehr Verbraucherschutz – der neue § 17 Abs. 2a, S. 2 Nr. 2 BeurkG, notar 2013, 343 ff.

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B. Vertragsabschluss

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Diese Möglichkeit der erläuternden Bezugnahme beschränkt sich nicht nur auf Gesetze und sonstige Rechtsnormen, sondern sie erfasst auch sonstige Quellen, die amtlich veröffentlicht und leicht feststellbar sind, z.B. amtliche Indices, wie den Verbraucherpreisindex für Deutschland.145 Im Zusammenhang mit Bauträgerverträgen ist insbesondere die Bezugnahme auf technische Regelwerke von Bedeutung, etwa beim Verweis auf EN-Normen, Eurocodes oder DIN-Vorschriften, VDI-Richtlinien, VDE-Bestimmungen etc.146 Nach ganz herrschender Meinung müssen derartige Regelwerke, die in vergleichbarer Weise wie Rechtsnormen anerkannt, öffentlich zugänglich und weit verbreitet sind, für eine wirksame Einbeziehung in den jeweiligen Vertrag nicht mitbeurkundet werden. Eine einfache Bezugnahme reicht hierfür aus.147

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Als in der Praxis häufig problematisch erweist sich jedoch die Bezugnahme auf die VOB (Verdingungsordnung für Bauleistungen) Teil B und C. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Regelungen der VOB, sofern diese in einen Vertrag einbezogen werden, regelmäßig als allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnen. Bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern oder nicht im Baugewerbe Tätigen ist nach dieser Rechtsprechung eine wirksame Einbeziehung durch bloße Verweisung jedoch nicht möglich.148 Insgesamt stellt sich eine ganze oder teilweise Verweisung auf die VOB/B im Bauträgervertrag mit Beteiligung von Verbrauchern nach der jüngeren Rechtsprechung AGB-rechtlich als höchst problematisch dar,149 sodass darauf grundsätzlich verzichtet werden sollte (siehe auch C Rz. 110). Die VOB/B hat vor diesem Hintergrund in Wohnbauverträgen mit Verbrauchern grundsätzlich „nichts zu suchen“.150 i) Bezugsurkunden und deren Inhalte

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Bei kleineren oder sehr individuell gestalteten Bauträgerobjekten wird die Baubeschreibung als Teil des Bauträgervertrags regelmäßig zusammen mit diesem beurkundet, entweder als unmittelbarer Bestandteil des Vertrags oder als mitzuverlesende Anlage (vgl. B Rz. 170) zu diesem. In den meisten Fällen wird jedoch zumindest eine Grundlagen- oder Bezugsurkunde errichtet, auf die nach der dargestellten Vorgehensweise verwiesen werden kann. Damit wird der Beurkundungstermin des Bauträgervertrags entlastet, gleichzeitig erhält der Erwerber mit der frühzeitig übersandten Bezugsurkunde wesentliche Informationen zum Objekt bereits vorab zur 145 Veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt, www.destatis.de. 146 Derartige Bezugnahmen finden sich teilweise im Bauträgervertrag selbst, häufiger jedoch in der zumeist in der Bezugsurkunde beurkundeten Baubeschreibung. 147 Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG, Rz. 16; MüKo/Kanzleitner, § 311b BGB, Rz. 62; nähere Ausführungen Krick/Sagmeister, Die Baubeschreibung in Bauträgerverträgen, MittBayNot 2014, 205 ff., 207. 148 BGH v. 16.12.1982 – VII ZR 92/82, MDR 1983, 393 = NJW 1983, 816; Krick/Sagmeister, Die Baubeschreibung in Bauträgerverträgen, MittBayNot 2014, 205 ff., 207. 149 BGH v. 24.7.2008 – VII ZR 55/07, MDR 2008, 1151 = DNotZ 2009, 107. 150 Ausführlich hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1113 m. Verw. auf Schulze-Hagen, IBR 2004 370; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 3 Rz. 11, § 6 Rz. 31.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Verfügung gestellt und kann sich in Ruhe damit auseinandersetzen. Diese Möglichkeit der Prüfung vorab erhält durch die in der Praxis übliche pauschale Distanzierung von Prospekt- und Exposéangaben eine erhebliche Bedeutung: Regelmäßig werden sämtliche Angaben in Prospekten und Werbematerialien vom Bauträger im Bauträgervertrag als unverbindlich und nicht rechtsgültig dargestellt. Damit erhält der Erwerber erst mit Übersendung der Bezugsurkunde einschließlich Bau- und Leistungsbeschreibung eine rechtsverbindliche Dokumentation der geschuldeten Bauleistungen, die er dann prüfen oder durch Dritte prüfen lassen kann. In den in der Praxis am häufigsten vorkommenden Fällen wird zusammen mit der 183 Teilungserklärung eine allgemeine Bezugsurkunde errichtet, die alle wesentlichen Informationen zum jeweiligen Bauvorhaben und der späteren Eigentumswohnanlage enthält. Darin wird zunächst die Aufteilung in die einzelnen Sondereigentumseinheiten nach § 8 WEG (seltener nach § 3 WEG) vorgenommen, die Einheiten und Miteigentumsanteile werden definiert, Sondernutzungsrechte für einzelne Einheiten begründet und sonstige Regelungen nach WEG vorgenommen. Weiterhin werden dort oftmals auch andere, für die Grundbucheintragung erforderliche Regelungen getroffen, etwa die Bestellung von Grunddienstbarkeiten oder beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten für Nachbargrundstücke oder Versorgungsträger. Die Darstellung der einzelnen Einheiten, deren Lage und Größe sowie der damit verbundenen Miteigentumsanteile erfolgt zweckmäßig in einer entsprechenden Liste oder Tabelle, aus der der jeweilige Erwerber die Eckdaten zu seinem künftigen Objekt einfach entnehmen kann. aa) Baubeschreibung Einer der Kerninhalte der Bauträger-Bezugsurkunde ist die Bau- oder Leistungs- 184 beschreibung. Vereinbarungen über die technische Ausgestaltung des Bauwerks, zu der sich der Bauträger verpflichtet, sind wesentlicher Vertragsinhalt. Soweit es sich dabei um zukünftige Bauleistungen handelt, müssen diese als wesentlicher Teil des Bauträgervertrags auch Bestandteil desselben sein. Entsprechendes gilt für Pläne, die der Baubeschreibung beizufügen sind. Anders wäre dies nur dann zu beurteilen, wenn das Bauwerk bereits hergestellt ist und die Werkleistungen erbracht sind. Allerdings sollte auch in diesen sog. „Nachzüglerfällen“ regelmäßig auf die Baubeschreibung als vertragliche Grundlage der Bauausführung abgestellt werden. In den meisten Fällen wird auch der Nachzügler ein erhebliches Interesse daran haben, die technischen Grundlagen des Bauwerks, dessen Ausstattung und verwendete Materialien im Vertrag dokumentiert zu haben, zumal diese Aspekte häufig Grundlage des Vertragsschlusses und der Preisfindung sind. Bei einem pauschalen Verweis auf eine vorgenommene Besichtigung des Objekts und dessen Genehmigung als vertragsgemäß würden dem Erwerber ansonsten möglicherweise Rechte abgeschnitten, wenn tatsächlich eine bauliche Abweichung von den Vorgaben der Baubeschreibung vorliegt. Die Baubeschreibung definiert die vom Bauträger zu erbringenden Bauleistungen: 185 Sie gibt einen Teil des vertraglichen Leistungsumfangs vor und ist damit nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen stets im beurkundungsrechtlichen Sinne zu Schiffner

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B. Vertragsabschluss

beurkunden (vgl. B Rz. 170 ff.), also regelmäßig bei Beurkundung der Grundlagenurkunde zu verlesen. Für eventuelle weitere Bestandteile der Baubeschreibung lässt sich die Frage nach der Beurkundungsbedürftigkeit ebenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen beurteilen. Wird in der Baubeschreibung auf sonstige Anlagen, z.B. Bodengutachten oder technische Ergänzungen, Ausstattungsbeschreibungen etc., in der Weise rechtsverbindlich verwiesen, dass dadurch der geschuldete Leistungsumfang näher definiert wird, sind auch diese mit zu beurkunden. Werden dagegen Unterlagen nur zur Information beigefügt, ohne daraus Rechte oder Verpflichtungen der Vertragsbeteiligten zu begründen, kann eine Verlesung ausnahmsweise unterbleiben (hierzu auch B Rz. 201). In allen Zweifelsfällen sollte aus Gründen der Rechtssicherheit jedoch die Form der Beurkundung gewählt werden. 186

Grundsätzlich muss die Baubeschreibung klar, verständlich und vollständig formuliert sein; allerdings gab es bislang keine gesetzlichen Vorgaben über den (Mindest-)Inhalt von Baubeschreibungen. Im Ergebnis oblag damit die konkrete Formulierung und vor allem auch deren Regelungstiefe dem jeweiligen Bauträger bzw. dessen Beratern, was in der Praxis dazu führte, dass von recht allgemeinen, nur wenige Seiten umfassenden groben Beschreibungen bis hin zu nahezu jedes Detail regelnden Baubeschreibungen nahezu alle Varianten vertreten waren. Mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts151 werden nunmehr ab dem 1.1.2018 gesetzliche Mindestvorgaben für den Inhalt von Baubeschreibungen festgelegt, die auch für den Bauträgervertrag gelten. Bei einem Verbraucherbauvertrag nach §§ 650i ff. BGB gibt § 650j BGB verbindlich vor, dass der Unternehmer den Verbraucher über die sich aus Art. 249 EBGB ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten hat; Art. 249 § 1 EGBGB wiederum sieht vor, dass der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung zu stellen hat, für die Art. 249 § 2 EGBGB bestimmte Mindestanforderungen aufstellt. Über die Verweisung in § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB gelten diese Vorgaben auch für den Verbraucherbauträgervertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher als Auftraggeber bzw. Erwerber. Nach Art. 249 § 2 EGBGB muss die Baubeschreibung die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks in klarer Weise darstellen und dabei mindestens folgende Informationen enthalten: 1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise, 2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe, 3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte,

151 Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I, S. 969.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

4. gegebenenfalls Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik, 5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke, 6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus, 7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen, 8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss, 9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen. Die Baubeschreibung hat darüber hinaus verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks zu enthalten. Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben. Beim Bauträgervertrag sind dem Erwerber, der Verbraucher ist, nach § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG der „beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts“ und damit auch alle notwendigen Unterlagen, einschließlich Bezugsurkunde/Teilungserklärung inklusive Baubeschreibung, zur Verfügung zu stellen (näher hierzu B Rz. 173). Die Anforderung des § 650j BGB i. V. m. Art. 249 § 1 EGBGB, wonach die Baubeschreibung dem Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsschluss in Textform zur Verfügung gestellt werden muss, wird bei Einhaltung dieses Verfahrens unzweifelhaft erfüllt. Umstritten sind die Prüfungspflichten des Notars bei der Beurkundung der Bau- 187 beschreibung. Vor dem Hintergrund, dass mit der Baubeschreibung und den dazu zugehörenden Plänen die vertragliche Beschaffenheit des geschuldeten Bauwerks festgelegt, die Herstellungspflicht des Bauträgers definiert und damit die Grundlage für die spätere Abnahme sowie für Haftungsansprüche aufgrund eventueller Sachmängel geschaffen wird, sollte sich der Notar nicht allzu leichtfertig mit der Begründung, es handle sich dabei nur um technische Details, aus einer näheren Prüfung zurückziehen.152 Die Baubeschreibung sollte als technische Beschreibung möglichst präzise abgefasst werden; allgemeine Anpreisungen, werbende Aussagen, Widersprüche und Unklarheiten sollten auf jeden Fall vermieden werden. Regelmäßig ist bei einem solchen leistungsbestimmenden Verzeichnis auch das AGB-rechtliche Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB i. V. m. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten. Rechtliche Ausführungen sind zur Vermeidung von Unklarheiten und Widersprüchen zu den vertraglichen Vereinbarungen dem Hauptvertrag vorbehalten. Eine solche allgemeine Prüfung hinsichtlich der Einhaltung der dargestellten Grundanforderungen wird man daher zu den notariellen Aufgaben anlässlich der Beurkundung einer Baubeschreibung zählen müssen,153 auch wenn man im Übrigen zu Recht die Auffassung vertritt, die Anforderungen an den Notar dürfen bei solchen im Wesentlichen technischen Abhandlungen nicht überzogen werden.

152 Ausführlich hierzu Krick/Sagmeister, Die Baubeschreibung in Bauträgerverträgen, MittBayNot 2014, 205 ff. 153 Thode, ZNotP 2004, 131; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 838.

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B. Vertragsabschluss

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Bei unterschiedlichen Auffassungen über die Qualität der zu beurkundenden Baubeschreibung ist dem Bauträger gegebenenfalls deutlich zu machen, dass Unklarheiten oder nicht transparente Regelungen regelmäßig zum Nachteil des Bauträgers gereichen, weil sie zu seinen Lasten gehen. Im Extremfall, wenn zentrale Beschaffenheitsmerkmale fehlen, kann dies sogar zu einer Unwirksamkeit des gesamten Vertrags führen, etwa bei fehlenden Angaben zur Wohnfläche in Baubeschreibung und Vertragstext. In den meisten Fällen werden fehlerhafte oder unzureichende Formulierungen jedoch zu einer Auslegung im Interesse des Erwerbers oder zu einer Vertragsanpassung in dieser Richtung führen.154 Diese bislang geltenden Wertungen haben nunmehr ausdrücklich Eingang in das Gesetz gefunden: Nach § 650k Abs. 2 BGB, der von der Verweisung des § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich erfasst wird und dessen Geltung auch nicht gemäß § 650u Abs. 2 BGB für den Bauträgervertrag ausgeschlossen wird (ausgenommen ist hier lediglich die Geltung von § 650k Abs. 1 BGB), ist der Vertrag bei einer unvollständigen oder unklaren Baubeschreibung „unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung“, auszulegen. Zweifel bei der Auslegung des Vertrags bezüglich der vom Unternehmer geschuldeten Leistung gehen ausdrücklich „zu dessen Lasten“. Sind Lücken in der Baubeschreibung enthalten, müssen diese in einem ersten Schritt durch eine angemessene und sachgerechte Auslegung geschlossen werden. Auch hier gilt regelmäßig der Grundsatz, dass unzureichende Angaben zu Lasten des Bauträgers gehen. Daneben sind nach Werkvertragsrecht generell diejenigen Leistungen zu erbringen, die für den funktionalen Werkerfolg erforderlich sind, auch wenn sie im der Leistungsbeschreibung nicht enthalten sind. Damit muss vom Werkleistenden bzw. hier dem Bauträger alles erbracht werden, was notwendig ist, um den Vertragsgegenstand so herzustellen, dass er den vereinbarten Anforderungen und der beabsichtigten Verwendung genügt; bei einem Bauwerk sind dies regelmäßig die geltenden baurechtlichen Vorgaben sowie die bezweckte Verwendung, etwa als Wohngebäude. Im Bauträgervertrag wird regelmäßig die schlüsselfertige Herstellung vereinbart; soll dies einmal nicht der Fall sein, muss dies ausdrücklich und zweifelsfrei festgelegt werden. Derartige, den üblichen Leistungsumfang einschränkende Vereinbarungen gehören grundsätzlich in den eigentlichen Bauträgervertrag, nicht in sonstige, nicht zu verlesende Bezugsurkunden, um sich nicht dem Vorwurf einer überraschenden Klausel auszusetzen. Praxisrelevant sind derartige Leistungsausschlüsse hauptsächlich bei Eigenleistungen des Erwerbers hinsichtlich einzelner Gewerke, die dieser zur Kostenersparnis selbst ausführen möchte.

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Häufig wird in Baubeschreibungen auf den üblichen Standard verwiesen, um damit eine Bezugsmarke für eventuelle Lücken oder nur in allgemeiner Form getroffene Angaben zu schaffen. Nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB ist ein Werk dann frei von Sachmängeln, wenn es unter anderem „eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist“. Mit der Festlegung des Qualitätsstandards „üblicher Standard“ wird näher definiert, mit welchen Werken dieser Vergleich im Streitfall gezogen werden müsste, nämlich mit solchen, die einen „üblichen“ – also nicht einen ge154 Thode, ZNotP 2005, 162 ff., 167.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

hoben, luxuriösen oder nur einfachen – Standard aufweisen. Natürlich können insoweit auch vom üblichen Standard abweichende Qualitätsmaßstäbe festgelegt werden, etwa ein „gehobener Standard“ oder eine „gehobene Ausstattung“. Damit werden jedoch die an das gesamte Objekt zu richtenden Anforderungen entsprechend nach oben geschraubt.155 Hinsichtlich der einzuhaltenden technischen Vorgaben und Standards sollte in der 190 Baubeschreibung eine zeitliche Vorgabe aufgenommen werden. Fehlt eine solche, sind nach der Rechtsprechung156 die zum Zeitpunkt der Abnahme geltenden Bestimmungen maßgeblich. Ändern sich technische Vorgaben, etwa Eurocodes oder DINNormen während der Planung und Erstellung des Bauwerks, müsste der Bauträger damit gegebenenfalls höhere, für ihn bei Abschluss der Verträge noch gar nicht erkennbare Anforderungen erfüllen. Aus Bauträgersicht ist es daher sinnvoll, in der Baubeschreibung z.B. auf die zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltenden technischen Standards abzustellen, um dieses Risiko einzugrenzen.157 Von einer Vereinbarung der VOB/B oder einem Verweis hierauf in der Baubeschrei- 191 bung sollte aus den oben dargestellten Gründen (vgl. B Rz. 181) zumindest bei Verbraucherverträgen grundsätzlich Abstand genommen werden. Auch die VOB/B stellt bei Verwendung im Werkvertrag oder Bauträgervertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen dar und unterliegt damit der vollen Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 1 BGB. Dies hat im Verbrauchervertrag die Folge, dass einzelne, für den Erwerber unangemessene Regelungen der VOB/B diesem gegenüber unwirksam sind, wohingegen andere, für den Bauträger gegebenenfalls „unangenehme“ Klauseln voll wirksam bleiben würden.158 Praxis-Tipp: Regelmäßig wird der Notar nicht in der Lage sein, die technischen Details der Baubeschreibung oder deren Richtigkeit und Vollständigkeit im Detail zu prüfen. Eine solche vertiefte Prüfungspflicht wird dem Notar auch in Rechtsprechung und Literatur nicht auferlegt. Vor diesem Hintergrund sollte sich bei der Beurkundung einer Baubeschreibung die Prüfung des Notars auf die oben dargestellten Punkte beschränken: Sind die enthaltenen Regelungen klar, verständlich und transparent? Gibt es Widersprüche oder offensichtliche Lücken? Sind dort rechtliche Regelungen enthalten, die in den Bauträgervertrag selbst gehören? Auf derart eindeutige und offensichtliche Mängel der Baubeschreibung hat der Notar dann auch hinzuweisen und diese zu beanstanden. Der Erwerber kann auf den eingeschränkten Prüfungsumfang durch einen entsprechenden Hinweis aufmerksam gemacht werden.

155 So z.B. OLG München v. 19.5.2009 – 9 U 4198/08, BauR 2012, 266, wonach der Erwerber von einem Bauträger, der für eine Wohnung in einem Verkaufsprospekt einen „gehobenen Komfort“ anpreist, auch hinsichtlich des Schallschutzes einen über den Mindestanforderungen liegenden erhöhten Schallschutz erwarten darf, wie er sich z.B. aus dem Beiblatt 2 zur DIN 4109 ergibt. 156 Etwa Pfälz. OLG Zweibrücken v. 21.12.2006 – 4 U 12/06, DNotZ 2008, 187. 157 Allerdings werden auch solche Vereinbarungen teilweise als intransparent abgelehnt, vgl. Pause, Anmerkung zum Urteil Pfälz. OLG Zweibrücken v. 21.12.2006 – 4 U 12/06, DNotZ 2008, 188 ff. 158 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 31.

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B. Vertragsabschluss

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M 17 Hinweis zur Baubeschreibung Der Notar hat die Beteiligten auf die Bedeutung der Baubeschreibung hingewiesen. Darin wird die vom Bauträger zu erbringende Herstellungspflicht näher beschrieben; die Baubeschreibung soll daher möglichst genaue und ausführliche Vorgaben über die geschuldeten Leistungen und die zu verwendenden Materialien enthalten. Der Notar kann jedoch nicht im Detail prüfen, ob die vorliegende Baubeschreibung diesen Anforderungen entspricht, insbesondere nicht hinsichtlich der enthaltenen technischen Details oder was deren Richtigkeit, Vollständigkeit und Transparenz betrifft.

bb) Gemeinschaftsordnung 194

Typischer weiterer Bestandteil der Bezugsurkunde ist die zur Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum gehörende Gemeinschaftsordnung für die künftige WEGAnlage. Die Gemeinschaftsordnung ist vergleichbar mit einer Satzung der Wohnungseigentümergemeinschaft, die das Miteinander der Wohnungseigentümer sowie die Verwaltung der gemeinschaftlichen Einrichtungen und Anlagen ergänzend zu den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes regelt. Durch die Gemeinschaftsordnung können die gesetzlichen Vorgaben der §§ 10 bis 29 WEG an die objektbezogenen Besonderheiten einer bestimmten Gemeinschaft angepasst werden.

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Je nach Objekt kann sich die Gemeinschaftsordnung auf wenige Regelungen beschränken und im Übrigen auf die gesetzlichen Bestimmungen verweisen oder aber, gerade bei größeren Anlagen, ein umfassendes, ausführliches und in sich nahezu geschlossenes Regelwerk darstellen. Zur inhaltlichen Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung darf an dieser Stelle auf die Fachliteratur zum Wohnungseigentumsgesetz verwiesen werden.159

196

Für den Erwerber eines Bauträgerobjekts ist die Gemeinschaftsordnung von erheblicher Bedeutung. Damit kann er sich darüber informieren, wie er das zu erwerbende Objekt nutzen darf, welche Nutzungen hinsichtlich der anderen Einheiten zulässig sind (nur Wohnnutzung oder auch gewerbliche Nutzung?), welche Kosten auf ihn zukommen und wie generell die Kosten innerhalb der Anlage verteilt werden, wie das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung ausgestaltet ist, etc. Die Gemeinschaftsordnung gehört daher zu den den Erwerbern vorab zur Kenntnisnahme und Prüfung auszuhändigenden Unterlagen und ist somit in der Bezugsurkunde zum jeweiligen Objekt richtig verortet.

197

Ist die Teilungserklärung samt Gemeinschaftsordnung bereits im Grundbuch vollzogen, kann auch auf die im Grundbuch vollzogene Teilungserklärung Bezug genommen werden, „soweit durch die Bezugnahme auf die Teilungserklärung keine weiteren Vertragspflichten begründet werden, gehört auch der Inhalt der Teilungs-

159 Z.B. Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum; Müller, Beck’sches Formularbuch Wohnungseigentumsrecht; Langhein, NotarFormulare Wohnungseigentumsrecht.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

erklärung nicht mehr zu den Regelungen des Kaufvertrags, sondern dient zur – entbehrlichen – Erläuterung des (in der Haupturkunde bereits hinreichend genau bezeichneten) Kaufgegenstandes“.160 Dies gilt nicht nur für die Teilungserklärung im engeren Sinn, sondern auch für die Regelung des Rechtsverhältnisses der Miteigentümer (Gemeinschaftsordnung). Mit der im Kaufvertrag üblichen Bezugnahme auf den Grundbuchstand (Blatt des Wohnungsgrundbuchs) wird auch auf die der Aufteilung zugrundeliegenden Urkunden verwiesen. Dabei verhält es sich beim Ersterwerb der Wohnung vom Bauträger nicht anders, als 198 bei einem späteren Weiterverkauf; der Erwerber kann die Wohnung nur so kaufen, wie sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besteht. In rechtlicher Hinsicht wird die Stellung des Wohnungseigentümers bestimmt durch die Gemeinschaftsordnung und eventuell bereits gefasste Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung. Deren Inhalt wird bei einem Weiterverkauf regelmäßig nicht in die Kaufurkunde aufgenommen und braucht dies auch nicht, weil er nicht zum Inhalt der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen der Vertragsteile gehört, sondern die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsobjekts bezeichnet. Damit würde es bei im Grundbuch vollzogener Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung schlicht ausreichen, auf den jeweiligen Grundbuchstand und dessen Eintragungsgrundlagen zu verweisen, wie dies auch bei Bestandsobjekten üblich ist. Anders verhält es sich jedoch, wenn Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung noch nicht im Grundbuch vollzogen sind. Dann kommt eine „erläuternde Bezugnahme“ auf den Grundbuchinhalt nicht in Betracht. Solange die Teilungserklärung im Grundbuch noch nicht eingetragen ist, hat das zu veräußernde Sondereigentum keinen sachenrechtlich verbindlichen Inhalt.161 Die an sich zulässige und bei Bestandsobjekten weithin verbreitete Bezugnahme auf den Grundbuchinhalt hat sich bei Bauträgerverträgen allerdings nicht durchgesetzt: Der Erwerber erhält regelmäßig vor Beurkundung die Bezugsurkunde mit Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung und Baubeschreibung ausgehändigt, auf die gemäß § 13a BeurkG im Bauträgervertrag verwiesen wird. cc) Weitere vertragliche Regelungen Neben den genannten Standard-Inhalten der Bezugsurkunde, wie Teilungserklärung, 199 Gemeinschaftsordnung, Baubeschreibung, hat es sich in der Praxis etabliert, in die Bezugsurkunde auch weitere Informationen und Unterlagen aufzunehmen, die für den Erwerber eines Bauträgerobjekts von Bedeutung sind. Damit erhält der Erwerber mit der Bezugsurkunde eine Sammelmappe, die viele wichtige – teilweise auch weniger wichtige – Dokumente und Informationen enthält. Die mitunter etwas ausufernde Tendenz, alle möglichen Informationen in die Bezugsurkunde zu packen, ist vor allem zwei Aspekten geschuldet: Zum einen lässt sich hier ein gewisser Service-Gedanke erkennen, wonach der Bauträger dem Erwerber alle Unterlagen in geschlossener Form und möglichst vollständig aushändigen möchte. Zum anderen wird damit

160 BGH v. 23.2.1979 – V ZR 99/77, NJW 1979, 1495; DNotZ 1979, 406. 161 BGH v. 27.4.1979 – V ZR 175/77, NJW 1979, 1498.

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B. Vertragsabschluss

versucht, etwaige Haftungsansprüche der Erwerber wegen einer Verletzung von Informationspflichten nach Möglichkeit auszuschließen, in dem man ihnen nahezu alle Informationen vorab aushändigt. Ob dem Erwerber, der vorab eine Bezugsurkunde mit mehreren hundert Seiten Umfang überlassen bekommt, damit wirklich geholfen ist, kann hier dahinstehen. In einer Vielzahl von Fällen zeigt es sich jedoch bei der Beurkundung, dass sich die Erwerber vorab allenfalls mit der Baubeschreibung und den möglichen Ausstattungsvarianten näher befassen, die restlichen Inhalte der Bezugsurkunde aber nur oberflächlich oder gar nicht zur Kenntnis nehmen und insoweit darauf vertrauen, „es werde schon alles seine Richtigkeit haben“. 200

Vor diesem Hintergrund finden sich mittlerweile in Bezugsurkunden Verwalterverträge mit dem Verwalter nach § 27 WEG, in die die Erwerber eintreten sollen, Mietverwaltungs- oder Mietpoolverträge bei größeren Anlagen, der Energieausweis nach EnEV für das Objekt, Kataloge mit Sonder- oder Zusatzausstattung für die Wohnungen, Boden- oder sonstige Gutachten zum Vertragsgrundstück, Auszüge aus Bestellungsurkunde für Dienstbarkeiten, die vom Erwerber zu übernehmen sind, Wartungsverträge für die Aufzugsanlage, Hinweise zum richtigen Lüften bei Neubauten und eine Vielzahl weiterer Unterlagen.

201

Wenngleich für den Ansatz, dem Erwerber die wichtigsten Informationen gebündelt und aus einer Hand zur Verfügung zu stellen, viele Argumente ins Feld geführt werden können, sollten vor jeder Aufnahme weiterer Unterlagen in die Bezugsurkunden zwei Aspekte gründlich erwogen werden. Einerseits gilt es für jedes Dokument zu prüfen, ob dieses wirklich so wichtig und auch dauerhaft ist, dass es Teil der Bezugsurkunde, die eine Wohnanlage ja dauerhaft begleitet, sein muss. Gerade Wartungsoder Verwalterverträge werden nur auf vergleichsweise kurze Zeiträume abgeschlossen bzw. dürfen nur auf einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen werden; teilweise werden der Verwalter oder das Wartungsunternehmen noch während der Bau- oder Abverkaufsphase ersetzt. In diesen Fällen wird zwar die Bezugsurkunde nicht unrichtig, sie gibt aber zumindest nicht mehr den tatsächlichen Stand der Dinge wieder. Hier besteht zumindest ein gewisses Risiko, dass dem Erwerber zwar die unvollständige Bezugsurkunde, nicht jedoch die aktuellen, geänderten Verträge ausgehändigt werden. Andererseits müssen bei jeder Anlage zur Bezugsurkunde die oben dargestellten Grundsätze des Beurkundungsverfahrens bzw. der Verweisung (siehe B Rz. 170 ff.) eingehalten werden. Im Ergebnis ist jedenfalls stets darauf zu achten, dass alle Bestandteile der Bezugsurkunde, die Willenserklärungen der Beteiligten enthalten und auf die gemäß § 13a Abs. 1 BeurkG verwiesen werden soll, auch bei Beurkundung der Bezugsurkunde verlesen werden, Pläne sind zur Durchsicht vorzulegen und zu genehmigen. Nur dann ist eine Verweisung möglich. Werden Unterlagen dagegen nur zu Information beigefügt, ohne dass darin Erklärungen der Beteiligten bzw. des Bauträgers enthalten sind, ist eine Verlesung nicht notwendig. In diesem Fall sollte jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass diese Unterlagen nur der Information dienen und nicht verlesen wurden.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

2. Beurkundungsverhandlung und Betreuung durch den Notar a) Notarielle Pflichten aa) Vorbereitung Nach § 17 Abs. 1 BeurkG ist der Notar verpflichtet, den Willen der Beteiligten zu 202 erforschen, den Sachverhalt zu klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Urkunde wiederzugeben. Irrtümer und Zweifel sind zu vermeiden, besonders unerfahrene und ungewandte Beteiligte dürfen nicht benachteiligt werden. In Erfüllung dieser Pflichten hat der Notar unter anderem das Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass eine Überrumpelung der Beteiligten vermieden wird. Unzulässig ist in diesem Zusammenhang etwa die Vergabe von Blankoterminen (Termine für noch unbekannte Beteiligte), weil dadurch den Vermittlern ermöglicht würde, Interessenten in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit Anwerbegesprächen zur Vornahme einer Beurkundung zu veranlassen.162 Berufsrechtlich zumindest bedenklich ist weiterhin die Vergabe von Sammelterminen (Sammelbeurkundungen), wenn mehr als fünf Bauträgerverträge gleichzeitig beurkundet werden.163 bb) Verbraucherschutzbestimmungen Eine wesentliche Einschränkung haben frühere, teilweise äußerst fragwürdige Beur- 203 kundungsabläufe durch die Einführung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG im Jahre 2002164 und dessen abermalige Änderung im Jahre 2013165 erfahren. Danach hat bei Verbraucherverträgen der Notar darauf hinzuwirken, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. Dies erfolgt bei Grundstücksgeschäften regelmäßig dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat, zur Verfügung gestellt wird. Wird diese Frist unterschritten, sind die Gründe hierfür in der Niederschrift anzugeben. Damit ist der beurkundende Notar in der Pflicht, dem Erwerber den Vertragsentwurf samt allen erforderlichen Unterlagen, etwa der Teilungserklärung bzw. Bezugsurkunde, rechtzeitig und persönlich zu übersenden; Ausnahmen hiervon werden derzeit nur in wenigen und besonders begründeten Fällen zugelassen.166 Negativen Auswüchsen der Vergangenheit, etwa dem Entstehen sogenannter „Mitternachtsnotariate“, in denen spät abends noch Beurkundungen vorgenommen wurden, wenn sich der Erwerber nach langem Anwerbungsgespräch zur Vertragsunterzeichnung überreden ließ, sind damit wirksame Schranken vorgelegt worden. Da die Rechtsprechung mittlerweile auch eine Amtspflichtverletzung und 162 163 164 165

OLG München v. 20.4.1994 – VA-Not.4/93, MittBayNot 1994, 373 f. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 164. Zur Entstehungsgeschichte sh. Schmucker, DNotZ 2002, 510 ff. Fassung aufgrund des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren v. 15.7.2013 (BGBl. I 2378) m. W. v. 1.10.2013. 166 Näher hierzu etwa Grziwotz, Mehr Verbraucherschutz – der neue § 17 Abs. 2a, S. 2 Nr. 2 BeurkG, notar 2013, 343.

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B. Vertragsabschluss

daraus resultierende Amtshaftung des Notars, der diese Anforderungen leichtfertig umgeht, erkannt hat, sind von der gesetzlichen Vorgabe abweichende Verfahrensgestaltungen zumindest mit einem erheblichen Risiko für den Notar verbunden.167 204

Praxis-Tipp: „14-Tages-Frist nach § 17 Abs. 2a BeurkG“ Um spätere Nachweisschwierigkeiten zu vermeiden, bietet es sich an, die Einhaltung der 14-Tages-Frist in der Urkunde selbst zu dokumentieren. Wird die 14-Tages-Frist ausnahmsweise unterschritten, müssen die Gründe hierfür in der Niederschrift angegeben werden, vgl. § 17 Abs. 2a Ziff. 2 BeurkG. Eine solche Fristverkürzung darf nach der Rechtsprechung nur erfolgen, wenn hierfür (1) ein sachlicher Grund vorliegt und (2) der vom Gesetz bezweckte Übereilungs- und Überlegungsschutz auf andere Weise als durch Einhaltung der 14-TagesFrist gewährleistet wird.168

205

M 18 Dokumentation der Einhaltung der 14-Tages-Frist Im Hinblick auf die gesetzliche 2-Wochen-Frist in § 17 Abs. 2a Beurkundungsgesetz wird erklärt: Der Notar hat einen Entwurf der heutigen Urkunde nebst der Grundlagenurkunde vom … (URNr. … des amtierenden Notars) mit Schreiben vom … dem Erwerber übersandt. Der Erwerber erklärt, die entsprechenden Unterlagen erhalten und ausreichend Gelegenheit gehabt zu haben, sich mit dem Gegenstand der heutigen Urkunde bzw. den übersandten Unterlagen auseinander zu setzen.

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Gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG hat der Notar weiterhin darauf hinzuwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen eines Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden. Damit wird als Grundsatz das Gebot der gleichzeitigen Anwesenheit beider Vertragsteile im Beurkundungstermin aufgestellt, was vielfach auch sinnvoll und zweckmäßig ist. Denn häufig ergeben sich erst im Beurkundungstermin noch Fragen oder notwendige Änderungen im Vertragstext, deren unverzügliche Klärung und Umsetzung im Vertrag nur dann möglich sind, wenn alle Beteiligten bei der Beurkundung zugegen sind. Denkbar sind solche Änderungen im Termin auch bei einem vollständig ausgearbeiteten, einheitlichen Vertragsmuster für sämtliche Wohnungen einer Wohnanlage: Trotz guter Vorbereitung der Unterlagen gibt es in der Beurkundung immer wieder Besprechungsbedarf zu einigen Punkten, etwa zu Sonderwünschen oder Eigenleistungen. Nehmen nicht beide Vertragsteile an der Beurkundung teil, so ist stets zu beachten, dass der Verbraucher derjenige ist, dessen Erklärungen in Abwesenheit des Bauträ167 BGH v. 25.6.2015 – III ZR 292/14, MDR 2015, 1003 = NotBZ 2015, 377 m. Anm. Krauß = DNotI-Report 2015, 107; Schlick, Notarhaftung; Rechtsprechung, ZNotP 2013, 362. 168 BGH v. 7.2.2013 – III ZR 121/12, BGHZ 196, 166 = NJW 2013, 1451 = DNotZ 2013, 552; als sachlicher Grund für eine Fristverkürzung kämen etwa in Betracht: Umfassende Besichtigung des Vertragsobjekts und Klärung der Finanzierung, fachkundige Beratung des Erwerbers durch Anwalt und/oder Architekten oder Sachverständigen, steuerliche Gründe auf Seiten des Verbrauchers, vgl. hierzu ausführlich DNotI-Gutachten Nr. 141470, S. 10, www.dnoti.de.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

gers beurkundet werden. Nur so kann der notariellen Belehrungsfunktion, die gerade bei einem vergleichsweise komplexen Vorgang wie einem Bauträgervertrag und den in Immobiliengeschäften vielfach unerfahrenen Erwerbern besondere Bedeutung erlangt, ausreichend Rechnung getragen werden. Praxis-Tipp: Das Beurkundungsverfahren ist durch den Notar regelmäßig so zu gestalten, dass beide Vertragsteile an der Beurkundung teilnehmen. Nur so können die beurkundungsrechtlichen Vorgaben effektiv umgesetzt und auf eventuelle Besonderheiten des Falles angemessen reagiert werden. Möchte der Bauträger seine Zeit lieber auf der Baustelle oder in seinem Büro verbringen, als in den Amtsräumen des Notars, kann dem z.B. durch Erteilung einer Verkaufsvollmacht für einen geeigneten Mitarbeiter des Bauträgers Rechnung getragen werden, der allerdings über einen ausreichenden Entscheidungs- und Handlungsspielraum verfügen sollte. Gestaltungen, die auf eine gleichzeitige Anwesenheit der Beteiligten verzichten, etwa durch Mitwirken vollmachtsloser Vertreter oder die Aufspaltung in Angebot und Annahme, sollten nach Möglichkeit vermieden werden.169 Sind solche Gestaltungen im Einzelfall sachgerecht oder notwendig, ist auf jeden Fall darauf hinzuwirken, dass es der Erwerber ist, der an der (vollständigen) Beurkundungsverhandlung teilnimmt. Nur so kann ihn der Notar umfassend über die von ihm eigegangenen Verpflichtungen und eventuellen Risiken belehren und ihm die Vertragsabwicklung näher erläutern.

207

cc) Klärung des Sachverhalts Es gehört grundsätzlich nicht zu den Amtspflichten des Notars, eigene Ermittlun- 208 gen anzustellen und nach den für ein Rechtsgeschäft erheblichen Tatsachen zu forschen. Der Notar darf die tatsächlichen Angaben, die die Beteiligten ihm machen, ohne eigene Sachprüfung als richtig zugrundelegen. Nur wenn der dargestellte Sachverhalt Anlass zu Zweifeln gibt, ist durch gezieltes Nachfragen zu bewirken, dass sich die Beteiligten über alle bedeutsamen tatsächlichen Verhältnisse erklären. Dies gilt regelmäßig auch für sonstige im Zusammenhang mit dem Beurkundungsverfahren stehende Gegebenheiten, z.B. Umstände, die die Geschäftsfähigkeit eines Vertragsteils beeinträchtigen oder ausschließen könnten. Der Notar braucht keine besonderen Nachforschungen darüber anstellen, ob sich ein Beteiligter etwa im Zustand einer nur schwer erkennbaren Geistesstörung befindet. Wenn ihm aber bei der Beurkundungsverhandlung Zweifel hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit eines der Beteiligten kommen, muss er diesen auch weiter nachgehen. In der Regel dürfte hierfür jedoch eine entsprechende Fragestellung an die Beteiligten ausreichen. Lassen sich die Zweifel nicht ausräumen, ist dies gemäß § 11 BeurkG in der Niederschrift festzustellen.170 Besondere Aufklärungspflichten, die insbesondere auch bei Bauträgerverträgen häufig zum Tragen kommen, bestehen allerdings im Zusammenhang mit der Vertretungsmacht von Beteiligten und hinsichtlich des Grundbuchstandes. Handelt ein Beteiligter nicht in eigenem, sondern in fremdem Namen, so setzt die 209 Aufklärung über die rechtliche Tragweite eine Aufklärung der Vertretungsmacht voraus. Soweit ein Bevollmächtigter handelt, nimmt der Notar bei der Feststellung 169 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 164. 170 Was bei einem Grundstücksgeschäft die Urkunde jedoch nahezu unbrauchbar macht; ein Grundbuchvollzug ist jedenfalls kaum denkbar, solange nicht die Zweifel an der Geschäftsfähigkeit in grundbuchtauglicher Form ausgeräumt wurden.

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B. Vertragsabschluss

der Identität des Vertreters auf die vorgelegte Vollmacht Bezug und stellt klar, dass der Handelnde nicht für sich selbst, sondern für den Vollmachtgeber handelt. Der Notar bestätigt jedoch nicht den Bestand der Vertretungsmacht, zu deren Nachweis vielmehr die gemäß § 12 BeurkG der Haupturkunde beizufügende Vollmachtsurkunde dient. Er bezeugt jedoch, dass die Vollmacht zum Termin in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegt wurde. 210

Anders ist es, wenn sich die Vertretungsbefugnis aus einer Eintragung im Handelsregister oder einem ähnlichen Register ergibt; dann stellt der Notar regelmäßig unmittelbar die Vertretungsmacht durch Einsicht in das Register fest und bescheinigt diese, vgl. § 21 BNotO, § 12 Satz 2 BeurkG. Hierin liegt eine Bescheinigung, die mit der gesetzlichen Beweisvermutung der Richtigkeit ausgestattet ist. Gleiches gilt für die seit der Änderung des § 21 BNotO im Jahre 2013171 gegebene Möglichkeit für den Notar, Bescheinigungen über eine durch Rechtsgeschäft begründete Vertretungsmacht auszustellen, vgl. § 21 Abs. 3 BNotO. Damit sollten unter anderem die bei großen Unternehmen teilweise bestehenden „ellenlangen“ Vollmachtsketten mit einer Vielzahl von Untervollmachten durch eine schlanke und übersichtliche notarielle Bescheinigung ersetzt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich der Notar durch Einsichtnahme in eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Vollmachtsurkunde über die Begründung der Vertretungsmacht vergewissert hat. In der Bescheinigung ist anzugeben, in welcher Form und an welchem Tag die Vollmachtsurkunde dem Notar vorgelegen hat.

211

Eine besondere Aufklärungspflicht besteht auch hinsichtlich des Grundbuchstandes. Gemäß § 21 BeurkG hat sich der Notar bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, über den Grundbuchinhalt zu unterrichten. Ist diese Unterrichtung nicht erfolgt oder kann sie aus technischen oder sonstigen Gründen nicht erfolgen, darf er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen; dies ist in der Niederschrift zu vermerken. Die unterbliebene Grundbucheinsicht sollte freilich der absolute Ausnahmefall bleiben.

212

M 19 Keine vorherige Einsicht in das Grundbuch Der Notar konnte das Grundbuch (aus technischen Gründen) nicht einsehen. Trotz Hinweis des Notars auf die gesetzliche Verpflichtung zur Grundbucheinsicht und die bestehenden Risiken bei einer unterbliebenen Einsicht bestanden die Beteiligten auf der sofortigen Beurkundung.

213

Aus dem Grundbuchstand ergibt sich regelmäßig, ob das Recht, über das verfügt wird, dem Verfügenden zusteht. Daneben sind auch rechtliche Grundstücksbelastungen ersichtlich und – zumindest teilweise – bestehende Verfügungsbeschränkungen. Vor diesem Hintergrund ist der Notar grundsätzlich verpflichtet, sich über den 171 Durch das Gesetz zur Übertragung von Aufgaben im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare vom 26.6.2013 (BGBl. I, 1800) in Kraft getreten zum 1.9.2013.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Grundbuchstand zu unterrichteten. Wie diese Unterrichtung erfolgt, ist Sache des Notars. Durch die mittlerweile flächendeckende Möglichkeit des elektronischen Grundbuchabrufs erfolgen die Grundbucheinsichten in den meisten Fällen auf elektronischem Wege. Steht dieser nicht zur Verfügung, weil eine technische Störung besteht oder der Notar für das Bundesland, in dem das Grundstück liegt, keine Zulassung zur elektronischen Einsicht hat, sind verschiedenste Varianten denkbar: Der Notar kann das Grundbuch und die Grundakten oder eine beglaubigte Abschrift bzw. einen beglaubigten Ausdruck des Grundbuchblatts selbst einsehen, er kann die Einsicht beim Grundbuchamt durch einen zuverlässigen Mitarbeiter vornehmen lassen, er kann einen anderen Notar oder eine andere sachkundige Person darum bitten oder auch telefonische Auskünfte einholen. Dabei ist der Notar nur verpflichtet, sich über den Inhalt des Grundbuchs zu unterrichten bzw. einen Grundbuchauszug einzusehen. Die Einsichtnahme wird regelmäßig in der Urkunde dokumentiert; eine gesetzliche Verpflichtung hierzu besteht allerdings nicht. Aus Haftungs- und Beweisgründen ist jedoch ein Vermerk über die erfolgte (bzw. im Ausnahmefall nicht erfolgte) Grundbucheinsicht in der Urkunde unerlässlich. Eine Verpflichtung zur Einsichtnahme in die Grundakten besteht dagegen nicht;172 214 eine solche ist in vielen Fällen, etwa bei größerer räumlicher Entfernung, auch nicht oder nur mit erheblichem Aufwand möglich. Vorsichtshalber kann in der Urkunde auch festgehalten werden, dass eine Einsichtnahme in die Grundakte nicht erfolgt ist und die Beteiligten hierauf verzichten; notwendig ist ein solcher Hinweis allerdings nach derzeitiger Rechtsprechung nicht. Aus dem Grundbuch ersichtlich sind für den Notar unter anderem auch die Belas- 215 tungen des Vertragsgegenstandes. Diese sind grundsätzlich ebenfalls in den Vertrag aufzunehmen und den Beteiligten bekannt zu geben;173 eine Ausnahme hiervon ist allenfalls dann zu machen, wenn die Löschung der jeweiligen Belastung bereits gesichert ist. Vielfach etabliert hat sich in der Notarpraxis, den Grundbuchstand vollständig in der jeweiligen Urkunde wiederzugeben. Damit wird der Beweis gesichert, dass der Notar den aktuellen Grundbuchstand erfasst und die Beteiligten auf das Bestehen eventueller Belastungen hingewiesen hat. Keinesfalls besteht aber eine Amtspflicht des Notars, die Belastungen des Kaufobjekts stets und vollständig in der Niederschrift wiederzugeben. Zu einer Belehrung über bestehende Belastungen ist der Notar gemäß § 17 BeurkG verpflichtet; ob er diese Belehrung in der Niederschrift vermerkt und die Belastungen in der Niederschrift aufzählt, ist ihm freigestellt. Dritte, etwa Darlehensgeber des Erwerbers, können gegenüber dem Notar keinen Vorwurf erheben, wenn in der Kaufvertragsurkunde die Belastungen nicht vollständig aufgeführt sind.174 Gegenstand der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags sind die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten, nicht der Grundbuchstand. 172 St. Rspr., z.B. BGH v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, MDR 2009, 235 = NotBZ 2009, 56 m. Anm. Otto = DNotI-Report 2009, 20; NJW 2009, 516; MittBayNot 2009, 317; s. a. Reithmann, Muss der Notar die Eintragungsbewilligung bei den Grundakten einsehen?, MittBayNot 2005, 207 ff. 173 BGH v. 6.5.2004 – III ZR 247/03, DNotZ 2004, 849. 174 BGH v. 21.1.1969 – VI ZR 155/67, DNotZ 1969, 317.

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B. Vertragsabschluss

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Praxis-Tipp: Zur Vermeidung von Haftungsansprüchen bietet es sich an, in der Urkunde regelmäßig anzugeben, 1. wann und in welcher Weise die Grundbucheinsicht nach § 21 BeurkG erfolgte; 2. welcher Grundbuchstand (einschließlich Belastungen) dabei festgestellt wurde; 3. gegebenenfalls der Hinweis, dass die Grundakte nicht eingesehen wurde und die Beteiligten hierauf verzichten.

b) Beurkundungsverhandlung 217

Die Beurkundung in Protokollform findet ihre Zusammenfassung und ihren Abschluss in der „Verhandlung“. In der Beurkundungsverhandlung liest der Notar die vorbereitete Niederschrift vor und ergänzt sie. Ergänzungen, die in der Verhandlung vorgenommen werden, sind keine Änderungen der Urkunde, sondern gehören zur Niederschrift. Bei Änderungen und Ergänzungen hat es sich mittlerweile weitgehend etabliert, diese nach der Verlesung mit dem jeweiligen Textverarbeitungs-Programm in den Text der Niederschrift aufzunehmen und diesen anschließend in korrigierter Form auszudrucken. Sind nur kleinere Änderungen oder Ergänzungen erforderlich, können diese auch handschriftlich am Rand eingefügt und vom Notar unterzeichnet werden, vgl. § 44a Abs. 1 BeurkG, das Dienstsiegel ist nicht bei jeder Änderung anzubringen.175 Teilweise gibt es auch Verfahrensgestaltungen, bei denen die in der Beurkundungsverhandlung vorgenommenen Änderungen zur Dokumentation auf der Urschrift handschriftlich angebracht werden, den Beteiligten jedoch aus „optischen“ Gründen in Reinschrift gebrachte sog. Leseabschriften übersandt werden.

218

Die Niederschrift ist vom Notar oder wenigstens „in dessen Gegenwart“ vorzulesen.176 Das Vorlesen ist in § 13 BeurkG zwingend vorgeschrieben: „Die Niederschrift muss in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden.“ Teilweise erscheint den Beteiligten, gerade bei inhaltlich ähnlichen Vorgängen, das Verlesen als überflüssige oder zeitraubende Förmelei, es ist jedoch notwendig, weil damit sichergestellt wird, dass der festgestellte Text die Willenserklärungen der Beteiligten richtig, vollständig und abschließend enthält. Im Zuge des Verlesens erteilt der Notar regelmäßig auch die gebotenen Hinweise und Rechtsbelehrungen. Bemerkenswert ist in der Praxis weiterhin die teilweise beachtliche Anzahl von kleineren und größeren Fehlern, Schreibfehlern, falschen Verweisungen etc., die auch bei im Vorfeld vielfach geprüften Entwürfen während des Verlesens vom Notar noch entdeckt werden. Allein durch diese „abschließende Qualitätssicherung“ lässt sich ein weiteres gewichtiges Argument für das Erfordernis des Verlesens ins Feld führen.

219

Wurde der Text der Niederschrift nicht vollständig verlesen, liegt eine Verletzung der wesentlichen Verfahrensvorschrift des § 13 BeurkG vor. Diese Verletzung einer beurkundungsrechlichen „Muss“-Bestimmung ist mit der Sanktion der Nichtigkeit 175 OLG Schleswig v. 16.6.2010 – 2 W 86/10, notar 2011, 28. 176 Das Abspielen eines Tonbands mit den gleichbleibenden Textteilen eines Formularvertrags genügt nicht, OLG Hamm v. 19.10.1977, NJW 1978, 2604, MittBayNot 1977, 253.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

belegt: Ist die Niederschrift nicht oder nicht vollständig verlesen, so ist die Beurkundung nichtig. Soweit es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, für dessen Gültigkeit die notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, wie den Grundstückskaufvertrag, führt die Nichtigkeit der Beurkundung auch zur Nichtigkeit des materiell-rechtlichen Rechtsgeschäfts.177 Diese Grundsätze gelten auch für die Baubeschreibung. Die Art der Bauausführung ist beim Erwerb von noch nicht fertiggestellten Häusern oder Eigentumswohnungen Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung des Bauträgers und bildet damit einen wesentlichen Bestandteil des Rechtsgeschäfts. Soweit eine zulässige Verweisung auf eine bereits beurkundete Baubeschreibung nicht erfolgt oder nicht erfolgen kann, muss die Baubeschreibung einen Bestandteil der Niederschrift bilden und wird somit von der Verlesungspflicht erfasst, unabhängig, ob sie in den fortlaufenden Text der Niederschrift eingefügt ist oder als Anlage beigefügt wird. Nach der Verlesung der Niederschrift ist diese zwingend durch die Beteiligten zu 220 genehmigen. Die Genehmigung kann mündlich erfolgen; sie kann aber auch durch konkludente Handlung, z.B. durch Kopfnicken erteilt werden. Die Genehmigung muss zeitlich nach dem Verlesen nachfolgen, ein Beteiligter kann bis zur vollständigen Unterschriftsleistung durch den Notar seine Genehmigung zurücknehmen. Ohne Genehmigung der Beteiligten ist die Beurkundung unwirksam. Wurde allerdings die Erteilung der Genehmigung in der Niederschrift festgestellt oder hat der Beteiligte die Niederschrift unterschrieben, wird die Genehmigung vermutet. Die Feststellung des Notars, dass die Niederschrift den Beteiligten vorgelesen, von ih- 221 nen genehmigt und unterzeichnet wurde, wird als „Abschluss“ der Urkunde bezeichnet. Häufig wird dafür ein Stempel verwendet, unmittelbar nach dem Abschlussvermerk folgen die Unterschriften der Beteiligten und des Notars. Der Vermerk über die Verlesung der Niederschrift umfasst auch die Verlesung der Anlagen, die in der Niederschrift als deren Bestandteile gekennzeichnet werden.178 Um Missverständnisse zu vermeiden, bietet es sich dennoch an, für sämtliche Anlagen festzustellen, ob diese jeweils als echter Bestandteil der Urkunde verlesen wurden oder ob sie nur als nicht verlesene informatorische Anlagen beigefügt sind. 3. Belehrung und Beratung Eine der wichtigsten Aufgaben der Beurkundung in Protokollform ist die Sicherung 222 der Rechtsbelehrung der Beteiligten. Das Beurkundungsverfahren ist bei der Beurkundung gewisser Rechtsgeschäfte unter anderem deshalb vorgegeben, weil grundsätzlich die Gefahr einer Diskrepanz zwischen der von den Beteiligten gewünschten Rechtsfolge und der Rechtsfolge, die das Gesetz tatsächlich eintreten lässt, besteht. Durch die Belehrung über die die rechtliche Tragweite des jeweiligen Geschäfts durch den Notar soll diese Gefahr weitegehend vermieden werden.

177 Neben einer formgerechten Bestätigung bleibt dann nur noch die Möglichkeit der Heilung, wenn „Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfolgen“, vgl. § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB. 178 OLG München v. 31.3.1981 – 17 U 4089/80, MittBayNot 1981, 149.

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B. Vertragsabschluss

a) Rechtliche Tragweite 223

Im Gegensatz zu der von der Rechtsprechung aus der Betreuungsverpflichtung des Notars heraus gebildeten allgemeinen Hinweispflicht, z.B. hinsichtlich Gefahren und Risiken, ist in § 17 BeurkG eine „spezielle Belehrungspflicht“ formuliert, nämlich dahingehend, „die Beteiligten über die rechtliche Tragweite der beurkundeten Erklärung zu belehren“. Zu belehren sind die Beteiligten im formellen Sinn, also diejenigen, deren Erklärungen beurkundet werden. Adressaten der Belehrungen sind die Personen, die tatsächlich vor dem Notar erscheinen und Erklärungen abgeben; wird ein Vertragsteil durch einen Bevollmächtigten vertreten, ist dieser zu belehren. Bei Verträgen werden von allen Vertragsteilen Erklärungen abgegeben, beim Bauträgervertrag sowohl vom Bauträger als auch vom Erwerber. Somit sind beide Vertragsteile entsprechend zu belehren bzw. auf die Rechtsfolgen ihrer Erklärungen hinzuweisen. Schutzbedürftig sind nur jene formell Beteiligten, die auf die Zuverlässigkeit der Beurkundung angewiesen sind und tatsächlich auch darauf vertrauen.179 Anders ist dies bei der Beurkundung eines Vertragsangebots. Hier braucht nur der (anwesende) Anbietende belehrt zu werden; die Belehrung des Annehmenden erfolgt bei Beurkundung der Annahmeerklärung durch den dabei tätigen Notar. Regelmäßig finden sich jedoch in dem beurkundeten Vertragsangebot, das ja den vollständigen Vertragstext enthält, auch schriftliche Hinweise, die an den bei der Beurkundung häufig nicht anwesenden anderen Vertragsbeteiligten gerichtet sind.

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Im Einzelnen kann es sich als schwierig erweisen, den Umfang der Hinweispflicht näher festzulegen bzw. zu bestimmen, was alles zur „rechtlichen Tragweite“ eines Rechtsgeschäfts gehört. Auch hier kommt es letztendlich auf die Umstände und die Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts im Einzelnen an. In diesem Zusammenhang hat etwa der BGH eine besondere Hinweispflicht für den Fall festgestellt, dass sich aus der rechtlichen Anlage des Vertragswerks oder der vorgesehenen Art der Durchführung besondere Risiken für die Beteiligten ergeben.180 Der Umfang der gebotenen Belehrung richtet sich sowohl nach der Art des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts als auch nach der Persönlichkeit der Beteiligten. Gegenüber rechtskundigen oder im jeweiligen Geschäftsbereich erfahrenen Beteiligten besteht diese Pflicht in einem geringeren Umfang als bei rechtsunkundigen oder gar geschäftsunerfahrenen Personen.181 Erklärt sich ein Beteiligter ausdrücklich dahingehend, die rechtliche Tragweite des jeweiligen Geschäfts zu überblicken bzw. überblicken zu können, und ist für den Notar auch kein Anlass gegeben, hieran zu zweifeln, so braucht er diesbezüglich nicht besonders zu belehren.182 Die Beweislast hierfür trägt allerdings der Notar.183 179 180 181 182

BGH v. 19.5.1958 – III ZR 21/57, NJW 1958, 1398. BGH v. 12.7.1968 – VI ZR 91/66, DNotZ 1969, 173. BGH v. 19.1.1982 – VI ZR 182/80, DNotZ 1982, 504. OLG Koblenz v. 5.4.1995 – 1 U 49/94, DNotZ 1996, 128; in der Entscheidung wurde festgestellt, dass eine Belehrungspflicht gegenüber einem Rechtsanwalt entfällt, wenn dieser unter Hinweis auf seine berufliche Stellung eindeutig erklärt, mit den in Frage stehenden Rechtsfolgen des Vertrags vertraut zu sein. 183 BGH v. 27.10.1994 – IX ZR 12/94, MDR 1995, 205 = NJW 1995, 330; DNotZ 1995, 407.

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Schiffner

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Zur rechtlichen Tragweite gehört zunächst die Frage, ob die Rechtsordnung den 225 mit der gegenständlichen Willenserklärung verfolgten rechtlichen Erfolg überhaupt eintreten lässt. In diesem Zusammenhang ist etwa zu prüfen, ob das Rechtsgeschäft bzw. der rechtliche Erfolg etwa von einer behördlichen Genehmigung abhängen, ob das Rechtsgeschäft nichtig oder anfechtbar sein könnte oder ob gesetzliche Vorkaufsrechte bestehen. In diesen Kontext lassen sich auch die Fragen nach der Geschäftsfähigkeit und Verfügungsmacht der Beteiligten einordnen. Zur rechtlichen Tragweite gehört ferner, was neben der Beurkundung der Willenserklärungen noch erforderlich ist, um den gewünschten rechtlichen Erfolg zu erreichen. Hierzu gehören etwa bei einem Grundstückskaufvertrag die Auflassung und Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch. Im Beurkundungsgesetz werden im Anschluss an den in § 17 niedergelegten Grund- 226 satz einige besonders wichtige Fälle gesondert behandelt. § 18 BeurkG schreibt einen Hinweis auf die „erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel“ vor. Im Zusammenhang mit etwa bestehenden gesetzlichen Vorkaufsrechten wird die Hinweispflicht des Notars in § 20 BeurkG allerdings wieder eingeschränkt: Der Notar muss nicht auf die ganze rechtliche Tragweite eines Vorkaufsrechts und dessen Ausübung hinwiesen. Es reicht der Hinweis, dass ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen kann. In den Zusammenhang mit gebotenen Hinweisen zur rechtlichen Tragweite des 227 Grundstückskaufvertrags lässt sich auch der Hinweis einordnen, dass das Eigentum nicht bereits mit Abschluss der Kaufvertrags oder Zahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übergeht, sondern erst mit der Umschreibung im Grundbuch. Ein solcher kann nur dann unterbleiben, wenn der Notar eine Vorgehensweise empfiehlt, die den Käufer vor Zwischeneintragungen schützt bzw. ein Mittel zur Abwehr von Zwischeneintragungen an die Hand gibt, und die Beteiligten dieser vorgeschlagenen Vorgehensweise auch tatsächlich Folge leisten.184 Die typische vergleichsweise sichere Gestaltung insoweit ist die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch. Oftmals kann aber für den Erwerber eine Vormerkung noch nicht im Grundbuch eingetragen werden, weil der Veräußerer selbst noch nicht eingetragener Eigentümer des Grundstücks ist. Zur Belehrung über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts gehört dann der Hinweis, dass eine Vormerkung für den Käufer noch nicht eingetragen werden kann und deshalb noch keine Sicherheit für diesen besteht. Informationen zur rechtlichen und tatsächlichen Beschaffenheit des Grundstücks gehören dagegen nicht zur rechtlichen Tragweite des Kaufvertrags. Ist dagegen aber die vereinbarte Lastenfreistellung des Objekts (noch) nicht gesichert, so hat der Notar darauf hinzuweisen. Denn die Sicherung von Leistung und Gegenleistung gehört zur rechtlichen Tragweite des Vertrags und unterliegt somit stets der notariellen Hinweispflicht.185 Bei Bauträgerverträgen erlangt diese Belehrung im Zusammenhang mit Globalgrundpfandrechten bzw. Globalgrundschulden besondere Bedeutung: Allerdings kann auch hier der Umfang der vorzunehmenden Belehrung deutlich abge184 Zu den Belehrungspflichten des Notars bei Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages BGH v. 6.10.1988 – IX ZR 142/87, MDR 1989, 539 = NJW 1989, 102 ff. 185 BGH v. 27.10.1994 – IX ZR 12/94, DNotZ 1995, 403 ff.; NJW 1995, 330 f.

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B. Vertragsabschluss

kürzt werden, wenn durch die jeweilige Gestaltung ein Weg vorgeschlagen und umgesetzt wird, um die hier bestehenden Gefahren möglichst auszuschließen bzw. zu vermeiden. 228

Der Belehrungs- bzw. Hinweispflicht unterliegt der gesamte Erklärungsinhalt der Niederschrift; dies gilt auch dann, wenn die Beteiligten selbst einen Entwurf mitbringen, den der Notar ganz oder teilweise in seine Niederschrift übernimmt. Selbst wenn ein vorgedrucktes Formular für die gesamte Niederschrift geliefert wird, in das der Notar nur noch seinen Namen sowie Ort und Datum der Beurkundung eintragen muss, werden die konsultativen Pflichten des Notars dadurch nicht verringert. Für die Belehrungspflicht ist es ohne Bedeutung, ob die betreffenden rechtsgeschäftlichen Erklärungen im fortlaufenden Text der Niederschrift selbst oder in einer Anlage dazu enthalten sind. Unabhängig davon, in welcher Weise und in welchen Untergliederungen das Rechtsgeschäft niedergelegt ist, auf den Gegenstand der Beurkundung und den Inhalt der Amtspflichten des Notars hat diese beurkundungstechnische Ausgestaltung keine Auswirkung. b) Steuerliche Tragweite

229

Die Belehrungspflicht des Notars umfasst die rechtliche Tragweite. Deutlich hiervon zu unterscheiden ist die steuerliche Tragweite des Geschäfts, wenngleich dieser zumindest aus Sicht der Beteiligten in vielen Fällen eine ähnliche Bedeutung zukommt, wie den rechtlichen Folgen desselben. Grundsätzlich besteht keine Belehrungspflicht des Notars über steuerliche Folgen und steuerliche Risiken. Der Notar, der einen Grundstückskaufvertrag beurkundet, ist regelmäßig nicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG gehalten, auf steuerrechtliche Folgen des beurkundeten Geschäfts hinzuweisen.186 Denn diese gehören typischerweise nicht zum Inhalt eines Grundstückskaufvertrages selbst, sondern ergeben sich kraft Gesetzes als Folge daraus. Bei Bedarf ist es Sache der Beteiligten, sich über Steuerfragen durch einen Steuerberater oder anderweitig beraten zu lassen oder die gewünschten Informationen in sonstiger Weise beizubringen. Nur ausnahmsweise ist der Notar im Rahmen seiner allgemeinen Betreuungspflicht nach § 14 Abs. 1 BNotO gehalten, auch auf steuerliche Gefahren aufmerksam zu machen, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls Anlass zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe ein Schaden, weil er sich der Gefahr des Entstehens einer besonderen Steuerpflicht nicht bewusst ist.187 Diese Hinweispflicht ist jedoch in zweifacher Weise einzuschränken: Zum einen handelt es sich dabei um eine absolute Ausnahme, die auf wenige, besonders gefahrenträchtige Fälle beschränkt bleiben muss. Für den Notar wiederum muss dieses Risiko auch deutlich erkennbar sein, damit dieser entsprechend reagieren kann. Zum anderen muss es ausreichen, wenn der Notar in diesen (Ausnahme-)Fällen auf eine eventuelle Steuerpflicht hinweist und gegebenenfalls die Einholung steuerlichen Rates empfiehlt, eine vertiefte steuerliche Beratung wird man keinesfalls verlangen können. 186 BGH v. 14.5.1992 – IX ZR 262/91, MDR 1992, 1090 f. = WM 1992, 1533 ff.; BGH v. 13.6.1995 – IX ZR 203/94, NJW 1995, 2794 f. = DNotZ 1996, 116 ff. 187 BGH v. 13.6.1995 – IX ZR 203/94, NJW 1995, 2794 f. = DNotZ 1996, 116 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Gemäß § 19 BeurkG hat der Notar die Beteiligten darauf hinzuweisen, dass die von 230 ihnen begehrte Eintragung im Grundbuch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer voraussetzt. Allerdings stellt auch dieser Hinweis keine Ausnahme von dem oben genannten Grundsatz dar: Die Belehrungspflicht erstreckt sich nicht auf die Höhe der Grunderwerbsteuer, nicht einmal auf die Frage, ob im Einzelfall Grunderwerbsteuer anfällt, sondern nur darauf, dass die Eintragung im Grundbuch nicht erfolgen kann, bevor nicht die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vorliegt. Es handelt sich dabei um eine Voraussetzung, die neben der beurkundeten Willenserklärung notwendig ist, um dem Rechtsgeschäft den gewünschten Erfolg, der nur durch die Eintragung im Grundbuch erreicht werden kann, zu sichern. Der Hinweis des Notars zu dieser (an sich steuerlichen) Thematik gehört damit noch zur rechtlichen Tragweite der beurkundeten Willenserklärung: § 19 BeurkG stellt damit, ebenso wie § 18 und § 20 BeurkG, eine Konkretisierung des Grundsatzes der Belehrung über die rechtliche Tragweite des jeweiligen Geschäfts dar. Nicht selten spricht der Notar mit den Urkundsbeteiligten auch über die Höhe der 231 Grunderwerbsteuer oder über eventuelle Erlassmöglichkeiten; dies geschieht insbesondere, wenn im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung für den Vollzug die steuerliche Thematik ohnehin angesprochen wird. Eine Belehrungspflicht insoweit besteht jedoch ausdrücklich nicht, auch nicht darüber, wer Schuldner der Grunderwerbsteuer ist oder wer als Zweitschuldner herangezogen werden kann. Darüber, wie sich das beurkundete Rechtsgeschäft auf die Einkommensteuer der Beteiligten auswirkt, trifft den Notar keinerlei Belehrungspflicht, insbesondere auch nicht darüber, ob etwa dem Erwerber einer Immobilie Abschreibungen nach dem Einkommensteuergesetz zustehen. Notarielle Hinweise dürfen auch nicht im Zusammenhang mit der Frage erwartet werden, ob und inwieweit ein Bauträger zur Einkommensteuer oder Umsatzsteuer herangezogen wird oder ob etwa der Grundstücksverkauf durch die Finanzbehörden als gewerbliche Tätigkeit eingeordnet wird. Auch bei sog. Bauherrenmodellen besteht keine Belehrungspflicht darüber, ob die von den Beteiligten (auch) erwarteten steuerlichen Vorteile mit dem konkreten Modell erreicht werden können. All diese Fragestellungen betreffen lediglich (mittelbare) steuerliche Folgen der jeweils gewünschten Rechtshandlung, hinsichtlich derer sich die Beteiligten grundsätzlich selbst informieren müssen. Der Notar ist nicht Steuerberater der Beteiligten. Nach der Rechtsprechung kann eine erweiterte Belehrungspflicht im Hinblick auf eine in besonderen Umständen des Einzelfalls wurzelnde, den Beteiligten unbewusste steuerliche Gefahrenlage bestehen, wenn der Notar diese erkennt oder zumindest erkennen kann. Dann hängen Inhalt und Umfang der Belehrungspflicht allerdings davon ab, wie konkret der Notar die drohenden steuerlichen Folgen kennt.188 Kennt er sie positiv, hat er davor zu warnen. Kennt er sie – was der Regelfall sein dürfte – nicht, muss er aber annehmen, dass das beabsichtigte Geschäft für die Beteiligten wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage nicht erkannte und nicht gewollte steuerliche Auswirkungen haben könnte, muss er 188 BGH v. 20.9.2007 – III ZR 33/07, MDR 2008, 52 = NJW 2008, 1085 = DNotZ 2008, 370.

Schiffner

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B. Vertragsabschluss

empfehlen, die steuerliche Seite durch einen Fachmann prüfen zu lassen.189 Der Umfang der Hinweis- und Belehrungspflicht richtet sich auch danach, ob die Beteiligten der Beurkundungsverhandlung geschäftsgewandt und/oder fachkundig beraten sind. 232

Werden an den Notar jedoch steuerliche Fragen gestellt und beantwortet er diese oder erläutert er von sich aus steuerliche Fragen im Zusammenhang mit dem beurkundeten Geschäft, liegt hierin die Übernahme einer steuerlichen Beratungstätigkeit, die eine besondere Amtspflicht zu ihrer gewissenhaften und rechtskundigen Erledigung begründet. Nimmt der Notar eine steuerliche Beratung vor, darf diese nicht unvollständig oder unrichtig sein, wenn der Betroffene dadurch in die Gefahr eines möglicherweise folgenschweren Irrtums gerät. Dabei ist zu differenzieren, ob der Notar nur einen kurzen Hinweis zu einem bestimmten steuerlichen Einzelaspekt gibt, oder tatsächlich eine umfassende Beratungstätigkeit in steuerlichen Fragen übernommen hat.190 In der Entscheidung des OLG München vom 18.1.2007191 hat es das Gericht gerade im Hinblick auf das Gebot einer vollständigen Beratung zutreffend abgelehnt, den Notar durch eine richtige, geringfügige Korrektur des umsatzsteuerlichen Entgelts in der von ihm errichteten Urkunde für den gesamten Komplex „Umsatzsteuer“ des geschlossenen Vertrags verantwortlich zu machen. Denn tatsächlich ist es der jeweilige Umfang der Beratungstätigkeit, durch den der Schutzbereich der notariellen Amtspflichten definiert wird. Beschränkt sich demnach die Beratung des Notars nur auf einen Teilbereich, dann beschränkt sich auch der Schutzbereich nur auf diesen, sofern im Übrigen keine Beratungspflicht besteht. Der Begriff der „vollständigen Beratung“ lässt sich damit wie folgt konkretisieren: „Vollständig im Rahmen des durch den Umfang der tatsächlichen Beratung definierten Beratungsbereichs.“192

233

Scharf zu trennen ist zwischen der „rechtlichen Tragweite“ eines Geschäfts im Sinne des § 17 BeurkG und dessen „wirtschaftlicher Tragweite“. Im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tragweite, insbesondere der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit eines Rechtsgeschäfts und über die wirtschaftlichen Folgen, trifft den Notar keine Belehrungspflicht.193 Hierzu gehören insbesondere auch die Fragen, ob der Kaufpreis angemessen oder der Vertragspartner zuverlässig ist. c) Erweiterte Warnungs- und Hinweispflicht

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Neben den im Gesetz normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten nach §§ 17 ff. BeurkG bestehen im Einzelfall aus der allgemeinen Betreuungsverpflichtung des 189 BGH v. 22.5.2003 – IX ZR 201/01, NJW-RR 2003, 1498. 190 Die Entscheidung OLG München v. 18.1.2007 – 1 U 3684/06, MittBayNot 2007, 423 ff., stellt zutreffend fest, dass der Notar, der nur hinsichtlich eines bestimmten steuerlichen Aspekts eine Beratung übernommen hat, auch nur innerhalb dieses Bereichs zur vollständigen und umfassenden Beratung verpflichtet ist. 191 OLG München v. 18.1.2007 – 1 U 3684/06, MittBayNot 2007, 423 ff. 192 Stelzer, Anm. zu OLG München v. 18.1.2007, MittBayNot 2007, 426 f. 193 Reithmann in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Auflage 2011, § 24 BnotO, Rz. 113.

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Schiffner

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Notars heraus erweiterte Belehrungspflichten. Derartige Pflichten können nicht nur bei Tätigkeiten innerhalb des § 24 BNotO bestehen, sondern abhängig vom Einzelfall bei jeder Beurkundungstätigkeit und auch jeder sonstigen Tätigkeit des Notars. Es handelt sich dabei um eine über den Rahmen der §§ 17 ff. BeurkG hinausgehende Amtspflicht. Die erweiterten Belehrungspflichten sind in den §§ 1, 14 BNotO begründet und weisen dem Notar bei jeder Tätigkeit die Aufgabe und Verpflichtung zu, die Beteiligten unparteiisch zu betreuen. Aus diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung – teilweise mit Einschränkungen – die jede Amtstätigkeit begleitende Aufgabe hergeleitet, die Beteiligten nicht untätig in die Gefahr eines folgenschweren Schadens geraten zu lassen, der durch eine angemessene und sachgerechte Belehrung vermieden werden könnte.194 Die erweiterte Belehrungspflicht erstreckt sich „auch auf außerhalb eines beurkundeten Vorgangs liegende rechtliche Erfordernisse und kann es dem Notar zur Aufgabe machen, die Beteiligten, die ihn im Vertrauen darauf angehen, vor nicht bedachten rechtlichen Folgen ihrer beurkundeten Erklärung oder vor dem Nichteintritt der mit ihren Erklärungen erwarteten Folgen bewahrt zu bleiben, die nötige Aufklärung zu geben“.195 Einen solchen Fall nimmt der BGH beim Grundstückskaufvertrag etwa bei einer 235 Vorleistung eines Vertragsteiles an. Der Notar ist zwar, wie der BGH ausführt, nicht zu einer näheren wirtschaftlichen Prüfung, wohl aber zu einem allgemeinen Hinweis gehalten, dass eine Anzahlung dann mit Sicherungen versehen werden sollte, wenn sie nicht etwa durch einen entsprechenden Baufortschritt gerechtfertigt ist.196 In diesen Kontext fällt auch die Entscheidung vom 17.1.2008,197 die zu dem Ergebnis kommt, dass bei einem Bauträgervertrag, in dem der Bauträger – wie üblich – die Erschließungs- und Anschlusskosten übernimmt und diese Kosten Bestandteil der Abschlagszahlung nach MaBV sein sollen, die gewählte Vertragsgestaltung eine ungesicherte Vorleistung enthält, die die sog. doppelte Belehrungspflicht des Notars auslöst. Diese in der Rechtsprechung entwickelte doppelte Hinweispflicht198 gebietet es dem Notar einerseits, über die Folgen zu belehren, die bei der gewählten Gestaltung z.B. im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten könnten, und gleichzeitig Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können. Im Ergebnis muss der Notar damit sowohl das Problem aufzeigen als auch eine alternative Gestaltung vorschlagen, mit der das Risiko ausgeschaltet werden kann. Bestehen die Beteiligten trotz korrekter Belehrung immer noch auf der von ihnen gewünschten Gestaltung, kann die gegebenenfalls eintretende Verwirklichung der in der Gestaltung liegenden Risiken jedenfalls nicht mehr dem Notar angelastet werden. Ob der vorliegende Fall bzw. die fehlende Sicherung der Zahlung der Er-

194 BGH v. 3.7.1986 – IX ZR 51/85, MDR 1987, 53 = DNotZ 1987, 157 = NJW-RR 1987, 84; BGH v. 11.2.1988 – IX ZR 77/87, MDR 1988, 671 = DNotZ 1989, 45. 195 BGH v. 29.10.1953 – III ZR 270/52, DNotZ 1954, 330 f. 196 BGH v. 20.9.1977 – VI ZR 180/76, NJW 1978, 219 = MittBayNot 1977, 249 (Ls.). 197 BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, MDR 2008, 473 = DNotZ 2008, 280 ff. = NJW 2008, 1321. 198 Vgl. BGH v. 15.4.1999 – IX ZR 93/98, MDR 1999, 1096 = DNotZ 2001, 473 ff.

Schiffner

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B. Vertragsabschluss

schließungskosten wirklich einen Fall der doppelten Belehrungspflicht darstellen, ist in der Literatur übrigens umstritten.199 236

Die Rechtsprechung des BGH unterscheidet in diesem Kontext übrigens scharf zwischen der auf die rechtliche Tragweite des Geschäfts abzielenden „Belehrung“ (nach § 17 BeurkG), einer entsprechenden „Beratung“ (wenn eine solche vom Notar übernommen wird) und „Hinweisen auf drohende Gefahren“, zu denen der Notar unter dem Aspekt der allgemeinen Betreuungspflicht verpflichtet sein kann. Eine derartige Hinweispflicht kann unter besonderen Umständen auch gegenüber Personen bestehen, die weder Beteiligte im Sinne des § 17 BeurkG noch Auftraggeber einer Beratung nach § 24 BNotO sind.200

237

Die erweiterte Hinweis- und Warnungspflicht hängt auch von der Person der Beteiligten und deren im Einzelfall bestehender Beratungssituation ab. Einschränkungen können sich etwa dann ergeben, wenn ein Beteiligter anwaltlich vertreten ist, weil dann nach BGH die Annahme einer gerade diesem Beteiligten drohenden Gefahr – als Voraussetzung für eine besondere Belehrungsbedürftigkeit – fern liegt.201 Probleme in der praktischen Umsetzung der erweiterten Hinweis- und Warnungspflicht können sich auch daraus ergeben, dass jede Warnung in Richtung eines Beteiligten für einen anderen der Beteiligten gegebenenfalls auch nachteilige Auswirkungen haben könnte. Hier kommt im Besonderen die Amtspflicht zur Unparteilichkeit des Notars zum Tragen, die dieser stets zu wahren hat. Von entscheidender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Abgrenzung zwischen der Belehrung nach § 17 BeurkG und der nach dargestellten Grundsätzen bestehend allgemeinen erweiterten Hinweis- und Warnungspflicht. In den Fällen des § 17 BeurkG geht die Belehrung vor. Die rechtliche Tragweite des beurkundeten Rechtsgeschäfts ist den Beteiligten aufzuzeigen, unabhängig davon, ob die Vertragsteile oder einzelne von ihnen damit einverstanden sind oder nicht, oder ob sie dadurch eventuelle Nachteile befürchten. Schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung der erweiterten Warnungspflicht; jedenfalls muss hier die Pflicht zur Unparteilichkeit im jeweiligen Fall gegebenenfalls zu einer Einschränkung der Warnungspflicht führen bzw. auch deren Grenzen festlegen.202

238

Praxis-Tipp: Über die rechtliche Tragweite des jeweiligen Geschäfts hat der Notar nach § 17 BeurkG stets zu belehren, er hat also die Beteiligten auf die rechtlichen Folgen ihres Handelns hinzuweisen. Daneben besteht jedoch auch eine erweitere Belehrungspflicht in Form einer Hinweis- und Warnungspflicht. Die Erfüllung dieser Hinweispflicht soll vor allem un199 Vgl. hierzu die Anmerkung von Grziwotz zum Urteil v. 17.1.2008, DNotZ 2008, 284 ff. 200 BGH v. 2.5.1972 – VI ZR 193/70, NJW 1972, 1422. 201 BGH v. 10.5.1990 – IX ZR 113/89, MDR 1990, 998 = DNotZ 1991, 321 ff. = NJW 1990, 2882. 202 Z.B. in BGH v. 3.7.1986 – IX ZR 51/85, MDR 1987, 53 = NJW-RR 1987, 84, wo festgestellt wurde, dass der Notar trotz grundsätzlichen Bestehens einer betreuenden Belehrungspflicht wegen seiner Pflicht zur Unparteilichkeit nicht zugunsten eines Beteiligten Sicherungen vorschlagen darf, die im Widerspruch zum erkennbaren Willen eines anderen Beteiligten stehen.

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Schiffner

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren) erfahrene oder rechtlich nicht beratene Beteiligte davor schützen, Schäden zu erleiden, die bei einer sachgerechten Beratung und Gestaltung vermieden hätten werden können. Die Grenze dieser erweiterten Belehrungs- und Hinweispflicht muss jedoch spätestens dort gezogen werden, wo die notarielle Unparteilichkeit nicht mehr gewahrt würde. Der Notar soll belehren, wenn er aufgrund besonderer Umstände Anlass zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage einer Gefahr nicht bewusst ist203 – er darf aber nicht einseitig dessen Interessen in den Vordergrund stellen oder zum Nachteil des anderen Vertragsteils „belehren“.

d) Gestaltung des Vertrags Regelmäßig ist der ein Bauträgerprojekt begleitende Notar bereits lange vor der Be- 239 urkundung der einzelnen Bauträgerkaufverträge mit der Erstellung und Gestaltung der Musterverträge befasst. Fälle, in denen der Notar keine oder nur geringe Möglichkeiten zur Einflussnahme auf den Inhalt hat, kommen dagegen eher seltener vor: Denkbar wären in diesem Zusammenhang etwa die Beurkundung der Vertragsannahme zu einem bereits beurkundeten Angebot oder die Beurkundung eines vom Bauträger vollständig ausgearbeiteten Vertragsmusters, auf dessen unveränderter Beurkundung der Bauträger besteht. In beiden Fällen hat der Notar keinen Einfluss auf die konkrete Vertragsgestaltung. In den häufigeren Fällen wird es jedoch so sein, dass der Bauträger schon in einem frühen Stadium des anstehenden Projekts mit dem Notar Kontakt aufnimmt und sich über die grundbuchmäßige Abwicklung des Bauvorhabens und die Gestaltung der Bauträgerverträge im Einzelnen beraten lässt. Im Rahmen dieser Beratung werden bei WEG-Anlagen typischerweise Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung sowie sonstige Bestandteile der späteren Bezugsurkunde entworfen und ein Musterkaufvertrag erstellt. Begrifflich lässt sich in diesem Umfeld das Planungsstadium vom Gestaltungssta- 240 dium unterscheiden. Die „Planung“ kann neben anderen Kautelarjuristen auch der Notar übernehmen; gerade bei kleineren und mittleren Bauprojekten, die ohne Einschaltung externer Rechtsberater durchgeführt werden, ist dies häufig der Fall. Die Planung fällt in berufsrechtlichen Kategorien unter die in § 24 BNotO als „Beratung“ bezeichneten Aufgaben. Die Vertragsgestaltung dagegen gehört zu den regelmäßigen Aufgaben des Notars bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften. Zwar ist in § 17 BeurkG nur die „Formulierung“ der von den Beteiligten mündlich abgegebenen Erklärungen vorgesehen, die Entwicklung in der Praxis geht allerdings weit darüber hinaus. Die Vertragsgestaltung ist, anders als Betreuung und Beratung gemäß § 24 BNotO, Teil der Urkundstätigkeit nach § 17 BeurkG und damit Pflichtaufgabe des Notars. Bei Bauträgerverträgen ist dabei vor allem Wert auf eine genaue Abstimmung von Bezugsurkunde/Teilungserklärung und den einzelnen Bauträgerverträgen zu legen, die exakt ineinandergreifen müssen.

203 BGH v. 3.7.1986 – IX ZR 51/85, MDR 1987, 53 = NJW-RR 1987, 84.

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B. Vertragsabschluss

e) Weitergehende Beratung 241

Der Notar kann eine weitergehende Beratung übernehmen, er ist dazu aber nicht verpflichtet. Die Beratungstätigkeit ist im Beurkundungsgesetz nicht geregelt; die Zuständigkeit hierfür begründet vielmehr § 24 BNotO, der dem Notar auch die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege überträgt.204 Übernimmt ein Notar solche Tätigkeiten, sind diese nach § 24 BNotO nicht privatrechtlicher Natur, sondern gehören vielmehr zur Amtstätigkeit des Notars. Die Grenzen für jede betreuende Tätigkeit des Notars, also auch für die Beratung, werden in diesem Umfeld durch den „Zweck der Einrichtung des Notariats“ festgelegt. Lässt sich ein Beteiligter durch den Notar beraten, weil er insoweit vor allem auf die Institution des Notariats, nicht auf die Person des Notars, vertraut, liegt regelmäßig eine Beratung im Rahmen einer sonstigen Betreuung der Beteiligten vor. Steht dagegen die Person des Beratenden im Vordergrund, wird man eher zum Ergebnis einer rein privaten Beratungsleistung kommen.

242

Die Beratung kann, je nach Auftrag, rechtliche, steuerliche oder wirtschaftliche Fragen zum Inhalt haben. Während die Belehrung nach § 17 BeurkG allein die rechtliche Tragweite der jeweiligen Willenserklärung aufzeigen soll, geht die Beratung deutlich darüber hinaus. Bei der Rechtsbelehrung nach dem BeurkG handelt es sich um eine Aufgabe, die mit der Beurkundung von Willenserklärungen in Protokollform untrennbar verbunden ist: Das notwendige Mindestmaß an Rechtsbelehrung soll, und zwar in gleichbleibender Weise, bei jeder Beurkundung gesichert werden. Dieses Mindestmaß an Information der Beteiligten ist einer der Gründe,205 warum für bestimmte, besonders bedeutsame Rechtsgeschäfte die Form der notariellen Beurkundung vorgeschrieben ist. Bei der Beratung handelt es sich dagegen um eine Tätigkeit, die mit der Beurkundung nicht notwendig verbunden ist. Hier handelt es sich um eine Tätigkeit, die neben den Notaren auch Angehörige anderer rechts-, steueroder wirtschaftsberatender Berufe übernehmen können. In vielen Fällen sind diese Beratungstätigkeiten den Notaren im Laufe der Zeit immer mehr zugeschrieben worden, weil sie in direktem Zusammenhang mit einer Urkundstätigkeit stehen und die Beteiligten bei einer Beratung durch den Notar alle erforderlichen Informationen aus einer Hand erhalten können. In der Praxis werden Art und Umfang der zu erbringenden Beratungsleistungen von Notar zu Notar jedoch sehr unterschiedlich gehandhabt. Allerdings kommt es in diesem Bereich auch nicht auf den Schutz des Rechtsverkehrs an, und auch nicht auf eine gleiche Behandlung aller Rechtssuchenden. Letztlich obliegt es dem Notar, zu entscheiden, ob er einen Beratungsauftrag annimmt. Tut er dies nicht, ist es Sache der Beteiligten, sich die gewünschten Informationen bzw. den begehrten Rat auf andere Weise oder durch einen anderen Berater zu beschaffen.

204 Näher hierzu Reithmann in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, § 24 BNotO, Rz. 2 ff. 205 Sog. „Beratungsfunktion“ der Beurkundung, neben Warn-, Beweis- und Kontrollfunktion. Hierzu umfassend Bernhard, Beck’sches Notar-Handbuch, Abschnitt G., Rz. 11 ff.

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Schiffner

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Amtspflichten bei einer Beratungstätigkeit bestehen grundsätzlich nur gegenüber 243 dem jeweiligen Auftraggeber. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied im Vergleich zur Belehrungspflicht über die rechtliche Tragweite, die gegenüber jedem (formell) Beteiligten besteht. Allerdings ist der Begriff des Auftrags (Rogation) in diesem Zusammenhang weit zu fassen. Übernimmt der Notar eine rechtliche Beratung und folgen die Beteiligten dem gegebenen Rat, insbesondere indem sie die vom Notar vorgeschlagene Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse wählen, kann dadurch die Belehrungspflicht des Notars deutlich verringert werden, weil viele Gefahren dadurch vermieden werden.206 Übernimmt der Notar eine Beratungstätigkeit, so geht seine Amtspflicht auf sorgfältige und rechtskundige Erledigung der übernommenen Aufgabe. Der Notar ist dann verpflichtet, den Auftraggeber nach den Regeln der Praxis, rechtskundig und umfassend zu beraten.207 Bei der Beratung muss ein anderer Maßstab angelegt werden, als bei der Belehrung über die rechtliche Tragweite nach § 17 BeurkG. Die Belehrung muss richtig sein, die Beratung zweckentsprechend. Bei der Beratung bleibt für das pflichtgemäße Ermessen des Notars ein weites Feld, wobei der Notar seiner Amtspflicht genügt, wenn er nach pflichtgemäßem Ermessen und nach den Regeln der notariellen Praxis vorgeht. Risiken, die im Vertragsgegenstand selbst liegen, unterliegen als „wirtschaftliche Tragweite des Rechtsgeschäfts“ weder der Belehrungspflicht des Notars, noch sind sie in der Regel Gegenstand einer planenden Beratung durch den Notar. f) Pflicht zur Unparteilichkeit Wenngleich die Amtspflichten des Notars bei beratender (ebenso bei betreuender) 244 Tätigkeit grundsätzlich nur dem jeweiligen Auftraggeber gegenüber bestehen, so gelten für den Notar auch bei diesen beratenden und betreuenden Tätigkeiten aufgrund seiner Amtstätigkeit ganz andere rechtliche Rahmenbedingungen als für jeden anderen Rechtsberater. Die allgemeinen Amtspflichten des Notars gelten nämlich für seine gesamte Tätigkeit. Zu diesem Amtspflichten gehört insbesondere auch die Pflicht zur Unparteilichkeit. § 14 BNotO stellt insofern ausdrücklich heraus, dass der Notar gerade „nicht Vertreter einer Partei, sondern unparteiischer Betreuer der Beteiligten“ ist. Dementsprechend schwört der Notar auch in seinem Amtseid, seine Pflichten „unparteiisch zu erfüllen“, vgl. § 13 BNotO. Diese Pflicht zur Unparteilichkeit gilt bei allen Amtstätigkeiten des Notars, ihr In- 245 halt erhält jedoch in Abhängigkeit von dem jeweils vorzunehmenden Amtsgeschäft eine unterschiedliche Ausprägung; er ist etwa bei der Beurkundungstätigkeit anders, als bei einer reinen Beratungstätigkeit. Aber auch in letzterem Fall, wenn der Notar 206 Zumindest sollte es im Regelfall so sein; bringt die vorgeschlagene Gestaltung dagegen besondere Gefahren mit sich, hat der Notar wiederum über deren rechtliche Tragweite zu belehren; BGH v. 22.11.1966 – VI ZR 39/65, NJW 1967, 931 ff. 207 Niemals haftet der Notar dafür, dass das erstrebte Ziel wirklich erreicht wird; dies gilt insbesondere bei der Beratung über steuerliche Fragen. Der Erfolg der besten Beratung kann vereitelt werden, wenn sich Gesetz, Rechtsprechung oder auch nur die Verwaltungspraxis der Steuerbehörden ändern. Allgemein hierzu Reithmann in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, § 24 BNotO, Rz. 99 ff.

Schiffner

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B. Vertragsabschluss

etwa nur von einem Auftraggeber mit einer Beratung betraut wurde, darf er (anders als etwa der Rechtsanwalt) nicht nur die Interessenwahrung seines Auftraggebers im Auge haben. Die allgemeine Pflicht zur Unparteilichkeit führt dazu, dass der gewissenhafte Notar stets um eine ausgewogene rechtliche Gestaltung bemüht sein wird. Dies gilt nicht nur für den Kauf- oder Bauträgervertrag, sondern z.B. auch für die Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung. Hier können etwa Bedenken bestehen, wenn in einer Teilungserklärung Anlagen und Einrichtungen, die typischerweise Gemeinschaftseigentum sind bzw. sein sollten, zu Sondereigentum erklärt werden, oder wenn eine Gemeinschaftsordnung unangemessene Regelungen hinsichtlich der Kostenverteilung enthält. In beiden Fällen wird der Notar auf eine angemessene und ausgewogene Gestaltung hinwirken. 246

Unter diesen Gesichtspunkten ist auch die aus den allgemeinen Amtspflichten abgeleitete Pflicht des Notars zur Einwirkung auf die inhaltliche Gestaltung des Rechtsgeschäfts zu verstehen. Nach einer Tendenz in Praxis und Rechtsprechung soll damit die Funktion der Beurkundung von der bloßen verbindlichen Niederschrift und Belehrung über die rechtlichen Folgen hinaus zu erweitern sein im Sinne einer inhaltlichen Kontrolle.208 Eine solche Pflicht kann sich jedoch nicht aus der Belehrungspflicht über die rechtliche Tragweite ergeben. Ansatzpunkt für diese weitergehende Einflussnahme auf den Inhalt des jeweiligen Rechtsgeschäfts kann nur der Grundsatz der Unparteilichkeit des Notars sein. Nur im Rahmen dieses Grundsatzes kann der Notar zu einer wirklichen inhaltlichen Einflussnahme berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet sein, etwa wenn der Notar, der mit einer bloßen Beratung beauftragt wurde, grob einseitige Formulierungen im zu prüfenden Vertragstext zurückweist und auf eine angemessene Gestaltung drängt. Dieser Grundsatz muss stets in gleicher Weise gelten, unabhängig davon, ob ein Vertragsentwurf vom Notar selbst gefertigt wurde oder vom Bauträger mitgebracht wurde. Obwohl der Notar im letzteren Fall nur geringe Einwirkungsmöglichkeiten auf den Vertragsinhalt hat, darf er die Beurkundung gemäß § 15 BNotO nur in besonderen Fällen ablehnen.209 Vor diesem Hintergrund wird er regelmäßig versuchen, auf eine inhaltliche Änderung der problematischen Vertragsklauseln hinzuwirken.

247

Zeitigt dieser Vorstoß keinen Erfolg, hat der Notar in der Regel zumindest die Möglichkeit – und gegebenenfalls auch die Pflicht – sich von dem mitgebrachten Entwurf zu distanzieren. Diese Distanzierungspflicht ergibt sich unmittelbar aus der Stellung des Notars: Die Einrichtung des Notariats wird dem Rechtsverkehr von 208 Allgemein hierzu Preuß, Der Notar als Außenstelle der Justiz – Erfüllung staatlicher Rechtspflegeaufgaben durch externe Funktionsträger, DNotZ 2008, 258 ff.; Baumann, Das Amt des Notars – Seine öffentlichen und sozialen Funktionen, MittRhNotK 1996, 1 ff. Vgl. zu diesem damals neuen Ansatz auch die Beiträge von Flume (S. 30 ff.) und Schollen (S. 51 ff.) im DNotZ-Sonderheft „Notartag 1969“. 209 Die Verweigerung der Urkundstätigkeit ist nur in Ausnahmefällen zulässig, etwa wenn die Vornahme der Urkundstätigkeit gegen Vorschriften über das von dem Notar bei seinen Amtshandlungen zu beachtende Verfahren verstoßen würde oder wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

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Schiffner

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

der Rechtsordnung eröffnet. Der Notar steht dem Rechtsverkehr als Vertrauensperson zur Verfügung; dabei ist er zunächst nur Beurkundungsperson – das Vertrauen des Rechtsverkehrs geht jedoch weiter und umfasst insbesondere auch die Unparteilichkeit des Notars. Diese besondere Vertrauensstellung kann des dem Notar zur Pflicht machen, sich von Vertragsgestaltungen zu distanzieren. Dabei muss es sich jedoch um Gestaltungen handeln, die grob unbillig erscheinen und von dem in der Praxis Üblichen grob abweichen.210 Weicht eine vorgeschlagene Vertragsgestaltung vom üblichen Standard in wesentlichen Punkten erheblich und zum Nachteil eines Beteiligten ab, ist eine Distanzierungspflicht zu bejahen. Die Distanzierung kann dadurch erfolgen, dass der Notar ausdrücklich darauf hinweist, dass bestimmte Vertragsklauseln nicht von ihm stammen und dass sie mit dem in der Praxis Üblichen nicht übereinstimmen. g) Anwendung der Makler- und Bauträgerverordnung Die Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) sind zwingend: 248 „Der Gewerbetreibende darf seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 (…) durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken“, vgl. § 12 MaBV. Daneben sind weiterhin die Vorgaben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen211 sowie der Klauselrichtlinie212 zu beachten, hinsichtlich derer zwar keine ausdrückliche Verbotsvorschrift besteht, die jedoch dazu führen können, dass bestimmte Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen „unwirksam“ sind (hierzu auch A Rz. 31 ff.). Der Notar muss diese gesetzlichen Vorgaben beachten; dies gilt nicht nur für seine Beurkundungstätigkeit, sondern auch für die von ihm übernommene Beratungstätigkeit. aa) Besonderheiten im Rahmen der Beratungstätigkeit Wie bereits dargestellt, gilt auch im Rahmen der Beratungstätigkeit § 14 BNotO. Da- 249 nach hat der Notar seine Amtstätigkeit (hierzu gehört auch die Beratung, § 24 BNotO) zu versagen, „wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden“. Wird der Notar um Erstellung eines Entwurfs für einen Bauträgervertrag gebeten, so darf er keine Regelung vorschlagen, die gegen das in der MaBV enthaltene Verbot der ungesicherten Vorauszahlung verstößt, weil er damit bei beabsichtigten Handlungen mitwirken würde, die erkennbar einen „unerlaubten Zweck“ verfolgen. Auch wenn der Veräußerer als „Bauträger“ qualifiziert werden kann, setzt eine un- 250 mittelbare Anwendungsmöglichkeit der MaBV voraus, dass der jeweils abzuschließende Vertrag auch tatsächlich ein Bauträgervertrag ist. Strittig ist, ob hierfür ein 210 Anhaltspunkte und Vorgaben für die „übliche Praxis“ bieten insbesondere die von den Notarkammern herausgebildeten und veröffentlichten Richtlinien. 211 §§ 307 ff. BGB. 212 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Amtsblatt Nr. L 095 v. 21.4.1993, S. 29 ff.

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B. Vertragsabschluss

(Zwischen-)Erwerb des Grundstücks durch den Bauträger erforderlich ist.213 Eine unmittelbare und direkte Geltung der MaBV kommt nur in Betracht, wenn der Bauträger auch das Eigentum am Grundstück zu verschaffen hat. Lässt sich dieser Punkt bejahen, gelten dann auch zwingend die Fälligkeitsvorgaben nach § 3 und § 7 MaBV, insbesondere der Zahlungsplan gemäß § 3 MaBV. Zu beachten ist hier weiter, dass die MaBV ist nach ihrer systematischen Einordnung Gewerberecht ist und damit grundsätzlich und primär ausschließlich den Bauträger bindet, der in Ausübung seines Gewerbes z.B. Zahlungen nur nach den § 3 und § 7 MaBV entgegennehmen darf. Der daneben über Jahrzehnte bestehende Streit, inwieweit der MaBV über das bloße Gewerberecht hinaus auch eine zivilrechtliche Bedeutung zugesprochen werden kann, wurde durch die Änderung des Art. 244 EGBGB im Jahre 2008214 endgültig beigelegt. Darin wurde dem Gesetzgeber die Kompetenz zugewiesen, durch Rechtsverordnung „auch unter Abweichung von § 632a BGB (a. F.) zu regeln, welche Abschlagszahlungen bei Werkverträgen verlangt werden können, die die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben, insbesondere wie viele Abschläge vereinbart werden können, welche erbrachten Gewerke hierbei mit welchen Prozentsätzen der Gesamtbausumme angesetzt werden können, welcher Abschlag für eine in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums angesetzt werden kann und welche Sicherheit dem Besteller hierfür zu leisten ist“. Aufgrund dieser Ermächtigung regelt nunmehr die „Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen“215 zwar nicht alle Hausbauverträge, wie ursprünglich vorgesehen, wohl aber den hier bedeutenden Teilbereich des Bauträgervertrages. Denn in § 1 dieser Verordnung werden für Bauträgerverträge die (an sich gewerberechtlichen) Zahlungsbestimmungen der §§ 3 und 7 MaBV ins Zivilrecht transformiert.216 251

Im Ergebnis gelten somit die Vorschriften der Hausbauverordnung und darüber auch die Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung durch die Verweisung in § 650v BGB (§ 632a Abs. 2 BGB a. F.) unmittelbar im zivilrechtlichen Bauträgervertrag. Die bis dahin bestehende unsichere Rechtslage gehört damit der Vergangenheit an, wenngleich nach wie vor europarechtliche Bedenken geäußert werden217 und Schwächen der MaBV kritisiert werden.218 Für die tägliche Praxis ist diese frühere Diskussion jedoch endgültig als erledigt zu betrachten. Die MaBV und die damit verbundene Gestaltung, insbesondere die Zahlung der Gegenleistung durch Abschlagszahlungen, sind als zivilrechtliche Vorgabe zwingend zu beachten und umzusetzen. Diese Einordnung wurde im Rahmen der Reform des Bauvertragsrechts nochmals ausdrücklich bestätigt. Die bisherige gesetzliche Systematik 213 Hierzu näher Warda, Ausgewählte Probleme der Makler- und Bauträgerverordnung, MittBayNot 1988, 1 ff. 214 Änderung aufgrund des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I, 2022) m.W. v. 1.1.2009. 215 Kurz „HausbauVO“ vom 23.5.2001 (BGBl. I, 981). 216 Näher hierzu Kutter, Beck’sches Notar-Handbuch, A. II., Rz. 20 ff. 217 Näher hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 55 ff. 218 Z.B. von Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 2 Rz. 2 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

der teilweisen Transformation der MaBV in das Zivilrecht wurde dabei in den §§ 650u und 650v BGB unverändert fortgeführt. Zu beachten ist dabei jedoch, dass diese Vorgaben immer anhand des jeweiligen 252 Einzelfalles auf ihre Angemessenheit im konkreten Fall überprüft werden müssen, insbesondere, ob auch unter dem Aspekt des Verbots der Vorleistungen des Erwerbers die einzelnen Zahlungen der Höhe nach angemessen sind. Steht der jeweiligen Rate nach MaBV kein entsprechender Gegenwert gegenüber, ist die Rate entsprechend herabzusetzen; es ist also bei jeder Abschlagszahlung eine sogenannte Äquivalenzprüfung219 durchzuführen (ausführlich hierzu C Rz. 382 ff.). Für den Notar kann dabei eine nähere Prüfungspflicht jedoch allenfalls dann bestehen, wenn sich aus den ihm vorliegenden Informationen ein deutlich erkennbares Ungleichgewicht zwischen der Höhe der Abschlagszahlung und dem Wert der vom Bauträger zu erbringenden Leistungen ergibt. Ein solches Ungleichgewicht kann in der Praxis etwa dann zu erkennen sein, wenn der Wert des unbebauten Grundstücks bzw. des veräußerten Grundstücksanteils, der sich aus dem vom Bauträger zu leistenden Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks ergibt, erheblich hinter den gemäß MaBV abzurufenden 30 % für die erste Rate „Baubeginn – Beginn der Erdarbeiten“ zurückbleibt. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die erste Rate nicht nur den Wert des jeweiligen Grundstücksanteils abgelten soll, sondern auch die sonstigen Kosten des Bauträgers im Zusammenhang mit der Herstellung der Bebaubarkeit des Grundstücks: dazu gehören insbesondere auch die Planungskosten, Kosten der Baureifmachung sowie der Erschließung und der Baugenehmigung. Nicht einzurechnen sind jedoch Kosten für den Abbruch etwa dort vorhandener bestehender Gebäulichkeiten, weil diese Kosten keine Arbeiten am Grundstück darstellen.220 Im Regelfall wird der Notar aufgrund der ihm unbekannten Kalkulation und Kos- 253 tenrechnung des Bauträgers eine spezifische Prüfung der Angemessenheit der Höhe der einzelnen Raten nicht durchführen können. Innerhalb der Beratungstätigkeit kann dann der Bauträger allenfalls darauf hingewiesen werden, dass es ihm aufgrund des Vorleistungsverbots untersagt ist, Zahlungen in Höhe der MaBV-Rate entgegenzunehmen, wenn der tatsächliche Wert der vom Bauträger zu erbringenden bzw. erbrachten Leistung erheblich dahinter zurück bleibt. Dieser Hinweis kann auch in den Bauträgervertrag mit aufgenommen werden: M 20 Hinweis auf Vorleistungsverbot bei den MaBV-Raten

254

Die Höhe der vom Erwerber zu erbringenden Abschlagszahlungen legt der Veräußerer nach der MaBV und dem tatsächlichen Bauablauf fest. Dabei dürfen nur Beträge verlangt werden, die dem Wert des jeweils erreichten Bautenstandes entsprechen.

219 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 67 ff. 220 BGH v. 9.3.2004 – X ZR 67/01, NJW-RR 2004, 1163 f. = BauR 2004, 1798.

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B. Vertragsabschluss

bb) Besonderheiten im Beurkundungsverfahren 255

Vorstehende Grundsätze gelten verstärkt dann, wenn der Notar nicht nur einen Entwurf fertigt, sondern ein Rechtsgeschäft beurkundet. Neben dem Verbot des § 14 BNotO, bei unerlaubten Rechtsgeschäften mitzuwirken, greift hier die Belehrungspflicht nach § 17 BeurkG. Dies gilt vor allem auch hinsichtlich der Bestimmungen der MaBV.

256

Zur Nichtigkeit des Vertrages führt aber ein Verstoß gegen die Bestimmungen der MaBV nicht.221 An Stelle einer unwirksamen, weil gegen die MaBV verstoßenden Ratenzahlungsvereinbarung tritt dann nicht als Ersatzregelung der reguläre Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV, sondern vielmehr die allgemeine Regelung des § 641 Abs. 1 BGB zur Fälligkeit beim Werkvertrag, wonach die Vergütung für das (gesamte) Werk erst mit Abnahme fällig ist.222 Diese kann nach der Reform des Bauvertragsrechts im Bauträgervertrag unmittelbar zur Anwendung kommen, weil nach § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB für die Bauleistungen Werkvertragsrecht gilt. Allerdings ist trotz dieser Auffangbestimmung zu beachten, dass der Notar die Beurkundung eines Bauträgervertrags, der von den Regelungen der MaBV abweicht, nicht vornehmen darf, § 4 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO. Erhält der Bauträger vorzeitig Zahlungen, darf er sie nicht behalten und ist zur Rückzahlung verpflichtet;223 dabei spielt es keine Rolle, ob er die Leistung willentlich oder gegen seinen Willen erhalten hat. Einer anderweitigen Vereinbarung der Beteiligten stehen die Bestimmungen der MaBV als gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB entgegen.

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Durch die bereits dargestellten Umstände, wonach dem beurkundenden Notar regelmäßig die Kalkulation des Bauträgers und dessen tatsächlich entstandenen und entstehenden Kosten nicht näher bekannt sind, muss sich jedoch auch im Rahmen der Beurkundung die Verpflichtung des Notars regelmäßig auf die Erteilung entsprechender Hinweise beschränken. Die Anforderungen an den Notar dürfen in diesem Zusammenhang aufgrund der Vielzahl der bestehenden Rechtsmeinungen nicht übertrieben werden. Der Notar wird zwar über diese Thematik und die zu beachtenden Anforderungen sorgfältig informieren, er kann und darf jedoch auch manche in der Literatur vorgetragene Meinung als nicht überzeugend ausschließen. Die Niederschrift des Bauträgervertrags darf keine juristische Abhandlung werden. Zu viele „Bedenklichkeitsvermerke“ des Notars verwirren die Vertragsteile und lenken vom wesentlichen Inhalt der Vereinbarungen ab. Eine Garantie dafür, dass sich eine bestimmte Auffassung in der Rechtsprechung durchsetzt, kann der Notar ohnehin nicht übernehmen. 221 Die ursprünglich vorgesehene Bestimmung, dass entsprechende Vereinbarungen nichtig sein sollen, ist im Gesetzgebungsverfahren auf Einspruch des Bundesrates hin verworfen worden, weil eine Regelung über die Nichtigkeit privatrechtlicher Vereinbarungen nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage des § 34c GewO gedeckt gewesen wäre, BRDrucks. 786/1973. 222 BGH v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, MDR 2001, 503 = RNotZ 2001, 107 ff. 223 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 99.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Dabei ist weiterhin zu beachten, dass dem Notar ein Ablehnungsrecht hinsichtlich 258 einer beantragten Beurkundung wegen eventueller Zweifel am Inhalt ohnehin nicht zusteht. Das Recht und die Pflicht zur Ablehnung hat der Notar nur dann, wenn mit der Beurkundung unredliche oder unerlaubte Zwecke verfolgt werden und dies dem Notar erkennbar ist (§ 14 BeurkG). Bei möglichen Problemen im Zusammenhang mit der korrekten Umsetzung der Anforderungen der MaBV oder auch ABGrechtlicher Bestimmungen wird sich diese Konsequenz in der Praxis häufig nicht ergeben – vielfach ist die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit einer gewünschten Vertragsklausel nicht eindeutig zu beantworten oder es fehlt an der Erkennbarkeit eines unlauteren Zwecks, der damit verfolgt wird. Natürlich gehört es in diesen Fällen zu den Aufgaben des Notars, die Beteiligten dann nach Möglichkeit von der Aufnahme einer unproblematischen Regelung zu überzeugen oder erhebliche Bedenken durch einen entsprechenden Hinweis zu dokumentieren. 4. Betreuungstätigkeit des Notars Im Anschluss an die Beurkundungstätigkeit übernimmt der Notar nicht selten eine 259 weitere betreuende Tätigkeit für die Beteiligten. Dabei handelt es sich um Tätigkeiten, die erforderlich sind, um den mit den beurkundeten Willenserklärungen erstrebten rechtlichen Erfolg zu sichern oder um den mit dem Rechtsgeschäft verbundenen wirtschaftlichen Erfolg zu erreichen. Diesen „nachgeordneten“ Tätigkeiten kommt in der Notarpraxis regelmäßig erhebliche Bedeutung zu: Zum einen handelt es sich dabei vielfach um Tätigkeiten, die für die Beteiligten selbst unmöglich oder nur unter erheblichem Aufwand und gegebenenfalls unter Einbeziehung rechtlicher Berater möglich wären, z.B. das Stellen korrekter Grundbuchanträge. Zum anderen sichern gerade diese Betreuungstätigkeiten in ihrer Verknüpfung den angestrebten Leistungsaustausch „Zug-um-Zug“ unter Vermeidung von Vorleistungen. a) Grundbuchvollzug Die Einreichung von Verträgen und sonstigen Erklärungen zum Grundbuchamt 260 steht neben der Urkundstätigkeit des Notars. Zu allgemeinen betreuenden Tätigkeiten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege ist der Notar zuständig nach § 24 BNotO, er ist jedoch zu ihrer Übernahme nicht verpflichtet (§ 15 BNotO).224 Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz trifft jedoch § 53 BeurkG, der anordnet, dass im Falle der Beurkundung von Willenserklärungen, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, der Notar die entsprechende Einreichung veranlassen soll, sobald die Urkunde eingereicht werden kann. Dies gilt nur dann nicht, wenn alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen. Dabei handelt es sich um den ein-

224 Die üblichen Betreuungstätigkeiten werden allerdings in aller Regel durch den beurkundenden Notar übernommen, wovon die Beteiligten auch ausgehen dürfen. Möchte der Notar ausnahmsweise eine solche Betreuungstätigkeit in einem konkreten Fall nicht übernehmen, müsste er die Beteiligten besonders darauf hinweisen.

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B. Vertragsabschluss

zigen Fall einer vom Beurkundungsgesetz verpflichtend vorgeschrieben Betreuungstätigkeit.225 261

Die Einreichung beim Grundbuchamt hat unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen, sobald die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Dies gilt allerdings nur, wenn nicht etwas anderes vereinbart wurde bzw. nicht die Beteiligten übereinstimmend anderweitige Anordnungen treffen. Eine (deutlich) verspätete Einreichung zum Grundbuchamt trotz Vollzugsreife stellt eine Amtspflichtverletzung226 des Notars dar, die, wenn die Verspätung Monate umfasst, auch durch eine Überlastung des Notars nicht entschuldigt wird. Die Vorlage an das Grundbuchamt hat grundsätzlich auch dann zu erfolgen, wenn der Kaufpreis noch nicht bezahlt ist, es sei denn, die Beteiligten vereinbaren etwas anderes – wie dies in den meisten Fällen zur Absicherung des wechselseitigen Leistungsaustausches der Fall sein dürfte. Der Notar braucht sich dabei um die Vorlage zum Grundbuchamt nicht persönlich zu kümmern, es reicht aus, wenn er in seinem Amtsbetrieb geeignete Vorkehrungen trifft, die die ordnungsgemäße und zeitnahe Vorlage der Urkunden durch zuverlässige Hilfskräfte vorsehen.

262

Häufig stellt der Notar bei der Einreichung einer Eintragungsbewilligung der Beteiligten selbst den Eintragungsantrag. Dazu gilt er nach § 15 GBO als ermächtigt, wenn er die zu einer Eintragung erforderliche Erklärung beurkundet oder beglaubigt hat. Zweckmäßig ist es in vielen Fällen, den Eintragungsantrag im Namen aller Beteiligter zu stellen; zumindest hat die Antragstellung regelmäßig im Namen der Personen zu erfolgen, in deren Interesse oder zu deren Schutz die Eintragung erfolgt. Damit wird sichergestellt, dass ein gestellter Antrag nicht einseitig durch denjenigen, der dadurch einen (wirtschaftlichen oder rechtlichen) Nachteil erfährt, zurückgenommen werden kann. Denn ein Beteiligter kann den Antrag, den er selbst gestellt hat bzw. der vom Notar in seinem Namen gestellt wurde, jederzeit bis zur Beendigung des Grundbuchverfahrens zurücknehmen. Hat der Notar aber den Antrag im Namen aller Verfahrensbeteiligten gestellt, so kann ein einzelner Beteiligter die Eintragung nicht dadurch verhindern, dass er seinen Eintragungsantrag zurücknimmt. Der Notar hingegen kann den von ihm gestellten Antrag nach § 24 Abs. 3 BNotO auch ohne Mitwirkung der Beteiligten zurücknehmen. Hierfür ist eine mit Unterschrift und Dienstsiegel des Notars versehene Rücknahmeerklärung ausreichend.

263

Stellt der Notar nach § 15 GBO den Eintragungsantrag, so sollte bei der Vorlage zum Grundbuchamt deutlich gemacht werden, dass (derzeit) nur die im Vorlageschreiben des Notars ausdrücklich genannten Anträge als gestellt gelten sollen, nicht etwa die sonstigen, in der vorgelegten Urkunde niedergelegten Anträge der Beteiligten. Durch diese Vorgehensweise kann die regelmäßig gewünschte, zeitlich in Abhängigkeit von der sonstigen Abwicklung des Vertrags stehende Umsetzung im Grundbuch erfolgen, etwa die Eigentumsumschreibung erst nach Nachweis oder Bestätigung der Kauf225 Hier ist wiederum zu beachten, dass beurkundungsrechtliche „Soll“-Bestimmungen für den Notar verpflichtend sind. 226 St. Rspr., siehe etwa BGH v. 13.6.2002 – IX ZR 196/01, MDR 2002, 1398 = NJW 2002, 3391 f.; OLG Hamm v. 26.1.2005 – 11 U 69/04, BeckRS 2009, 06690.

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Schiffner

V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

preiszahlung. Möglich ist es auch, dem Grundbuchamt nur eine auszugsweise Ausfertigung der Urkunde einzureichen, in der die von den Beteiligten selbst gestellten Anträge nicht enthalten sind. Ob diese Variante gewählt wird, ob die Notarurkunde nur die erforderlichen Grundbuchbewilligungen, nicht jedoch die dann vom Notar zu stellenden Anträge enthält, oder ob in der Urkunde sämtliche Anträge enthalten sind, die vom Notar in den Vorlageschreiben im richtigen zeitlichen Kontext nacheinander „abgearbeitet“ werden, ist im Ergebnis eine Frage der persönlichen Arbeitsweise und Büropraxis des tätigen Notars. Letztlich kommt es hier nicht auf die technische Art und Weise der Umsetzung an, sondern darauf, dass alle Anträge unverzüglich zum richtigen Zeitpunkt innerhalb des Vollzugs der Urkunde gestellt werden. Der Notar ist berechtigt, die Vornahme eines Amtsgeschäfts von der Bezahlung ei- 264 nes Kostenvorschusses abhängig zu machen, § 15 GNotKG. Wird ein Vorschuss nicht erhoben, gewährt § 11 GNotKG das Recht, Urkunden, Ausfertigungen, Ausdrucke und Kopien sowie gerichtliche Unterlagen „nach billigem Ermessen“ zurück zu behalten, bis die in der Angelegenheit entstandenen Kosten bezahlt sind. Die aus den Vorgängerbestimmungen der §§ 10, 141 KostO früher teilweise abgeleitete Berechtigung des Notar, auch die Grundbuchvorlage einer Urkunde bis zur Begleichung der Notargebühren hinauszuschieben, wurde durch die Rechtsprechung allerdings abgelehnt.227 Hier ist das Interesse der Beteiligten an einem zeitnahen Grundbuchvollzug vorrangig vor dem Interesse des Notars an der Bezahlung der Kostenrechnung zu bewerten.228 Diese Wertung wurde bei der Einführung des GNotKG auch ausdrücklich im Gesetz umgesetzt. Das Zurückbehaltungsrecht des § 11 GNotKG besteht nach § 11 Satz 2 GNotKG nicht, soweit § 53 BeurkG der Zurückbehaltung entgegensteht. b) Betreuungstätigkeit zur Vertragsdurchführung Wie bei jedem (Grundstücks-)Kaufvertrag kommen auch beim Bauträgervertrag 265 weitere Betreuungstätigkeiten in Frage, die der Notar häufig übernimmt, wenn er auch zu ihrer Übernahme regelmäßig nicht verpflichtet ist. aa) Einholung von Genehmigungen Beteiligter Ist ein Vertragsteil beim Vertragsschluss nicht anwesend, so kann ein anderer für ihn 266 handeln. Dies erfolgt entweder dadurch, dass ein Bevollmächtigter aufgrund Vollmacht für den Abwesenden tätig wird, oder ein Handeln ohne Vollmacht vorbehaltlich Genehmigung erfolgt. Im ersteren Fall muss die Vollmachtsurkunde vorgelegt werden, dies kann auch nachträglich geschehen. Die Vollmacht an sich bedarf – auch bei einem beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäft – keiner besonderen Form, vgl. § 167 Abs. 2 BGB. Wegen des grundbuchamtlichen Vollzugs ist bei Grundstücksgeschäften jedoch die Vollmacht in der Form des § 29 GBO, also in öffentlicher oder 227 Dem Notar steht regelmäßig kein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht bezahlter Notargebühren zu; insoweit ist die Vollzugspflicht vorrangig, sh. OLG Naumburg v. 29.1.2003 – 1 U 71/02300, MittBayNot 2004, 299. 228 Anders noch die Vorauflage in Abschnitt G, Rz. 83.

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B. Vertragsabschluss

öffentlich beglaubigter Urkunde, nachzuweisen. Häufig liegt bei Beurkundung eine Vollmacht in dieser Form nicht vor, sie ist z.B. nur privatschriftlich oder mündlich erteilt. In diesem Fällen ist das Rechtsgeschäft zwar mit Unterschrift sofort rechtswirksam abgeschlossen, für den Grundbuchvollzug ist jedoch eine Vollmachtsbestätigung durch den Vollmachtgeber in zumindest öffentlich beglaubigter Form abzugeben, in der dieser bestätigt, dass er für das abzuschließende Rechtsgeschäft Vollmacht erteilt hat. 267

Liegt überhaupt noch keine Vollmacht vor, so handelt der (vollmachtlose) Vertreter „vorbehaltlich der Genehmigung“. Das Rechtsgeschäft wird dann erst wirksam, wenn die Genehmigung erteilt ist, und zwar mit Zugang beim anderen Vertragsteil. Auch diese Genehmigung bedarf materiell-rechtlich keiner besonderen Form, § 182 Abs. 2 BGB, aus den dargestellten grundbuchrechtlichen Gründen (§ 29 GBO) ist jedoch auch hier zumindest die Form der öffentlich beglaubigten Urkunde erforderlich. In der Regel wird bei vollmachtlos vertretenen Beteiligten vereinbart, dass die Genehmigung dem anderen Teil als zugegangen gilt, wenn sie beim Notar eingeht. Der Notar wird also von den weiteren Beteiligten zur Entgegennahme der Genehmigung bevollmächtigt. Damit soll der rechtliche Schwebezustand über die Wirksamkeit des Vertrags möglichst abgekürzt werden. bb) Einholung behördlicher Genehmigungen

268

Neben der Einholung von Genehmigungen nicht anwesender Vertragsbeteiligter gehört das Einholen behördlicher Genehmigungen zu den häufigsten Vollzugstätigkeiten des Notars. Nicht selten ist die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von behördlichen Genehmigungen abhängig. Dabei ist es üblich, dass der Notar bei Rechtsgeschäften, die er beurkundet, zunächst auf das Erfordernis einer Genehmigung hinweist und nach Beurkundung auch deren Einholung übernimmt.229 Ein besonderer Hinweis des Notars auf die dadurch entstehende Vollzugsgebühr230 ist nicht erforderlich, jedoch muss der Notar von den Beteiligten mit der entsprechenden Vollzugstätigkeit beauftragt werden, was regelmäßig im Vertragstext geschieht. Möchte der Notar ausnahmsweise den Vollzug nicht betreiben oder eine Genehmigung nicht einholen, hat er die Beteiligten darauf aufmerksam zu machen.

269

Beim Bauträgervertrag kommt insbesondere die Vorschrift des § 144 BauGB in Betracht, wonach z.B. die Teilung und vor allem die Veräußerung oder Belastung eines in einem förmlichen Sanierungsgebiet liegenden Grundstücks der Genehmigung durch die Sanierungsbehörde bedürfen. Dieses Erfordernis gilt auch für die Veräußerung oder Belastung von Wohnungseigentum. Daneben bedürfen auch Verfügungen über Grundstücke, die in ein Umlegungsverfahren einbezogen sind, der Genehmigung durch die Umlegungsstelle. 229 BGH v. 3.11.1955 – III ZR 119/54, NJW 1956, 259 = DNotZ 1956, 319. 230 § 93 Abs. 1 S. 1 GNotKG i. V. m. Vorbemerkung 2.2.1.1 Abs. 1 S. 1 KV. Je nach Höhe der Gebühr für das vollzogene Geschäft beträgt sie regelmäßig 0,5 (Nr. 22110 KV) oder 0,3 (Nr. 22111 KV); sie kann sich aber, wenn nur behördliche Genehmigungen und Vorkaufszeugnisse anzufordern und zu prüfen sind, auf einen (niedrigeren) Betrag von 50 Euro pro angeforderter Genehmigung/Zeugnis reduzieren (Nr. 22112 KV GNotKG).

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Hat der Notar die Aufgabe übernommen, eine Genehmigung einzuholen, obliegt es 270 ihm auch, darauf zu achten, dass die Genehmigungsanfrage nicht zu lange bei der Genehmigungsbehörde liegenbleibt und dort nicht in Vergessenheit gerät. Um zu verhindern, dass Genehmigungserfordernisse zu übermäßig langen Verzögerungen führen, sieht das Baugesetzbuch in § 145 Abs. 1 Satz 3 durch Verweisung auf § 22 Abs. 5 Satz 3 bis 6 BauGB vor, dass die beantragte Genehmigung als erteilt gilt, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten versagt wird und keine Fristverlängerung angeordnet wird. Die Frist beginnt mit dem Eingang des Genehmigungsantrags bei der Genehmigungsbehörde; es ist daher zu empfehlen, den Eingang des Antrags in geeigneter Weise zu dokumentieren bzw. bestätigen zu lassen. In vielen Fällen ist eine Genehmigung tatsächlich nicht erforderlich, dem Notar und dem Grundbuchamt sind jedoch die Tatsachen, die im konkreten Fall die Genehmigungsfreiheit begründen, nicht mit Sicherheit bekannt. In diesen Fällen ist es zweckmäßig, hilfsweise eine Bescheinigung anzufordern, wonach eine Genehmigung im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist (sog. Negativattest). Sind an einem Vertrag Minderjährige beteiligt, ist häufig die Genehmigung durch 271 das Familiengericht erforderlich (§ 1643 i. V. m. §§ 1821, 1822 BGB), bei Betreuten die Genehmigung des Betreuungsgerichts (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB mit entsprechender Verweisung). Diese Genehmigungen werden erst wirksam, wenn sie der gesetzliche Vertreter (Eltern, Betreuer, Vormund, Pfleger) dem anderen Vertragsteil mitteilt, § 1829 BGB. Bei der Beurkundung von Verträgen können sowohl der gesetzliche Vertreter als auch der andere Vertragsteil ein und dieselbe Person bevollmächtigen, die Genehmigung entgegenzunehmen, dem anderen Teil mitzuteilen und die Mitteilung in Empfang zu nehmen. Durch diese Doppelbevollmächtigung kann das umständliche Verfahren des § 1829 BGB deutlich abgekürzt und vor allem die ordnungsgemäße Mitteilung in grundbuchtauglicher Form dokumentiert werden. Die Doppelvollmacht kann auch einem Mitarbeiter des Notars oder dem Notar selbst erteilt werden, was in der Praxis regelmäßig so geschieht. In Bauträgerverträgen kommen derartige Konstellationen vergleichsweise selten vor. Denkbar ist z.B. der Erwerb einer Eigentumswohnung oder eines Appartements in einer Anlage des betreuten Wohnens durch einen unter Betreuung stehenden Erwerber. In diesem Fall kann der Bauträgervertrag durch den Betreuer (mit entsprechendem Aufgabenkreis) geschlossen werden, für die Einholung der erforderlichen betreuungsgerichtlichen Genehmigung gelten die dargestellten Grundsätze entsprechend. In derartigen Fällen empfiehlt es sich, das zur Genehmigung berufene Gericht bereits vor Beurkundung in den Vorgang einzubinden und insbesondere auch einen Vertragsentwurf zur Vorabprüfung zur Verfügung zu stellen, damit auf eventuelle Änderungswünsche rechtzeitig eingegangen werden kann. Die Beurkundung sollte regelmäßig erst erfolgen, nachdem das Gericht den Vorgang geprüft und die Erteilung der Genehmigung in Aussicht gestellt hat. c) Treuhandtätigkeiten zur Sicherung des Leistungsaustausches Die besonderen Verhältnisse bei Bauträgerverträgen, bei denen Vertragsgegenstand 272 erst zu erstellende Immobilien sind, machen besondere Betreuungstätigkeiten erSchiffner

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B. Vertragsabschluss

forderlich. Gerade im Bereich des Bauträgerrechts haben notarielle Betreuungstätigkeiten daher große Bedeutung gewonnen. Oft machen sie erst eine Abwicklung möglich, die sowohl dem Erwerber wie auch dem Bauträger die gebotene Absicherung gewährleistet. 273

Der Grundstückskaufvertrag ist wie jeder Kaufvertrag ein gegenseitiger Vertrag (§ 320 BGB), der auf den Austausch des jeweiligen Kaufobjektes gegen Geldzahlung gerichtet ist. Die Rechtsprechung verlangt dabei eine „rechtliche Verzahnung von Leistung und Gegenleistung“, die regelmäßig entsprechend abgesichert werden muss.231 Im Gegenzug zum Warenkauf ist eine echte Leistung „Zug um Zug“ beim Grundstückskauf nicht möglich; soll die für den Kaufvertrag über bewegliche Güter typische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erreicht werden – soll also insbesondere eine Vorleistung eines der beiden Vertragspartner vermieden werden -, ist die Einschaltung eines unparteiischen Dritten erforderlich. Eine solche Treuhänderstellung kann und wird regelmäßig der Notar übernehmen. Diese grundlegenden Erwägungen gelten bereits für den „einfachen“ Grundstückskauf, in verstärktem Umfang gelten sie jedoch für den Bauträgervertrag.

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Schon beim einfachen Grundstückkaufvertrag wird daher die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung regelmäßig dadurch erreicht, dass die Abwicklung des Vertrages unter Einschaltung des Notars in einzelnen Stufen erfolgt, etwa wie nachstehend stark vereinfacht dargestellt: – Zunächst wird zur Sicherung des Erwerbsanspruchs des Erwerbers eine Eigentumsvormerkung nach § 883 BGB im Grundbuch eingetragen; – dann teilt der Notar dem Erwerber mit, dass die Vormerkung an der richtigen (bedungenen) Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; – sodann ist der Kaufpreis zur Zahlung fällig; – der Veräußerer bestätigt den Erhalt des Kaufpreises gegenüber dem Notar; – erst dann legt der Notar die Urkunde über die erklärte Auflassung oder die Bewilligung zur endgültigen Eigentumsumschreibung auf den Erwerber dem Grundbuchamt vor.

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Dem vorstehenden, beispielhaften Ablauf liegt ein äußerst einfacher Sachverhalt zugrunde. Regelmäßig sind beim einem Grundstückskaufvertrag daneben noch behördliche Genehmigungen und Zeugnisse einzuholen, die Lastenfreistellung von eventuellen Grundbucheintragungen ist zu gewährleisten, die ordnungsgemäße Räumung sicherzustellen etc. Doch bereits dieses einfache Beispiel macht deutlich, dass bei der Abwicklung des Grundstückskaufvertrags die Einschaltung des Notars an mehreren Stellen erforderlich ist, um den korrekten Leistungsaustausch zu gewähr-

231 BGH v. 23.3.1971 – VI ZR 177/69, NJW 1971, 1363 ff. = MittBayNot 1971, 267; BGH v. 16.10.2008 – III ZR 15/08, NotBZ 2009, 187 = MDR 2009, 84 = NJW 2009, 71 ff. = DNotI-Report 2009, 20 f.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

leisten. Im vorliegenden Fall wird der Notar in zweifacher Hinsicht in betreuender Weise für die Beteiligten tätig: Der Notar übernimmt es als zusätzliche Betreuungstätigkeit, den Vertragsbeteilig- 276 ten Mitteilung zu geben (sog. Fälligkeitsmitteilung), sobald die Eigentumsvormerkung rangrichtig im Grundbuch eingetragen ist. Regelmäßig ist hierfür eine erneute Grundbucheinsicht erforderlich, um den Rang und damit die rangrichtige Eintragung der Vormerkung feststellen zu können, weil aus der Vollzugsmitteilung des Grundbuchamtes der Rang der Vormerkung nicht immer unzweifelhaft ersichtlich ist.232 Weiterhin soll die Vorlage zur Eigentumsumschreibung erst dann erfolgen, wenn 277 der Kaufpreis bezahlt ist. Dies kann dadurch erfolgen, dass die Vertragsteile im Kaufvertrag die Auflassung noch nicht erklären, sich jedoch verpflichten, dies nach Kaufpreiszahlung zu tun (Vorbehalt der Auflassung).233 Üblich sind Gestaltungen, bei denen die Auflassung zwar sofort, also bei Vertragsschluss erklärt wird, jedoch der Notar übereinstimmend angewiesen wird, die Auflassung erst dann zum Grundbuchamt einzureichen oder im Namen der Beteiligten die Eintragung der Auflassung im Grundbuch zu bewilligen, wenn die Kaufpreiszahlung durch den Veräußerer bestätigt oder in geeigneter Weise nachgewiesen ist (Auflassungssperre). Auch dies setzt eine besondere treuhänderische Tätigkeit des Notars voraus (Zahlungskontrolle). Im Bauträgervertrag kommen die dargestellten Betreuungstätigkeiten in etwas abge- 278 wandelter Form zur Anwendung. Anstelle der Fälligkeit des (gesamten) Kaufpreises bestätigt der Notar hierbei regelmäßig das Vorliegen der von ihm zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Kaufpreisfälligkeit nach der MaBV. Soll Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht begründet oder übertragen werden, setzt jede Entgegennahme von Vermögenswerten durch den Bauträger voraus, dass die Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV eingetreten sind. Der hierfür von der MaBV aufgestellte Katalog an Anforderungen baut auf allgemeinen, von Grundstückskaufverträgen bekannten Sicherungsmitteln im Interesse des jeweiligen Käufers auf. Danach ist der Bauträger generell erst dann berechtigt, Leistungen des Erwerbers entgegenzunehmen (hierzu im Einzelnen C Rz. 257 ff.), – wenn der Vertrag rechtswirksam ist, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV,234 – der Anspruch der Erwerbers auf Eigentumserwerb bzw. Erwerb des Erbbaurechts gesichert ist, dies erfolgt regelmäßig durch Eintragung einer Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch, bei Wohnungs- oder Teileigentum bzw. 232 Hierzu und zu weiteren Möglichkeiten, die rangrichtige Eintragung der Vormerkung sicherzustellen, Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 1126 ff. 233 Wegen des damit verbundenen Aufwands und der zusätzlichen Kosten für die getrennte Beurkundung der Auflassung kommt diese Vorgehensweise regelmäßig jedoch nur in Ausnahmefällen in Betracht. 234 Zu prüfen ist in diesem Fall insbesondere, ob für die Rechtswirksamkeit evtl. noch Genehmigungen nicht anwesender Beteiligter oder besondere behördliche Genehmigungen erforderlich sind (vgl. vorstehend B Rz. 266 ff.).

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B. Vertragsabschluss

-erbbaurechten muss auch die Begründung dieses Rechts, also die Aufteilung nach WEG, im Grundbuch vollzogen sein, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV, – die Lastenfreistellung nach MaBV sichergestellt ist, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV, – und letztlich auch die Baugenehmigung für das jeweilige Vorhaben vorliegt oder als erteilt gilt, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV. 279

Mit diesen Vorgaben wird gewährleistet, dass der Erwerber erst dann zur Vornahme von Zahlungen verpflichtet ist, wenn der Erwerb lastenfreien Eigentums am jeweiligen Vertragsgegenstand nach vereinbarungsgemäßer Zahlung des Kaufpreises und Erfüllung seiner sonstigen Vertragspflichten gesichert ist. Im Gegensatz zum einfachen Grundstückskaufvertrag wird der Notar bei der Überwachung und Mitteilung der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nicht nur im (überwiegenden) Interesse des Erwerbers, sondern auch im Interesse des Bauträgers tätig, um eventuelle Rückzahlungs-, Verzinsungs- oder Schadensersatzansprüche zu vermeiden, die durch eine vorzeitige, MaBV-widrige Entgegennahme von Leistungen entstehen könnten.

280

Eine weitere, häufig vom Notar zu übernehmende Treuhandtätigkeit ist die Verwahrung vom Bürgschaftsurkunden nach § 7 Abs. 1 MaBV oder § 650m Abs. 3 BGB (§ 632a Abs. 4 BGB a. F.). Beide Bestimmungen geben dem Bauträger die Möglichkeit vorzeitig, also vor Eintritt der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen (§ 7 MaBV) oder vor rechtzeitiger Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a. F.), Zahlungen entgegen zu nehmen, wenn hierfür dem Erwerber eine im Gesetz definierte Sicherheit, regelmäßig eine Bürgschaft durch eine Bank oder ein Versicherungsunternehmen, gestellt wird. Da diese Bürgschaften von den bürgenden Instituten nur gegen ein zeitabhängiges Entgelt ausgereicht werden, hat der Bauträger ein natürliches Interesse daran, dass die Bürgschaftsurkunden nicht dem jeweiligen Erwerber ausgehändigt werden, sondern zentral, etwa vom Notar, verwahrt werden, um nach Wegfall des Sicherungszwecks möglichst rasch wieder darauf zugreifen zu können. Die Rückforderung der Bürgschaftsurkunden von einer Vielzahl von Erwerbern, die diese Angelegenheit manchmal nicht mit der aus Sicht des Bauträgers gebotenen Eile behandeln, sowie die Befürchtung, wegen gegebenenfalls geringer Unstimmigkeiten über die vertragsgemäße Herstellung des Bauwerks die Bürgschaft weiter aufrecht erhalten zu müssen, haben zu einer häufig angewandten Praxis der Verwahrung durch den Notar geführt.

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Hierbei ist zu beachten, dass die „Leistung“ der Sicherheit nach beiden genannten Vorschriften grundsätzlich dadurch zu erbringen ist, dass dem Erwerber die jeweilige Sicherheit ausgehändigt wird. Nach der Rechtsprechung ist hierzu erforderlich, dass die Verwahrung durch den Notar ausschließlich auf einseitige Weisung des Erwerbers erfolgt, der berechtigt ist, die Herausgabe an sich oder an einen Dritten jederzeit zu verlangen. Letztlich muss der jederzeitige Zugriff des Erwerbers auf die Bürgschaftsurkunde gegeben sein, damit dieser bei der Verwahrung durch den Notar nicht schlechter gestellt ist, als bei einer unmittelbaren Aushändigung an ihn selbst. Die bloße Feststellung im Bauträgervertrag, wonach „die Bürgschaft für den Erwer-

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

ber beim amtierenden Notar verwahrt wird“, reicht nach den Vorgaben des BGH235 hierfür nicht aus. Eine geeignete Verwahrungsanweisung liegt nach dem BGH nur dann vor, „wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und für den Erwerber unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch für ihn verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die Herausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschränkungen abhängig gemacht werden, wie etwa der Darlegung von gesicherten Bürgschaftsansprüchen, des vorherigen Nachweises der Erwerbspreiszahlung oder dem Einverständnis des Bauträgers und darf auch keinem Zurückbehaltungsrecht des Notars ausgesetzt sein.“236 In der Praxis ist damit bei treuhänderischer Verwahrung von Bürgschaftsurkunden 282 durch den Notar besonderes Augenmerk auf die Formulierung der Verwahrungsvereinbarung zu legen. Genügt diese den Anforderungen der Rechtsprechung nicht, kann aufgrund der unwirksamen Bestimmung zur Verwahrung die gesamte Regelung zur Zahlung im Wege von Abschlagszahlungen unwirksam sein. Aus der Vereinbarung muss sich eindeutig ergeben, dass die Verwahrung ausschließlich im Interesse des Erwerbers und für diesen erfolgt und eine jederzeitige Herausgabe an diesen verlangt werden kann. M 21 Verwahrung von Bürgschaftsurkunden durch den Notar

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Der Erwerber beauftragt den Notar, die jeweilige Bürgschaftserklärung für ihn entgegenzunehmen und bei gleichzeitiger Übersendung einer Kopie ausschließlich für ihn treuhänderisch zu verwahren. Der Notar ist berechtigt und verpflichtet, die Erklärung jederzeit auf einseitiges Verlangen des Erwerbers diesem oder einem Dritten herauszugeben.

d) Treuhandtätigkeiten gegenüber dem Globalgläubiger Auch gegenüber dem das Bauvorhaben finanzierenden Globalgläubiger kann der 284 Notar Treuhandaufgaben übernehmen. Von besonderer Bedeutung hierbei ist die sog. „Listenüberwachung“. Im Freigabeversprechen verpflichtet sich der Globalgläubiger zur Freigabe der einzelnen veräußerten Einheiten, wenn der Kaufpreis für das jeweilige Objekt auf dem beim Globalgläubiger geführten Bausonderkonto für das Bauvorhaben eingegangen ist. Dabei geht der Globalgläubiger davon aus, dass im Zuge der Veräußerung der einzelnen Einheiten nach und nach der bestehende Kredit zur Bauträgerfinanzierung zurückgeführt wird. Dies könnte dadurch gefährdet werden, dass der Bauträger mit den Erwerbern zu niedrige Einzelkaufpreise vereinbart, die in der Summe eine vollständige Rückführung des Globalkredits nicht ermöglichen. Um dieses Risiko für den Globalgläubiger auszuschließen, wird dem Notar vom Globalgläubiger häufig eine Liste mit Mindestverkaufspreisen für die einzel235 BGH v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, MDR 2007, 772 = NotBZ 2007, 138 = MittBayNot 2007, 397 ff. = NJW 2007, 1360 ff. 236 BGH v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, MDR 2007, 772 = NotBZ 2007, 138 = MittBayNot 2007, 397 (398) = NJW 2007, 1360 (1361).

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B. Vertragsabschluss

nen Einheiten/Eigentumswohnungen vorgegeben und die Haftung des Notars dahingehend in Anspruch genommen, dass das Freigabeversprechen nur dann verwendet werden darf, wenn im Kaufvertrag mindestens der in der Kaufpreisliste vorgesehene Kaufpreis vereinbart wird. 285

Um sicherzustellen, dass das Freigabeversprechen nur von dem Notar verwendet wird, an den es versandt wurde, ist es zweckmäßig, im Freigabeversprechen den jeweiligen Notar als Empfänger ausdrücklich zu benennen und festzulegen, dass das Freigabeversprechen nur gilt, wenn es vom genannten Notar an den jeweiligen Erwerber ausgehändigt wurde. e) Treuhandtätigkeiten bei der Kaufpreisfinanzierung

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In vielen Fällen sind die Erwerber nicht in der Lage, den Erwerbspreis für ein Bauträgerobjekt vollständig aus Eigenmitteln zu finanzieren, und sie müssen daher einen Kredit bei einer Bausparkasse, Bank oder Sparkasse aufnehmen. Auch diese Finanzierungsmittel der Erwerber sind in den meisten Fällen durch Eintragung von Grundpfandrechten am Vertragsgegenstand zu sichern. Neben die Grundpfandrechte, die der Finanzierung des Bauträgers dienen (Globalgrundpfandrechte), treten damit Grundpfandrechte, die der Finanzierung der einzelnen Erwerber dienen (Einzelgrundpfandrechte). Durch den vorgegebenen zeitlichen Ablauf der Abwicklung eines Bauträgervertrags in Annäherung an einen Leistungsaustausch „Zug-um-Zug“ ergeben sich dabei Schwierigkeiten, die jedoch durch die betreuende Mitwirkung des Notars ausgeräumt werden können.

287

Beim Bauträgervertrag soll -wie auch beim einfachen Grundstückskaufvertrag- das Eigentum in der Regel erst nach vollständiger Zahlung des Erwerbspreises auf den Erwerber übergehen. Zur Zahlung des Kaufpreises benötigt der Erwerber bei Fremdfinanzierung regelmäßig das am Vertragsobjekt eingetragene Grundpfandrecht, bei dem es sich zumeist um eine Grundschuld handelt. Der Erwerber kann jedoch vor Eigentumsumschreibung auf ihn die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld im Grundbuch noch nicht bewilligen, da er im Grundbuch noch nicht als Eigentümer eingetragen ist. Typischerweise ist jedoch der Bauträger als derzeitiger Eigentümer des Vertragsobjekts zur Mitwirkung bei der Grundschuldbestellung bereit und erteilt dem Erwerber hierfür eine sog. Finanzierungsvollmacht, wenn sichergestellt wird, dass die dem Erwerber gewährten Finanzierungsmittel zunächst ausschließlich zur Bezahlung des Kaufpreises verwendet werden.

288

Mit der Bestellung einer solchen vorgezogenen Grundschuld sind sowohl für den Bauträger als auch für den Erwerber gewisse Risiken verbunden, die zwar nicht vollständig ausgeschlossen, jedoch auf ein tragbares Maß vermindert werden können, wenn der Notar hierbei betreuend tätig wird. Im Regelfall erfolgt die Bestellung einer solchen vorgezogenen Grundschuld durch Verwendung einer vom Bauträger im Bauträgervertrag erteilten Finanzierungsvollmacht, in der der Erwerber zur Bestellung der Grundschuld am Vertragsgegenstand ermächtigt wird. Im Rahmen der Vollmachtserteilung wird festgelegt, dass die Vollmacht nur unter Einhaltung von Sicherheitsmechanismen verwendet werden darf, mit denen das Risiko des Veräußerers mi108

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

nimiert werden soll, dass eine Belastung seines Eigentums erfolgt, er jedoch den Kaufpreis nicht erhält. Hierzu wird die Vollmacht regelmäßig unter der Einschränkung erteilt, dass (1) der Veräußerer im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten übernimmt, (2) der Darlehensgeber bei der Grundpfandrechtsbestellung vom Erwerber angewiesen wird, bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung Auszahlungen nur entsprechend den Bestimmungen zur Kaufpreisfälligkeit auf die Kaufpreisschuld vorzunehmen, (3) die Zweckbestimmung für das Grundpfandrecht vorläufig dahingehend einzuschränken ist, dass das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwertet oder behalten werden darf, als der Gläubiger tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Erwerbers geleistet hat (hierzu näher C Rz. 725 ff. „Finanzierungsvollmacht“). (4) Letztlich kann durch Bestimmung einer Belastungshöchstgrenze die Beleihung des Vertragsobjekts auf einen bestimmten Betrag beschränkt werden, zumeist auf den vereinbarten Erwerbspreis. Die Einhaltung dieser Einschränkungen bei der Grundpfandrechtsbestellung kann in 289 zweifacher Weise erfolgen: Zum einen besteht die Möglichkeit, die Vollmacht mit Wirkung für das Außenverhältnis dahingehend zu beschränken, dass eine Verwendung der Vollmacht nur dann möglich ist, wenn in der Bestellungsurkunde für das Grundpfandrecht die vorgenannten, in der Finanzierungsvollmacht vorformulierten Einschränkungen wörtlich wiedergegeben werden. Diese Beschränkung der Vollmacht im Außenverhältnis ist durch das Grundbuchamt zu prüfen, wenn ein unter Verwendung der Vollmacht bestelltes Grundpfandrecht im Grundbuch eingetragen werden soll. Enthält die Bestellungsurkunde diese Einschränkungen nicht oder nicht exakt, kann sie damit nicht auf Grundlage der Finanzierungsvollmacht im Grundbuch eingetragen werden. Ein entsprechender Antrag müsste vom Grundbuchamt zurückgewiesen werden, weil er nicht von der Vollmacht des Eigentümers abgedeckt ist. Diese Vorgehensweise bietet sich vor allem dann an, wenn die Bestellung der Grundschuld bei einem anderen Notar erfolgen soll, als dem, der den Bauträgervertrag beurkundet hat. Durch die genaue Vorgabe der Einschränkungen, unter denen die Grundschuldbestellung erfolgen darf, kann sichergestellt werden, dass diese auch beachtet werden, unabhängig davon, wer mit der Beurkundung des Grundpfandrechts beauftragt wird. Steht dagegen – wie in den meisten Fällen – fest, dass die Grundschuldbestellung 290 vor dem den Kauf- oder Bauträgervertrag beurkundenden Notar erfolgen soll, reicht es aus, die Beschränkungen lediglich im Innenverhältnis zwischen Bauträger/Veräußerer und Erwerber zu vereinbaren. Nach außen hin, also im Außenverhältnis insbesondere gegenüber dem Grundbuchamt, kann die Vollmacht zur Belastung uneingeschränkt erteilt werden. Das Grundbuchamt braucht und darf die im Innenverhältnis bestehenden einschränkenden Vereinbarungen im Rahmen der EinSchiffner

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B. Vertragsabschluss

tragung der Grundschuld nicht zu prüfen; eine Ausnahme hiervon besteht allenfalls bei einem offenkundigen Vollmachtsmissbrauch. Diese Vorgehensweise bietet den Vorteil, dass die einschränkenden Vereinbarungen bei der Grundschuldbestellung nicht wörtlich wiedergegeben werden müssen. Um den Bauträger vor einer Belastung seines Eigentums mit einem Grundpfandrecht zu schützen, das ohne Einschränkung der Zweckbestimmung etc. bestellt wird, kommt diese Variante nur dann in Betracht, wenn die korrekte Umsetzung durch den betreuenden Notar gewährleistet wird. Regelmäßig ist dies dann der Fall, wenn der betreuende Notar in der Finanzierungsvollmacht angewiesen wird, die Einschränkungen im Rahmen der Beurkundung des Finanzierungsgrundpfandrechts zu beachten. Die korrekte Umsetzung ist dann im Rahmen der Betreuungstätigkeit durch den Notar zu überwachen. Diese Variante wird häufig dann verwendet, wenn die Finanzierungsvollmacht nach außen hin auf eine Verwendung nur vor dem den Kaufvertrag/Bauträgervertrag beurkundenden Notar bzw. das jeweilige Notariat beschränkt wird. Durch die Vorbefassung mit dem Erwerbsvertrag kann der Notar bei der Grundschuldbestellung die für den Veräußerer erforderlichen Sicherungsmaßnahmen umsetzen. f) Anderkonto, Rangbestätigung 291

Zu den Betreuungstätigkeiten, die der Notar übernehmen kann, gehört auch die Hinterlegung des Kaufpreises beim Notar gemäß § 23 BNotO. Im Rahmen von Bauträgerverträgen besteht allerdings die Besonderheit, dass nach allgemeiner Auffassung zumindest eine Abwicklung der Zahlung des Gesamtkaufpreises über Notaranderkonto eine erhebliche Abweichung von der Zahlung nach Baufortschritt darstellt und damit für den Erwerber, der bereits vorab die gesamte Gegenleistung (wenn auch „nur“ auf das Anderkonto, von dem eine Auszahlung nur nach den vereinbarten Voraussetzungen erfolgen darf) erbringen muss, einen deutlichen Nachteil im Vergleich zum gesetzlichen Modell darstellt.237 Auch wenn die Verwahranweisung an den Notar am Ratenplan der MaBV ausgerichtet wird und eine Auszahlung nur nach Baufortschritt erfolgen darf, muss der Erwerber bereits vorab die gesamte Gegenleistung erbringen und hat damit wirtschaftlich nur noch eine eingeschränkte Verfügungsmöglichkeit darüber. Im Ergebnis wird daher die Zahlungsabwicklung über Notaranderkonto im Bauträgervertrag ganz überwiegend als unzulässig oder zumindest nur in Ausnahmefällen und hinsichtlich einzelner Raten für zulässig erachtet.238

292

In der Praxis vergleichsweise häufig kommen jedoch Gestaltungen vor, bei denen der Notar die Aufgabe übernimmt, dem den Erwerbspreis finanzierenden Kreditinstitut das Vorliegen einzelner Voraussetzungen, von denen die Auszahlung abhängt, insbesondere den Grundbuchstand, zu bestätigen. Da der Vollzug der Eintragung von

237 BGH v. 11.10.1984 – VII ZR 248/83, MDR 1985, 663 = NJW 1985, 852 f. = DNotZ 1985, 287; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 141; Blank, DNotZ 1997, 298 (304). 238 Problematisch sind dabei im Einzelnen die beurkundungsrechtliche Zulässigkeit gemäß § 54a BeurkG, die AGB-rechtliche Zulässigkeit insbesondere nach § 309 Nr. 2a BGB sowie die Vereinbarkeit mit der MaBV; näher hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 134 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Finanzierungsgrundpfandrechten des Erwerbers im Grundbuch im Einzelfall – je nach Belastungssituation beim zuständigen Grundbuchamt – teilweise sehr lange Zeit in Anspruch nehmen kann, machen die Darlehensgeber eine erforderliche frühere Auszahlung von Teilbeträgen häufig davon abhängig, dass der Notar eine Bestätigung erteilt, wonach der ranggerechten Eintragung des Rechts ein Hindernis nicht im Wege steht, sog. Rangbestätigung. Die Abgabe einer solchen Rangbestätigung ist eine weitere Betreuungstätigkeit des Notars, durch die Schwierigkeiten, die beim Grundbuchvollzug auftreten können, umgangen werden können. Für den Notar bringt die Erteilung derartiger Bestätigungen jedoch ein beträchtliches Risiko mit sich: Erweist sich eine erteilte Rangbestätigung im Nachhinein als unrichtig, birgt dies ein erhebliches Haftungspotential. Nach der Rechtsprechung hat die notarielle Rangbestätigung, von der die Auszahlung eines Darlehens abhängt, die gleiche Funktion wie die Einhaltung einer Treuhandauflage, wonach die ranggerechte Sicherung des Kredits gewährleistet ist. Daraus ergibt sich, dass die notarielle Amtspflicht zur Erteilung einer richtigen Rangbestätigung auch davor schützen soll, dass die Kreditmittel überhaupt ausgekehrt werden, wenn nicht die ranggerechte Sicherheit gewährleistet ist.239 Nach allgemeiner Auffassung ist eine Rangbestätigung eine gutachterliche Rechtsauskunft des Notars auf der Grundlage von § 24 BNotO; da es sich dabei nicht um Urkundstätigkeit, sondern um eine sonstige betreuende Tätigkeit handelt, ist der Notar zur Erteilung einer solchen Rangbescheinigung nicht verpflichtet.240 Vor diesem Hintergrund soll bei der Erteilung einer solchen Rangbescheinigung das Haftungsprivileg des Notars gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2, 1. Hs. BNotO nach der Rechtsprechung nicht greifen; der Notar haftet hier regelmäßig unmittelbar und vollumfänglich.241 Aus diesen Umständen ergibt sich eine erhebliche Haftungsträchtigkeit im Zusam- 293 menhang mit Rangbestätigungen oder Rangbescheinigungen, die es in der Notarpraxis nach Möglichkeit einzuschränken gilt. Soweit möglich, sollte auf die Erteilung derartiger Bescheinigungen ganz verzichtet bzw. die Erteilung auf Ausnahmefälle beschränkt werden. In Einzelfällen besteht oftmals die Möglichkeit, durch persönliche Kontaktaufnahme mit dem Grundbuchamt eine vorgezogene Bearbeitung des jeweiligen dringlichen Falles zu erreichen. Lässt sich die Rangbestätigung nicht vermeiden, muss diese inhaltlich richtig sein, es dürfen nur Dinge bestätigt werden, über die der Notar wirklich zuverlässige Kenntnis hat. So kann nicht bestätigt werden, dass „Hindernisse nicht bestehen“, sondern nur, „dass Hindernisse dem Notar nicht bekannt sind“ oder dass der Notar „anlässlich der Einsicht in das Grundbuch und die Grundakte solche Hindernisse nicht feststellen konnte“. Etwaige Vollzugshindernisse sollten in der Bestätigung aufgeführt werden, dies gilt auch hinsichtlich der Kostenzahlung beim Grundbuchamt. Ist der Schuldner noch nicht Eigentümer des Pfandgrundstücks, muss dies in der Bestätigung erwähnt werden. Wird eine Eigentumswohnung belastet, so ist besonders darauf zu achten, ob die Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum nach § 8 WEG bereits im Grundbuch vollzogen ist. Ist dies nicht der Fall, besteht die Gefahr, dass der Eigentümer den Antrag nach § 8 239 BGH v. 12.3.2009 – III ZR 158/08, BeckRS 2009, 09068. 240 OLG Naumburg v. 19.2.1998 – 3 U 1102/97, DNotI-Report 1998, 202 f. 241 OLG Brandenburg v. 5.6.2008 – 5 U 89/06, RNotZ 2009, 114 ff. mit Anm. Heinze.

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B. Vertragsabschluss

WEG einseitig zurücknimmt, mit der Folge, dass die Bildung von Wohnungseigentum und damit auch die Eintragung von Grundpfandrechten an einzelnen Einheiten nicht mehr möglich sind. Letztlich sollte in einer solchen Rangbescheinigung genau dargestellt werden, welche Maßnahmen der Notar im Rahmen der Erstellung der Bescheinigung vorgenommen hat (z.B. Einsicht von Grundbuch, Grundakte, Markentabelle, telefonische Auskunft beim Grundbuchamt etc.) und welche Schlüsse er hieraus zieht. g) Instrumente im Rahmen der notariellen Betreuungstätigkeit 294

Im Rahmen der Betreuungstätigkeit stehen dem Notar neben den gerade genannten Mitteln weitere Instrumente zur Umsetzung seiner Aufgabe zur Verfügung. Regelmäßig erfolgt die Durchführung in der Weise, dass der Notar beauftragt oder bevollmächtigt wird, nach Eintritt gewisser, im Auftrag näher definierter Umstände eine bestimmte Erklärung weiterzuleiten oder abzugeben oder eine sonstige Handlung vorzunehmen. Im Folgenden sollen die verschiedenen praxistypischen Varianten nur kurz vorgestellt werden.242

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Eine der ursprünglichsten Arten der notariellen Betreuungs- bzw. Treuhandtätigkeiten ist die Übertragung der Verfügungsmacht über Geld, die heute im Rahmen einer Zahlungsabwicklung über Anderkonto erfolgt. Wie bereits dargestellt, wird zumindest die vollständige Zahlungsabwicklung über Notaranderkonto beim Bauträgervertrag ganz überwiegend abgelehnt (siehe B Rz. 291).

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Deutlich häufiger kommt es dagegen vor, dass zur Sicherung des Leistungsaustausches der Notar angewiesen wird, über bestimmte, bei ihm zu verwahrende Schriftstücke erst nach Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu verfügen. Im Rahmen des Grundbuchvollzugs eines Vertrages sind das regelmäßig Schriftstücke, die Eintragungsbewilligungen enthalten. So wird die für die Eigentumsumschreibung im Grundbuch notwendige Eintragungsbewilligung bindend, sobald sie vom berechtigten Eigentümer dem jeweiligen Erwerber übergeben wird. Im Rahmen der Betreuungstätigkeit nimmt der Notar die Bewilligung für den Erwerber entgegen und gewährleistet damit, dass diese nach erfolgter Kaufpreiszahlung auch zur Umschreibung zur Verfügung steht. Gleichzeitig wird damit auch sichergestellt, dass der Veräußerer nicht vorzeitig, insbesondere vor Zahlung, sein Eigentum verliert. Diese Sicherung erfolgt durch eine vorbehaltene, erst später erklärte Auflassung oder durch Vorlagesperre. An den Notar ergeht die beiderseitige Anweisung der Beteiligten, die für die Eigentumsumschreibung notwendigen Erklärungen erst dann zum Grundbuchvollzug einzureichen, wenn die Gegenleistung erbracht wurde und dies durch den Veräußerer bestätigt wurde oder anderweitig nachgewiesen ist. In diesen Fällen ist sicherzustellen, dass Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften, die die zur Eigentumsumschreibung erforderlichen Erklärungen enthalten, (zumindest dem Er-

242 Zur weiteren Vertiefung wird auf die umfangreiche notarrechtliche Literatur verwiesen, etwa die Zusammenstellung von Reithmann in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, § 24 BNotO, Rz. 51 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

werber oder Dritten) erst dann erteilt werden dürfen, wenn die Kaufpreiszahlung nachgewiesen ist; ansonsten besteht das Risiko, dass der Erwerber mittels der ihm ausgehändigten Urkunde selbst den Vollzug im Grundbuch veranlasst. Durch die unverzügliche Aushändigung einer Ausfertigung der Bestellungsurkunde eines Grundpfandrechts an den jeweiligen Gläubiger wird die zwischen Besteller und Gläubiger erforderliche Einigung über die Entstehung des dinglichen Rechts gemäß § 873 Abs. 2 BGB bindend. Oftmals wird der Notar auch vom Gläubiger beauftragt und bevollmächtigt, die Erklärung des Bestellers in seinem Namen für ihn entgegen zu nehmen. Erst durch diese Mitwirkung des Notars wird gewährleistet, dass die Eintragung der Grundschuld nicht durch eine einseitige Antragsrücknahme des Bestellers scheitern könnte. Weitere Betreuungstätigkeit im Rahmen der Abwicklung von Grundstückskaufver- 297 trägen ist die Sicherstellung der Lastenfreistellung durch den Notar. Hierzu fordert der Notar von den eingetragenen Gläubigern bzw. Berechtigten entsprechende Lastenfreistellungserklärungen an (Löschungsbewilligungen, Pfandfreigabeerklärungen), die ihm, sofern die Löschung von der Erbringung einer Leistung durch den Grundstückseigentümer abhängig ist, „zu treuen Händen“ übersandt werden. Dabei wird dem Notar der Treuhandauftrag erteilt, von der übersandten Erklärung nur Gebrauch zu machen, wenn bestimmte Auflagen erfüllt sind, insbesondere wenn eine vom Berechtigten geforderte Ablösesumme gezahlt ist. Regelmäßig führt der Notar einen solchen Treuhandauftrag im Rahmen des Treuhandverfahrens zur Sicherung der Lastenfreistellung aus, daneben häufig auch im Zusammenhang mit der betreuenden Tätigkeit zur Absicherung des Leistungsaustausches bei der Abwicklung von Kaufverträgen. Die Vornahme von Betreuungstätigkeiten durch den Notar setzt neben dem Auftrag 298 hierzu auch eine entsprechende Vollmacht der Beteiligten an den Notar voraus. In § 15 GBO wird die gesetzliche Vermutung einer solchen Vollmacht aufgestellt, wonach der Notar, der die zur einer Eintragung erforderliche Bewilligung beurkundet oder beglaubigt, auch als ermächtigt gilt, im Namen des Antragsberechtigten die Eintragung zu beantragen. Dieses Antragsrecht wird von § 24 Abs. 3 BNotO auch auf die Antragsrücknahme erstreckt. Abgesehen von diesen Fällen bedarf der Notar jedoch grundsätzlich einer ausdrücklichen Bevollmächtigung durch die Beteiligten, die im Rahmen des § 29 GBO zum Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt zumindest in öffentlich beglaubigter Form erteilt werden muss. aa) Notarielle Eigenurkunden Der Notar macht von der erteilten Vollmacht Gebrauch, in dem er rechtsgeschäftli- 299 che oder prozessuale Willenserklärungen im Namen der Beteiligten abgibt. Nähere Vorgaben zur Form oder Gestaltung solcher Erklärungen werden im Beurkundungsgesetz allerdings nicht aufgestellt. Zwar ist der Grundsatz des § 3 BeurkG einzuhalten, wonach der Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken darf, wenn es sich um „eigene Angelegenheiten“ handelt. Dieses Verbot der Urkundstätigkeit in eigener Sache schließt jedoch nicht aus, dass der Notar schriftliche Erklärungen abgibt, zu denen er

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B. Vertragsabschluss

als Organ der vorsorgenden Rechtspflege bevollmächtigt wurde. Ist für die abzugebende Erklärung eine bestimmte Form vorgesehen, kann diese durch eine mit dem Dienstsiegel versehene Eigenurkunde des Notars gewahrt werden.243 Der Notar handelt dabei immer als eine mit öffentlichem Glauben versehen Person im Rahmen seiner Amtstätigkeit. Die unterzeichnete und gesiegelte notarielle Eigenurkunde ist eine amtliche Urkunde im Sinne des § 437 ZPO, für die die Vermutung der Echtheit gilt. Eine solche Eigenurkunde genügt nach mittlerweile allgemeiner und richtiger Auffassung auch den Vorgaben des § 29 GBO.244 Eine Alternative zur notariellen Eigenurkunde stellt die Vollmachtserteilung an Mitarbeiter des Notars dar, deren Erklärungen der Notar später bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen beglaubigt. Diese Angestelltenvollmachten waren insbesondere in der Vergangenheit, als die Grundbuchtauglichkeit der notariellen Eigenurkunde noch nicht abschließend geklärt war, im Rahmen der Betreuungstätigkeit von erheblicher Bedeutung. Zur Abgrenzung lässt sich festhalten, dass notarielle Eigenurkunden im Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt und aufgrund erteilter Durchführungsvollmachten heute allgemein für zulässig erachtet werden und den grundbuchlichen Formvorgaben entsprechen. Dagegen können nach wohl überwiegender Literaturauffassung materiell-rechtliche Änderungen eines Vertrages nicht durch Eigenurkunde des Notars erfolgen, in solchen Fällen ist weiterhin eine Vollmachtserteilung an Angestellte des Notars notwendig.245 bb) Überwachbare Vollmacht 300

Ein weiterer Teilbereich notarieller Treuhandtätigkeiten, der gerade bei Bauträgerverträgen von erheblicher Bedeutung ist, ist die Überwachung des Gebrauchs von Vollmachten. Vollmachten müssen oft, insbesondere wenn sie zum Gebrauch gegenüber dem Grundbuchamt bestimmt sind, relativ weit gefasst werden, um eine spätere Verwendung in allen vorgesehenen Bereichen sicherzustellen. Andererseits soll die Verwendung einer solchen umfassenden Vollmacht zum Schutz der Beteiligten regelmäßig nur in einem bestimmten Rahmen oder unter bestimmten Bedingungen erfolgen, deren Vorliegen oder Eintritt allerdings häufig in grundbuchmäßiger Form nicht oder nur schwer nachgewiesen werden kann.246 In diesen Fällen wird regelmäßig der Notar als Treuhänder damit beauftragt, zu überwachen, dass die nach außen hin weit gefasste Vollmacht nur unter den vorgegebenen Bedingungen verwendet wird, was im Rahmen der treuhänderischen Tätigkeit beim Grundbuchvollzug erfolgt. Die Tätigkeit des Notars muss sich jedoch auf diese treuhänderische Aufgabe beschränken und darf insbesondere nicht die Entscheidung wirtschaftlicher Fragen umfassen. Im Rahmen der Betreuungstätigkeit darf der Notar nur als Treuhänder, nicht jedoch als Schiedsrichter tätig werden.

243 Hierzu Milzer, Die notarielle Eigenurkunde, notar 2013, 35 ff. 244 BGH v. 9.7.1980 – V ZB 6/80, MDR 1981, 130 = DNotZ 1981, 118 = NJW 1981, 125 f.; OLG Frankfurt/M. v. 11.1.2001 – 20 W 255/2000, MittBayNot 2001, 225 ff. 245 Reetz in Hügel, Beck’scher Online-Kommentar zur GBO, Abschnitt G. II. 4., Rz. 99. 246 Reithmann in Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, § 24 BNotO, Rz. 66 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

Beim Bauträgervertrag kommen derartige überwachbare Vollmachten in verschie- 301 denen Situationen zur Anwendung. Bereits dargestellt wurde die Überwachung der ordnungsgemäßen Ausübung von Finanzierungsvollmachten für den Erwerber; diese sind zum Schutz des Bauträgers häufig der Höhe nach und auf die Bestellung von Grundpfandrechten zugunsten von in Deutschland zum Kreditverkehr zugelassenen Kreditinstituten und Versicherungsgesellschaften beschränkt. Weiterhin dürfen Finanzierungsvollmachten nur verwendet werden, wenn die vorgegebenen Schutzmechanismen eingehalten werden, die sicherstellen, dass die Valutierung zunächst ausschließlich zum Zwecke der Kaufpreisfinanzierung erfolgt und die Zahlung unmittelbar an den Bauträger bzw. auf das jeweilige Bausonderkonto vorgenommen wird. Einen besonderen Stellenwert nehmen im Bauträgergeschäft Änderungsvollmach- 302 ten zur Abänderung der Teilungserklärung sowie der Bauleistungen ein.247 In der Praxis besteht ein erhebliches Bedürfnis für solche Vollmachten, weil im Rahmen der Planung und Erstellung größerer Bauvorhaben regelmäßig Änderungen in der Planung und Aufteilung notwendig sind und sich teilweise auch Änderungen der tatsächlichen Bauausführung als erforderlich erweisen. Gleichzeitig muss jedoch der Erwerber vor Änderungen geschützt werden, die den von ihm erworbenen Vertragsgegenstand zu seinem Nachteil verändern248 oder sonst nachteilige Auswirkungen für ihn haben können. Besonderes Augenmerk ist dabei auf die möglichst konkrete Formulierung der vom Notar zu prüfenden Beschränkungen zu legen. Im Ergebnis soll einerseits dem Bauträger die erforderliche und sachgerechte Durchführung seines Bauvorhabens, auch bei Änderungswünschen späterer Erwerber und auftretenden technischen Problemen, jedoch stets unter Wahrung der Rechte der Erwerber, ermöglicht werden, anderseits der jeweilige Erwerber vor zu weitgehenden Veränderungen geschützt werden. Letztlich sind die Einschränkungen in einer Weise zu formulieren, dass der Notar diese auch tatsächlich überwachen und ohne übermäßiges Haftungsrisiko prüfen kann. Bei größeren Bauträgerobjekten, bei denen die Erwerbsverträge regional von mehre- 303 ren Notaren beurkundet werden, erfolgt die Vollmachtsüberwachung ausschließlich durch den sog. Zentralnotar, der die einheitliche Abwicklung und Umsetzung gewährleistet. Hier ist im Rahmen der Vollmachtserteilung zu beachten, dass die Vollmacht für den Zentralnotar erteilt wird und diese Aufgabe konkret dem Zentralnotar zugewiesen wird.

247 Hierzu Meyer, Ausgewählte Probleme des Bauträgervertrags, RNotZ 2006, 497 (500). 248 Nach BayObLG v. 25.8.1994 – II Z BR 80/94, DNotI-Report 1994, 7 ff. ist hierfür die Einschränkung „soweit das Sondereigentum des Erwerbers nicht unmittelbar betroffen ist“ ausreichend.

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B. Vertragsabschluss

304

M 22 Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung Der Erwerber erklärt sich bereits heute unwiderruflich mit Änderungen der Teilungserklärung einverstanden, soweit diese Änderungen die Rechte des Erwerbers bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht wesentlich beeinträchtigen (z.B. die Änderung betrifft ein anderes Sondereigentum, den Zuschnitt anderen Eigentümern zugewiesener Sondernutzungsflächen etc.). Die Änderungen müssen dem Erwerber vom Bauträger schriftlich angezeigt werden. Der Erwerber erklärt sich ebenso unwiderruflich damit einverstanden, dass die Miteigentumsanteile neu berechnet und zugewiesen werden dürfen, wenn sich aufgrund einer gemäß vorstehender Regelung zulässigen Änderung die Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Wohnungen zueinander verändern. Dies zugrunde gelegt erteilt der Erwerber dem Bauträger hiermit unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht: 1. die zur etwaigen Änderung erforderliche Baugenehmigung und geänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung im Namen aller Beteiligten zu beantragen und alle sonst zur Durchführung der Baumaßnahme notwendigen Erklärungen gegenüber Gerichten, Behörden und Privaten abzugeben, 2. die bestehende Teilungserklärung nebst Miteigentümerordnung, soweit durch die Änderung bedingt, abzuändern und auch diesen Kaufvertrag in Bezug auf die vorgenommenen Änderungen anzupassen und im Namen aller Beteiligten alle zum Vollzug der Änderungen notwendigen Erklärungen und Bewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Bauordnungsamt abzugeben und die Eintragung von erforderlichen Dienstbarkeiten im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, 3. nach Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung (soweit erforderlich) alle Erklärungen, Bewilligungen und Anträge zur Eintragung der Änderungen der Teilungserklärung/ Miteigentümerordnung im Grundbuch vorzunehmen. Diese Vollmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt. Die aufgeführte Beschränkung bezieht sich lediglich auf das Innenverhältnis. Die Vollmacht erlischt, sobald die letzte Sondereigentumseinheit durch notariellen Kaufvertrag veräußert wurde und das Eigentum auf diesen Erwerber umgeschrieben wurde, spätestens zum … . Von der Vollmacht darf nur vor dem amtierenden Notar Gebrauch gemacht werden, der die Einhaltung der im Innenverhältnis geltenden Beschränkungen zu überwachen hat. Kosten dürfen dem Erwerber durch solche Änderungen nicht entstehen.

Wird eine solche im Innenverhältnis bestehende Beschränkung durch den Bauträger überschritten, kann hierin ein wichtiger Grund für den Widerruf der Vollmacht liegen.249 cc) Amtspflichten des Notars im Rahmen der Betreuungstätigkeit 305

Durch die Übernahme der Betreuungstätigkeit entsteht für den Notar die Pflicht zur rechtskundigen und sorgfältigen Erledigung der übernommenen Aufgabe. Dabei handelt es sich um eine Amtspflicht des Notars, die Betreuungstätigkeit gehört zu dem Amt des Notars im Sinne des § 24 BNotO. Dementsprechend führt eine Verlet-

249 OLG München v. 29.7.2014 – 34 Wx 138/14, ZWE 2015, 171 ff.

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V. Mitwirkung des Notars (Beurkundungsverfahren)

zung dieser Pflicht auch zu einem Schadensersatzanspruch nach Amtshaftungsrecht, § 19 BNotO.250 Die Amtspflicht ist ausgerichtet auf eine ordnungsgemäße und sorgfältige Durch- 306 führung der übernommenen Aufgabe. Der in der Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz, wonach der Notar stets den sichersten Weg zu wählen habe, ist in diesem Zusammenhang nur als bedingt richtig zu bezeichnen. In jedem Fall hat der Notar die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Gefahr und die mit ihrer Vermeidung verbundenen Kosten und Zeitverzögerung gegeneinander abzuwägen. Im Einzelnen muss jedoch die Durchführung dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars überlassen bleiben. Wesentliche Grundlage jeder notariellen (Betreuungs-)Tätigkeit ist es jedoch, dass der Notar mit Sorgfalt und Rechtskunde und nach den Regeln der Praxis (soweit sich solche herausgebildet haben) vorgeht.

250 BGH v. 6.7.2000 – IX ZR 88/98, MDR 2000, 1280 = NJW-RR 2001, 204 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen I. Vertragsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundstück . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentumsverschaffung . . . . . . b) Besitzverschaffung . . . . . . . . . . 2. Bauleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Einordnung . . . . . . b) Abgrenzung zum Kaufrecht bei Bauträgerverträgen über Bestandsgebäude . . . . . . . . . . . c) Der Bauträgervertrag als Pauschalvertrag. . . . . . . . . . . . . d) Umfang der Bauverpflichtung aa) Baubeschreibung und Baupläne . . . . . . . . . . . . . . bb) Baubeschreibung und Baupläne als Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . cc) Widersprüche zwischen vertraglicher Baubeschreibung und Vertragsplänen . . . . . . . . . . . . dd) Widersprüche zwischen den Vertragsunterlagen verschiedener Erwerber im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum. . . . ee) Außervertragliche Leistungsbestimmungen . . . . e) Nachträgliche Änderungen der Leistungspflichten . . . . . . . f) Änderungsvorbehalte und Änderungsvollmachten . . . . . . 3. Termine und Fristen . . . . . . . . . . . II. Abnahme und Besitzübergang. . 1. Bedeutung und Rechtsfolgen der Abnahme, Zustandsfeststellung . . a) Übergang der Beweislast . . . . . b) Gefahrübergang . . . . . . . . . . . . c) Übergang von der Erfüllungsphase zu den Mängelrechten . d) Fälligkeit der Vergütung . . . . . e) Notwendigkeit zum Vorbehalt von Vertragsstrafen und Mängelrechten. . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Endgültigkeit der Abnahmeerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen und Formen der Abnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 2 10 14 14 15 28 36 37 41

45

49 52 56 72 77 83 84 86a 87 88 89 92 95 98

a) Ausdrückliche Abnahme. . . . . aa) Förmliche Abnahme . . . . bb) Ausdrückliche, nicht förmliche Abnahme . . . . . b) Konkludente Abnahme . . . . . . c) Fiktive Abnahme . . . . . . . . . . . aa) Allgemein, Ausgangslage. bb) Fiktive Abnahme nach neuem Recht, § 640 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . cc) Verlust von Mängelrechten und Vertragsstrafen ohne Vorbehalt? . . . . . . . . (1) Auf Bauträgerseite . . . . . . (2) Auf Bestellerseite . . . . . . . 3. Teilabnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besitzübergang . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zu den praxistypischen Klauselgestaltungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 108 122 123 130 130 132 134 139 140 141 144 147

III. Haftung des Bauträgers . . . . . . . . 154 1. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Begriff der Haftung . . . . . . . . . 156 b) Pflichtenprogramm . . . . . . . . . 157 aa) Hauptpflichten und Nebenpflichten des Bauträgers . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Vorvertragliche Pflichten 160 cc) Vertragliche Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Rechtliche Grundlagen der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Vorvertraglich . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Vertragliche Haupt- und Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Haftung für nicht mangelbezogene Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Haftung für Sach- und Rechtsmängel . . . . . . . . . . 175 3. Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Rechtsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 5. Sachmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Mangelbegriff, dreistufig. . . . . 189 aa) Allgemein. . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Altbaufälle . . . . . . . . . . . . . 194 cc) Änderung des Bausolls durch Nachträge. . . . . . . . 204 b) Mängelrechte: Systematik . . . . 207a

Vogel/Martius

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen c) Zu den Mängelrechten im Einzelnen aa) Nacherfüllung . . . . . . . . . . bb) Selbstvornahme . . . . . . . . cc) Zu Rücktritt und Minderung . . . . . . . . . . . . dd) Zum Schadenersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . ee) Zurückbehaltungsrecht . . d) Mängelrechte: Verjährung . . . 6. Sachmängel: Vertragsgestaltung. . a) Rechtlicher Rahmen, individualvertraglich und AGBrechtlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsbeschränkung konkret, Musterverträge . . . . . IV. Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Festpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Preiserhöhungsvereinbarungen/ Umsatzsteuererhöhung . . . . . . . . . 3. Kaufpreisabänderungsvereinbarungen (Teilflächenkauf, endgültige Wohn-/Nutzfläche) . . . . . . . . 4. Getrennte Ausweisung des Kaufpreises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zahlungsverzug und Folgen . . . . . a) Zahlungsverzug. . . . . . . . . . . . . b) Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsstrafen, pauschalierter Schadensersatz . . . . . . . . . . 6. Verjährungsvorschriften . . . . . . . . a) Verjährungsfristen . . . . . . . . . . b) Verjährungsbeginn . . . . . . . . . . c) Abweichende Gestaltungen . . 7. Abbuchungsvollmacht. . . . . . . . . . V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswirksamkeit des Vertrags, § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV. . . . . . . . . . a) Genehmigungen . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen, Rücktrittsrechte . . 2. Vorliegen der Voraussetzungen für den Grundbuchvollzug . . . . . . 3. Eintragung der Eigentumsvormerkung, § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV a) Begriff und Schutzwirkung der Eigentumsvormerkung. . . b) Bedenken gegen die Vormerkungslösung . . . . . . . . . . . . . . .

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Martius/Schiffner

207e 207f 207i 207k 207l 207m 207n 207n 207o 208 210 216 223 228 233 235 238 240 243 243 245 247 250 257 264 265 276 278 280 280 284

c) Rechtsbeständigkeit des gesicherten Anspruchs. . . . . . . d) Rangstelle der Vormerkung . . e) Vormerkung bei Wohnungsund Teileigentum . . . . . . . . . . . f) Originäre und abgetretene Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . g) Eintragung am Vertragsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Vormerkung beim Erwerb einer Teilfläche . . . . . . . . . . . . . i) Löschungsvollmacht . . . . . . . . 4. Sicherung der Lastenfreistellung, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV . . . . a) Verpflichtung zur Verschaffung lastenfreien Eigentums. . b) Lastenfreistellungskonzept der MaBV – Freistellungsverpflichtungserklärung (Schuldrechtliches Freigabeversprechen) . . . . . . . . . . . c) Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung . . . . . . . . d) Form der Freistellungsverpflichtungserklärung, Aushändigung . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Prüfungspflichten des Notars. f) „Unsichere“ Globalgläubiger . 5. Vorliegen der Baugenehmigung. . a) Weitere allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . b) Baugenehmigung ist erforderlich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Baugenehmigung ist nicht erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Mitteilung des Notars über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt (§ 3 Abs. 2 MaBV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zahlung durch Abschlagszahlungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliches Leitbild . . . . . . . . b) Höchstsätze der MaBV . . . . . . 2. Ratenplan bei Neubauten . . . . . . . a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erster Baufortschrittsabschnitt: Beginn der Erdarbeiten . . . . . . . . . . . . . . . .

288 291 296 299 304 311 315 326 326

329 335 338 341 345 349 349 351 361 368

375 376 376 381 385 385 393

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen c) Zweiter Baufortschrittsabschnitt: Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Dritter Baufortschrittsabschnitt: Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen . . . . . e) Vierter Baufortschrittsabschnitt: Rohinstallation der Heizungsanlage . . . . . . . . . f) Fünfter Baufortschrittsabschnitt: Rohinstallation der Sanitäranlagen . . . . . . . . . . g) Sechster Baufortschrittsabschnitt: Rohinstallation der Elektroanlagen . . . . . . . . . . h) Siebter Baufortschrittsabschnitt: Fenstereinbau einschließlich Verglasung . . . . i) Achter Baufortschrittsabschnitt: Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten . . j) Neunter Baufortschrittsabschnitt: Estrich . . . . . . . . . . . k) Zehnter Baufortschrittsabschnitt: Fliesenarbeiten im Sanitärbereich . . . . . . . . . . . . . . l) Elfter Baufortschrittsabschnitt: Bezugsfertigkeit, Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe. . . . . . . . aa) Bezugsfertigkeit . . . . . . . . bb) Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe . . . . . . . . . cc) Besitzübergabe . . . . . . . . . m) Zwölfter Baufortschrittsabschnitt: Fassadenarbeiten . . n) Dreizehnter Baufortschrittsabschnitt: Vollständige Fertigstellung. . . . . . . . . . . . . . . aa) Vollständige Fertigstellung. . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorliegen von Mängeln . . cc) Restarbeiten, Einbehalt . . o) Wegfall von Gewerken. . . . . . . 3. Ratenplan bei zu sanierenden Altbauten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen der Anwendbarkeit der MaBV. . . . . . . . . . . b) „Entsprechende“ Anwendung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404 406 408 410 412 414 416 418 419 421 421 428 432 435 437 437 446 449 453 459 459 461

c) Besonderheiten beim Ratenplan. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a.F.) . . . . . . . . . a) Regelungsinhalt und Ziel des § 650m Abs. 2 BGB . . . . . . b) Art der Sicherheitsleistung . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . bb) Einbehalt bei der ersten Rate, § 650m Abs. 2 Satz 3 BGB (§ 632a Abs. 3 Satz 3 BGB a.F.) . . . . . . . . cc) Bürgschaft, Garantie, Zahlungsversprechen, § 650m Abs. 3 (§ 632a Abs. 4 BGB a.F.) . . . . . . . . c) Rückgewähr der Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Integration in den Ratenplan. 5. Kontrolle des Baufortschritts . . . . VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV) . . . 1. Alternative zur Zahlung nach Baufortschritt . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines zur MaBV-Bürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschlagszahlungen gegen Bürgschaft . . . . . . . bb) Vorauszahlungen gegen Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit von Vorauszahlungsvereinbarungen . . . . . . . . c) Gestaltungsempfehlungen . . . aa) Bürgschaft und Zahlung nach Baufortschritt . . . . . bb) Bürgschaft und echte Vorauszahlungen . . . . . . . 2. Umfang der Bürgschaft . . . . . . . . . 3. Inhaltliche Anforderungen . . . . . . a) Geeignete Bürgen . . . . . . . . . . . b) Formvorschriften, Bürgschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . c) Einredeverzicht, selbstschuldnerische Bürgschaft . . . . . . . . . d) Inhaltliche Vorgaben zur Bürgschaft, Prüfung durch den Notar. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Austausch der Sicherungsmittel. . a) Zulässigkeit des Austausches der Sicherheiten . . . . . . . . . . . .

Schiffner

464 471 471 477 478

482

484 490 496 502 506 507 507 510 512 514 506 523 525 528 531 531 532 537 541 549 549

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen b) Keine Vermischung der Sicherungsmittel. . . . . . . . . . . . 5. Verwahrung der Bürgschaftsurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwahrung durch den amtierenden Notar. . . . . . . . . . . . . . . b) Herausgabe an den Erwerber . c) Rückgabe an den Bauträger bzw. Bürgen. . . . . . . . . . . . . . . . 6. Globalbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung der Finanzierung . b) Schwerpunkte im Rahmen der Vertragsgestaltung von Bauträgerverträgen. . . . . . . . . . c) Finanzierungsmodelle . . . . . . . aa) Klassische Finanzierungssituation. . . . . . . . . . . . . . . bb) Doppelfinanzierung. . . . . 2. Finanzierung des Bauträgers . . . . a) Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . bb) Kriterien der Kreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gegenstand des Darlehensvertrages . . . . . . . . . . (1) Zahlungskredite . . . . . . . . (2) Haftungskredite . . . . . . . . dd) Regelungsinhalte . . . . . . . (1) Allgemeine Inhalte . . . . . . (2) Besonderheiten bei der Finanzierung von Projektgesellschaften . . . . . . . ee) Nichtiges Darlehensvertragsverhältnis. . . . . . . . . . b) Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherungsinteresse . . . . . . . . . aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . bb) Sicherungsabrede . . . . . . . cc) Rechtliche Grundlagen . . d) Globalgrundschuld . . . . . . . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretung der Grundschuld an Dritte . . . . . . . . cc) Freigabe-/Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . dd) Zweckerklärung . . . . . . . . (1) Rechtsnatur der Zweckerklärung . . . . . . . . . . . . . .

122

Schiffner/Meyer

553 557 557 562 563 571 584 584 584 588 589 590 591 592 592 593 595 596 597 599 601 601 605 608 610 614 614 615 618 620 621 624 626 627 628

(2) Inhalt der Zweckerklärung . . . . . . . . . . . . . . (3) Besonderheiten im Rahmen der Bauträgerfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung . . . e) Abstraktes Schuldversprechen f) Sonstige Sicherheiten der den Bauträger finanzierenden Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verpfändung des Erwerbsanspruchs . . . . . . . . bb) Abtretung von Ansprüchen auf Kaufpreiszahlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erfordernis . . . . . . . . . . . . (2) Inhalt/Wirksamkeit . . . . . (3) Offenlegung. . . . . . . . . . . . cc) Verpfändung des Kaufpreiseingangskontos . . . . dd) Abtretung von Ansprüchen gegen bauausführende Unternehmen. . . . . (1) Inhalt/Wirksamkeit . . . . . (2) Sicherheiten der bauausführenden Unternehmen (3) Offenlegung. . . . . . . . . . . . ee) Abtretung von Ansprüchen aus Mietverträgen. . ff) Abtretung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . gg) Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . 3. Finanzierung des Bestellers. . . . . . a) Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . (1) Besonderheiten bei Vollmachten von Geschäftsbesorgern . . . . . . . . . . . . . . (2) Finanzierungsbestätigungen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kriterien der Kreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gegenstand des Darlehensvertrages. . . . . . . . . . . dd) Nichtiges Darlehensvertragsverhältnis . . . . . . . b) Verbraucherschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbraucherkreditrecht . .

630 632 636 638 640 641 645 646 647 649 651 655 656 658 661 663 667 669 672 673 673 674 675 678 681 684 687 688

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen (1) Besondere Pflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Widerrufsrecht . . . . . . . . . bb) Verbundene Verträge . . . . (1) Voraussetzungen . . . . . . . (2) Risikosituationen . . . . . . . (3) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . c) Sicherungsinteresse . . . . . . . . . d) Nachrangige Grundschuld . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Freigabe-/Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . cc) Zweckerklärung . . . . . . . . dd) Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . e) Abstraktes Schuldversprechen f) Sonstige Sicherheiten der den Besteller finanzierenden Bank aa) Verpfändung des Anspruchs aus der Auflassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretung der Ansprüche auf Rückgewähr des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . cc) Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV . . . dd) Abtretung der Ansprüche auf Freistellung nach § 3 MaBV. . . . . . . . . . . . . . ee) Bürgschaft des Bauträgers g) Finanzierungs-/Belastungsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sicherung der Lastenfreistellung nach § 3 MaBV . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freistellungsverpflichtungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungsinhalt der MaBV . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wahlrecht bei stecken gebliebenem Bau . . . . . . . bb) Rechtscharakter der Erklärung. . . . . . . . . . . . . . cc) Wechselseitige Ansprüche/Rechtsverhältnisse . . (1) Verhältnis Besteller – Bauträger . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnis Bauträger – den Bauträger finanzierende Bank . . . . . . . . . . . .

689 691 692 694 696 701 704 705 706 710 712 713 714 716 716 717 719 721 723 725 730 732 733 733 735 739 741 742 744

(3) Verhältnis Besteller – den Bauträger finanzierende Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Folgen eines gestörten Kaufvertragsverhältnisses dd) Inhalt/Einzelne Klauseln . (1) Auslegung und Inhaltskontrolle. . . . . . . . . . . . . . . (2) Einzelne Klauseln . . . . . . . ee) Abwicklung bei Vollendung des Bauvorhabens . (1) Wertberechnung . . . . . . . . (2) Berücksichtigung von Gegenansprüchen des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . (3) Veränderungen des Kaufpreises/Sonderwünsche/ Eigenleistungen. . . . . . . . . (4) Zahlung auf falsches Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Abwicklung bei stecken gebliebenem Bau . . . . . . . (1) Freistellung gegen Zahlung der geschuldeten Vertragssumme . . . . . . . . . (2) Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund Rückzahlungsvorbehalt . . . . . . gg) Besondere Gefahren aus dem Grundschuldrecht . . hh) Vertragsgestaltung/ -abwicklung. . . . . . . . . . . . (1) Berücksichtigung im Bauträgervertrag. . . . . . . . (2) Besonderheiten aus der Person des Lastenfreistellenden. . . . . . . . . . . . . . . . . b) Löschungsbewilligung mit Notartreuhandauftrag . . . . . . . c) Rangrücktrittserklärung hinter Auflassungsvormerkung . . . . . d) Übernahme des Grundpfandrechts durch den Besteller. . . . 5. Haftungsrisiken der finanzierenden Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichten im Rahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung . . . b) Aufklärungs- und Hinweispflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . bb) Fallgruppen . . . . . . . . . . . .

Meyer

745 746 750 751 754 769 770 772 777 780 781 782 786 789 791 792 796 798 803 807 809 811 815 815 818

123

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen (1) Überschreitung der Kreditgeberrolle . . . . . . . . (2) Schaffung oder Begünstigung eines Gefährdungstatbestandes . . . . . . (3) Interessenkollision . . . . . . (4) Wissensvorsprung . . . . . . c) Zweckwidrige Verwendung von Baugeld. . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . bb) Kontoführung. . . . . . . . . . cc) Risiken der den Bauträger finanzierenden Bank . . . . IX. Vollstreckungsunterwerfung . . . 1. Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erwerbers. . . . . . . . . . . . .

819 821 822 824 829 830 835 836 840

a) Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden . . . . . . . . . . b) Bedenken hinsichtlich MaBV und AGB-Recht . . . . . . . . . . . . c) Vollstreckungsunterwerfung mit eingeschränktem Nachweisverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zu „Altfällen“ . . 2. Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Bauträgers . . . . . . . . . . . .

855

X. Schiedsklauseln 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schiedsgutachterklauseln . . . . . . . 3. Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . .

858 859 866

841 843 848 854

841

I. Vertragsobjekt 1

Die geschäftliche Beziehung zwischen dem Bauträger und dem Erwerber wird – wie jede geschäftliche Beziehung – entscheidend durch den abgeschlossenen Vertrag bestimmt. Wegen dieser grundlegenden Bedeutung für die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien bildet der Bauträgervertrag in der Praxis häufig die Quelle auftretender Konflikte, aber auch die Grundlage für deren Lösung. Dabei haben sich als Konfliktfelder vor allem – die Besitzverschaffung durch den Bauträger wegen deren Verknüpfung mit der Zahlungspflicht des Erwerbers, – die Definition der Bauleistung im Vertrag (vor allem bei der Altbausanierung) als Grundlage späterer Mängelansprüche sowie – die Veränderung der vertraglich vereinbarten Leistung durch Änderungsgestattungen einerseits und Sonderwünsche andererseits herausgestellt. Diese in der Praxis bedeutsamen Konfliktfelder verdienen also besondere Aufmerksamkeit. 1. Grundstück a) Eigentumsverschaffung

2

Die Pflicht des Bauträgers zur Verschaffung des Eigentums am Grundstück richtet sich nach Kaufvertragsrecht (§ 650u Abs. 1 S. 3 BGB). Sie wird also durch eine Auflassung nach § 925 Abs. 1 BGB erfüllt. Das Interesse des Bauträgers geht dabei wie bei jedem Verkäufer dahin, das Eigentum am Grundstück erst dann zu verlieren, wenn die Gegenleistung vollständig erbracht ist, weil dieses Eigentum das Hauptsicherungsmittel für seinen Vergütungsanspruch darstellt. Wegen der Bedingungs124

Meyer/Schiffner/Gebele/Vogel

I. Vertragsobjekt

feindlichkeit der Auflassung (§ 925 Abs. 2 BGB) ist es jedoch nicht möglich, die Auflassung unter die Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung zu stellen, sondern das Sicherungsinteresse des Bauträgers muss in anderer Art und Weise geregelt werden. In der Praxis haben sich dabei zwei Wege entwickelt: Dies ist zum einen der „Vorbehalt der Eigentumsumschreibung“: Da die für eine 3 Auflassung notwendigen Erklärungen beider Teile (auch) vor einem Notar abgegeben werden können (§ 925 Abs. 1 Satz 2 BGB), ist es möglich, die Auflassungserklärungen bereits im Rahmen des Erwerbsvertrages zu beurkunden, aber den Notar übereinstimmend anzuweisen, die Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt erst dann vorzulegen, wenn die vollständige Zahlung entweder vom Bauträger bestätigt oder vom Erwerber nachgewiesen wurde. Daneben können sich die Parteien im Erwerbsvertrag auch lediglich verpflichten, die 4 Auflassungserklärungen nach vollständiger Kaufpreiszahlung abzugeben (Vorbehalt der Auflassung). Bei beiden Wegen ist zu berücksichtigen, dass die geschuldete Vergütung von der 5 vereinbarten Vergütung abweichen kann, da sich die Vergütung durch die Ergänzung von Leistungen oder durch die Herausnahme solcher Leistungen während der Bauausführung verändert haben kann und zudem eine Verminderung der Vergütung durch zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche (zum Beispiel wegen Baumängeln) zu berücksichtigen ist. Auch hindern vergleichsweise geringfügige Rückstände des Erwerbers mit der Zah- 6 lung der Bauträgervergütung nach § 320 Abs. 2 BGB die Auflassung nicht,1 wobei in der Rechtsprechung bei Vorliegen von Gegenrechten wegen Mängeln auch Rückstände von mehr als 10 % als „vergleichsweise geringfügig“ angesehen wurden.2 Eine vertragliche Regelung, die den Bauträger nur bei vollständiger Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung zur Auflassung verpflichtet, verstößt daher gegen § 307 BGB.3 Von den beiden genannten Wegen ist der Vorbehalt der Eigentumsumschreibung in 7 mehrfacher Hinsicht vorzuziehen: Zum einen wird die bei einer gesonderten Beurkundung der Auflassung anfallende weitere (hälftige) Gebühr (Nr. 21101 KV GNotKG) erspart.4

1 LG Heilbronn v. 11.7.2001 – 2 O 3003/00, BauR 2002, 107; OLG München v. 13.11.2007 – 13 U 3419/07, BauR 2008, 1011 und OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 35/14, RNotZ 2016, 29. 2 OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 35/14, RNotZ 2016, 29. 3 BGH v. 7.6.2001 – VII ZR 420/00, NJW 2002, 140. 4 OLG Celle v. 6.1.2003 – Not 19/02, DNotZ 2004, 196 (mit ablehnender Anmerkung Kanzleiter) betrachtet die gesonderte Beurkundung der Auflassung ohne Hinweis auf die dadurch entstehenden Kosten als Amtspflichtverletzung.

Vogel

125

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

8

Zum anderen werden Vertragsänderungen (in der Praxis vor allem Änderungen der Bauverpflichtung des Bauträgers während der Bauausführung) erleichtert, weil solche Vertragsänderungen nach überwiegender Meinung nach Erklärung der Auflassung nicht die Formvorschrift des § 311b BGB einhalten müssen und daher ohne nochmalige Beurkundung möglich sind.5 Zwar wird auf diese Weise die Schutzfunktion der notariellen Beurkundung überspielt, aber es ist zu beachten, dass in der Praxis bei späteren Änderungen der vertraglich vereinbarten Bauverpflichtung der Notar in aller Regel nicht eingeschaltet wird und auf diesem Weg die spätere Änderung der Bauverpflichtung wenigstens rechtlich wirksam ist.6

9

Schließlich wird das Kostenrisiko eines Prozesses um die Auflassung verringert: Während sich der Streitwert eines Prozesses um den Vollzug einer bereits erklärten Auflassung nach § 3 ZPO richtet und auf der Grundlage des Wertes der Gegenforderung, wegen der der Vollzug der Auflassung verweigert wird, zu berechnen ist,7 ist der Streitwert eines Prozesses um die Erklärung einer Auflassung nach überwiegender Auffassung nach § 6 ZPO zu bewerten und wird durch den Verkehrswert des Grundstückes und nicht durch den in aller Regel viel geringeren Wert der Gegenforderung bestimmt.8 b) Besitzverschaffung

10

Neben der Verpflichtung, das Eigentum an der gekauften Sache zu verschaffen, trifft den Verkäufer auch die Pflicht, dem Käufer die verkaufte Sache zu übergeben (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch diese Pflicht des Bauträgers ist also kaufvertraglich ausgestaltet.

11

Erfüllt wird die Pflicht zur Übergabe der verkauften Sache durch Verschaffung des unmittelbaren Besitzes im Sinne des § 854 BGB,9 bei einem Gebäude also in aller Regel durch die Aushändigung der Schlüssel.10

12

Ist auf den konkreten Vertrag die MaBV anzuwenden, hat die Besitzverschaffung gemäß § 3 Abs. 2 MaBV bei Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Zahlung der durch diese Bezugsfertigkeit ausgelösten Rate zu erfolgen. Die Abwicklung dieser Zug-um-Zug-Leistung gestaltet sich in der Praxis schon deshalb schwierig, weil der Erwerber den Kaufpreis in aller Regel finanzieren wird und die finanzierende Bank ihm nicht ohne weiteres die Mittel zur Weiterleitung an den Bauträger zur Verfügung stellen, sondern nur bereit sein wird, selbst die Zahlung auf das im Vertrag angegebene Konto vorzunehmen.11 Da also eine Zahlung der Rate in bar gegen Übergabe der 5 So die std. Rspr.; die ältere Rechtsprechung zusammenfassend: BGH v. 20.9.1984 – V ZR 43/83, MDR 1985, 308; zuletzt: BGH v. 9.11.1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453. 6 Darauf weist Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 957, zu Recht hin. 7 BGH v. 6.12.2001 – VII ZR 430/00, NJW 2002, 684. 8 Vgl. die ausführliche Darstellung zu den vertretenen Auffassungen bei Schneider/Herget/ Monschau, Streitwertkommentar, Rz. 1199–1219, mit zahlreichen Nachweisen. 9 Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB, Rz. 13. 10 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 514. 11 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 516.

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I. Vertragsobjekt

Schlüssel nicht möglich ist, ist es sinnvoll, die Abwicklung über ein Anderkonto des Notars durchzuführen, wobei sichergestellt sein muss, dass der Erwerber die auf das Anderkonto gezahlte Rate ganz oder teilweise zurückerhält, wenn die Übergabe scheitert oder Zurückbehaltungsrechte wegen vorhandener Mängel bestehen.12 Eine praktikable Alternative stellt auch die „Streckung“ der Abnahme dar: Im Rahmen eines Besichtigungstermins wird die Abnahme erklärt, aber die Übergabe wird erst (zeitnah) im Anschluss daran Zug um Zug gegen Zahlung durchgeführt. Ausnahmsweise besteht ein Anspruch des Erwerbers auf Besitzübergang vor Ein- 13 tritt der vertraglich vereinbarten Voraussetzungen (Abnahme oder Zahlung der entsprechenden Rate), wenn ein Termin zur Fertigstellung im Vertrag oder später vereinbart wurde und der Bauträger bis zu diesem Termin die Voraussetzungen für eine Abnahme oder eine Zahlung der Fertigstellungsrate nicht geschaffen hat, weil seine Leistung mangelhaft ist. In diesem Fall ist auch ohne Abnahme oder Zahlung der Rate der Besitz zu dem vereinbarten Termin zu verschaffen und hat der Bauträger die entstehenden Verspätungsschäden zu ersetzen, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt.13 Die Möglichkeiten der Durchsetzung der bestehenden Ansprüche für den Erwerber ändern sich durch diese Sonderkonstellation allerdings nicht: Er ist weiter darauf angewiesen, die Besitzverschaffung in einem Klageverfahren geltend zu machen. Wegen des Verzugs des Bauträgers mit der Umsetzung dieser Verpflichtung stehen ihm Verspätungsansprüche zu. 2. Bauleistung a) Rechtliche Einordnung Bei der im Bauträgervertrag übernommenen Bauverpflichtung des Bauträgers han- 14 delt es sich um die Herbeiführung eines werkvertraglichen Erfolgs, sodass auf diesen Teil der Leistungspflicht das Bauvertragsrecht (früher: Werkvertragsrecht) anzuwenden ist (§ 650u Abs. 1 S. 2 BGB – Ausnahmen: § 650u Abs. 2 BGB). Dies gilt auch für die zur Erreichung des Leistungserfolges notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen, wobei insoweit allerdings von vornherein nur die Teilleistungen geschuldet sind, die für die Errichtung des konkreten Objektes notwendig sind.14 b) Abgrenzung zum Kaufrecht bei Bauträgerverträgen über Bestandsgebäude Während bei Neubauten die Qualifizierung der Errichtungsverpflichtung des Bau- 15 trägers als Bauvertrag und damit die Anwendung der entsprechenden Regeln seit

12 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 517 sowie Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 331, der zu Recht darauf hinweist, dass die weiteren denkbaren Alternativen (bankbestätigter, bereits ausgeführter Überweisungsträger oder Scheck mit Streichung des Zusatzes „oder Überbringer“) nicht zu einer gleichwertigen Lösung führen. 13 BGH v. 20.1.2000 – VII ZR 224/98, BauR 2000, 881. 14 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 262.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

langem15 geklärt und unproblematisch ist, macht die zutreffende Einordnung eines Bauträgervertrages über einen (sanierten) Altbau in Einzelfällen Probleme. Hier ist eine Abgrenzung erforderlich, weil der Vertrag über den Erwerb einer gebrauchten Immobilie im Normalfall als Kaufvertrag einzustufen ist. Außerdem ist in diesem Zusammenhang die Frage zu beantworten, ob auf die Sanierungsarbeiten und/oder den Bestandsbau die aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik Anwendung finden oder ob auch ein in dieser Hinsicht veralteter Zustand vertragsgemäß sein kann. 16

Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Unterscheidung zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag infolge des Inkrafttretens des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum Jahresbeginn 2002 nicht obsolet geworden ist. Zwar sind durch die Neufassung des Schuldrechts Kaufvertrag und Werkvertrag gerade im Hinblick auf die Mängelansprüche stark aneinander angenähert worden, aber es verbleiben wesentliche Unterschiede (vor allem im Hinblick auf den Beginn der Verjährung: Während bei einem Kaufvertrag die bloße Übergabe des Objektes den Beginn der Verjährungsfrist in Gang gesetzt, ist beim Bauvertrag eine Abnahme und damit eine Billigung der Leistung durch den Erwerber erforderlich). Außerdem enthält das Bauvertragsrecht die sachnäheren Regeln.16 Schließlich lassen sich unter der Geltung des Kaufvertragsrechtes leichter in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Haftungsausschlüsse zu Lasten des Erwerbers vereinbaren.17

17

Für die Beantwortung der Frage nach der Anwendung von Kaufvertragsrecht oder Bauvertragsrecht bei Bauträgerverträgen über (sanierte) Altbauten ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs entscheidend, ob Arbeiten erbracht wurden, die nach Umfang und Bedeutung mit der Neuherstellung eines Objektes vergleichbar sind, denn in diesem Fall ist es gerechtfertigt, den Altbau genauso zu behandeln wie ein neu errichtetes Objekt.18 Dazu hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung drei Fallgruppen entwickelt:

18

Erwirbt der Bauträger einen Altbau und verkauft die einzelnen Einheiten nach der Umwandlung in Wohnungseigentum, ohne sie vorher saniert oder sonst baulich verändert zu haben, ist auf den Vertrag Kaufrecht anwendbar.19 Dies gilt auch dann, wenn durch den Bauträger übliche Renovierungsarbeiten, die normalerweise nach bestimmten Zeitabschnitten notwendig werden und die ohne Substanzeingriff möglich sind, durchgeführt werden,20 wobei allerdings auf die Renovierungsarbeiten 15 16 17 18

Beginnend mit BGH v. 10.10.1974 – VII ZR 28/73, NJW 1975, 47. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 211. Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 186, 188. BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/4, BauR 2005, 542; BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, BauR 2006, 99; BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407; aus der Rechtsprechung anderer Obergerichte: OLG Brandenburg v. 13.6.2013 – 12 U 162/12, MittBayNot 2014, 434. 19 BGH v. 20.6.1989 – V ZR 40/88, BauR 1990, 221; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil Rz. 202. 20 OLG Hamburg v. 26.2.1997 – 5 U 102/95, BauR 1997, 835.

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I. Vertragsobjekt

selbst Werkvertragsrecht Anwendung findet.21 Daran hat sich durch § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB nichts geändert, weil die Norm „den Umbau eines Hauses“ voraussetzt. Bei einer Teilsanierung des Objektes durch den Bauträger ist auf den nicht von den 19 Sanierungsarbeiten erfassten Teil des Altbaus Kaufvertragsrecht und auf die Sanierungsarbeiten Werkvertragsrecht anzuwenden.22 Auch daran dürfte sich durch die Einführung des Bauvertragsrechtes nichts geändert haben, da § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB die Anwendung dieses Rechtes beim Bauträgervertrag auf den Umbau beschränkt. Wird durch den Bauträger eine Vollsanierung, bei der die durchgeführten Arbeiten 20 also nach Umfang und Bedeutung mit der Neuherstellung des Objektes vergleichbar sind, durchgeführt, ist auf den Vertrag insgesamt Bauvertragsrecht anzuwenden.23 Dies führt dazu, dass der Bauträger auch für die Altbausubstanz (und zwar auch für diejenige, für die er keine besonderen Leistungsverpflichtungen übernommen hat) wie für einen Neubau haftet.24 Ob eine solche Vollsanierung Gegenstand des konkreten Vertrages ist, richtet sich 21 nach den vertraglichen Vereinbarungen und hier insbesondere nach der Baubeschreibung, weil sich aus dieser der Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung ergibt.25 So hat die Rechtsprechung Risse in einer Bestandsfassade als Mängel betrachtet, weil in der Baubeschreibung die Sanierung des Objektes in „Neubauqualität nach den anerkannten Regeln der Baukunst“ beschrieben war.26 Daneben lassen die in der Baubeschreibung niedergelegten Arbeiten erkennen, ob sie nach ihrem Umfang und ihrer Qualität Leistungen darstellen, die einer Neuherstellung gleichkommen.27 Darüber hinaus hat die Rechtsprechung aber seit jeher auch Äußerungen des Bauträ- 22 gers in anderen als den vertraglichen Unterlagen – insbesondere in Prospekten und anderen Werbemitteln – herangezogen, um überprüfen zu können, ob eine der Neuherstellung des Objektes gleichstehende Bauleistung geschuldet war.28 Begründet 21 BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, BauR 2006, 99; weitere Nachweise bei Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 914 in Fn. 486. 22 BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, BauR 2006, 99; OLG Düsseldorf v. 5.5.2015 – 24 U 92/14 = NJW-RR 2016, 438. 23 Vgl. aus der umfangreichen Rechtsprechung nur BGH v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391; BGH v. 21.4.1988 – VII ZAR 146/87, BauR 1988, 464; BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 57/03, BauR 2005, 542; BGH v. 26.10.2005 – VII ZR 117/04, BauR 2006, 99 und BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407. 24 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 908; Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 188. 25 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 633. 26 OLG Köln v. 30.6.2014 – 11 U 69/14, IBR 2015, 18. 27 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 633. 28 Grundlegend: BGH v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391; vgl. daneben auch BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542; BGH v. 8.3.2007 – VII ZR 130/05, BauR 2007, 1036 und KG v. 16.10.2007 – 6 U 140/06, BauR 2008, 1149.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

wird dies in neueren Entscheidungen mit der zutreffenden Überlegung, dass auch diese Äußerungen des Bauträgers bestimmen, mit welcher Leistung der Erwerber auf der Grundlage seines Empfängerhorizontes nach Treu und Glauben rechnen konnte.29 23

So wurde auf der Grundlage der durchgeführten und/oder durchzuführenden Arbeiten von einer Vollsanierung und damit vom Vorliegen eines Werkvertrages ausgegangen, wenn – das Bestandsgebäude nicht nur saniert, sondern auch um zwei Geschosse aufgestockt wurde,30 – das Bestandsgebäude von einem Ein- in ein Zweifamilienhaus umgewandelt und um ein Geschoss aufgestockt wurde31 oder – in dem Bestandsgebäude die Boden- und Wandbeläge sowie die Dacheindeckung erneuert und die Leitungssysteme, die Heizung, die Türen und Treppen sowie die Fenster ausgetauscht wurden.32

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Hinsichtlich der außervertraglichen Aussagen des Bauträgers, insbesondere im Exposé, ist die Rechtsprechung von einem Werkvertrag ausgegangen, wenn – mit einem „Neubau hinter historischer Fassade“33 oder – mit „neuer Lebensqualität hinter alten Mauern“ bei „Fassaden aus der Gründerzeit“34 bzw. – mit einem „bis auf die Grundmauern renovierten Altbau“35 geworben wurde, also insbesondere dann, wenn versprochen wurde, dass der Altbau nur noch Fassade sein solle.

25

Mit der Einstufung des konkreten Vertrages als Bauvertrag ist aber noch nicht verbindlich entschieden, dass der Bauträger für die gesamte Bausubstanz (also auch für die Altsubstanz) einschränkungslos auf der Grundlage der aktuellen Regeln der Technik haftet. Vielmehr kann sich auch dann – entsprechend der Lage bei der Teilsanierung – ergeben, dass für bestimmte Teile der Altsubstanz diese aktuellen Regeln der Technik außer Kraft gesetzt sein sollen.

26

Dabei muss sich eine solche Suspendierung der allgemein anerkannten Regeln der Technik für Teile der Altsubstanz aber jeweils aus dem Vertrag und der dazu 29 BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542; BGH v. 8.3.2007 – VII ZR 130/05, BauR 2007, 1036 und KG v. 16.10.2007 – 6 U 140/06, BauR 2008, 1149. 30 BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407. 31 BGH v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164. 32 BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542; ähnlich OLG Nürnberg v. 12.10.2006 – 13 U 1911/05, BauR 2007, 413. 33 BGH v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391. 34 OLG Nürnberg v. 12.10.2006 – 13 U 1911/05, BauR 2007, 413. 35 BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542.

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I. Vertragsobjekt

gehörenden Baubeschreibung eindeutig ergeben. Für Bauträgerverträge mit einem Verbraucher regelt dies heute § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem Zweifel bei der Auslegung des Vertrages zu Lasten des Unternehmers gehen. Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, dass solche Einschränkungen auch konkludent vereinbart sein und sich insbesondere aus den baulichen Vorgaben des Altbaus (zum Beispiel die Vorgaben, die ein alter Holzbau für den Schallschutz mit sich bringt) ergeben können,36 ist zwar natürlich richtig, dass vertragliche Vereinbarungen auszulegen sind, aber es ist auch zu beachten, dass der Erwerber grundsätzlich einen Anspruch darauf hat, dass der nach seinem Empfängerhorizont zu erwartende funktionale Leistungserfolg hergestellt wird. Dies schränkt die Möglichkeit konkludent sich ergebender Grenzen der Leistungspflicht des Bauträgers deutlich ein. Eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung des Bauträgers, bei einer Vollsanierung des Objektes insgesamt einen den aktuellen Regeln der Technik entsprechenden Zustand herzustellen, kann somit – jedenfalls in den Grenzen des technisch Möglichen37 – nur dann gemacht werden, wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände ausnahmsweise für bestimmte Teile der Substanz nicht auf diesen Erfolg gerichtet sein kann.38 Letztlich bedeutet dies, dass Einschränkungen des Leistungsziels im Vertrag deut- 27 lich enthalten sein müssen.39 Auch der Bundesgerichtshof hat in einem Fall, in dem der Bauträger wegen einer Korrosion des Rohrleitungssystems und der damit verbundenen Braunfärbung des Wassers in Anspruch genommen wurde, obwohl vertraglich vereinbart war, dass die alten Rohre im Gebäude verbleiben sollten, danach differenziert, ob in den jeweiligen Erwerberverträgen auf die Braunfärbung hingewiesen wurde oder nicht.40 Dabei ist bei der vertraglichen Ausgestaltung der Differenzierung zwischen den Teilen des Baukörpers, die die aktuellen Regeln der Technik einhalten müssen, und denjenigen, bei denen der Bestand unverändert belassen werden kann, mit größter Sorgfalt vorzugehen, weil das Transparenzgebot des § 307 BGB eingehalten werden und dem Erwerber eindeutig deutlich werden muss, für welche Teile des Baubestandes er keine Erfüllung der heutigen Regeln der Technik erwarten darf.41 c) Der Bauträgervertrag als Pauschalvertrag Welche Leistung der Bauträger schuldet, ergibt sich aus den vertraglichen Verein- 28 barungen, wobei die Art der Baubeschreibung im Vertrag mitentscheidend ist. Ist die Baubeschreibung ausnahmsweise sehr detailliert und ihrer Natur nach umfas36 Koeble, BauR 1992, 569 (571); Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil Rz. 203. 37 BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542. 38 BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542; bestätigt durch BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407; OLG Köln v. 30.6.2014 – 11 U 69/14, IBR 2015, 18. 39 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 919 und Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil Rz. 205 schlagen eine „Negativiste“ der Altbausubstanz, die unverändert bleiben soll, vor. 40 BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407. 41 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil Rz. 201.

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send, definiert sie die Leistungspflichten des Bauträgers abschließend und sind darüber hinausgehende Leistungen gesondert zu vereinbaren und zu vergüten, während spiegelbildlich entfallende Leistungen zu einer Verminderung der Vergütung führen. Ist hingegen die Baubeschreibung – was beim Bauträgervertrag den Regelfall bildet – nur fragmentarisch und enthält sie gemeinsam mit den Vertragsplänen nur grobe Angaben, die keine Aussage über die konkrete Bauausführung zulassen, schuldet der Bauträger ohne zusätzliche Vergütung alle Leistungen, die nötig sind, um ein ordnungsgemäßes Objekt zu errichten.42 29

Bei neuerrichteten Wohnbauten schuldet der Bauträger – auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Vertrag – die „schlüsselfertige Erstellung“.43 Geschuldet sind dann sämtliche Leistungen, die erforderlich sind, damit der Erwerber ohne weitere Baumaßnahmen mit der Möblierung und dem Bezug des Objektes beginnen kann.44 Sollen in diesen Fällen einzelne Leistungen oder Gewerke von der Erstellungsverpflichtung des Bauträgers ausgenommen werden, ist es erforderlich, diese Leistungsbestandteile im Vertrag gesondert aufzuführen („Negativliste“).45 Dabei ist diese einschränkende Vereinbarung individualvertraglich zu treffen, da eine Einschränkung der Leistungspflicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.46

30

Ist ausdrücklich oder stillschweigend die Schlüsselfertigkeit vereinbart, schuldet der Bauträger neben der eigentlichen Bauleistung auch alle weiteren Leistungen, die erforderlich sind, um das Objekt bestimmungsgemäß nutzen zu können.

31

Dies sind in erster Linie die Planungsleistungen, sodass der Bauträger auch dann für Mängel des Bauwerks haftet, wenn diese Mängel nicht auf eine fehlerhafte Ausführung, sondern auf eine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind.47 Dabei ist aber zu beachten, dass der vom Bauträger geschuldete Erfolg weiter in der mangelfreien Errichtung des Objektes besteht. Planungsfehler, die auf die Funktionsfähigkeit des Objektes keinen Einfluss haben (zum Beispiel Fehler im Hinblick auf die baurechtlich mögliche Ausnutzung des Grundstücks), begründen also keinen Anspruch des Erwerbers.48 Aus dem gleichen Grund – geschuldet wird nur die mangelfreie schlüsselfertige Erstellung des Objektes – schuldet der Bauträger nach der Übergabe des

42 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 442 f. 43 Allg. M.; vgl. nur Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 444; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 852 und Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 236. 44 OLG Düsseldorf vom 16.8.1995 – 22 U 256/93, BauR 1996, 396. 45 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 442; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 852; Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 236. 46 Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 236; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 445; aus der Rechtsprechung: BGH v. 29.9.1983 – VII ZR 225/82, NJW 1984, 171; dem folgend: OLG Stuttgart v. 21.7.1998 – 12 U 50/98, NJW-RR 1998, 1715. 47 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 668. 48 Beispiel nach Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 784.

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I. Vertragsobjekt

Objektes dem Erwerber nicht die Leistungen, die ein Architekt im Rahmen der Leistungsphase 9 zu erbringen hat.49 Ob im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Bauträgers zur Planung auch eine 32 Verpflichtung besteht, die Pläne und sonstigen Bauunterlagen an den Erwerber auszuhändigen, ist sehr umstritten (ein Einsichtsrecht nach § 810 BGB besteht hingegen uneingeschränkt50). Dabei hilft § 650n BGB nicht oder nur wenig: Diese Norm regelt eine Herausgabepflicht nur für die Unterlagen, die zum Nachweis der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften oder der von Dritten (insbesondere Darlehensgebern) aufgestellten Bedingungen erforderlich sind. Die ältere Rechtsprechung (die eine Herausgabepflicht überwiegend bejahte) kann insoweit nicht mehr herangezogen werden, weil die Anspruchsgrundlage seinerzeit in § 444 Satz 1 BGB a.F. gesehen wurde, der mit der Schuldrechtsmodernisierung zum 1.1.2002 ersatzlos gestrichen wurde. In der Literatur wird eine umfassende Herausgabepflicht überwiegend mit der Begründung bejaht, dass in Anbetracht der Wichtigkeit der Bauunterlagen für die Planung von Maßnahmen der Unterhaltung und Bewirtschaftung während der Lebensdauer des Objektes eine entsprechende Nebenpflicht aus dem Bauträgervertrag besteht.51 Hingegen sieht die aktuelle Rechtsprechung nur bei der Aufnahme der Herausgabepflicht in den Vertrag oder beim Vorliegen eines besonderen, konkret begründeten Interesses an der Herausgabe der Bauunterlagen eine entsprechende Verpflichtung des Bauträgers; die theoretische Möglichkeit, die Unterlagen bei der späteren Verwaltung des Objektes zu benötigen, wird als nicht ausreichend angesehen.52 Den Vorzug verdient die zweite Auffassung: Der Bauträger schuldet dem Erwerber aufgrund des Vertrages (nur) ein mangelfreies Objekt; soll er darüber hinaus zur Herausgabe von Unterlagen verpflichtet sein, ist ein besonderer Rechtsgrund erforderlich, der entweder in einer entsprechenden vertraglichen Regelung oder in einem konkreten Herausgabeinteresse zu sehen ist. Fehlt es sowohl an der vertraglichen Regelung als auch an einem konkreten Herausgabeinteresse, besteht damit eine Verpflichtung des Bauträgers zur Herausgabe der Bauunterlagen nicht. Auch auf der Grundlage der einschränkenden Auffassung zur Herausgabepflicht des 33 Bauträgers sind eine Reihe von Bauunterlagen stets herauszugeben, weil insoweit immer ein konkretes Interesse des Erwerbers an der Herausgabe besteht. Dies betrifft zum Beispiel den Energieausweis, da dieser bei jedem Verkauf und jeder Vermietung der Wohnung nach § 16 Abs. 2 EnEV vorzulegen ist,53 sowie die Betriebs- und Bedie-

49 OLG Düsseldorf v. 20.3.1990 – 21 U 188/89, BauR 1990, 752. 50 Koeble, NJW 1975, 695. 51 Pause, Bauträgerkauf und Baummodelle, Rz. 470; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 449; Fuchs, BauR 2007, 264 (269 mit Fn. 38). 52 LG München I v. 2.3.2007 – 2 O 23839/06, BauR 2007, 1431; LG Krefeld v. 11.11.2008 – 2 O 56/08, BauR 2009, 860; offengelassen von OLG Köln v. 13.5.2015 – 11 U 96/14, IBR 2015, 2030. 53 Hertel, DNotZ 2014, 258 (265); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 451; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 471; OLG Köln v. 13.5.2015 – 11 U 96/14, ZMR 2016, 66.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

nungsanleitungen der haustechnischen Anlagen, die für deren Betrieb und Wartung benötigt werden.54 34

Besteht im Einzelfall eine Pflicht des Bauträgers zur Herausgabe von Bauunterlagen, ist diese Pflicht bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft nicht jedem einzelnen Erwerber gegenüber, sondern durch Herausgabe an den Verwalter – bei Fehlen eines Verwalters durch Herausgabe an die Gemeinschaft – zu erfüllen.55

35

Zu den weiteren Leistungen, die der Bauträger neben den Planungsleistungen bei der schlüsselfertigen Erstellung des Bauwerks schuldet, gehören insbesondere – die Vermessung, – die Erschließung, – die Ver- und Entsorgung einschließlich der Hausanschlüsse sowie – die Erfüllung aller öffentlich-rechtlichen Auflagen und Bestimmungen,56 da diese Leistungen sämtlich erforderlich sind, um das Objekt uneingeschränkt nutzen zu können. d) Umfang der Bauverpflichtung

36

Welche Bauleistungen der Bauträger im Einzelnen schuldet, ergibt sich in erster Linie aus dem Vertrag, daneben können aber auch außervertragliche Umstände Einfluss auf die Verpflichtung des Bauträgers nehmen. aa) Baubeschreibung und Baupläne

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In den notariellen Vertrag wird in aller Regel als dessen Bestandteil eine Baubeschreibung einbezogen; in manchen Fällen wird diese Baubeschreibung durch die Einbeziehung von Plänen in den Vertrag ergänzt. Die so definierte Leistung ist durch den Bauträger in jedem Fall geschuldet. Dabei ist aber zu beachten, dass die zum Vertrag genommene Leistungsbeschreibung in aller Regel nicht mit dem Leistungsverzeichnis eines Werkvertrages (wie ihn der Bauträger mit den Unternehmern abschließt) vergleichbar ist; vielmehr wird die Leistungsbeschreibung unvollständig und damit ausfüllungsbedürftig sein. Soweit in ihr und/oder in den zum Vertrag genommenen Plänen aber einzelne Leistungen genau beschrieben sind, bestimmen diese Beschreibungen das Bausoll,57 wobei der geschuldete Umfang der Leistung im We-

54 Lotz, BauR 2012, 157 (166); Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 471; OLG Köln v. 13.5.2015 – 11 U 96/14, ZMR 2016, 66; OLG Stuttgart v. 16.11.2016 – 3 U 98/16, ZWE 2017, 129. 55 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 450; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 470; OLG Köln v. 13.5.2015 – 11 U 96/14, zitiert nach juris. 56 Umfassende Auflistung bei Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 445; ausführlich zu den Erschließungskosten: Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 459 ff. 57 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 443.

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I. Vertragsobjekt

ge der Vertragsauslegung unter Beachtung des § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB zu ermitteln ist.58 Dabei ist allerdings auch zu beachten, dass mit der Definition der Leistung in der 38 Baubeschreibung und den Plänen keine Herabsetzung der Leistungspflicht unter die allgemein anerkannten Regeln der Technik, sondern lediglich eine Ausgestaltung des Objektes im Rahmen dieser Regeln oder eine Erhöhung der Leistungspflicht gegenüber den allgemein anerkannten Regeln der Technik vereinbart werden kann. Eine wirksame vertragliche Vereinbarung von Leistungspflichten, die von den Regeln der Technik abweichen („Beschaffenheitsvereinbarung nach unten“), setzt voraus, dass der fachkundige Vertragspartner den unkundigen Teil umfassend über die Gefahren und Risiken der vereinbarten Leistung aufklärt, damit der nicht fachkundige Vertragspartner eine sorgfältige Abwägung vornehmen kann.59 Diese umfassende Aufklärung wird im Rahmen von Bauträgerverträgen nicht geleistet werden können, sodass eine wirksame „Beschaffenheitsvereinbarung nach unten“ in diesem Rahmen nicht getroffen werden kann.60 Ebenfalls im Wege der Auslegung sind Widersprüche der Baubeschreibung auf- 39 zulösen: Wird in der Baubeschreibung für den Dachstuhl die Verwendung „giftfrei imprägnierten Holzes“ (das es nicht gibt) vereinbart, erfüllt der Bauträger seine vertragliche Verpflichtung, den Dachstuhl vor Schimmelbefall zu schützen, mit der Verwendung luftgetrockneten Kammerholzes, da damit das Ziel der in sich widersprüchlichen und unmöglich zu erfüllenden Vereinbarung erreicht wird.61 Dabei können zur Auslegung der Baubeschreibung vor allem auch die einleiten- 40 den Ausführungen in ihrem Vorspruch herangezogen werden. Baubeschreibungen enthalten nämlich häufig vor der Beschreibung der eigentlichen Leistung eine Einleitung in der das Objekt allgemein und in der Form eher an Werbeaussagen erinnernd beschrieben wird. Solchen Aussagen kommt zwar kein unmittelbarer Regelungscharakter zu, aber sie können – ähnlich wie Werbeaussagen in Exposés62 – bei der Definition der aufgrund der ausfüllungsbedürftigen Baubeschreibung geschuldeten Leistung Bedeutung gewinnen.63 Dies regelt für den Bauträgervertrag mit einem Verbraucher § 650k Abs. 2 Satz 1 BGB heute ausdrücklich. So ist in einem normalen Objekt dem Erwerber zuzumuten, beim Befahren eines Tiefgaragenstellplatzes mehrere

58 OLG Schleswig v. 23.12.2008 – 11 U 89/08, OLGR 2009, 122; OLG München v. 15.3.2011 – 9 U 4665/10, BauR 2011, 1505. 59 OLG München v. 14.4.2010 – 27 U 31/09, IBR 2012, 524; ähnlich KG v. 14.9.2010 – 21 U 108/09, IBR 2012, 92 (jeweils zu Planungsleistungen). 60 Großzügiger Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 786, der einen „ausdrücklichen Hinweis im Vertrag“ auf die Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik für ausreichend hält. 61 OLG Koblenz v. 11.6.2013 – 3 U 940/12, NJW-RR 2013, 921. 62 Vgl. dazu C Rz. 22. 63 Wohl weiter Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 848, der unter Bezugnahme auf Urteile, die zur VOB/A ergangen sind, die Gleichwertigkeit der Vorbemerkung und des eigentlichen Leistungsverzeichnisses betont.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Fahrbewegungen (drei bis vier) durchführen zu müssen,64 während bei einer Immobilie, die als „hohen Ansprüchen genügend“ und „für Familien geeignet“ bezeichnet wird, ein Stellplatz, der bei der Benutzung von Fahrzeugen der gehobenen Mittelklasse nur durch mehrfaches Rangieren erreicht werden kann, als mangelhaft anzusehen ist.65 bb) Baubeschreibung und Baupläne als Beschaffenheitsvereinbarungen 41

Dass die Angaben in der zum Vertrag gehörenden Baubeschreibung und in den vertraglichen Bauplänen die geschuldete Leistung verbindlich beschreiben, hat die Konsequenz, dass die entsprechenden Angaben die Soll-Beschaffenheit des Objektes definieren und damit Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellen. Abweichungen des konkret errichteten Objektes von dieser vertraglichen Soll-Beschaffenheit stellen daher einen Mangel dar;66 dies gilt auch dann, wenn die tatsächlich ausgeführte Leistung gleichwertig oder sogar höherwertig sein sollte.67

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Teilweise wird versucht, diese Konsequenz dadurch zu vermeiden, dass zwischen Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB einerseits und Beschaffenheitsmerkmalen andererseits, bei denen eine Abweichung nicht zu einer automatischen Mängelhaftung führen soll, unterschieden wird.68 Dieser Versuch ist aber nicht nur der Kritik ausgesetzt, dass die notwendige Abgrenzung kaum möglich ist,69 sondern eine solche Differenzierung benachteiligt den Erwerber auch unangemessen.70 Vor allem fehlt ihr seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz überdies jede normative Grundlage.71

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Der Lösungsversuch, den Angaben in der Leistungsbeschreibung im Wege der Vertragsauslegung die Qualität als Beschaffenheitsvereinbarung zu nehmen und zum Beispiel Maßangaben als Ca.-, Mindest- oder Höchstmaße auszulegen,72 dürfte vor allem unter der Geltung des § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB (nach dem bei einem Bauträgervertrag mit einem Verbraucher Unklarheiten bei der Auslegung zu Lasten des Unternehmers gehen) daran scheitern, dass der Erwerber als der Erklärungsempfänger 64 OLG Stuttgart v. 3.5.2012 – 7 U 182/11, zitiert nach juris. 65 OLG Frankfurt v. 8.1.2014 – 3 U 110/13, IBR 2015, 76. 66 Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 1963; für Abweichungen des Baus von den Vertragsplänen: OLG München v. 15.3.2011 – 9 U 4665/10, BauR 2011, 1505. 67 OLG Düsseldorf v. 3.7.2012 – 21 U 150/09, NJW-RR 2012, 1231; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 1963. 68 Für den Bauträgervertrag vor allem Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 814. 69 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 642. 70 Besonders deutlich der (konsequente) Hinweis bei Lucenti, NJW 2008, 962 (964), dass der Erwerber in jedem Einzelfall die Qualifikation als haftungsbegründende Beschaffenheitsvereinbarung zu beweisen hat. 71 Die von Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 814 zur Begründung seiner Auffassung herangezogene Entscheidung des BGH v. 8.1.2004 – VII ZR 181/02, BauR 2004, 847 ist bezeichnenderweise noch zur Rechtslage vor dem 1.1.2002 ergangen. 72 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 642.

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I. Vertragsobjekt

(auf dessen Horizont bei der Auslegung abzustellen ist) regelmäßig von der uneingeschränkten Gültigkeit der Angaben in der Leistungsbeschreibung ausgehen wird. Eine Einschränkung im Wege der Vertragsauslegung ist daher auf wenige Ausnahmenfälle beschränkt. Zu nennen ist hier insbesondere die lediglich der Illustration dienende Darstellung von Pflanzen in den Außenanlagen oder von Einrichtungsgegenständen in den Innenräumen bei zum Vertrag genommenen Schnitten oder anderen Zeichnungen. In diesen Fällen ist auch nach dem Empfängerhorizont des Erwerbers nicht davon auszugehen, dass der Bauträger diese Pflanzen oder diese Einrichtungsgegenstände vertraglich schuldet. Eine Beschränkung dieser ansonsten uneingeschränkten Gültigkeit der Angaben in 44 der vertraglichen Leistungsbeschreibung und den Vertragsplänen lässt sich daher nur dann erzielen, wenn diese Beschränkung ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass Vertragsklauseln, die entweder den Angaben in der Leistungsbeschreibung und in den Plänen die Qualität als Beschaffenheitsvereinbarung generell absprechen oder die Haftung des Bauträgers auf solche Fälle beschränken, in denen Abweichungen von diesen Angaben den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes herabsetzen, sich in der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB als unwirksam erweisen.73 Möglich ist es aber, die Aussagekraft der jeweiligen Angaben von vornherein einzuschränken und zum Beispiel eine nur als Ca.-Maß gemeinte Flächenangabe auch ausdrücklich so zu benennen oder die Aussagekraft eines zum Vertrag genommenen Plans ausdrücklich zu beschränken, indem zum Beispiel im Vertragstext darauf hingewiesen wird, dass mit dem Plan nicht die Bauleistung beschrieben, sondern nur die Lage der Grunddienstbarkeit und der Garage definiert wird.74 cc) Widersprüche zwischen vertraglicher Baubeschreibung und Vertragsplänen Zeigen sich – wie es in der Praxis durchaus immer wieder vorkommt – Widersprü- 45 che zwischen den Vertragsunterlagen, ist zu klären, welcher Angabe der Vorrang gebührt. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass eine normative Anordnung des Vorrangs der 46 Baubeschreibung vor den Plänen oder der Pläne vor der Baubeschreibung nicht besteht; vielmehr sind Baubeschreibung und Pläne gleichrangig.75 Es ist deshalb üblich, vertragliche Rangfolgeklauseln – und zwar in der Regel zu- 47 gunsten der Baubeschreibung gegenüber den Plänen – zu vereinbaren.76 Gegenüber der Wirksamkeit solcher Rangfolgeklauseln werden zwar Bedenken geäußert, weil entsprechende Klauseln zu Lasten der Erwerber gegen das Transparenzgebot und das 73 74 75 76

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 642. OLG Düsseldorf v. 26.4.2010 – 21 U 130/09, BauR 2012, 1956. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 448; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 854. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 448; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil Rz. 260.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Überraschungsverbot der §§ 307, 305c BGB verstoßen sollen,77 aber diese Bedenken sind unbegründet, da Rangfolgeklauseln der genauen Bestimmung des vertraglich geschuldeten Leistungsumfanges dienen. Dem steht nicht entgegen, dass solche Klauseln wegen ihrer konkreten Ausgestaltung unwirksam sein können (so die Klausel: „Bei einem Widerspruch zwischen einzelnen Regelungen ist die für den Verwender günstigere Regelung anzuwenden“).78 48

Fehlt es an einer (wirksamen) vertraglichen Rangfolgeklausel, ist ein vorliegender Widerspruch zwischen der Baubeschreibung und den Plänen im Wege der Vertragsauslegung aufzuheben.79 Für den Bauträgervertrag mit einem Verbraucher regelt § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB, dass die Unklarheit zu Lasten des Unternehmers aufzulösen ist: Die nur in einer Vertragsunterlage geschilderte Leistung ist also geschuldet. Außerhalb des Verbrauchervertrages ist der Vertragsunterlage der Vorzug zu geben, die die Leistung konkreter beschreibt.80 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass Widersprüche und Unklarheiten auch außerhalb von Verträgen, die als Formularverträgen den §§ 305 ff. BGB unterliegen, den Verfasser des Vertrages (und damit bei Bauträgerverträgen wohl fast immer den Bauträger) treffen, da dieser einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.81 Ist also eine Leistung in einer Vertragsunterlage enthalten und fehlt sie in der anderen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien des Vertrages diese Leistung tatsächlich gewollt haben,82 zumal der Erwerber nach seinem Empfängerhorizont davon ausgehen durfte, dass die in einer Vertragsunterlage geschilderte Leistung auch dann geschuldet ist, wenn sie in der anderen Vertragsunterlage nicht wiederholt wird. Auch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB wird daher in aller Regel die in (nur) einer Vertragsunterlage enthaltene Leistung geschuldet sein. dd) Widersprüche zwischen den Vertragsunterlagen verschiedener Erwerber im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum

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In der Praxis nicht selten ist auch der Fall, dass der Bauträger mit verschiedenen Erwerbern einer Wohnungseigentumsanlage über die zu den jeweiligen Verträgen genommenen Leistungsbeschreibungen und/oder Pläne unterschiedliche Ausgestaltungen des Gemeinschaftseigentums vertraglich vereinbart. Der Grund dafür kann einfach in Fehlern bei der Vertragsgestaltung liegen (es werden irrtümlich voneinander abweichende Baubeschreibungen oder Pläne als Anlage zu den Verträgen genommen) oder in einer bewussten Abweichung wegen einer in der Zeit zwischen dem Abschluss der einzelnen Verträge eingetretenen Änderung der konkreten Ausgestaltung des Bauwerks. Darüber hinaus ist es denkbar, dass besondere Vereinbarungen mit 77 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 854. 78 BGH v. 5.6.1997 – VII ZR 54/96, BauR 1997, 1036. 79 Grundlegend: BGH v. 5.12.2002 – VII ZR 342/01, BauR 2003, 388; daneben OLG Bremen v. 30.12.2010 – 1 U 51/08, BauR 2012, 1286 und OLG Düsseldorf v. 22.11.2011 – 21 U 9/11, BauR 2012, 1238. 80 Auch hier grundlegend: BGH v. 5.12.2002 – VII ZR 342/01, BauR 2003, 388. 81 Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 1284; OLG Koblenz v. 12.1.2007 – 10 U 423/06, NJW 2007, 2925. 82 Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 1284.

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I. Vertragsobjekt

einzelnen Erwerbern über deren Sondereigentum Auswirkungen auf das Gemeinschaftseigentum haben: Wird zum Beispiel eine der Wohnungen des Objektes als behindertengerecht verkauft, hat dies Auswirkungen auf die Ausgestaltung des Sondereigentums, welches nun ebenfalls die Anforderungen an eine behindertengerechte Einrichtung zu erfüllen hat.83 Das Problem in diesen Fällen besteht darin, dass der Bauträger die übernommenen 50 vertraglichen Verpflichtungen nicht sämtlich erfüllen kann: Errichtet er das Objekt nach Maßgabe der einen vertraglichen Vereinbarung, verletzt er die Vereinbarungen mit dem anderen Erwerber oder den anderen Erwerbern; erfüllt er umgekehrt die ihn im Verhältnis zu diesen anderen Erwerbern treffenden Verpflichtungen, verletzt er die vertragliche Vereinbarung mit dem ersten Erwerber. Da die in den Vertragsunterlagen festgehaltenen Angaben Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellen,84 löst der Bauträger also zwangsläufig in zumindest einem Vertragsverhältnis gegen sich gerichtete Mängelansprüche aus. In diesen Fällen ist es zunächst Aufgabe und Recht der Wohnungseigentümer- 51 gemeinschaft, im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung zu entscheiden, welche der verschiedenen geschuldeten Leistungsalternativen vom Bauträger zu erbringen ist. Dem Erwerber, dessen vertragliche Rechte infolge der Entscheidung der Wohnungseigentümergemeinschaft zwangsläufig verletzt werden, stehen dann Mängelansprüche zu.85 Dabei ist allerdings zu beachten, dass die entsprechenden Minderungs- und Schadenersatzansprüche leerlaufen können, wenn die tatsächlich ausgeführte Leistung höherwertiger ist, als die dem konkreten Erwerber in dessen Vertrag versprochene. ee) Außervertragliche Leistungsbestimmungen In Anbetracht der in der Regel nur sehr allgemeinen Beschreibung der geschuldeten 52 Bauleistung in der Baubeschreibung86 können auch außervertragliche Aussagen des Bauträgers erhebliche Bedeutung bei der Definition der zu erbringenden Leistung gewinnen. Zwar enthalten das Werkvertragsrecht und das Bauvertragsrecht keine der Regelung des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB (Abweichungen der verkauften Sache von Werbeaussagen des Verkäufers begründen einen Mangel) entsprechende Norm,87 aber außerhalb des Vertrages getroffene Aussagen des Bauträgers können den Erwerbsentschluss des Vertragspartners und dessen Vorstellungen über den Inhalt des Vertrages entscheidend bestimmen.88 Dabei sind nicht nur eigene Aussagen des Bauträgers von Bedeutung, sondern auch die Aussagen dritter Personen, wie Makler oder Vertriebs83 84 85 86 87

Beispiel bei Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 800. Vgl. oben C Rz. 41. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1065. Vgl. oben C Rz. 37. Der Gesetzgeber sah ein Bedürfnis für eine solche Regelung nur bei dem Verkauf von Massenwaren, BT-Drucks. 14/6040, 261. 88 BGH v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, BauR 2008, 351 und OLG Brandenburg v. 26.9.2013 – 12 U 115/12, BauR 2014, 1005; bereits vorher BGH v. 21.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 215.

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firmen, deren Verhalten sich der Bauträger über § 278 BGB wie eigenes Verhalten zurechnen lassen muss.89 53

In diesem Zusammenhang ist auf die Situation bei Bauträgerverträgen über sanierte Bestandsgebäude zu verweisen: In diesen Fällen zieht die Rechtsprechung ganz selbstverständlich Prospekte, Werbemittel und andere außervertragliche Aussagen des Bauträgers heran, um zu überprüfen, ob eine der Neuherstellung des Objektes gleichstehende Bauleistung geschuldet war, weil auch diese Äußerungen bestimmen, welche Leistung der Erwerber nach Treu und Glauben erwarten durfte.90

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In gleicher Weise können die außervertraglichen Äußerungen des Bauträgers aber auch in anderen Fällen den Vertragsinhalt bestimmen. So führt die Werbung mit dem Schlagwort „modernster Standard“ und dem Slogan „… nie wieder fragen müssen, ob man feiern kann“ dazu, dass erhöhte Anforderungen an den Schallschutz geschuldet werden.91 Voraussetzung für eine solche Haftung ist allerdings in jedem Fall zum einen, dass der Bauträger in Kenntnis von den Vorstellungen des Erwerbers über den Vertragsinhalt den Vertrag abschließt,92 wobei bei der Einschaltung dritter Personen durch den Bauträger er sich deren Kenntnis in analoger Anwendung des § 166 BGB anrechnen lassen muss,93 und zum anderen die Heilung der unterlassenen Beurkundung der auf diese Art und Weise in den Vertrag aufgenommenen Regelung durch die Auflassung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB.94

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Bei dieser sehr weitgehenden Bindung des Bauträgers an außervertragliche Äußerungen besteht auf Seiten des Bauträgers ein Bedürfnis, sich im Vertrag von überholten Werbeaussagen zu lösen. Dies ist grundsätzlich möglich,95 setzt aber zumindest dann, wenn eigene Aussagen des Bauträgers (und nicht ihm zugerechnete Aussagen Dritter) in Rede stehen, eine genaue Benennung der nicht mehr gültigen Werbeaussagen im Vertrag voraus.96 Allgemeine Formeln („von den Festlegungen im heute abgeschlossenen Vertrag abweichende Aussagen im Prospekt haben keinerlei rechtliche Bedeutung“ oder „alle früheren Prospekte verlieren ihre Gültigkeit“) genügen nicht.97 Teilweise wird angenommen, dass es einer solchen ausdrücklichen Distanzierung nicht bedarf, wenn die Diskrepanz zwischen den Werbeunterlagen und der vertraglichen Vereinbarung – zum Beispiel bei abweichenden Angaben zur Wohnfläche im

89 90 91 92 93 94 95 96 97

Vogel, BauR 2008, 273 (277). Vgl. oben C Rz. 22. LG Flensburg v. 1.3.2010 – 3 O 15/07, IBR 2010, 325. BGH v. 8.1.2004 – VII ZR 181/02, BauR 2004, 847; BGH v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, BauR 2008, 351; vgl. im Übrigen Vogel, BauR 2008, 273 (276). BGH v. 8.1.2004 – VII ZR 181/02, BauR 2004, 847. BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, BauR 2005, 542; BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, BauR 2006, 99 und BGH v. 8.3.2007 – VII ZR 130/05, BauR 2007, 1036. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 825 unter Hinweis auf BGH v. 2.6.1995 – V ZR 92/401, NJW 1995, 2550. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 825; Formulierungsbeispiel bei Vogel, BauR 2008, 273 (279). OLG Karlsruhe v. 28.7.2014 – 19 U 27/13, IBR 2015, 363.

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Prospekt und im Vertrag – offenkundig ist.98 Dies ist zumindest zweifelhaft: Der Bundesgerichtshof hat einen Bauträger auch bei einer solchen offensichtlichen Diskrepanz zwischen den Angaben im Prospekt und im Vertrag (die Wohnung war im Prospekt als Maisonettewohnung beschrieben worden, während im Vertrag das für Wohnzwecke nicht genehmigte Obergeschoss richtig nur als Abstellraum bezeichnet wurde) an den Werbeaussagen festgehalten.99 Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich also, jede nicht mehr gültige Werbeaussage ausdrücklich im Vertrag als überholt zu benennen. e) Nachträgliche Änderungen der Leistungspflichten In der Praxis tritt der Fall häufig auf, dass nach Vertragsschluss die Leistungspflich- 56 ten des Bauträgers geändert werden und eine von der ursprünglichen Baubeschreibung abweichende Leistung errichtet wird. Die Diskussion dieser Fallgestaltungen wird in der Regel unter dem Stichwort „Sonderwünsche“ geführt.100 Lediglich tatsächlich, aber nicht rechtlich in diesen Zusammenhang gehört der Fall, 57 dass schon im Vertrag verschiedene Gestaltungsoptionen geregelt werden. Eine solche Klausel führt nicht zu einer späteren Änderung des Vertrages, sondern räumt der begünstigten Vertragspartei insoweit ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB ein.101 Die Ausübung des Leistungsbestimmungrechtes ist dabei nicht formgebunden.102 Wegen der Bindung der Parteien an die vertragliche Vereinbarung besteht ein 58 Recht auf die nachträgliche Berücksichtigung von Sonderwünschen und damit auf eine nachträgliche Änderung des Vertrages grundsätzlich nicht. Dies gilt auch im Rahmen des Bauvertragsrechts, weil § 650u Abs. 2 BGB die Anwendbarkeit des § 650b BGB auf den Bauträgervertrag ausdrücklich ausschließt. Eine Ausnahme machen davon zunächst die Fälle, in denen dem Erwerber bereits im 59 Vertrag gestattet wird, Ausstattungsvarianten und andere Sonderwünsche während des Bauablaufes geltend zu machen. In diesen Fällen richtet sich die Möglichkeit, solche Sonderwünsche zu verwirklichen, nach den vertraglichen Vereinbarungen zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf nachträgliche Vertragsänderung.103 Eine Grenze bilden dabei aber jedenfalls die Rechte Dritter. Die Umsetzung des Sonderwunsches eines der Erwerber darf also nicht die Rechte der Erwerber der anderen Ein-

98 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 826. 99 BGH v. 25.10.2010 – VII ZR 205/06, BauR 2008, 351. 100 Eine differenzierte Abgrenzung zwischen den verschiedenen Fallgestaltungen nimmt allerdings Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 511 ff. vor. 101 Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 181; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 518. 102 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 518. 103 Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 182; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 520.

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heiten des Objektes auf eine mangelfreie Leistung und/oder auf eine vertragsgerechte Errichtung des Gemeinschaftseigentums beeinträchtigen.104 60

Außerhalb dieser ausdrücklichen vertraglichen Gestattung kann sich ein Anspruch des Erwerbers auf Umsetzung eines Sonderwunsches nur aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass der Bauträger dann einem Sonderwunsch nachkommen muss, wenn diese Änderung des Vertragsinhaltes nur geringfügig ist und den Bauträger auch ansonsten (zum Beispiel in Bezug auf den Bauablauf) nicht belastet und somit seine Interessen nicht beeinträchtigt.105

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Sowohl bei der ausdrücklich gestatteten als auch bei der aus den Grundsätzen von Treu und Glauben sich ergebenden Berücksichtigung von Sonderwünschen besteht das Problem, dass es sich um eine Änderung des ursprünglichen Vertrages handelt und diese Änderung des formpflichtigen Vertrages ihrerseits formbedürftig ist.106 In der Praxis wird dieses Formerfordernis in aller Regel nicht beachtet, was dazu führt, dass die abändernde Vereinbarung bis zur Auflassung formnichtig ist; jede der beiden Parteien kann sich darauf berufen und dem vorleistenden Vertragspartner stehen lediglich Bereicherungsansprüche zu.107 Vor diesem Hintergrund wurde oben108 empfohlen, bei Abschluss des Erwerbsvertrages die Auflassungserklärung bereits ebenfalls zu beurkunden und den Notar übereinstimmend anzuweisen, die Eintragungsbewilligung erst nach einem Nachweis der Zahlung dem Grundbuchamt vorzulegen (Vorbehalt der Eigentumsumschreibung), da bei dieser Vertragsgestaltung spätere Änderungen des Vertrages formfrei möglich sind.109

62

Den Vertrag abändernde Vereinbarungen zur Umsetzung von Sonderwünschen kommen in der Praxis in einer Vielzahl von Formen vor.

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Zum einen kann der Erwerber in einer direkt mit dem Bauträger getroffenen Vereinbarung (Bauträger-Sonderwunschvertrag)110 den bestehenden Vertrag bezüglich der vom Bauträger zu erbringenden Bauleistung und in Verbindung damit in der Regel auch bezüglich der Vergütung abändern.

104 Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 182; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 539. 105 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 930, Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 521; Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 182; enger Grziwotz/ Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 4 Rz. 44, der einen Anspruch nur dann sieht, wenn der Bauträger darüber hinaus ein entsprechendes Vertrauen geweckt hat. 106 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 524; Basty, Der Bauträgerkauf, Rz. 956 ff.; OLG München v. 1.9.2014 – 27 U 1220/11, IBR 2015 667. 107 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 525. 108 Vgl. oben C Rz. 8. 109 Kritisch stehen dieser Lösung – wegen der entfallenden Beratung durch den Notar – vor allem Virneburg, BauR 2004, 1681 (1682), und Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 526 gegenüber. 110 Terminologie hier und im Folgenden nach Pause, FS Nordemann, S. 155 (156 f.).

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Zu beachten sind in diesen Fällen insbesondere neben dem bereits angesprochenen 64 Formerfordernis in den Fällen, in denen die Auflassung nicht bereits im Ursprungsvertrag erklärt wurde, die Auswirkungen auf die Vergütung. Auch in den Fällen, in denen sich die Parteien einvernehmlich auf einen neuen Preis für die abgeänderte Leistung einigen, ist nämlich zu beachten, dass dieser neue Preis nunmehr die „Vertragssumme“ im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV bildet und daher sämtliche – auch bereits geleistete – Raten neu zu berechnen sind.111 Haben sich die Parteien nicht auf eine neue Vertragssumme geeinigt, ist diese unter Berücksichtigung der neu hinzukommenden und der wegfallenden Leistungen nach § 632 Abs. 2 BGB zu ermitteln,112 wobei auch der erhöhte Aufwand des Bauträgers für Beratung, Planung und Koordination zu berücksichtigen ist.113 Neben der Möglichkeit, den Vertrag mit dem Bauträger abzuändern, kann der Erwer- 65 ber einen gesonderten Werkvertrag mit einem der für den Bauträger tätigen Handwerker (Handwerker-Sonderwunschvertrag) abschließen. Insoweit sind zwei Unterfälle denkbar: Zum einen kann sich der Vertrag mit dem Handwerker auf eine echte Mehrleistung gegenüber dem Leistungsprogramm des Bauträgervertrages beziehen; in diesem Fall ist nur eine – in jedem Fall formfreie – Gestattung durch den Bauträger erforderlich. Auf diese kann nicht verzichtet werden, weil durch den Sonderwunschvertrag auch in diesem Fall in die Rechte des Bauträgers als Bauherr eingegriffen wird.114 Zum anderen kann der Vertrag zwischen dem Erwerber und dem Handwerker eine Leistung betreffen, für die eine vom Bauträger geschuldete Leistung entfällt (zum Beispiel der Ersatz der durch den Bauträger geschuldeten Standardausrüstung der Bäder durch eine qualitativ hochwertigere Ausführung). In diesem Fall ist der Handwerker-Sonderwunschvertrag mit einer Änderung des Bauträgervertrages verbunden. Es bedarf also einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Erwerber und dem Bauträger,115 die jedenfalls vor der Abnahme der notariellen Form bedarf, während der Sonderwunschvertrag zwischen dem Erwerber und dem Handwerker formfrei ist, da kein Vertrag über eine Verpflichtung zur Übertragung von Grundeigentum vorliegt.116 Die Zulässigkeit solcher Handwerker-Sonderwunschverträge ist umstritten. Beden- 66 ken werden unter dem Gesichtspunkt geäußert, dass ein selbständiger Vertrag zwischen Erwerber und Handwerker die Grundidee des Bauträgervertrages, dem Erwerber einen einzigen Ansprechpartner für die Bauausführung zu geben, unterläuft und 111 So die ganz überwiegende Meinung, vgl. lediglich Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 945, und die dort in Fn. 583 Zitierten; zu den Auswirkungen auf die Lastenfreistellungserklärung der Grundpfandgläubigerin gemäß § 3 Abs. 1, S. 1 Nr. 3 MaBV vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 535. 112 Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 4, Rz. 54; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 943; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 528 f. 113 Bueren, NJW 2011, 2245 (2249). 114 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 542; Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 182. 115 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 541. 116 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 541; Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 182.

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somit insbesondere die Erwerberinteressen verletze.117 Dieser Kritik wird allerdings zu Recht entgegengehalten, dass der Erwerber grundsätzlich kein Recht auf die Berücksichtigung von Sonderwünschen hat. Wird ihm zu seinem Vorteil der Abschluss eines Sonderwunschvertrages ermöglicht, ist ihm im Gegenzug auch zuzumuten, die mit der Abwicklung eines weiteren Vertrages möglicherweise einhergehenden Schwierigkeiten zu tragen.118 Es ist aber stets zu prüfen, ob die Parteien tatsächlich einen eigenständigen Vertrag zwischen dem Erwerber und dem Handwerker gewollt haben oder ob der Erwerber nicht vielmehr von seinem Empfängerhorizont davon ausgehen konnte, dass der Bauträger sein einziger Vertragspartner bleibt.119 67

Auch wenn Handwerker-Sonderwunschverträge also zulässig sind, bringt ihre Abwicklung doch eine Reihe von Schwierigkeiten mit sich.

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Dies ist zum einen die Gestaltung und Abwicklung der Vergütung des Sonderwunschvertrages. Vorrangig gilt zur Höhe der Vergütung selbstverständlich das im Sonderwunschvertrag Vereinbarte. Ist eine Vereinbarung nicht getroffen, greift § 632 Abs. 2 BGB (es gelten die ortsüblichen Preise) ein. Dies bedeutet vor allem, dass auf die – in der Regel wegen des Massenrabatts sehr günstigen – Preise, die der Handwerker mit dem Bauträger vereinbart hat, nicht zurückgegriffen werden kann.120 Andererseits ist bei der Preisermittlung zu berücksichtigen, dass der Handwerker im Rahmen seines Vertrages mit dem Bauträger häufig vergleichbare Leistungen auf der Baustelle ausführen wird und somit geringere Kosten für die Baustelleneinrichtung und die allgemeinen Baustellenkosten in die Preisermittlung einfließen.121 Betrifft der Handwerker-Sonderwunschvertrag nicht lediglich eine zusätzliche Leistung, sondern tritt die mit dem Handwerker vereinbarte Leistung an die Stelle einer ursprünglich mit dem Bauträger vereinbarten, stellt sich die Frage, wie die Verringerung der Vergütung des Bauträgers abzuwickeln ist. Ist bei einem vollständigen Wegfall der entsprechenden Leistung des Bauträgers dessen Vergütung entweder auf der Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung oder bei deren Fehlen in entsprechender Anwendung der Regelung des § 2 Abs. 5, 6 VOB/B herabzusetzen,122 entstehen dann Probleme, wenn Erwerber und Handwerker zwar eine Zusatzleistung (zum Beispiel höherwertige Sanitärgegenstände) vereinbaren, gleichzeitig aber vereinbart wird, dass der Erwerber dem Bauträger weiter den Preis für die Grundleistung (im Beispiel die Sanitärgrundausstattung) schuldet. Diese „scheinselbständigen Sonderwunschverträge“123 sind bezüglich der Zahlung so abzuwickeln, dass sowohl die vom Erwerber an 117 So insbesondere auch Vogelheim, BauR 1999, 117. 118 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 540; Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, S. 182; ähnlich bereits Baden, BauR 1999, 712 (713), mit einem Hinweis auf die Autonomie der Vertragspartner. 119 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 936; OLG Oldenburg v. 21.6.2000 – 2 U 87/100, BauR 2000, 1912. 120 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 544 gegen Baden, BauR 1983, 313 (315). 121 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 544. 122 Vogelheim, BauR 1999, 117 (120 f.); Virneburg, BauR 2004, 1681 (1692); etwas abweichend Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 54, der den üblichen Preis im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB in Ansatz bringen will. 123 Terminologie nach Virneburg, BauR 2004, 1681.

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den Bauträger als auch die vom Bauträger an den Handwerker zu zahlenden Vergütungen unverändert bleiben und der Ausgleich alleine im Verhältnis zwischen dem Erwerber und dem Handwerker hergestellt wird, in dem in diesem Verhältnis dem Erwerber der Preis erstattet wird, den der Bauträger dem Handwerker für die Grundleistung zahlt.124 Probleme bereitet beim Handwerker-Sonderwunschvertrag zudem die Abwicklung 69 von Mängelansprüchen, weil die Verantwortungsbereiche des Bauträgers und des gesondert beauftragten Handwerkers ineinander übergehen und somit einerseits Abgrenzungsschwierigkeiten und andererseits doppelte Verantwortlichkeiten auftreten können. Grundsätzlich wird man zur Lösung dieser Schwierigkeiten fragen müssen, ob der Mangel ausschließlich oder zumindest auch die Leistung des Bauträgers oder nur den vom Handwerker geschuldeten Sonderwunsch betrifft.125 Besteht zum Beispiel der Sonderwunsch im Einbau höherwertiger Sanitärgegenstände, haftet der Unternehmer, wenn diese Gegenstände mangelhaft sind, aber der Bauträger, wenn die Sanitärgegenstände mangelhaft eingebaut wurden, da der Einbau unabhängig von den konkreten Gegenständen weiter Sache des Bauträgers ist.126 Führt der Sonderwunsch aber dazu, dass sich nicht nur das Material, sondern auch die Ausführungsart ändert (zum Beispiel der Austausch des ursprünglich geschuldeten Teppichbodens durch einen Parkettboden), haftet der den Sonderwunsch ausführende Unternehmer auch für Ausführungsfehler.127 Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass den Bauträger im Rahmen seines Vertrages mit dem Erwerber Beratungs- und Aufklärungspflichten treffen und er zudem wegen der geschuldeten Architektenleistungen die Arbeiten zu überwachen und zu koordinieren hat.128 Dies kann eine Mithaftung des Bauträgers und damit eine Gesamtschuld mit dem Unternehmer auch bei Mängeln begründen, die an sich Ausführungsfehler des Unternehmers darstellen.129 Im Zusammenhang mit den angesprochenen Mängelansprüchen ist zudem noch die 70 Frage zu klären, wer den anderen Erwerbern haftet, wenn Mängel im Bereich des Handwerker-Sonderwunschvertrages auch zu Mängeln am (künftigen) Gemeinschaftseigentum oder am (künftigen) Sondereigentum anderer Erwerber geführt haben. Denkbar sind insoweit neben Schallschutzmängeln insbesondere auch Eingriffe in das äußere Erscheinungsbild des Objektes. Hier haftet zunächst sicherlich der Bauträger, der den anderen Erwerbern ein mangelfreies Objekt schuldet, wobei ihm allerdings (möglicherweise wegen eines eigenen mitwirkenden Verschuldens im Rahmen der angesprochenen Wartungs-, Aufklärungs- und Aufsichtspflichten nach 124 Virneburg, BauR 2004, 1681 (1692); Bueren, NJW 2011, 2245 (2246); ausführlich Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 545. 125 Virneburg, BauR 2004, 1681 (1688). 126 OLG Celle v. 10.12.1997 – 6 U 308/96, BauR 1998, 802. 127 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 552. 128 Virneburg, BauR 2004, 1681 (1689); Bueren, NJW 2011, 2245 (2246 f.); OLG Karlsruhe v. 15.1.2016 – 19 U 133/14, NJW 2016, 1829. 129 OLG Düsseldorf v. 17.3.1995 – 22 U 139/94, BauR 1995, 854; OLG Hamm v. 19.9.2006 – 21 U 44/06, BauR 2006, 1916.

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§ 254 BGB geminderte) Regressansprüche gegen den handelnden Erwerber zustehen, der für den Fehler des von ihm beauftragten Unternehmers nach § 278 BGB einzustehen hat.130 Ansprüche der geschädigten anderen Erwerber gegen den Auftraggeber des Sonderwunsches bestehen hingegen nicht, weil insoweit keine vertraglichen Rechtsbeziehungen bestehen. Dies gilt auch im Hinblick auf das Wohnungseigentum, da zum Zeitpunkt der Ausführung von Sonderwünschen weder eine Wohnungseigentümergemeinschaft noch eine „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ bereits besteht.131 71

Schließlich besteht noch die Möglichkeit, dass der Erwerber die vom Leistungsprogramm des Vertrages mit dem Bauträger abweichende oder dieses Leistungsprogramm ergänzende Leistung persönlich oder durch von ihm beauftragte Handwerker, die in keiner Verbindung zum Bauträger stehen, durchführt (Eigenleistungen). Die hier auftretenden Probleme und deren Lösungen entsprechen im Wesentlichen denen beim Handwerker-Sonderwunschvertrag. Insbesondere ist auch hier zu beachten, dass trotz der Ausführung des Sonderwunsches durch den Erwerber selbst oder jedenfalls durch Unternehmer, die zu dem Bauträger in keiner Beziehung stehen, bei bestimmten Fallgestaltungen eine Haftung oder Mithaftung des Bauträgers in Betracht kommt. Den Bauträger treffen nämlich auch bei Eigenleistungen des Erwerbers zum einen Beratungspflichten132 und zum anderen trifft ihn eine Koordinierungs- und Prüfpflicht im Schnittstellenbereich der beiderseitigen Leistungen, wenn die Leistung des Bauträgers auf der Eigenleistung aufbaut oder die beiden Leistungsbereiche sonst ineinandergreifen.133 Soweit teilweise angenommen wird, dass der Bauträger diese Haftung bei ausdrücklicher Regelung im Vertrag ausschließen kann,134 dürften entsprechende Regelungen in Bauträgerverträgen wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 9 BGB unwirksam sein.135 f) Änderungsvorbehalte und Änderungsvollmachten

72

Der Bauträgervertrag ist wie jeder Bauvertrag dadurch gekennzeichnet, dass er sich auf ein zukünftig noch zu errichtendes Objekt bezieht. Während dieser Errichtung können sich notwendige Änderungen ergeben, die es mit sich bringen, dass vertragliche Vereinbarung einerseits und Vertragsobjekt andererseits zueinander in Widerspruch geraten. Dies begründet ein Interesse des Bauträgers, sich im Vertrag ein Recht auf einseitige Abänderungen der vertraglichen Vereinbarungen zur Leistungspflicht während der Bauphase vorzubehalten.

130 OLG München v. 3.2.1998 – 9 U 3922/97, BauR 1999, 399; OLG Hamm v. 8.3.2001 – 21 U 24/00, BauR 2001, 1262; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 942; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 555; Virneburg, BauR 2004, 1681 (1689 f.). 131 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 556. 132 Virneburg, BauR 2004, 1681 (1690). 133 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 559. 134 Virneburg, BauR 2004, 1681 (1691) mit Formulierungsvorschlägen. 135 Vogelheim, BauR 1999, 117 (122); Wiese, NJW-Spezial 2007, 12.

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I. Vertragsobjekt

Da Bauträgerverträge in der Regel Formularverträge sind, sind solche Änderungs- 73 vorbehalte allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 308 Nr. 4a BGB zulässig. Außerdem müssen europarechtliche Regelungen (Ziff. 1k im Anhang zu Art. 3 Abs. 3 der EG-Richtlinie 93/13 – keine einseitige Änderung der Vertragspflicht ohne triftigen Grund) eingehalten werden.136 Voraussetzung für einen wirksamen Änderungsvorbehalt im Bauträgervertrag ist also, dass die Klausel die triftigen Gründe, bei denen das einseitige Leistungsbestimmungsrecht eingreift, im Einzelnen aufführt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt.137 In Anbetracht dieser normativen Vorgaben sind wirksame Änderungsvorbehalte 74 nur in engen Grenzen möglich. Die Notwendigkeit, den zur Änderung des Vertragsinhaltes berechtigenden triftigen Grund zu benennen, beschränkt zulässige Klauseln auf diejenigen, die die Änderung dann zulassen, wenn sie baurechtlich oder technisch notwendig ist; außerdem können nur solche Änderungen wirksam vorbehalten werden, die geringfügig sind oder zu einer gleichwertigen Ausführung führen.138 Dem Erfordernis der baurechtlichen oder technischen Notwendigkeit widersprechen Klauseln, die das Recht des Bauträgers, Änderungen vorzunehmen, nicht auf erst nach Vertragsschluss erkennbare Zustände beschränken.139 Wegen dieser engen Grenzen wirksamer Änderungsvorbehalte ist daran zu denken, bei zwingend notwendigen und in der Sache gleichwertigen Änderungen, die nicht durch einen wirksamen Änderungsvorbehalt abgedeckt sind, eine aus der Kooperationspflicht der Vertragsparteien stammende Verpflichtung zur Anpassung des Vertrages heranzuziehen.140 Von den Änderungsvorbehalten zu unterscheiden sind Leistungsbestimmungsrech- 75 te des Bauträgers. Mit diesen wird dem Bauträger bereits im Vertrag das Recht eingeräumt, die genaue Leistung erst während der Ausführung festzulegen. Solche Leistungsbestimmungsrechte sind grundsätzlich zulässig, müssen im Einzelfall aber im Vertrag nach Voraussetzung und Umfang so konkretisiert sein, dass das vertraglich Gewollte bestimmbar bleibt.141 Leistungsbeschreibungen, die bei der Nennung konkreter Produkte den Zusatz „oder gleichwertig“ enthalten,142 sind vor diesem Hintergrund ebenso unproblematisch143 wie die Verpflichtung der Erwerber, in einen zu136 BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, BauR 2005, 1473. 137 So die allg. M.: Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 457; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 837; BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, BauR 2005, 1473. 138 OLG Frankfurt v. 30.7.1998 – 15 U 191/97, BauR 2000, 1204; LG Hildesheim v. 11.6.2014 – 5 O 13/14, BauR 2015, 1190; bei den scheinbar strengeren Entscheidungen BGH v. 23.6.2004 – VII ZR 200/04, BauR 2005, 1437, und OLG Stuttgart v. 17.10.2002 – 2 U 37/02, BauR 2003, 1394, scheitert die konkrete Klausel jeweils daran, dass in ihr der triftige Grund für eine Änderung nicht ausreichend benannt wird. 139 LG Hildesheim v. 11.6.2014 – 5 O 13/14, BauR 2015, 1190. 140 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 841. 141 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 857 unter Hinweis auf OLG Frankfurt v. 30.7.1998 – 15 U 191/97, BauR 2000, 1204; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 450. 142 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 876; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 450. 143 Vgl. zur Abgrenzung aber BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, BauR 2005, 1473: Wird die gesamte Bauausführung unter den Vorbehalt gestellt, dass auch eine gleichwertige

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

künftig noch abzuschließenden Wärmeliefervertrag zwischen dem Bauträger und dem Energieversorger einzutreten.144 76

Außerdem sind Änderungsvollmachten von den Änderungsvorbehalten abzugrenzen. Mit diesen Änderungsvollmachten wird der Bauträger bei der Errichtung von Wohnungseigentum im Erwerbsvertrag ermächtigt, die bereits vorliegende Teilungserklärung zu ändern, wenn dies sich wegen Abweichungen bei der Errichtung des Baus als notwendig herausstellt. Die Wirksamkeit solcher Änderungsvollmachten richtet sich ebenfalls nach § 308 Nr. 4 BGB:145 Es muss also ein konkreter triftiger Grund benannt und ein Ausübungsrahmen vorgegeben sein.146 Ob alleine das wirtschaftliche Interesse des Bauträgers den notwendigen triftigen Grund geben kann, ist umstritten.147 Letztlich wird diese Frage zu verneinen sein, da dies darauf hinausliefe, das wirtschaftliche Risiko teilweise vom Bauträger auf den Erwerber abzuwälzen.148 3. Termine und Fristen

77

In der Regel wird im Bauträgervertrag ein mehr oder weniger genau bestimmter Fertigstellungstermin vereinbart werden. Bei Verträgen mit Verbrauchern ist das gemäß § 650k Abs. 3 Satz 1 BGB verpflichtend.

78

Weitgehend unproblematisch ist dabei der Fall, dass der Fertigstellungstermin fix (zum Beispiel „Ende September“) oder als spätester Termin (zum Beispiel „spätestens Ende September“) nach dem Kalender bestimmt vereinbart wird, wobei auch im ersten Fall wegen § 271 Abs. 2 BGB der Bauträger berechtigt ist, die Leistung vor dem Termin fertigzustellen.149 In diesen Fällen gerät der Bauträger bei Überschreitung des Termines ohne weiteres nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug. Zu beachten ist lediglich, dass der Bauträger bei der Bestimmung des Fertigstellungstermines nicht vollkommen frei ist: Die Regelung einer unangemessen langen Fertigstellungsfrist ist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam.150 Streitig ist in diesem Zusammenhang, welche Umstände bei der Bestimmung der angemessenen Frist zu berücksichtigen sind: Während teilweise nur der reguläre Bauablauf mit einem gewissen Zuschlag (zwei

144 145

146 147 148 149 150

148

Ausführung errichtet werden darf, liegt ein nach § 308 Nr. 4a BGB unzulässiger Änderungsvorbehalt vor. OLG Düsseldorf v. 23.4.2007 – 9 U 73/06, BauR 2008, 1319. LG Düsseldorf v. 14.12.1998 – 19 T 361/98, RPfleger 1999, 217; ob die §§ 305 ff. BGB überhaupt auf Grundbuchvollmachten anwendbar sind, lassen allerdings BayObLG v. 18.10.1994 – 2 Z BR 80/94, NJW-RR 1995, 209, und BayObLG v. 12.9.2002 – 2 Z BR 75/02, NJW-RR 2002, 1669, ebenso offen wie OLG München v. 20.2.2013 – 34 Wx 439/12, NJW-RR 2013, 1174, und OLG München v. 21.7.2014 – 34 Wx 138/14, BauR 2015, 719. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 112. Dafür: Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 100; dagegen: Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 184. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 184. A.A. Vogel, BTR 2007, 54 (58). Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 475; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 961.

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I. Vertragsobjekt

bis vier Wochen) für Unwägbarkeiten in Ansatz gebracht wird,151 werden andererseits „in überschaubarem Umfang“ auch Vertriebsinteressen (zum Beispiel eine Mindestverkaufsquote vor Baubeginn) berücksichtigt.152 Dagegen wird zwar mit einigem Recht eingewandt, dies würde das Vertriebs- und Finanzierungsrisiko des Bauträgers teilweise auf den Erwerber abwälzen,153 aber es wird zu berücksichtigen sein, dass eine vertragliche Vereinbarung in Rede steht. Anders als bei der Bestimmung des angemessenen Fertigstellungstermins bei fehlender Vereinbarung154 können deshalb bei vereinbarten Fertigstellungsterminen die Interessen des Bauträgers Berücksichtigung finden, zumal bei der Bestimmung der „Unangemessenheit“ im Sinne des § 308 Nr. 1 BGB die Interessen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen sind.155 Soweit der Beginn der Fertigstellungsfrist von einem zukünftigen Ereignis ab- 79 hängig gemacht wird (zum Beispiel „7 Monate nach Erteilung der Baugenehmigung“), liegt grundsätzlich eine nach dem Kalender berechenbare Frist im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, sodass der Bauträger ebenfalls mit dem Ablauf der Fertigstellungsfrist ohne weitere Mahnung in Verzug gerät. Problematisch ist hier ebenfalls die Vereinbarkeit der konkreten Klausel mit § 308 Nr. 1 BGB, weil nach dieser Norm auch die Setzung „nicht hinreichend bestimmter“ Fristen unwirksam ist. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot liegt dabei dann vor, wenn der Kunde nicht in der Lage ist, das Fristende selbst zu erkennen oder zu errechnen.156 Damit sind alle Klauseln unwirksam, die den Fristbeginn an ein Ereignis aus dem Bereich des Verwenders – hier also des Bauträgers – knüpfen.157 Die Anknüpfung an den zukünftigen Baubeginn ist also ebenso unzulässig wie diejenige an das Erreichen eines bestimmten Vertriebsstandes.158 Umstritten ist, ob eine Anknüpfung an die zukünftige Erteilung der Baugenehmigung nach § 308 Nr. 1 BGB unzulässig ist: Teilweise wird verneinend darauf abgestellt, dass es sich hierbei ebenfalls um einen Umstand handelt, der für den Erwerber nicht zu überblicken ist;159 andererseits aber zu Recht darauf hingewiesen, dass mit dieser Regelung nur die Zulässigkeit des Bauvorhabens als Geschäftsgrundlage des Vertrages in die Terminbestimmung einbezogen wird.160 Wegen der negativen Rechtsfolgen der Überschreitung eines verbindlichen Fertigstel- 80 lungstermins für den Bauträger wurde in der Vergangenheit häufig versucht, die Verbindlichkeit des genannten Fertigstellungstermins aufzuheben, indem der Termin im Vertrag mit dem Zusatz „ca.“ oder „voraussichtlich“ versehen wird. Das ist wegen § 650k Abs. 3 BGB nur noch in Verträgen zwischen Unternehmen möglich. 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 475. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 962. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 475. Siehe dazu unten C Rz. 82. Palandt/Grüneberg, § 308 BGB, Rz. 7. BGH v. 6.12.1984 – VII ZR 227/83, BauR 1985, 192; BGH v. 23.2.1989 – VII ZR 89/87, BauR 1989, 322. BGH v. 6.12.1984 – VII ZR 227/83, BauR 1985, 192. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 963. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 475; Vogel, BTR 2007, 54 (57 f.). Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 963.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Häufig werden in Bauträgerverträgen Vereinbarungen zu Fertigstellungsterminen mit Verlängerungsklauseln kombiniert, die den Bauträger berechtigen, den vereinbarten Termin unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten. Soweit solche Klauseln dazu dienen sollen, das unternehmerische Risiko des Bauträgers (also zum Beispiel die Leistungsfähigkeit der eingeschalteten Subunternehmer) auf den Erwerber abzuwälzen, sind sie auch außerhalb eines Verbrauchervertrages wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Soweit sie den Bauträger von den Folgen unabwendbarer Umstände (wie Streiks oder höherer Gewalt) freistellen sollen, sind sie entbehrlich, weil der Bauträger die verzögernden Folgen solcher Umstände nicht nach § 286 Abs. 4 BGB zu vertreten hat.161 Die Frage, ob den Bauträger die Rechtsfolgen verzögernder Umstände treffen, kann also nicht sinnvoll vertraglich geregelt werden, sondern ist auf der Ebene des Vertretenmüssens zu klären. Dies gilt zum Beispiel auch für sogenannte „Schlechtwettertage“: Hier ist jeweils zu prüfen, ob tatsächlich eine unerwartete Witterungslage vorlag oder ob nicht der Bauträger von vorneherein mit den Beeinträchtigungen durch das Wetter rechnen und diese Beeinträchtigungen in seiner Terminkalkulation einbeziehen musste.

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Fehlt im Vertrag ein verbindlicher Fertigstellungstermin oder ist die Vereinbarung eines Fertigstellungstermins im Vertrag unwirksam, richten sich Bauzeit und Fertigstellungstermin außerhalb des Anwendungsbereiches des § 650k Abs. 3 BGB nach den allgemeinen Regeln. Bei einem Bauträgervertrag bedeutet dies wie bei jedem Bauvertrag, dass alsbald nach Vertragsschluss mit der Herstellung zu beginnen und diese in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen ist.162 Nach Ablauf der so berechneten Bauzeit tritt Fälligkeit, Verzug aber erst gemäß § 286 Abs. 1 BGB mit einer Mahnung nach Fälligkeit ein. Dies gilt auch dann, wenn ein ursprünglich vereinbarter Fertigstellungstermin ohne Verschulden des Bauträgers (zum Beispiel wegen nicht rechtzeitig erbrachter Eigenleistungen des Erwerbers) hinfällig geworden ist.163

II. Abnahme und Besitzübergang 83

Abnahme und Besitzübergang sind tatsächlich wie rechtlich von fundamentaler Bedeutung für die Durchführung des Bauträgervertrages. Für die Praxis gilt: Der Bauträger möchte pünktliche, vollständige Zahlungen auf den Kaufpreis sowie frühestmöglichen Gefahrübergang und Beginn der Mängelverjährung gewährleistet sehen. Der Besteller möchte sichergehen, dass Bauten- und Zahlungsstand nicht zu seinen Ungunsten divergieren, er erwartet rechtzeitigen Einzug, ein mangelfreies Objekt und Sicherstellung der (möglichst langen) Mängelhaftung. Naturgemäß sind Verweigerung der Abnahme und Einbehalt von Zahlungen die naheliegenden Druckmittel gegenüber dem Bauträger, die Verweigerung der Schlüsselübergabe ein solches gegenüber dem Besteller.

161 Ähnlich Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 475. 162 BGH v. 8.3.2001 – VII ZR 470/99, BauR 2001, 946; dem folgend OLG Hamm v. 11.11.2009 – 12 U 49/09, BauR 2011, 1169. 163 BGH v. 22.5.2003 – VII ZR 469/01, BauR 2003, 1215.

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II. Abnahme und Besitzübergang

Im folgenden Kapitel wird ein vollständiger Überblick über die Abnahme im Bauträgervertrag gegeben. Vorangestellt sei, dass die vertragliche Vereinbarung förmlicher Abnahme der Regelfall ist, die stillschweigende Abnahme sich demgegenüber in der Praxis der Vertragsdurchführung häufig durchsetzt, ferner dass die fiktive Abnahme für den Bauträger seit der Baurechtsreform zum 1.1.2018 erstmals hilfreich sein kann, gleichwohl selten zum Erfolg führen wird. Immerhin werden durch die Neuregelung der fiktiven Abnahme nicht mehr die Risiken begründet, die die spätere Feststellung ihrer Unwirksamkeit mit sich brachte – und die alte Regelung unbrauchbar machte. Zu den Abnahmeregelungen hinzu tritt jetzt allerdings die Möglichkeit zur sog. Zustandsfeststellung, einer gemeinsamen förmlichen Bestandsaufnahme, wenn die Abnahme verweigert wird. Sie kann, wenn es nicht anders geht, einseitig erfolgen. Dadurch erhält der Bauträger ein Mittel, den Besteller zumindest zur Erklärung über seine Beanstandungen zu bewegen, da er sonst Rechtsnachteile erfährt. Der erste Schritt, um taktisch für Planung und Durchführung von Abnahmeterminen gewappnet zu sein, muss der Blick in den Vertrag sein: Wie ist die Abnahme ausgestaltet? Wann soll sie erfolgen? Bei Zweifeln sollte Rechtsrat eingeholt werden, ob die vertraglichen Regelungen wirksam sind. Denn Bauträgerverträge sind regelmäßig Formularverträge und unterliegen daher der strengen AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle. Bei Bauträgerverträgen über Wohnungseigentum gilt der Rat, die Wirksamkeit der Abnahmeregelungen im Vertrag zu hinterfragen, vor allem in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum in besonderem Maße (s.u. Rz. 152 ff.). Insbesondere aber kann die Empfehlung, den Projekthergang vollständig und sorgfältig zu dokumentieren, jedem Praktiker, gleich auf welcher Seite, nicht oft genug ans Herz gelegt werden. Das gilt gleichermaßen für Bauausführung und Bauablauf wie für Inhalte und Zeitpunkte der Kommunikation zwischen den Vertragsparteien und deren Erfüllungsgehilfen. Dies mag am Beispiel der Sonderwünsche illustriert werden: Sie werden in der Praxis gerne, unabhängig von vertraglich vorgesehenen Förmlichkeiten, „auf der Baustelle“ abgesprochen. Bleibt dies undokumentiert, wird im Abnahmetermin164 oft bereits die Frage nach dem „Soll-Zustand“ der fertigen Bauleistung Anlass zu Streit geben und sich infolgedessen die Abnahmereife nicht ohne Weiteres feststellen lassen. So sehr es Binsenweisheiten sind, dass Verträge stets nur so gut sind, wie sie „gelebt“ (also bei Durchführung beachtet) werden, dies aber auf der Baustelle gerne zu kurz kommt, so unerschöpflich ist ebendieses Dilemma Quell für Streit. Kosten und Risiken sinken dabei in dem Umfange, in dem Bauablauf und Gesprächsinhalte in der Rückschau dargetan und bewiesen werden können, sich also im Streitfalle nicht als „black box“ erweisen.165 164 Oder in der Auseinandersetzung über das Protokoll der Zustandsfeststellung. 165 Die mit der Baurechtsreform für den neuen Verbraucherbauvertrag eingeführte Verpflichtung zur Vorlage einer Baubeschreibung wird vermutlich nicht viel an der beschriebenen Problemlage ändern. Denn die Baubeschreibung soll ja bereits bei Vertragsschluss vorliegen. Änderungsgeschehen bildet sie also nicht ab. Allein die dem AGB-Recht gleiche neue gesetzliche Auslegungsregel zulasten des Bauträgers kann über Unklarheiten hinweghelfen, aber eben zum einen nur zu seinem Nachteil und zum anderen mit dem Prognoserisiko gerichtlichen Auslegungsergebnisses belastet. Sie gebietet es daher dem

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Aus dem gleichen Grunde ist zu empfehlen, wichtige Besprechungen und Termine nicht allein wahrzunehmen. Ist der Ehepartner ebenfalls Vertragspartei, sollte ein Dritter hinzugezogen werden. So ist wenigstens die Chance gewahrt, zu Gesprächsinhalten und Terminverlauf im Falle eines Falles Beweis antreten zu können. 1. Bedeutung und Rechtsfolgen der Abnahme, Zustandsfeststellung 84

Die Abnahme der geschuldeten Bauleistung166 ist vertragliche Hauptpflicht des Bestellers, § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist wichtige Zäsur167 im Zuge der Vertragsdurchführung. Mit ihr verlassen die Parteien bezüglich der Bauleistung das Stadium der Erfüllung. Es schließt sich die Phase der Mängelrechte an.168 Die Abnahme unterliegt (mit der Bauleistung) im Bauträgervertrag dem Bauvertragsrecht.169 Sie ist wesentliches Element der allgemeinen Regeln zum Werkvertrag, die die Grundlage des Bauvertragsrechts bilden. Das Bauträgerrecht verweist auf beide170. Besonderheiten gelten, mit Ausnahme der Abnahme von Gemeinschaftseigentum beim Erwerb von Wohnungs- oder Teileigentum nach WEG171, nicht.

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Abnahme ist die „körperliche Entgegennahme des Werkes“ und seine „Billigung als im wesentlichen vertragsgerecht“.172 Die für Willenserklärungen geltenden Re-

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Bauträger „erst recht“, Vertrag, Bausoll und Änderungen mit Bedacht zu formulieren und vollständig zu dokumentieren. § 650u Abs. 1 S. 2 BGB. Kögl in beck-online Großkommentar, Stand 1.6.2017, § 640 BGB Rz. 1; Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 1: „Dreh und Angelpunkt“ des Werkvertrages. Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 2. Die Darstellung stellt ausschließlich auf das neue BGB-Bauvertragsrecht ab. § 650u Abs. 1 S. 2 BGB verweist auf Untertitel 1, welcher die Kapitel „Bau-“ und „Verbraucherbauvertrag“ umfasst. Der Einbezug der VOB Teil B in den Bauträgervertrag unter Wahrung der AGB-rechtlichen Privilegierung ist regelmäßig nicht möglich. Zum einen sind Erwerber, die zu eigenen Wohnzwecken kaufen, regelmäßig Verbraucher gem. § 13 BGB. Verbrauchern gegenüber unterliegt die VOB stets der Inhaltskontrolle, vgl. BGH v. 24.7.2008 – VII ZR 55/07, MDR 2008, 1161. Zum anderen ist die VOB Teil B im Bauträgervertrag regelmäßig nicht „als Ganzes“ vereinbart. So hat der Erwerber bereits kein Recht zur freien Kündigung (§ 8 Abs. 1 VOB Teil B bzw. § 648 BGB, der gem. § 650u Abs. 2 BGB im Bauträgervertrag unanwendbar ist; die Rspr. zum alten Recht kam wegen der vom Werkvertrag abweichenden Interessenlage zum gleichen Ergebnis), vgl. Reski, Bauträgervertrag, S. 55 m.w.N. Der Einbezug der VOB Teil B in den Bauträgervertrag unter Inkaufnahme ihrer Teilunwirksamkeit aufgrund AGB-rechtlicher Inhaltskontrolle scheidet als zielführende Gestaltung aus; vgl. auch Palandt/Sprau, § 675 BGB Rz. 18 a.E. Allgemeine Vorschriften (§§ 631–650 BGB), Bau- (§§ 650a–650h BGB) und Verbraucherbauvertrag (§§ 650i–o BGB) bilden die drei Kapitel des Untertitels 1 „Werkvertrag“ von Titel 9. Es ist also – nunmehr gesetzlich normiert – dabei geblieben, dass der Bauvertrag eine qualifizierte Form des Werkvertrages ist – und dass der Bauträgervertrag sich für seinen Bauleistungsteil dessen bedient. S.u. D Rz. 38 ff. St. Rspr., BGH v. 25.3.1993 – X ZR 17/92, MDR 1994, 35; zuletzt BGH v. 5.6.2014 – VII ZR 276/13, MDR 2014, 1131, sog. zweigliedriger Abnahmebegriff.

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II. Abnahme und Besitzübergang

gelungen sind entsprechend anzuwenden.173 An den Grundlagen der Abnahme hat sich durch die Baurechtsreform nichts geändert. Lediglich die sog. fiktive Abnahme hat (notwendige) Neugestaltung erfahren und es ist die Zustandsfeststellung hinzugekommen. Beides wird nachfolgend dargestellt. Die Bedeutung der Abnahme liegt in ihren weitreichenden Rechtsfolgen:

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a) Übergang der Beweislast Mit der Abnahme geht die Beweislast für die Vertragsgemäßheit der Bauleistung 86a vom Bauträger auf den Besteller über: Vom Zeitpunkt der Abnahme an muss der Besteller das Vorliegen von Mängeln beweisen. Eine Beweislastumkehr zulasten des Bauträgers, der des Verbrauchsgüterkaufes174 entsprechend, gibt es im Werkvertrags- und damit im Bauvertrags- und Bauträgerrecht, auch bei Verbraucherbeteiligung, nicht.175 Vergleichbares gilt freilich im Ergebnis, soweit bei der Abnahme Mängelvorbehalte erklärt wurden. Denn dadurch wird nicht nur der Verlust der Mängelrechte vermieden (§ 640 Abs. 2 BGB). Hinsichtlich der vorbehaltenen Mängel unterbleibt auch der Übergang der Beweislast auf den Besteller.176 In der Bauträgerpraxis gilt damit: Im Rahmen der Durchsetzung der Raten gem. § 3 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 MaBV, sofern sie vor Abnahme fällig werden (dies sind alle Raten, mit Ausnahme der Schlussrate gem. Ziff. 2 Spiegelstrich 12 und evtl. – je nach Baufortschritt – auch der Rate Spiegelstrich 11, Fassadenarbeiten), liegt die Beweislast für Leistungsstand und -qualität mangels Abnahme zum Zeitpunkt der Rechnungstellung beim Bauträger. Dabei bleibt es auch, soweit Mängelrügen bei Abnahme protokolliert werden. Wohl gemerkt, die Aufnahme des Vorbehalts genügt. Auf seine Berechtigung kommt es, solange ihr Fehlen nicht offensichtlich ist, nicht an.

173 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 5, unter Verweis auf BGH v. 6.3.1986 – VII ZR 235/84, MDR 1986, 840 und BGH v. 29.6.1993 – X ZR 60/92, NJWRR 1993, 1461; ob die Abnahme rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Natur ist, ist bisher nicht höchstrichterl. entschieden, vgl. Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 5; Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 6; hervorzuheben ist, dass die Abnahmeerklärung zugangsbedürftig ist, der Zugang aber nach § 151 BGB entbehrlich sein kann, ferner der Erklärende geschäftsfähig (oder gesetzl. vertreten) sein muss. Bei zusammenlebenden Ehegatten soll, anders als beim Vertragsabschluss, die Erklärung durch einen Ehepartner genügen, OLG Stuttgart v. 8.12.2010 – 4 U 67/10, BauR 2011, 1056, Rz. 79: „auch über den Rechtskreis des § 1357 BGB hinaus“. 174 § 476 BGB: für die ersten sechs Monate nach Übergabe. 175 Der Bauträger bleibt sogar dann beweispflichtig, wenn der Erwerber vor Abnahme Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigt, Vorschuss verlangt oder den Vertrag kündigt; Beweiserleichterungen kommen in Fällen der Beweisvereitelung in Betracht, vgl. Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 17 ff. m.w.N. zur Rspr. 176 BGH v. 23.10.2008 – VII ZR 64/07, MDR 2009, 80; Voit in BeckOK BGB, § 640 Rz. 38, Stand 1.2.2017.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

b) Gefahrübergang 87

Ferner trägt der Besteller vom Zeitpunkt der Abnahme an sowohl Preis- (oder Vergütungs-) als auch Leistungsgefahr, §§ 644, 645 BGB. Das bedeutet: Geht die Bauleistung vor Abnahme zufällig ganz oder teilweise unter (d.h., nimmt sie Schaden, ohne dass eine der Parteien dies zu vertreten hat), muss der Bauträger erneut leisten, erhält aber den Kaufpreis nur einmal.177 Nach Abnahme liegt das Risiko des zufälligen Untergangs beim Besteller. Er hat keinen Anspruch auf erneute Leistung/Mangelbeseitigung, muss aber den Kaufpreis (dem erreichten Bautenstand entsprechend) zahlen. c) Übergang von der Erfüllungsphase zu den Mängelrechten

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Der Besteller kann fortan wegen Mängeln der Bauleistung (anstelle des originären Erfüllungsanspruches) die Mängelrechte des § 634 BGB geltend machen.178 Deren Verjährungsfrist beginnt gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Abnahme. d) Fälligkeit der Vergütung

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Dass mit Abnahme gem. § 641 BGB der Anspruch auf Vergütung fällig wird, ist im Bauträgervertrag von eingeschränkter (für den Bauträger gleichwohl erheblicher) Bedeutung: Während 86 % des Kaufpreises179 nach § 3 Abs. 2 Ziff. 2 MaBV180 in Raten nach Baufortschritt (in aller Regel) vor und 8,4 %181 Zug um Zug gegen Besitzübergabe zu zahlen sind, knüpft der Ratenplan des § 3 Abs. 2 Ziff. 2 MaBV (neben den 2,1 % für die Fassadenarbeiten) die Fälligkeit der Schlussrate an die „vollständige Fertigstellung“. Führen die Parteien die Abnahme bis zu diesem Zeitpunkt durch182, kommt es auf die Frage, ob die Schlussrate Abnahme voraussetzt183, nicht an. Nach dem Wortlaut des Ratenplans freilich ist die Erklärung der Abnahme nicht tatbestandliche Fälligkeitsvoraussetzung der Schlussrate. Verweigert der Besteller aber wegen fehlender Abnahmereife die Abnahme, wird er zugleich fehlende vollständige Fertigstellung einwenden.

177 Vgl. aber OLG München v. 2.3.2017 – 172 U 256/16: Instandhaltungs- und -setzungskosten nach Übergabe trotz fehlender Abnahme (Wohnungseigentümergemeinschaft). 178 Die h.M. wendet auf Leistungsstörungen vor Abnahme die allg. Regelungen an und sieht die Geltendmachung von Mängelrechten vor Abnahme nur, wenn bereits Konkretisierung eingetreten ist, vgl. Palandt/Sprau, vor § 633 Rz. 7 m.w.N., Erman/Schwenker, § 634 BGB Rz. 1; Erman/Schwenker, § 633 BGB Rz. 21a: ab vetragl. Fertigstellungstermin. 179 30 % gem. § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 80 % der verbleibenden 70 % nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV. 180 I.V.m. der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen (AbschlagsV) v. 23.5.2001 (BGBl. I, S. 981) i.d.F. v. 23.10.2008 (BGBl. I, S. 2022). 181 12 % der 70 % nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV. 182 Zur regelmäßigen Vereinbarung der Abnahme bei Bezugsfertigkeit im Bauträgervertrag s.u. Rz. 151. 183 Vgl. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 539 m.w.N.

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II. Abnahme und Besitzübergang

Nicht selten aber wird es umgekehrt für den Besteller erwägenswert sein, die Abnah- 90 me zu erklären, obwohl Abnahmereife noch nicht gegeben ist, um gleichsam „Lufthoheit“ über die Baustelle zu erlangen. Denn Abnahmereife ist nicht Voraussetzung für die Abnahme, sondern nur für die Abnahmeverpflichtung des Bestellers. Dass der Bauträger trotz erfolgter Abnahme mit der Weigerung des Bestellers konfrontiert wird, zu zahlen, ist also nicht nur bezüglich der Schlussrate und unwesentlicher Restarbeiten, die der Abnahmereife nicht entgegenstehen, sondern auch darüber hinaus hinsichtlich jedweder Mangelbeseitigungskosten (mit Druckzuschlag, § 641 Abs. 3 BGB) möglich (und in der Praxis häufig). Oft übersehen wird die verzugsunabhängige Verzinsung der mit Abnahme fällig 91 werdenden Vergütung, § 641 Abs. 4 BGB.184 Soweit ersichtlich, wird die Anwendbarkeit des § 641 Abs. 4 BGB auf den Bauträgervertrag in der einschlägigen Literatur bis dato nicht diskutiert.185 Ausgangspunkt sind zum einen der Mischcharakter des Bauträgervertrages186, zum anderen der Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV i.V.m. der AbschlagsV187. Fraglich ist danach, ob fällige Raten des Kaufpreises nur bei Verzug zu verzinsen sind, oder ob alle im Zeitpunkt der Abnahme fälligen, offenstehenden Raten ab Abnahme nach § 641 Abs. 4 BGB, also verzugsunabhängig, zu verzinsen sind. Im neuen Recht ist die Frage geklärt. § 641 Abs. 4 BGB ist in § 650u Abs. 2 BGB nicht von der Anwendbarkeit auf den Bauträgervertrag ausgeschlossen – und damit einschlägig. Es ist allerdings schon nach altem Recht nicht ersichtlich, warum § 641 Abs. 4 BGB auf den Bauträgervertrag nicht anwendbar hätte sein können. Denn es richtet sich auch die Fälligkeit, scheitert der notarvertraglich vorgesehene Ratenplan wegen unzulässiger Abweichung von den Vorgaben der MaBV, nach § 641 BGB.188 Umgekehrt stellt sich aber zum alten Recht die Frage, ob ein wirksamer Ratenzahlungsplan die Anwendung von § 641 Abs. 4 BGB ausschließt. Da § 3 Abs. 2 MaBV aber lediglich die werkvertragliche Vorleistungspflicht durch Gestattung von Abschlagszahlungen (im konkret vorgegebenen Rahmen) modifiziert, ist dafür nichts ersichtlich. Denn die 184 Vgl. Dauner-Lieb/Langen/Raab, BGB, § 641 Rz. 47 ff. 185 § 641 Abs. 4 BGB wird rglm. ohne Bezug zum Bauträgervertrag kommentiert, etwa Erman/Schwenker, § 641 BGB Rz. 4b; Basty, Bauträgervertrag, Rz. 220, und Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 387, zur Unwirksamkeit formularmäßiger Vereinbarung von Fälligkeitszinsen gem. BGH v. 11.12.1997 – IX ZR 46/97, MDR 1998, 390: Verstoß gegen § 11 Nr. 4 und Nr. 5b AGBG (heute § 309 Nr. 4 und Nr. 5b BGB) wegen Abweichung von §§ 284, 288 BGB a.F.; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 74, Rz. 302: Vereinbarung von Fälligkeitszins für Schlussrate zulässig; die zitierte BGH-Entscheidung dürfte den Fall des gesetzlich vorgesehenen Fälligkeitszinses gem. § 641 Abs. 4 BGB nicht erfassen. 186 § 650u Abs. 1 S. 2 und 3 BGB. 187 BGBl. I, S. 981, i.d.F. v. 23.10.2008 (BGBl. I, S. 2022). 188 BGH v. 22.3.2008 – VII ZR 268/05, MDR 2007, 882; mit dieser Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass sich daran entgegen entspr. Stimmen in der Lit. durch Inkrafttreten des § 632a BGB zum 1.5.2000 und der AbschlagsV v. 23.5.2001 nichts geändert hat.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Rechtsfolgen von Fälligkeit und Abnahme sind in MaBV und AbschlagsV nicht geregelt. Sie richten sich nach den allgemeinen werkvertraglichen Normen. Das schließt § 641 Abs. 4 BGB ein. Folglich sind bereits in dem alten Recht unterliegenden Bauträgerverträgen bei (oder mit) Abnahme fällige Kaufpreisraten ohne Verzug zu verzinsen.189 e) Notwendigkeit zum Vorbehalt von Vertragsstrafen und Mängelrechten 92

Dass bei Abnahme zum einen die Mängelrechte wegen bekannter Mängel (§ 640 Abs. 2 BGB) vorbehalten werden müssen, zum anderen Ansprüche auf verwirkte Vertragsstrafen (§ 341 Abs. 3 BGB), weil der Besteller die einen wie die anderen ohne entsprechenden Vorbehalt verliert, bereitet in der Regel keine Probleme.

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In der Praxis ist bedeutsam, dass dem Besteller bei Unkenntnis von Mängeln und (folglich) unterbliebenem Vorbehalt selbst grober Fahrlässigkeit nicht schadet. Es bedarf der positiven Kenntnis, um die Mängelrechte zu verlieren, § 640 Abs. 2 BGB.190 Im Umkehrschluss gibt es keine Untersuchungspflicht des Bestellers bei Abnahme. Verpflichtet ist er zur Abnahme der im Wesentlichen vertragsgerechten Bauleistung. Nur insoweit ist er mittelbar zur Prüfung veranlasst: Er verhält sich nicht vertragskonform, wenn er bei Abnahmereife die Abnahme verweigert. An der Abnahme ohne Untersuchung (ganz oder teilweise) ist er aber nicht gehindert. Unkenntnis von den baulichen Gegebenheiten erhält ihm alle Mängelrechte, freilich bei laufender Verjährungsfrist und voller Beweislast. Er muss eine Beweisaufnahme damit vorfinanzieren191. Die Beweislastfrage ist aber meistens ergebnisneutral, sofern nicht ausnahmsweise Unaufklärlichkeit vorliegt.

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Nachvollziehbar ist die genannte gesetzgeberische Risikoverteilung bei verdeckten Mängeln, also solchen, die der Besteller (dem Wesen von Bauleistungen entsprechend) nicht oder jedenfalls nicht ohne Fachleute und entsprechende (u.U. zerstörende) Untersuchungen feststellen kann. Das Risiko unentdeckt bleibender Mängel liegt entsprechend Vorstehendem richtigerweise beim Unternehmer, die Mängelrechte bleiben trotz Abnahme bestehen. Das gilt für den Bauträger gleichermaßen. f) Endgültigkeit der Abnahmeerklärung

95

Zu guter Letzt und der Vollständigkeit halber ist die Irreversibiliät der Abnahmeerklärung zu nennen: Die Abnahme ist nicht anfechtbar.192 Entschieden ist dies für

189 Soweit ersichtlich, ist die Frage noch nicht entschieden. 190 BGH v. 9.1.2014 – VII ZR 75/12; OLG Stuttgart v. 3.5.2012 – 7 U 182/11, http://openjur. de/u/666214.html, Rz. 42. 191 Womit ihn nicht nur hinsichtlich seiner Hauptforderung, sondern auch der Kosten das Insolvenzrisiko des Bauträgers trifft. 192 Z.B. Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 5 B Rz. 76.

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II. Abnahme und Besitzübergang

die Anfechtung wegen übersehener193 oder gar arglistig verschwiegener Mängel.194 Begründet wird es mit der Vorrangigkeit der Mängelrechte. Vorstehend sind alle Rechtsfolgen der Abnahme im Überblick dargestellt. Herbei- 96 führung von Gefahrübergang, Beweislastübergang und Verjährungsbeginn sind naturgemäß von großer Bedeutung für den Bauträger. Er möchte sein wirtschaftliches Risiko begrenzt wissen und kalkulieren können. Die Relevanz der Rechtsfolgen hat sich mit der Baurechtsreform ein Stück weit zu- 97 gunsten des Bauträgers verändert. Mit der neuen Regelung zur Zustandsfeststellung (§ 650g BGB) ist der Unternehmer und damit auch der Bauträger vor allem hinsichtlich des Gefahrübergangs, aber auch der Beweislast bessergestellt worden. Die Zustandsfeststellung ist Mittel gegen den Versuch des Bestellers, die Abnahme zu verschleppen, wo der Bauträger bisher nur Verzug herbeiführen und auf Abnahme klagen konnte. Ihr Wirkungsbereich ist freilich sehr begrenzt. Sie „hilft“ nur bei nicht protokollierten offenkundigen Mängeln: Es wird gesetzlich vermutet, dass diese nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Wird die Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert, ist der Besteller danach verpflichtet, an einem Termin zur gemeinsamen Zustandsfeststellung teilzunehmen und ein datiertes Protokoll darüber zu unterschreiben, § 650g Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB. Vor allem aber kann der Bauträger den Termin allein durchführen, wenn der Besteller unentschuldigt fernbleibt, § 650g Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB. Der Bauträger hat dem Besteller dann das datierte, signierte Protokoll zuzustellen, § 650 Abs. 2 Satz 3 BGB. Das Gleiche muss „erst recht“ gelten, wenn der Besteller erscheint, aber unentschuldigt nicht unterschreibt. Denn nur so vemag das neue Institut seine Funktion zu erfüllen. Es ist danach am Besteller, für die Aufnahme seiner Positionen in das Protokoll zu sorgen. Sind seine Positionen, und sei es als streitig, erfasst, gibt es keinen Grund, die Unterzeichnung zu verweigern. Erscheint aber der Besteller nicht – oder verweigert er (nach hiesiger Auffassung) trotz Erscheinens die Mitwirkung – kann der Bauträger einseitig vorgehen. Er hat dann keine andere Wahl. Dass er dadurch in den Genuss der gesetzlichen Vermutung gelangt, dass nicht protokollierte offensichtliche Mängel nach Protokollierung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind, ist Kern der Regelung. Darum geht es: Den Besteller zu sanktionieren, wenn die Kooperation, derer es zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung (die Abnahme ist dabei zentrales Element) bedarf, unterbleibt. Ob die Beschränkung der Sanktionsfolgen auf nicht protokollierte offenkundige Mängel dem Mittel der Zustandsfeststellung in der Praxis bereits zu hinreichender Effektivität verhelfen wird, daran kann man zweifeln.

193 Dies wäre kein Widerspruch zu Rz. 93, denn ein Ausräumen der Abnahmewirkungen wäre für den Besteller auch trotz fortbestehender Mängelrechte günstig, wenn nicht (im Verjährungsfalle) einzig hilfreich. 194 OLG München v. 13.12.2011 – 9 U 2533/11 Bau, NJW 2012, 397.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

2. Voraussetzungen und Formen der Abnahme 98

Die Erklärung der Abnahme setzt, wie vorstehend bereits dargelegt, weder ein fertiges, noch ein mangelfreies Werk voraus. Der Besteller kann die Abnahme vor Erreichen der Abnahmereife erklären. Die vertragsgemäße Herstellung des Werks ist Voraussetzung allein für die Abnahmeverpflichtung des Bestellers und damit den Anspruch des Bauträgers auf Abnahme, § 640 Abs. 1 Satz 1, 1. HS BGB.195 Vertragsgemäß hergestellt ist das Werk, im Bauträgervertrag also die geschuldete Bauleistung, wenn keine oder lediglich unwesentliche Mängel gegeben sind, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Unwesentlich sind solche Mängel, die an Bedeutung so weit zurücktreten, dass es dem Besteller unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist, nicht mehr auf seine rechtlichen Vorteile vor Abnahme zu bestehen und so die weitere Durchführung des Vertrages nicht länger aufzuhalten.196

99

Die Abnahme kann ausdrücklich, konkludent oder fiktiv erfolgen. Die ausdrückliche Abnahme ist förmlich oder formlos möglich. Wegen der hohen Bedeutung der Abnahme für die Vertragsdurchführung ist es regelmäßig geboten, in diesem Punkte besonderes Augenmerk auf die Vertragsgestaltung zu legen und bei Vertragsdurchführung stets zuerst den Wortlaut der einschlägigen Vertragsklauseln zu prüfen. Bauträgerverträge sehen regelmäßig die förmliche Abnahme vor.

100

Soweit vertreten wird, dass die Abnahmewirkungen auch eintreten, wenn der Besteller sie unberechtigt endgültig verweigere197, ist dies der zugrunde liegenden Rechtsprechung des BGH in dieser Allgemeinheit nicht unmittelbar zu entnehmen, sondern wohl lediglich, dass dem Besteller gegen den Werklohnanspruch der Einwand mangels Abnahme fehlender Fälligkeit verwehrt ist.198 Die Frage des Eintrittes aller Abnahmewirkungen, verweigert der Besteller die Abnahme unberechtigt und ernsthaft, wird aber überwiegend bejaht.199

101

Der Besteller kann sich bei der Erklärung der Abnahme vertreten lassen. Es gelten die allgemeinen Regeln. Auch Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind möglich.200

102

Als besonders sensibel erweist sich die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bei Wohnungs- oder Teileigentumsanlagen nach dem WEG. Es bedarf hier gesonderter Abnahmen im Rahmen eines jeden Vertrages. Mit zunehmender Größe wird die Feststellung der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums zudem schwieriger. Und aus der (notwendigen) „Verschränkung“ des Bauvertragsrechts mit dem Wohnungs-

195 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 23. 196 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 39 unter Verweis auf BGH v. 26.2.1981 – VII ZR 287/79, MDR 1981, 747. 197 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 577 a.E. unter Verweis auf BGH v. 25.4.1996 – X ZR 59/94, MDR 1996, 1108. 198 BGH v. 25.4.1996 – X ZR 59/94, MDR 1996, 1108, Rz. 19. 199 Vgl. dazu Thode, ZfBR 1999, 116 (119), und Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 42. 200 Vgl. für den Fall unwirksamer Vollmachtsklauseln Scheffelt, BauR 2014, 163 (176).

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II. Abnahme und Besitzübergang

eigentumsrecht ergeben sich Besonderheiten.201 Ausgangspunkt sind die individualvertraglichen, individuell durchsetzbaren Ansprüche eines jeden Bestellers auf vollständige und mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums. Für den Bauträger ist es dabei regelmäßig inakzeptabel, es bei einer Abnahmequote 103 von weniger als 100 % zu belassen. Denn es bedarf nur eines Erwerbers mit unverjährten Mängelrechten, um den Bauträger wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum in vollem Umfange, also nicht etwa lediglich quotal nach Miteigentumsanteilen, in Anspruch zu nehmen.202 Die wirtschaftlichen Risiken nicht beginnender Gewährleistungsfrist in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum sind daher unkalkulierbar.203 Die Praxis hat versucht, diesem Problem mit verschiedenen Vertragsgestaltungen zu 104 begegnen, i.d.R. mit dem Ziel, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu „kollektivieren“, also das Recht des einzelnen Erwerbers, individuell über die Abnahme zu entscheiden, einzuschränken.204 Die Risiken unwirksamer Regelung sind, wie die Praxis der vergangenen Jahrzehnte zeigt205, hoch. Es kommt daher auf sorgfältige, AGB-Recht und Stand der Rechtsprechung vollständig berücksichtigende Klauselgestaltung an. Im Ergebnis kann dem Erwerber sein individuelles Recht zur Abnahme nicht unwiderruflich genommen werden.206 a) Ausdrückliche Abnahme Wegen der weitreichenden rechtlichen Folgen empfiehlt es sich im Bauträgervertrag 105 für beide Parteien regelmäßig, eine ausdrückliche Abnahme, vorzugsweise als förmliche, durchzuführen. So sehen es Bauträgerverträge in der Regel vor. Allerdings entspricht die Praxis der Vertragsdurchführung oft nicht der (notariel- 106 len) Vertragsgestaltung und ihrer Intention, etwa wenn die das Vertragsobjekt bildende Einheit bezogen wird, eine gemeinsame Begehung aber unterbleibt. In solchen Fällen wird die – stets anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheidende – Rechtsfrage relevant, ob trotz vertraglich vorgesehener ausdrücklicher Abnahme konkludent abgenommen worden ist. Dazu muss zum einen die notarvertragliche Vereinbarung förmlicher Abnahme stillschweigend aufgehoben, zum anderen das Werk stillschweigend als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt werden. 201 Vgl. dazu unten, D Rz. 38 ff. 202 BGH v. 20.3.2014 – VII ZR 225/12, IBR 2014, 452. 203 Das Risiko einer nicht beginnenden Verjährungsfrist erscheint dabei gegenüber der Gefahr bloß uneinheitlichen Laufes der Fristen, auf das Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15, C.II. Rz. 23, abstellt, deutlich überwiegend; der Umstand, dass der Erwerber seine Mängelrechte ggf. verwirken kann (vgl. LG München I v. 30.7.2014 – 8 O 27875/12, IBR 2013, 1232) ist zu unbestimmt und zu ungewiss, als dass der Bauträger sich darauf verlassen sollte. 204 Mit unterschiedlichem Erfolg; zum Diskussionsstand siehe D Rz. 45 ff. 205 Vgl. etwa OLG Stuttgart v. 31.3.2015 – 10 U 46/14, BauR 2015, 1688; BGH v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, MDR 2013, 1336. 206 Vgl. dazu nachstehend D Rz. 159.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Das ist jederzeit möglich.207 Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Feststellung eines auf Aufhebung der vereinbarten Form gerichteten Willens sind aber hoch.208 In der Praxis empfiehlt es sich stets, für Klarheit zu sorgen, um Ungewissheit und Risiken, die mit der Auslegung konkludenten Verhaltens209 verbunden sind, zu vermeiden. Der Besteller sollte dazu in jedem Falle dem Bauträger Abnahmeweigerung und deren Gründe schriftlich210 mitteilen. Der Bauträger sollte seinerseits die Erledigung von Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten durch entsprechende Korrespondenz dokumentieren, vorzugsweise auf Durchführung eines Abnahmetermins bestehen und nach der Reform jedenfalls eine Frist setzen, um die formalen Voraussetzungen für die (neugestaltete) Abnahmefiktion (s.u. Rz. 130 ff.) zu schaffen. Kommt dann die Rüge des „mindestens einen“ Mangels gem. § 640 Abs. 2 S. 1 BGB, kann er über die streitige Verfolgung seines Abnahmebegehrens entscheiden und vor allem zur Zustandsfeststellung (s.o. Rz. 97 ff.) schreiten. aa) Förmliche Abnahme

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Die Abnahme kann – unabhängig vom Vertragsobjekt – grundsätzlich formlos erfolgen. Das Gesetz sieht eine Form nicht vor, § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zu Beweis- und Dokumentationszwecken ist die förmliche Abnahme in der Bauträger-Praxis aber geboten und die Regel, ein Verzicht darauf vor allem für den Bauträger mit Risiken verbunden. Im Mängelprozess sind dies zum einen die Vorschusspflicht auf die Kosten des gerichtlich bestellten Sachverständigen als Folge der Beweislast, zum anderen eine schwächere Ausgangsposition im Rahmen der Güteverhandlung.211 Vor allem aber wird der Bauträger zu gegebener Zeit beweisen wollen, dass die Mängelrechte des Erwerbers verjährt sind.212

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Das Gesetz macht keine Vorgaben, welcher Form eine förmliche Abnahme bedarf. Eine Regelung findet sich allein in § 12 Abs. 4 Ziff. 1 Satz 2 VOB Teil B:

207 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 75/00, NZM 2001, S 539; OLG Naumburg v. 8.2.2013 – 1 U 76/12, BauR 2013, 1160. 208 LG Frankenthal v. 17.12.2013 – 6 O 457/12, IBR 2014, 1042; OLG Hamm v. 17.6.2008 – 19 U 152/04, MDR 2010, 255 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH v. 6.11.2008 – IX ZR 158/07, MDR 2009, 275); BGH v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, MDR 2001, 503; Busche in MüKo, BGB, § 640, Rz. 16; s.u. Rz. 123 ff. 209 In der anwaltlichen Praxis genauer: Mit der (etwa bei Beratung zur Frage der Klageerhebung) in der Prognose richterlichen Auslegungsergebnisses liegenden „Unschärfe“. 210 Sicherstellung des Zugangsnachweises für den Fall späterer Auseinandersetzung! 211 Die Beweislast als solche ist selten unmittelbar ausschlaggebend, da sie nur bei Beweisfälligkeit Rechtsfolgen zeitigt. Baumängel und deren Ursachen sind aber i.d.R. aufklärbar. Im Rahmen der Güteverhandlung und gerichtlicher Vergleichsvorschläge (§ 278 ZPO) spielt die Beweislast hingegen eine nicht unerhebliche Rolle. Denn dem Maß des jeweiligen Nachgebens (§ 779 Abs. 1 BGB) wird bei gerichtlichen Vergleichsvorschlägen i.d.R. (jedenfalls auch) das – beweislastabhängige – Prozessrisiko der Parteien zugrunde gelegt. 212 Mit der Maßgabe der unmittelbar vorstehend gemachten Ausführungen zu ihrer praktischen Bedeutung.

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II. Abnahme und Besitzübergang „Der Befund ist in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen. In die Niederschrift sind etwaige Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufzunehmen, ebenso etwaige Einwendungen des Auftragnehmers. Jede Partei erhält eine Ausfertigung.“

Die VOB Teil B ist in Bauträgerverträge aber regelmäßig nicht einbezogen.213 Ist eine 110 förmliche Abnahme vertraglich vorgesehen, diese jedoch im Vertrag inhaltlich nicht definiert, mag § 12 Abs. 4 Ziff. 1 Satz 2 VOB Teil B gleichwohl zur Auslegung herangezogen werden. Sinnvoll ist in jedem Falle Schriftform, also die Fertigung eines gemeinsamen, von beiden Parteien unterzeichneten Protokolls.214 Aufzunehmen in das Protokoll sind alle festgestellten Mängel. Die Parteien werden 111 das Vertragsobjekt dazu regelmäßig begehen. In der Praxis erweist sich die Hinzuziehung von weiteren Personen auf beiden Seiten als sinnvoll, die, auch wenn Streit im Zeitpunkt der Abnahmebegehung weder absehbar noch gewünscht ist, im Falle eines Falles als Zeuge zur Verfügung stehen können. Die Parteien können Dritte hinzuziehen ebenso wie sich, wie bereits dargelegt, bei der Abnahme vertreten lassen. Da die Vollmacht nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf215, kommen auch Duldungsoder Anscheinsvollmacht in Betracht.216 Die folgenden besonderen Hinweise für die Praxis seien aufgeführt:

112

– Im Abnahmetermin können Unklarheiten darüber auftreten, ob Abnahmereife 113 vorliegt, weil streitig ist, welche Bauleistung dem vertraglich geschuldeten Bausoll entspricht. Dies betrifft vor allem Uneinigkeit über Ausführungsqualitäten, über die fachgerechte Ausführung, über Sonderleistungen und/oder Vertragsänderungen. Ferner kommt es auch nicht selten zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob und, wenn ja, welche Unterlagen bei Abnahme durch den Bauträger zu übergeben sind. – Es empfiehlt sich daher grundsätzlich, den Abnahmetermin gebührend vorzu- 114 bereiten, um zu den absehbar relevanten Punkten bereits mit einer Position in den Termin zu gehen: Wie kann die (je nach Perspektive) fachgerechte bzw. mangelhafte Ausführung strittiger Punkte erläutert und ggf. belegt werden? Der Erwerber ist natürlich nicht zur Erörterung verpflichtet und mitunter ist es taktisch vorzuziehen, dies zu unterlassen. Es wird aber in jedem Falle von Vorteil sein, im Thema zu sein und erforderlichenfalls fachlich Stellung beziehen zu können. – Besonders anfällig für Uneinigkeit sind die Themen Sonderwünsche und Aus- 115 führungsänderungen (wie etwa: ist das Haus ohne das zusätzliche Dachflächenfenster abnahmereif?). Hier ist gut gewappnet, wer sämtliche Unterlagen, die zur Bestimmung des Bausolls notwendig sind, beisammenhat. Allzu oft wurden „auf Zuruf“ Gutschriften versprochen, Mehrkosten benannt und schließlich „Verrechnungen“ vorgenommen, entweder ohne dass tatsächlich – entsprechend den §§ 145 ff. BGB – Einigkeit erzielt worden war oder jedenfalls auf eine Weise, dass 213 214 215 216

S.o. Rz. 84. Das wird oftmals nicht gelingen: vgl. dazu Rz. 121a. § 167 Abs. 2 BGB. S.o. Rz. 101.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

die Erinnerungen an das Besprochene divergieren. Das führt zwangsläufig zu Streit. Vermeidbar ist dies nur durch rechtzeitige und vollständige Dokumentation aller Willenserklärungen – und ihres Zuganges! Zudem ist es in aller Regel vorzuziehen, die Vergütung im Vorhinein zu bestimmen, statt im Streit schließlich die „übliche Vergütung“ vom Sachverständigen bestimmen lassen zu müssen. Dass i.Ü. § 3 Abs. 2 MaBV zu beachten ist, ist bereits dargestellt, vgl. Rz. 64. 116

– Es ist aus Sicht des Erwerbers nicht erforderlich, dass alle erkennbaren Mängel protokolliert werden. Denn der Erwerber verliert die Mängelrechte nur bei positiver Kenntnis, § 640 Abs. 2 BGB. Dass er Mängel, die er hätte erkennen können (oder bei sorgfältiger Prüfung sogar hätte erkennen müssen), nicht erkannt und diese infolge dessen nicht ins Protokoll aufgenommen hat, schadet ihm rechtlich aufgrund der Risikozuweisung des § 640 Abs. 2 BGB nicht.217

117

– Der Vorbehalt der Mängelrechte durch den Erwerber ist in das Protokoll aufzunehmen, § 640 Abs. 2, 2. Hs. BGB. Die Anforderungen an den Wortlaut dürfen aber, da die Verfasser des Abnahmeprotokolls oftmals rechtlich nicht versiert sind, nicht überspannt werden. So kann die Auslegung ergeben, dass z.B. die Erklärung, bestimmte Teile der Gesamtbauleistung seien „von der Abnahme ausgenommen“, der Annahme nicht entgegen stehen und „nur“ die Mängelrechte in Bezug auf diese Teile vorbehalten wurden.218

118

– Ebenso müssen etwaige im Zeitpunkt der Abnahme verwirkten Vertragsstrafenansprüche (sollte der Vertrag ausnahmsweise wirksame Vertragsstrafen zulasten des Bauträgers vorsehen) vorbehalten werden, § 341 Abs. 3 BGB.

119

– Selbstverständlich sind ferner die Aufnahme des Datums und die Bezeichnung der teilnehmenden Personen.

120

– Sehr fraglich ist aber, ob die in vielen Protokollen zu findenden Angaben zu Dauer und Ende der Verjährungsfrist sinnvoll sind. Beginn, Dauer und Ende der Verjährung sind Rechtsfragen und ergeben sich aus dem Vertrag. Die Praxis zeigt, dass den (oft rechtlich nicht versierten) Teilnehmern der Abnahmebegehung hier allzu leicht Fehler unterlaufen (So weisen Abnahmeprotokolle z.B. mitunter nur eine vierjährige Frist aus, dem im Bauträgervertrag regelmäßig nicht einschlägigen219 § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB Teil B entlehnt).

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– Bei Abweichungen zwischen sich aus dem Vertrag ergebendem Verjährungsende einerseits und dem im Abnahmeprotokoll Ausgewiesenen andererseits gibt dann die Frage Anlass zu Streit, ob die Parteien die Verjährungsfrist bei Abnahme (im Rahmen von § 202 BGB) einvernehmlich abändern wollten, §§ 133, 157 BGB. Dies wird, füllt etwa der Bauleiter des Bauträgers ein Abnahmeprotokoll-Formular entsprechend aus, in der Regel nicht der Fall sein, sondern der Aufnahme des (vermeintlichen) Verjährungsendes in das Protokoll nur deklaratorische Bedeu217 S.o. Rz. 93. 218 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 47, unter Verweis auf OLG Schleswig v. 10.3.2006 – 14 U 47/05, BauR 2007, 930 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH v. 8.2.2007 – VII ZR 80/06, IBR 2007, 191). 219 Busche in MüKo, BGB, § 147, Rz. 16 m.w.N.

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II. Abnahme und Besitzübergang

tung zukommen, so dass ein auf Vertragsänderung gerichteter Wille der Parteien also fehlt. Es ist aber sicher vorzuziehen, diese Diskussion (immerhin ist mit Unterzeichnung des Protokolls nachvertragliche Urkunde mit den Wirkungen des § 416 ZPO in der Welt) von vornherein zu vermeiden. Der sicherste Weg besteht darin, von der Wiedergabe von Verjährungsterminen im Abnahmeeprotokoll Abstand zu nehmen. Es gelten dann die vertraglichen. Wichtig ist dafür allein der Zeitpunkt der Abnahme. Alternativ kann ein Hinweis aufgenommen werden, dass die Angabe von Verjährungsendterminen im Protokoll allein deklaratorisch erfolgt. – Vor allem aber: In der Praxis scheitern förmliche Abnahmen nicht selten im Ter- 121a min, sei es, weil sich bei Begehung wesentliche Mängel zeigen, sei es, weil der Erwerber bereits mit der Absicht, diese scheitern zu lassen, erscheint. Lehnt der Erwerber lediglich die Unterzeichnung des Protokolls ab, wird die Unterzeichnung (nicht selten) vergessen oder ist die Vollmacht des Unterzeichners ungeklärt, ist dem Bauträger in Fällen, in denen der Erwerber nicht Verbraucher ist, zu empfehlen, dem Erwerber Verlauf und Ergebnis des Termins unverzüglich schriftlich zu bestätigen, um hernach nach Möglichkeit auf die Wirkungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens abstellen zu können; der Empfänger des Bestätigungsschreiben muss nicht Kaufmann sein, es genügt selbständige berufliche Tätigkeit am Markt in größerem Umfange.220 bb) Ausdrückliche, nicht förmliche Abnahme Sieht der Vertrag die Förmlichkeit der Abnahme nicht vor, können die Parteien die 122 Abnahme gleichwohl förmlich durchführen. Das ist aus Beweisgründen beiden Parteien zu raten. Die ausdrückliche, jedoch nicht förmliche Abnahme wird daher im Bauträgervertrag die Ausnahme sein. Sie ist aber natürlich möglich. Die Parteien können auch bei Durchführung einer solchen zugleich konkludent ein Erfordernis strengerer vertraglicher Form aufheben.221 Materiell-rechtlich ergeben sich gegenüber der förmlichen Abnahme keine Unterschiede. b) Konkludente Abnahme Bleibt eine ausdrückliche Abnahme aus, kann sie auch durch schlüssiges Verhalten 123 erfolgen. Diese Form der Abnahme kommt vor allem in Betracht, wenn die ausdrückliche Abnahme (nicht so selten wie man meinen sollte) vergessen wurde oder aus anderen Gründen unterbleibt, obwohl vertraglich vorgesehen.222 Eine weitere Fallgruppe ist die der „Scheinabnahme“ auf Grundlage unwirksamer Abnahmeklau220 Vgl. OLG Brandenburg v. 24.6.2009 – 4 U 137/08, BauR 2009, 1484. 221 Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 19 unter Verweis auf OLG Düsseldorf v. 31.10.2006 – I-23 U 39/06, BauR 2007, 1254. 222 Zu denken ist insb. an den Fall, dass der Bauträger nach Abnahmeweigerung Mängel und/oder Restarbeiten abarbeitet und hernach ein weiterer Abnahmetermin (in Wohnungseigentumsfällen jedenfalls im Rahmen einzelner Kaufverträge) unterbleibt.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

sel im Vertrag.223 In diesen Fällen wähnen die Parteien die ausdrückliche Abnahme entsprechend den vertraglichen Regelungen als erfolgt. Tatsächlich ist sie aber wegen Unwirksamkeit der Abnahmeklausel gescheitert. Dass die Abnahme gescheitert ist, tritt sodann oft erst nach langer Zeit zutage. Es stellt sich dann schon verjährungsrechtlich die Frage zwischenzeitlicher stillschweigender Billigung. Schließlich kann es, neben der unterbliebenen und der Scheinabnahme aufgrund unwirksamer Klausel auch in den Fällen gescheiterter fiktiver Abnahme nachfolgend noch zu einer konkludenten Billigung des Vertragsobjektes als im Wesentlichen vertragsgerecht kommen. Bei Verträgen unter altem Recht (§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.) gilt das für die Fälle verstrichener Frist, aber fehlender Abnahmereife, bei solchen nach neuem Recht (§ 640 Abs. 2 BGB) für Fälle, in denen schriftliche Mängelangaben erfolgt sind, die Mängel dann aber nicht weiterverfolgt werden.224 Ein weiterer Fall nach neuem Recht: Es wird Fälle geben, in denen es nicht zur Abnahme, sondern zu ein- oder beidseitiger Zustandsfeststellung kommt, es dabei dann aber – aus welchen Gründen auch immer – bleibt. Es kann also sein, dass das Festellungsprotokoll als Auslegungsmaterial bei der Prüfung nachfolgenden stillschweigenden Abnahmeverhaltens eine Hilfe sein wird, in die eine oder andere Richtung. 124

In all diesen Fällen wird der Bauträger im Mängelprozess vortragen, dass die Dauer der rügelosen Nutzung des Vertragsobjektes durch den Besteller die konkludente Abnahme impliziere. Der Besteller wird hingegen vorbringen, dass ebendies nicht der Fall sei. Denn er, der Besteller, habe gar keine Veranlassung gehabt, an die Abgabe einer solchen Erklärung, und sei es nur konkludent, zu denken.

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Zur konkludenten Abnahme stellt sich mithin die Frage, wie schlüssig ausgedrückt werden kann (bzw. muss), dass abgenommen wird, d.h. welches Verhalten, in welcher Intensität, notwendig, aber auch hinreichend ist. Materiell-rechtlich ist dies Auslegungsfrage, prozessual unterliegt sie tatrichterlicher Entscheidung „nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“225. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Bauträger gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen.226 Anders ausgedrückt: Die Anforderungen an den Erklärungsinhalt sind per definitionem bei ausdrücklicher und konkludenter Abnahmeerklärung die gleichen. Ihre Feststellung ist bei konkludenter Erklärung aber schwieriger, da es des mittelbaren Rückschlusses bedarf.227

223 Dies sind insb. die Fälle gescheiterter Kollektivierung der Abnahme in Wohnungseigentumsanlagen, s.u., D Rz. 45 ff. 224 Zur fiktiven Abnahme vgl. nachstehend Rz. 130 ff. 225 BGH v. 26.9.2013 – VII ZR 220/12, MDR 2013, 1394; BGH v. 25.2.2010 – VII ZR 64/09, NJW-RR 2010, 748. 226 BGH v. 20.2.2014 – VII ZR 26/12, MDR 2014, 458. 227 Im Kern geht es in der Praxis somit um die Frage, ob/wann hinreichendes potentielles Erklärungsbewusstsein angenommen werden kann, wenn der Besteller nutzt, aber subjektiv keinen Anhaltspunkt hat, an die ausstehende Abnahme zu denken.

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II. Abnahme und Besitzübergang

Zunächst stellt sich dabei die Frage, ob Abnahmewille angenommen werden darf, 126 wenn Abnahmereife nicht gegeben ist, die Bauleistung also nicht vollständig erbracht ist oder Mängel aufweist. Da die rechtsgeschäftliche Abnahme Abnahmereife nicht voraussetzt,228 muss das unfertige oder mangelhafte Werk konkludent ebenso abgenommen werden können wie ausdrücklich.229 Allerdings sind die Anforderungen an die Feststellung des Abnahmewillens hoch, wenn die Abnahmereife fehlt.230 Denn es ist zu vermuten, dass der Besteller bei fehlender Abnahmereife nur in Ausnahmefällen abnehmen will.231 Das gleiche gilt in den Fällen vergessener oder gescheiterter ausdrücklicher Abnahme. Auch hier ist zu vermuten, dass dem Bestellers auch im Zuge lang andauernder, rügeloser Nutzung gar nicht bewusst ist, dass er damit Rechtserhebliches erklären könnte, entsprechender Rechtsfolgewillen also fehlt.232 Eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Verhalten kann daher nur angenommen werden, wenn nach den gegebenen Umständen des Einzelfalles aus dem objektiv zu bewertenden Verhalten des Bestellers ohne vernünftige Zweifel auf die Billigung der Leistung als in der Hauptsache vertragsgemäß geschlossen werden kann.233 Daraus folgt, dass es allein durch Zeitablauf (und sei er auch erheblich) nicht zu 127 schlüssiger Abnahme kommen kann.234 Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die den Rückschluss auf den Rechtsfolgewillen erlauben. Der Rechtsprechung ist dabei freilich das Bestreben zu entnehmen, den praxistypischen Fallgestaltungen (wie dem nicht seltenen Versuch des Bestellers, sich der ausdrücklichen Abnahmeerklärung durch „Aussitzen“ zu entziehen) gerecht zu werden. Sie lässt es daher genügen, dass der Erwerber über eine gewisse Zeit bestimmungsgemäßer Nutzung des fertiggestellten Werkes235 nichts erkennen lässt, was auf Beanstandungen hinweist. Zieht

228 Anders als die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F.; s.u. Rz. 130. 229 A.A. Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 49, unter Verweis auf BGH v. 29.6.1993 – X ZR 60/92, NJW-RR 1993, 1461 und BGH v. 27.1.2011 – VII ZR 175/09, BauR 2011, 876. 230 BGH v. 18.2.2003 – X ZR 245/00, BauR 2004, 337: Der Abnahmewille könne bei fehlender Fertigstellung nicht unterstellt werden; es bedürfe gewichtiger Umstände, die die Annahme der Anerkennung durch den Auftraggeber rechtfertigen. 231 Anders dürfte auch die bereits zitierte Rspr. des BGH v. 27.1.11 – VII ZR 175/09, BauR 2011, 876, nach welcher bei fehlender Fertigstellung die Annahme schlüssiger Abnahme „regelmäßig nicht in Betracht kommt“, nicht zu lesen sein: Die Fertigstellung rechtfertigt die Annahme, der Besteller sei zur Abnahme bereit. Fehlt die Fertigstellung, muss auf diesen Willen gesondert geschlossen werden können. 232 So auch Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 5 B. Rz. 89, unter Verweis auf OLG München v. 15.12.2008 – 9 U 4149/08, BauR 2009, 701. 233 OLG Hamm v. 23.8.1994 – 26 U 60/94, MDR 1995, 902. 234 Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 5 A. Rz. 369; KG v. 29.6.2007 – 7 U 165/06, IBR 2007, 476. 235 OLG Hamm v. 23.8.1994 – 26 U 60/94, MDR 1995, 902.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

der Besteller also ein und verstreicht eine gewisse Prüffrist, kann das für die Abnahme reichen, wenn das Verhalten des Bestellers nichts Gegenteiliges erkennen lässt.236 128

Dem stehen die Fälle gegenüber, in denen der Besteller keine Wahl hat, sondern das Vertragsobjekt in Gebrauch nehmen muss, insbesondere weil er seine bisherige Wohnung oder seinen bisherigen Standort räumen muss. In diesen Fällen der zwangsweisen Ingebrauchnahme ist der Rückschluss von Ingebrauchnahme auf Abnahmebereitschaft naturgemäß nicht möglich.237 Ebenso scheidet die Ingebrauchnahme bei gleichzeitiger Rüge von Mängeln als Grundlage für schlüssige Abnahme aus.238 Ingebrauchnahme und vorbehaltlose Zahlung offen stehender Vergütung einschließlich der Schlussrate können hingegen als Ausdruck des Abnahmewillens gedeutet werden.239

129

Zusammenfassend: Der Bestelller kann die Bauleistung auch konkludent abnehmen. Es gelten die allgemeinen Regeln zur Abnahme im Werk- und damit im Bauvertrag. Ob eine stillschweigende Abnahme angenommen werden kann, ist stets anhand aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Ingebrauchnahme ohne Not, Ausbleiben von Beanstandungen für die Dauer angemessener Prüffrist und Zahlung sind die häufigsten Indizien für, Mängelrügen und fehlende Fertigstellung diejenigen gegen die Annahme schlüssiger Abnahme. Die Anforderungen an die Feststellung des „Billigungswillens“ dürfen dabei nicht mit Blick auf das gewünschte Ergebnis vernachlässigt werden. Steht eine schlüssige Abnahme in Rede, obwohl ausdrückliche Abnahme vereinbart war, tritt zudem die Prüfung stillschweigender Aufhebung des Formerfordernisses hinzu.240 c) Fiktive Abnahme aa) Allgemein, Ausgangslage

130

Mit der Schuldrechtsreform241 hielt zum 1.1.2002 die fiktive Abnahme Einzug ins BGB und damit auch in den Bauträgervertrag. Die fiktive Abnahme gab es bis dahin nur in § 12 Ziff. 5 (heute Abs. 5) VOB Teil B. Nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. wurde nunmehr die Abnahmeerklärung fingiert durch den fruchtlosen Ablauf einer dem Besteller zu ihrer Abgabe gesetzten Frist. Mit anderen Worten: Die Abnahmewirkungen sollten mit Fristablauf kraft Gesetzes eintreten. Die Abnahmeerklärung des Bestellers wurde durch den Fristablauf ersetzt. So nachvollziehbar der Wunsch nach einer Regelung, mit der der Werkunternehmer (hier: der Bauträger) 236 Vgl. Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 50 und Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 4, jeweils unter Verweis auf BGH v. 20.9.1984 – VII ZR 377/83, MDR 1985, 662. 237 BGH v. 12.6.1975 – VII ZR 55/73, BauR 1975, 344. 238 BGH v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, MDR 201, 503. 239 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 50; Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 4, unter Verweis auf BGH v. 30.9.1993 – VII ZR 136/92, BauR 1994, 103. 240 Dazu gilt das zur Aufhebung strengerer Form bei ausdrücklicher formloser Abnahme Ausgeführte entsprechend, s.o. Rz. 107 241 Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes am 1.1.2002.

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II. Abnahme und Besitzübergang

dem Besteller, der sich der Erklärung der Abnahme entzieht, „beikommen“ und die Abnahmewirkungen (insb. Gefahrübergang und Verjährungslauf) ohne Rechtsstreit herbeiführen kann, so wenig praktikabel war § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. für den Werkunternehmer/Bauträger in praxi. Denn die ursprüngliche Version der fiktiven Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. setzte ausweislich des 2. HS des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB („obwohl er dazu verpflichtet ist“) Abnahmereife voraus, anders als alle anderen Abnahmeformen.242 Das Vertragsobjekt musste also tatsächlich frei von (mehr als unwesentlichen) Mängeln sein. Das galt auch für verdeckte Mängel. Traten (oder treten noch)243 nach Ablauf der Frist gem. § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. Mängel244 in Erscheinung, z.B. an Drainage oder Gebäudeabdichtung, so ist eben dadurch belegt, dass im Zeitpunkt des Fristablaufes Abnahmereife nicht gegeben war. Dadurch erwies sich (oder erweist sich erst noch) die fiktive Abnahme nachträglich (ggf. erst nach Jahren) als gescheitert, so dass die Verjährungsfrist nicht zu laufen begann, Verjährung also nicht eingetreten sein konnte (bzw. nicht eintreten wird). Es kann dann nur im Einzelfall anderes gelten, wenn ausnahmsweise dem Fristablauf noch eine schlüssige Abnahme nachfolgt(e).245 Dass die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. nur eintreten kön- 131 nen, wenn der Besteller zur Abnahme verpflichtet ist, bedeutet daher für die Praxis, dass sich der Bauträger – bis heute – nie auf den Ablauf einer nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. gesetzten Frist verlassen kann, und zwar unabhängig davon, wie sorgfältig er die Abnahmereife im Zeitpunkt des Fristablaufes zu dokumentieren suchte. Denn jeder Mangel, der im Zeitpunkt des Fristablaufes nicht in Erscheinung trat, sich aber gleichwohl später zeigt, belegt ex post, dass die Voraussetzungen der fiktiven Abnahme nicht vorlagen. Damit erwies sich die fiktive Abnahme alter Form als stumpfes Schwert.246 bb) Fiktive Abnahme nach neuem Recht, § 640 Abs. 2 BGB Mit der Baurechtsreform hat der Gesetzgeber die Funktionsfähigkeit der fiktiven 132 Abnahme mit relativ einfachen Mitteln hergestellt. Das Erfordernis der Abnahmereife (§ 640 Abs. 1 Satz 3 2. HS BGB a.F.: „obwohl er dazu verpflichtet ist“) ist ent242 Erman/Schwenker, § 640 BGB Rz. 27. 243 In allen vor dem 1.1.2018 geschlossenen Verträgen. 244 Genauer: Mangelerscheinungen, die auf fehlerhafte Bauleistung zurückzuführen sind, sog. „Symptom“-Rspr., zuerst BGH v. 26.2.1987 – VII ZR 64/86, NJW-RR 1987, 798; OLG München v. 22.2.2006 – 27 U 607/05, BauR 2007, 2073 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH v. 14.6.2007 – VII ZR 62/06, IBR 2007, 419); OLG Frankfurt v. 10.10.2012 – 9 U 90/11, NZBau 2013, 232. 245 Bei allerdings hohen Anforderungen an die Feststellung des Abnahmewillens, wenn dem Erwerber gar nicht bewusst ist, dass die Abnahme noch aussteht, s.o. Rz. 126. 246 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 65, vertritt aus diesem Grunde zum alten Recht, dass die Beweislast zur Frage der Abnahmereife mit Fristablauf auf den Besteller übergehe; entschieden ist die Frage nicht; zudem ist die Beweislast nur bei Unaufklärlichkeit ausschlaggebend, im Übrigen ist sie meist „nur“ relevant für die Kostenvorschusspflicht, s.o. Rz. 93.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

fallen. Allein der „Fertigstellung“ bedarf es noch. Für den Fall seines Nichtstuns nach Fristsetzung bedeutet § 640 Abs. 2 BGB nunmehr eine Risikoverlagerung auf den Besteller. Er hat es in der Hand, ob und in welchem Umfange er untersucht. Ihn zu privilegieren durch das Erfordernis der Abnahmereife, welche sich, provokativ formuliert, allzu oft von selbst ausräumt, wenn lange genug gesucht (oder gewartet) wird, hat der Gesetzgeber aufgegeben. Der Besteller muss nunmehr im Gegenteil explizit bezeichnen, warum er nicht abnimmt (§ 640 Abs. 2 BGB: „… und der Besteller die Abnahme nicht … unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“). 133

Das Erfordernis der Angabe mindestens eines Mangels lässt sich als Formalie kritisieren, die der informierte Besteller regelmäßig wird erfüllen können, um auch nach neuem Recht die Abnahme zu verschleppen. Es wird zu sehen sein, wie effektiv die Rechtsprechung treuwidrigen „Mangelangaben zum Schein“ begegnen wird. Im Ergebnis wird bei unberechtigter Mangelangabe aber nach dem Gesetzeswortlaut „nur“ fälliger Anspruch auf Abnahme bestehen, nicht aber die Fiktion greifen. cc) Verlust von Mängelrechten und Vertragsstrafen ohne Vorbehalt?

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Fraglich ist, inwieweit der Besteller sich auch bei der fiktiven Abnahme die Mängelrechte wegen bekannter Mängel vorbehalten muss, die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB für den Erwerber also ebenso wie die übrigen Abnahmeformen das Risiko begründet, seine Mängelrechte zu verlieren, § 640 Abs. 3 BGB. Er wäre dann gezwungen, vor Ablauf der Frist entsprechenden Vorbehalt zu erklären. Das setzt zunächst voraus, dass die Rechtsfolge des § 640 Abs. 3 BGB (Verlust der Mängelrechte) nicht nur bei der rechtsgeschäftlichen Abnahme greift, sondern auch bei deren gesetzlicher Fiktion.

135

Dagegen spricht der Wortlaut des § 640 Abs. 3, 1. HS BGB („Nimmt der Besteller … gemäß Abs. 1 Satz 1 ab, …“).247 Dafür spricht die Funktion des § 640 Abs. 3 BGB, der den Besteller im Rahmen der werkvertraglichen Kooperationspflicht anhalten soll, zur Wahrung seiner Rechte aktiv zu werden. Wenn aber der Gesetzgeber die Möglichkeit einräumt, die Abnahme für den Fall unterbleibender Kooperation zu fingieren, so müsste die Verpflichtung des Bestellers, sich seine Rechte wegen bekannter Mängel vorzubehalten, „erst recht“ auch für diese Variante gelten.248 Der Untätigkeit des Bestellers mit der Fiktion zu begegnen, dabei aber den unterlassenen Vorbehalt folgenlos zu lassen, würde die Fiktion weitgehend ihrer Funktion berauben. Zumal es beim Vorbehalt im Kern um die gleiche (genauer: die mit der Abnahmeverpflichtung korrespondierende) Ausprägung der werkvertraglichen Kooperationspflicht geht.

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Die praktische Relevanz hat mit der Reform des Bauvertragsrechts zugenommen. Zum alten Recht war sie sehr begrenzt, weil bei mehr als unwesentlichen Mängeln 247 So Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 63. 248 A.A. die h.M. zum alten Recht, vgl. Palandt/Sprau, § 640, Rz. 13; entspr. für § 12 Abs. 5 VOB Teil B Preussner/Kandel/Koenen, BeckOK VOB/B, § 12 Abs. 5, Rz. 15 m.w.N.

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II. Abnahme und Besitzübergang

mangels Verpflichtung zur Abnahme die fiktive Abnahme ausschied.249 Nach neuem Recht aber stellt sich die Frage nunmehr: Zeigt der Besteller binnen der Frist gem. § 640 Abs. 2 BGB keinen Mangel an, so dass die Abnahmefiktion greift, ist er dann mit Mängelrechten wegen ihm bei Fristablauf bekannter Mängel ausgeschlossen? Die Interessenlage spräche dafür. Es ist nicht recht ersichtlich, warum er, wenn er schon zur Angabe von Mängeln verpflichtet ist, um die Abnahmefiktion zu vermeiden, gegenüber dem kooperierenden Unternehmer (hier: Bauträger) besserzustellen sein sollte, soweit die Angabe unterbleibt. Zeigt er also binnen der Frist gar keine Mängel an, obwohl er welche kennt, wäre es kein Wertungswiderspruch, ihm für diese auch die Mängelrechte zu nehmen. Der Gesetzeswortlaut ist demgegenüber aber eindeutig und setzt sich daher durch: 137 § 640 Abs. 3 verweist nur auf die Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Fiktion gem. Abs. 2 bleibt unerwähnt. Daher steht in diesem Punkt der gar nicht kooperierende Besteller gegenüber dem kooperierenden besser. Denn der gar nicht kooperierende Besteller verliert auch bei Kenntnis seine Mängelrechte nicht. Daraus könnte sich ein (nicht notwendigerweise anwaltlicher) Beratungstrend gegenüber Bestellern ergeben, es – alternativ zur ausdrücklichen Annahme – auf die Fristsetzung nach § 640 Abs. 2 Satz 1 ankommen zu lassen, um sodann entweder vor Fristablauf einen Mangel anzugeben (um die Abnahme zu verhindern) oder eben bestenfalls die Frist verstreichen zu lassen, da dies spätere Einwendungen gegen Mängelrechte, die Mängel seien bekannt gewesen, ausschließt. Aus dem Vorstehenden resultieren die folgenden Empfehlungen für die Praxis:

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(1) Auf Bauträgerseite Dem Bauträger ist auch nach der Baurechtsreform ausdrücklich zu empfehlen, auf 139 Durchführung der Abnahme zu bestehen. Dabei ist Verzicht auf die Förmlichkeit einem Scheitern der Abnahme, etwa weil die Aufstellung des Protokolls verweigert wird, vorzuziehen. Gelingt die Abnahme nicht, steht dem Bauträger nunmehr eine effektive Möglichkeit zur fiktiven Abnahme zur Seite. Er kann Frist setzen und wird sehen, welche Mängel der Besteller dann als der Abnahme entgegenstehend angibt. Entscheidend ist, dass er die Frist des § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB auch wiederholt setzen kann. Er wird also Beseitigung der angegebenen Mängel oder fehlende Berechtigung des Mangeleinwandes zu dokumentieren suchen und erneut Frist setzen. Hier kann zudem das neue Mittel der Zustandsfeststellung Bedeutung erlangen. Der Bauträger könnte zunächst zur ausdrücklichen Abnahme auffordern. Dabei festgestellte Mängel oder Restarbeiten werden im Wege der Zustandsfeststellung nach § 650g BGB erfasst, sodann vom Bauträger erledigt, dies dokumentiert und dem Besteller Frist nach § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB gesetzt. Dieser müsste dann, will er die Abnahme verweigern, trotz der zwischenzeitlichen Mangelbeseitigungsbemühungen vor Fristablauf an den „alten“ Rügen festhalten oder „neue“ Mängel nennen, die bei 249 S.o. Rz. 130.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

der Zustandsfeststellung noch keine Berücksichtigung fanden. Das dürfte dem Bauträger zumindest einen gewissen Vorteil geben, um die Rügen einzugrenzen. Schärfere Folgen zeitigen Zustandsfeststellungsprotokoll und Fristablauf nicht. Aber immerhin läuft die fiktive Abnahme nach neuen Recht nicht mehr leer. Hält der Besteller schlussendlich an der (rechtzeitigen) Angabe von Mängeln fest, bleibt dem Bauträger nur, die Abnahme gerichtlich zu erzwingen.250 (2) Auf Bestellerseite 140

Der Anwalt wird als Parteivertreter geneigt sein, dem Besteller, dem der Bauträger Frist nach § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB gesetzt hat, zu raten, in jedem Falle vor Fristablauf „mindestens einen Mangel“ anzugeben oder jedenfalls das Verstreichen der Frist der ausdrücklichen Erklärung der Abnahme vorzuziehen. Es begründet für ihn die geringeren Risiken. Im Übrigen ist dem Besteller (immer schon) zu raten, Termine nicht allein wahrzunehmen und – soweit ihm möglich – bereits den Bauablauf engmaschig zu überwachen und zu dokumentieren. 3. Teilabnahme

141

Gem. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ist „das Werk“ – und damit auch die Bauleistung im Bauträgervertrag – einheitlich abzunehmen. Die Teilabnahme ist aber in § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegt.251 Voraussetzung für eine Teilabnahme ist, dass sie vertraglich vereinbart wurde.252 Bei Verträgen über Wohnungseigentum ist die Vereinbarung von Teilabnahmen des Sondereigentums zum einen und des Gemeinschaftseigentums zum anderen (dies ggf. noch aufgeteilt nach Außenanlagen, Tiefgarage, Gemeinschaftseigentum im Übrigen) die Regel.253 Auch die formularmäßige Vereinbarung von Teilabnahmen wird allgemein als unkritisch angesehen254, jedenfalls dann, wenn der teilabzunehmende Bautenstand abgrenzbar ist und als solcher isoliert auf Vertragsgemäßheit geprüft werden kann.255

250 Abgesehen von Fällen missbräuchlicher Angabe von Mängeln, die die Rspr. wohl als untauglich zur Verhinderung der Abnahmefiktion herausfiltern wird. 251 Die VOB Teil B, die die Teilabnahme in § 12 Abs. 2 ausdrücklich vorsieht, findet im Bauträgervertrag regelmäßig keine Anwendung, s.o. Rz. 84. 252 BGH v. 10.10.2013 – VII ZR 19/12, MDR 2013, 1453; BGH v. 11.5.2006 – VII ZR 300/04, MDR 2006, 1221: Vereinbarung der Teilabnahme muss unmissverständlich gefasst sein. 253 S.u. Rz. 151 und § 7 der Musterverträge Wohnungseigentum, Anhang I und II; vgl. Pause, Bauträgerkauf, Rz. 590; Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1001, empfiehlt ferner, Teilabnahmen vor Ausführung von Eigenleistungen vorzusehen. Dem kann nur zugestimmt werden. 254 Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rz. 122 ff. 255 Dauner-Lieb/Langen/Raab, § 640, Rz. 18; vgl. § 12 Abs. 2 VOB Teil B; ferner Thode, ZfBR 1999, 116, zur Problematik der in sich abgeschlossenen Teile der Leistung.

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II. Abnahme und Besitzübergang

Allerdings ist die „körperliche Hinnahme“256 der abzunehmenden Teilleistung not- 142 wendiger Teil257 der Abnahme. Ohne diese Hinnahme ist die werkvertragliche Abnahme nicht vollzogen.258 Daher kommen im Bauträgervertrag Teilabnahmen vor Übergabe, und damit faktisch vor Bezugsfertigkeit nicht in Betracht. Auch wären aus diesem Grunde Formularklauseln, die Teilabnahmen zu früheren Zeitpunkten vorsähen, wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Leitbild unwirksam.259 Die Abnahme vertraglich bereits bei Bezugsfertigkeit und Übergabe vorzusehen ist 143 allerdings richtig.260 Der Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV sieht, entsprechend gewöhnlichem Bauablauf, Bezugsfertigkeit vor dem Abschluss der Fassadenarbeiten und vor vollständiger Fertigstellung vor. Zudem erhält der Bauträger die Bezugsfertigkeitsrate (8,4 %261, § 3 Abs. 2 MaBV) nur gegen Übergabe des Objektes an den Besteller. Abnahmereife der gesamten Bauleistung ist zu diesem Zeitpunkt in aller Regel noch nicht gegeben. Ist keine Abnahme bei Bezugsfertigkeit vorgesehen, würde die Verweigerung der Schlüsselübergabe als Druckmittel gegenüber dem Besteller zur Erlangung der Abnahme ausscheiden, folgt der Bauablauf dem Ratenplan262. Vor allem aber würde der Bauträger trotz Übergabe noch Preis- und Leistungsgefahr sowie die Beweislast für die Mängelfreiheit tragen. Das Risiko gilt es für den Bauträger zu vermeiden. Sind Teilabnahmen wirksam vereinbart, beginnt auch die Verjährungsfrist der Mängelrechte mit Abnahme des jeweiligen Leistungsteils.263 4. Besitzübergang Zusätzlich zur „Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht“ bedarf es der Über- 144 gabe. Die Übergabe ist vertragliche Hauptpflicht264 des Bauträgers und Bestandteil bzw. Voraussetzung der Abnahme265. Die Bedeutung des Besitzübergangs geht im Bauträgervertrag aber über seine Funktion als Tatbestandsmerkmal der Abnahme hinaus. Das gilt insbesondere für den Erwerb von Wohnungseigentum, weil der Bestel-

256 BGH v. 5.6.2014 – VII ZR 276/13 (Rz. 21), MDR 2014, 1131. 257 Genauer: tatbestandliche Voraussetzung für die Abnahme, denn der Besitzübergang kann bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen, ohne dass zugleich die Abnahme erklärt wird. 258 Zum sog. zweigliedrigen Abnahmebegriff s.o. Rz. 84; vgl. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 987: Dies könne aufgrund der gesetzl. Möglichkeit zur fiktiven Abnahme zweifelhaft sein, da diese den Besitzübergang nicht vorsehe. 259 BGH v. 30.6.1983 – VII ZR 185/81, BauR 1983, 573. 260 Vgl. § 7 Abs. 1 des Vertragsmusters Wohnungseigentum, Anhang I und II. 261 12 % von 70 %. 262 Sofern der Bauträger nicht bis zur Abnahme auf die Liquidität aus der Bezugsfertigkeitsrate verzichten will. 263 BGH v. 10.7.1975 – VII ZR 64/73, BauR 1975, 423 zu § 13 Ziff. 4 Abs. 3 (heute Abs. 4 Ziff. 3) VOB Teil B. 264 Sowohl nach Kauf- also auch nach Bauvertragsrecht, § 433 Abs. 1 BGB (Übergabe) und §§ 650u Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB (Verschaffung), vgl. Pause, Bauträgerkauf, Rz. 440. 265 Es kann dazu auf die Ausführungen unter Rz. 142 f. verwiesen werden.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

ler hier (nach Eintragung der Auflassungsvormerkung) mit Übergabe Mitglied der „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“ wird.266 145

Die Abnahme kann nicht ohne (vorherige oder gleichzeitige) Übergabe erfolgen, die Übergabe jedoch ohne Abnahme. § 3 Abs. 2 Ziff. 2 MaBV sieht Besitzübergang bei Bezugsfertigkeit vor, also (nach der gesetzlichen Konzeption einheitlicher Gesamtabnahme) vor Abnahmereife. Der Bauträger hat aber ein hohes Interesse daran, nicht vor Abnahme zu übergeben, da der mit dem Besitzübergang einhergehende Verlust der tatsächlichen Gewalt ohne die Abnahmewirkungen für ihn erhebliche Risiken birgt. Im Bauträgervertrag ist dies, wie vorstehend bereits dargelegt, nur über die vertragliche Vereinbarung der Teilabnahme bei Bezugsfertigkeit zu erreichen, da andernfalls der Besteller erst bei vollständiger Fertigstellung (von unwesentlichen Mängeln abgesehen) zur Abnahme verpflichtet ist, § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB. Entsprechende Gestaltung ist (auch formularmäßig) möglich, sinnvoll und die Regel.267

146

Wie beim Grundstückskauf üblich, sehen auch Bauträgerverträge regelmäßig (im Innenverhältnis von Bauträger und Besteller) den Übergang von Nutzen und Lasten mit Besitzverschaffung vor.268 Im Außenverhältnis haftet der Bauträger freilich bis zur Eigentumsumschreibung. Das gilt für Grundsteuer, Versicherungsbeiträge, Hausgeld gleichermaßen, so dass es stets der Abrechnung zwischen den Vertragsparteien auf den Zeitpunkt des Besitzübergangs bedarf. 5. Zu den praxistypischen Klauselgestaltungen

147

Die Interessenlagen der Vertragspartner hinsichtlich der Abnahme sind offensichtlich und vorstehend bereits dargelegt. Der Bauträger möchte die Rechtsfolgen der Abnahme so schnell wie möglich herbeiführen. Zudem begehrt er Beweisbarkeit von Abnahmeerfolg und -datum. Der Besteller will nicht abnehmen, solange er nicht Gewissheit über die Abnahmereife hat. Und er möchte alle notwendigen Vorbehalte auf gebotene Weise erhoben wissen und ebenfalls beweisen können. Zu den Besonderheiten beim Wohnungseigentum (namentlich der vertraglichen Gestaltung getrennter [Teil-] Abnahmen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, ferner der Behandlung des Gemeinschaftseigentums in den Bereichen des jeweiligen Sondereigentums) vgl. unten D Rz. 38 ff. und 159 ff.

148

Die Wirksamkeit von Abnahmeklauseln im Vertrags richtet sich – von Ausnahmen abgesehen – nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das gilt ausweislich § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB faktisch immer, wenn der Besteller als Ver266 S.u. D Rz. 106. 267 S.u. Rz. 151. 268 Rglm. einschl. Verkehrssicherungspflicht, vgl. § 7 Abs. 4 des Vertragsmusters Wohnungseigentum, Anhang I und II, ferner Basty, Bauträgervertrag, Rz. 513 unter Verweis auf BGH v. 3.10.1989 – VI ZR 310/88, MDR 1990, 231, wonach die vertragliche Regelung der Verkehrssicherungspflicht nur das Innenverhältnis betrifft, die gesetzliche Räumund Streupflicht des Eigentümers aber bis zur Eigentumsumschreibung beim Verkäufer verbleibt.

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II. Abnahme und Besitzübergang

braucher kauft.269 Aber auch ohne Verbrauchereigenschaft auf Bestellerseite erfüllt der Bauträgervertrag in der Regel die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB zulasten des Bauträgers, da meist er den Vertragsentwurf im Rahmen seiner Vertriebsaktivität vorlegt – und ihn mehrfach verwendet. Ob ggf. die Beschränkungen des § 310 Abs. 1 BGB gelten, weil der Besteller gewerblich handelt, ist im Einzelfall zu prüfen. Das Risiko bei der Klauselgestaltung liegt ebenfalls auf der Hand: Scheitert sie an 149 der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, gelten die gesetzlichen Abnahmeregelungen, nach denen der Besteller die Bauleistungen erst bei vollständiger Fertigstellung abnehmen muss. Auch an etwaig vorgesehene Prozeduren namentlich zur Zustandsfeststellung durch Dritte (sei es ein Sachverständiger oder bei Wohnungseigentum etwa der Verwalter oder die Mehrheit der Erwerber) ist er nicht gebunden. Das eigentliche Risiko in der Praxis liegt aber darin, dass der Bauträger sich darauf verlässt, dass die Abnahmewirkungen entsprechend der vorgesehenen Abnahmeklausel eingetreten sind, er einer Unwirksamkeit der Klausel aber regelmäßig erst gewahr wird, wenn im Rahmen des Mangelprozesses gerichtlich festgestellt.270 Mit anderen Worten: Er wird regelmäßig davon abgesehen haben, im Zeitpunkt vollständiger Fertigstellung vorsorglich zusätzlich eine individuelle Abnahmeerklärung des Bestellers gem. § 640 Abs. 1 Satz 1 einzuholen, wenn klauselmäßig anderes bestimmt war. Er läuft also Gefahr, erst nach Jahren festzustellen, dass er sich nach wie vor dem Besteller gegenüber vor Abnahme befindet, also weder Gefahr noch Beweislast übergegangen ist und insbesondere die Mängelverjährung noch nicht begonnen hat. Zudem: Ob im Falle gescheiterter klauselmäßiger Abnahme eine konkludente Abnahme durch langfristige rügelose Nutzung angenommen werden kann, ist sehr fraglich, denn der Besteller wird in der Regel ebenso wenig gewusst haben, dass die Abnahme noch aussteht. Dann aber scheidet eine Auslegung, die ihm Erklärungsbewusstsein für einen Umstand zuspricht, den noch erklären zu können oder zu müssen ihm nicht bewusst war, aus.271 Es bleibt dem Bauträger dann nur noch, auf Verwirkung272 zu setzen. Die vertragliche Abnahmeklausel wird inhaltlich üblicherweise eine gemeinsame Be- 150 gehung und die Erstellung eines Begehungsprotokolls vorsehen.273 Ein ausdrücklicher Hinweis über die rechtlichen Konsequenzen unterbleibender Vorbehalte ist nicht erforderlich. Eine § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechende Regelung, wonach es bei der fiktiven Abnahme dem Verbraucher gegenüber entsprechender Belehrung bedarf, gibt es hier nicht.

269 Die denkbaren, aber in der Praxis zu vernachlässigenden Fälle, dass die Klausel inhaltlich verhandelt wird oder gar der Besteller den Vertrag vorlegt, hier ausgenommen. 270 Vgl. OLG München v. 5.12.2008 – 9 U 4149/08, BauR 2009, 701. 271 S.o. Rz. 126. 272 Zur Frage der Verwirkung im Falle gescheiterter Abnahme wegen unwirksamer Abnahmeklausel vgl. LG München I v. 30.7.2013 – 8 O 27875/12, IBR 2013, 1232: 12 Jahre rügeloser Nutzung können hinreichen. 273 Anhang, § 7 Abs. 2 der Vertragsmuster I und II.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Dem Interesse möglichst früher Abnahme soll in der Praxis durch vertragliche Vorverlagerung der Abnahme Rechnung getragen werden274, dem Interesse nach Beweisbarkeit durch Vereinbarung förmlicher Abnahme.275 Rechtlicher Ausgangspunkt ist zunächst § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB. Er sieht die Abnahme bei vollständiger Fertigstellung vor („das vertragsgemäß hergestellte Werk“). Ausgehend von dem Gedanken, dass folglich eine Klausel über die Abnahme noch nicht erbrachter Leistungen dem gesetzlichen Leitbild widerspräche und zudem keinen Sinn macht, kommen zum Zwecke der Vorverlagerung nur Teilabnahmen in Betracht, da die Fertigstellung bei Vorverlagerung der Abnahme gerade aussteht. Die Teilabnahme ist in § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich vorgesehen. Sie setzt aber vertragliche Vereinbarung voraus.276 In Betracht kommt sie zudem (begriffsnotwendig) nur für in sich funktionsfähige oder abgeschlossene Teile der Leistung.277 Anerkannt ist, dass sie bei Bezugsfertigkeit – auch klauselmäßig – vereinbart werden kann.278 Unproblematisch ist gleichermaßen die Vereinbarung getrennter Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum in Bauträgerverträgen über Wohnungseigentum.279 Möglich sind ferner Teilabnahmen zu abgegrenzten Funktionseinheiten oder Bereichen wie etwa Tiefgarage oder Außenanlagen.280

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Die Rechtsprechung zu Abnahmeklauseln zeigt im Übrigen, dass die Bauträger in den zurückliegenden Jahrzehnten im Grunde wohl jede denkbare Gestaltungsvariante dem Praxistest unterzogen haben.281 Nicht zulässig ist die vertragliche Delegation der Abnahme auf einen vom Bauträger bestimmten Erstverwalter282 oder Sachverständigen283. Unwirksam ist ferner die generelle Vorverlegung der Abnahme auf den Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit.284 Auch Klauseln zugunsten „(fiktiver) Abnahme durch Ingebrauchnahme“, ebenso solche 274 275 276 277 278 279

280 281 282 283

284

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S.o. Rz. 141 ff. S.o. Rz. 108. S.o. Rz. 141 ff. Vgl. BGH v. 20.8.2009 – VII ZR 212/07, MDR 2010, 2500. So § 7 Abs. 1 S. 1 der Vertragsmuster Anhang I und II; vgl. auch Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1000; LG Duisburg v. 18.10.2012 – 8 O 227/10, NJW-RR 2013, 595 (Klausel zugunsten Abnahmefiktion bei Inbesitznahme: wirksam). Zu den Einzelheiten s.u. D Rz. 38 ff.; Basty, Rz. 1002; vgl. aber Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 244: die getrennten Abnahmen von Sonderund Gemeinschaftseigentum seien ob unterschiedlicher Anspruchsberechtigung keine Teilabnahmen; daher bedürfe es der Vereinbarung separater Abnahmen gar nicht, weswegen selbige aber im Umkehrschluss auch problemlos zulässig seien. Pause, Bauträgerkauf, Rz. 590. Vgl. Fehrenbach in beck-online Großkommentar, Stand 1.5.2017, § 307 BGB, Rz. 19 ff. m.w.N. BGH v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, MDR 2013, 1336. OLG Stuttgart v. 31.3.2015 – 10 U 46/14, BauR 2015, 1688; a.A. OLG Koblenz v. 16.5.2013 – 2 U 1123/12, ZMR 2013, 912 (aufgehoben durch BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, IBR 2016, 288, jedoch aus anderem Grunde: der streitgegenständliche Vertrag unterliege Kaufrecht, da Veräußerung drei Jahre nach Fertigstellung). Fehrenbach in beck-online Großkommentar, Stand 1.5.2017, § 307 BGB, Rz. 19 ff.

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III. Haftung des Bauträgers

zugunsten der Abnahmefiktion bei Nichterscheinen zum Abnahmetermin scheitern an §§ 308 Nr. 5, 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 641 Abs. 1 Satz 1 und 309 Nr. 12a BGB285. Im Ergebnis ist der AGB-rechtliche Gestaltungsspielraum bei der Formulierung von 153 Abnahmeregelungen sorgfältig zu beachten, da die Risiken der Unwirksamkeit für den Bauträger wirtschaftlich einschneidend sein können. Es gilt die bei der Gestaltung von AGB-Klauseln generell gebotene, dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion geschuldete Empfehlung zur Zurückhaltung. Die Musterverträge tragen den vorstehend zusammengefassten Aspekten Rechnung. Sie sehen unter Ziff. VI (Anhang III und IV, Einfamilienhaus) bzw. in § 7 (Anhang I und II, Wohnungseigentum) sowie Ziff. VII (Anhang V, Angebotsvariante) Abnahme bei Bezugsfertigkeit vor, mit Ausnahme des Gemeinschaftseigentums bei den WEGMustern bzw. nachlaufender Arbeiten bei den EFH-Mustern. Wegen der Einzelheiten kann auf die Muster verwiesen werden.

III. Haftung des Bauträgers Die Haftung des Bauträgers ist geprägt vom Mischcharakter des Bauträgervertrages, 154 vgl. § 650u Abs. 1 BGB. In der Praxis steht die Sachmängelhaftung für die geschuldete Bauleistung im Vordergrund. Insoweit gibt es gegenüber dem reinen Bauvertrag keine Besonderheiten286, mit der Maßgabe zum einen, dass die Möglichkeit zur freien Kündigung nach § 648 BGB (§ 649 BGB a.F.) ebenso wie zur Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 648a BGB nicht besteht, vgl. § 650u Abs. 2 BGB, zum anderen aber abweichend vom Bauvertrag der Rücktritt eine Option sein kann, da der Bauträger auf eigenem Grund baut.287 Dieser Abschnitt gibt eine Übersicht über die Haftung des Bauträgers, d.h. seine Einstandspflicht für die Verletzung seiner (umfassenden) Pflichten, vorvertraglich wie vertraglich. Im Sachmängelrecht wird zudem erläutert, wann Bauvertrags- und wann Kaufrecht einschlägig ist. Dies ist vor allem beim fertiggestellten Objekt und in der Altbausanierung relevant. 1. Einleitung Der Bauträger hat für die Verpflichtungen, die er mit dem Bauträgervertrag eingeht, 155 einzustehen. Wofür er haftet, richtet sich nach dem Pflichtenprogramm, welches der Vertrag ihm auferlegt. Wie und in welchem Umfang er haftet, bestimmt, soweit nicht vertraglich (wirksam) modifiziert, das Gesetz, nach den allgemeinen Regeln und, 285 Vgl. Werner/Pastor, Rz. 1269. 286 Zur Haftung für Mängel am Grundstück nach Kaufrecht s.u. Rz. 175. 287 Vgl. zum Rücktritt als probates Mittel für eine Rückabwicklung auch unter neuem Recht (gegenüber der Kündigung, die der Gesetzgeber trotz BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, MDR 1986, 399 [Zulässigkeit der Teilkündigung des Bauleistungsteils] ausdrücklich auszuschließen intendiert hat), Begründung zum GesEntwurf der BReg v. 18.5.2016, Bundestag-Drucksache 18/8486, S. 72, Spiegelstriche 1) und 2); Kober in beck-online Großkommentar, Stand 1.6.2017, § 636 BGB, Rz. 81.1 und 86.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

dem Mischcharakter des Bauträgervertrages entsprechend, nach denen des Kaufoder des Bauvertragsrechts. a) Begriff der Haftung 156

Der Begriff der Haftung umfasst eine Vielzahl von Tatbeständen (Haftungsgründen) und Rechtsfolgen, abhängig von Vertragsstadium und in Rede stehender Pflicht. Seit der Schuldrechtsreform288 ist die Pflichtverletzung der zentrale Ausgangspunkt. Im Kern geht es um das „Einstehen müssen“ des Bauträgers für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung.289 Grob lassen sich vorvertragliche Haftung und Haftung für die Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten bei Vertragsdurchführung trennen, die Vertragsdurchführung wiederum in die Phasen der Erfüllung und der Mängelhaftung. Der praxisrelevanteste Bereich im Bauträgervertrag ist die Mängelhaftung für die Bauleistung. b) Pflichtenprogramm aa) Hauptpflichten und Nebenpflichten des Bauträgers

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Die vertraglichen Primärpflichten290 des Bauträgers, die Erbringung der Bauleistung sowie die Übergabe und Übereignung des Kaufobjekts, sind in C Rz. 1 ff. und Rz. 14 ff. erläutert. Für den Leistungsumfang der Bauleistung sind die neuen Regelungen zu Baubeschreibung und Informationsgabe gem. §§ 650u, j und k Abs. 2 BGB von ausschlaggebender Bedeutung. Da diese bereits vorvertraglich greifen, wird nachstehend unter bb), Rz. 160 ff., darauf eingegangen. Es ist ferner möglich, dass im Einzelfall kraft Vereinbarung weitere Hauptpflichten hinzutreten. Insbesondere Planungsleistungen oder auch die Bauleitung im Rahmen vom Erwerber an Dritte vergebener Gewerke (meist aus dem Bereich von Ausbau oder Sonderwünschen) sind zu nennen.291

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Treten zur Bauleistung typische Architektenleistungen hinzu, können sich neben der Mängelhaftung entsprechend den Grundsätzen der Planerhaftung292 Schadenersatzpflichten für im Bauwerk bereits realisierte, also durch Nacherfüllung auf Planungsebene nicht mehr behebbare Mängel ergeben. Der Mangel des Bauwerkes ist hier Folgeschaden des Planungsfehlers.293 Dies kommt im Bauträgervertrag aber nur in Betracht, wenn die Auslegung des Vertrages neben (und unabhängig von)

288 289 290 291

S.o. Rz. 130. Vgl. zum Begriff der Haftung Palandt/Grüneberg, § 280 Rz. 2 ff. und § 276, Rz. 2 ff. § 241 Abs. 1, S. 1 BGB; Erman/Westermann, § 241 BGB Rz. 4 f. Vgl. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1048, unter Verweis auf BGH v. 4.11.1982 – VII ZR 53/82, MDR 1983, 391 und OLG Hamm v. 19.9.2006 – 21 U 44/06, DNotZ 2007, 291 = NJW-RR 2006, 1680. 292 Vgl. Motzke/Bauer/Seewald/Schrammel, Prozesse in Bausachen, § 6 B. Rz. 290 ff.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 12 Rz. 642 ff. 293 St. Rspr., vgl. BGH v. 10.7.2014 – VII ZR 55/13, MDR 2014, 1020.

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III. Haftung des Bauträgers

der Bauleistung auch selbständige Leistungspflichten aus dem Planungsbereich hergibt. Das Programm der Nebenpflichten294 ist, der Komplexität des Vertrages und dem 159 Wesen der Bauleistung entsprechend, erheblich. Es wird nachstehend unter bb), Rz. 160 ff., zu vorvertraglichen und unter cc), Rz. 165 ff., zu vertraglichen Nebenpflichten zusammengefasst. bb) Vorvertragliche Pflichten Die vorvertraglichen Pflichten dem Interessenten gegenüber waren vor der Bau- 160 rechtsreform (also mit Geltung bis Ende 2017) gesetzlich nur allgemein gefasst295 und in der Regel auch im Vertrag nicht näher geregelt. Ausgangspunkt waren die allgemeinen Regeln zur vorvertraglichen Haftung.296 Aus den Fallgruppen der c.i.c. (Verhandlungsabbruch, Schutzpflicht- und Aufklärungspflichtverletzungen, Sachwalterhaftung)297 sind für den Bauträgervertrag zuvörderst die Pflichten zu Beratung und Aufklärung298 zu nennen: Angaben und Auskünfte des Bauträgers mussten bereits nach der bisherigen Rechtsprechung fehlerfrei und vollständig sein. Und auch bisher schon musste der Bauträger den Besteller vor enttäuschten Erwartungen schützen, wenn der Bauträger die vom objektiven Leistungssoll nicht gedeckte Erwartung erkannte.299 Das gilt fort. Die §§ 650u Abs. 2 sowie 650j und k BGB bestimmen im Bauträgervertrag mit Verbraucherbeteiligung nun aber gesetzlich in erheblichem Umfange Informationsund Aufklärungspflichten des Bauträgers, und zwar in doppelter Weise. Zum einen ist ein Katalog an Pflichtangaben vorgesehen, der die Bauleistung und deren Standard betrifft (§ 650j BGB i.V.m. Art. 249 EGBGB), aber auch den Zeitpunkt der Fertigstellung, ersatzweise die Dauer der Bauausführung, § 650k Abs. 3 BGB. Der Verbraucher muss dabei auf vollständige Beurkundung achten, denn der automatische Einbezug vorvertraglich vorgelegter Baubeschreibung nach § 650k Abs. 1 BGB in den Bauvertrag erfolgt beim beurkundungspflichtigen Bauträgervertrag gem. § 650u Abs. 2 BGB nicht, wohl aber der Einbezug der zeitlichen Angabe, § 650k Abs. 3 Satz 2 BGB. Zum anderen aber trifft den Bauträger das Risiko der Unvollständigkeit insofern, als die Baubeschreibung bei Lücken anhand des übrigen Vertragsstandards ergänzend ausgelegt wird, §§ 650u Abs. 2, 650k Abs. 2 BGB. Daher wird es fortan kalkulatorisch weiser sein, die bisher oft offengelassenen Leistungsdetails rechtzeitig selbst zu bestimmen, als sie im Nachhinein vom Gericht bestimmen zu lassen.

294 Vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, § 631 BGB Rz. 169 ff. 295 § 241 Abs. 2 BGB: „Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils“ 296 §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB; Palandt/Grüneberg, § 311 Rz. 11 f. 297 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 311 Rz. 29 ff. 298 Vgl. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1049, neben den „Schulfällen“ der c.i.c., z.B. der Verkehrssicherung. 299 Vgl. Pause, Bauträgerkauf, Rz. 874.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Soweit nach Vorstehendem die nähere Ausgestaltung der vorvertraglichen Pflichten auch im Bauträgerrecht der Rechtsprechung obliegt,300 gilt das zwar weiterhin, allerdings nachrangig zu den Bestimmungen der §§ 650u, 650j und k Abs. 2 und 3 BGB. Den Pflichtangaben und der Auslegungsregel kommt grundlegende Bedeutung bei der Bestimmung des Bauleistungssolls zu. Sie bestimmen den Umfang des Erfüllungsanspruches und folglich auch der (potentiellen) Mängelrechte.

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Bei sonstigen Pflichtverletzungen bedarf es wegen des Vorranges der (spezielleren) werkvertraglichen Mängelrechte der Abgrenzung zu Pflichtverstößen, die im Zusammenhang mit Abweichungen der Ist- von der vertraglichen Sollbeschaffenheit der Bauleistung stehen. Denn diese unterfallen den §§ 633 ff. BGB ausschließlich. Zur Abgrenzung der Fälle unzutreffender oder unzureichender Angaben, die über das Sachmängelrecht einerseits bzw. die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss andererseits zu lösen sind, dürfte die sog. „Feuertreppen“-Entscheidung301 wohl die bekannteste sein. Nicht aufgeklärt worden war darüber, dass im Zuge einer Altbausanierung vor einem Wohnungsfenster eine neue Feuertreppe errichtet werden würde. Ein Mangel war dies nicht, die Treppe war notwendig. Ihr Fehlen hätte einen Mangel begründet. Daher waren, so die Entscheidung, die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht durch das Gewährleistungsrecht verdrängt. Der Erwerber hatte Anspruch auf das negative Interesse. Entsprechendes ist der Rechtsprechung zu fehlerhaften wirtschaftlichen Angaben (Ertrags-, Rendite- und/oder Steuersparerwartungen) zu entnehmen.302 Dabei kann der Fehler in unvollständiger ebenso wie in falscher Darstellung liegen. Diese Grundsätze werden durch die Baurechtsreform nicht berührt. Während schließlich Fond-Gründungsgesellschafter, Makler, Banken und Vermittler für fehlerhafte Produktangaben nach den Grundsätzen der Prospekthaftung einstandspflichtig werden können, weil sie am Hauptvertrag nicht beteiligt sind, bedarf es dieses Instituts hingegen beim Bauträger nicht,303 denn der Bauträger haftet bei vergleichbaren Pflichtverstößen unmittelbar aus dem Vertrag.

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Generell gilt zu den Offenbarungspflichten: Je eindeutiger ein Umstand objektiv relevant ist für die Entscheidung des Interessenten über den Vertragsschluss, desto eher ist dieser unaufgefordert aufklärungspflichtig. Und je deutlicher der Interessent (auch mittelbar) zu erkennen gibt, dass ein Umstand für ihn subjektiv entscheidungserheblich ist, desto eher ist er auch bei (vermeintlich) objektiv geringer Relevanz zu offenbaren. Die Gerichte entscheiden, da unbestimmte Rechtsbegriffe in Rede stehen, jeweils anhand aller Umstände des Einzelfalls.304 300 Vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, § 631 BGB Rz. 172. 301 BGH v. 8.12.1988 – VII ZR 83/88, NJW-RR 1989, 1161; vgl. Pause, Bauträgerkauf, Rz. 874. 302 BGH v. 26.9.1997 – V ZR 29/96, MDR 1998, 25; Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1049. 303 Vgl. Pause, Bauträgerkauf, Rz. 879 ff., unter Verweis auf BGH v. 4.5.1981, NJW 1981, 2810, vgl. aber Rz. 882: anders ggf. bei mit früheren Bauherrenmodellen vergleichbar vertriebenen Anlagen-„Bauträgermodellen“; ebenso Basty, Bauträgervertrag, Rz. 1052. 304 Vgl. Dauner-Lieb/Langen/Becker, BGB, § 311 Rz. 75 ff.

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III. Haftung des Bauträgers

Für die Praxis kann auf dieser Grundlage hervorgehoben werden, dass ein jeder Interessent – was ihm demgemäß zu raten ist – auf das Pflichtenprogramm des Bauträgers Einfluss nehmen kann: Je intensiver er nachfragt, desto mehr nimmt er den Bauträger – im Sinne des Wortes – in die Pflicht.305 Zusammenfassend: 164 Über §§ 650u, 650j und k Abs. 2 und 3 BGB sind die vorvertraglichen Pflichten, gerichtet auf vollständigen, transparenten und verlässlichen Leistungsbeschrieb der Bauleistung, umfassend gesetzlich konkretisiert worden. Bleiben Lücken, geht das zulasten des Bauträgers. Das gilt für den – im Bauträgergeschäft häufigen –Verbrauchervertrag. Für Verträge ohne Verbraucherbeteiligung, aber auch für Aspekte in Verbraucherverträgen außerhalb des Regelungsgehalts der genannten Vorschriften ergeben sich die vorvertraglichen Pflichten des Bauträgers durch Auslegung, ggf. auch mittelbar, aus Vertragstyp und konkreter Vertragsgestaltung. Aufklärung, Sorgfalt und Schutz des Erwerbers vor erkannten Fehlvorstellungen sind die relevanten Kategorien. Dabei bestimmen das vorvertragliche Verhalten des Interessenten ebenso wie des Bauträgers die zu stellenden Anforderungen im konkreten Fall wesentlich mit. Der Bauträger darf keine unberechtigten Erwartungen wecken und muss erforderlichenfalls durch deutliche Hinweise gegensteuern. Der Interessent kann auf das vorvertragliche Pflichtenprogramm des Bauträgers einwirken, indem er benennt, worauf es ihm (besonders) ankommt. Bei Pflichtverstößen ist sodann allerdings, wie gesagt, stets der Vorrang der Mängelhaftung zu beachten. cc) Vertragliche Nebenpflichten Auch die Nebenpflichten der Parteien nach Vertragsschluss sind gesetzlich nicht nä- 165 her ausgestaltet und im Einzelfall zu bestimmen.306 Ihr Umfang richtet sich, soweit nicht explizit vereinbart, nach dem Rahmen der insgesamt vertraglich ausdrücklich übernommenen Verpflichtungen.307 Die Pflichten des Bauträgers, den Besteller vollständig und richtig zu informieren, 166 aufzuklären und erforderlichenfalls auch zu beraten, enden naturgemäß nicht mit Vertragsschluss.308 Das gilt für alle relevanten Umstände der Vertragsdurchführung. Aber auch Schutzpflichten, etwa bzgl. der Baustellensicherheit, bestehen ausweislich § 241 Abs. 2 BGB natürlich während der Vertragsdurchführung. Soweit der Besteller z.B. Eigenleistungen erbringt, führt dies abhängig vom Einzelfall zu entsprechenden 305 Auch hier kommt es im Falle eines Falles auf die Beweisbarkeit an. Der Erwerber sollte also stets Zeugen zu Terminen mitnehmen. 306 Palandt/Sprau, § 631 Rz. 13 307 BGH v. 3.5.2000 – X ZR 49/98, MDR 2001, 21: „… anderenfalls werde die nicht vereinbarte Prüfungspflicht auf dem Umweg über eine vertragliche Nebenpflicht eingeführt. In einer derartigen Annahme sieht die Revision einen Denkfehler“. 308 Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, § 631 BGB Rz. 177 f.; 192 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Beratungs-, Koordinations- und/oder, etwa zu den sich baulich ergebenden Schnittstellen, Prüfpflichten, s.o. Rz. 71. 167

Besonders hervorzuheben ist die dem Werkvertragsrecht entstammende Kooperationspflicht309 der Parteien. Sie gilt auch im Bauträgervertrag.310 Sie verlangt von den Parteien, sich im Zuge der Vertragsdurchführung um einvernehmliche Beilegung von Meinungsverschiedenheiten durch Verhandlungen zu bemühen.311 Die Kooperationspflicht wirkt sich ihrem Wesen nach auch im Rahmen der Auslegung der vorgenannten Informations- und Obhutspflichten aus, denn sie prägt das Verhältnis der Parteien zueinander grundlegend.312 2. Rechtliche Grundlagen der Haftung a) Vorvertraglich

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Die vorvertragliche Haftung bei schuldhafter313 Verletzung einer der vorstehend unter Rz. 160 ff. dargelegten vorvertraglichen Pflichten des Bauträgers richtet sich nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschuss, seit der Schuldrechtsreform in § 311 Abs. 2 i.V.m. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB gesetzlich normiert.

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Zu ersetzen ist das negative Interesse (sog. Vertrauensschaden): Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre, § 249 Abs. 1 BGB314. Der Höhe nach ist das negative Interesse allerdings im Falle des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt.315

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Je nach Einzelfall kann der Schadenersatz das Erfüllungsinteresse aus anderweitigem Vertrag umfassen, der ohne die Pflichtverletzung abgeschlossen worden wäre. Dessen günstigeren Konditionen können also Grundlage der Schadensbemessung sein.316

309 Vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, § 631 BGB Rz. 616. 310 OLG Düsseldorf v. 31.1.2012 – I-23 U 20/11, BauR 2012, 1440. 311 BGH v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98, MDR 2000, 388; BGH v. 10.5.2007 – VII ZR 226/05, MDR 2007, 1068; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 1 Rz. 49. 312 BGH v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98 (zum VOB-Vertrag), MDR 2000, 388; Busche in MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 631, Rz. 74. 313 Das Verschulden wird vermutet, die Beweislast für das Nichtvertretenmüssen liegt beim Schuldner, hier also dem Bauträger, § 280 Abs. 1 und 2 BGB; vgl. Palandt/Grüneberg, § 280 Rz. 34; Pause, Bauträgerkauf, spricht daher von Exkulpation, Rz. 864. 314 Palandt/Grüneberg, vor § 249 Rz. 17; BGH v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220. 315 BGH v. 14.3.1991 – VII ZR 342/89, MDR 1991, 764; BGH v. 2.3.1988 – VIII ZR 380/86, MDR 1988, 668. 316 BGH v. 18.1.2011 – VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529; BGH v. 22.9.2005 – VII ZR 34/04, MDR 2006, 411.

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III. Haftung des Bauträgers

Auch kann der Bauträger, verschuldet er die Formnichtigkeit des Vertrages, die Mehr- 171 kosten für ein gleichwertiges Ersatzgrundstück zu tragen haben.317 b) Vertragliche Haupt- und Nebenpflichten Der Bauträger haftet für schuldhafte Verstöße gegen die vertraglich übernommenen 172 Pflichten nach den allgemeinen Regeln, sofern nicht Sonderregelungen bestehen. Das ist bei Sach- und Rechtmängeln der Fall. aa) Haftung für nicht mangelbezogene Pflichtverletzungen Bei schuldhafter318 Verletzung vertraglicher, nicht mängelbezogener Pflichten sind 173 dem Erwerber nach § 280 Abs. 1 BGB alle unmittelbaren und mittelbaren Nachteile aus dem schädigenden Verhalten (sofern nicht außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Pflicht) zu ersetzen (sog. kleiner Schadenersatz).319 Der Anspruch besteht neben den vertraglichen Erfüllungsansprüchen. Hinzu treten unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB (Mahnung!) 174 der Anspruch des Erwerbers auf Verzögerungssschaden sowie gem. §§ 280 Abs. 3, 281, 282 BGB (Fristsetzung!) der Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung.320 Letzterer ist auf das positive Interesse (den sog. Erfüllungsschaden) gerichtet: Der Gläubiger ist also so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte.321 Zur Abgrenzung von 1) § 280 Abs. 1, 2) § 280 Abs. 2 i.V.m. § 286 und 3) § 280 Abs. 3 i.V.m. §§ 281, 282 BGB: Endgültig entstandene Schäden fallen unter § 280 BGB Abs. 1 oder 2 BGB. Schäden, die durch Leistungserbringung oder Nacherfüllung abgewendet werden können bzw. abwendbar gewesen wären, sind nach § 281 BGB zu ersetzen.322 Entscheidend ist dabei der Zweck der Fristsetzung, deren Nichteinhaltung ja erst für den Übergang von den Primär- zu den Sekundäransprüchen sorgt:323 Kann die Fristsetzung den Schaden nicht mehr vermeiden, steht aber der Hauptleistungserfolg nicht in Frage, geht es um Schadenersatz neben der Leistung. Liegt dem Schaden aber endgültiges (Teil-)Ausbleiben der Leistung324 zugrunde, steht Schadenersatz statt der Leistung in Rede.

317 BGH v. 29.1.1965, V ZR 53/64, NJW 1965, 812: Veranlassung des Käufers, sich auf privatschriftlichen „Vorvertrag“ einzulassen. 318 Zur Beweislast s.o. Rz. 168. 319 Palandt/Grüneberg, § 280 Rz. 32; Pause, Bauträgerkauf, Rz. 864. 320 Zur Abgrenzung vgl. Palandt/Grüneberg, § 280 Rz. 18; Palandt/Grüneberg, § 281 Rz. 2. 321 Der Erwerber kann im Grundsatz frei zwischen der sog. Differenz- und der Surrogationsmethode wählen, BGH v. 7.3.2013 – VII ZR 162/12, MDR 2013, 508; wegen der Einzelheiten vgl. Palandt/Grüneberg, § 281 Rz. 17 ff. 322 Zur Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen vgl. Lorenz in BeckOK BGB, § 280 Rz. 25 ff., Stand 1.2.2017 323 Lorenz in BeckOK BGB, § 280 Rz. 26, Stand 1.2.2017 324 Oder gem. § 282 BGB Unzumutbarkeit der Leistung für den Gläubiger

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Handelt es sich nicht um einen Fall des Schadenersatzes statt der Leistung, ist sodann zwischen reinem Schadenersatz neben der Leistung und Verzögerungsschaden abzugrenzen nach Kausalität: Wie der Begriff Verzögerungsschaden zum Ausdruck bringt, sind allein aus Verzögerung resultierende Schäden nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zu ersetzen. Liegt einem Schaden, der nicht im entgangenen Leistungserfolg liegt, eine andere Pflichtverletzung zugrunde, greift § 280 Abs. 1 BGB.325 Allerdings eröffnet § 282 BGB den Schadenersatz statt der Leistung, also das positive Interesse, auch für Nebenpflichtverletzungen, unter der Voraussetzung, dass die Leistung zwar noch möglich, aber infolge der Pflichtverletzung dem Gläubiger (hier also dem Besteller) unzumutbar ist. bb) Haftung für Sach- und Rechtsmängel 175

Die Haftung für Sach- und Rechtsmängel unterliegt im Bauträgervertrag dem Bauvertragsrecht, soweit die geschuldeten Bauleistungen in Rede stehen.326 Einschlägig sind, auch nach der Baurechtsreform, die §§ 633 ff. BGB.327 Mängel am Grundstück hingegen unterfallen – entsprechend dem Mischcharakter des Bauträgervertrages und den grundstücksbezogenen Pflichten der Übergabe und Übereignung – dem Kaufrecht.328 Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf das Bauvertragsrecht, da die ganz überwiegende Anzahl der Fälle in der Praxis Mängel an der Bauleistung329 und nicht solche am Grundstück betrifft. Bereits mit der Schuldrechtsreform 2002 waren die Mängelrechte des Kauf- und des Werkvertragsrechts allerdings stark angenähert worden.330

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Nach h.M.331 kommen die allgemeinen werkvertraglichen Regeln332 auch dann zur Anwendung, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluss schon abgeschlossen oder so gut wie abgeschlossen sind. Diese Fälle werden gemeinhin als „Nachzügler“-Fälle bezeichnet.333 Entschieden ist dies für Verträge vor der Schuldrechtsreform 325 Lorenz in BeckOK BGB, § 280 Rz. 29, Stand 1.2.2017 326 § 650u Abs. 1 S. 2 BGB. 327 § 650a Abs. 1 S. 2 BGB; zum alten Recht galt das Gleiche, vgl. BGH v. 4.4.1979 – VII ZR 308/77, BauR 1979, 337 (Rechtslage bis 2002); die Schuldrechtsreform hatte daran nichts geändert, vgl. Motzke/Bauer/Seewald/Busz, Prozesse in Bausachen, § 14 B. I. Rz. 62. 328 § 650u Abs. 1 S. 2 BGB; zum alten Recht vgl. Palandt/Sprau, vor § 633 Rz. 3; Palandt/ Sprau, § 675 Rz. 18; Motzke/Bauer/Seewald/Busz, Prozesse in Bausachen, § 14 B. I. Rz. 62; BGH v. 16.4.1973 – VII ZR 155/72, DNotZ 1973, 599. 329 Oder dem sanierten Objekt, s. nachstehend Rz. 178 ff. 330 Nicht aber vollständig angeglichen, vgl. z.B. das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Neuerstellung, das im Kaufrecht beim Käufer liegt, im Werkvertragsrecht beim Unternehmer. 331 Pause, Bauträgerkauf, Rz. 70 ff. m.w.N. 332 Kapitel 1 (allg. Vorschriften), Untertitel 1 (Werkvertrag), Titel 9 (Werkvertrag und ähnliche Verträge). 333 Vgl. Basty, Bauträgervertrag, Rz. 11. Der Begriff weist darauf hin, dass das Problem i.d.R. beim Erwerb von Wohnungseigentum nach dem WEG auftritt. Die Anwendung des Werkvertragsrechts auf den Erwerb neu errichteter Wohnungen auch bei abgeschlossenen Bauleistungen ist aber nicht auf Wohnungseigentum beschränkt.

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III. Haftung des Bauträgers

2002.334 Anhaltspunkte dafür, dass zum BGB nach der Schuldrechtsreform335 und insbesondere nunmehr auch nach der Baurechtsreform mit einer Änderung der Rechtsprechung zu rechnen sein könnte, gibt es – jedenfalls für Fälle des Erwerbes binnen deutlich weniger als drei Jahren nach Fertigstellung – nicht.336 Der Nachzügler-Fall ist auch weiter im Gesetz nicht erwähnt. Für die Gleichbehandlung der Nachzügler-Fälle mit vor oder während der Bauphase 177 abgeschlossenen Verträgen, also für die Anwendung des Bauvertragsrechts, spricht die Einheitlichkeit der Handhabe bei gleich gelagerten Interessenlagen. Denn die Interessenlagen ändern sich weder für den Bauträger noch für den Besteller dadurch, dass der Bauträgervertrag im Rahmen der Projektrealisierung im Einzellfall erst spät zum Abschluss kommt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem „späten“ Besteller durch die Anwendung des Bauvertragsrechts Nachteile entstünden. So verliert er zwar das Wahlrecht des § 439 Abs. 1 BGB (vgl. § 635 Abs. 1 BGB). Nacherfüllung in Form der Neuherstellung kommt aber ohnedies in der Regel nicht in Betracht. Zudem gewinnt er die Möglichkeit zur Selbst- oder Ersatzvornahme und den korrespondierenden Anspruch auf Vorschusszahlung, § 637 Abs. 1 und 3 BGB. Die Kosten der Selbstvornahme könnte er nach Kaufrecht nur im Rahmen des (verschuldensabhängigen) Schadenersatzes geltend machen. Die Verjährungsfristen sind seit der Schuldrechtsreform zudem identisch.337 Schließlich ist auch die Abnahme ein (weiteren) Vorteil des Werkvertragsrechts für den Besteller. Das Argument, bei Erwerb einer fertiggestellten Sache liege der tatsächliche Schwerpunkt eher in (bloßer) Übergabe und Übereignung, also beim Kauf, tritt in Praxis und Rspr. demgegenüber zurück. Das Vorstehende gilt jedenfalls für Neubauten im Erstbezug. Es findet seine Grenze 178 allerdings, wenn das vertragsgegenständliche Objekt nach der Verkehrsanschauung nicht mehr als „neu errichtetes Objekt“ zu qualifizieren ist. Dann unterliegt der Vertrag dem Kaufrecht. Das ist jedenfalls bei Vertragsschluss „ungefähr drei Jahre nach Errichtung“338 der Fall. Auch hier ist nichts dafür ersichtlich, dass sich das nach der Baurechtsreform ändern sollte. Bei Altbausanierungen stellt sich die Frage nach der Anwendung von Kauf- oder Werkvertrag ebenfalls. In aller Regel bleiben bei der Sanierung Teile der Bestandsbebauung von den vertraglich geschuldeten Bauleistungen unberührt, bei größeren Objekten mitunter ganze Bereiche oder gar selbständige Baukörper (etwa Nebengebäude oder Grenzmauern). Gilt Bauvertragsrecht dann nur für die Sanierungs334 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551. 335 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551. 336 Vgl. BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13 Rz. 34, IBR 2016, 288: offengelassen, es spreche allerdings einiges dafür; vgl. auch BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, MDR 2015, 1055; OLG Saarbrücken v. 21.6.2011 – 4 U 161/10, BauR 2011, 1710; BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, MDR 2007, 1012: An der Anwendbarkeit des Werkvertragsrechtes, wenn die übernommenen Bauleistungen bei Beurkundung bereits ausgeführt sind „dürfte sich durch die Neuregelung des Schuldrechts für nach dem 1.1.2002 abgeschlossene Erwerbsverträge nichts geändert haben; dies kann aber offen bleiben.“ 337 §§ 438 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 BGB. 338 BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, IBR 2016, 288.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

arbeiten selbst bzw. die davon betroffenen Bauteile oder Bereiche? Oder gilt es für das Vertragsobjekt insgesamt? 179

Eine Trennung nach baulich bearbeiteten Bauteilen oder Bereichen einerseits und nicht bearbeiteten andererseits erfolgt in der Rechtsanwendung im Regelfall nicht. Auch dies gilt unter dem neuen Bauvertragsrecht fort. Die Entscheidung über die Anwendung des Bauvertragsrechts hinsichtlich der baulichen Anlagen339 fällt einheitlich danach, ob den vertraglich geschuldeten Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung ein solches Gewicht zukommt, dass der Besteller nach seinem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit ausgehen kann, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt.340 Ist das der Fall, unterliegt der Vertrag insgesamt dem Bauvertragsrecht. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Es kommt darauf an, ob die übernommenen baulichen Maßnahmen die gesamte geschuldete Leistung prägen.341 Das wird in der Praxis bei der weit überwiegenden Zahl im Bauträgermodell vertriebener Altbauobjekte zutreffen.

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In Fällen aber, in denen die übernommenen Bauleistungen von untergeordneter Bedeutung sind, so dass sich aus Sicht des objektiven Empfängers das Bild einer „Quasi“-Neuherstellung nicht ergibt, ist nach der Rechtsprechung die Erstreckung des Werk- bzw. heute Bauvertragsrechts auf das Gesamtobjekt nicht angezeigt.342 Allerdings setzt sich auch nicht – im Umkehrschluss zur vorzitierten Prägungsformel – das Kaufrecht durch, sondern es bleibt insoweit, als Bauleistungen geschuldet sind, bei der (partiellen) Anwendung des Bauvertragsrechtes.343 Bei Übernahme solcher den Vertrag nicht insgesamt prägenden Bauleistungen kommt es somit zur Aufspaltung des anwendbaren Rechts, und zwar nicht lediglich zwischen Grundstück (Kaufrecht) und Bauleistung (Bauvertragsrecht), sondern es ist zusätzlich hinsichtlich der baulichen Anlagen danach abzugrenzen, inwieweit sie baulich bearbeitet werden (Bauvertragsrecht) und inwieweit nicht (unberührter Bestand: Kaufrecht). Das wirft in der Praxis Schnittstellenprobleme auf, die im Einzelfall durch Auslegung zu lösen sind, bei allen Schwierigkeiten, die das mit sich bringt. Für den Praktiker ist das Risiko eingeschränkter Vorhersehbarkeit gerichtlicher Würdigung stets ein beträchtliches. Allerdings sollte seit der Baurechtsreform die Baubeschreibung gem. §§ 650j und k BGB im Bauträgervertrag mit Verbraucherbeteiligung entsprechende Auslegungsgrundlage bieten, vor allem mithilfe der Auslegungsregel des § 650k Abs, 2 BGB, die den Besteller recht weitgehend schützt.

339 Zur Anwendung des Kaufrechts bzgl. des Grundstückes s.o. Rz. 175. 340 BGH v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, MDR 2007, 1012 (umfassende Modernisierung und Aufstockung); BGH v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, MDR 2005, 622 (zu erneuern waren Außenputz und Anstrich, Boden- und Wandbeläge, Wasser- und Elektroleitungen, Heizung, Innentreppen, Türen und in Teilen Fenster und Dacheindeckung); OLG Brandenburg v. 24.7.2008 – 5 U 123/07; ferner Pause, Bauträgerkauf, Rz. 632, 634 m.w.N. 341 KG v. 16.10.2007 – 6 U 140/06, BauR 2008, 1149. 342 BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, MDR 2006, 260. 343 BGH v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, MDR 2006, 260; Palandt/Sprau, vor § 633 Rz. 3.

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III. Haftung des Bauträgers

Die Entscheidung über das anwendbare Recht (Bauvertrags- oder Kaufrecht) beant- 181 wortet freilich noch nicht die Frage, wann in Sanierungsfällen unbearbeitete Bauteile oder Bereiche mangelfrei sind, welche Sollbeschaffenheit der unbearbeiteten Teile also geschuldet ist. Denn die Anwendbarkeit des Bauvertragsrechts zieht nicht sachnotwendig die umfassende Geltung der anerkannten Regeln der Technik zum Abnahmezeitpunkt nach sich, ebenso wie mit der Anwendung des Kaufrechtes nicht der Mangelcharakter entfällt. Einschlägigkeit des Bauvertrags- oder Kaufrechts einerseits und geschuldetes Bausoll oder Sollbeschaffenheit zum anderen sind (jedenfalls im Ausgangspunkt) zu trennen.344 3. Prospekthaftung Rechtssystematisch begründen die Grundsätze der Rechtsprechung zur Prospekt- 182 haftung eine Verantwortlichkeit dort, wo der Handelnde (oder pflichtwidrig Unterlassende) am Hauptvertrag nicht beteiligt ist.345 Eben weil in solchen Fällen eine unmittelbare Inanspruchnahme aus dem Hauptvertrag ausscheidet, bedurfte es der Entwicklung der Grundsätze der Prospekthaftung. Diese Konstellation ist zwischen Bauträger und Erwerber nicht gegeben, so dass es einer Prospekthaftung in diesem eigentlichen Sinne nicht bedarf.346 Das ändert freilich nichts daran, dass der Bauträger sich in vergleichbarer Weise wie 183 der Gründungsgesellschafter eines Fonds, ein Makler, Vermittler oder sonstige in die Vertragsanbahnung eingebundene Dritte, gegenüber dem Besteller pflichtwidrig verhalten, insbesondere falsche Angaben machen oder deren Korrektur unterlassen kann. Geschieht dies unter Einbezug von Werbematerial, haftet er in vergleichbarer Weise, vorvertraglich aus Verschulden bei Vertragsschluss oder schließlich unmittelbar aus dem Vertrag.347 Es kann daher auf die Ausführungen zur Haftung aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten und vertraglicher Nebenpflichten verwiesen werden.348 4. Rechtsmängel Seit der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 sind Sach- und Rechtsmängel im Kauf- 184 und im Werkvertragsrecht gleichgestellt, §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 633 Abs. 1 BGB. Ein Rechtsmangel ist gegeben, wenn Dritte in Bezug auf Grundstück oder Objekt Rechte gegen den Besteller geltend machen können, die dieser nicht vertraglich übernommen hat, §§ 435, 633 Abs. 3 BGB. Im Bauträgervertrag können alle denkbaren Rech344 345 346 347

Vgl. dazu unten Rz. 199. S.o. Rz. 162. S.o. Rz. 162. Motzke/Bauer/Seewald/Busz, Prozesse in Bausachen, § 14 B. IV.3., Rz. 93; BGH v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, MDR 2008, 138; vgl. auch OLG Frankfurt v. 30.11.2011 – 12 U 136/10, BauR 2012, 689 zur entsprechenden Bedeutung eines Modells und OLG München v. 15.3.2011 – 9 U 4665/10, BauR 2010, 1505 zu anpreisenden Beschreibungen. 348 S.o. Rz. 160, 166, 172.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

te Dritter349 am Grundstück, am Objekt oder bei nur partieller, untergeordneter Bauleistung350 an dieser als „Werk“, Rechtsmängel begründen. Die Rechtsfolgen richten sich im erstgenannten Fall nach § 437 BGB, in den beiden letztgenannten Fällen nach § 634 BGB.351 Der Rechtsmangel ist erst mit der Schuldrechtsreform in das Werkvertragsrecht eingeführt worden.352 Das mag Anhaltspunkt dafür sein, dass Rechtsmängel am Werk (im Bauträgervertrag: an der Bauleistung) in der Praxis weniger häufig sind, als solche an der Kaufsache. Zu denken ist etwa an Urheberrechte an der Architektur.353 185

Jedes Recht eines Dritten, gleich welcher Art und Natur, kann einen Rechtsmangel begründen. In Betracht kommen absolute und relative, dingliche wie schuldrechtliche, zivilrechtliche oder öffentliche Rechte.354 In der Praxis sind dies vorwiegend Leitungs- oder Wegerechte am Grundstück, Nießbrauch, evtl. Mietverträge oder ggf. auch die schon genannten Urheberrechte. Allerdings ist die Übertragung lastenfreien Eigentums nicht Voraussetzung für die Abnahmereife, da die Erstreckung des Werkvertragsrechts auf die Pflicht zur lastenfreien Übereignung vertragstypisch nicht als geboten angesehen werden muss, die Eigentumsübertragung also im Bauträgervertrag (allein) dem Kaufrecht unterfällt355 Bei Wohnungseigentum kommen auch Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung als Rechtsmangel im Rahmen einzelner Erwerbsverträge infrage, wenn sie abweichen von dem, was vertraglich vorgesehen war.356

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Problematisch können ferner, namentlich bei Wohnungseigentumsanlagen, dingliche Rechte sein, deren Eintragung ins Grundbuch, nachdem Verträge über eine oder mehrere Einheiten beurkundet sind, der Bauträger kraft ihm notarvertraglich von den Bestellern eingeräumter Vollmacht veranlasst. Entsprechende Vollmachten in den Verträgen dienen dem Bauträger regelmäßig dazu, bei Änderungsbedarf, der sich etwaig während der Bauerrichtung zeigt, flexibel zu sein und Änderungen vornehmen zu können, ohne gesonderte Zustimmung eines jeden Bestellers einholen zu müssen (s.o. Rz. 128 ff.). In diesen Fällen stellt sich mitunter die Frage, ob die Vollmacht die Eintragung eines bestimmten neuen dinglichen Rechts deckt. Darüber mögen Bauträger und Notar einerseits sowie Besteller andererseits unterschiedlicher Auffassung sein.

349 350 351 352 353

Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 435 Rz. 8 ff.; Palandt/Sprau, § 633 Rz. 9. S.o. Rz. 180. Zu den (geringen) Unterschieden Rz. 180. Vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633 BGB Rz. 54. Vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11, Rz. 276 f.; Urheberrechtliche Ansprüche entstehen freilich nicht bei „Gebrauchsarchitektur“; vgl. zum Urheberrecht Werner/Pastor, Kap. 11, S. 1307 ff. 354 Palandt/Sprau, § 633 Rz. 9 ff.; Palandt/Weidenkaff, § 435 Rz. 6 f. 355 Vgl. Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, Stand 12.5.2017, § 640 Rz. 125 unter Hinweis auf die abweichende Ansicht von Thode, NZBau 2002, 297, 301 f. 356 Schmidt in beck-online Großkommentar, BGB, Stand 1.6.2017, § 633 Rz. 147.

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III. Haftung des Bauträgers

Im Ergebnis führen diese Fallgestaltungen jedoch dann nicht zu Rechtsmängeln, 187 wenn nach Eintragung der Eigentumsvormerkung eingetragene Rechte in Rede stehen. Denn war die Eintragung von der Vollmacht gedeckt, so hat der Besteller im Vorhinein wirksam eingewilligt. War die Eintragung von der Vollmacht nicht gedeckt, konnte das Recht ihm gegenüber („relativ“) nicht wirksam begründet werden, § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Besteller hat Anspruch gegen den Inhaber des vormerkungswidrigen Rechts auf Löschung desselben, § 888 Abs. 1 BGB.357 Kommt es nach Eigentumsumschreibung zur Eintragung von Rechten Dritter unter Verwendung einer Änderungsvollmacht, deren Reichweite diese Verfügung objektiv jedoch nicht deckt, hat der Besteller Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB. Kommt es nach Beurkundung des Bauträgervertrages, aber vor Eintragung der Vor- 188 merkung zu entsprechenden Eintragungen, liegt hingegen ein Rechtsmangel vor. Der Bauträger kann dann nicht lastenfrei übertragen. Dem Besteller steht, neben der Einrede des nicht erfüllten Vertrages, der Katalog der Mängelrechte358 zur Verfügung, ist das Grundstück betroffen, nach Kaufrecht, ist das errichtete oder sanierte Objekt betroffen, nach Bauvertragsrecht.359 5. Sachmängel a) Mangelbegriff, dreistufig aa) Allgemein Der Mangelbegriff des § 633 Abs. 2 BGB ist dreistufig. Primär zählt (eine zivilrecht- 189 liche Selbstverständlichkeit), was die Parteien vereinbart haben (Beschaffenheitsvereinbarung, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). Mangels Vereinbarung kommt es darauf an, ob Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung besteht, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB. Lässt sich auch eine solche nicht bestimmen („sonst“), kommt es auf die übliche Beschaffenheit, die der Besteller nach Art des Werkes erwarten darf, und die Eignung für die gewöhnliche Verwendung an, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB. Zur Bestimmung einer Abweichung der Soll- von der Ist-Beschaffenheit sind dem- 190 gemäß die Stufen abzuprüfen. Dazu sind (auch dies zivilrechtlich selbstverständlich) alle auslegungsrelevanten Umstände heranzuziehen, zuvörderst der Vertrag selbst und seine Anlagen, insbesondere Leistungs-/Baubeschreibung und Pläne, aber natürlich auch den Vertragsschluss begleitende oder vorbereitende Unterlagen, einschließlich etwaiger Werbeunterlagen/Prospekte.360

357 Kein Fall der Grundbuchberichtigung, vgl. Palandt/Bassenge, § 888 Abs. 2 BGB Rz. 2. 358 § 650u Abs. 1 BGB. 359 Mit der vorerwähnten Ausnahme einer nur untergeordneten Bauleistung, vgl. Rz. 180. 360 Vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurrechts, Teil 11 Rz. 254 ff.; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633 BGB Rz. 24.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Mit §§ 650j und k Abs. 2 und 3 BGB i.V.m. Art. 249 EGBGB, die gem. § 650u Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB auf den Verbraucher-Bauträgervertrag Anwendung finden, gibt das Gesetz dem Verbraucher-Besteller in erheblichem Umfange Auslegungsmaterial an die Hand. Der Bauträger ist zu den Angaben gem. Art. 249 § 2 EGBGB verpflichtet. Diese sind umfassend: „(1) 1In der Baubeschreibung sind die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks in klarer Weise darzustellen. 2Sie muss mindestens folgende Informationen enthalten: 1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise, 2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe, 3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte, 4. gegebenenfalls Angaben zum Energie- zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik, 5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke, 6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus 7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen, 8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denn das Gebäude oder der Umbau genügen muss, 9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen. (2) 1Die Baubeschreibung hat verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks zu enthalten. 2Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben.“

Mit diesen gesetzlich vorgeschriebenen Angaben werden Auslegungsnöte, die die oftmals schwerlich diese Bezeichnung verdienenden361 Baubeschreibungen in der Vergangenheit mit sich brachten362, voraussichtlich deutlich abnehmen. Dies vor allem, da der Gesetzgeber den Besteller bei Verstößen gegen die Informationspflicht nicht lediglich auf die allgemeinen Haftungsregeln verweist, sondern die Unvollständigkeit mit entsprechender Auslegungsregel zugunsten des Bestellers „sanktioniert“: Nach § 650k Abs. 2 Satz 1 BGB werden Lücken unter Berücksichtigung „insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards der übrigen Leistungsbeschreibung“ im Ausle-

361 So auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 255; Bau- und Leistungsbeschreibungen in Bauträgerverträgen gehen bis heute oftmals nicht sonderlich in die Tiefe, sondern beschränken sich auf eher allgemeine Angaben. Detaillierte Leistungsverzeichnisse sind selten zu finden. Ausstattungs- und Oberflächenqualitäten sind in der Regel, wenn mitunter auch knapp, benannt. Z.B. nähere Angaben zur Baukonstruktion fehlen aber häufig. 362 BGH v. 25.1.2007 – VII ZR 41/06, BauR 2007, 700. Dass Leistungen bzw. deren Qualitäten/Eigenschaften nur in Teilaspekten vertraglich bestimmt sind, ist bisher in der Praxis eher die Regel als die Ausnahme.

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III. Haftung des Bauträgers

gungswege geschlossen. Dabei gehen – insoweit entscheidend – Zweifel zulasten des Bauträgers.363 Soweit man sich an dieser Stelle vor der Baurechtsreform mit der Frage nach stillschweigender Vereinbarung behalf, um zu entsprechender Grundlage für „vertragsergänzende“Auslegung zu kommen364, wird das – im Verbrauchervertrag – nun nicht mehr erforderlich sein. Darüber hinaus gibt es eine gesetzliche Regelung, die entsprechend dem Kaufrecht365 191 vorsähe, dass Werbeaussagen die erwartbare Beschaffenheit ausweiten, (vom Gesetzgeber gewollt366) nicht im Werkvertragsrecht. Mangels planwidriger Regelungslücke scheidet eine Analogie aus.367 Das ändert aber nichts daran, dass die allgemeinen Auslegungsregeln gelten und im Rahmen dieser auch außerhalb der Vertrags liegende Umstände einzubeziehen sind. Für den Vertrag mit Verbraucherbeteiligung ist dies in § 650k Abs. 2 Satz 1 ausdrücklich geregelt, es gilt nach §§ 133, 157 und 305c Abs. 2 BGB auch außerhalb des Verbrauchervertrages. Das Auslegungsergebnis für jeden einzelnen baulichen Aspekt bestimmt, auf wel- 192 cher der vorgenannten Stufen des § 633 BGB der Abgleich der Ist- mit der Sollbeschaffenheit erfolgt, bis zu welchem Grad die Leistung konkretisiert, lediglich funktional beschrieben oder gar nur vorausgesetzt ist. Dabei sollten sich aus Baubeschreibung nach § 650j BGB und ergänzender Auslegung i.S.d. § 650k Abs. 2 BGB in der Regel Beschaffenheitsvereinbarungen, zumindest aber vertraglich vorausgesetzte Verwendungen ergeben. Zu beachten ist, dass vertragliche Leistungsbestimmungen (als Beschaffenheitsver- 193 einbarungen) dem Leistungserfolg u.U. auch entgegenstehen können. Man denke an vertraglich bestimmte Ausführungsarten, Materialien oder Materialstärken, deren Einsatz/Verwendung im konkreten Falle zum Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik, etwa Wärmedämm-, Abdichtungs- oder Schallschutzanforderungen368, führt. Bei der Auslegung kommt dann der Funktionstauglichkeit zentrale Bedeutung zu.369 Es ist allgemein anerkannt und entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Leistungserfolg „Funktionstauglichkeit“ sich gegenüber ihr entgegenstehenden vertraglichen Vorgaben durchsetzt:370 Die Bauleistungen müssen entsprechend den an363 S.o. Rz. 160. Allerdings gilt auch ohne Verbraucherbeteiligung regelmäßig § 305c Abs. 2 BGB. 364 Z.B. BGH v. 21.11.2013 – VII ZR 275/12, MDR 2014, 210 Rz. 16. 365 § 434 Abs. 1, S. 2 BGB; vgl. Kniffka/Jansen, Bauvertragsrecht, § 651 BGB Rz. 46. 366 BT-Drucks. 14/6040, S. 261; 367 A.A. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2013, § 633 Rz. 177. 368 Vgl. aber BGH v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, MDR 2009, 978: Schallschutzanforderungen gem. DIN 4109 nicht hinreichend, wenn heute Herstellung nach anerkannten Regeln der Technik geschuldet, da DIN 4109 (veraltete) Mindestanforderungen zur Gefahrenabwehr, die heutigen Wohnstandards nicht mehr entsprechen. 369 Palandt/Sprau, § 633 Rz. 5 f.; zur Funktionstauglichkeit im Rahmen der Beschaffenheitsvereinbarung BGH v. 29.9.2011 – VII ZR 87/2011, MDR 2012, 89. 370 Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633 BGB Rz. 4 dort unter Rz. 3 auch zum Konflikt des dreistufigen Mangelbegriffes des Kauf- wie des Werkvertragsrechts mit der Verbrauchsgüter-

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

erkannten Regeln der Technik (zum Zeitpunkt der Abnahme) ausgeführt werden371 und für die vorgesehene, mit dem Vertrag bezweckte Funktion geeignet sein, auch wenn dies bei bloßer Einhaltung der konkreten vertraglichen Vorgaben zur Beschaffenheit nicht der Fall wäre.372 bb) Altbaufälle 194

Besonderer Betrachtung bedürfen Bauträgerverträge, die zu sanierende Altbauten zum Gegenstand haben. Üblicherweise gibt es Altbestand, dessen Sanierung der Vertrag vorsieht und solchen, der von den vertraglich vorgesehenen Bauleistungen unberührt bleibt. Hier stellt sich neben der Frage, ob die Mängelrechte des Bauvertragsrechts überhaupt eröffnet sind373, jene, wann im Rahmen der Sanierung unbearbeitete Bauteile oder Bereiche mangelfrei sind, welche Sollbeschaffenheit also geschuldet ist.

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Soweit der Vertrag dazu Aussagen trifft374, in der Regel in Baubeschreibung oder Plänen, stellt sich die Frage nicht, weil die Sollbeschaffenheit definiert ist und damit meist zugleich die Umfänglichkeit der übernommenen Sanierungsarbeiten Zweifel an der Anwendbarkeit der bauvertraglichen Mängelrechte ausräumt.

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In der Praxis häufig ist aber der Fall, dass unbearbeitete Bauteile keine Erwähnung in der Baubeschreibung finden, bauliche Qualitäten insoweit nicht bestimmt sind. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob unbearbeitete Bauteile mangelfrei sind, sofern der bauliche Standard, d.h. die anerkannten Regeln der Technik des (ggf. weit zurückliegenden) Errichtungszeitpunktes gewahrt sind oder der Erwerber auch hier Anspruch auf Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik im Zeitpunkt der Abnahme des sanierten Objekts hat. Als Beispiel seien Wärmedämmung oder Gebäudeabdichtung genannt, Elektrik in viele Jahrzehnte altem Nebengebäude, oder auch Geländerhöhen oder Treppenmasse375.

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Zu lösen ist auch dies über Vertragsauslegung im Einzelfall376. Es wird darauf ankommen, welchen Standard der Besteller – in der Gesamtschau der vertraglichen Leistungen und deren Qualitäten – billigerweise erwarten darf.

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Dem entspricht in etwa der mit der Baurechtsreform für den Verbrauchervertrag eingeführte § 650k Abs. 2 Satz 1 BGB, der freilich nur auf die Bauleistung als solche ab-

371 372 373 374 375 376

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kaufrichtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999); OLG Hamburg v. 19.2.2015 – 4 U 111/2013, Rz. 64, IBR 2015, 303. BGH v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, MDR 1998, 1026: „üblicherweise stillschweigend zugesichert“; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633, Rz. 33 ff. BGH v. 8.11.2007 – VII ZR 183/07, MDR 2008, 2005; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 281 f. m.w.N. Zur Frage der Anwendbarkeit des Werk- bzw. nach neuem Recht Bauvertragsrechts in Sanierungsfällen s.o. Rz. 178 ff. Dies sind nach neuem Recht nunmehr eher zu erwarten, vgl. oben Rz. 160 und 190. Vgl. OLG Hamm v. 4.5.1995 – 17 U 25/94, NJW-RR 1996, 213 zu DIN-gerechter Höhe von Treppenstufen. OLG Hamm v. 4.5.1995 – 17 U 25/94, NJW-RR 1996, 213.

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III. Haftung des Bauträgers

zielt, während hier bereits abzugrenzen ist, wann unbearbeiteter Altbestand ob der Gesamtumstände überhaupt dem Bauvertragsrecht unterfällt. Würde man zudem noch aus der für die Frage der Anwendbarkeit des Bauvertragsrechts einschlägigen Formel umfassenden, einer Neuherstellung gleichkommenden Sanierungsumfanges377 den Umkehrschluss ziehen, dass ein solcher Umfang der Arbeiten nicht nur das Werkvertragsrecht zur Anwendung beruft, sondern zugleich die Anwendung der aktuellen anerkannten Regeln der Technik als umfassendes Bausoll impliziert, wäre die Sanierung größerer Altbauobjekte (dies werden meist WEG-Objekte sein) potentiell mit solch erheblichen Kosten oder jedenfalls nicht übersehbaren Kostenrisiken verbunden, dass entsprechende Projekte daran vielfach scheitern dürften. Andererseits dürfte die Abgrenzung im Einzelfall, in Bezug auf welche Teile des Bestandes der Erwerber Neubaustandard erwarten darf und wo, regelt die Baubeschreibung nichts, Mangelfreiheit auf dem bautechnischen Niveau zum Zeitpunkt der Ersterrichtung378 zur Vertragserfüllung hinreicht, sehr schwierig sein. Bereits die Trennung des Objekts in sanierten Teil und unberührten Altbestand dürfte 199 in der Praxis regelmäßig kaum lösbare Schnittstellenprobleme aufwerfen. Dem Risiko, dass Neubaustandard sich durch Begründung entsprechender Erwartung des Erwerbers als in größerem Umfange geschuldet erweist, als es der Kalkulation des Bauträgers entspricht, kann dieser daher nur durch detaillierte Regelung in der Leistungsbeschreibung – so konkret und ausführlich wie möglich – begegnen. Dem Vertrag muss, ausdrücklich oder konkludent, durch Auslegung eindeutig zu entnehmen sein, dass und inwieweit – bei „Quasi“-Neuherstellung im Übrigen – die anerkannten Regeln der Technik bei Ausführung der Sanierung, rechtlich also im Zeitpunkt der Abnahme, partiell nicht gelten.379 Das Vorstehende gilt nunmehr im Falle des Verbrauchervertrages „erst recht“, denn mit der Auslegungsregel in § 650k Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Gesetzgeber (zusätzlich zu § 305c Abs. 2 BGB) eine spezielle „Unklarheiten-Regel“ zulasten des Bauträgers vorgesehen, §§ 650k Abs. 2 Satz 2, 650u BGB. Bleibt die Frage offen (etwa weil die betroffenen unbearbeiteten Bereiche keine Erwähnung finden, aber die Sanierung generell als umfassend beschrieben wird), wird der Bauträger als Ergebnis dieser Auslegungsregel alles auf das Niveau heutiger Regeln der Technik bringen müssen. Hat er das nicht berücksichtigt, könnte das sehr gravierende wirtschaftliche Auswirkungen haben.

377 S.o. Rz. 178 ff. 378 Oder der letzten umfassenden Sanierung. 379 Soweit Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11, Rz. 203, darauf abstellen, ob die anerkannten Regeln der Technik, die zum Zeitpunkt der Sanierung gelten, hinsichtlich des Bestandes ganz oder teilweise „außer Kraft gesetzt“ seien, würde dies ihre umfassende vertragliche Geltung a priori voraussetzen. Das muss aber (z.B. In Bezug auf Nebengebäude) auch bei einer (die einheitliche Anwendung des Werkvertragsrechts induzierenden) umfänglichen Sanierung nicht zwingend der Fall sein; mit anderen Worten: Die Frage nach der einheitlichen Anwendung des Werkvertragsrechts und die Frage nach dem im Einzelfall geschuldeten Baustandard sind voneinander zu trennen.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

200

Ergänzend: Diese Frage nach dem geschuldeten Standard im Bestand ist eine andere, als die – ebenso relevante – nach einer Einschränkung der Mängelrechte für Mängel ebendort. Zu dieser Frage der Haftungsbegrenzung s.u. Rz. 207n f.

201

Nach alledem gilt für die Praxis:

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– Gerichte schützen im Zuge der Auslegung in Zweifelsfällen eher die Erwartungen des Bestellers.380 Dies folgt schon aus § 305 Abs. 2 und nunmehr aus §§ 650k Abs. 2, 650u BGB. – Die Unklarheitenregel erfordert unzweideutige, hinreichend detaillierte Angaben zum Leistungssoll, anhand derer der Erwerber insbesondere auch Klarheit erhält, was er nicht erwarten kann. – Es ist für den Bauträger von fundamentaler, unmittelbar kostenrelevanter Bedeutung, gerade in Sanierungsfällen besondere Sorgfalt auf die Vollständigkeit der Baubeschreibung zu verwenden und sich dabei nicht darauf zu verlassen, dass im Bestand so bleiben kann, was funktioniert und in der Baubeschreibung keine Erwähnung findet. Die gesetzlichen Auslegungsregeln auf Grundlage der obligatorischen Baubeschreibung werden dem Verbraucher gegenüber i.d.R. zu Ergebnissen zulasten des Bauträgers führen.

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– Es ist aus AGB-rechtlichen Gründen davon Abstand zu nehmen, lediglich pauschale Formulierungen etwa dahingehend aufzunehmen, dass, was unbearbeitet und in der Baubeschreibung unerwähnt bleibt, nicht zu sanieren sei.381 Sie verdecken nur das erhebliche wirtschaftliche Risiko des Bauträgers. cc) Änderung des Bausolls durch Nachträge

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Bei Klärung des Bausolls in der Praxis, etwa im Rahmen der Vorbereitung des Mangelprozesses, spielen oft auch zeitlich nach dem Vertragsschluss liegende Umstände eine Rolle. Im Idealfall sind dies zumindest privatschriftlich getroffene Nachtragsabreden über Ausführungsänderungen oder Sonderleistungen, die einer der Ausnahmen von der Beurkundungspflicht des § 311b BGB unterfallen. Nachträge bedürfen nicht der Form des Ausgangsvertrages, wenn sie nach Auflassung erfolgen oder lediglich der Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten dienen.382

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In der Praxis trifft man jedoch sehr häufig auf lediglich mündlich (oft auf der Baustelle) abgesprochene Änderungen. Nicht selten erfolgen solche Absprachen sogar nur über einen Nachunternehmer des Bauträgers. Hier kommt, wenn nicht ggf. sogar Nichtigkeit (durch Abrede vor Auflassung) in Rede steht (s.o. Rz. 61), der Sachverhaltsaufklärung hohe Bedeutung zu, soll vermieden werden, dass Kosten einer Beweisaufnahme sich als vergeblich erweisen. Kann dabei der sich unter Einbezug aller nachträglichen Abreden ergebende Letztstand des vertraglich geschuldeten Bau380 Vgl. Motzke/Bauer/Seewald/Busz, Prozesse in Bausachen, § 14 B. I. Rz. 64. 381 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11, Rz. 205. 382 Zu den Ausnahmetatbeständen gegenüber dem Formerfordernis des § 311b BGB vgl. Palandt/Grüneberg, § 311b Rz. 42 f.

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III. Haftung des Bauträgers

solls nicht sicher ermittelt werden, bleibt dem Besteller nur, sich in der Rechtsverfolgung auf den beweisbaren Teil der Abreden zu beschränken – oder „es darauf ankommen zu lassen“, das Risiko der Unerweislichkeit also einzugehen. Dies gilt naturgemäß nicht nur bei der Bestimmung des Bausolls im Rahmen der 206 Prüfung von Mängelrechten. Es ist ebenso relevant im Zuge der Feststellung der Abnahmereife. Dort geht es bei der Aufklärung des Bausolls um die Bewertung des Risikos sich ex post (kostenträchtig) als unberechtigt erweisender Abnahmeweigerung. Die dringende Empfehlung zur Sorgfalt hat insoweit nicht erst für die Sachverhalts- 207 aufklärung zu gelten, sondern umso mehr bereits für die gerichtsfeste Dokumentation von Nachtragsabreden selbst. Die Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB gilt dabei (im Verbrauchervertrag) auch hier. Denn es ist nicht ersichtlich, dass nachvertragliche Änderungen des Bausolls im Rahmen des § 650k Abs. 2 BGB unberücksichtigt bleiben könnten, Sie werden entweder durch Nachtrag in die Baubeschreibung aufgenommen. Dann unterfallen sie der Vorschrift unmittelbar. Oder das unterbleibt – trotz Einigung über die Änderung. Dann gehören sie zu den „vertragsbegleitenden Umständen“, die auslegungsrelevant sind, § 650k Abs. 2 Satz 1 BGB. Ihr Fehlen in der Baubeschreibung wird dann über die „Zweifels“-Regel des § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB, gibt es jedenfalls Anhaltspunkte für entsprechende Absprachen, dem Besteller nicht zum Nachteil gereichen dürfen. b) Mängelrechte: Systematik Bei Anwendung des Bauvertragsrechts auf Mängelsachverhalte im Bauträgervertrag 207a gelten gegenüber dem reinen Bauvertrag keine Besonderheiten.383 Auch dies hat sich durch die Baurechtsreform nicht geändert. Bis zur Abnahme haftet der Bauträger nach den allgemeinen Regeln und hat primär nach §§ 650a Abs. 1 Satz 1, 631 Abs. 1 BGB zu erfüllen. Bei Schlechtleistung kann der Besteller – unter den jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen – das Recht auf Rücktritt ausüben oder Schadenersatz begehren384. Da der Bauträger nicht auf dem Grund des Bestellers baut, begegnet die Durchführung der Rückabwicklung nicht den für den Bauvertrag typischen Schwierigkeiten beim Besteller verbleibender „Bauruine“.385 Mit der Baurechtsreform ist die außerordentliche Kündigung gesetzlich normiert worden, § 648a BGB, Sie gilt ausweislich § 650u Abs. 2 ausdrücklich nicht für den Bauträgervertrag. Der Gesetzgeber hat, ausdrücklich in Ansehung der von der Rechtsprechung zugelassenen Fälle außerordentlicher Teilkündigung des werkvertraglichen Teils des Bauträgervertrages, diese nunmehr gesetzlich ausschließen wol383 Seit der Schuldrechtsreform; vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11, Rz. 333. 384 §§ 323, 280, 281 BGB. 385 Dieser Fall ist zu trennen vom Fall des stecken gebliebenen Baus aufgrund Insolvenz des Bauträgers; zur Sicherung des Bestellers in diesem Fall vgl. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 12 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

len.386 In Betracht kommen soll nur noch die einheitliche Gesamtabwicklung im Wege des Rücktrittes. 207b

Zur Anwendbarkeit der Mängelrechte des § 634 BGB vor Abnahme gilt: Das BGB sieht, mit Ausnahme des Zurückbehaltungsrechts gem. §§ 641 Abs. 3, 632a Abs. 1 Satz 2 BGB, die Anwendbarkeit der Mängelrechte erst ab Abnahme vor.387 Sie können ausnahmsweise vor Abnahme geltend gemacht werden, wenn Erfüllung nicht mehr in Betracht kommt, insb. der Bauträger sie endgültig ablehnt388 oder aus seiner Sicht alles zur Erfüllung Notwendige geleistet hat.389 Denn in diesen Fällen wäre eine Notwendigkeit, die Abnahme zu erklären, um die Mängelrechte zu eröffnen, paradox. Auch bei Annahmeverzug sollen wegen des Gefahrübergangs ohne Abnahme (§ 644 Abs. 1 Satz 2 BGB) die Mängelrechte offen stehen.390 Abgesehen von den vorbeschriebenen Ausnahmen stehen dem Besteller die Rechte des § 634 BGB mit Eintritt der Abnahmewirkungen offen. Der originäre Erfüllungsanspruch besteht dann nicht mehr, die Leistungspflicht hat sich auf das erstellte Werk konkretisiert.391 Solange er allerdings besteht, ist der Besteller, von den beschriebenen Ausnahmen abgesehen, auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verwiesen,392 namentlich mit den Möglichkeiten auf Schadenersatz neben der Leistung gem. § 280 Abs. 1 BGB, Schadenersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 3, 281 BGB, Schadenersatz wegen Verzögerung der Leistung gem. § 280 Abs. 2, § 286 BGB393 oder Rücktritt nach § 323 BGB.394 Die Mängelrechte395 sind in § 634 BGB, der gem. § 650u BGB im Bauträgervertrag gilt, enumerativ aufgeführt: 1. Nacherfüllung, 2. Selbstvornahme und Aufwendungsersatz, 3. Rücktritt oder Minderung, 4. Ersatz von Schäden und frustrierten Aufwendungen. Die Nacherfüllung ist, wie im Kaufrecht (§ 439 BGB), vorrangig. Die weiteren Rechte zu Selbstvornahme und Aufwendungsersatz, zu Rücktritt und Minderung 386 Begründung zum GesEntwurf der BReg v. 18.5.2016, BT-Drucks. 18/8486, S. 72, Spiegelstriche 1 und 2. 387 Zum alten Recht vgl. Motzke/Bauer/Seewald, § 5 Rz. 135 388 OLG Hamm v. 19.8.2014 – 24 U 41/14, MDR 2015, 150; Palandt/Sprau, vor § 633 Rz. 7 m.w.N. 389 BGH v. 6.6.2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960 (in diesem Fall schied allerdings, so der BGH, die Abnahme der Leistung ihrer Natur nach [Winterdienst] aus, vgl. § 646 BGB); OLG Düsseldorf v. 18.2.2015 – I-21 U 220/13, IBR 2015, 411. 390 Palandt/Sprau, vor § 633 Rz. 7. 391 Palandt/Sprau, § 640 Rz. 11. 392 BGH v. 19.1.2017 – VII ZR 301/13, MDR 2017, 328. 393 Vgl. zu § 280 ff. BGB Rz. 174. 394 BGH v. 19.1.2017 – VII ZR 301/13, MDR 2017, 328. 395 Des auf die Bauleistung anwendbaren Bauvertragsrechts, vgl. § 650u Abs. 1 BGB.

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III. Haftung des Bauträgers

ebenso wie der Anspruch auf Schadenersatz sind nachrangig, d.h. sie entstehen erst, wenn Nacherfüllungsverzug eingetreten ist oder die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert wurde. Zum Nacherfüllungsverzug gehören (i.d.R.) auch die Fälle gescheiterter Nacherfüllung. Das Fehlschlagen eines Nacherfüllungsversuches allein eröffnet die nachrangigen Rechte noch nicht, so dass auch in diesem Falle stets erst Frist gesetzt und abgelaufen sein muss, bevor die nachrangigen Rechte zur Verfügung stehen, es sei denn die Fristsetzung ist nach § 636 BGB ausnahmsweise entbehrlich. Fehlgeschlagen ist die Nacherfüllung im Sinne des § 636 BGB, wenn der Mangel 207c auch bei (ggf. wiederholter) Nachbesserung nicht beseitigt werden konnte,396 wobei es eine gesetzliche Regelvermutung des Fehlschlagens nach zwei Nachbesserungsversuchen entsprechend dem Kaufrecht (§ 440 Satz 2 BGB) im Bauvertragsrecht nicht gibt. Auch eine entsprechende Anwendung des § 440 Satz 2 BGB kommt zum einen wegen des anderen Charakters der Bauleistung, zum anderen aber bereits mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht. Das ändert freilich nichts daran, dass zweimaliges Scheitern im konkreten Fall oftmals zur Annahme des Fehlschlagens i.S.d. § 636 BGB hinreichen wird.397 Drei Versuche sollen (wohl: i.d.R.) jedenfalls reichen.398 Zur Unzumutbarkeit weiterer Nacherfüllung als Voraussetzung für die nachrangigen 207d Mängelrechte gilt, dass sie in der gerichtlichen Praxis regelmäßig später angenommen wird, als anwaltlich dem betroffenen Besteller vermittelbar. Mit anderen Worten: Was subjektiv vom Bauherrn bzw. Erwerber bereits als unerträglich wahrgenommen wird, mag für einen Rücktritt durchaus noch nicht hinreichen. Die Formel, dass aus Sicht des Bestellers „objektive Umstände das Vertrauen auf ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung nachhaltig erschüttert haben müssen“,399 gibt Orientierung insofern, als dass ernsthafte Zweifel eben noch nicht nachhaltige Erschütterung bedeuten. In der Praxis ist das Risiko, dass ein Gericht ex post Fehleinschätzung des Bauherrn bei Beurteilung der Voraussetzungen für den Verzicht auf die Fristsetzung (Unzumutbarkeit oder Fehlschlagen der Nacherfüllung) attestiert und als Konsequenz die (dann unter Verursachung von Kosten bereits ausgeübten) weiteren Mängelrechte (noch) nicht zur Verfügung standen, in den allermeisten Fällen vermeidbar, indem jedenfalls vorsorglich Frist gesetzt wird.400 Der anwaltliche Vertreter wird nur in unvermeidbaren Ausnahmefällen davon absehen.

396 397 398 399 400

Palandt/Sprau, § 636 Rz. 15 m.w.N. So OLG Oldenburg v. 7.4.2005 –13 U 16/05, MedR 2008, 222. OLG Bremen v. 7.9.2005 – 1 U 32/05a, BauR 2007, 422. OLG Koblenz v. 3.5.2010 – 5 U 290/10, NJW-RR 2012,1536. Unter Sicherstellung eines Zugangsnachweises.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

c) Zu den Mängelrechten im Einzelnen aa) Nacherfüllung 207e

Das Wahlrecht, ob Nacherfüllung mittels Mangelbeseitigung oder Neuherstellung erfolgt, liegt im Bauvertragsrecht, anders als im Kaufrecht, beim Unternehmer, im Bauträgervertrag also beim Bauträger. Dass die geschuldete Bauleistung allerdings vollständig neu ausgeführt wird, ist naturgemäß seltene Ausnahme. Aber auch im Rahmen der Mangelbeseitigung ist es Sache des Unternehmers bzw. Bauträgers, über das „Wie“ zu entscheiden.401 Das ist in der anwaltlichen Praxis dem Besteller, der das Vertrauen in die Fachkompetenz des Bauträgers oder seiner ausführenden Subunternehmer verloren hat, nicht leicht zu vermitteln. Dem Bauträger aber im Rahmen der Mangelbeseitigung Vorgaben machen oder Weisungen erteilen zu wollen oder gar Nacherfüllungsarbeiten zu stoppen, weil sie für ungeeignet gehalten oder weitere Schäden befürchtet werden, wird der Bauträger als Einmischung in seine Zuständigkeit zurückweisen und äußerstenfalls die Arbeiten unter Verweis auf die Annahmeweigerung einstellen. In der Tat bringt der Besteller sich dadurch potentiell prozessual in eine ungünstige Ausgangslage. Richtigerweise ist bei Aufforderung zur Mangelbeseitigung und Fristsetzung von Auflagen und Vorgaben, gleich welcher Art, abzusehen. bb) Selbstvornahme

207f

Bei Selbstvornahme und Aufwendungsersatz sind der Vorschussanspruch und die Bestimmung seiner Höhe von besonderer Praxisrelevanz. Das Auftreten von Diskrepanzen zwischen dem, was der gerichtlich bestellte Sachverständige der Höhe nach als hinreichend angibt und dem, was der Erwerber an voraussichtlichen Gesamtkosten auf Grundlage der Drittfirmen-Angebote ermittelt, wird jedem Praktiker geläufig sein. Zudem sind der Vorschussanspruch ebenso wie der Schadenersatzanspruch, wo anwendbar, um den – im Einzelfall zu bestimmenden – Abzug „neu für alt“ zu kürzen.402

207g

Die sog. Sowieso-Kosten, die grundsätzlich ebenfalls vom Vorschussanspruch abzusetzen sind, scheiden im Bauträgervertrag demgegenüber aus, da der Vertrag typischerweise dem Festpreis einen funktionalen Leistungserfolg gegenüberstellt und die Leistungspflicht des Bauträgers sich nicht auf einen Katalog von – isoliert vergütungsrelevanten – Einzelleistung(sschritt)en bezieht, sondern auf die Herstellung des Objekts insgesamt gerichtet ist.403 Bei den Sowieso-Kosten handelt es sich 401 Vgl. Kober in beck-online Großkommentar, BGB, Stand 1.6.2017, § 634 Rz. 557. 402 Mit Einschränkungen, vgl. Werner/Pastor, Rz. 2949; Pause, Rz. 713; der Nacherfüllungsschuldner darf keine Vorteile daraus ziehen, dass er die Nacherfüllung hinauszögert: nach OLG Frankfurt v. 22.3.2011 – 14 U 29/07, http://openjur.de/u/643290.html, Rz. 78 kein Vorteilsausgleich für zwischen fehlgeschlagener Nacherfüllung und Selbstvornahme verstrichene Zeit; vgl. auch BGH v. 17.5.1984 – VII ZR 169/82, MDR 1984, 833, Rz. 32 ff.; OLG Karlsruhe v. 9.12.1999 – 9 U 185/98, BauR 2002, 93. 403 Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, § 634 Rz. 77.

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III. Haftung des Bauträgers

um diejenigen Kosten, um die ein mangelhaftes Vertragsobjekt, wäre es fehlerfrei geplant und ausgeführt worden, von vornherein („Sowieso“) teurer geworden wäre.404 Auch entsprechende Detailangaben in der Baubeschreibung, wenn es sie denn nunmehr auf Grundlage des neuen Rechts geben wird, lösen den vereinbarten Preis im Bauträgervertrag regelmäßig nicht vom intendierten Gesamtleistungserfolg.405 Fraglich ist, ob der Fall als Ausnahme in Betracht kommt, dass (namentlich bei Sonderwünschen) für bestimmte Leistungsteile kein Festpreis vereinbart wurde. Dabei gilt allerdings, dass zum einen der Bauträger das Kalkulationsrisiko (also das Risiko, dass die Herstellungskosten des mangelfreien Objekts richtig ermittelt wurden) im Hauptvertrag übernommen hat, zum anderen die Sonderwunschabreden beurkundungspflichtig sein können (namentlich vor Auflassung) und zum Dritten eine zusätzliche Vergütung, die nicht in einen neuen Gesamtpreis fließt, gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstößt.406 Danach dürfte für einen Sowiesokosten-Abzug auch im Rahmen von Vergütungsmehrbeträgen aus Sonderwünschen – obwohl entsprechende Verstöße gegen § 3 Abs. 2 MaBV in der Praxis häufig sind – kein Raum sein, auch wenn der Formverstoß mit Umschreibung Heilung erfährt. Der Vorschuss-Anspruch gem. § 637 Abs. 3 BGB ist nicht verschuldensabhängig. 207h Die Schlüssigkeitsanforderungen sind daher leichter zu erfüllen, als beim Schadenersatzanspruch. Kehrseite ist die Verpflichtung des Käufers, über den vereinnahmten Vorschuss abzurechnen. Unterbleibt trotz Vereinnahmung des Vorschusses die Mangelbeseitigung, was in der Praxis gar nicht so selten ist, droht Rückzahlungsbegehren des Bauträgers in voller Höhe. Dem kann u.U. taktisch durch Umstellung auf Schadenersatz begegnet werden, wenn der Schadenersatzanspruch – nach OH- und Hauptsacheverfahren über den Vorschussanspruch nicht unwahrscheinlich – bei Entstehung des Rüchzahlungsanspruches nicht inzwischen verjährt ist. Dann nämlich stehen dieser und der Schadenersatzanspruch nicht in unverjährter Zeit aufrechnenbar gegenüber (§ 215 BGB), so dass Aufrechnung ausscheidet und der Rückforderungsanspruch zuzusprechen ist. Mittelverwendung oder Umstellung sollten also tunlichst rechtzeitig geklärt sein, denn der Besteller ist auch verpflichtet, alsbald den Vorschuss zweckentsprechend einzusetzen, will er der Rückforderung entgehen.407 Neben seiner Verschuldensunabhängigkeit hat der Vorschussanspruch gegenüber dem Schadenersatz auch den Vorteil, dass er nicht erst nach Mangelbeseitigung in Bruttohöhe besteht, sondern schon vor ihrer Ausführung einschließlich Mehrwertsteuer zu zahlen ist. § 249 Abs. 2 Satz 2 gilt nicht. Schließlich: Das Kaufrecht kennt den Vorschussanspruch nicht. Bei Mängeln am Grundstück (etwa Altlasten) und in den Ausnahmefällen, in denen die Bauleistung von so untergeordneter Bedeutung ist, dass auch Mängel der Bestandsimmobilie nur eingeschränkt nach Bauvertragsrecht zu behandeln sind,408 scheidet ein Vorgehen des 404 Vgl. BGH v. 18.1.1990 – VII ZR 171/88, BauR 1990, 360. 405 Vgl. OLG Hamburg v. 19.2.2015 – 4 U 111/13, IBR 2015, 303 ff. 406 Molt in beck-online Großkommentar, BGB, § 631 Rz. 1676 f.; Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, Rz. 1178. 407 Kober in beck-online Großkommentar, BGB, § 634 Rz. 145. 408 S.o. Rz. 178 ff.

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Bestellers über den Vorschussanspruch daher insoweit, als sich das Kaufrecht durchsetzt, aus. cc) Zu Rücktritt und Minderung 207i

Dem Besteller steht nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB nach Ablauf zur Nacherfüllung gesetzter Frist als sekundäres Mängelrecht das Recht zur Minderung zu. Die Ausübung des Minderungsrechts ist rechtsgestaltend: Mit ihr verliert der Besteller sein Wahlrecht zwischen den sekundären Mängelansprüchen (Minderung, Rücktritt, Schadenersatz).409 In der Praxis begegnet man der Minderung – naturgemäß – häufiger bei geringfügigen Mängeln, deren Auswirkungen auf den Wert des Gesamtwerkes (hier: der Gesamtbauleistung) überproportional ausfallen. Dementsprechend gilt die in den §§ 640 Abs. 1 Satz 2 und 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vorgesehene Unwesentlich- bzw. Unerheblichkeitsschranke für die Minderung nicht.410 Ist es umgekehrt, wird der Besteller der vertragsgemäßen Ausführung den Vorrang geben. Denn das Verhältnis der Verkehrswerte mit und ohne Mangel411, Grundlage für die Bestimmung der Kaufpreis-Minderungsquote412, muss nicht mit den Mangelbeseitigungskosten korrelieren.413 Zur Bestimmung der Minderungsquote findet sich in § 638 Abs. 3 S. 2 BGB ein materiell-rechtliches Korrelat zu § 287 ZPO.

207j

Der Rücktritt spielt in der Praxis bei Bauleistungen eine geringere Rolle, weil deren Rückabwicklung praktischen Schwierigkeiten begegnet. Der Bauträger baut aber nicht auf dem Grundstück des Bestellers, sondern (in der Regel414) auf eigenem. Die Interessenlage ist also eine andere. Der Rücktritt als Folge von Problemen bei Vertragsdurchführung oder gar ihres Scheiterns ist daher naheliegender. Dementsprechend hat der Gesetzgeber mit der Baurechtsreform die außerordentliche Kündigung – auch in den bisher von der Rechtsprechung zugelassenen Varianten – für den Bauträgervertrag ausgeschlossen, § 650u Abs. 2 BGB,415 Eine Rückabwicklung komme nur einheitlich im Wege des Rücktritts in Betracht. Als sekundäres Mängelrecht setzt der Rücktritt Ablauf angemessener Frist zur Nacherfüllung voraus, §§ 634 Ziff. 3, 323 Abs. 1 BGB. Die Frist ist entbehrlich bei 409 410 411 412 413

Kober in beck-online Großkommentar, BGB, § 634 Rz. 155 § 638 Abs. 1, S. 2 BGB. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, vgl. § 638 Abs. 3 S. 1 BGB. § 638 Abs. 3 S. 1 BGB; Palandt/Sprau, § 638 Rz. 4. Bautechnisch geringe Abweichungen von der Sollbeschaffenheit können z.B. gravierende Auswirkungen auf den Verkehrswert haben, wenn etwa die Kühlfunktion der Klimatechnik wegen ungeeigneten Materials der Leitungen in Wegfall gerät. Dem Risiko, dass der Erwerber die höhere Minderung „mitnimmt“ und dann den Mangel preiswerter beseitigt, kann der Bauträger durch Nacherfüllung vor Fristablauf begegnen. 414 Zum Bauen auf fremdem Grund im Bauträgervertrag vgl. Pause, Rz. 47f: Verfügungsberechtigung des Bauträgers über das Grundstück genügt. 415 Vgl. Begründung zum GesEntwurf der BReg v. 18.5.2016, BT-Drucks. 18/8486, S. 72, Spiegelstriche 1 und 2.

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III. Haftung des Bauträgers

endgültiger Leistungsverweigerung, Versäumung einer vertragswesentlichen Leistungsfrist oder wenn nach Abwägung der beiderseitigen Interessen im Falle des Vorliegens besonderer Umstände gerechtfertigt, § 323 Abs. 2 BGB. Aus Praktikersicht sind Darlegung und Beweis der Entbehrlichkeit gegenüber dem Fristablauf wesentlich risikobehafteter, so dass auf die Fristsetzung nur ganz ausnahmsweise verzichtet werden wird, wenn im Einzelfall schlechterdings unabdingbar. Ausgeschlossen ist der Rücktritt bei Annahmeverzug des Bestellers gegenüber angebotener Nacherfüllung, § 323 Abs. 6 BGB, ferner bei Unerheblichkeit der Pflichtverletzung, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Sachmängelrechtlich entspricht dies der Unwesentlichkeit des Mangels416 und damit der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Verweigerung der Abnahme bei Mängeln. Die Entscheidung über die Unwesentlichkeit fällt im Einzelfall nach Interessenabwägung. Funktionsbeeinträchtigung oder Mangelbeseitigungskosten von im Einzelfall jedenfalls 10–20 % des Vertragspreises werden als Indizien für die Wesentlichkeit genannt.417 § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB erlaubt den Rücktritt vom ganzen Vertrag nur, wenn an der erbrachten Teilleistung kein Interesse besteht. Der Regelfall ist der umgekehrte, der Teilrücktritt die Ausnahme. Dies bereits deshalb, weil die Regelung auf quantitative Abweichungen abzielt, nicht hingegen auf Mängel, also qualitative Schlechterfüllung.418 Ebenso wie die Ausübung des Minderungsrechtes ist der Rücktritt Gestaltungserklärung: Das Wahlrecht des Bestellers zwischen den Mängelrechten erlischt, ein Rücktritt vom Rücktritt ist ausgeschlossen. Das Vertragsverhältnis wandelt sich in ein Rückgewährschuldverhältnis, die vertraglichen Erfüllungsansprüche gehen unter.419 dd) Zum Schadenersatzanspruch Beim Schadenersaz sind zu unterscheiden zum einen Mangelfolgeschäden, zum 207k anderen die Mangelschäden. Mangelfolgeschäden sind diejenigen Schäden, die von Nacherfüllung unberührt bleiben. Sie sind nach § 280 BGB losgelöst von der Nacherfüllung und auch ohne vorherige Fristsetzung zu ersetzen. Die Mangelschäden sind demgegenüber erst nach Fristablauf oder Eintritt eines Falles der Entbehrlichkeit der Fristsetzung ersatzfähig. Denn soweit Schäden durch Nacherfüllung beseitigt werden könnten, wäre das Nacherfüllungsrecht vorrangig.420

416 Vgl. Pause, Rz. 728; Werner/Pastor, Rz. 2188; Kober in beck-online Großkommentar, BGB, § 636 Rz. 252. 417 Pause, Rz. 728; Werner/Pastor, Rz. 2188. 418 Pause, Rz. 728; Werner/Pastor, Rz. 2188; Kober in beck-online Großkommentar, BGB, § 636, Rz. 253. 419 Kober in beck-online Großkommentar, BGB, § 634 Rz. 154 420 S.o. Rz. 174.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Bei den vorgenannten Mangelschäden kann der Besteller zwischen sog. kleinem (Mangelbeseitigungskosten421 und etwaiger Minderwert422) und großem Schadenersatz (Rückabwicklung des Vertrages, der Besteller erhält wirtschaftlich das positive Interesse423) wählen, wobei letzterer eine mehr als unerhebliche Pflichtverletzung (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB), also einen wesentlichen Mangel424 voraussetzt. Die Schadenersatzansprüche sind – anders als der Vorschussanspruch – verschuldensabhängig. Dabei sind dem Bauträger gegenüber dem Besteller naturgemäß alle Baubeteiligten nach § 278 BGB zuzurechnen. Es gilt die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. ee) Zurückbehaltungsrecht 207l

In der Praxis ist das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers nach §§ 273 Abs. 1, 641 Abs. 3 BGB oftmals das effektivste Mittel, um dem Anspruch auf Nacherfüllung außergerichtlich Nachdruck zu verleihen oder der Zahlungsklage entgegenzutreten.425 Es besteht in „angemessener“ Höhe. Angemessen ist „in der Regel“ das Doppelte der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten, § 641 Abs. 3 2. HS BGB. Ist demgegenüber Nacherfüllungsverzug eingetreten und stellt der Besteller auf seinen Anspruch auf Vorschusszahlung um, so entsteht eine Aufrechnungslage, naturgemäß nur noch in Höhe der einfachen Mangelbeseitigungskosten. Das Recht des Bauträgers zur Nacherfüllung entfällt aber erst mit der Entscheidung des Bestellers, vom Nacherfüllungsbegehren ab- und auf ein sekundäres Mängelrecht überzugehen.426 Der Besteller hat es taktisch also in der Hand, den Bauträger gleichsam aus der Verpflichtung zur 421 Der kleine Schadenersatz ist hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten bis zur Ausführung der Mangelbeseitigung auf den Nettowert begrenzt, BGH v. 22.7.2010 – VII ZR 176/09, MDR 2010, 1251. 422 BGH v. 8.1.2004 – VII ZR 181/02, MDR 2004, 683; zur (eingeschränkten) Berücksichtigung des Abzugs „Neu für Alt“ s.o. Rz. 207 f. 423 Rückgabe des Objekts, Rückübereignung oder Löschung der Eigentumsvormerkung gegen Ersatz aller Schadenspositionen, namentlich Erstattung des Kaufpreises, einschließlich Finanzierungskosten, etwaig entgangener Zinsvorteile, unter Anrechnung erlangter Gebrauchsvorteile, vgl. Pause Rz. 745, der zu Recht darauf hinweist, dass die Ausübung des Wahlrechts zugunsten des großen Schadenersatzes dem Erwerber nur noch ungesicherte Zahlungsforderung belässt, hinsichtlich derer ihm lediglich noch sein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Bauträgers auf Löschung der Vormerkung im Wege der Grundbuchberichtigung zusteht, vgl. auch Pause, Rz. 744; vgl. ferner OLG Stuttgart v. 3.8.2010 – 10 U 26/10, ZMR 2011, 149 zur Rechtsmissbräuchlichkeit des großen Schadenersatzes, wenn sich ein Mangel des Gemeinschaftseigentums nicht auf die Nutzung des Gemeinschaftseigentums und nicht auf das Sondereigentum des Gläubigers, sondern nur auf das Sondereigentum anderer Wohnungseigentümer auswirkt. 424 Ob eine erhebliche Pflichtverletzung oder eben ein dem gleichstehender wesentlicher Mangel vorliegt, ist durch umfassende Güterabwägung zu klären, in welche Behebbarkeit des Mangels, Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung, Grad des Verschuldens einfließen, vgl. OLG Düsseldorf v. 10.3.2015 – I-21 U 93/14, Rz. 42; ferner Palandt/Grünberg, § 281 Rz. 47. 425 Zur Situation vor Abnahme vgl. BGH v. 27.10.2011 – VII ZR 84/09, MDR 2011, 1469, und s.o. Rz. 207b. 426 Werner/Pastor, Rz. 2177; Palandt/Sprau, § 634 Rz. 3.

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III. Haftung des Bauträgers

Nacherfüllung zu entlassen, auf sein Zurückbehaltungsrecht zu verzichten und verbliebene Mängel dem Bauträger gegenüber als Abrechnungsposition zu behandeln, oder eben nicht. Der Bauträger hat keine Möglichkeit, ein Abgehen des Bestellers vom Nacherfüllungsbegehren zu erzwingen, von den Ausnahmefällen des Missverhältnisses zwischen Aufwand und Leistungsinteresse (§ 273 Abs. 2 BGB), der Unzumutbarkeit (§ 273 Abs. 3 BGB) oder der unzumutbaren Kosten (§ 635 Abs. 3 BGB) abgesehen. d) Mängelrechte: Verjährung Die Mängelrechte im Bauträgervertrag verjähren nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in 207m fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Bei arglistig verschwiegenen Mängeln kann die Verjährung später eintreten, da die Fünfjahresfrist ab Abnahme hier nur Mindestfrist ist (§ 634a Abs. 3 Satz 2 BGB) und die Ansprüche der regelmäßigen Verjährung unterliegen, die erst mit Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände beginnt, § 199 Abs. 1 Ziff. 2 BGB. Da sich Mangelerscheinungen ggf. erst nach vielen Jahren zeigen, ist es im Arglistfalle möglich, dass der Bauträger sich sogar bis zum Ablauf der Verjährungshöchstfristen des § 199 Abs. 2 – 4 BGB durchsetzbaren Mängelrechten ausgesetzt sieht. Eine andere Frage ist die nach der Beweisbarkeit des Arglistvorwurfes. Er dürfte sich oft nur aus dem Mangelbild als solchem ableiten lassen: Unterlässt der Bauträger z.B. die Ausführung der Kellerabdichtung oder unterbleibt das Einbringen der erforderlichen Bewehrung, wäre das – neben der Mangelhaftigkeit an sich – aufklärungspflichtig. Entsprechende bauliche Nachlässigkeiten dürften i.d.R. aber nicht nur vor dem Besteller, sondern bereits vor der Geschäftsführung des Bauträgers verheimlicht werden. Es ist also entscheidend, auf wessen Kenntnis es für die Arglist ankommt. Die Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 2 BGB stellt auf den Vertreter ab. Der Bauausführende ist Erfüllungsgehilfe des Bauträgers, nicht aber sein rechtsgeschäftlicher Vertreter. Der Bauträger steht aber unmittelbar nach § 278 BGB für diesen ein. 6. Sachmängel: Vertragsgestaltung a) Rechtlicher Rahmen, individualvertraglich und AGB-rechtlich In dem natürlichen Bestreben der Parteien, die jeweils eigene vertragliche Position 207n gegenüber der gesetzlichen Rechtslage zu verbessern, hat der Bauträger bei der Anbahnung des Bauträgervertrages typischerweise die bessere Ausgangssituation. Er legt meist den Vertragsentwurf vor und wählt den Notar, der i.d.R. den Vertragsentwurf fertigt. Änderungswünschen der Interessenten begegnet der Bauträger oft (insb. auch bei Wohnungseigentumsanlagen) mit dem Verweis auf die Einheitlichkeit seiner Erwerbsverträge. Es ist dies die klassische Ausgangssituation des AGB-Rechts. Hinzu tritt, dass der Besteller, kauft er zu eigenen Wohnzwecken, regelmäßig als Verbraucher i.S.d. § 14 BGB handelt. Zwar kann selbstverständlich auch zu unternehmerischen oder jedenfalls zu anderen Zwecken als der eigenen Wohnnutzung vom Bauträger gekauft wer-

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den. Aber auch in diesen Fällen bleibt das AGB-Recht anwendbar, mit seinem jeweils einschlägigen Maßstab (vgl. § 310 Abs. 1 und 3 BGB). Grundsätzlich kann zum AGB-Recht auf A Rz. 31 ff. verwiesen werden. An dieser Stelle ist lediglich zu konkretisieren, welchen Gestaltungsspielraum der Bauträger als „Verwender“ i.S.d. § 305 Abs. 1 S.1 BGB hat, um seine Haftung und insb. die gesetzlichen Mängelrechte zu seinen Gunsten vertraglich aus- und umgestalten. Im engeren Sinne betrifft dies in erster Linie Nacherfüllung und Schadenersatz, im weiteren Sinne lassen sich hier aber auch Änderungsvorbehalte und -vollmachten nennen, denn ihnen soll ebenfalls enthaftende Wirkung zukommen: Im Falle von Änderungen in der Bauausführung sollen so Abweichungen der Ist- von der vertraglichen Sollbeschaffenheit (aufgrund [zu] früher Festlegungen in der Baubeschreibung) verhindern werden können. Zu den Änderungsvorbehalten und -vollmachten, die nur in engen Grenzen möglich sind,427 kann vorstehend auf Rz. 72 ff. verwiesen werden. Dass das sorgfältige Abfassen der Baubeschreibung das erste Mittel der Wahl sein muss, um ein Auseinanderfallen von Kalkulation und Istkosten zur mangelfreien Bauerrichtung zu vermeiden und dies auf Grundlage der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB nunmehr von noch größerer wirtschaftlicher Bedeutung für den Bauträger ist, fand bereits Erwähnung. Die Beschaffenheitsvereinbarung ist nicht nur das erste, sondern, ob der rechtlichen Grenzen wirksamer Haftungsbeschränkung, auch das einfachste Mittel zur Haftungsvorbeugung.428 b) Haftungsbeschränkung konkret, Musterverträge 207o

Der Bauträger kann die Mängelrechte nicht ausschließen, und zwar auch nicht für Teilbereiche der Bauleistung.429 Er kann den Besteller nicht formularmäßig schuldbefreiend auf seine Vorunternehmer verweisen,430 Verzugsschäden, Rücktrittsrechte oder großen Schadenersatz nicht wirksam beschränken und auch die Verjährung der Mängelrechte nicht verkürzen.431 Das gilt auch bei „Nachzüglern“.432 427 OLG Karlsruhe v. 29.5.2009 – 4 U 160/08, IBR 2012, 195: „Änderungen vorbehalten, soweit gleichwertig“ unwirksam. 428 Vgl. Basty, Rz. 1072, 806 und insb. 812 unter Verweis auf Riemenschneider in Grziwotz/ Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 344 und zur (außerhalb von Bauträgerverträgen) in der Regel empfehlenswerten Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Haftungsausschluss auf Feller, MittBayNot 2003, 81, Hertel, ZNotP 2002, 126; Kornexl, ZNotP 2002, 131 und Kornexl, ZNotP 2002. 429 Vgl. Rast in beck-online Großkommentar, Stand 1.2.2017, § 639 BGB, Rz. 140 m.w.N. 430 BGH v. 21.3.2002 – VII ZR 493/00, MDR 2002, 1060; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 228. 431 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 232, 235. 432 Praxisfall hier: Verpflichtung des Nachzüglers beim Erwerb von Wohnungseigentum, frühere Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die übrigen Erwerber gegen sich gelten zu lassen. Klausel ist unwirksam, BGH v. 25.2.2016, VII ZR 49/15, MDR 2016, 515; Rast in beck-online Großkommentar, Stand 1.2.2017, § 639 BGB, Rz. 231.

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IV. Kaufpreis

Die vorstehenden Grenzen gelten dem AGB-Recht entsprechend auch für alle Regelungsansätze, die mittelbar zu einer solchen Wirkung führen.433 Die Beschränkung von Schadenersatzansprüchen unterliegt den generellen klauselrechtlichen Grenzen. Auch Beschränkungen, die mittelbar die einschlägigen Verbote berühren, entfallen danach vollständig. Das gilt für Obergrenzen und vor allem für Teilbereichs-Ausschlüsse (Ausschlüsse bestimmter Schäden nach z.B. Ursache, Schadensart, Vorhersehbarkeit), sofern sie nicht die gesetzlich zwingenden Rückausnahmen für Leben, Körper, Gesundheit, für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ebenso wie für Kardinal- und Hauptpflichten berücksichtigen – und auch sonst das Risikogefüge nicht ungebührlich verschieben.434 Daraus folgt, dass alle Ansätze, die darauf abzielen, den Bauträger im Bereich seines ureigenen vertraglichen Leistungskerns vor Haftung zu schützen, klauselmäßig keinen Erfolg versprechen. Es mag ausnahmsweise dem gewerblichen Käufer gegenüber geringfügige Erleichterung geben, soweit das AGB-Recht in diesem Falle „großzügiger“ ist.435 Auf Grundlage des Vorstehenden aber sehen die mit diesem Werk vorgeschlagenen Musterverträge436 in Bezug auf die Bauleistung echte Haftungsbeschränkungen nicht vor. Die Haftung wird dort allein für Grundstücksmängel (und – je nach Sachverhalt – Altbausubstanz) beschränkt, sofern nicht die Bauleistung davon betroffen, im Übrigen mit den erforderlichen Rückausnahmen für vom Bauträger zu vertretende Schäden an Leben, Körper oder Gesundheit oder sonstige Schäden, die auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zurückgehen.

IV. Kaufpreis Wichtigste Vertragspflicht des Erwerbers ist es, den vereinbarten Kaufpreis zu ent- 208 richten. Neben den Regelungen zum Vertragsgegenstand selbst ist der von ihm zu leistende Kaufpreis regelmäßig das Thema, das für den Erwerber die größte Bedeutung hat. Um eine verlässliche Kalkulation zu ermöglichen, muss der Erwerber wissen, welche finanziellen Belastungen insgesamt auf ihn zukommen werden und wann er welche Zahlungen vornehmen muss. Im Gegensatz zu einem Bauvorhaben auf eigene Rechnung, das vielfach gewisse Unsicherheiten in der Kalkulation für den Bauherrn mit sich bringt, soll sich der Erwerber beim Bauträgervertrag darauf verlassen können, dass neben dem vertraglich vereinbarten Preis keine weiteren Kosten auf ihn zukommen, mit Ausnahme der typischen und bekannten Nebenkosten des Erwerbs (z.B. Notar- und Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Finanzierungskosten). Das 433 Vgl. das Beispiel bei Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Rz. 235: Vereinbarung von Kauf- statt Werkvertragsrecht führt zu unzulässiger Vorverlagerung des Beginns der Mängelrechteverjährung. 434 Rast in beck-online Großkommentar, Stand 1.2.2017, § 639 BGB Rz. 176, 177. 435 Zur Frage der Beschränkung auf vorhersehbaren und vertragstypischen Schaden im unternehmerischen Verkehr und ihrer relativen Wirkungslosigkeit, weil wenig als nicht vorhersehbar bleibt, vgl. Dauner-Lieb/Kollmann, BGB, § 307 Rz. 52. 436 Siehe Musterverträge Anhang I und II § 9, ferner Anhang III und IV Ziff. VIII und Anhang V Ziff. VII.

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Kalkulationsrisiko, das sich etwa bei steigenden Material- oder Arbeitspreisen oder unvorhergesehenen technischen Erforderlichkeiten realisieren kann, hat grundsätzlich der Bauträger zu tragen. Dieser lässt sich die Übernahme dieses Risikos freilich im Rahmen seiner Preiskalkulation entsprechend abgelten. 209

Die wichtigste Vertragspflicht des Erwerbers ist die Zahlung der vereinbarten Gegenleistung. Der in diesem Zusammenhang nahezu einheitlichen Praxis entsprechend, wird diese Gegenleistung nachfolgend überwiegend als „Kaufpreis“ bezeichnet, auch wenn dieser Begriff aufgrund der bereits dargestellten rechtlichen Einordung des Bauträgervertrags als gemischttypischer Vertrag mit Elementen aus Kaufund Werkvertragsrecht (nunmehr ausdrücklich im Gesetz geregelt, vgl. § 650u Abs. 1 BGB, hierzu auch A Rz. 22 ff.) eigentlich nicht korrekt ist. Die in der jüngeren Literatur437 und auch der Rechtsprechung438 teilweise gemachten Versuche, hier die Begrifflichkeiten „Vergütung“ oder „Erwerbspreis“ in der Vertragspraxis zu etablieren, haben bislang keine erkennbaren Früchte getragen. Bei aller gebotenen rechtlichen Präzision sollten in diesem Zusammenhang auch die Vertragsbeteiligten und deren Sprachbewusstsein nicht völlig außer Acht gelassen werden: Erwerber, Bauträger und finanzierende Banken sprechen ganz selbstverständlich vom „Kaufpreis“, den die Eigentumswohnung kosten wird; dieser Begriff findet sich in Exposés, Anzeigen und Prospekten. Vor dem Hintergrund, dass die vertraglichen Regelungen auch für die Beteiligten verständlich und nachvollziehbar formuliert werden sollten, kann der Begriff „Kaufpreis“ auch weiterhin in Vertragstexten Verwendung finden. Eine rechtliche Einordnung des Vertragswerks selbst in die rechtliche Kategorie des Kaufvertrags ist mit der Verwendung dieses geläufigen Begriffs jedenfalls nicht verbunden. 1. Festpreis

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In nahezu allen Fällen wird beim Bauträgervertrag der Kaufpreis als Festpreis vereinbart. Der Erwerber geht davon aus, dass er außer dem Kaufpreis lediglich die Erwerbsnebenkosten zu tragen hat, insbesondere die Kosten der Kaufpreisfinanzierung, die Notar- und Grundbuchkosten (für Kaufvertrag und Kaufpreisfinanzierung) sowie die Grunderwerbsteuer. Alle anderen Kosten, insbesondere solche der Erschließung, Bauerrichtung und Baufinanzierung, aber auch für die Teilung nach WEG, sonstige Grundbucheintragungen oder eine eventuell erforderliche Vermessung, gehen dagegen in die Kalkulation des Bauträgers ein und sind von diesem zu tragen. Grundsätzlich begegnet daher jede Vereinbarung einer Zahlung über den Festpreis hinaus Bedenken. Der Erwerber will beim Bauträgervertrag das jeweilige Objekt, also regelmäßig Grundstück bzw. Grundstücksanteil und Werkleistungen, zu einem bestimmten Festpreis erwerben, das Kalkulationsrisiko trägt allein der Bauträger.

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Sollen ausnahmsweise doch Kosten über den vereinbarten Pauschalpreis hinaus vom Erwerber getragen werden, muss diese Kostenübernahme ausdrücklich im Vertrag (nicht in der Bezugsurkunde) vereinbart werden. Solche zusätzlichen Kosten müssen möglichst genau bezeichnet und aufgeschlüsselt werden, nach Möglichkeit bereits 437 Z.B. bei Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2017, § 6 Rz. 70 ff. 438 BGH v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09, ZfBR 2011, 243.

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mit dem endgültigen Betrag, soweit dieser schon feststeht. Die bloße vertragliche Verpflichtung zur Übernahme weiterer „anteiliger“, nicht näher aufgeschlüsselter Kosten in Formularverträgen verstößt nach der Rechtsprechung des BGH439 gegen § 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB und ist damit unwirksam. Diese allgemeinen Grundsätze gelten entsprechend, wenn Leistungen, die der Bau- 212 träger nicht erbringen will oder gemäß einer mit dem Erwerber getroffenen Vereinbarung nicht erbringen soll, die bei einer „schlüsselfertigen“ Immobilie vom Bauträger aber typischerweise erwartet werden können, aus der Leistungspflicht herausgenommen werden sollen. Werden also Einschränkungen der Leistungspflicht gemacht, muss dies im Bauträgervertrag deutlich und transparent festgehalten werden, um keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 305c Abs. 1 BGB darzustellen. Denn letztlich führt jeder Ausschluss von Leistungen, die zur ordnungsgemäßen Herstellung des Vertragsobjekts erforderlich sind, zu über den Festpreis hinausgehenden Kosten für den Erwerber und damit zu einer Erhöhung seines Aufwands. Dabei gilt der Grundsatz, dass der Erwerber erwarten kann, nicht mehr als den vereinbarten Festpreis für das Vertragsobjekt bezahlen zu müssen.440 Jedwede Abweichung hiervon muss im Vertrag möglichst genau vereinbart und bezeichnet werden. Sollen bestimmte, von einem Erwerber regelmäßig zu erwartende Leistungen durch 213 den Bauträger vereinbarungsgemäß nicht erbracht werden, ist es erforderlich, dies im Rahmen des Bauträgervertrags exakt zu dokumentieren. Dies erfolgt durch eine Beschreibung der ausnahmsweise nicht geschuldeten Leistungen im Rahmen einer sogenannten „Nichtleistungsbeschreibung“ (nachfolgend C Rz. 215). Dabei hat sich etabliert, den Erwerber über reine Werkleistungen hinaus auch auf sonstige von ihm zu tragende Kosten hinzuweisen. Klargestellt werden kann demnach, dass vom Erwerber neben dem Kaufpreis auch die Kosten der notariellen Beurkundung, die Kosten des Vertragsvollzugs im Grundbuch und die Kosten der eigenen Finanzierung, ebenso wie die anfallende Grunderwerbsteuer, zu tragen sind. In der Praxis unterschiedlich gehandhabt werden die Kosten der Gebäudeeinmes- 214 sung in den amtlichen Katasterplan. Nach Fertigstellung zumindest des Rohbaus wird das neue Gebäude in das Kataster eingemessen und eingezeichnet. Die hierfür entstehen Gebühren sind vom jeweiligen Grundstückseigentümer zu tragen. Je nachdem, ob die Gebäudeeinmessung zu einem früheren oder zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt, und ob die Eigentumsumschreibung auf den oder die Erwerber zu diesem Zeitpunkt bereits umgesetzt ist oder nicht, trifft die Gebührenforderung noch den Bauträger oder schon den Erwerber. Vor diesem Hintergrund ist eine vertragliche Regelung sinnvoll, die diese Kosten entweder dem Bauträger oder (gegebenenfalls anteilig) dem Erwerber zuordnet. Eine gesicherte Rechtspraxis, die die Gebäudeinmessungskosten verbindlich dem Bauträger bzw. dem Erwerber zuweist, besteht derzeit 439 BGH v. 26.9.2012 – XII ZR 112/10, NJW 2013, 41. Gegenstand des Ausgangsfalls war allerdings eine entsprechende Kostenübernahmeklausel in einem gewerblichen Mietvertrag. 440 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 75.

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nicht. Im Zweifelsfall werden diese Kosten bei Fehlen einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung und mit Hinweis auf den vereinbarten „Festpreis“ im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung wohl eher dem Bauträger als dem Erwerber zuzuordnen sein.441 Vertragliche Regelungen hierzu sind nach derzeitigem Rechtsstand indes in beide Richtungen zulässig.442 Die Kosten einer notwendigen Grundstücksvermessung des Vertragsgrundstücks selbst fallen dagegen als Herstellungskosten grundsätzlich dem Bauträger zur Last. 215

M 23 Ausschluss bestimmter Leistungen, Nichtleistungsbeschreibung Im Kaufpreis nicht enthalten sind sämtliche Malerarbeiten innerhalb der veräußerten Wohnung; diese wird der Erwerber in Eigenleistung und auf eigene Kosten erbringen. Im Kaufpreis nicht enthalten sind weiterhin Mehrkosten für Sonderwünsche oder abweichende Ausstattung, über die vereinbarte Ersterschließung hinausgehende Erschließungsbeiträge, Anliegerabgaben und Kommunalabgaben, vom Erwerber zu tragende Notar- und Grundbuchkosten, Finanzierungskosten des Erwerbers und die Grunderwerbsteuer.

Werden einzelne Werkleistungen aus der Leistungspflicht herausgenommen, ist darauf zu achten, den Ratenplan nach MaBV entsprechend anzupassen (hierzu C Rz. 453 ff.) und eine Gewährleistung des Bauträgers für diese Gewerke auszuschließen (wobei jedoch eine Beratungs- sowie Koordinierungs- und Prüfpflicht des Bauträgers verbleibt, vgl. C Rz. 71). 2. Preiserhöhungsvereinbarungen/Umsatzsteuererhöhung 216

Preiserhöhungsklauseln, die dem Bauträger die Möglichkeit geben, den Kaufpreis einseitig zu erhöhen, widersprechen dem dargestellten Festpreisprinzip und sind daher grundsätzlich unzulässig. Das Risiko steigender Material- und Arbeitskosten trägt allein der Bauträger, der dieses in seiner Kalkulation entsprechend berücksichtigen muss.

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Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wurde jedoch für den Fall einer Erhöhung des Umsatzsteuersatzes nach Vertragsschluss und vor vollständiger Kaufpreiszahlung anerkannt.443 Gerade beim Bauträgervertrag erscheint eine Anpassung nach einer Umsatzsteuererhöhung sachgerecht, weil der Bauträger auf die von ihm bezogenen Werk- und Materialleistungen Umsatzsteuer bezahlen muss, während die Veräußerung an den jeweiligen Erwerber regelmäßig nicht der Umsatzsteuer unterliegt. Eine Umsatzsteuererhöhung kann demnach nicht – wie sonst vielfach üblich – an den Endabnehmer „durchgereicht“ werden. Ein gesetzlicher Anspruch auf An-

441 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 83. 442 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 217; Blank, Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2010, Rz. 145 f. 443 OLG Düsseldorf v. 15.7.2011 – I-23 U 87/09, BeckRS 2011, 28762 = IBR 2011, 1444; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 220 ff.; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 92 ff.

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IV. Kaufpreis

passung aus § 29 UStG wird hier allerdings ganz überwiegend abgelehnt.444 Eine Änderung des Umsatzsteuersatzes kann daher dazu führen, dass die Kalkulation des Bauträgers nicht mehr aufgeht. In der Praxis verbreitet sind daher vertragliche Vereinbarungen für den Fall einer Erhöhung des Umsatzsteuersatzes, insbesondere wenn Signale aus der Politik eine Änderung der Umsatzsteuer befürchten lassen. Im Ergebnis handelt es sich dabei um Preiserhöhungsklauseln, die einer AGB-recht- 218 lichen Prüfung zu unterziehen sind. Dabei darf keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB erfolgen. Von einer unangemessenen Erhöhungsklausel ist auszugehen, wenn die Preiserhöhung dazu führen würde, den Gewinn des Bauträgers in einer Weise zu erhöhen, die im Vertrag nicht gerechtfertigt ist. Im Ergebnis ist es danach nur zulässig, tatsächlich entstandene Mehrkosten aufgrund der Steuererhöhung an den Erwerber weiterzureichen.445 Weiterhin gibt § 309 Nr. 1 BGB vor, dass Vereinbarungen zu „kurzfristigen Preis- 219 erhöhungen“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind. Nach der gesetzlichen Vorgabe sind Preiserhöhungen innerhalb von vier Monaten ab Vertragsschluss unzulässig. Innerhalb einer Umsatzsteueranpassungsklausel ist daher darauf zu achten, dass Raten, die innerhalb von vier Monaten nach Abschluss des Bauträgervertrags fällig werden, von der Anpassung ausgenommen werden. Nach überwiegender Auffassung ist die erste Rate nach MaBV (Beginn der Bauarbeiten) von einer Preisanpassung ebenfalls auszuschließen.446 Denn mit der ersten Rate wird überwiegend die Gegenleistung für den Erwerb des Grundstücks bzw. Grundstücksanteils erbracht, der selbst nicht der Umsatzsteuer unterliegt, ebenso wie die damit ebenfalls abgegoltenen Kosten der Baugenehmigung oder Erschließungskosten. Soweit in der ersten Rate auch umsatzsteuerbare Leistungen enthalten sind, z.B. Planungskosten, Anschlusskosten, Werbekosten, lässt sich der Ausschluss einer etwaigen Umsatzsteueranpassung damit begründen, dass diese vorbereitenden Kosten zum Zeitpunkt der nach Vertragsschluss eingetretenen Umsatzsteuererhöhung überwiegend längst entstanden und abgerechnet sind.447 Letztlich sind es insbesondere auch praktische Gründe, die dafür sprechen, die erste MaBV-Rate von der Anpassungsklausel auszunehmen: Würde auch die erste Rate von der Anpassung erfasst, müsste zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB eine Abgrenzungsrechnung zwischen den umsatzsteuerpflichtigen und umsatzsteuerfreien Bestandteilen der ersten Rate durchgeführt werden, welche nur unter Offenlegung der genauen Kalkulation des Bauträgers und mit einem erheblichen Aufwand möglich wäre.448

444 Der Ausgleichsanspruch wird durch die Festpreisvereinbarung abbedungen, Meyer, RNotZ 2006, 497 (507); Everts, ZfIR 2006, 661 m.w.N. 445 Meyer, RNotZ 2006, 497 (507). 446 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 97; Meyer, RNotZ 2006, 497 (507). 447 Meyer, RNotZ 2006, 497 (507). 448 Vorgeschlagen wird hierfür z.B. die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers, der die Zusatzbelastung des Bauträgers feststellen soll, abl. ebenfalls Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 221.

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Das Verbot der unangemessenen Benachteiligung hat nach einer jüngeren Rechtsprechung zur Folge, dass unter dem Aspekt, wonach die Anpassungsklausel nicht zu einer zusätzlichen Gewinnerzielung beim Bauträger führen dürfe, die erhöhte Umsatzsteuer nicht einfach für die einzelnen Raten verlangt werden könne.449 Nach der zugrundeliegenden Entscheidung darf vom Bauträger bei einer Umsatzsteuererhöhung nur die tatsächlich entstandene Mehrbelastung weitergegeben werden. Eine unzulässige Gewinnerhöhung kann einerseits dadurch entstehen, dass der Bauträger aufgrund der Anpassungsklausel höhere Raten anfordern kann, obwohl er für die noch unter Geltung des bisherigen Steuersatzes erbrachten Leistungen gerade keine erhöhte Umsatzsteuer erbringen musste. Andererseits kann sich eine solche Gewinnerhöhung auch dadurch ergeben, dass der in den einzelnen Raten enthaltene Bauträgergewinn bei einer pauschalen Erhöhung der Raten gemäß der Erhöhung des Steuersatzes ebenfalls entsprechend erhöht würde.

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Vereinbarungen, wonach nur auf die infolge der Umsatzsteuererhöhung tatsächlich entstandene Mehrbelastung abgestellt wird, können nur mit erheblichem Aufwand und unter Offenlegung der gesamten Kalkulation des Bauvorhabens umgesetzt werden. Sie sind damit im Ergebnis für die Praxis nicht geeignet. Etabliert haben sich daher Klauseln, nach denen eine Umsatzsteuererhöhung nur innerhalb vorgegebener zeitlicher Grenzen und mit einem pauschalierten Abschlag an den jeweiligen Erwerber weitergegeben werden dürfen. Bei der Gestaltung sollte darauf geachtet werden, den Abschlag im Zweifelsfall nicht zu gering anzusetzen, um eine Unwirksamkeit effektiv auszuschließen.

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M 24 Kaufpreisanpassung bei Umsatzsteuererhöhung Umsatzsteuer fällt auf diesen Vertrag nicht an. Bei einer Änderung der Umsatzsteuer gibt der Veräußerer jedoch die Änderung seiner Kosten für die Abschlagszahlungen weiter, deren Bautenstand zwei Monate nach der Umsatzsteueränderung oder später erreicht ist. Ausgenommen hiervon sind jedoch die erste Abschlagszahlung (Beginn der Erdarbeiten) sowie Abschlagszahlungen, deren Bautenstand innerhalb von vier Monaten ab Vertragsschluss erreicht ist. Die Änderung beträgt jeweils 80 % (achtzig vom Hundert) der Umsatzsteueränderung (also etwa bei einer Steuererhöhung um 1 Prozentpunkt von einer Basis von 119 auf 119,8).

3. Kaufpreisabänderungsvereinbarungen (Teilflächenkauf, endgültige Wohn-/Nutzfläche) 223

Abweichend von den obigen Darstellungen kann es bei Vorliegen eines entsprechenden Sachverhalts eine für beide Vertragsteile angemessene Regelung darstellen, wenn zunächst nur ein vorläufiger Kaufpreis vereinbart wird, der aufgrund später

449 OLG Düsseldorf v. 15.7.2011 – I-23 U 87/09, BeckRS 2011, 28762 = IBR 2011, 1444; zum gleichen Ergebnis, jedoch nicht bezogen auf USt-Anpassungsklauseln, kommt BGH v. 20.5.1985 – VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335 = NJW 1985, 2270.

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IV. Kaufpreis

eintretender Umstände nachträglich gegebenenfalls noch angepasst wird (Kaufpreisabänderungsvereinbarung). In Betracht kommt eine solche Situation insbesondere, wenn der Erwerber das Ei- 224 gentum an einer noch nicht vermessenen Teilfläche erwerben soll, etwa bei noch zu vermessenden Parzellen einer vom Bauträger zu errichtenden Reihenhausanlage. Hier ist es weithin üblich, für das Grundstück einen Quadratmeterpreis festzulegen, anhand dessen nach erfolgter Vermessung der endgültige Kaufpreis für die vermessene Parzelle bestimmt wird. Dies erscheint insbesondere dann sachgerecht, wenn sich noch größere Abweichungen bei der Vermessung ergeben können (hierzu Vertragsmuster „Kauf EFH – zu vermessende Teilfläche“, Anhang IV). Ein weiterer Anwendungsfall derartiger Abänderungsvereinbarungen liegt vor, wenn 225 die Kaufpreisbemessung aufgrund der erst nach Fertigstellung des Bauwerks zu ermittelnden tatsächlichen Wohn- bzw. Nutzfläche erfolgt, wie dies insbesondere bei gewerblich genutzten Objekten vielfach der Fall ist. In derartigen Konstellationen wird der Kaufpreis ebenfalls für jeden Quadratmeter Wohn-/Nutzfläche vereinbart und der endgültige Kaufpreis nach Fertigstellung und Aufmaß der tatsächlich hergestellten Flächen definiert. Bis zu diesem Zeitpunkt wird im Vertrag aufgrund der Planung des Bauträgers ein vorläufiger Kaufpreis für die vorläufigen Wohn-/ Nutzflächen festgelegt. Bei der Beurkundung solcher Abänderungsvereinbarungen obliegt es dem Notar, 226 den Erwerber darauf hinzuweisen, dass sich der Kaufpreis aufgrund späterer Veränderungen noch ändern kann, was insbesondere bei einer Finanzierung für den Erwerber zu berücksichtigen ist. Um den Erwerber vor ganz erheblichen Abweichungen zu schützen, kann es angebracht sein, für die Änderungen des Vertragsobjekts (Grundstücksgröße, Wohn-/Nutzflächen) und damit auch für den Kaufpreis einen gewissen Rahmen abzustecken, der im Vertrag vereinbart wird. Alternativ bestünde die Möglichkeit, dem Erwerber das Recht einzuräumen, sich vom Vertrag zu lösen, wenn der endgültige Kaufpreis in beträchtlichem Maße vom vorläufigen Kaufpreis abweicht.450 Dies würde dann allerdings, insbesondere wenn der Bau bereits weit fortgeschritten ist und vom Erwerber entsprechende Zahlungen erbracht wurden, zu einer nicht ganz einfachen Rückabwicklung führen, die gegebenenfalls ihrerseits abgesichert werden müsste. Der Ratenplan nach MaBV muss in diesen Situationen – mangels einer anderweiti- 227 gen Grundlage –zunächst am vorläufigen Kaufpreis ausgerichtet werden. Sobald die Voraussetzungen hierfür vorliegen und der endgültige Kaufpreis feststeht, kann dann der Ratenplan neu berechnet und vereinbart werden. Dies geschieht regelmäßig in einer Nachtragsurkunde zum ursprünglichen Bauträgervertrag, in dem der endgültige Kaufgegenstand, der endgültige Kaufpreis und die sich daraus ergebenden Veränderungen niedergelegt werden.

450 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 218, unter Verweis auf Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 4 Rz. 23.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

4. Getrennte Ausweisung des Kaufpreises 228

Eine Aufteilung des Kaufpreises oder eine getrennte Ausweisung einzelner Bestandteile eines Gesamtkaufpreises kommt im Bauträgervertrag in zweierlei Hinsicht in Betracht.

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Sind tatsächlich mehrere Vertragsobjekte Gegenstand des Bauträgervertrags, etwa eine Eigentumswohnung und ein oberirdischer Kfz-Stellplatz oder TiefgaragenStellplatz, ist gegebenenfalls anzuraten, für diese unterschiedlichen Leistungsgegenstände auch die jeweils zu erbringende Gegenleistung und damit den jeweiligen Erwerbspreis getrennt im Vertrag anzugeben. Von Bedeutung ist diese Trennung einerseits im Zusammenhang mit den Fälligkeitsvoraussetzungen für den jeweiligen Leistungsgegenstand, etwa wenn die Errichtung der oberirdischen Stellplätze oder Garagen erst am Ende der Baumaßnahme im Zusammenhang mit der Herstellung der Außenanlagen erfolgt. In diesem Fall bietet es sich an, die Fälligkeit des Kaufpreises für den Stellplatz bzw. die Garage in Abhängigkeit von deren Herstellung und getrennt von den Fälligkeitsvoraussetzungen des Erwerbspreises für die Wohnung zu vereinbaren. Ohne eine solche Differenzierung bestünde etwa bei einer Garage das Risiko, dass bereits die Fälligkeit der zweiten (Gesamt-)Rate „Rohbauerrichtung“ erst mit Errichtung des Garagenrohbaus eintreten würde.451

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Aus steuerlichen Gründen wünschen die Beteiligten häufig eine getrennte Ausweisung des Kaufpreises in der Weise, dass zwischen dem Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Grundstückanteil sowie dem Werklohn für die Bauleistungen differenziert wird. Die vom Erwerber gewünschten steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten bestehen nur für das Gebäude bzw. den Gebäudeanteil, nicht jedoch für Grund und Boden. Durch die getrennte Ausweisung des jeweiligen Kaufpreisanteils erfolgt eine relativ verbindliche Vorgabe hinsichtlich des Abschreibungsvolumens in Richtung Finanzbehörden, die regelmäßig nur bei größeren Abweichungen von den wirklichen Werten nicht anerkannt wird.

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Entsprechendes gilt bei dem Erwerb eines vom Bauträger zu sanierenden Altbauobjekts. Hier ist üblich und sinnvoll, im Bauträgervertrag den Wert der unverändert übernommenen Altbausubstanz sowie den Werklohn für die Sanierungsarbeiten getrennt auszuweisen. Bei denkmalgeschützten Objekten (Baudenkmälern) besteht für den Erwerber vielfach die Möglichkeit, Sonderabschreibungen vorzunehmen (Sonder-AfA gemäß § 7i EStG). Auch hier ist eine genaue Aufteilung des Erwerbspreises sinnvoll und wird von den Beteiligten häufig ausdrücklich gewünscht.

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Praxis-Tipp: „Getrennte Ausweisung von Kaufpreisanteilen“ Für Kapitalanleger ist die getrennte Ausweisung von Kaufpreisanteilen für Grund und Boden sowie Werkleistungen von besonderer Bedeutung. Um ein möglichst großes Abschreibungsvolumen zu erlangen, haben die Erwerber regelmäßig ein besonderes Interesse daran, den Kaufpreisanteil für Grund und Boden möglichst niedrig zu halten, gleichzeitig den Anteil für die Bauleistungen möglichst hoch. Da diese getrennte Ausweisung von Kaufpreisanteilen im Rahmen der Parteivereinbarungen stattfindet, spricht grundsätzlich auch nichts dagegen, 451 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 142 f., 246.

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IV. Kaufpreis diesem Ansinnen in einem vertretbaren Rahmen nachzukommen. Bei erheblichen Abweichungen von den tatsächlichen Werten besteht jedoch das Risiko, dass die im Vertrag genannten Kaufpreisanteile von der Finanzverwaltung nicht anerkannt werden und stattdessen auf bekannte Werte, z.B. den Bodenrichtwert, zurückgegriffen wird. Für den Bauträger birgt die Ausweisung eines zu hohen Werklohnes weiterhin das Risiko, im Gewährleistungsfall gegebenenfalls höheren Ansprüchen des Erwerbers ausgesetzt zu sein, als dies nach dem tatsächlichen Werklohn der Fall wäre. Ein weiteres Problem ergibt sich in diesem Zusammenhang aus dem Verbot der Vorleistung: Die in der MaBV genannten Raten stellen nur die gewerberechtlichen Höchstsätze dar, die der Bauträger für das jeweilige Gewerk bzw. den jeweiligen Bautenstand entgegennehmen darf. Steht der einzelnen Rate kein entsprechender Gegenwert gegenüber, ist die Rate entsprechend herabzusetzen, um keine Vorleistung des Erwerbers zu begründen (Äquivalenzprüfung, siehe C Rz. 382 ff.). Wird der Anteil für Grund und Boden aus steuerlichen Gründen sehr niedrig angesetzt, besteht das Risiko, dass in der Konsequenz die erste MaBV-Rate mit 30 %, auch unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Planungs-, Erschließungsund sonstigen Kosten, zu hoch ausfallen würde und folgerichtig gekürzt werden müsste. Zu diesem Zugeständnis wird der Bauträger bei allem Verständnis für die steuerlichen Optimierungswünsche des Erwerbers regelmäßig nicht bereit sein. Bei der getrennten Kaufpreisausweisung sollte daher stets auch geprüft werden, ob sich die ausgewiesenen Kaufpreisanteile stimmig in den MaBV-Ratenplan einfügen lassen.

5. Zahlungsverzug und Folgen Die Fälligkeit des Kaufpreises bzw. der Gegenleistung ist beim Bauträgervertrag 233 durch die gesetzlichen Vorgaben sehr genau geregelt. Neben den Vorgaben der MaBV (Abschlagszahlungen nach Baufortschritt) und dem Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a. F.) sind hier auch die allgemeinen AGB-rechtlichen Vorgaben der §§ 305 ff. BGB zu beachten. Bei Verstößen gegen diese Rahmenbedingungen ist nach der Rechtsprechung auf die allgemeinen Regelungen zur Fälligkeit der Gegenleistung aus dem Werkvertragsrecht zurückzugreifen. Insoweit gilt dann § 641 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB), wonach die Vergütung für das (gesamte) Werk erst mit Abnahme fällig ist.452 Regelmäßig sind die einzelnen Kaufpreisraten zur Zahlung fällig, wenn die all- 234 gemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach MaBV vorliegen (näher C Rz. 257 ff.), der entsprechende Bautenstand zum Abruf der jeweiligen Rate vorliegt und die Zahlung durch den Bauträger mittels Bautenstandsmitteilung und Zahlungsaufforderung abgerufen wird. Zur eventuellen Kontrolle des Bautenstandes und Vornahme der Zahlung wird dem Erwerber eine Zahlungsfrist eingeräumt. Dabei ist bei der Formulierung zu beachten, ob es bei der üblichen Zahlung durch Banküberweisung auf die rechtzeitige Abgabe des Überweisungsauftrags gegenüber der ausführenden Bank oder auf die Gutschrift auf dem Empfängerkonto des Bauträgers ankommen soll. Üblich ist das Abstellen auf die Gutschrift; der Erwerber hat also dafür Sorge zu tragen, dass er den Überweisungsauftrag rechtzeitig erteilt und die Gutschrift zeitnah erfolgt. Bei dieser Gestaltung ist auf eine ausreichende Zahlungs-

452 BGH v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, RNotZ 2001, 107.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

frist zu achten, die auch die übliche Wertstellung innerhalb von zwei bis drei Bankarbeitstagen bei Inlandsüberweisungen berücksichtigt. a) Zahlungsverzug 235

Voraussetzung für den Eintritt des Zahlungsverzugs des Erwerbers ist nach § 286 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine Mahnung des Bauträgers, die nach der Fälligkeit erfolgt. Unter bestimmten Voraussetzungen ist eine Mahnung jedoch gemäß § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich, etwa wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist (Nr. 1) oder wenn der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt (Nr. 2). Beim Bauträgervertrag sind die einzelnen Raten (nach Vorliegen der Bestätigung des Notars über die allgemeinen Zahlungsvoraussetzungen) regelmäßig innerhalb einer definierten Frist (z.B. 14 Tage) nach Erhalt der Bautenstandsmitteilung und Anforderung der Rate zu begleichen. Zumindest im Zusammenhang mit einem Hinweis auf den automatischen Eintritt des Verzugs bei Nichtleistung gemäß § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB gegenüber einem Verbraucher lässt sich damit der Verzugseintritt auch ohne gesonderte Mahnung nach dem gesetzlichen Wortlaut gut begründen.453 Damit der Erwerber das Zahlungsziel zweifelsfrei bestimmen kann, ist bei der Fristberechnung auf den Zugang der Mitteilung, nicht auf deren Absendung abzustellen.454 Gegen einen solchen automatischen Verzugseintritt werden jedoch teilweise Bedenken erhoben, etwa wegen Verstoßes gegen das allgemeine Verbot einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB.455 Eine gesicherte Rechtsprechung zu dieser Thematik besteht noch nicht.

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Praxis-Tipp: „Automatischer Verzugseintritt nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB“ Soll im Bauträgervertrag ein automatischer Verzugseintritt vereinbart werden, ist auf den Automatismus und dessen Folgen auf jeden Fall deutlich hinzuweisen. Die Zahlungsfristen sind ausreichend lang zu bemessen, um dem Erwerber die Möglichkeit einer Bautenstandskontrolle und der Vornahme der Überweisung zu geben. Üblich sind hier Zahlungsziele von 14 Tagen oder 10 Bankgeschäftstagen nach Erhalt der Aufforderung. Eine Zahlungsfrist von weniger als 10 Tagen dürfte vor diesem Hintergrund auf jeden Fall als nicht ausreichend zu werten sein. Aufgrund der bestehenden unsicheren Rechtslage sollte der Bauträger bei Zahlungsverzögerungen des Erwerbers vorsorglich dennoch eine Mahnung vornehmen, um den Verzugseintritt sicher zu gewährleisten.

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M 25 Automatischer Verzugseintritt Zahlungsverzug tritt ein, wenn nach Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen eine Kaufpreisrate nicht innerhalb von 14 Tagen, nachdem der Erwerber die Bautenstandsmitteilung samt Zahlungsaufforderung des Veräußerers erhalten hat, auf dem Konto bei der Globalgläubigerin eingegangen ist. Der Notar hat auf den automatischen Verzugseintritt

453 Brambring, DNotZ 2001, 590 (593); Litzenburger, RNotZ 2002, 23 (29). 454 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 217. 455 Vgl. die Darstellung bei Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 233.

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IV. Kaufpreis ohne gesonderte Mahnung und die Verzugsfolgen hingewiesen, insbesondere auf die Höhe des gesetzlichen Verzugszinses.

b) Verzugszinsen Ohne besondere vertragliche Vereinbarung gilt beim Zahlungsverzug der gesetzliche 238 Verzugszins des § 288 Abs. 1 BGB, der, wenn der Erwerber Verbraucher ist, fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt. Wird die Höhe des Verzugszinses im Vertrag angegeben, sollte aus Rücksicht auf die sprachliche Korrektheit die Formulierung „fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz“ gewählt werden und nicht „5 % über dem Basiszinssatz“, wenngleich man im Rahmen einer sachgerechten Auslegung und unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs auch bei letztgenannter Formulierung nur zum dem Ergebnis gelangen kann, dass tatsächlich 5 % zuzüglich des Basiszinssatzes geschuldet sind.456 Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der gesetzliche Verzugszinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Im Rahmen der vertraglichen Regelung ist grundsätzlich auch die Vereinbarung ei- 239 nes höheren Verzugszinses zulässig, wobei sich eine solche Regelung an § 309 Nr. 5a BGB zu orientieren hat. Denn der erhöhte Verzugszins stellt letztlich eine Form der Schadenspauschalierung dar, bei der dem Erwerber die Möglichkeit des Nachweises, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale, nicht abgeschnitten werden darf. Die Vereinbarung eines unangemessen hohen Verzugszinses ist nach § 308 Nr. 7 BGB generell unzulässig. Um das Risiko einer unwirksamen Vereinbarung auszuschließen, sollte von der Möglichkeit, Zinssätze über den gesetzlichen Verzugszins hinaus zu vereinbaren, nur zurückhaltend und mit entsprechendem Augenmaß Gebrauch gemacht werden. c) Vertragsstrafen, pauschalierter Schadensersatz Vertragsstrafen zugunsten des Bauträgers sind bei den üblichen Formularverträ- 240 gen AGB-rechtlich nicht zulässig, § 309 Nr. 6 BGB. Eine Verwendung entsprechender Klauseln verbietet sich daher. Unbedenklich ist dagegen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu Lasten des Bauträgers, etwa für den Fall der verspäteten Herstellung. Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Vereinbarung nach § 307 BGB ist bei Vertragsstrafen regelmäßig eine Obergrenze zu vereinbaren;457 bei Bauträgerverträgen anerkannt sind Vertragsstrafen bis zu einer Höhe von 5 % der Auftragssumme.458

456 Weidlich, DNotZ 2004, 820. 457 BGH v. 23.1.2003 – VII ZR 210/0, NZBau 2003, 321. 458 Ebenso BGH v. 23.1.2003 – VII ZR 210/0, NZBau 2003, 321, im Zusammenhang mit einem Bauvertrag (Generalunternehmervertrag); die im zu entscheidenden Fall vereinbarte Höchstgrenze von 10 % der Auftragssumme wurde unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung als unangemessene Benachteiligung und damit unwirksam eingeordnet.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Für den Fall, dass ein Bauträgervertrag aufgrund von Umständen scheitert, die vom Erwerber zu vertreten sind, insbesondere wenn dieser mit der Kaufpreiszahlung in Verzug ist und der Bauträger deswegen zurücktritt, werden häufig Vereinbarungen zu einem pauschalierten Schadensersatz getroffen. Die Pauschalierung bietet dem Bauträger den Vorteil, nicht jede einzelne Schadensposition darlegen zu müssen. Sofern der Erwerber bereits einzelne Raten bezahlt hat, kann der Bauträger im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrages bei der Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreisteiles den pauschalierten Schadensersatz in Abzug bringen, ohne diesen konkret nachweisen zu müssen. Sofern die Vorgaben des § 309 Nr. 5 BGB beachtet werden, bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen diese Gestaltung. Bei der Formulierung ist darauf zu achten, dass es dem Erwerber ausdrücklich gestattet sein muss, den Nachweis zu erbringen, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale ist.

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Im Zusammenhang mit einem Rücktritt des Bauträgers wird in derartigen Fällen regelmäßig ein pauschaler Aufwendungsersatz in einer Größenordnung von drei bis fünf Prozent des Kaufpreises vereinbart. Diese Größenordnung lässt sich derzeit als angemessen beurteilen;459 teilweise wurden durch die Rechtsprechung auch höhere Pauschalen akzeptiert.460 Vor dem Hintergrund des in § 308 Nr. 7 BGB enthaltenen Verbots von Bestimmungen, die einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen vorsehen, sollten höheren Pauschalen jedoch nur im Einzelfall und bei Vorliegen entsprechender Gründe hierfür vorgesehen werden. 6. Verjährungsvorschriften a) Verjährungsfristen

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Wie nahezu jeder Anspruch unterliegt auch der Vergütungsanspruch des Bauträgers der Verjährung nach den §§ 194 ff. BGB. Seit der Änderung der Verjährungsvorschriften im Rahmen der Schuldrechtsreform 2002461 bestehen allerdings zwei Verjährungstatbestände, die grundsätzlich auf den Bauträgervertrag Anwendung finden können: Für den Vergütungsanspruch aus einem Werkvertrag gilt die Regelverjährung von drei Jahren nach § 195 BGB. Dagegen unterliegen Ansprüche auf die Gegenleistung bei einem Grundstückserwerb der besonderen Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäß § 196 BGB. Durch den einheitlichen Charakter des Bauträgervertrags, der zwar werkvertragliche und kaufvertragliche Elemente vereint, aber einen einheitlichen und in sich geschlossenen Vertrag darstellt, erscheint eine teilweise vorgeschlagene Aufspaltung der Gesamtvergütung in die jeweiligen Bestandteile mit der Folge unterschiedlicher Verjährungsregeln462 als nicht sachgerecht. Eine solche Auf459 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 240. 460 BGH v. 27.4.2006 – VII ZR 175/05, NJW 2006, 2551, wonach eine Vergütungspauschale von 10 % bei freier Kündigung eines Fertighausvertrags durch den Besteller als zulässig erachtet wurde. 461 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3138), in Kraft getreten zum 1.1.2002. 462 Kersten-Bühling/Wolfsteiner, § 33 Rz. 42; Amann, DNotZ 2002, 94 (116); Ott, NZBau 2003, 233 ff. (234).

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IV. Kaufpreis

spaltung kommt nach zutreffender Ansicht auch dann nicht in Betracht, wenn – wie häufig aus steuerlichen Gründen – die Kaufpreisanteile für Grundstücksanteil und Werkleistungen im Bauträgervertrag getrennt ausgewiesen werden. Trotz der getrennten Ausweisung handelt es sich nach wie vor um einen einheitlichen Vergütungsanspruch, für den richtigerweise auch eine einheitliche Verjährung gelten muss. Die überwiegende Auffassung in der Literatur geht daher zu Recht davon aus, dass 244 der Vergütungsanspruch des Bauträgers einer einheitlichen Verjährung unterliegt.463 Dabei wird nur vereinzelt auf die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB abgestellt,464 während nach überwiegender Auffassung die zehnjährige Verjährungsfrist nach § 196 BGB zur Anwendung kommt.465 Dieser Auffassung ist auch zuzustimmen, weil der gesamte Bauträgervertrag trotz aller werkvertraglichen Elemente auf den Erwerb des Eigentums an einer letztlich bebauten Immobilie ausgerichtet ist. Gerade für den Immobilienerwerb wurde die Sonderverjährungsvorschrift des § 196 BGB geschaffen, weil hier die Regelverjährung vielfach als zu kurz angesehen wurde. Diese – in anderen Fällen völlig unproblematische – Verlängerung der Verjährungsfrist für den Bauträgervertrag unter Verweis auf werkvertragliche Elemente abzulehnen, erscheint als nicht sachgerecht und vom Ergebnis her unangemessen. b) Verjährungsbeginn Im Rahmen der dreijährigen Regelverjährungsfrist ist für den Fristbeginn nach § 199 245 Abs. 1 BGB auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem der Anspruch entstanden ist. Die zehnjährige Verjährungsfrist des § 196 BGB beginnt gemäß § 200 BGB mit der Entstehung des jeweiligen Anspruchs, hier wird der Verjährungsbeginn nicht auf das Jahresende hinausgeschoben. Ausschlaggebend für das „Entstehen“ ist dabei die Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs. Die Zahlung des Kaufpreises in Raten, die einzeln und abhängig vom Baufortschritt fällig werden, hat zur Folge, dass Verjährungsbeginn und Verjährung für jede Rate gesondert zu ermitteln sind.466 Die einzelnen Raten unterliegen also jeweils ihrer eigenen Verjährung nach den gesetzlichen Bestimmungen. Anders ist dies gegebenenfalls dann zu beurteilen, wenn der endgültige Kaufpreis 246 erst zu einem späteren Zeitpunkt ermittelt wird, etwa bei einer Abhängigkeit des Endkaufpreises von der nach Fertigstellung zu ermittelnden Wohn-/Nutzfläche oder von der endgültigen Flächenausdehnung bei Erwerb einer noch zu vermessenden Teilflä463 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 251 m. w. Nachw.; Basty, MittBayNot 2007, 189 (190 f.); Hertel, DNotZ 2002, 22; Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, S. 365. 464 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 6; Wagner, ZfIR 2002, 257 (260); AG Memmingen v. 22.7.2010 – 21 C 171/10, BeckRS 2010, 25385. 465 Hertel, Werkvertrag und Bauträgervertrag nach der Schuldrechtsreform, DNotZ 2002, 22; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 251; offen gelassen bei Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 371. 466 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 373.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

che (hierzu C Rz. 223 ff.). Hier werden die einzelnen (vorläufigen) Kaufpreisraten als Rechnungsposten in die abschließend zu erstellende Schlussrechnung eingestellt, wobei für den Schlussrechnungsbetrag mit Fälligkeit eine eigene Verjährung beginnt.467 c) Abweichende Gestaltungen 247

Da die Problematik hinsichtlich der anzuwendenden Verjährungsvorschriften derzeit höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, bietet es sich an, die Verjährung des Kaufpreisanspruchs im Bauträgervertrag einer eigenen Regelung zuzuführen. Damit kann diese bestehende Unsicherheit durch vertragliche Vereinbarung effektiv ausgeschaltet werden, auch das Problem der unterschiedlichen Verjährung einzelner Raten lässt sich damit entschärfen. Dabei kann z.B. auf die Verjährung des Übereignungsanspruchs des Erwerbers abgestellt werden, für den nach § 196 BGB die zehnjährige Verjährung gilt. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist, die länger als 30 Jahre ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn betragen soll, ist allerdings nach § 202 Abs. 2 BGB unzulässig.

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M 26 Verjährung des Kaufpreisanspruchs Der Anspruch des Veräußerers auf den Kaufpreis verjährt in der gleichen Frist wie der Übereignungsanspruch des Erwerbers, jedoch spätestens 30 Jahre nach dem gesetzlichen Verjährungsbeginn.

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Ist in einem Bauträgervertrag ausnahmsweise eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erwerbers hinsichtlich der Zahlung der Gegenleistung enthalten, gilt die 30jährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Diese Fälle dürften in der Praxis jedoch äußerst selten sein; regelmäßig ist eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erwerbers im Bauträgervertrag unangebracht, wenn nicht sogar unzulässig (näher hierzu C Rz. 840 ff.). 7. Abbuchungsvollmacht

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In der Vertragspraxis haben sich bei Bauträgerverträgen teilweise Gestaltungen entwickelt, bei denen der Erwerber auf seinen Namen ein Baukonto einzurichten hat, auf das seine Eigenmittel und eventuelle Finanzierungsmittel einzuzahlen sind. Nach Baufortschritt sollen von diesem Baukonto des Erwerbers die jeweils fälligen Beträge auf das Konto des Bauträgers abgebucht werden. Hierzu wird eine Abbuchungsvollmacht durch den Erwerber erteilt. Solchen Vollmachten können Bedenken nach § 3 MaBVentgegenstehen, aber auch nach § 309 Nr. 2 BGB, wenn dadurch ein Leistungsverweigerungsrecht oder Zurückbehaltungsrecht des Erwerbers ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Um diesen Bedenken Rechnung zu tragen, wird in derartigen Klauseln üblicherweise klargestellt, dass eine Abbuchung nur erfolgen darf, wenn der 467 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 252.

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IV. Kaufpreis

Baufortschritt gegenüber dem Erwerber und der kontoführenden Bank nachgewiesen ist. Weiterhin wird dem Erwerber regelmäßig ein Widerspruchsrecht gegen die angekündigte Abbuchung eingeräumt. Auch mit den vorgenannten Einschränkungen stellt sich diese Vorgehensweise als 251 rechtlich höchst bedenklich dar. Nach dem BGH ist zumindest eine unwiderrufliche Abbuchungsvollmacht mit § 309 Nr. 2 BGB nicht vereinbar.468 Aber auch bei widerruflicher Erteilung führt die Abbuchungsvollmacht zu weiteren Problemen: Wird für die Fälligkeit alleine auf die Bautenstandsmitteilung des Bauträgers469 abgestellt, muss dem Erwerber ausreichend Zeit gegeben werden, den tatsächlichen Bautenstand zu prüfen, um von seiner Möglichkeit des Widerspruchs im Bedarfsfall Gebrauch machen zu können. Eine Widerspruchsfrist von weniger als zehn Tagen wird hierfür regelmäßig nicht ausreichen. Weiterhin sind Situationen denkbar, in denen der Erwerber innerhalb der Widerspruchsfrist eine Überprüfung nicht vornehmen kann, etwa bei längerer Abwesenheit oder Krankheit. In diesem Fall würde, weil kein Widerspruch erfolgt, eine Abbuchung vorgenommen werden, ohne dass der Erwerber hiergegen vorgehen könnte. Bei der „klassischen“ Zahlungsanweisung durch den Erwerber hätte er in diesem Fall gegebenenfalls dem Bauträger einen entstandenen Verzögerungsschaden für eine verspätete Zahlung zu ersetzen, er könnte aber bei entsprechender Berechtigung unproblematisch sein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.470 Nach der in der Entscheidung des BGH zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung 252 in Bauträgerverträgen471 enthaltenen Wertung sind dieser und vergleichbaren Konstruktionen weitere rechtliche Hürden in den Weg gelegt worden. Nach dieser Entscheidung sind grundsätzlich Gestaltungen abzulehnen, die dem Bauträger die Möglichkeit geben, ohne Mitwirkung des Erwerbers auf Vermögenswerte desselben zuzugreifen. In der Entscheidung leitet der BGH aus der in § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV enthaltenen Verpflichtung des Bauträgers, Vermögenswerte des Erwerbers nur entsprechend dem Bauablauf entgegenzunehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen zu lassen, in Verbindung mit § 3 Abs. 1 MaBV ab, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert am Bauvorhaben gegenüberstehen muss, um das Vermögen des Erwerbers zu schützen. Im Rahmen einer am Schutzzweck orientierten, weiten Auslegung sollen davon sämtliche dem Bauträger zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, in den Besitz von Vermögenswerten des Erwerbers zu gelangen oder eine Verfügungsbefugnis hierüber zu erhalten, erfasst sein. Durch eine Ermächtigung des Bauträgers, über Vermögenswerte des Erwerbers zu verfügen, läuft

468 BGH v. 28.5.1984 – III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, noch unter Verweis auf § 11 Nr. 2 AGBG. 469 Auch Bestätigungen von Bauleiter oder Architekten sind hier nicht ausreichend, da diese typischerweise „im Lager“ des Bauträgers stehen. 470 DNotI-Gutachten, Verpfändung eines Käuferkontos und Abbuchungsvollmacht, DNotIReport 1995, 133, 135 f. 471 BGH v. 22.10.1998 – VII ZR 99/9754, DNotZ 1999, 53.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

der Erwerber damit Gefahr, Vermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne durch einen entsprechenden Gegenwert am Bauvorhaben gesichert zu sein.472 253

Vor diesem Hintergrund ist von Gestaltungen, die einen unmittelbaren Zugriff des Bauträgers auf Vermögenswerte des Erwerbers vorsehen, dringend abzuraten. Auch eventuell vereinbarte Abwehrmöglichkeiten, hier etwa die Möglichkeit des Widerspruchs, lassen eine anderweitige Beurteilung nicht zu.473

254

Ähnlich zurückhaltend sollte mit vergleichbaren Modellen umgegangen werden, die von Teilen der Bauträgerpraxis im Lauf der Zeit entwickelt wurden: Die teilweise vorgeschlagene Verpfändung eines vom Erwerber eingerichteten Baukontos an den Bauträger könnte letzterem über die Regelung des § 1282 BGB, wonach der Pfandgläubiger nach Eintritt der Pfandreife (§ 1228 Abs. 2 BGB) zum Einzug der Forderung berechtigt ist, eine Ermächtigung zur Entgegennahme von Vermögenswerten gemäß § 3 Abs. 1 MaBV einräumen. Um nicht gegen die Vorgaben der MaBV zu verstoßen, müsste jede Möglichkeit des Zugriffs des Bauträgers als Pfandgläubiger auf die verpfändeten Vermögenswerte ausgeschlossen sein, solange nicht die Voraussetzungen von § 3 bzw. § 7 MaBV vorliegen. Darüber hinaus hat der Erwerber bei Verpfändung seines Baukontos keinen unmittelbaren Zugriff auf das Kontoguthaben mehr, er kann hierüber nicht mehr frei verfügen. Die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten wird dadurch gegebenenfalls erheblich eingeschränkt.474 Auch wenn der Zugriff auf das verpfändete Konto am Ratenplan der MaBV ausgerichtet wird, muss der Erwerber bereits vorab die gesamte Gegenleistung erbringen und hat wirtschaftlich nur noch eine eingeschränkte Verfügungsmöglichkeit darüber; die Situation ist vergleichbar mit der bei der Abwicklung des Bauträgervertrags über Anderkonto (hierzu B Rz. 291).

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Entsprechendes gilt für eine Verpflichtung des Erwerbers, für den Kaufpreis eine Bankbürgschaft oder eine abstrakte Bankgarantie zu stellen. Auch hier besteht durch die jeweilige Bürgschafts- bzw. Garantieerklärung das Risiko eines Zugriffs auf Vermögenswerte des Erwerbers, ohne dass dieser Einwendungen geltend machen könnte. Auch solche Gestaltungen sind vor dem Hintergrund der BGH-Entscheidung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Bauträgerverträgen regelmäßig als unzulässig abzulehnen.475

472 BGH v. 22.10.1998 – VII ZR 99/9754, DNotZ 1999, 53, im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung unter Nachweisverzicht des Erwerbers; die Wertung dürfte aber auch in der vorliegend zu beurteilenden Gestaltung entsprechend heranzuziehen sein. 473 Anders noch die Vorauflage, in der der Einräumung einer zumindest widerruflichen Abbuchungsvollmacht keine größeren Bedenken entgegengebracht wurden, Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Kap. B Rz. 80. 474 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 693. 475 Vgl. BGH v. 16.9.1993 – VII ZR 206/92, MittBayNot 1994, 26, für den Fall einer „unwiderruflichen Zahlungsgarantie einer Bank“; BGH v. 6.12.1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 694.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

Die in der Praxis von den Bauträgern häufig gewünschten Finanzierungsbestäti- 256 gungen oder Finanzierungszusagen durch die Bank des Erbwerbers, die keinen unmittelbaren Anspruch des Bauträgers gegen die jeweilige Bank begründen, sind dagegen rechtlich unbedenklich. In einer solchen Bestätigung erklärt die Bank lediglich, dass der Erwerber über ausreichende Eigenmittel verfügt oder diesem eine Finanzierung zugesagt wurde, um den Kaufpreis bezahlen zu können. Im Ergebnis wird damit lediglich die Bonität des Erwerbers bestätigt, ohne dass daraus unmittelbar Leistungsansprüche entstehen. Die Bezahlung der einzelnen Abschlagszahlungen erfolgt gemäß dem gesetzlichen Modell nach Prüfung und auf Anweisung des Erwerbers; dessen Rechte werden insoweit nicht geschmälert. Wird die im Bauträgervertrag vereinbarte Verpflichtung, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Finanzierungsbestätigung einer Bank vorzulegen, durch den Erwerber nicht erfüllt, kann dies den Bauträger zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen.

V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen Die Makler- und Bauträgerverordnung sieht zum Schutz des Erwerbers ein differen- 257 ziertes System von Voraussetzungen vor, die einer Zahlung des Erwerbers vorausgehen müssen. Bevor der Bauträger berechtigt ist, die nach Baufortschritt fällig werdenden Abschlagszahlungen entgegenzunehmen, müssen zunächst die sogenannten Allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen, was regelmäßig überwiegend vom Notar überwacht und bestätigt wird. Dieses System der Allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen ist relativ eng an die bei einem „normalen“ Immobilienkaufvertrag üblichen Sicherungsmechanismen angelehnt. Zahlungen dürfen erst geleistet bzw. entgegengenommen werden, wenn (1) der Vertrag rechtswirksam ist, (2) eine Sicherung des Eigentumserwerbs durch Eintragung einer Vormerkung für den Erwerber erfolgt ist, (3) die Lastenfreistellung des Vertragsobjekt (durch Vorliegen einer Freistellungsverpflichtungserklärung) gesichert ist und (4) die Baugenehmigung für das Vorhaben erteilt ist oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf. Damit wird sichergestellt, dass der Erwerber erst zu Zahlungen verpflichtet ist, wenn der vertraglich vereinbarte lastenfreie Eigentumserwerb ausreichend abgesichert ist. Nach dem gemäß § 650u Abs. 1 Satz 3 BGB beim Bauträgervertrag für den Grund- 258 stückserwerb zur Anwendung kommenden Kaufvertragsrecht hat die Zahlung Zug-um-Zug mit Besitzübergabe und Eigentumsumschreibung zu erfolgen, § 433 BGB. Beim Kaufvertrag über Immobilien hat sich in der notariellen Praxis ein Verfahren entwickelt, dass sich eng an den, dabei aufgrund der erforderlichen Eintragungen im Grundbuch nicht unmittelbar möglichen, Leistungsaustausch „Zugum-Zug“ anlehnt. Hinsichtlich der Bauleistungen ist beim Bauträgervertrag gemäß § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB Werkvertragsrecht anzuwenden, danach ist die Zahlung grundsätzlich nach Abnahme des Werks fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. In beiden Fällen handelt es sich um gegenseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff. BGB. Im Bauträgervertrag hätte ein Abstellen auf diese Fälligkeitsregelungen jedoch einen erheblichen Nachteil für den Bauträger: Dieser müsste Grundstück und Bau bis zur endgülSchiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

tigen Fertigstellung ausschließlich aus Eigenmitteln bzw. von ihm aufgenommenen Mitteln vorfinanzieren. Anders als in anderen Ländern hat sich in Deutschland das Bauträgerrecht von Anfang an dahingehend entwickelt, dass regelmäßig bereits während der Bauphase Käufermittel zum Einsatz kommen. Diese Vorgehensweise verringert die Kosten des Bauträgers und wirkt sich günstig auf die Kaufpreishöhe aus. Der Einsatz von Käufermitteln stellt ein wirtschaftlich sehr bedeutendes Element unseres Bauträgerwesens dar, dem die Makler- und Bauträgerverordnung in § 3 MaBV Rechnung trägt. 259

Beim Bauträgerkauf erfolgt die Zahlung nach Vorliegen der in der MaBV vorgesehenen Sicherungen (vor allem gemäß § 3 MaBV nach Baufortschritt). Eine solche Regelung weicht von den o. a. dispositiven Bestimmungen des BGB ab, wird aber trotzdem nicht von § 309 Nr. 2 BGB betroffen, wonach eine Bestimmung unwirksam ist, „durch die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird“. Zwar bedeutet jede Abweichung von der für den gegenseitigen Vertrag charakteristischen Zug-umZug-Leistung durch Vereinbarung einer Vorleistungspflicht an sich eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts, sie ist jedoch auch in Formularverträgen zulässig, soweit diese den besonderen Bestimmungen der MaBV unterliegen. Denn die Beschränkungen in den §§ 307 bis 309 BGB gelten nur für Vertragsbestimmungen, in denen „von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden“, § 307 Abs. 3 BGB. Die Zahlungsweise nach der MaBV weicht aber von Rechtsvorschriften nicht ab, sondern folgt gerade dieser Rechtsvorschrift.

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Die genannten Bestimmungen der MaBV sehen besondere Sicherungen für die Anzahlungen des Erwerbers vor. Diese Sicherungen sind in der notariellen Praxis entworfen worden; sie wurden von der MaBV übernommen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass die ursprünglich vorgesehenen Sicherungsmöglichkeiten (Versicherung) nicht praktikabel waren. Dennoch bleibt der Kauf vom Bauträger in gewissem Maße Vertrauenssache. Als Beispiel angeführt sei hier nur der Fall, in dem der Bauträger ein Bauvorhaben nicht vollenden kann, etwa weil ihm in seinen kaufmännischen oder technischen Dispositionen Fehler unterlaufen sind. In solchen Fällen des Steckenbleibens eines Bauvorhabens können auch Auflassungsvormerkung und Freistellungsverpflichtungserklärung nicht mehr sichern, als dass die Erwerber Eigentum am Bauwerkstorso erhalten, um das Bauvorhaben selbst zu vollenden bzw. vollenden zu lassen. Dass dies regelmäßig nur mit erheblichen Mehrkosten und Zeitaufwand möglich ist, versteht sich von selbst. Vielfach wird das Interesse des Erwerbers in einem solchen Fall daher eher darauf gerichtet sein, die geleisteten Zahlungen zurück zu erhalten. Allerdings hat der Erwerber auch bei einer Rückzahlung einen Verlust an Zinsen und an Zeit hinzunehmen und ist in seiner freien Disposition über einen erheblichen Zeitraum eingeschränkt. Vor allem erhält er jedoch nicht das von ihm ausgewählte Vertragsobjekt. Das Risiko der Vertragserfüllung wird beim regulären Bauträgervertrag innerhalb des Gefüges der MaBV praktisch nicht gesichert.

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Nach dem Grundsatz des § 2 MaBV darf der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn er dem Auftraggeber (hier: dem Erwerber) in 220

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit geleistet oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abgeschlossen hat. Da eine solche Versicherung in der Praxis kaum oder im Vergleich zur etablierten Praxis nur zu unwirtschaftlichen Konditionen zu erlangen ist und eine Sicherheitsleistung vielfach vom Bauträger nicht erbracht werden kann, hat der Gesetzgeber in § 3 MaBV die Möglichkeit vorgesehen, Zahlungen nach Baufortschritt an den Bauträger zu leisten. Im Ergebnis wird damit die Belastung durch eine erforderliche Vorfinanzierung für den Bauträger deutlich geringer. Die Zahlung nach Baufortschritt setzt eine Mitwirkung des Notars im Rahmen 262 seiner Betreuungstätigkeit voraus, die deutlich über die Beurkundungstätigkeit hinausgeht. Insbesondere obliegt es regelmäßig dem Notar, zu prüfen und zu bestätigen, ob der Großteil der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach MaBV eingetreten ist. Eine abweichende Vereinbarung, insbesondere eine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises vor Einräumung der entsprechenden Sicherheiten, darf der Notar nicht beurkunden, da damit erkennbar „unlautere Zwecke“ im Sinne des § 14 BNotO verfolgt würden, nämlich eine vorzeitige Entgegennahme von Mitteln des Käufers durch den Bauträger. Anders wäre der Fall allenfalls dann zu beurteilen, wenn der Erwerber die erste Rate bereits bezahlt hat, bevor der Beurkundungstermin beim Notar überhaupt stattgefunden hat. Hier bliebe nichts übrig, als den Empfang der ersten Rate zu quittieren und hinsichtlich der Folgeraten dringend auf die Einhaltung der gesetzlichen Fälligkeitsvoraussetzungen hinzuweisen. Die Entgegennahme der ersten Rate durch den Bauträger war in diesem Fall an sich zwar gesetzeswidrig, daran kann jedoch auch die spätere Quittierung der Rate nichts mehr ändern. Die Quittung allein verfolgt noch keinen unerlaubten Zweck. Der Bauträger wäre in diesem Fall darauf hinzuweisen, dass er die Rate zu früh angenommen hat und daher gegebenenfalls zu Rückzahlung und zum Ersatz eines eventuellen Zinsschadens des Erwerbers verpflichtet ist. Die genannten Vorschriften sind anzuwenden, wenn vor Fertigstellung des Bauvor- 263 habens Kaufpreisteile bezahlt werden sollen. In der Konsequenz gelten sie nicht, wenn das Bauvorhaben bereits fertiggestellt ist oder der Kaufpreis erst nach vollständiger Fertigstellung bezahlt werden soll. Selbstverständlich wird sich der Notar auch in diesen Fällen um eine ausgewogenen Vertragsgestaltung und um eine entsprechende Sicherung beider Vertragsteile nach den Regeln der Praxis bemühen, allerdings ohne im Einzelnen an die Bestimmungen der MaBV gebunden zu sein. Die Belehrungspflicht des Notars über die rechtliche Tragweite (hierzu B Rz. 223 ff.) gilt auch in diesen Konstellationen. Damit werden entsprechende Sicherungsmittel aus der notariellen Praxis, die in § 3 MaBV ihren Niederschlag gefunden haben, auch in diesen Fällen zur Anwendung gelangen. 1. Rechtswirksamkeit des Vertrags, § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV muss der Bauträgervertrag an sich rechtswirksam 264 sein, bevor die allgemeine Fälligkeit eintreten kann. Damit ist zunächst einmal das Formerfordernis der notariellen Beurkundung für den gesamten Vertrag zu erfüllen: Der Bauträgervertrag muss insgesamt mit allen Nebenabreden nach § 311b Abs. 1 Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

BGB beurkundet sein (ausführlich B Rz. 152 ff.). Ein bloßer Vorvertrag oder ein einseitiges Angebot reichen hierfür nicht aus. Bei der Aufspaltung des Vertrags in Angebot und Annahme (hierzu B Rz. 39 ff.) muss letztere formgemäß erfolgt sein, bevor ein rechtswirksamer Vertrag vorliegt. Ist im Bauträgervertrag eine aufschiebende Bedingung enthalten, muss diese eingetreten sein, damit Rechtswirksamkeit vorliegt. a) Genehmigungen 265

Häufig sind zum Bauträgervertrag Genehmigungen erforderlich, deren Vorliegen wiederum Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Vertrags ist. Zu differenzieren ist dabei zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen.

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Ist ein Vertragsbeteiligter bei der Beurkundung nicht anwesend und handelt ein vollmachtloser Vertreter an seiner Stelle, muss der eigentliche Beteiligte den zunächst schwebend unwirksamen Vertrag gemäß §§ 177, 184 BGB nachträglich genehmigen, damit er wirksam wird. Regelmäßig ist die an sich formfreie Genehmigung (vgl. § 182 Abs. 2 BGB) zumindest in öffentlich beglaubigter Form zu erklären, wenn Eintragungen im Grundbuch darauf aufbauen sollen, § 29 GBO. Zu den privaten Genehmigungen gehören auch die Zustimmung des Ehepartners nach § 1365 BGB bzw. des eingetragenen Lebenspartners nach § 6 LPartG i. V. m. § 1365 BGB, wenn ein Beteiligter im Bauträgervertrag über sein Vermögen im Ganzen bzw. über den wesentlichen Teil seines Vermögens verfügt,476 was für den Notar und die weiteren Beteiligten jedoch regelmäßig nur schwer nachvollziehbar ist.477

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Entsprechend wäre eine in der Bauträgerpraxis seltene Genehmigung des Betreuungsgerichts nach §§ 1821, 1822 BGB oder des Familiengerichts gemäß §§ 1643 i.V.m. 1821, 1822 BGB zu beurteilen. Bei den letztgenannten Genehmigungen ist zu beachten, dass auch diese rechtswirksam sein müssen. Insbesondere muss bei den gerichtlichen Genehmigungen Rechtskraft gemäß §§ 40 Abs. 2, 45 FamFG eingetreten sein, was im Grundbuchverfahren durch einen Rechtskraftvermerk des jeweiligen Gerichts nachzuweisen ist.

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Insbesondere bei Sanierungsobjekten kann eine Zustimmung des Verwalters nach § 12 WEG zur Veräußerung notwendig sein, die ebenfalls formgerecht und unter Nachweis der Verwaltereigenschaft (§ 26 Abs. 3 WEG) vorliegen muss. Bei Neubauobjekten wird von der Festlegung eines solchen, für die Eigentümer häufig eher lästigen und aufwändigen Zustimmungserfordernisses in der Gemeinschaftsordnung regelmäßig abgesehen oder, falls eine Zustimmung des Verwalters zur Veräußerung doch vorgegeben wird, die Erstveräußerung durch den Bauträger hiervon ausgenommen. 476 Näher hierzu z.B. MünchKomm-BGB/Koch, § 1365 Rz. 9 ff. 477 Nach der Rechtsprechung ist über § 1365 BGB vom Notar bereits dann aufzuklären, wenn nicht eine Anwendung der Vorschrift nach dem Familien- oder Güterstand oder dem Notar zuverlässig bekannten Vermögensverhältnissen des Veräußerers von vornherein ausscheidet, BGH v. 22.4.1975 – VI ZR 90/74, BGHZ 64, 246 (248); BGH v. 26.2.2015 – III ZR 279/14, BeckRS 2015, 05004.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

In den vergleichsweise seltenen Fällen, in denen bei einem Bauträgervertrag ein 269 (Wohnungs-) Erbbaurecht Vertragsgegenstand ist, ist zur Veräußerung die Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 ErbbauRG notwendig; auch für diese kann hinsichtlich der Erstveräußerung durch den Bauträger eine allgemeine Zustimmung erteilt werden. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen sind dagegen vergleichsweise häufig not- 270 wendig und regelmäßig durch die Lage des Grundstücks in einem bestimmten Gebiet begründet. Liegt das Grundstück in einem förmlichen Sanierungsgebiet, ist für die im Bauträgervertrag enthaltene Veräußerung des Grundstücks bzw. Grundstücksanteils die Genehmigung der Sanierungsstelle nach § 144 BauGB erforderlich, bei Belegenheit in einem Umlegungsgebiet die Genehmigung der Umlegungsstelle nach § 51 BauGB. Bei bislang land- oder forstwirtschaftlich genutzten Grundstücken ist für die Veräußerung grundsätzlich eine Genehmigung nach § 2 GrdstVG notwendig, allerdings werden solche Grundstücke regelmäßig nicht Gegenstand eines Bauträgervertrags sein; weiterhin gibt es hier im Landesrecht vielfach Ausnahmen von der Genehmigungspflicht.478 Bei Grundstücken im Bereich der ehemaligen DDR ist in der Notarpraxis weiterhin 271 die Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung (GVO) von besonderer Bedeutung. Das Genehmigungserfordernis nach §§ 2 und 3 GVO hat das Ziel, Personen zu schützen, die Rückübertragungsansprüche nach dem Vermögensgesetz geltend gemacht haben (Restitutionsansprüche gemäß § 30 Abs. 1 VermG). Grundsätzlich ist diese Genehmigung u. a. notwendig bei Auflassungen und schuldrechtlichen Verträgen über Grundstücke, Miteigentumsanteile, Grundstücksteile, Wohnungsund Teileigentum, Erbbaurechte und Gebäudeeigentum, wenn das jeweiligen Vertragsobjekt im Beitrittsgebiet nach Art. 3 des Einigungsvertrags belegen ist. In vielen Fällen ist mittlerweile jedoch eine Genehmigung nach GVO entbehrlich, insbesondere wenn der Rechtserwerb des Veräußerers (hier Bauträgers) aufgrund einer nach dem 28.9.1990 erteilten Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz (GrdstVG), der Grundstücksverkehrsordnung (GVO), einer Investitionsbescheinigung, einer Entscheidung nach § 3a VermG oder eines Investitionsvorrangbescheids in das Grundbuch eingetragen worden ist.479 Zusammengefasst ist eine erneute Genehmigung häufig nicht mehr erforderlich, wenn diese bereits für den Erwerb des Bauträgers oder dessen Rechtsvorgängers erteilt wurde. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich diese Ausnahmen vom Genehmigungserfordernis häufig nicht zweifelsfrei aus den Eintragungen im Grundbuch erkennen lassen. Regelmäßig ist daher zu empfehlen, sich vom Bauträger die Genehmigung für seinen Grundstückserwerb vorlegen zu lassen. In allen nicht eindeutigen Fällen sollte vorsorglich ein Negativattest, hilfsweise eine Genehmigung zu dem Bauträgervertrag beantragt werden.

478 Z.B. in Bayern nach Art. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Grundstücksverkehrsgesetzes und des Landpachtverkehrsgesetzes (AGGrdstLPachtVG); eine Übersicht über die länderspezifischen Regelungen findet sich auf der Homepage des Deutschen Notarinstituts (DNotI) unter „Arbeitshilfen“, www.dnoti.de. 479 Übersichtlich dargestellt bei Schare, Urkundenabwicklung von A-Z, S. 122 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Dabei ist in der Praxis die Bezugnahme auf den Vorerwerb unter Angabe des Aktenzeichens hilfreich.480 272

Wird eine Genehmigung unter einer Bedingung erteilt, muss diese Bedingung eingetreten sein, bevor der Bauträger Leistungen entgegennehmen darf. Damit trifft den Notar, der das Vorliegen der Genehmigung bestätigen muss, auch die Verpflichtung, sich über den Eintritt der Bedingung zu unterrichten; solange dies nicht erfolgt ist, darf eine entsprechende Bestätigung nicht erfolgen. Wie sich der Notar über den Eintritt Gewissheit verschafft, ist im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessenausübung seine Sache. Erhöhte Anforderungen hieran, etwa durch Vorlage öffentlicher Urkunden, sind nicht zu stellen und vielfach auch nicht zu erfüllen. Eine schriftliche Bestätigung der zuständigen Behörde sollte auf jeden Fall ausreichen, in Betracht kommen jedoch z.B. auch die Einholung einer telefonischen Auskunft, die Mitteilung eines Dritten oder sogar eines Beteiligten.

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Eine bloße Auflage, unter der die Genehmigung erteilt wird, hat dagegen auf die Wirksamkeit der Genehmigung keine Auswirkung. Die Fälligkeit kann daher bescheinigt werden, auch wenn die Auflage noch nicht erfüllt ist. Soweit von der Nicht-Einhaltung der Auflage ein Risiko für die Umsetzung des Vorhabens und damit auch für die Durchführung des Bauträgervertrags ausgeht, kann es sich anbieten, die Beteiligten auf dieses Risiko hinzuweisen und gegebenenfalls eine Vereinbarung hierzu in den Vertrag aufzunehmen.

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Durch den Gesetzgeber gelöst wurde das früher bestehende Problem der verbundenen Geschäfte bei Verbraucherdarlehensverträgen. Gemäß § 9 Abs. 2 VerbrKrG in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung war mit dem Verbraucherkreditvertrag regelmäßig auch der Bauträgervertrag schwebend unwirksam, wenn der Kredit der Finanzierung des Erwerbspreises diente und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen waren (verbundenes Geschäft). Bis zum Erlöschen des Widerrufsrechts hinsichtlich des Darlehensvertrags war auch der Bauträgervertrag nicht rechtswirksam im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV. Im aktuellen Recht der Verbraucherverträge gemäß §§ 355 ff. BGB ist der geschlossene (Darlehens-)Vertrag wirksam, bis ein Widerruf erfolgt. Bei verbundenen Geschäften nach § 358 BGB sind nunmehr bis zu einem Widerruf grundsätzlich beide Verträge wirksam, eine schwebende Unwirksamkeit besteht nicht mehr. Übt der Verbraucher hinsichtlich des Darlehensvertrags sein Widerrufsrecht aus, ist er gemäß § 355 BGB an seine Willenserklärung nicht mehr gebunden, der Vertrag ist rückabzuwickeln. Bei einem mit dem Darlehensvertrag im Sinne des § 358 BGB verbundenen Bauträgervertrag schlägt der Widerruf allerdings auch auf den Bauträgervertrag durch. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass bei Grundstücksverträgen besondere Anforderungen erfüllt sein müssen, damit ein verbundenes Geschäft vorliegt: Gemäß § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB ist von der hierfür notwendigen wirtschaftlichen Einheit beider Verträge nur auszugehen, „wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück (…) verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer 480 Schare, Urkundenabwicklung von A-Z, S. 123.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“ Im Einzelfall lässt sich das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts durch den Notar 275 nur schwer beurteilen. Ausgehend von der geänderten Rechtslage ist der Notar jedenfalls verpflichtet, die Rechtswirksamkeit des Bauträgervertrags zu bestätigen, auch wenn die Widerrufsfrist hinsichtlich des Darlehensvertrags noch nicht abgelaufen ist, denn bis zu einem Widerruf sind jedenfalls beide Verträge rechtswirksam. Eventuell kann sich hier ein Hinweis auf die Rechtsfolgen eines Widerrufs anbieten.481 Erfährt der Notar von einem Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags, darf er die Rechtswirksamkeit des Bauträgervertrags nicht mehr bestätigen, wenn die Voraussetzungen für ein verbundenes Geschäft vorliegen, insbesondere wenn der Darlehensgeber in der in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB beschriebenen, seine Kreditgeberrolle überschreitenden Weise im Zusammenwirken mit dem Unternehmer den Absatz der Immobilie fördert.482 Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Notar Kenntnis über diese Verbundenheit zwischen Darlehens- und Bauträgervertrag hat. Soweit hinsichtlich dieser Verknüpfung Zweifel bestehen, ist er verpflichtet, die Rechtswirksamkeit des Vertrags zu bestätigen und dabei gegebenenfalls auf die bestehenden Zweifel hinzuweisen.483 b) Sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen, Rücktrittsrechte § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV verbietet dem Bauträger die Entgegennahme von Mitteln des 276 Erwerbers, solange ihm, dem Bauträger, ein vertragliches Rücktrittsrecht eingeräumt ist. Soweit ein solches also etwa zur Sicherung eines bestimmten Abverkaufsstands vor Beginn des Bauvorhabens erforderlich ist (Stichwort „Platzierungsinteresse“, hierzu B Rz. 124 ff.), muss dieses erloschen oder seitens des Bauträgers darauf verzichtet worden sein, bevor die allgemeine Fälligkeit eintritt. Um diesen Punkt im Rahmen der allgemeinen Bestätigung über die Rechtswirksamkeit des Vertrags und das Vorliegen erforderlicher Genehmigungen nicht zu übersehen, empfiehlt es sich, das Erlöschen eines vereinbarten Rücktrittsrechts innerhalb der Fälligkeitsvoraussetzungen als eigenen Prüfungspunkt zu formulieren. Die beim Bestehen insbesondere privater Vorkaufsrechte im Regelfall sinnvolle Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts, um den Veräußerer vor einer doppelten Inanspruchnahme durch den Vorkaufsberechtigten und den ursprünglichen Erwerber zu schützen, kann sich daher im Bauträgervertrag als problematisch erweisen. Letztlich muss dann sichergestellt werden, dass die allgemeine Fälligkeit nicht eintritt, bevor die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen und somit das Rücktrittsrecht erloschen ist, was bei einer der üblichen notariellen Praxis entsprechenden Gestaltung ohnehin der Fall sein sollte. Alternativ bietet sich die Möglichkeit, eine Regelung in den Vertrag aufzunehmen, wonach das Rücktrittsrecht des Bauträgers jedenfalls mit Mitteilung der Fälligkeit durch den Notar oder mit Anforderung 481 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 266. 482 MünchKomm-BGB/Habersack, § 358 Rz. 54 f. 483 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 266.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

der ersten Rate durch den Bauträger erlöschen soll.484 Unter den Begriff der „Rücktrittsrechte“ lassen sich auch alle anderen Möglichkeiten fassen, nach denen sich der Bauträger einseitig vom Vertrag lösen kann.485 277

Das Verbot bezieht sich ausschließlich auf vertragliche Rücktrittsrechte des Gewerbetreibenden, also der Bauträgers. Gesetzliche Rücktrittsrechte, z.B. nach §§ 323 ff. BGB, oder Rücktrittsrechte des Erwerbers sind hier unproblematisch. 2. Vorliegen der Voraussetzungen für den Grundbuchvollzug

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Neben den genannten privaten und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, die die Wirksamkeit des Bauträgervertrags selbst betreffen, müssen auch alle für den (Grundbuch-)Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen. Die ordnungsgemäße Abwicklung des Vertrags im Grundbuch muss sichergestellt sein. Erforderlich ist nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV allerdings nur das Vorliegen der zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen, nicht das Vorliegen sonstiger Bescheinigungen und Zeugnisse, die für den Grundbuchvollzug gebraucht werden, aber keine Genehmigungen sind. Damit gehören insbesondere das Negativattest oder die Bescheinigung der Gemeinde über das Nichtbestehen oder die Nichtausübung des allgemeinen kommunalen Vorkaufsrechts gemäß § 28 BauGB sowie die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes gemäß § 22 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) nicht zu den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. Gleiches gilt für Bescheinigungen über sonstige Vorkaufsrechte nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, etwa Landesdenkmalschutzgesetzen oder dem Naturschutzrecht.486

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Nicht zu den Fälligkeitsvoraussetzungen nach MaBV zählen weiterhin gegebenenfalls erforderliche Erklärungen über die Nichtausübung privater Vorkaufsrechte, die durch entsprechende Vereinbarung entstanden sind. In diesem Zusammenhang ebenfalls zu nennen ist das Vorkaufsrecht des Mieters nach § 577 BGB, das immer dann besteht, wenn an vermieteten Wohnungen nachträglich Wohnungseigentum begründet wird. Allerdings ist in derartigen Konstellationen der beurkundende Notar in der Pflicht, die Beteiligten auf gegebenenfalls bestehende Vorkaufsrechte hinzuweisen und eine entsprechend sichere Gestaltung vorzuschlagen. Regelmäßig wird bei Vorliegen solcher privater Vorkaufsrechte eine entsprechende Nichtausübungserklärung und gegebenenfalls Löschungsbewilligung durch vertragliche Vereinbarung zur Fälligkeitsvoraussetzung erklärt.

484 So Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 271. 485 Schulz, NotarFormulare Bauträgervertrag, § 6 Rz. 119. 486 Eine Übersicht von ggf. zu beachtenden Vorkaufsrechten nach Bundes- und Landesrecht findet sich bei Schare, Urkundenabwicklung von A–Z, S. 313 ff.; eine Übersicht über Genehmigungserfordernisse und Vorkaufsrechte auf der Homepage des Deutschen Notarinstituts (DNotI) unter „Arbeitshilfen“, www.dnoti.de.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

3. Eintragung der Eigentumsvormerkung, § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV a) Begriff und Schutzwirkung der Eigentumsvormerkung Als weitere allgemeine Voraussetzung der Fälligkeit sieht § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV vor, 280 dass zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Übertragung des Eigentums (oder ggf. Erbbaurechtes) eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist. Diese Eigentumsvormerkung (in der Praxis häufig auch „Auflassungsvormerkung“487) sichert den Anspruch des Erwerbers auf Übereignung des Vertragsgegenstands, genauer gesagt des Grundstücks bzw. Grundstücksanteils, §§ 433 Abs. 1, 650u Abs. 1 Satz 3 BGB. Weiterhin entfaltet sie auch eine Abwehrwirkung gegenüber späteren, nachrangig eingetragenen Belastungen: Nach § 883 Abs. 2 BGB bietet die Vormerkung einen Anspruch auf Löschung dieser Rechte. Letztlich beinhaltet die Vormerkung auch den Schutz einer gewissen Rangstelle gemäß § 833 Abs. 3 BGB, wonach sich der Rang des Rechts, dessen Eintragung durch die Vormerkung gesichert wird, nach der Rangstelle der Vormerkung bestimmt. Diese Rangwirkung hat bei der Eigentumsvormerkung, sofern die Eigentumsumschreibung erfolgt, jedoch keine besondere Bedeutung. Entgegen vielfacher Annahme bewirkt die Vormerkung keine Grundbuchssperre. Eine nachträgliche Verfügung oder ein zwangsweise einzutragendes Recht werden trotz der Vormerkung im Grundbuch eingetragen. Der Vormerkungsberechtigte kann jedoch aufgrund der genannten Abwehrwirkung vom nachträglich Eingetragenen die Zustimmung zu der Eintragung oder Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist, § 888 BGB. Die Vormerkung bewirkt, dass eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück getroffen wird, insoweit unwirksam ist, als sie den vorgemerkten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Wegen dieser Ausgestaltung stellt sich die Vormerkung nur als Hilfsmittel dar; sie kann dem Erwerber nicht ohne weiteres zur (rangrichtigen) Eintragung im Grundbuch verhelfen, sie kann nur seinen entsprechenden Anspruch sichern. Der Erwerber muss notfalls Mühe, Zeit und Kosten aufwenden, um im Klageweg die Löschung der ihn beeinträchtigenden Zwischeneintragung zu erreichen. Beim Bauträgervertrag kommt der Vormerkung besondere Bedeutung zu, da der 281 Erwerber Anzahlungen lange vor Eigentumsumschreibung leistet. Bereits beim einfachen Grundstückskaufvertrag ist die Vormerkung das wichtigste Sicherungsmittel für den Käufer. Der Erwerber eines Grundstücks oder einer Eigentumswohnung ist erst dann gesichert, wenn das Eigentum auf ihn übergegangen ist, also wenn die Auflassung erklärt und die Rechtsänderung im Grundbuch eingetragen ist. Da damit andererseits der Veräußerer seine dingliche Berechtigung an dem Objekt verliert, ist er in aller Regel mit der Eigentumsumschreibung erst einverstanden, wenn das Objekt fertiggestellt und der Kaufpreis restlos bezahlt ist. Bei Objekten, die vermessen werden müssen, ist die Eigentumsumschreibung in jedem Fall erst möglich, wenn die Vermessung durchgeführt wurde und das Messungsergebnis vorliegt. In all diesen

487 Teilweise auch „Eigentumsverschaffungsvormerkung“. Zur Terminologie Amann in Brambring/Jerschke, Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, A I Rz. 155.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Fällen ist zur Sicherung des Erwerbers die Auflassungsvormerkung das übliche Mittel. 282

Unbedingt zu bedenken ist jedoch, dass die Vormerkung nicht den Herstellungsanspruch des Erwerbers sichert und diesen auch nicht sichern kann. Das Fertigstellungsrisiko liegt beim Bauträgervertrag im Wesentlichen beim Erwerber, unabhängig von der Eintragung der Vormerkung. Stellt sich endgültig heraus, dass das (im Grundbuch) in Wohnungseigentum aufgeteilte Gebäude nicht errichtet wird, wird die Bildung von Sondereigentum gegenstandslos, denn für die Entstehung von Wohnungseigentum ist neben der Eintragung der Aufteilung im Grundbuch auch die Errichtung des Gebäudes notwendig. Wird das Bauwerk nicht fertiggestellt, bleibt dem Erwerber nur der Anspruch auf den Erwerb von ideellen Miteigentumsanteilen am Grundstück. Dies gilt, wenn die Wohnungsgrundbücher schon gebildet und die Erwerber als Wohnungseigentümer eingetragen sind, es gilt ebenso, wenn für sie nur eine Vormerkung eingetragen oder deren Eintragung erst beantragt ist. Die Vormerkung sichert dann nur den Anspruch auf Übertragung des Miteigentums am Grundstück.

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Erhebliche Schwierigkeiten entstehen, wenn ein bereits begonnenes Bauvorhaben steckenbleibt, weil es vom Bauträger nicht mehr fertiggestellt wird oder fertiggestellt werden kann. Lassen sich Ansprüche gegen den Bauträger oder, sofern eine Fertigstellungsbürgschaft besteht, gegen den Bürgen, nicht mehr realisieren, kann sich für die (künftigen) Wohnungseigentümer die wechselseitige Verpflichtung ergeben, das Gebäude gemäß den Vorgaben der Teilungserklärung, Baubeschreibung und Baupläne fertig zu stellen. Als Rechtsgrundlage für diese Fertigstellungsverpflichtung werden üblicherweise § 22 WEG (Bauliche Maßnahmen, Wiederaufbau) bzw. § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG (Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung) herangezogen. Für die Durchführung einer solchen Maßnahme ist die Eigentümergemeinschaft zuständig, diese hat auch die entstehenden Kosten zu tragen. Ab wann und in welchem Umfang eine solche Aufbauverpflichtung besteht, ist im Einzelnen rechtlich umstritten und nicht abschließend geklärt.488 Voraussetzung für das Bestehen einer rechtlichen Verpflichtung ist jedenfalls nach allen vertretenen Ansichten, dass das Bauvorhaben bereits zu einem gewissen Grad hergestellt sein muss.489 Sie wird ganz überwiegend bejaht, wenn das Vorhaben deutlich mehr als zur Hälfte seines endgültigen Wertes hergestellt ist. Über die Fertigstellung wird in einem solchen Fall durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungs- und Teileigentümer entschieden, die Fertigstellungskosten werden als Sonderumlage auf die einzelnen Eigentümer verteilt. Dabei kann auch berücksichtigt werden, wenn einzelne Erwerber bislang unterschiedlich hohe Zahlungen an den Bauträger geleistet haben, die dem Bauwerk tatsächlich zugutegekommen sind. Regelmäßig werden die voraussichtlichen Kosten

488 OLG München v. 26.4.2006 – 34 Wx 168/05, BeckRS 2006, 05420 = IBRRS 2006, 2330; BayObLG v. 4.3.2004 – 2 Z BR 232/03, BeckRS 2004, 03775 = IBRRS 2004, 2278. 489 OLG Karlsruhe v. 8.3.1979 – 11 W 98/78, NJW 1981, 466 m. Anm. Röll; BayObLG v. 17.2.1983 – 2 Z 10/82, MittBayNot 1983, 68 (Ls.); Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 122.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

nach den Miteigentumsanteilen verteilt. Für die Kosten der Herstellung gilt keine gesamtschuldnerische Haftung, sondern eine Haftung nach Miteigentumsanteilen.490 b) Bedenken gegen die Vormerkungslösung Gegen die Verwendung der Vormerkung als Sicherungsmittel im Bauträgervertrag 284 werden teilweise Bedenken geäußert, insbesondere für den Fall der Rückabwicklung, und weil dadurch das Fertigstellungsrisiko nicht ausreichend gesichert werde.491 Letztlich ist jedoch bei jeder Bewertung zu beachten, dass das etablierte Bauträgervertragsmodell nach der MaBV einen Kompromiss zwischen den Interessen der einzelnen Beteiligten darstellt, in dem ein sachgerechter Ausgleich zwischen den Belangen von Bauträger, Erwerber und der finanzierenden Globalbank geschaffen wird. Dieser Ausgleich wurde in einer lange bewährten Rechtspraxis unter Zuhilfenahme der Instrumente des deutschen Immobilienrechts bislang auch in Krisenzeiten ganz überwiegend in geeigneter Weise hergestellt, sodass übermäßige Kritik hier fehl am Platze ist.492 Vor dem Hintergrund einer gebräuchlichen, auf den Vorgaben der MaBV beruhenden Rechtsanwendung wird damit auch ein Hinweis des Notars auf die Risiken der Vormerkungslösung regelmäßig nicht angebracht sein. Ein Hinweis auf das Fertigstellungsrisiko, das durch die Vormerkung nicht gesichert 285 wird, ist ebenfalls nur in Ausnahmefällen zu erteilen.493 Denn grundsätzlich hat der Notar nur über die rechtlichen, nicht jedoch die wirtschaftlichen Folgen des Rechtsgeschäfts zu belehren. Eine Pflicht zur besonderen Belehrung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn aufgrund besonderer Umstände, etwa bei ersichtlichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Bauträgers, ein erhöhtes Risiko besteht.494 Im Ergebnis wird damit die Bauruine entsprechend der Brandruine und den hierfür 286 geltenden Bestimmungen zum Wiederaufbau durch die Eigentümergemeinschaft behandelt. Gegebenenfalls können im Rahmen des Weiterbaus auch Änderungen der ursprünglichen Bauausführung beschlossen werden, wenn dies zur Fertigstellung erforderlich ist, insbesondere um die hierfür entstehenden Kosten zu senken.495 Auch wenn die schuldrechtliche Verpflichtung zum Weiterbau mit der überwiegenden 490 Ggf. unter Berücksichtigung der von ihnen bereits geleisteten Zahlungen, OLG Karlsruhe v. 8.3.1979 – 11 W 98/78, NJW 1981, 466; Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 122; a. A. Röll, NJW 1981, 466 (467). 491 Thode, ZNotP 2004, 210; siehe auch den Beschluss des Baugerichtstags, „Vormerkungsmodell“ keine ausreichende Sicherheit im Bauträgervertrag, IBR 2006, 315. 492 Ausführlich zu den bestehenden Bedenken, im Ergebnis ähnlich Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 295 ff. 493 Anders Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 300. 494 Z.B. bei eingetragenem Zwangsversteigerungsvermerk zu Lasten des Bauträgers; auf Grund seines Kenntnisstands kann der Notar zumindest gehalten sein, den Käufer besonders nachdrücklich auf die „Indizwirkung“ der Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks für eine wirtschaftliche Schieflage des Bauträgers hinzuweisen, BGH v. 22.7.2010 – III ZR 293/09, DNotI-Report 2010, 178 = NJW 2010, 3243. 495 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 301; OLG Düsseldorf v. 30.11.2007 – I-3 Wx 158/07, BeckRS 2007, 65303.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

und zutreffenden Ansicht bejaht wird, darf nicht übersehen werden, dass ihre Durchführung regelmäßig zu erheblichen Problemen führen wird, insbesondere weil die Erwerber dadurch regelmäßig in bedeutendem Umfang zusätzlich finanziell belastet werden. Vielfach müssen die für einen Weiterbau erforderlichen Geldmittel fremdfinanziert werden, was bei einer bereits an die Einkommenssituation angepassten Finanzierung des ursprünglichen Erwerbspreises massive Schwierigkeiten mit sich bringen kann. 287

Häufiger Grund für das Steckenbleiben eines Bauträgervorhabens sind Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung des Bauträgers, welche regelmäßig zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder zur Ablehnung des Eröffnungsantrags mangels Masse führen. Die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder vor Anordnung eines Verfügungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO eingetragene bzw. zur Eintragung beantragte Vormerkung sichert den Anspruch der Erwerbers auf Übereignung des Grundstücks bzw. Grundstücksanteils sowie des Gebäudes im jeweiligen Errichtungsstand (hierzu F Rz. 44, 49 ff.). c) Rechtsbeständigkeit des gesicherten Anspruchs

288

Die Vormerkung sichert nur gegen Zwischeneintragungen. Sie setzt einen zu sichernden schuldrechtlichen Anspruch voraus und gibt keine Sicherheit für den Fall, dass der vorgemerkte Anspruch nicht rechtsbeständig ist. Die Auflassungsvormerkung gibt etwa bei einem genehmigungspflichtigen Kaufvertrag keine Sicherheit für den Fall, dass der Vertrag nicht genehmigt wird und deshalb ein rechtsbeständiger schuldrechtlicher Anspruch nicht besteht. § 3 MaBV macht die Kaufpreiszahlung deshalb auch davon abhängig, dass „der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind“ (vgl. hierzu C Rz. 276 f.).

289

Hierfür ist eine schriftliche Mitteilung des Notars über das Vorliegen der Genehmigung vorgesehen. In der Regel holt der Notar die Genehmigungen im Rahmen seiner Vollzugstätigkeit ein. Die Kaufpreiszahlung wird beim Grundstückskaufvertrag allgemein davon abhängig gemacht, dass der Notar dem Käufer mitteilt, dass erforderliche Genehmigungen, Löschungsbewilligungen und Freigaben vorliegen und die Auflassungsvormerkung eingetragen ist (Bestätigung der Kaufpreisfälligkeit, Fälligkeitsmitteilung). Die MaBV greift in § 3 Abs. 1 Nr. 1 auf diese von der Praxis entwickelte Bestätigung zurück.

290

Die Vormerkung ist auch gegenstandslos, wenn der Kaufvertrag aus einem anderen Grunde unwirksam ist, z.B. bei fehlender Geschäftsfähigkeit eines Vertragsteils, bei Verstoß des Rechtsgeschäfts gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder Verstoß gegen eine zwingende Formvorschrift (§ 311b BGB), und letztlich auch wegen Verletzung einer Verfahrensvorschrift des Beurkundungsverfahrens, die mit der Nichtigkeitssanktion belegt ist. Schließlich müsste die Vormerkung auch gelöscht werden, wenn der gesicherte Anspruch wegen erfolgreicher Anfechtung des schuldrechtlichen Vertrags unwirksam wird. In allen diesen Fällen fällt der Anspruch, den die Vormer230

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

kung sichern soll, endgültig weg. Das Grundbuch wird unrichtig und der Eigentümer kann die Berichtigung des Grundbuchs verlangen (§ 894 BGB). d) Rangstelle der Vormerkung Entscheidend kommt es für die Bedeutung der Auflassungsvormerkung auf deren 291 Rang im Grundbuch an: „Der Rang des Rechts, auf dessen Eintragung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung“ (§ 883 Abs. 3 BGB). Diese Rangwirkung, die unmittelbare Bedeutung für die Eintragung von Rechten in Abteilung II und III des Grundbuchs hat, die aufgrund der Vormerkung zu einem späteren Zeitpunkt in das Grundbuch eingetragen werden sollen, gilt nach wohl h. M. auch für die Eigentumsvormerkung; allerdings sind bei der Eigentumsvormerkung in diesem Zusammenhang vor allem die Grenzen der von § 883 Abs. 2 BGB bestimmten Vormerkungswirkung entscheidend, die sich grundsätzlich nach dem allgemeinen Prioritätsprinzip richten. Die Eintragung des Eigentums selbst in Abteilung I des Grundbuchs hat ja keine Rangstelle, allerdings ergibt sich aus dem Prioritätsprinzip und der zeitlichen Reihenfolge bestehender Eintragungen, gegen welche möglicherweise im Rang nach der Vormerkung eingetragene Rechte dem Inhaber des vormerkungsgesicherten Eigentumsverschaffungsanspruchs Abwehr- bzw. Löschungsansprüche zustehen können. Die Vormerkung wird in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen. Sind in dieser 292 Abteilung auch andere Rechte eingetragen, so ist die Reihenfolge der Eintragungen maßgebend. Dies gilt insbesondere auch für den Fall, dass im Grundbuch eine Auflassungsvormerkung für einen anderen Berechtigten vermerkt ist, z.B. eine Eigentumsvormerkung für einen früheren Eigentümer, die dessen für bestimmte Fälle vereinbarten Anspruch auf Rückübertragung des Grundstücks sichert. Eine solche Rückübertragungsvormerkung macht den nachrangig gesicherten Anspruch des Erwerbers praktisch wertlos. Ebenfalls praktisch wertlos ist die Vormerkung des Erwerbers, wenn sie zeitlich nach einem Insolvenz- oder Zwangsversteigerungsvermerk eingetragen und vom (gegebenenfalls schon nicht mehr verfügungsbefugten) Eigentümer bewilligt wurde. Andere Rechte in Abteilung II, insbesondere Dienstbarkeiten, wirken sich auf den 293 wirtschaftlichen Wert der Eigentumsvormerkung dagegen häufig kaum aus. Hier kommt es entscheidend auf den Inhalt des eingetragenen Rechts an. Gleiches gilt für Vormerkungen von Erwerbern anderer Teilflächen desselben Stammgrundstücks oder für Vormerkungen, die den Anspruch der Gemeinde oder einer anderen Gebietskörperschaft auf den Erwerb von Straßen- oder Wegeflächen sichern. Allerdings ist in der Praxis teilweise nur schwer festzustellen, ob diese Vormerkungen tatsächlich eine andere Teilfläche betreffen: Um dies beurteilen zu können, muss regelmäßig Einsicht in die jeweilige Eintragungsbewilligung genommen werden, in der die betroffene Teilfläche näher beschrieben oder in einem Lageplan zeichnerisch dargestellt sein sollte. Beim Vollzug eines Kaufvertrags kann allerdings auch eine (materiell) andere Teilflächen betreffende Vormerkung praktisch zu erheblichen Behinderungen führen, da dem Grundbuchamt teilweise nur schwer in der Form des § 29 GBO nachgewieSchiffner

231

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

sen werden kann, dass diese Vormerkung tatsächlich eine andere Teilfläche betrifft. Um hier einen sicheren Nachweis führen zu können, dass sich die andere Vormerkung auch wirklich auf eine andere Teilfläche bezieht, muss bei der Erstellung der Einzeichnungen der Teilflächen in den Lageplänen auf größtmögliche Sorgfalt Wert gelegt werden. Ergibt sich aus den Einzeichnungen unzweideutig, dass die Vormerkungen verschiedene Teilflächen betreffen, können nach erfolgter Parzellierung die jeweilige Vormerkung auf die sie betreffende Teilfläche beschränkt und die sonstigen Flächen davon freigegeben werden. Eine solche Beschränkung und Freigabe kann, entsprechend genaue Bestimmung der Teilflächen in den Lageplänen vorausgesetzt, auch unter Bezugnahme auf die Planeinzeichnungen im Wege des Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 GBO, in entsprechender Anwendung des § 1026 BGB, erfolgen. Gelingt dies nicht, bleibt dem Erwerber, sofern eine einvernehmliche Regelung mit dem weiteren Berechtigten nicht erzielt werden kann, nichts anderes übrig, als dies im Prozesswege nachzuweisen. 294

Weiterhin wird der Wert einer Vormerkung beeinträchtigt, wenn Grundpfandrechte im Range vorgehen. Dabei spielt es nur eine geringe Rolle, ob das vorgehende Recht valutiert ist oder nicht, ob also eine durch das Grundpfandrecht gesicherte Forderung besteht. Handelt es sich bei dem vorgehenden Recht um eine Hypothek, besteht bei fehlender Valutierung eine vorläufige Eigentümergrundschuld. Diese kann abgetreten sein, ist sie noch nicht abgetreten, so kann dies noch erfolgen. Ist das vorangehende Recht eine Grundschuld, so kommt es auf eine Valutierung nicht an. Die Grundschuld ist nicht akzessorisch, ihr Bestand hängt nicht davon ab, ob eine zu sichernde Forderung besteht. Ist die Grundschuld nicht valutiert, so besteht sie als dingliches Recht trotzdem, sie kann jederzeit noch valutiert werden. Weiterhin besteht die Gefahr, dass ein Gläubiger des Eigentümers den Rückübertragungsanspruch, den der Eigentümer eventuell gegen den Grundschuldgläubiger hat, pfändet. Da es sich dabei um schuldrechtliche Verhältnisse handelt, die im Grundbuch nicht eingetragen sind, ist darüber keine sichere Auskunft zu erlangen.

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Meist sind, wenn Bauträgerverträge geschlossen werden, bereits Grundpfandrechte zur Sicherung des baufinanzierenden Kreditinstituts eingetragen (sog. Globalgrundpfandrechte). Vollen Sicherungswert hat die Vormerkung des Erwerbers nur dann, wenn die Vormerkung des Erwerbers Vorrang vor diesen Finanzierungsgrundpfandrechten erhält. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn das Kreditinstitut mit seinem Grundpfandrecht hinter die Auflassungsvormerkung des Erwerbers zurücktritt, was in der Praxis nur sehr selten zu erreichen ist. Regelmäßig wird hier durch das finanzierende Institut nur ein schuldrechtliches Freigabeversprechen (Freistellungsverpflichtungserklärung) erteilt (näher hierzu C Rz. 329 ff. und C Rz. 730 ff.). e) Vormerkung bei Wohnungs- und Teileigentum

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Steht das Grundstück wie in den meisten Fällen noch nicht im Miteigentum der künftigen Wohnungseigentümer, so kann der Anspruch auf Verschaffung des Wohnungseigentums durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden, und zwar

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

grundsätzlich auch vor der Teilung nach § 8 WEG.496 Eine solche Vormerkung sichert dann sowohl den Anspruch des Erwerbers auf Verschaffung des Miteigentums am Grundstück in seinem jeweiligen Bebauungszustand, also einschließlich des Miteigentums an dem Gebäude, wenn und soweit es errichtet ist, als auch den Anspruch auf Verschaffung des Sondereigentums, wie es durch den entsprechenden Baufortschritt entsteht. Dabei genügt es, dass die Wohnung in der Eintragungsbewilligung so beschrieben ist, dass sie aufgrund der Beschreibung in der Örtlichkeit zweifelsfrei festgestellt werden kann, Aufteilungspläne oder Teilungserklärung müssen noch nicht vorliegen. Regelmäßig erfolgt die Eintragung der Vormerkung jedoch erst nach der Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, insbesondere zur Vermeidung der nachstehend dargestellten Schwierigkeiten (C Rz. 297 f.). Die Rechtsnatur des Anspruchs des Erwerbers einer Eigentumswohnung erlangt 297 Bedeutung, wenn Störungen in der Vertragsabwicklung eintreten. Der teilende Grundstückseigentümer ist grundsätzlich nicht gehindert, seinen Antrag auf Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum gemäß § 8 WEG zurückzunehmen, da es sich dabei um eine einseitige Willenserklärung handelt, die nicht nach § 873 Abs. 2 BGB bindend wird. Diese Möglichkeit rechtfertigt es jedoch nicht, dass das Grundbuchamt in einem solchen Fall den Antrag auf die Eintragung von Auflassungsvormerkungen zurückweisen würde, weil Wohnungseigentum noch nicht gebildet und Wohnungsgrundbücher noch nicht angelegt seien. In diesem Fall sind vielmehr unter Berücksichtigung des zu sichernden Anspruchs Vormerkungen am Grundstück zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung eines ideellen Miteigentumsanteils und auf Bildung von Sondereigentum im Grundbuch einzutragen. Diese Möglichkeit der Absicherung durch Vormerkung vor Eintragung der Auftei- 298 lung in das Grundbuch lässt die MaBV in der seit 1990 geltenden Neufassung als Fälligkeitsvoraussetzung für die Kaufpreiszahlung jedoch nicht mehr ausreichen. Für die Entgegennahme von Zahlungen ist es gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV nunmehr erforderlich, dass die Begründung des Wohnungseigentums im Grundbuch eingetragen ist. f) Originäre und abgetretene Vormerkung Im Rahmen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen beim Bauträgervertrag 299 muss die Vormerkung rangrichtig im Grundbuch eingetragen sein. Beim „normalen“ Grundstückserwerb ist zur Sicherung des Käufers nicht unbedingt eine originäre Vormerkung notwendig, weil auch eine abgeleitete Vormerkung ausreichende Sicherungswirkung entfalten kann. Eine solche Situation entsteht typischerweise bei Kettenverkäufen, wenn ein Grundstück vom ursprünglichen Eigentümer an einen Zwischenerwerber verkauft wird, der dieses dann ganz oder teilweise an den Enderwerber weiterveräußert. Ist der Zwischenerwerber noch nicht Eigentümer des Grundstücks geworden, kann die Abtretung des Übereignungsanspruchs gegen den ursprünglichen Eigentümer als Sicherheit für den Enderwerber in Betracht kom496 BayObLG v. 27.5.1977 – 2 Z 20/77, BayObLGZ 1977, 155 = MittBayNot 1977, 117 (Ls.).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

men. Dies setzt voraus, dass der Zwischenerwerber seinen Eigentumsverschaffungsanspruch an den Enderwerber abgetreten, die Abtretung dem eingetragenen Eigentümer (Erstverkäufer) mitgeteilt hat und diese Abtretung im Grundbuch bei der Auflassungsvormerkung des Zwischenerwerbers vermerkt ist; dies erfolgt in der Veränderungsspalte bei der Vormerkung. Dabei ist zu beachten, dass es materiellrechtlich nicht auf die Vormerkung, sondern auf den gesicherten Anspruch ankommt, den der Zwischenerwerber gegen den eingetragenen Eigentümer hat. Nicht nur die Rechte aus der Vormerkung, sondern der Anspruch selbst muss an den Erwerber abgetreten sein. Die Rechte aus der Vormerkung gehen in entsprechender Anwendung der §§ 413, 401 BGB auf den Abtretungsempfänger über. Von entscheidender Bedeutung ist, dass der abgetretene Anspruch rechtsbeständig ist, also zu dem diesen Anspruch begründenden Vertrag, der in der Regel zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Zwischenerwerber geschlossen wurde, alle erforderlichen Genehmigungen vorliegen und ein gesetzliches oder vertragliches Rücktrittsrecht nicht mehr besteht. Dies setzt regelmäßig auch voraus, dass der Zwischenerwerber den Kaufpreis bereits an den Grundstückseigentümer gezahlt hat. 300

Das Arbeiten mit einer abgetretenen Vormerkung im Bauträgervertrag war nach früher überwiegender Auffassung nicht ausgeschlossen,497 brachte aber Gefahren mit sich und stellte an den Notar besondere Anforderungen. Letztlich kam diese Vorgehensweise auch nur bei Bauträgerverträgen in Frage, bei denen das gesamte vom Bauträger erworbene Grundstück oder zumindest reale Teilflächen daran vom endgültigen Erwerber gekauft wurde. Bei Eigentumswohnungen war es nicht durchführbar.

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Bei dem Modell der abgeleiteten Vormerkung ist generell zu beachten, dass die abgetretene Vormerkung bei Beachtung ergänzender Sicherungsmechanismen, die verhindern sollen, dass der Vertrag zwischen Grundstückseigentümer und Zwischenerwerber scheitert, einen zwar ähnlichen, jedoch nicht in allen Aspekten gleichwertigen Schutz bieten kann, wie eine originäre Vormerkung. Dies zeigt sich unter anderem insbesondere im Insolvenzfall: § 106 Abs. 1 InsO bietet dem Gläubiger eines Anspruchs auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners besonderen Schutz, wenn zur Sicherung seines Anspruchs eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist. In diesem Fall kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, d. h. sein Anspruch auf Übereignung des Grundstücks bzw. Grundstücksanteils wird regelmäßig in vollem Umfang aus der Insolvenzmasse befriedigt. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners besteht, § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO, also beim Bauträgervertrag an einem Grundstück des Bauträgers bestehen muss. Dies ist bei der abgetretenen Vormerkung, bei der das Grundstück ja noch im Eigentum des ursprünglichen Eigentümers steht, zumindest begrifflich gerade nicht der Fall. Der Erwerber hat zwar einen schuldrechtlichen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den insolventen Bauträger, dieser Anspruch wird jedoch nicht, zumindest nicht unmittelbar, über eine Vormerkung im Grundbuch ge497 So auch die Vorauflage, Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, Kap. B Rz. 163 ff.; Basty, DNotZ 1991, 18 (21); Schmidt, MittBayNot 1992, 114 (115).

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

schützt. Auch die geänderte insolvenzrechtliche Rechtsprechung des BGH498 hat für die dargestellte Problematik beim Bauträgervertrag keine endgültige Klarheit gebracht. Rechtliche Unsicherheit besteht nach wie vor im Zusammenhang mit der Frage, ob der Erwerber aufgrund des abgetretenen Erwerbsanspruchs einen einseitig durchsetzbaren Anspruch auf Eigentumsverschaffung hat. Diese Unwägbarkeiten haben dazu geführt, dass die bislang nur mit Bedenken im 302 Bauträgervertrag für zulässig erachtete Vorgehensweise mittels abgetretener Vormerkung nunmehr von der h. M. als für nicht mehr gangbar erachtet wird. Als Sicherungsmittel und Voraussetzung der allgemeinen Fälligkeit im Sinne des § 3 MaBV wird damit nur noch die originäre Vormerkung zugunsten des Erwerbers, die vom Bauträger an dem in dessen Eigentum stehenden Grundstück zur Eintragung bewilligt wird, zugelassen. Dieser Auffassung ist zu folgen: Bei dem in der Praxis am häufigsten vorkommenden Bauträgervertrag über Wohnungs- und Teileigentum kam die abgetretene Vormerkung aufgrund des Erfordernisses der Voreintragung der Teilung regelmäßig ohnehin nicht in Frage. Daneben ergeben sich bei der abgetretenen Vormerkung auch noch weitere praktische Probleme, etwa was die Fremdfinanzierung des Erwerbspreises durch den Enderwerber betrifft. Da eine Finanzierungsgrundschuld am noch im Eigentum des ursprünglichen Grundeigentümers stehenden Grundstück durch den Bauträger nicht zur Eintragung bewilligt werden kann, müsste hier mit einer Abtretung bzw. Verpfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs gearbeitet werden. Eine solche Konstruktion wird indes von den Banken vielfach nicht als ausreichende Sicherheit erachtet. Als Ergebnis all dieser Erwägungen sollte im Bauträgervertrag nach Eigentums- 303 umschreibung des Grundstücks auf den Bauträger eine eigene, originäre Vormerkung für den Erwerber bestellt werden. Nur damit wird dem Sicherungsbedürfnis des Erwerbers, den Wertungen der MaBV und den Erfordernissen der Praxis ausreichend Rechnung getragen. g) Eintragung am Vertragsobjekt Bilden mehrere Erwerbsgegenstände das Vertragsobjekt im Sinne des § 3 Abs. 1 304 Nr. 2 MaBV, wie z.B. eine Eigentumswohnung und ein als Teileigentum gebildeter Tiefgaragenstellplatz, ist die Eintragung der Vormerkung an sämtlichen Objekten erforderlich. Die Eintragung an nur einem Erwerbsgegenstand erfüllt die Anforderungen des § 3 MaBV nicht. Soweit neben dem Sondereigentum auch Sondernutzungsrechte veräußert sind, muss die Zuweisung des Sondernutzungsrechts bei Eintragung der Vormerkung bereits im Grundbuch erfolgt sein, denn nur dann erstreckt sich die Sicherungswirkung der Vormerkung auch auf das zugewiesene Sondernutzungsrecht. Soll die Zuweisung dagegen erst später erfolgen, steht dies dem Eintritt der allgemeinen Kaufpreisfälligkeit hinsichtlich des gesamten Vertragsobjekts ent498 Abkehr von der „Erlöschenstheorie“, auch nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erlöschen bestehende Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen nicht, sondern verlieren nur ihre Durchsetzbarkeit, BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, DNotI-Report 2002, 94 = NJW 2002, 2783.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

gegen, denn der Erwerb des Sondernutzungsrechts ist in diesem Fall noch nicht durch eine Vormerkung gesichert. 305

Als Lösung bietet es sich in solchen Konstellationen an, die Kaufpreise für die verschiedenen Erwerbsgegenstände getrennt auszuweisen und für diese auch unterschiedliche Fälligkeitsvereinbarungen zu treffen. Der Kaufpreis für das Sondernutzungsrecht darf erst nach Eintragung desselben und Vorliegen eines entsprechenden Bautenstands fällig werden. Vor diesem Hintergrund unproblematisch und in der Praxis häufig üblich ist es, direkt im Bauträgervertrag das mitveräußerte Sondernutzungsrecht dem jeweiligen Sondereigentum zuzuweisen und die Eintragung der Zuweisung zu beantragen. Bei der Antragsstellung ist dann nur noch darauf zu achten, dass die Vormerkung erst nach Eintragung der Zuweisung des Sondernutzungsrechts im Grundbuch eingetragen wird. Damit erstreckt sich der Schutz der Vormerkung auch auf das Sondernutzungsrecht.499

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Ähnlich, jedoch von der zu wählenden Gestaltung noch etwas anspruchsvoller, stellt sich die Situation bei Stellplätzen in Duplex- und Mehrfachparkanlagen dar. Nach herrschender Meinung und gängiger Praxis ist nur die gesamte technische Einheit „Mehrfachparkanlage“ teileigentumsfähig. Sollen die Stellplätze im Mehrfachparker als Teileigentum gebildet werden, bildet immer die gesamte Parkanlage, also der jeweilige Duplex-, Vierfach- oder Sechsfachparker eine Teileigentumseinheit, für die ein Miteigentumsanteil am Gesamtobjekt gebildet und ein eigenes Grundbuchblatt angelegt wird. Der Erwerber eines Stellplatzes in dieser Mehrfachparkanlage erwirbt einen ideellen Miteigentumsanteil an der Anlage, also einen 1/2-Miteigentumsanteil am Duplexparker, einen 1/4-Miteigentumsanteil am Vierfachparker usw.

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Um dem jeweiligen Miteigentümer das Nutzungsrecht an einem bestimmten Stellplatz, z.B. am unteren oder oberen Stellplatz in der Duplexparkanlage zuzuweisen, bedarf es einer entsprechenden Miteigentümervereinbarung nach § 1010 BGB, die im Grundbuch eingetragen wird. Eine solche Miteigentümervereinbarung kann allerdings erst dann im Grundbuch eingetragen werden, wenn an der Mehrfachparkanlage tatsächlich Miteigentum entstanden ist, also das Bruchteilseigentum zumindest teilweise auf die einzelnen Erwerber umgeschrieben wurde. Dies erfolgt beim Bauträgervertrag typischerweise erst nach vollständiger Zahlung des Erwerbspreises im Rahmen der endgültigen Eigentumsumschreibung am Vertragsgegenstand. Solange der Bauträger Alleineigentümer der Mehrfachparkanlage ist, kann die Eintragung der Benutzungsregelung als Miteigentümervereinbarung im Grundbuch nicht umgesetzt werden.

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Damit ist auch dieser Anspruch auf Eintragung der Miteigentümervereinbarung durch Vormerkung abzusichern. Ansonsten bestünde für den Erwerber das Risiko, dass er bei Wegfall der Verfügungsbefugnis des Bauträgers, z.B. im Insolvenzfall, seinen Anspruch auf Eintragung der Miteigentümervereinbarung nicht mehr durchsetzen könnte. Hierfür bieten sich zwei Wege an: Zum einen kann neben der Eigentumsverschaffungsvormerkung des jeweiligen Erwerbers auch eine zusätzliche 499 Meyer, RNotZ 2006, 497 (510 f.).

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung der Miteigentümerregelung im Grundbuch eingetragen werden, die dann später rangrichtig in die Miteigentümerregelung umgeschrieben wird. Dies ist unproblematisch möglich, weil mittels einer Vormerkung nach § 883 BGB nicht nur der Eigentumsverschaffungsanspruch, sondern auch jeder andere Anspruch auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück etc. gesichert werden kann. Zum anderen kann der Vormerkungsschutz der für den Erwerber einzutragenden Vormerkung zur Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs hinsichtlich des Miteigentumsanteils am Mehrfachparker auch dahingehend erweitert werden, dass mit dieser Vormerkung zusätzlich auch der Anspruch auf Eintragung der Miteigentümervereinbarung gesichert wird. Bei dieser Gestaltungsweise wird nur eine Vormerkung eingetragen, die beide Ansprüche absichert. Nach Basty500 birgt diese Vorgehensweise jedoch das Risiko, dass z.B. bei einer Verpfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Erwerbers und anschließender Verwertung der Anspruch des Bauträgers bzw. anderer Erwerber von Miteigentumsanteilen am Mehrfachparker auf Eintragung der Miteigentümerregelung nicht mehr durchgesetzt werden könnte. Daneben wird diese Variante nicht von allen Grundbuchämtern akzeptiert, eine verbindliche obergerichtliche Rechtsprechung hierzu ist nicht ersichtlich. Wird nur eine Vormerkung eingetragen, muss diese Rang vor Finanzierungsgrundpfandrechten erhalten, um eine rangrichtige Eintragung der Miteigentümervereinbarung zu gewährleisten. Diese Vorgehensweise wiederum wird nicht von allen Banken mitgetragen. In der Vertragspraxis lässt sich feststellen, dass der dargestellten Problematik der Si- 309 cherung der Eintragung der Miteigentümervereinbarung durch Vormerkung in etlichen Fällen keine größere Aufmerksamkeit geschenkt wird bzw. Regelungen dazu nicht getroffen werden. Um eine MaBV-konforme Zahlungsabwicklung zu gewährleisten und einen adäquaten Schutz des Erwerbers zu schaffen, sollte bei Mehrfachparkanlagen jedenfalls eine der beiden Varianten im Bauträgervertrag umgesetzt werden. Ob man sich dabei für den etwas schlankeren Weg mit nur einer Vormerkung oder die sicherere, jedoch etwas aufwändigere Variante mit getrennten Vormerkungen entscheidet, ist eine Entscheidung, die dem Vertragsgestalter in Abhängigkeit vom jeweiligen Sachverhalt überlassen werden kann. Gegebenenfalls sollte die beabsichtigte Vorgehensweise vorab mit dem zuständigen Grundbuchamt abgesprochen werden, um Schwierigkeiten bei der Eintragung zu vermeiden. Wie bereits dargestellt, wird die Variante mit nur einer Vormerkung nicht von allen Grundbuchämtern akzeptiert und die Eintragung muss vorrangig vor Finanzierungsgrundschulden erfolgen. M 27 Miteigentümervereinbarung und Vormerkung bei Mehrfachparkanlagen

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Die Beteiligten als künftige Miteigentümer der vorgenannten Teileigentumseinheit (Vierfachparker Nr. **) treffen die folgende Miteigentümervereinbarung gemäß § 1010 BGB:

500 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 312.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen Die von der Einfahrt in den Vierfachparker aus gesehen rechts oben/links oben/rechts unten/links unten liegende Stellplatzfläche (Stellplatz Nr. …) steht dem Erwerber zur ausschließlichen Nutzung zu, die anderen Stellplatzflächen den jeweiligen Eigentümern der anderen Miteigentumsanteile am Teileigentum „Vierfachparker“. Die Kosten für Erhaltung und Unterhaltung der Vierfachparkeranlage einschließlich Hebebühne und technischer Anlagen tragen die jeweiligen Miteigentümer des Teileigentums „Vierfachparker“ nach den Vorgaben der Gemeinschaftsordnung, untereinander entsprechend ihren Miteigentumsanteilen an diesem Teileigentum. Die Ausübung vorstehender Berechtigungen ist daran geknüpft, dass die anteiligen Kosten und Lasten der Unterhaltung, Instandhaltung und Instandsetzung, Verkehrssicherung und Haftung für die Vierfachparkeranlage durch den jeweiligen Miteigentümer getragen werden. Ein Rechtsnachfolger hat sich in gleicher Weise hierzu zu verpflichten. Die Beteiligten bewilligen und beantragen, mit Eigentumsumschreibung 1. zu Lasten des erworbenen Miteigentumsanteils am Teileigentum „Vierfachparker“ und zugunsten der jeweiligen Eigentümer der anderen Miteigentumsanteile daran, 2. zugunsten des erworbenen Miteigentumsanteils am Teileigentum „Vierfachparker“ und zu Lasten der jeweiligen Eigentümer der anderen Miteigentumsanteile daran, vorstehende Verwaltungs- und Benutzungsregelung sowie den Ausschluss des Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § … der Gemeinschaftsordnung als Regelung gemäß § 1010 BGB im Grundbuch in Abteilung II an nächstoffener Rangstelle und in Abteilung III an erster Rangstelle einzutragen. Allen Rangbeschaffungserklärungen wird zugestimmt. Die Eintragung kann zunächst an nächstoffener Rangstelle erfolgen. Variante „Eine Vormerkung“: Die nachstehend zur Eintragung bewilligte Eigentumsvormerkung zugunsten des Erwerbers sichert neben dem Anspruch auf Eigentumsverschaffung an dem erworbenen Miteigentumsanteil am Teileigentum „Vierfachparker“ auch den Anspruch des Erwerbers auf Eintragung der vorstehenden Miteigentümervereinbarung an den jeweils anderen Miteigentumsanteilen daran. Entsprechende Eintragung wird von den Beteiligten bewilligt und beantragt. Die Vormerkung hat Rang vor Finanzierungsgrundpfandrechten des Erwerbers zu erhalten. Variante „Getrennte Vormerkungen“: Zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eintragung der vorstehenden Miteigentümervereinbarung an den jeweils anderen Miteigentumsanteilen daran wird die Eintragung einer weiteren Vormerkung zugunsten des Erwerbers am Teileigentum „Vierfachparker“ von den Beteiligten bewilligt und beantragt. Die Vormerkung hat Rang vor Finanzierungsgrundpfandrechten und vor der Eigentumsvormerkung des Erwerbers gemäß Ziffer ** zu erhalten.

h) Vormerkung beim Erwerb einer Teilfläche 311

Ist eine noch zu vermessende Teilfläche Vertragsgegenstand des Bauträgervertrags, so ist der Vollzug der Vermessung und Realteilung im Grundbuch nicht Voraussetzung für das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. Hier ist es nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV ausreichend, wenn am noch nicht vermessenen Stammgrundstück eine Vormerkung zugunsten des Erwerbers eingetragen wird, die dessen Anspruch auf Erwerb der noch zu vermessenden Teilfläche sichert. Ein vorausgehender Vollzug der Teilung im Grundbuch, wie dieser in § 3 Abs. 1 Nr. 2 238

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

MaBV bei Wohnungs- und Teileigentum ausdrücklich vorgesehen ist, ist bei der Realteilung nicht erforderlich. Wird ein Bauträgerobjekt im Wege der Parzellierung veräußert, z.B. bei Reihen- 312 hausanlagen, führt dies dazu, dass im Rahmen des Abverkaufs an dem Stammgrundstück zahlreiche Vormerkungen für die Erwerber einzelner Parzellen eingetragen werden. Unabhängig von der Reihenfolge der Eintragungen im Grundbuch ist damit der Erwerbsanspruch eines jeden Erwerbers ausreichend abgesichert. Eine vorrangige Vormerkung für einen anderen Erwerber ist unproblematisch, sofern sich diese zweifelsfrei auf eine andere Teilfläche bezieht. Wird das Grundstück dann zu einem späteren Zeitpunkt – regelmäßig erst dann, wenn der Bebauungszustand eine sichere Grenzziehung erlaubt – vermessen und in einzelne Parzellen geteilt, werden die eingetragenen Vormerkungen im Grundbuch zunächst auf alle neugebildeten Teilflächen übertragen. Wirtschaftlich gesichert werden soll jedoch nur der Anspruch des jeweiligen Erwerbers auf die jeweils von ihm erworbene Parzelle. Die sonstigen Parzellen sind von seinem Eigentumsverschaffungsanspruch nicht betroffen und daher von der Vormerkung freizugegeben, was im Wege einer lastenfreien Abschreibung von der Vormerkung erfolgt. Bei hinreichend genauen Plänen über die jeweils veräußerten Teilflächen und einer 313 Vermessung, die ohne größere Abweichungen von der ursprünglichen Planung erfolgt ist, kann diese Freigabe und Beschränkung der einzelnen Vormerkungen auf die einzelnen Parzellen regelmäßig unter Bezugnahme auf die Einzeichnungen in dem Lageplan des jeweiligen Erwerbsvertrags erfolgen. Unter Verweis auf den jeweils mitbeurkundeten Plan kann dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, dass sich der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch nur auf die jeweils gebildete Parzelle bezieht. Ergeben sich allerdings im Laufe der Baumaßnahme und Vermessung Änderungen 314 zur ursprünglichen Planung, z.B. durch eine Verschiebung der gebildeten Grundstücksgrenzen, kann dieser Nachweis unter Bezugnahme auf die Pläne im jeweiligen Bauträgervertrag nicht mehr erfolgen. Hier ist im Rahmen der Messungsanerkennung eine erneute Mitwirkung des Erwerbers notwendig, der die geänderte Grenzziehung als vertragsgemäß anerkennt und die nicht an ihn veräußerten Teilflächen von seiner Vormerkung freigibt. Möchte man diese erneute Mitwirkung vermeiden, bietet es sich an, dass der Erwerber bereits im Bauträgervertrag eine Vollmacht zur Messungsanerkennung und Auflassung, aber auch hinsichtlich Änderungen des Inhalts der Auflassungsvormerkung erteilt, mittels derer in seinem Namen die notwendigen Erklärungen abgegeben werden können. Eine solche Vollmacht kann dem Bauträger oder auch dem Notar erteilt werden. Inhaltlich ist sie darauf gerichtet, die von der Vormerkung nicht betroffenen Flächen zu bezeichnen und von der Vormerkung freizugeben. Wird die Vollmacht dem Notar erteilt, handelt es sich bei der Freigabe um eine notarielle Betreuungstätigkeit (hierzu B Rz. 259 ff.). Unabhängig davon, wer die notwendigen Erklärungen als Bevollmächtigter des Erwerbers abgibt, sollte der Erwerber zur Vermeidung von eventuellen Unstimmigkeiten durch die Übersendung des Messungsergebnisses, des Entwurfs der Messungsanerkennung sowie aller notwendigen Pläne über die Veränderungen unterrichtet und ihm ausreichend Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden. Sollte die Vermessung seiner Ansicht nach nicht vereinbarungsgemäß durchgeführt worden sein, besteht damit noch die Möglichkeit zur Aussprache und gegebenenfalls Korrektur. i) Löschungsvollmacht 315

Mit der Bewilligung der Auflassungsvormerkung vor Erhalt des Erwerbspreises erbringt der Bauträger eine gewisse ungesicherte Vorleistung; mit Eintragung am Vertragsobjekt werden seine Möglichkeiten zur Verfügung über dieses wesentlich eingeschränkt. Zahlt der Erwerber den Erwerbspreis nicht oder nicht vollständig und tritt der Bauträger deswegen vom Vertrag zurück oder macht er Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend, stellt die für den Ersterwerber eingetragene Vormerkung eine erhebliche Belastung dar, die die Veräußerung an einen weiteren Erwerber deutlich behindern kann. Solange die Vormerkung für den Ersterwerber nicht gelöscht ist, kann der Anspruch des neuen Erwerbers nicht zureichend gesichert werden, der Bauträger darf von diesem keine Zahlungen entgegennehmen.

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Obwohl nach einem wirksam erfolgten Rücktritt des Bauträgers ein zu sichernder Anspruch des Erwerbers nicht mehr besteht und die Vormerkung nur noch eine Buchposition darstellt, darf diese nicht ohne weiteres gelöscht werden. Um eine Löschung dieser Buchposition zu erreichen, müsste gegenüber dem Grundbuchamt in grundbuchtauglicher Form der Nachweis der Unrichtigkeit geführt werden, was bei einem Rücktritt faktisch nicht möglich ist. Im Ergebnis ist damit zur Löschung der Vormerkung eine Bewilligung des Erwerbers gemäß § 19 GBO erforderlich. Ist der Erwerber hierzu nicht bereit, etwa im Streitfall, muss der Bauträger die Abgabe der Löschungsbewilligung notfalls einklagen. Zu massiven Problemen kann es kommen, wenn der Ersterwerber verstirbt oder nicht mehr greifbar ist.

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Vor diesem Hintergrund besteht vielfach der Wunsch des Bauträgers, die Löschung der Vormerkung nach einem erfolgten Rücktritt oder einer anderweitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen. Eine Verpflichtung, derartige Gestaltungen generell vorzuschlagen oder von sich aus in den Vertragsentwurf aufzunehmen, besteht für den Notar nach richtiger Auffassung jedoch nicht.501 In diesem Problemkreis haben sich verschiedene Lösungsmöglichkeiten etabliert, die das Risiko für den Bauträger zumindest verringern oder abschwächen können. Bei jeder Gestaltung dürfen jedoch die Rechte des Erwerbers nicht außer Acht gelassen werden; möglicherweise stehen diesem ja Einreden oder Zurückbehaltungsrechte zu, aufgrund derer er die Leistung berechtigt verweigert.

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Als übliche Sicherungsmittel werden in diesem Zusammenhang entweder Vollmachten zur Löschung der Vormerkung unter bestimmten Voraussetzungen erteilt oder es erfolgt bereits im Bauträgervertrag oder in einer getrennten Urkunde eine Abgabe der Löschungsbewilligung durch den Erwerber, sog. Schubladenlöschung. Beide Gestaltungsvarianten können allerdings nur dann die gewünschte Sicherheit bieten, wenn gleichzeitig dafür Sorge getragen wird, dass nicht ein Dritter Berechtigter der 501 LG Wuppertal v. 22.4.1994 – 6 T 308/94, MittRhNotK 1994, 354.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

Vormerkung wird, dem gegenüber die Löschungsvollmacht oder Löschungsbewilligung keine Wirkung entfalten würde. Dies erfolgt regelmäßig dadurch, dass Verfügungen über den Eigentumsverschaffungsanspruch, vor allem Abtretung und Verpfändung, gemäß § 399 BGB ausgeschlossen werden. Mit allen diesen Gestaltungen wird letztendlich die Möglichkeit geschaffen, die Vor- 319 merkung des Erwerbers, also ein für diesen ganz wesentliches Sicherungsmittel, ohne dessen Mitwirkung löschen zu können. Damit erfolgt ein massiver Eingriff in die für den Erwerber bestehenden Schutzmechanismen. Eine freie Löschungsmöglichkeit ohne Einschränkungen würde die Schutzfunktion der Vormerkung aushebeln und könnte keine ausreichende Sicherung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV mehr bieten. Vor diesem Hintergrund muss unbedingt eine Einschränkung dahingehend vorgenommen werden, dass von den Möglichkeiten zur Löschung der Vormerkung nur dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn entsprechende, klar zu definierende Voraussetzungen hierfür vorliegen. Regelmäßig wird der Notar beauftragt, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Löschung zu überwachen und dafür zu sorgen, dass die Vollmacht nur vereinbarungsgemäß verwendet bzw. die Schubladenlöschung nur vereinbarungsgemäß zum Grundbuchamt eingereicht wird. Die bloße Behauptung des erfolgten Rücktritts wegen Nichtzahlung durch den Bau- 320 träger kann hierfür nicht als ausreichend angesehen werden. Ohne jedwede Nachprüfung dieser Behauptung böte die Vormerkung keine echte Schutzwirkung zugunsten des Erwerbers. Andererseits ist es für den Notar vielfach nicht möglich, die Wirksamkeit eines erklärten Rücktritts vollumfänglich zu überprüfen. Der Bauträger kann zwar gegebenenfalls die dem Rücktritt zugrundeliegenden Umstände nachweisen, nicht aber die Wirksamkeit des Rücktritts selbst. Letztlich widerspräche es auch der Funktion des Notars als unparteilicher Berater der Beteiligten, hier streitentscheidend tätig zu werden. Die hier letztlich zu treffende Entscheidung, ob der erklärte Rücktritt rechtswirksam war oder nicht, obliegt im Streitfalle allein den Gerichten. Üblich sind in der Praxis vor allem zwei Varianten. Bei beiden gibt der Notar dem 321 Erwerber nach Mitteilung des Bauträgers über den erfolgten Rücktritt die Möglichkeit zur Stellungnahme, insbesondere zum Zahlungsnachweis. Erfolgt ein Zahlungsnachweis nicht, ist der Notar berechtigt, die Löschung der Vormerkung herbeizuführen. Der Unterschied zwischen den beiden Varianten liegt im Umgang mit Einreden des Erwerbers gegen den Zahlungsanspruch des Bauträgers. Grundsätzlich wären Lösungen, die evtuelle Einreden und Zurückbehaltungsrechte des Erwerbers nicht berücksichtigen, in Formularverträgen gemäß § 309 Nr. 2 BGB unwirksam. Vor diesem Hintergrund können auch die früher häufigen Formulierungen, wonach der Erwerber die Löschung der Vormerkung nur gegen Zahlungsnachweis sämtlicher bis dahin fälliger Raten abwenden kann, nicht mehr verwendet werden. Die „erwerberfreundlichere“ Variante lässt die bloße Behauptung des Erwerbers, 322 es bestünde ein Leistungsverweigerungsrecht, ausreichen, um die Löschung der Vormerkung abzuwehren (so auch nachstehender Formulierungs-Vorschlag M 28, Rz. 325). Die etwas „strengere“ Variante stellt im Rahmen der Löschung grundsätzlich auf die Zahlung der bis dahin fälligen Raten ab: Kann ein Zahlungsnachweis nicht Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

geführt werden, kann die Vormerkung grundsätzlich gelöscht werden. Allerdings besteht keine Verpflichtung des Notars, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn durch den Erwerber schlüssig ein Zurückbehaltungsrecht behauptet wird. Im Ergebnis wird bei der zweiten Variante die rechtliche Prüfung deutlich in Richtung des Notars verschoben, der letztlich eine Entscheidung zugunsten eines der Beteiligten treffen muss. Die zweite Variante nimmt daher den Notar erheblich mehr in die Verantwortung, was letztlich auch dessen Haftungsrisiko erhöht. Insbesondere, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, nach denen die Zahlung berechtigt verweigert wurde, obliegt das weitere Vorgehen dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars. 323

Gegebenenfalls kann über die Verpflichtung des Notars zur Löschung der Vormerkung auch eine Entscheidung nach § 15 Abs. 2 BNotO herbeigeführt werden, wenn der Notar die von ihm beabsichtigte Löschung bzw. Nicht-Löschung der Vormerkung in einem notariellen Vorbescheid ankündigt, gegen den die Beschwerde zulässig ist.502

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Bei der Formulierung der Voraussetzungen für die Löschung der Erwerbervormerkung ist das einzuhaltende Verfahren möglichst genau darzustellen. Denn der Notar ist häufig nicht in der Lage und auch nicht verpflichtet, die Wirksamkeit eines Rücktritts vom Grundstückskaufvertrag materiell-rechtlich im Einzelnen zu prüfen, wenn im notariellen Vertrag vorab die Voraussetzungen für die „Löschungsmitwirkung“ des Notars im Einzelnen bereits näher festgelegt sind.503 Weiterhin ist dafür Sorge zu tragen, dass Zurückbehaltungsrechte des Erwerbers nicht beeinträchtigt werden dürfen, auch eine Beweislastumkehr zu Lasten des Erwerbers darf nicht entstehen, vgl. § 309 Nr. 2a und § 309 Nr. 12 BGB. Solche Zurückbehaltungsrechte können sich hinsichtlich einer einzelnen Rate ergeben, etwa wenn der betreffende Bautenstand noch nicht erreicht ist, aber auch bei einem erfolgten Rücktritt des Bauträgers vom Vertrag, wenn der Erwerber bereits Zahlungen geleistet hat. Im letzteren Fall kann sich für den Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Vormerkung ergeben, wonach dieser die Löschung der Vormerkung davon abhängig machen kann, dass er die bereits geleisteten Zahlungen, gegebenenfalls abzüglich eines zu leistenden Schadensersatzes, erstattet bekommt.

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M 28 Löschungsvollmacht bei Rücktritt des Bauträgers Der Erwerber bevollmächtigt den amtierenden Notar, die Löschung der zu seinen Gunsten einzutragenden Vormerkung zu bewilligen und zu beantragen. Eine Pflicht zum Gebrauch der Vollmacht besteht nicht. Die Beteiligten weisen den Notar übereinstimmend an, die Löschungsbewilligung für die Vormerkung dem Grundbuchamt erst zum Vollzug vorzulegen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

502 Hierzu BayObLG v. 16.1.1998 – 3 Z BR 514/97, MittBayNot 1998, 200; OLG Zweibrücken v. 13.12.2000 – 3 W 208/00, MittBayNot 2001, 228; Schippel/Bracker/Reithmann, BNotO, § 15 Rz. 63 ff. 503 LG Köln v. 11.1.2013 – 11 T 120/12, RNotZ 2013, 229.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen a) Der Notar hat die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundseingang aufgeführten oder der vom Erwerber zuletzt mitgeteilten inländischen Anschrift versandt. b) Der Veräußerer hat dem Notar schriftlich mitgeteilt, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. c) Der Erwerber hat dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung nachgewiesen oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet, welches daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist. Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug-um-Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen.

4. Sicherung der Lastenfreistellung, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV a) Verpflichtung zur Verschaffung lastenfreien Eigentums Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber lastenfreies Eigentum zu verschaffen. 326 Grundsätzlich ist bei einem Kaufvertrag der Vertragsgegenstand nur dann frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die verkaufte Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können, §§ 435, 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. Beim Bauträgervertrag wird im Zusammenhang mit der Lastenfreiheit des Grundstücks bzw. Grundstücksanteils regelmäßig auf die kaufrechtlichen Vorschriften abgestellt, weil in diesem Kontext das Element des Kaufvertrags deutlich im Vordergrund steht, vgl. hierzu auch die seit der Reform des Bauvertragsrechts bestehende gesetzliche Bestimmung in § 650u Abs. 1 Satz 3 BGB. Die entsprechende Bestimmung des Werkvertragsrechts, nämlich § 633 Abs. 1 BGB, wonach der Unternehmer ebenfalls eine Freiheit des Werks von Rechtmängeln schuldet, wurde auch bislang bei der Lastenfreistellung des Grundstücks üblicherweise nicht herangezogen. Durch die gesetzgeberische Klarstellung in § 650u Abs. 1 BGB, dass beim Bauträgervertrag auf die Bauleistungen Werkvertragsrecht, auf die Verpflichtung zur Verschaffung von Eigentum an dem Grundstück oder Inhaberschaft an einem Erbbaurecht Kaufvertragsrecht zur Anwendung kommt, ist diese naheliegende Schlussfolgerung nun eindeutig dem Gesetz zu entnehmen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV ist die Lastenfreistellung von allen der Vormerkung des 327 Erwerbers vorgehenden oder gleichstehenden Grundpfandrechten zu sichern, sofern diese nicht ausnahmsweise übernommen werden. Vom Regelungsgehalt dieser Norm nicht erfasst sind Belastungen, die keine Grundpfandrechte sind, also insbesondere solche, die in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen werden, und solche, die im Rang nach der Vormerkung eingetragen werden. Wird das Bauträgerobjekt durch Fremdmittel finanziert, werden diese regelmäßig 328 durch Eintragung einer Grundschuld auf dem noch ungeteilten Gesamtobjekt „global“ gesichert, sog. Globalgrundschuld. Nach erfolgter Aufteilung in Wohnungsund Teileigentum lastet diese Globalgrundschuld als Gesamtgrundschuld auf allen durch die Teilung gebildeten Einheiten. Die einzelnen Wohnungen und TeileigenSchiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

tumseinheiten werden erst nach vollständiger Fertigstellung und Bezahlung der letzten Kaufpreisrate durch den jeweiligen Erwerber einzeln von der Globalgrundschuld freigegeben. Da der Erwerber insoweit vorleistet, ist die Sicherung der Lastenfreistellung besonders wichtig. Die vom Bauträger geschuldete Löschung der Globalgrundschuld wird von der finanzierenden Bank zumeist von der Zahlung einer Gegenleistung abhängig gemacht. Um diese sicherzustellen, ist die Globalgläubigerin von Anfang an, also noch bevor der Erwerber die erste Abschlagszahlung auf die Vergütung leistet, in die Vertragsabwicklung einzubinden. b) Lastenfreistellungskonzept der MaBV – Freistellungsverpflichtungserklärung (Schuldrechtliches Freigabeversprechen) 329

Die nähere Umsetzung der Lastenfreistellung ist in § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 bis 5 MaBV beschrieben. Die Lastenfreistellung ist nach MaBV gesichert, wenn der jeweilige Gläubiger eine Freistellungverpflichtungserklärung (schuldrechtliches Freigabeversprechen) erstellt und dem Erwerber aushändigt, welches den näher dargestellten Anforderungen entspricht. Dabei handelt es sich allerdings nur um eine schuldrechtliche Verpflichtung bzw. ein schuldrechtliches Versprechen, die Grundpfandrechte unter bestimmten Voraussetzungen löschen zu lassen. Einzelheiten zur Freistellungsverpflichtungserklärung sind in Abschnitt C Rz. 730 ff. dargestellt.

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Nach dem Wortlaut trifft die MaBV keine Unterscheidung zwischen Banken und Kreditinstituten oder Privatpersonen als Gläubigern des jeweiligen Grundpfandrechts. Ob der Versprechende als „hinreichend solide“ in der Hinsicht anzusehen ist, dass er sein Versprechen auch ordnungsgemäß erfüllen wird, spielt hier unmittelbar keine Rolle. Damit genügt auch die Freistellungsverpflichtungserklärung eines privaten Gläubigers oder eines im Ausland ansässigen Kreditinstituts den gesetzlichen Vorgaben. Allerdings wird es sich in diesen Fällen häufig anbieten, neben der MaBVkonformen Freistellungsverpflichtungserklärung noch zusätzliche Sicherungsmittel einzubauen, die der Situation Rechnung tragen. So kann die schuldrechtliche Freistellungsverpflichtung etwa durch Eintragung einer Löschungsvormerkung auch dinglich im Grundbuch abgesichert werden (nachstehend C Rz. 348).504 Die MaBV sieht eine solche Sicherung jedoch nicht vor.

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Durch die Freistellungsverpflichtungserklärung erhält der Erwerber einen eigenen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gläubiger, der nach Vorliegen der definierten Voraussetzungen auf Löschung bzw. Freigabe des von ihm erworbenen Objekts von den für den Gläubiger eingetragenen Grundpfandrechten gerichtet ist.505

504 Hierzu Vierling, MittBayNot 2009, 78. 505 So hat auch der BGH früher einen Vertrag zwischen Bauträger und Grundpfandrechtsgläubiger zugunsten des Erwerbers als begünstigtem Dritten i., S. v. § 328 BGB angenommen, BGH v. 28.5.1976 – V ZR 203/75, DNotZ 1977, 356; BGH v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, DNotZ 1984, 322; ähnlich BGH v. 30.1.1992 – IX ZR 64/91, DNotZ 1992, 560; LG Aschaffenburg v. 15.11.1996 – 3 O 177/96, WM 1997, 1849.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

Im Gesetz nicht geregelt ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Lastenfreistellung 332 zu erfolgen hat. Theoretisch kommen dafür verschiedene Zeitpunkte in Frage. Die Lastenfreistellung kann sofort nach Vertragsschluss, bei Besitzübergabe oder erst bei endgültiger Fertigstellung erfolgen. Grundsätzlich müssen beim Kaufvertrag als gegenseitigem Vertrag nach § 320 BGB die Vertragspflichten Zug-um-Zug erfüllt werden. Der Kaufpreis ist also erst bei Übergabe des fertiggestellten Objekts und lastenfreier Eigentumsverschaffung zu bezahlen. Im Werkvertragsrecht ist die Vergütung ebenfalls erst bei Abnahme und rechtsmängelfreier Herstellung des Werks zu entrichten, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Beim Bauträgervertrag sind jedoch die Zahlung nach Baufortschritt und damit auch 333 eine gewisse Vorleistung des Erwerbs üblich und angemessen. Der Erwerber zahlt den Kaufpreis nach Baufortschritt und ermöglicht damit dem Bauträger die Baufinanzierung teilweise aus Erwerbermitteln. Der Bauträger erspart sich im Gegenzug in entsprechender Höhe die Kosten einer Finanzierung durch Fremdmittel. Diese Vorleistung des Erwerbers ist in § 3 MaBV vorgesehen und stellt damit keine „von Rechtsvorschriften abweichende Regelung“ im Sinne des § 307 Abs. 3 BGB dar, die zur Unwirksamkeit dieser Vereinbarung führen könnte. Die Lastenfreistellung des Objekts von der Globalgrundschuld erfolgt erst nach vollständiger Zahlung des Erwerbspreises, bis zu diesem Zeitpunkt besteht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Globalgläubiger aus der Freistellungsverpflichtungserklärung. Im Ergebnis stellt damit § 3 MaBV deutlich geringere Anforderungen an die Lastenfreistellung, als dies sonst beim Grundstückskauf üblich ist.506 Es genügt hier im Regelfall eine nur schuldrechtliche Freistellungsverpflichtungserklärung, die sogar unter dem Vorbehalt der Rückzahlung stehen kann. Eine zusätzliche dingliche Absicherung dieser Freigabeverpflichtung im Grundbuch könnte durch Eintragung einer Löschungsvormerkung am Globalgrundpfandrecht zugunsten des Erwerbers relativ einfach erfolgen.507 Eine solche dingliche Sicherung ist aber weder in der MaBV vorgesehen noch in der Praxis verbreitet. Anstelle der Freistellungsverpflichtungserklärung käme auch ein Rangrücktritt des 334 Globalgläubigers mit der Globalgrundschuld hinter die Auflassungsvormerkung des Erwerbers in Betracht. In der Folge könnte der Erwerber nach Eigentumsumschreibung seinen Löschungsanspruch aus der Vormerkung geltend machen und damit die Beseitigung der Globalgrundschuld erreichen. Der Vormerkungsschutz aus §§ 888, 883 Abs. 3 BGB gibt dem Erwerber ein wirksames Instrument zur Beseitigung der nachrangigen Belastungen.508 Erfolgt ein solcher Rangrücktritt, darf der Bauträger nach § 3 Abs. 1. Nr. 3 MaBV Zahlungen entgegennehmen, da nach MaBV die Lastenfreistellung nur hinsichtlich solcher Grundpfandrechte gesichert sein muss, die 506 Übliches Mittel zur Sicherung der Lastenfreistellung beim „normalen“ Grundstückserwerb ist das Vorliegen der Löschungsbewilligung in grundbuchmäßiger Form. 507 Hierzu Deutsches Notarinstitut, Bauträgervertrag: Sicherung der Lastenfreistellung bei Freigabeversprechen durch Privatgläubiger; Löschungsvormerkung, DNotI-Report 2004, 21. 508 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3214; Basty, DNotZ 1992, 131 (143); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 334.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

vorrangig oder gleichrangig zur Vormerkung des Erwerbers sind. Diese Vorgehensweise ist in Abschnitt C Rz. 803 ff. näher dargestellt. c) Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung 335

Hat sich der Bauträger zur Vorlage einer „Freistellungsverpflichtungserklärung nach § 3 MaBV“ verpflichtet, so ist darunter der gesamte Inhalt von § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV zu verstehen, es sind also auch der Fall des „steckengebliebenen Baus“ und der Vorbehalt der Rückzahlung umfasst.509 Aufgrund der in der Regelung bestehenden Alternativen ist jedoch eine nähere Regelung zur konkreten Ausgestaltung der Freistellungsverpflichtungserklärung im Vertrag erforderlich (hierzu C Rz. 781 ff.).

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In welchem Umfang der Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung im Notarvertrag dargestellt und geregelt wird, steht im Ermessen des beurkundenden Notars, der bei der Ausübung desselben jedoch auf die Vorgaben der weiteren Beteiligten, insbesondere des Globalgläubigers, Rücksicht nehmen sollte. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV gibt zunächst nur die gewerberechtliche Vorgabe, unter welchen Voraussetzungen der Bauträger zur Entgegennahme von Leistungen berechtigt ist. Dagegen bleibt die nähere inhaltliche Ausgestaltung dem jeweiligen Bauträgervertrag vorbehalten, der z.B. nur eine der beiden in § 3 Abs. 1 Sätze 2, 3 MaBV vorgesehenen Alternativen (Freistellung gegen Teilzahlung oder Rückzahlung beim Steckenbleiben des Baus) aufgreifen kann. Der vorhandene Gestaltungsspielraum wird in der jeweiligen Formulierung ausgeübt, weshalb Regelungen, wonach „ein Freigabeversprechen nach § 3 MaBV“ vorliegen muss oder „die Lastenfreistellung in üblicher Weise (§ 3 MaBV) zu sichern ist“, hierfür nicht ausreichend sind. Eine solche, zu unpräzise Regelung kann letztlich sogar dazu führen, dass die Fälligkeit des Kaufpreises oder einzelner Teilzahlungen nicht eintritt.510 Soll dem Globalgläubiger hinsichtlich der beiden Alternativen ein Wahlrecht zustehen, muss dies im Vertrag ausdrücklich benannt werden.511

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Unabhängig von der Frage, wie genau die Anforderungen an die Freistellungsverpflichtungserklärung im Bauträgervertrag definiert werden, darf weiterhin die Belehrungspflicht des Notars nicht außer Acht gelassen werden. Ist die Globalgrundschuld für ein inländisches Kreditinstitut eingetragen und entspricht die Freistellungsverpflichtungserklärung den Vorgaben des § 3 Abs. 1 MaBV, ist eine vertiefte Belehrung nicht erforderlich. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn Grundpfandrechte zu Gunsten anderer Berechtigter eingetragen sind, etwa Grundschulden oder Hypotheken für private Gläubiger oder ausländische Banken. Hier hat der Notar die für den Grundstückskaufvertrag allgemein von der Praxis entwickelten Regelungen zu beachten, die Beteiligten sorgfältig zu belehren und erforderlichenfalls ergänzende Sicherungsmöglichkeiten vorzuschlagen.

509 Dies verkennt OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 18 U 268/89, MittBayNot 1992, 135, wenn es verlangt, dieses „Wahlrecht“ ausdrücklich in die Fälligkeitsregelung aufzunehmen. 510 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 186. 511 OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 18 U 268/89, MittBayNot 1992, 135.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

d) Form der Freistellungsverpflichtungserklärung, Aushändigung Die Freistellungsverpflichtungserklärung wird regelmäßig als Schreiben des Gläubi- 338 gers an den beurkundenden Notar verfasst, der dieses dann an die Erwerber weiterleitet. Diese Weitergabe braucht im Text nicht ausdrücklich vorgesehen sein, aus dem Sinn und Zweck der Freistellungsverpflichtungserklärung ergibt sich unmittelbar auch deren Zweckbestimmung: Die MaBV-konforme Freistellungsverpflichtungserklärung ist gerade dazu bestimmt, nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV dem jeweiligen Erwerber „ausgehändigt“ zu werden. Eine Aushändigung an den Bauträger genügt dieser Vorgabe nicht. Die „Aushändigung“ wiederum setzt die körperliche Übergabe eines Schriftstücks voraus, was indirekt dazu führt, dass die Freistellungsverpflichtungserklärung in Schriftform vorliegen muss. In der Praxis üblich und weit verbreitet ist es jedoch, dass dem Erwerber durch den Notar eine Kopie der Erklärung überlassen wird.512 Vielfach wird dem Notar vom Globalgläubiger auch nur eine Freistellungsverpflichtungserklärung für das gesamte Objekt übersandt, in dem sich der Gläubiger zur Freigabe sämtlicher Einheiten innerhalb des Bauvorhabens verpflichtet. Auch in diesen Fällen verwahrt der Notar das Original der Freistellungsverpflichtungserklärung treuhänderisch und stellt den jeweiligen Erwerbern eine Kopie zu Verfügung. Diese Vorgehensweise wurde durch den BGH bestätigt.513 Wird ein größeres Bauvorhaben durch mehrere Notare in der Weise betreut, dass 339 jeder der beteiligten Notare Beurkundungen von Bauträgerverträgen hinsichtlich dieses Objekts vornimmt und auch eigenständig deren Vollzug im Grundbuch betreibt, sollte darauf geachtet werden, dass bei jedem Notar eine (regelmäßig an diesen gerichtete) Freistellungsverpflichtungserklärung der Globalgläubigers im Original vorliegt. Ansonsten bestünde bei der Verwendung einer bloßen Kopie zumindest das Risiko, dass zum Zeitpunkt der Verwendung nicht mehr beurteilt werden kann, ob die Erklärung noch Wirksamkeit entfaltet oder z.B. vom Gläubiger zurückgenommen oder inhaltlich abgeändert wurde.514 Daneben erhöht sich in diesen Fällen die Gefahr, dass Anweisungen des Globalgläubigers zur Verwendung der Freistellungsverpflichtungserklärung, z.B. die Vorgabe bestimmter Mindestabverkaufspreise, bei der Weitergabe verloren gehen und damit bei der Abwicklung nicht beachtet werden. Vor diesem Hintergrund sollte jeder mit der Abwicklung betraute Notar die Freistellungsverpflichtungserklärung selbst und unmittelbar beim Globalgläubiger anfordern und nur dieses Exemplar im Rahmen seiner Vollzugstätigkeit verwenden. Damit liegen bei ihm alle Informationen „aus erster Hand“ vor. Werden Vollzug und grundbuchliche Umsetzung eines größeren Bauträgerobjekts einheitlich durch einen Zentralnotar durchgeführt, reicht es natürlich aus, wenn diesem die einheitliche Freistellungsverpflichtungserklärung im Original vorliegt.

512 Basty, Das Freigabeversprechen nach der Makler- und Bauträgerverordnung, DNotZ 1992, 131 (140). 513 Die treuhänderische Verwahrung des Freigabeversprechens durch den Notar reicht aus, BGH v. 25.11.2010 – VII ZR 263/08, BeckRS 2010, 2939. 514 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 184; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 345.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Liegt die Freistellungsverpflichtungserklärung bereits bei der Beurkundung des Bauträgervertrags vor, muss nach § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV auf diese im Vertrag ausdrücklich Bezug genommen werden. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Verweisung nach dem Beurkundungsrecht (§§ 13 ff. BeurkG). Es muss also nicht verlesen oder zur Durchsicht vorgelegt werden. Eine solche Verweisung ist auch nicht erforderlich, schließlich soll der Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung nicht zum Inhalt des Notarvertrags gemacht werden, was die Folge einer „echten Verweisung“ nach Beurkundungsrecht wäre. Unter „Bezugnahme“ ist hier ein Hinweis auf die bereits „… vorliegende Freistellungsverpflichtungserklärung der ABC-Bank vom …“ in der Urkunde zu verstehen. Mehr ist nicht erforderlich.515 Sofern bei der Beurkundung die Freistellungsverpflichtungserklärung noch nicht vorliegt, muss der Vertrag nach § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Erklärung und deren notwendigen Inhalt enthalten. e) Prüfungspflichten des Notars

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Die in § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV niedergelegten Anforderungen an die Freistellungsverpflichtungserklärung führen zu korrespondierenden Prüfungspflichten des Notars, der im Rahmen seiner Beurkundungs- und Betreuungstätigkeit insbesondere die Übereinstimmung der jeweiligen Freistellungsverpflichtungserklärung mit den gesetzlichen Vorgaben überprüfen muss.516 Berufsrechtlicher Anknüpfungspunkt hierfür ist das in § 14 Abs. 2 BNotO enthaltene Verbot jeder Amtstätigkeit, die mit den Amtspflichten des Notars nicht vereinbar ist,517 das auch in § 4 BeurkG nochmals ausdrücklich niedergelegt ist.

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Entspricht die vorliegende Freistellungsverpflichtungserklärung nicht den Anforderungen der MaBV, darf darauf bei Beurkundung des Bauträgervertrags nicht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV Bezug genommen werden. Eine Bezugnahme kann nur auf eine ordnungsgemäße, formal und inhaltlich korrekte Freistellungsverpflichtungserklärung erfolgen. Liegt nur eine unzureichende Freistellungsverpflichtungserklärung vor, kann die Beurkundung dennoch vorgenommen werden, die unzureichende Freistellungsverpflichtungserklärung wird dabei wie eine gar nicht vorhandene Freistellungsverpflichtungserklärung behandelt: Als allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung ist das Vorliegen einer den Anforderungen der MaBV genügenden Freistellungsverpflichtungserklärung im Vertrag festzuhalten. Nach Vertragsschluss muss dann seitens des Globalgläubigers „nachgebessert“ und eine ordnungsgemäße Freistellungsverpflichtungserklärung erstellt werden, damit die allgemeinen Zahlungsvoraussetzungen vorliegen. Gleiches gilt, wenn die erst nach Vertragsschluss eingeholte Freistellungsverpflichtungserklärung unzureichend sein sollte. In diesem Fall darf der Notar den Eintritt der allgemeinen Fälligkeit des Erwerbspreises solan515 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 136; Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notarhandbuch, A II Rz. 71. 516 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3214. 517 Als negative Ausprägung der drei notariellen Grundpflichten in § 14 Abs. 2 BNotO ausdrücklich geregelt, vgl. Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNotO, § 14 Rz. 3.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

ge nicht bescheinigen, bis eine MaBV-konforme Freistellungsverpflichtungserklärung vorliegt. Neben den Vorgaben der MaBV sind auch die weiteren, in der Rechtsprechung und Rechtspraxis entwickelten Anforderungen zu beachten (näher hierzu C Rz. 730 ff.). Da Sinn dieser Vorschrift ist, dass der Käufer vom Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung Kenntnis nehmen kann, ist es nach Schöner/ Stöber grundsätzlich ausreichend, wenn als Fälligkeitsvoraussetzung die Aushändigung der Freistellungsverpflichtungserklärung an den Erwerber unter Beschreibung ihres erforderlichen Inhalts vereinbart wird, selbst wenn sie erkannt oder unerkannt bereits bei Beurkundung vorliegt.518 Besondere Gestaltungsmöglichkeiten sind erforderlich, wenn bei der Beurkundung 343 des Bauträgervertrags die Finanzierung des Bauträgers noch nicht erfolgt, insbesondere die Globalgrundschuld noch nicht eingetragen ist. Im Fall einer solchen nachträglichen Finanzierung des Bauträgers kann es vorkommen, dass bei Eintragung des Globalgrundpfandrechts bereits Vormerkungen oder Finanzierungsgrundpfandrechte einzelner Erwerber an einzelnen Einheiten eingetragen sind. Da der Globalgläubiger regelmäßig die Eintragung seines Grundpfandrechts an erster Rangstelle bzw. im Rang vor Erwerberrechten verlangt, müssen hier entsprechende Vorkehrungen getroffen werden. Im Bauträgervertrag kann hierzu die schuldrechtliche Verpflichtung des Erwerbers begründet werden, mit seiner Vormerkung hinter Globalgrundschulden zurückzutreten, wenn sich der Globalgläubiger gleichzeitig zur Lastenfreistellung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV verpflichtet. Für den erforderlichen Rangrücktritt kann eine überwachbare Vollmacht erteilt werden, die nur dann verwendet werden darf, wenn zugleich die erforderliche Freistellungsverpflichtungserklärung erteilt wird. Alternativ kann bereits bei der Vormerkung des Erwerbers ein Rangvorbehalt für 344 Globalgrundpfandrechte in einer bestimmten Höhe eingetragen werden. Dieser Rangvorbehalt nach § 881 BGB kann dann ausgenutzt werden, ohne dass der Erwerber hierbei nochmals mitwirken müsste. Allerdings sind auch in diesem Fall Vorkehrungen dahingehend zu treffen, dass einem Globalgrundpfandrecht nur dann der Vorrang eingeräumt werden darf, wenn gleichzeitig eine MaBV-konforme Freistellungsverpflichtungserklärung durch den Gläubiger erteilt wird. Ansonsten bestünde für den Erwerber die Gefahr, dass aufgrund des Rangvorbehalts vorrangig vor seiner Auflassungsvormerkung Grundpfandrechte eingetragen würden, ohne dass die Lastenfreistellung nach MaBV gesichert wäre. Auch hier ist demnach durch den Notar sicherzustellen, dass die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen erst dann bescheinigt werden, wenn bei Ausübung des Rangvorbehalts eine ausreichende Freistellungsverpflichtungserklärung vorliegt oder bei Nichtausübung der Rangvorbehalt im Grundbuch gelöscht wird. f) „Unsichere“ Globalgläubiger Die MaBV differenziert nicht danach, ob es sich beim Globalgläubiger um ein Kre- 345 ditinstitut, eine Privatperson oder eine nicht der Bankenaufsicht unterliegende juris518 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3214.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

tische Person handelt, auch nicht danach, ob diese im Inland oder Ausland ansässig ist. Um den gesetzlichen Vorgaben zu genügen, müssten hier also in der Vertragsgestaltung ebenfalls keine Differenzierungen vorgenommen werden. Allerdings steht außer Frage, dass die der gesetzlichen Lösung einer lediglich schuldrechtlichen Verpflichtung zur Lastenfreistellung immanenten Risiken umso größer sind, umso „unsicherer“ oder „weiter entfernt“ der jeweilige Verpflichtete ist. Bei einer Privatperson oder einem Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist, ist es eher denkbar, dass sich diese nicht vertragstreu verhalten, in Insolvenz fallen oder die Darlehensforderung samt Sicherheit abtreten, ohne die Verpflichtungen aus der Freistellungsverpflichtungserklärung mit zu übertragen. 346

Die MaBV geht in ihrem Sicherungskonzept von der Finanzierung durch ein Kreditinstitut, das der deutschen Kreditaufsicht untersteht, aus. Bei einem solchen besteht zwar theoretisch auch die Gefahr, dass es sich in einer Weise verhält, die der Verpflichtung aus der Freistellungsverpflichtungserklärung zuwider laufen würde. Dieses Risiko ist jedoch nach Auffassung des Gesetzgebers vernachlässigbar. Bei einem in Deutschland zugelassenen Institut besteht zudem regelmäßig die Möglichkeit, es im Inland auf die Erfüllung seiner Verpflichtungen oder notfalls auf Schadensersatz zu verklagen. Letztlich nimmt das Finanzierungsmodell der MaBV damit diese theoretischen Risiken im Interesse einer effektiven und leistungsfähigen Bauträgerfinanzierung unter Verwendung von Erwerbermitteln in Kauf.

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Aus Sicht des Vertragsgestalters – nicht aus Sicht der MaBV – anders beurteilt werden sollte die Finanzierung durch Privatpersonen, juristische Personen, die nicht der Bankenaufsicht unterliegen, sowie durch im Ausland ansässige Banken und Kreditinstitute. Hier sollten zum Schutz des Erwerbers zusätzliche Maßnahmen ergriffen werden, um diesem einen möglichst effektiven Schutz zu gewähren und die Verpflichtung zur Lastenfreistellung abzusichern. Als erstes Mittel der Wahl sollte in diesen Fällen darauf hingewirkt werden, dass die Globalgrundschuld im Rang hinter die Auflassungsvormerkung des Erwerbers zurück tritt. Daneben sollte die Globalgrundschuld als nicht abtretbar gestaltet werden.519 Um Risiken im Zusammenhang mit bestehenden oder künftigen Rückübertragungsansprüchen zu minimieren, kann es sich empfehlen, die Abtretung von Rückübertragungsansprüchen bereits im Sicherungsvertrag zwischen Globalbank und Bauträger auszuschließen sowie alle Nebenrechte im Zusammenhang mit der Globalgrundschuld, soweit sie das jeweilige Vertragsobjekt betreffen, im jeweiligen Erwerbsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung an den jeweiligen Erwerber abzutreten.520

348

Daneben kann der künftige Löschungsanspruch des Erwerbers auch durch Eintragung einer Löschungsvormerkung im Grundbuch gemäß § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB gesichert werden, was aus Sicht des Erwerbers auf jeden Fall zu begrüßen wäre, sich in der Gestaltungspraxis als vergleichsweise aufwändig und kostenrelevant jedoch nicht immer durchsetzen lassen wird.

519 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 147. 520 Reithmann, DNotZ 1994, 168.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

5. Vorliegen der Baugenehmigung a) Weitere allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung Als weitere Voraussetzung zur Entgegennahme von Vermögenswerten muss gemäß 349 § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV die Baugenehmigung für das jeweilige Vorhaben erteilt sein oder nach den jeweiligen baurechtlichen Bestimmungen mit dem Vorhaben begonnen werden dürfen. Sinn und Zweck dieser Vorgabe ist es, den Erwerber nicht zu Zahlungen für einen nicht genehmigten „Schwarzbau“ zu verpflichten, dem jederzeit die Baueinstellung oder sogar Abrissverfügung durch die Bauaufsichtsbehörde droht. Das Vorliegen der baurechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des Vorhabens wird als so wesentliche Grundlage der Abwicklung des Bauträgervertrags eingeordnet, dass dieses als eigene allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung in § 3 MaBV eingegangen ist, obschon mit den Arbeiten für die Abschlagszahlungen nach § 3 Abs. 2 MaBV nach öffentlichem Recht ohnehin erst begonnen werden dürfte, wenn eine entsprechende Baugenehmigung vorliegt oder im jeweiligen Fall entbehrlich ist. Das an sich rein öffentliche-rechtliche Genehmigungserfordernis wird damit als eine von mehreren Zahlungsvoraussetzungen in das zivilrechtliche System des Bauträgervertrags eingeführt. Unabhängig von der MaBV liegt bei Veräußerung eines Objekts mit fehlender oder unzureichender Baugenehmigung im Regelfall ohnehin ein Sachmangel vor.521 Nicht erforderlich ist nach der MaBV, dass die Baugenehmigung bestandskräftig 350 ist.522 Die Baugenehmigung ist ein Verwaltungsakt, dessen Wirkungen grundsätzlich mit seinem Erlass eintreten, auch wenn sie später angefochten werden sollte. Häufig ist ein Nachweis der Unanfechtbarkeit auch gar nicht zu erbringen oder diese nicht verlässlich festzustellen, etwa wenn Nachbarn am Genehmigungsverfahren nicht ordnungsgemäß beteiligt wurden und ihnen deshalb noch Anfechtungsmöglichkeiten zustehen. Das Risiko einer späteren Anfechtung der Baugenehmigung ist letztlich von den Beteiligten zu tragen, zunächst vom Bauträger, bei dessen Ausfall von den Erwerbern. b) Baugenehmigung ist erforderlich Ist für das jeweilige Bauvorhaben eine Baugenehmigung erforderlich, muss diese bei 351 Entgegennahme von Zahlungen des Erwerbers durch den Bauträger bereits erteilt und noch wirksam sein. Die Baugenehmigung hat das gesamte Vorhaben, so wie es nach der Baubeschrei- 352 bung, den Bauplänen und den Vereinbarungen im Bauträgervertrag errichtet werden soll, abzudecken. Darüber hinaus muss auch die im Bauträgervertrag vorgesehene Nutzung nach der Baugenehmigung zulässig sein und keiner weiteren baurechtlichen Erlaubnis mehr bedürfen. Bei Fehlen konkreter Vereinbarungen zur vorgesehenen Nutzungsart etwa einzelner Räume kann notfalls auch auf Einzeichnungen von Mobiliar in die Baupläne zurückgegriffen werden: Sind in den Plänen in einem Galerie521 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 266/11, DNotI-Report 2013, 94 = NJW 2013, 2182. 522 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 148; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 22.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

raum der oberen Etage ein Doppelbett mit Nachtschränkchen und weiteres Mobiliar dargestellt, spricht dies für eine Nutzung als Wohnraum, nicht als bloßem Abstellraum.523 Ist nach dem Bauträgervertrag eine andere Nutzungsart vorgesehen, als derzeit genehmigt, muss auch die Genehmigung hinsichtlich der Nutzungsänderung erteilt sein, um den Anforderungen des § 3 MaBV zu genügen. 353

Eine bloße Teilbaugenehmigung, also eine vorgezogene verbindliche Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde über einzelne Teile eines Bauvorhabens, z.B. einzelne Bauabschnitte eines größeren Vorhabens, ist dafür im Regelfall nicht ausreichend,524 weil sie nicht das gesamte Bauvorhaben, auf das sich der Anspruch des Erwerbers bezieht, abdeckt. Auflagen und Nebenbestimmungen sind jedenfalls dann problematisch, wenn sie die vertraglich geschuldete Errichtung des Bauvorhabens behindern, weil dann bei Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben (Baugenehmigung) die vertraglich geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht werden kann und umgekehrt. Eine mit derartigen, die Umsetzung des Projekts beeinträchtigenden oder gefährdenden Auflagen versehene Baugenehmigung deckt gerade nicht das im Bauträgervertrag versprochene Vorhaben ab. Eine Ausnahme hierzu ist allenfalls dann denkbar, wenn in der Genehmigung vergleichsweise unbedeutende Auflagen gemacht werden, die isoliert aufgehoben werden können und vom Bauträger auch angefochten werden.525

354

Ein Nachweis über das Vorliegen der Baugenehmigung ist nicht erforderlich. Nähere Ausführungen dazu, ob und wie der Inhalt der Baugenehmigung dem Erwerber zu übermitteln ist, sind in der MaBV gerade nicht enthalten.

355

Im Gegensatz zu den sonstigen allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen wird üblicherweise keine Betreuungstätigkeit des Notars hinsichtlich des Vorliegens der Baugenehmigung übernommen. Diese Differenzierung erscheint durchaus sachgerecht, denn der häufig im Baurecht nicht regelmäßig tätige Notar wird kaum und unter Übernahme einer Richtigkeitsgewähr prüfen und feststellen können, ob die ihm zur Prüfung vorgelegte Baugenehmigung das vertraglich vereinbarte Bauvorhaben vollständig abbildet. In diesem Zusammenhang müssten Pläne, Nutzungsarten sowie gegebenenfalls die Relevanz von Abweichungen und Auflagen geprüft und mit dem Vorhaben abgeglichen werden, um festzustellen, ob die vorliegende Baugenehmigung auch wirklich deckungsgleich mit dem im Vertrag vereinbarten Bauvorhaben ist.526 Übernimmt der Notar die Aufgabe, eine Bestätigung hinsichtlich der Baugenehmigung abzugeben, haftet er in der Konsequenz auch für die Richtigkeit dieser Bestätigung.527 Im Haftungsprozess darf er sich nicht darauf berufen, er habe zu wenig Sachkenntnis, um die Verwendung der fraglichen Baugenehmigung im Zusammenhang mit dem betreffenden Bauvorhaben beurteilen zu können.528 Allerdings kann sich für 523 524 525 526 527 528

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BGH v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, MittBayNot 2008, 289 = NJW-RR 2008, 258. Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 75. Vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 442. Ähnlich Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 148. BGH v. 11.7.2002 – IX ZR 68/01, DNotZ 2002, 716. Basty, DNotZ 2002, 716 (717 f.).

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

den Notar, der von einem Fehlen oder einem Wegfall der Baugenehmigung Kenntnis erlangt, die Verpflichtung ergeben, die Beteiligten auch ohne besonderen Auftrag hierüber zu unterrichten.529 Um den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV zu genügen, reicht damit eine 356 einfache Erklärung des Bauträgers, dass die Baugenehmigung für das jeweilige Vorhaben bereits erteilt sei. Dies entspricht auch der Wertung in § 3 Abs. 1 Nr. 4 lit. b) MaBV, wonach in bestimmten Fällen bei genehmigungsfreien Vorhaben ebenfalls auf eine bloße Bestätigung des Bauträgers abgestellt wird. Sofern die Baugenehmigung bei Abschluss des Bauträgervertrags bereits vorliegt, sollte diese Erklärung des Bauträgers unter Hinweis auf die erteilte Baugenehmigung im Vertrag abgegeben werden. In den Fällen, in denen die Baugenehmigung noch nicht vorliegt, ist im Vertrag festzuhalten, dass die Erteilung der Baugenehmigung weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist, über deren Eintritt der Bauträger den Erwerber schriftlich unterrichten wird. Klargestellt werden sollte aus den dargestellten Gründen jeweils, dass der Notar mit einer Prüfung der Baugenehmigung nicht beauftragt wird. M 29 Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung – Erteilung der Baugenehmigung

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Weitere, vom Notar nicht zu prüfende allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung ist die Erteilung der Baugenehmigung für das gegenständliche Bauvorhaben. [Ergänzend, wenn eine Baugenehmigung nach Landesrecht nicht erforderlich ist: Ist eine solche für das Vorhaben nicht oder nicht zwingend vorgesehen muss eine Bestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV der zuständigen Behörde, ersatzweise, wenn eine derartige Bestätigung durch die Behörde nicht vorgesehen ist, des Bauträgers vorliegen, wonach die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf]. [Baugenehmigung liegt vor:] Hierzu erklärt der Veräußerer, dass diese bereits mit Bescheid der Behörde/der Stadt … vom …, Az.: …, erteilt wurde. [Baugenehmigung liegt noch nicht vor:] Hierzu erklärt der Veräußerer, dass diese bereits beantragt, jedoch noch nicht erteilt wurde. Der Veräußerer wird den Erwerber über die Erteilung der Baugenehmigung schriftlich unterrichten.

Die vertraglichen Verpflichtungen können über die bloße Bekanntgabe des Um- 358 stands, dass die Baugenehmigung erteilt sei, hinausgehen: Vergleichsweise häufig wird vereinbart, dass der Bauträger auch die erteilende Behörde, das Aktenzeichen und das Datum des Bescheids anzugeben hat, um die Genehmigung eindeutig identifizieren zu können (vgl. auch den Formulierungsvorschlag M 29 in vorstehender Rz. 357). Daneben kann dem Erwerber auch ein Recht zur Einsichtnahme in die Baugenehmigung oder ein Anspruch auf Übersendung einer Kopie der Genehmigung, regelmäßig des Textteils ohne Pläne, eingeräumt werden, um die erforderliche Prüfung gegebenenfalls selbst vorzunehmen. Vor dem Hintergrund, dass es sich hierbei um eine Fälligkeitsvoraussetzung handelt, die der Eintragung der Vormerkung oder der Sicherung der Lastenfreistellung gleichsteht, lässt sich eine gewisse 529 BGH v. 22.6.1995 – IX ZR 122/94, DNotI-Report 1995, 170 = DNotZ 1996, 118.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Erhöhung der Anforderungen gegenüber der gesetzlichen Vorgabe im Wege der vertraglichen Vereinbarung gut rechtfertigen. 359

Wird die erteilte Baugenehmigung durch einen Dritten, etwa einen Nachbarn, angefochten, löst dies an sich keine Verpflichtung zur Rückerstattung oder zusätzlichen Absicherung eventuell bislang bereits erhaltener Raten für den Bauträger aus. Allerdings darf der Bauträger nach erfolgter Anfechtung der Baugenehmigung keine weiteren Leistungen des Erwerbers mehr entgegennehmen, weil damit eine der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nicht mehr vorliegt. Auch wenn durch die Anfechtung die Baugenehmigung als solche noch nicht beseitigt ist, wird diese Situation zum Schutz des Erwerbers so behandelt, als sei noch gar keine Genehmigung erteilt worden. Denn durch die Anfechtung besteht ein erhebliches Risiko, dass das Bauvorhaben nicht oder zumindest nicht so, wie beabsichtigt, durchgeführt werden kann. Für den Fall der erfolgreichen Anfechtung hätte der Erwerber die von ihm bis dahin entrichteten Raten in ein zumindest so nicht genehmigungsfähiges und nicht baurechtskonformes Vorhaben investiert und wäre auf eventuelle Rückforderungsansprüche gegen den Bauträger angewiesen. Die weit überwiegende Auffassung geht daher davon aus, dass bei jeder nicht offensichtlich aussichtslosen Anfechtung einer Baugenehmigung die allgemeine Fälligkeit nachträglich wieder entfällt, bis die baurechtliche Rechtslage verbindlich geklärt ist.530 Auf die Frage, ob die Anfechtungsklage im konkreten Fall eine aufschiebende Wirkung hat oder eine solche im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angeordnet wird, kommt es nach überwiegender Auffassung nicht an.

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Letztlich ist im Falle einer Anfechtung der Baugenehmigung, sofern sich diese nicht alsbald erledigt, regelmäßig eine einvernehmliche Lösung für den Fortgang des Vertragsverhältnisses zu suchen. Hierzu wird vorgeschlagen, den Vertrag einvernehmlich entsprechend anzupassen und auf eine Sicherheitsleistung des Bauträgers nach § 7 MaBV umzustellen. Damit hätte der Erwerber eine Sicherung der von ihm geleisteten Zahlungen für den Fall, dass die Genehmigung für das Vorhaben dauerhaft versagt wird. Gleichzeitig wird dem Bauträger eine Möglichkeit eingeräumt, ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 MaBV weiterhin Zahlungen entgegenzunehmen. Nach Basty wird man in Fällen, in denen bei Vertragsschluss nach § 3 MaBV die Baugenehmigung vorlag und später angefochten wurde, unter dem Aspekt von Treu und Glauben vom Erwerber verlangen können, an einer entsprechenden Änderung des Vertrags samt Wechsel der Sicherheiten mitzuwirken.531

530 Hertel in Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Teil 2, Kap. 4, Rz. 161; Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Teil, Rz. 125; Grziwotz/Koeble/ Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rz. 529; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 445; a. A. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 208 ff., 210, 211, der im Sinne eines Gleichlaufs zwischen öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Beurteilung ein und desselben Sachverhalts darauf abstellt, ob im Rahmen der Anfechtung eine aufschiebende Wirkung angeordnet wird oder nicht. 531 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 445 a. E.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

c) Baugenehmigung ist nicht erforderlich Bei kleineren oder einfacheren Bauvorhaben ist nach den jeweils anzuwendenden 361 Landesbauordnungen vielfach eine Baugenehmigung nicht erforderlich oder nur ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren zu durchlaufen, insbesondere wenn das jeweilige Vorhaben im räumlichen Geltungsbereich eines Baubauungsplans liegt und dessen Vorgaben eingehalten werden. Da es in diesen Fällen keine Baugenehmigung gibt, auf die abgestellt werden kann, sieht § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV in der seit 1995 geltenden Fassung Ersatztatbestände vor, um den baurechtlichen Vereinfachungen Rechnung zu tragen. Bei Vorliegen dieser Ersatztatbestände ist der Bauträger zur Entgegennahme von Erwerbermitteln berechtigt, als sei eine förmliche Baugenehmigung erteilt worden. Bei den Ersatztatbeständen gibt es zwei Varianten, deren Vorliegen nacheinander in der Weise geprüft wird, dass die Anwendbarkeit der ersten Variante die zweite zwingend ausschließt (Stufenprüfung). Zunächst geht in § 3 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) MaBV die erste der beiden Varianten von 362 einer Bestätigung durch die zuständige Behörde aus, wonach die die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf. Im Rahmen der Erteilung der Bestätigung prüft die Baubehörde in einem kursorischen Verfahren die Voraussetzungen der Genehmigungserleichterung sowie die Anwendbarkeit der Erleichterungsvorschriften auf das jeweilige Vorhaben. Nach Erteilung tritt die Bestätigung der Baubehörde an die Stelle der Baugenehmigung. Allerdings sieht das Landesrecht eine solche Bestätigung vielfach gerade nicht vor, um die mit dem vereinfachten Genehmigungsverfahren beabsichtigte Ressourceneinsparung nicht im Rahmen der Erteilung von Bestätigungen wieder einzubüßen. Besteht kein Rechtsanspruch darauf, wird eine solche förmliche Bestätigung vielfach auch auf Antrag nicht erteilt, um die gewünschte Entlastung der Bauverwaltung zu gewährleisten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass selbst bei Vorliegen einer behördli- 363 chen Bestätigung die Verantwortung der Einhaltung aller Voraussetzungen für das Freistellungsverfahren und baurechtlichen Vorgaben beim Bauherrn, also beim Bauträger liegt. Erteilt eine Behörde eine mit Hinweis auf eine nur summarische Prüfung und entsprechenden Einschränkungen versehene Kurz-Bestätigung, kann diese alleine keine ausreichende Grundlage für die Entgegennahme von Erwerbermitteln darstellen. Da hier letztlich der Bauträger dafür verantwortlich ist, die baurechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, sollte neben eine wenig aussagekräftige Bestätigung der Behörde ergänzend die Bestätigung des verantwortlichen Bauträgers nach lit. b) treten, um diese Fälligkeitsvoraussetzung zu erfüllen. Damit kann die erste Variante nach lit. a) nur dann verbindlich vorgegeben werden, 364 wenn die jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen einen ausdrücklichen Anspruch auf Erteilung einer solchen Bestätigung beinhalten. Hat der Bauträger Anspruch auf Erteilung der Bestätigung, muss er eine solche auch einholen. Anders als bei der zweiten Variante muss hier auch keine Monatsfrist eingehalten werden, bevor der Bauträger berechtigt ist, Leistungen entgegen zu nehmen.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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Ist eine förmliche Bestätigung durch die zuständige Baubehörde nach Landesrecht nicht vorgesehen, kann diese im Rahmen der dann eröffneten zweiten Variante des § 3 Abs. 1 Nr. 4 lit. b) MaBV durch eine Bestätigung des Bauträgers ersetzt werden. Auch hier muss die Bestätigung zum Inhalt haben, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf. Als Besonderheit ist hier jedoch nach Abgabe der Bestätigung und Eingang beim Erwerber noch eine Frist von einem Monat abzuwarten, bevor der Bauträger Leistungen entgegennehmen bzw. anfordern darf. Die Monatsfrist soll dem Erwerber ausreichend Zeit geben, sich bei den Baubehörden über die Richtigkeit der Bestätigung des Bauträgers zu informieren.532 Die mit dem Verzicht auf eine förmliche Bestätigung angestrebte Verwaltungsvereinfachung wird allerdings konterkariert, wenn sich nunmehr eine Vielzahl von Erwerbern bei der Baubehörde über die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens erkundigt.533

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Die Bestätigung des Bauträgers kann auch unmittelbar in den Bauträgervertrag aufgenommen werden. Dann ist weiter zu vereinbaren, dass auch die erste Abschlagszahlung frühestens einen Monat nach Vertragsschluss bzw. Zugang dieser Erklärung beim Erwerber fällig wird. Mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung vereinbar und vom Wortlaut gedeckt ist auch die Möglichkeit, dass der Bauträger dem Erwerber die Bestätigung bereits vor Vertragsschluss erteilt. Der Erwerber hat dann schon vor Vertragsschluss die Möglichkeit, sich entsprechend zu informieren. Die einzuhaltende Monatsfrist vor Entgegennahme von Zahlungen beginnt in diesem Fall bereits vor Vertragsschluss mit Zugang der Bestätigung.534

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M 30 Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung – Baugenehmigungsfreiheit [Bestätigung der Baubehörde:] Der Bauträger erklärt, dass in dem auf das vertragsgegenständliche Bauvorhaben anwendbaren Freistellungsverfahren eine Baugenehmigung gemäß § … (Landesbauordnung) nicht erforderlich ist. Weitere, vom Notar nicht zu prüfende allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung ist daher die Erteilung einer Bestätigung der zuständigen Behörde, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf. [Bestätigung des Bauträgers im Vertrag:] Der Bauträger erklärt, dass in dem auf das vertragsgegenständliche Bauvorhaben anwendbaren Freistellungsverfahren gemäß § … (Landesbauordnung) eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist. Eine Bestätigung der zuständigen Baubehörde hierüber sowie über die baurechtliche Zulässigkeit ist nach den anzuwendenden landesrechtlichen Bestimmungen nicht vorgesehen. Daher bestätigt der Bauträger hiermit nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 lit. b) MaBV, dass hinsichtlich des vertragsgegenständlichen Bauvorhabens die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf. Die Fälligkeit sämtlicher Kaufpreisraten tritt frühestens einen Monat nach Vertragsschluss ein.

532 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 214. 533 Deutlich Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 75. 534 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 459.

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V. Kaufpreisfälligkeit – Allgemeine Voraussetzungen

6. Mitteilung des Notars über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen Innerhalb der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 MaBV ist weiterhin ei- 368 ne Bestätigung durch den jeweils tätigen Notar notwendig, dass der Vertrag rechtswirksam ist und erforderliche Genehmigungen vorliegen (hierzu C Rz. 264 ff.). Diese Bestätigung durch eine schriftliche Mitteilung des Notars ist in § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV neben dem ebenfalls vorausgesetzten Vorliegen dieser Merkmale nochmals ausdrücklich vorgesehen. Der Notar wird dabei im Rahmen einer Betreuungstätigkeit nach § 24 BNotO als Gutachter tätig, wobei er die in Nr. 1 genannten Merkmale anhand der ihm vorliegenden Informationen überprüft und das Ergebnis seiner Prüfung in der Bestätigung mitteilt. Beurkundet der Notar einen Bauträgervertrag, ist er zur Übernahme dieser gesetzlich vorgesehen Gutachtertätigkeit auch verpflichtet.535 Liegen sämtliche vom Notar zu bestätigende Voraussetzungen bereits bei der Beur- 369 kundung vor, kann die Bestätigung über die Rechtswirksamkeit und das Vorliegen erforderlicher Genehmigungen bereits im Bauträgervertrag selbst erteilt werden. Eine nochmalige spätere Prüfung nach Vertragsschluss ist nicht erforderlich. Neben der Ersparnis eines Arbeitsschrittes bietet diese Vorgehensweise den Vorteil, dass Fragen über den Zugang der Bestätigung und dessen gegebenenfalls erforderlichen Nachweis gar nicht erst aufkommen. In der Praxis wird die Bestätigung zumeist durch gesondertes Schreiben des Notars 370 an den Erwerber erteilt. Dieses Schreiben muss dem Erwerber im Sinne des § 130 BGB zugehen, um Rechtswirksamkeit zu entfalten. Da unter anderem vom Zugang dieser Bestätigung wiederum die allgemeine Fälligkeit des Kaufpreises abhängt, stellt sich die Frage, welche Versendungsform hierfür gewählt werden soll, um erforderlichenfalls den Zugang und dessen Zeitpunkt nachweisen zu können. Die MaBV selbst macht hierzu keinerlei Vorgaben. Auch eine Amtspflicht des Notars zur Wahl einer bestimmten Versendungsform oder eine etablierte Versendungsart bestehen nicht.536 Ebenso wie bei der Fälligkeitsmitteilung beim „normalen“ Grundstückskauf bestehen die Möglichkeiten des Versandes durch einfachen Brief, Einwurf-Einschreiben,537 Übergabe-Einschreiben oder Zustellung durch den Gerichtsvollzieher. Letztlich wird daher überwiegend empfohlen, die Art der Zustellung der Mitteilung des Notars

535 OLG Hamm v. 2.5.1996 – 15 W 475/1995, DNotI-Report 1996, 192. 536 Lichtenwimmer, MittBayNot 2005, 396 m.w.Nachw., in der zugrundeliegenden Entscheidung BGH v. 26.11.2004 – V ZR 119/04, MittBayNot 2005, 395, wurde jedoch festgestellt, dass grds. der Verkäufer die Beweislast für den Zugang beim Käufer trägt; DNotI-Report 2007, 84; Everts in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A I Rz. 220 ff.; grds. genügt ein einfacher Brief, LG Berlin, DNotI-Report 2003, 135 m. w. Nachw. 537 Das Einwurf-Einschreiben erbringt nicht den Nachweis des Zugangs, AG Kempen v. 22.8.2006 – 11 C 432/05, NJW 2007, 1215; zum Zugangsbeweis bei Einwurfeinschreiben OLG Düsseldorf, NVersZ 2002, 357; mit der Versendung wichtiger Schriftstücke per Einschreiben durch Notare befasst sich Bons, RNotZ 2005, 100.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

durch Parteivereinbarung im jeweiligen Vertrag festzulegen.538 In der Praxis etabliert hat sich der Versand zumindest per Einwurf-Einschreiben, um jedenfalls den Einwurf in den Briefkasten des Empfängers, wenn auch nicht den Zugang, zu dokumentieren. Diese Versendungsart bietet zudem den Vorteil, dass Verzögerungen, wie diese bei Nichtannahme eines Übergabe-Einschreibens und Nichtabholung bei der Postfiliale entstehen können, vermieden werden können. Sollten sich dabei allerdings Probleme im Zusammenhang mit dem Erhalt der Mitteilung abzeichnen, bleibt nichts anderes übrig, als das Schreiben mit einer sicheren und nachweisbaren Versendungsform (Zustellung) nochmals zu übermitteln. 371

Da letztlich eine eventuelle unerkannte Unwirksamkeit des Vertrags nie mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, bietet es sich an, bei der Formulierung der Notarbestätigung eine Einschränkung dahingehend zu machen, dass dem Notar keine Gründe bekannt sind, die gegen die Rechtswirksamkeit des Vertrags sprechen. Zu denken wäre in diesem Zusammenhang etwa an eine unerkannte Einschränkung in der Geschäftsfähigkeit eines der Beteiligten oder ein nicht erkanntes Genehmigungserfordernis.

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M 31 Notarbestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV (Variante 1) Unter Hinweis auf Ziffer … des o. a. Bauträgervertrags bestätige ich hiermit, dass folgende für die Kaufpreisfälligkeit erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind: Der Vertrag ist rechtswirksam; Gründe, die gegen eine Rechtswirksamkeit des Vertrags sprechen, sind nicht ersichtlich. Alle für seinen Vollzug erforderlichen behördlichen Genehmigungen liegen vor, weitere behördliche Genehmigungen und Negativatteste sind, soweit ersichtlich, zum Vollzug nicht erforderlich.

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Neben der Mitteilung über die Rechtswirksamkeit des Vertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV hinaus ist es üblich, dass der Notar auch weitere allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 3 MaBV schriftlich bestätigt. Hierbei handelt es sich um eine Tätigkeit der allgemeinen Rechtsbetreuung durch den Notar (Betreuungstätigkeit, hierzu B Rz. 272 ff.).539 Bei der Abwicklung eines Bauträgervertrags obliegt es typischerweise dem Notar, den Beteiligten, insbesondere dem Erwerber, neben der Rechtswirksamkeit des Vertrags und dem Vorliegen der Vollzugsvoraussetzungen auch die rangrichtige Eintragung der Auflassungsvormerkung, gegebenenfalls nach Eintragung der Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum, sowie die MaBV-konforme Sicherung der Lastenfreistellung durch Vorliegen einer ordnungsgemäßen Freistellungsverpflichtungserklärung des Globalgläubigers zu bestätigen. In der Praxis werden diese Bestätigungen regelmäßig zu einem allgemeinen Fälligkeitsschreiben zusammengefasst, in dem der Notar die Beteiligten über das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises unterrichtet. Nicht enthalten 538 DNotI-Report 2007, 84; Everts in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap A I Rz. 220 ff. 539 MünchKomm-BGB/Ernst, § 286 Rz. 86; Schippel/Bracker/Reithmann, Bundesnotarordnung, § 24 Rz. 2 ff.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

im Fälligkeitsschreiben ist regelmäßig eine Bestätigung, wonach die Baugenehmigung für das jeweilige Vorhaben gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 vorliegt oder entbehrlich ist: Zwar könnte der Notar auch diesen Umstand in seine Bestätigung aufnehmen, aufgrund der schwierigen Überprüfbarkeit und des hohen Fehler- und Haftungsrisikos sollte dies jedoch tunlichst vermieden werden. Diese Bestätigung sollte vielmehr durch den Bauträger selbst abgegeben werden, was den gesetzlichen Anforderungen genügt (vgl. vorstehend C Rz. 355 ff.). M 32 Notarbestätigung über die Allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV (Variante 2)

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Unter Hinweis auf Ziffer … des o. a. Bauträgervertrags bestätige ich hiermit, dass folgende für die Kaufpreisfälligkeit erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind: 1. Der Vertrag ist rechtswirksam; Gründe, die gegen eine Rechtswirksamkeit des Vertrags sprechen, sind nicht ersichtlich. Alle für seinen Vollzug erforderlichen behördlichen Genehmigungen liegen vor, weitere behördliche Genehmigungen und Negativatteste sind, soweit ersichtlich, zum Vollzug nicht erforderlich. 2. Die Auflassungsvormerkung zu Ihren Gunsten ist im Grundbuch im unmittelbaren Rang nach den im Kaufvertrag genannten Belastungen … und im Rang nach der von Ihnen beantragten Grundschuld … bedingungslos eingetragen. Weitere Rechte gehen der Auflassungsvormerkung nicht vor. Sie ist daher ranggerecht und vertragsgemäß eingetragen. Eine Abschrift der Vollzugsmitteilung und des aktuellen Grundbuchsauszugs erhalten Sie zur Kenntnisnahme. 3. Für die von Ihnen nicht übernommenen Belastungen liegt mir die erforderliche Lastenfreistellungsverpflichtung der X-Bank in Urschrift vor. Eine Abschrift hiervon erhalten Sie zur Kenntnisnahme. 4. (Gegebenenfalls:) Ferner bestätige ich Ihnen hiermit, dass der Veräußerer eine Bankbürgschaft in Höhe von 5 % des Kaufpreises bei mir hinterlegt hat. Eine Abschrift der Bürgschaftserklärung erhalten Sie zur Kenntnisnahme. Hierzu darf ich Ihnen noch Folgendes erläutern: Sie können die Bürgschaftsurkunde jederzeit selbst in Besitz nehmen oder Ihrem Finanzierungsinstitut übergeben; ich verwahre diese Urkunde ausschließlich für Sie als Treuhänder. Bitte beachten Sie dabei jedoch, dass nach ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks das Original der Bürgschaftsurkunde an den Veräußerer zurückzugeben ist. Bei Verlust der Bürgschaftsurkunde fallen erhebliche Kosten an. Sofern Sie die Bürgschaftsurkunde nicht anfordern, werde ich diese weiterhin für Sie verwahren, bis Sie mich anweisen, diese an Sie auszuhändigen oder nach Erledigung des Sicherungszwecks an den Veräußerer zurück zu geben.

VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt (§ 3 Abs. 2 MaBV) Nach Kaufvertragsrecht hat die Zahlung Zug- um-Zug mit Besitzübergabe und Ei- 375 gentumsübergang zu erfolgen (§ 433 BGB), nach Werkvertragsrecht bei der Abnahme des Werks (§ 641 BGB). In beiden Fällen handelt es sich um gegenseitige Verträge im Sinne des § 320 BGB. Die Umsetzung dieser Prinzipien beim Bauträgervertrag würde bedeuten, dass die Finanzierung von Grunderwerb und Gebäudeerrichtung ausSchiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

schließlich aus Mitteln erfolgen könnte, die der Bauträger liquide hat oder – weit häufiger – als Darlehen aufnimmt. Im Gegensatz zu anderen Ländern hat sich in Deutschland jedoch eine hiervon abweichende Gestaltungspraxis entwickelt, bei der in Bauträgerverträgen regelmäßig auch Erwerbermittel zum Einsatz kommen. Diese „Mitfinanzierung“ durch den Erwerber wirkt sich auf die Höhe des Kaufpreises günstig aus, weil dadurch die Finanzierungskosten des Bauträgers verringert werden können. In wirtschaftlicher Hinsicht stellt der Einsatz von Erwerbermitteln ein bedeutendes und wesentliches Element unseres Bauträgerwesens dar. Die MaBV hat dem in § 3 Rechnung getragen. Beim Bauträgerkauf erfolgt die Zahlung nach Vorliegen der in der MaBV vorgesehenen Sicherungen, vor allem gemäß § 3 MaBV, nach Baufortschritt. Diese Regelung weicht von den oben genannten dispositiven Bestimmungen des BGB ab, wird aber trotzdem nicht durch § 307 Abs. 2 BGB (unangemessene Benachteiligung) oder § 309 Nr. 2 BGB (Einschränkung eines Leistungsverweigerungsrechts) betroffen. Zwar bedeutet jede Abweichung von der für den gegenseitigen Vertrag charakteristischen Leistungsabwicklung Zug-um-Zug durch Vereinbarung einer (teilweisen) Vorleistungspflicht eine faktische Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts, sie ist jedoch auch in Formularverträgen zulässig, wenn sie besonderen gesetzlichen Bestimmungen, hier der MaBV, unterliegt. Denn die genannten Beschränkungen des AGBRechts gelten nur für Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dies ist bei einer Zahlungsweise durch Abschlagszahlungen nach § 650v BGB in Verbindung mit der MaBV gerade nicht der Fall. Änderungen durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts haben sich dabei nicht ergeben. Der neu geschaffene § 650v BGB schreibt die bisher in § 632a Abs. 2 BGB a.F. getroffene Regelung fort.540 1. Zahlung durch Abschlagszahlungen a) Gesetzliches Leitbild 376

Das Vorliegen der Baugenehmigung bzw. das Nichterfordernis einer solchen Genehmigung in einem vereinfachten Verfahren bestätigt regelmäßig der Bauträger selbst, hinsichtlich Rechtswirksamwerden des Vertrags, Eintragung der Auflassungsvormerkung und Sicherung der Lastenfreistellung gibt der Notar dem Erwerber Mitteilung (hierzu C Rz. 368 ff.). Nach Vorliegen dieser allgemeinen Voraussetzungen kann der Bauträger Kaufpreisraten (Abschlagszahlungen)541 fordern, allerdings nur entsprechend des Baufortschritts.

377

Generell sind nunmehr auch beim Werkvertrag Abschlagszahlungen nach Vorgabe des § 632a BGB zulässig; beim Bauvertrag gemäß § 650m BGB, beim Bauträgerver540 So auch in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur Reform des Bauvertragsrechts u. a. BT-Drucks. 18/8486, S. 73. 541 In der Praxis etabliert und für den Erwerber regelmäßig leichter verständlich ist der Begriff „Rate“ anstelle der „Abschlagszahlung“, auch wenn letzterer inhaltlich wohl zutreffender ist, hierzu näher Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 470. Auch die MaBV verwendet in § 3 Abs. 2 Satz 3 den Begriff der „Rate“.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

trag nach § 650v BGB in Verbindung mit der Hausbauverordnung und der MaBV (§ 632a Abs. 2 BGB a.F.). Dabei bewegt sich der Werkunternehmer innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten. Weitergehendere Abweichungen vom Prinzip der Zahlung nach Annahme bzw. der Abschlagszahlung nach teilweiser Leistungserbringung sind in Formularverträgen unzulässig, weil in diesen Vorgaben das gesetzliche Leitbild des Werkvertrags, nämlich Zahlung grundsätzlich erst nach Leistungserbringung, im Wege der Abschlagszahlungen umgesetzt wird. Eine davon zu Lasten des Auftraggebers abweichende Vereinbarung verstößt gegen das allgemeine Verbot der unangemessenen Benachteiligung im AGB-Recht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Grundsätzlich gilt in diesem Zusammenhang das Vorleistungsverbot: Jedwede Verpflichtung des Erwerbers zur Vorauszahlung ist danach unzulässig. Geht es darum, die Zulässigkeit oder Wirksamkeit einer Zahlungsvereinbarung in einem Bauträgervertrag zu beurteilen, ist dem Vorleistungsverbot immer erhebliches Gewicht einzuräumen. Die Gestaltung muss stets so gewählt sein, dass es zu keiner Vorleistung des Erwerbers kommen kann. Die Festlegung der Raten dient der Sicherung des Erwerbers. Im Falle eines Ste- 378 ckenbleibens des Baus soll wenigstens ein Wert vorhanden sein, der den bislang geleisteten Raten in etwa entspricht. Damit wird jedoch nur ein Mindestschutz für den Erwerber umgesetzt, bei dem mit Billigung des Gesetzgebers erhebliche Risiken für den Erwerber verbleiben und je nach Fallgestaltung auch beträchtliche Schäden entstehen können. Nach dem BGH542 ist abhängig vom jeweiligen Einzelfall und der Wahrscheinlichkeit einer Risikoverwirklichung gegebenenfalls im Interesse des Erwerbers zu dessen Gunsten von dem gesetzlichen Mindeststandard abzuweichen. Zumindest ist der Erwerber über bestehende Risiken und geeignete Sicherungsmöglichkeiten zu belehren, sog. „doppelte Belehrungspflicht“. Vertragssumme im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV ist der im Bauträgervertrag verein- 379 barte Gesamtkaufpreis für das dort vereinbarte Kaufobjekt. Handelt es sich dabei um eine Eigentumswohnung oder Teileigentum, so sind damit das Sondereigentum ebenso wie Gemeinschaftseigentum und mitveräußerte Sondernutzungsrechte umfasst. Wurde eine zulässige Preisanpassungsklausel vereinbart, etwa im Zusammenhang mit einer Erhöhung der Umsatzsteuer (vgl. C Rz. 216 ff.), ist nach erfolgter Preiserhöhung der Ratenplan insgesamt und vollständig neu zu berechnen.543 Der auf bereits geleistete Raten entfallende Erhöhungsbetrag ist dann sofort zur Zahlung fällig, die auf die künftigen Raten entfallenden Erhöhungen sind erst mit deren Fälligkeit zu begleichen. Entsprechend ist zu verfahren, wenn sich bei einer erforderlichen Teilflächenvermessung der Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Grundstücksanteil nach Vermessung verändert (siehe C Rz. 223 ff.). Zu beachten ist dabei, dass auch in diesem Fall nicht einfach eine Erhöhung der Grundstücksrate vorgenommen 542 BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, NJW 2008, 1321 = MittBayNot 2008, 313; nach der Entscheidung hätte der Notar auf die Möglichkeit der Stellung einer Bürgschaft oder eines Einbehalts vom Kaufpreis hinweisen müssen, da nach Insolvenz des Bauträgers eine Inanspruchnahme des Erwerbers für nicht bezahlte, vom Bauträger zu leistende Erschließungskosten erfolgte. 543 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 477.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

werden darf, sondern der Ratenplan insgesamt neu aufzustellen ist.544 Mit der Anpassung des Grundstückskaufpreises ändert sich die Vertragssumme nach MaBV insgesamt, was eine Auswirkung auf den gesamten Ratenplan zur Folge hat. 380

Der Ratenplan der MaBV ist etwas unübersichtlich, weil er auch für Bauwerke in Ausübung eines Erbbaurechts gilt. Die Verordnung unterscheidet die 1. Rate, die sogenannte Grundstücks- oder Baubeginnsrate (30 %, bei Erbbaurecht 20 %), von den Baufortschrittsraten (insgesamt 70 % bzw. 80 %). Bei einem Erbbaurecht fallen daher die einzelnen Baufortschrittsraten jeweils etwas höher aus. b) Höchstsätze der MaBV

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Zu beachten ist, dass § 3 Abs. 2 MaBV Höchstsätze für die jeweils anzufordernden Raten aufstellt. Dabei wird ein pauschales Wertverhältnis zwischen dem Grundstücks- und Planungswert sowie dem Wert der einzelnen Gewerke zugrunde gelegt, zu dem in der Praxis erhebliche Abweichungen auftreten können. Je nach Einzelfall können die dem Bauträger entstehenden Kosten für die den einzelnen Raten zugrundeliegenden Leistungen von dieser Vorgabe erheblich abweichen, sowohl nach oben als auch nach unten. Eine Überschreitung der Höchstsätze ist aufgrund des zwingenden Charakters der MaBV in keinem Fall zulässig, auch dann nicht, wenn dem Bauträger nachweislich deutlich höhere Kosten entstehen oder entstanden sind. So gestattet etwa der Erwerb eines im Vergleich zu den Bauleistungen deutlich die Vorgabe von 30 % überschreitenden teuren Grundstücks nicht eine Anpassung der 1. Rate über diesen Höchstsatz hinaus. Sofern in einem solchen Fall eine höhere Zahlung angefordert werden soll, ist dies nur über den Weg der Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV möglich (hierzu ausführlich C Rz. 506 ff.).

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Nicht nur zulässig, sondern im jeweiligen Fall sogar erforderlich ist dagegen eine Anpassung der Höchstsätze nach unten, wenn der nach MaBV zu leistenden Rate keine entsprechend werthaltige Leistung des Bauträgers gegenüber steht. Auch im Rahmen der MaBV-Raten gilt das vorstehend genannte Vorleistungsverbot, das Vorauszahlungen des Erwerbers ohne entsprechenden Gegenwert konsequent ausschließt.545 Der Bauträger ist danach generell nicht berechtigt, ein höheres Entgelt anzufordern oder entgegenzunehmen, als es den von ihm erbrachten Leistungen entspricht. Für den beurkundenden Notar sind solche Abweichungen aufgrund der fehlenden Kenntnis von der Kalkulation des Bauträgers allerdings im Regelfall nicht ersichtlich. Eine Ausnahme stellt hier die Grundstücksrate dar, wenn der Notar auch den Ankauf des Grundstücks durch den Bauträger beurkundet hat und daher den vom Bauträger geleisteten Kaufpreis für das Grundstück kennt. Allerdings ist dabei zu beachten, dass mit der Grundstücksrate neben dem Aufwand für die Beschaffung des Grundstücks einschließlich Nebenkosten auch der Aufwand für Planung, Erschließung und Baureifmachung einschließlich Genehmigung abgegolten wird, was 544 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6, Rz. 88; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 478. 545 Teilweise wird dieses Anpassungserfordernis auch mit einem der MaBV immanenten Äquivalenzprinzip begründet, z.B. bei Blank, Bauträgervertrag, Rz. 232 f.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

zu erheblichen zusätzlichen Kosten führen kann. Im Einzelfall ist bei deutlicher, auch durch die vorgenannten weiteren Kosten nicht zu rechtfertigender Abweichung jedoch vom Notar darauf hinzuwirken, dass der Ratenplan angepasst und die Höhe der ersten Rate entsprechend herabgesenkt wird. Aus den genannten Gründen und fehlender Kenntnis des Notars vom tatsächlichen Aufwand des Bauträgers wird sich diese Verpflichtung jedoch nur auf wenige, klar erkennbare Ausnahmefälle beschränken. Im Regelfall ist damit allenfalls ein Hinweis des Notars dahingehend angebracht, dass der Bauträger unabhängig vom Ratenplan nur Leistungen in einer Höhe entgegennehmen darf, die dem Wert der von ihm erbrachten Leistungen entsprechen. Neben dem Verbot der Überschreitung der Höchstsätze führen die zwingenden 383 Vorgaben der MaBV in Verbindung mit dem Vorleistungsverbot auch zu weiteren Verboten hinsichtlich einer abweichenden Gestaltung des Ratenplans, sofern hierdurch zum Nachteil des Erwerbers abgewichen wird. Unzulässig sind damit etwa auch Vereinbarungen, die einzelne Raten aufspalten, etwa die „stockwerksweise“ Anforderung der Rate für die Errichtung des Rohbaus in Teilbeträgen oder die Anforderung eigener Raten für Werkleistungen, die in der MaBV nicht explizit genannt sind. Letztlich birgt jede Abweichung hinsichtlich einzelner Raten das Risiko der Un- 384 wirksamkeit der vertraglich vereinbarten Zahlungsweise im Wege von Abschlagszahlungen insgesamt mit sich. Eine Umdeutung in einen zulässigen Ratenplan im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung etc. kommt nicht in Betracht, sodass bei Unwirksamkeit der Ratenzahlungsvereinbarung auf die allgemeinen Regelungen zur Fälligkeit der Gegenleistung aus dem Werkvertragsrecht zurückzugreifen ist. Für die Fälligkeit der Vergütung gilt dann § 641 Abs. 1 BGB, wonach die Vergütung für das (gesamte) Werk erst mit Abnahme fällig ist.546 2. Ratenplan bei Neubauten a) Übersicht Nach § 3 Abs. 2 MaBV547 darf der Bauträger den Kaufpreis in bis zu sieben Teil- 385 beträgen (Raten) entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen, wobei die Raten aus den dort genannten 13 Vomhundertsätzen für einzeln definierte Baufortschrittsabschnitte zusammengesetzt werden können. Aus den Einzelpositionen können die Raten je nach Bauablauf beliebig zusammengefasst werden, auch eine feste Reihenfolge ist nicht vorgegeben. In § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV wird die Höhe der Baubeginnsrate in Abhängigkeit davon, ob Vertragsgegenstand der Erwerb eines Grundstücks bzw. Grundstücksanteils oder eines Erbbaurechts ist, festgelegt. Die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV genannten Vomhundertsätze für die Baufortschrittsabschnitte beziehen sich auf den restlichen Erwerbspreis nach Abzug der Baubeginnsrate.

546 BGH v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, RNotZ 2001, 107. 547 In der Fassung v. 1.1.2013 aufgrund der Verordnung zur Einführung einer Finanzanlagenvermittlungsverordnung v. 2.5.2012 (BGBl. I, S. 1006).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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In Relation zum Gesamtkaufpreis ergeben sich daraus folgende Vomhundertsätze für die Baufortschrittsabschnitte: 30,0 % nach Beginn der Erdarbeiten (bei Erbbaurecht: 20,0 %) 28,0 % nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten (bei Erbbaurecht: 32,0 %) 5,6 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen (bei Erbbaurecht: 6,4 %) 2,1 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen (bei Erbbaurecht: 2,4 %) 2,1 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen (bei Erbbaurecht: 2,4 %) 2,1 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen (bei Erbbaurecht: 2,4 %) 7,0 % für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung (bei Erbbaurecht: 8,0 %) 4,2 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten (bei Erbbaurecht: 4,8 %) 2,1 % für den Estrich (bei Erbbaurecht: 2,4 %), 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich (bei Erbbaurecht: 3,2 %) 8,4 % nach Bezugsfertigkeit und Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe (bei Erbbaurecht: 9,6 %) 2,1 % für die Fassadenarbeiten (bei Erbbaurecht: 2,4 %) 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung (bei Erbbaurecht: 4,0 %)

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Diese Einzelpositionen sind zu maximal sieben Raten zusammenzufassen, wobei ein Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a.F.) zur Sicherung der rechtzeitigen Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel keine eigene Rate darstellt (nachfolgend C Rz. 471 ff.). Eine Überschreitung dieser Höchstgrenze führt dazu, dass der gesamte Ratenplan unwirksam wird.548 Eine Unterschreitung ist dagegen unproblematisch möglich.

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Diese Zusammenfassung erfolgt häufig bereits im Bauträgervertrag selbst, um den Zahlungsablauf im Vertrag festzulegen und dem Erwerber eine gewisse Liquiditätsplanung zu ermöglichen. Im Vertrag sind dabei die jeweilige Höhe der einzelnen Raten als Vomhundertsatz sowie die hierfür erforderlichen Baufortschrittsabschnitte anzugeben. Der vereinbarte Ratenplan ist dann für die Zahlungsabwicklung verbindlich, eine Abweichung hiervon kann nur noch im Wege einer Nachtragsvereinbarung erfolgen.

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Daneben besteht die Möglichkeit, im Bauträgervertrag die einzelnen Baufortschrittsabschnitte samt Vomhundertsatz nach MaBV zu benennen und weiter festzulegen, dass der Bauträger verpflichtet ist, aus den genannten Einzelpositionen höchstens sieben Kaufpreisraten zusammenzustellen. Diese Vorgehensweise bietet dem Bauträger den Vorteil eines flexibleren Zahlungsabrufs nach dem tatsächlichen Baufortschritt. Die Zusammenfassung erfolgt dann nach dem freien Ermessen des 548 OLG Celle v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, NJW-RR 2004, 592, im zugrundeliegenden Fall wurden im Bauträgervertrag 10 Raten vereinbart. Zu den Rechtsfolgen einer unwirksamen Ratenvereinbarung siehe ausführlich Herrler, DNotZ 2007, 895.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Bauträgers.549 Die gegen diese Vorgehensweise teilweise vorgebrachten Bedenken, die sich im Wesentlichen auf den (angeblichen) Willen des Verordnungsgebers sowie einen Verstoß gegen § 307 BGB begründen,550 dürften mittlerweile ausgeräumt sein. Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 MaBV lässt sich keine Verpflichtung ableiten, die Einzelraten vorab vertraglich festzulegen. Die Möglichkeit der Festlegung der Raten nach dem tatsächlichen Baufortschritt gibt dem Bauträger eine in der Praxis häufig erforderliche Flexibilität, die gerade auch durch den Regelungsinhalt der MaBV551 erreicht werden soll: Dort werden bewusst 13 Baufortschrittsabschnitte gebildet, deren Vomhundertsätze beliebig zusammengefasst werden können. Diese Gestaltungsfreiheit würde ohne Not deutlich eingeschränkt, wenn der Bauträger bereits zu einem Zeitpunkt lange vor tatsächlichem Baubeginn bei Festlegung des Zahlungsplans den späteren Bauablauf verbindlich vorwegnehmen müsste. Werden mehrere Objekte veräußert, z.B. Wohnung und Garage, kann es sich an- 390 bieten, für jedes Objekt einen eigenen Ratenplan bzw. eine eigene Zahlungsabwicklung festzulegen. Denn häufig werden Garagen erst lange nach dem Hauptgebäude errichtet, insbesondere bei Fertiggaragen, die erst gegen Ende der Baumaßnahme mit Erstellung der Außenanlagen aufgestellt werden. Sieht der Bauträgervertrag keine entsprechende Aufteilung vor, muss das Vertragsobjekt als Ganzes gesehen werden. Im genannten Beispiel könnte damit die Rate „Rohbauerrichtung“ erst angefordert werden, wenn neben dem Wohngebäude auch die Garage im Rohbau erstellt worden ist. Hier kann es sich etwa anbieten zu vereinbaren, dass der gesondert ausgewiesene Kaufpreis für die Garage erst nach deren vollständiger Herstellung und Abnahme fällig wird. Die Aufspaltung der MaBV-Vomhundertsätze ist unzulässig. Grundsätzlich müs- 391 sen alle Leistungen, die der Bauträger im Zusammenhang mit dem jeweiligen Baufortschrittsabschnitt nach MaBV zu erbringen hat, auch tatsächlich erbracht sein, bevor der entsprechende Vomhundertsatz angefordert werden darf. Dies wäre bei einer weiteren Unterteilung nicht erfüllt. Vor diesem Hintergrund sind etwa der „stockwerksweise“ Abruf der Rate „Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten“ ebenso wenig zulässig, wie die Aufspaltung dieser Rate in eine Teilzahlung bei Rohbauerrichtung und eine weitere nach Abschluss der Zimmererarbeiten. Für Gewerke, die in der MaBV nicht ausdrücklich genannt sind, dürfen keine eigenen Raten abgerufen werden, wenn dies zu einer früheren Zahlungsverpflichtung des Erwerbers führen würde, als nach dem Ratenkatalog vorgesehen. Der Nachweis des jeweils zur Anforderung der Rate erforderlichen Baufort- 392 schritts wird in der Praxis häufig vereinbarungsgemäß durch eine schriftliche Bautenstandsmitteilung des Architekten oder Bauleiters geführt. Allerdings kann auch 549 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 488; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 157. 550 Näher hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 489 ff.; so auch Kersten, BWNotZ 1997, 83; die a. A. vertreten z.B. Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 77a; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 23 f. 551 Seit der MaBV-Novelle 1997; hierzu Locher, NJW 1997, 1427.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

bei Vorliegen einer solchen Mitteilung Fälligkeit nur eintreten, wenn der bestätigte Bautenstand tatsächlich erreicht ist. Ist die Bestätigung nicht zutreffend, kann nach der MaBV auch keine Fälligkeit der jeweiligen Rate entstehen (näher C Rz. 502 ff.). Vor diesem Hintergrund ist die Zeitspanne zwischen Zugang der Abschlagsrechnung (Zahlungsaufforderung für die jeweilige Rate) und Fälligkeit derselben so lange zu bemessen, dass der Erwerber auch tatsächlich eine angemessene Möglichkeit hat, sich vom Baufortschritt selbst oder durch einen Dritten zu überzeugen. Hierfür wird man als Zahlungsziel regelmäßig mindestens zehn, besser vierzehn Tage vereinbaren müssen (siehe auch den Praxis-Tipp in C Rz. 236). Sofern nach der Formulierung der Fälligkeitsregelung im Bauträgervertrag ausschließlich auf die Bautenstandsmitteilung abgestellt wird, ist diese zugunsten des Erwerbers so auszulegen, dass es neben der Bautenstandsmitteilung auch auf den tatsächlich erreichten Baufortschritt ankommt.552 Um das Risiko eines unwirksamen Zahlungsplans zu vermeiden, sollte bei der Fälligkeitsregelung jedoch ausschließlich auf den tatsächlich erreichten Baufortschritt abgestellt werden. Soweit durch einen beauftragten Sachverständigen das Vorliegen eines bestimmten Baufortschritts bestätigt wird, entfaltet der dem Sachverständigen vom Bauträger erteilte Auftrag auch Schutzwirkung für den jeweiligen Erwerber.553 b) Erster Baufortschrittsabschnitt: Beginn der Erdarbeiten 393

Die erste Rate (Baubeginns- oder Grundstücksrate) soll die Grundstückskosten samt Nebenkosten, Kosten der Planung, Baugenehmigung, Baureifmachung sowie Erschließung abdecken. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV knüpft die Anforderung dieser Rate an den „Beginn der Erdarbeiten“, offenbar in dem Gedanken, dass der Beginn der Erarbeiten das Ende der Vorbereitungsmaßnahmen darstellt. Abzustellen ist damit bildlich auf den „ersten Spatenstich“ am betroffenen Grundstück,554 was in jedem Fall das Eindringen in den Erdboden des Vertragsgrundstücks voraussetzt. Reine Vorbereitungsarbeiten, wie z.B. das Freimachen des Grundstücks, Fällen von Bäumen, Beseitigung von sonstigen Anpflanzungen oder sonstiges Herrichten des Grundstücks, Anfahren von Baumaschinen und –geräten, Aufstellung eines Baucontainers, genügen nicht,555 ebenso wenig die Verlegung der Kanalisation im Straßenbereich etc.

394

Ausgehend von diesen Überlegungen können auch der Abriss von bestehenden Gebäuden oder das Beseitigen von Bauschutt nicht ausreichen, um die Fälligkeit der ersten Rate zu begründen. Denn auch bei diesen Tätigkeiten handelt es sich um reine Vorbereitungsmaßnahmen am Baugrundstück, jedoch noch nicht um den eigentlichen Baubeginn des vereinbarten Vorhabens. Entsteht beim Abbruch von Bestandsgebäuden gleichzeitig die Baugrube für das neue Bauvorhaben, liegt der Beginn der Erdarbeiten für den Neubau dann vor, wenn die Fundamente des Bestandsgebäudes 552 KG v. 31.8.2004 – 4 U 281/03, RNotZ 2004, 571. 553 KG v. 16.2.2010 – 7 U 112/09, NZM 2010, 824, bezogen auf eine „Fertigstellungsbescheinigung“ des Sachverständigen. 554 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 248. 555 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 248; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 501.

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Schiffner

VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

restlos bzw. in der Weise beseitigt sind, dass nunmehr unmittelbar mit dem Neubauvorhaben begonnen werden kann.556 Werden zur Verwirklichung des Bauvorhabens mehrere Grundstücke mit unter- 395 schiedlichen Gebäuden bebaut, z.B. bei einem Wohnhaus auf einem und einer Garage auf einem anderen Grundstück, ist der Baubeginn für jedes Objekt, also Wohnhaus und Garage, gesondert zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund kann es sich in derartigen Konstellationen anbieten, für jedes der Objekte einen bestimmten Kaufpreisteilbetrag festzulegen und hierfür unterschiedliche Fälligkeiten557 zu vereinbaren (hierzu C Rz. 390). Ansonsten liegt der „Beginn der Erdarbeiten“ erst dann vor, wenn auf allen vertragsgegenständlichen Grundstücken tatsächlich mit den Erdarbeiten begonnen wurde. Wird ein Gebäude auf mehreren, im Grundbuch noch rechtlich zu vereinigenden 396 oder zu verschmelzenden558 Grundstücken errichtet, ist der Baubeginn auf einem der betroffenen Grundstücke für die Fälligkeit der Grundstücksrate ausreichend. Aus der Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV ergibt sich eine auch im Rahmen der 397 Grundstücksrate zu berücksichtigende Besonderheit bei der Errichtung mehrerer Gebäude. Diese Regelung, die grundsätzlich nur das jeweilige „Bauvorhaben“ im Zusammenhang mit der zulässigen Mittelverwendung durch den Bauträger definiert, kann hier zur Definition des jeweiligen Baubeginns herangezogen werden.559 Zu unterscheiden sind dabei folgende Varianten: Bei Mehrhausanlagen nach WEG, also in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilte Anlagen, die aus mehreren eigenständigen Gebäuden bestehen, ist für den Baubeginn auf die für das das jeweilige Gebäude bestimmte Fläche abzustellen. Bei Reihenhausanlagen, die nach WEG aufgeteilt sind, ist unter Heranziehung des § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV der Beginn der Bauarbeiten auf dem gemeinschaftlichen Grundstück ausreichend, es ist nicht erforderlich, dass auf der für das jeweilige Reihenhaus selbst erforderliche Fläche begonnen wird. Bei Reihenhausanlagen, die aus mehreren Reihen bestehen, ist für den Baubeginn auf den Beginn der Erdarbeiten, die die jeweilige Reihe betreffen, abzustellen. Als schwierig stellt sich in der Praxis häufig der Umgang mit den im Kaufpreis ent- 398 haltenen, von der jeweiligen Gemeinde oder Stadt jedoch noch nicht abgerechneten oder abrechenbaren Erschließungs- und Anschlusskosten dar. Gerade wenn das Bauvorhaben in einem neu ausgewiesenen und gerade in der Erschließung befindlichen Baugebiet errichtet wird, können diese Kosten bei Baubeginn noch gar nicht vollständig abgerechnet werden. Entsprechendes gilt, wenn durch eine bauliche Nachverdichtung im Zusammenhang mit dem Neubauvorhaben (z.B. anstelle eines bislang vorhandenen Einfamilienwohnhauses wird nunmehr ein Neubau im Ge556 Zum „Beginn der Erdarbeiten“ bei Abbruch eines bestehenden Gebäudes umfassend DNotI-Gutachten, DNotI-Report Nr. 2/1994, 1. 557 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 246. 558 Zumindest die rechtliche Vereinigung ist zur Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum (bei WEG-Anlagen, §§ 8, 3 WEG) sowie zur Vermeidung eines Überbaus i., S. d. §§ 912 ff. BGB zwingend erforderlich. 559 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 504.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

schosswohnungsbau errichtet) durch die Erhöhung der Geschossfläche Anliegerbeiträge für Wasser und Kanal entstehen. Da die Erschließungskosten grundsätzlich mit der ersten Rate abgegolten werden, stellt der volle Abruf der ersten Rate zu einem Zeitpunkt, zu dem die Erschließungskosten noch nicht beglichen sind, eine ungesicherte Vorleistung dar, die zu der sog. „doppelten Belehrungspflicht“ des Notars führt.560 Danach hat der Notar zum einen auf die mit dieser Vorgehensweise verbundenen Risiken, insbesondere die Gefahr der Inanspruchnahme des Erwerbers durch die Gemeinde für den Fall des Ausfalls des Bauträgers, besonders hinzuweisen, zum anderen sind von ihm mögliche Sicherungsmittel vorzuschlagen, durch die diese Risiken ausgeschlossen werden können. Richtigerweise wird man diese Verpflichtung jedoch nur in den Fällen bejahen können, in denen der Notar Kenntnis von den noch offenen Erschließungskosten hat oder sich dieser Umstand aus den ihm bekannten Umständen zweifelsfrei ergibt. Ansonsten kann allenfalls ein allgemeiner Hinweis auf die Haftung für Erschließungskosten und geeignete Sicherungsmaßnahmen angebracht sein. 399

Nach BGH561 kommen hierfür insbesondere die nachfolgend genannten Varianten in Betracht.562 Es könnte vereinbart werden, dass die Erschließungskosten vollständig oder in der noch nicht abgerechneten Höhe vom Erwerber zu tragen sind. Die Erschließungskosten sind in diesem Fall nicht im Kaufpreis enthalten und von diesem auszunehmen. Damit wird jedoch hinsichtlich der Erschließungskosten vom Grundsatz des Festpreises beim Bauträgervertrag abgewichen. Da die genaue Kostenhöhe regelmäßig nicht bestimmt werden kann, wird die Kalkulation und Finanzierung für den Erwerber schwieriger. Gegebenenfalls ist ergänzend die Grundstücksrate von eigentlich 30 % entsprechend herabzusetzen, um eine Vorleistung des Erwerbers auszuschließen.

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Alternativ kann vom Bauträger eine Bankbürgschaft oder sonstige Sicherheit hinsichtlich der noch offenen Erschließungskosten gestellt werden. Die Stellung erfolgt typischerweise gegenüber der Stadt oder Gemeinde als Erschließungsträgerin in ausreichender Höhe. Liegt eine derartige Sicherheit vor, ist eine Inanspruchnahme des Erwerbers ausgeschlossen.

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Daneben kann im Bauträgervertrag vereinbart werden, dass der Erwerber berechtigt ist, einen zur Deckung der voraussichtlich entstehenden anteiligen Erschließungskosten ausreichenden Teilbetrag der Grundstücksrate einzubehalten, bis die Erschließungs- und Anschlusskosten abgerechnet und vom Bauträger bezahlt sind. Diese Vorgehensweise birgt wiederum ein gewisses Risiko des Bauträgers für den Fall, dass es auf Seiten des Erwerbers später zu Zahlungsschwierigkeiten kommt.

560 BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, DNotZ 2008, 280. 561 BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, DNotZ 2008, 280. 562 Vgl. die Darstellung bei Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 77d.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Letztlich kann noch vereinbart werden, dass ein für die Begleichung der voraussicht- 402 lich entstehenden Erschließungskosten ausreichender Teilbetrag der Grundstücksrate auf ein sicheres Konto einbezahlt wird, über das der Bauträger nicht verfügungsberechtigt ist. Hierfür kommt regelmäßig ein Notaranderkonto in Betracht. Sofern für den Notar klar ersichtlich ist, dass gegebenenfalls noch offene Erschlie- 403 ßungs- und Anschlusskosten vorliegen können, sollte zur Vermeidung von eventuellen Haftungsansprüchen auf diesen Umstand besonders hingewiesen und abweichende Gestaltungsmöglichkeiten vorgeschlagen werden. Hinweis und Vorschläge sind am besten in der Urkunde selbst deutlich zu dokumentieren. c) Zweiter Baufortschrittsabschnitt: Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten Von dieser Rate umfasst sind im Wesentlichen die Fertigstellung der tragenden Tei- 404 le des Gebäudes mit den dafür erforderlichen Erd-, Maurer- und Betonarbeiten, die zur Abdichtung erforderlichen Arbeiten sowie die Herstellung des Dachstuhls samt Verschalung bzw. der sonstigen Dachkonstruktion, jedoch ohne die Dacheindeckung oder Dachfolie/Dachhaut, die in der dritten Rate enthalten sind. Nicht tragende Innenwände gehören dabei nicht zu den erforderlichen Leistungen. Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit dem mittlerweile weit verbreiteten Innenausbau in Trockenbauweise von Bedeutung. Zur Rohbaufertigstellung gehört weiterhin der Einbau betonierter oder in sonstiger Weise baulich in den Rohbau zu integrierender Treppen, allerdings ohne Stufenbelag oder Geländer. Offene Treppenkonstruktionen aus Stahl oder Holz, wie diese vor allem innerhalb sich über zwei oder mehrere Etagen erstreckender Wohnungen üblich sind, gehören dagegen nicht mehr zum Rohbau. Diese werden regelmäßig erst deutlich später im Zusammenhang mit dem Innenausbau ausgeführt. Hinsichtlich der Zimmererarbeiten muss der Dachstuhl samt Verschalung fertiggestellt sein, einschließlich aller damit zusammenhängender Maßnahmen wie z.B. Imprägnierung des verwendeten Bauholzes. Die Rohbaufertigstellung nach MaBV ist nicht identisch mit der behördlichen Ab- 405 nahme des Rohbaus. Hierfür gelten andere Voraussetzungen, die nicht mit den Vorgaben der MaBV übereinstimmen.563 d) Dritter Baufortschrittsabschnitt: Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen Die dritte Rate betrifft die Fertigstellung der Dacheindeckung.564 Neben dem eigent- 406 lichen Dach selbst (Schindeldach, Foliendach etc.) müssen auch der Dachfirst und dazu gehörende Lattungen sowie vorgesehene Arbeiten hinsichtlich der Wärmedämmung errichtet bzw. abgeschlossen sein. Daneben müssen die Dachrinnen ordnungs-

563 Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36; a. A. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 249. 564 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 250.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

gemäß angebracht sein, nicht jedoch die Regenfallrohre.565 Fertiggestellt sein muss „das Dach einschließlich Dachrinnen“ als solches, Spenglerarbeiten kleineren Umfangs (z.B. Kamineinfassung) oder weitere Ausstattungen (z.B. Kaminkehrerleiter) sind nach überzeugender Auffassung nicht hierzu zu rechnen. Derartige Arbeiten müssen spätestens mit Bezugsfertigkeit oder vollständiger Fertigstellung erbracht sein.566 Wird das Gebäude in einer Region errichtet, in der aufgrund der üblichen winterlichen Wetterverhältnisse ein Schneefang am Dach erforderlich ist, gehören dagegen auch die Schneefangeinrichtungen zur Fertigstellung des Dachs. 407

Bei betonierten Flachdächern sind die erforderlichen Betonarbeiten der ersten Rate (Rohbaufertigstellungsrate) zuzuordnen, bei Holzflachdächern entsprechend die Arbeiten am Dachstuhl samt Verschalung (Zimmererarbeiten). Alle weiteren Arbeiten zur Herstellung des Dachs (Wärmedämmung, Abdichtung, Dachfolie etc.) gehören dagegen zur dritten Rate. Bei begrünten Flachdächern gehört die Begrünung selbst nicht mehr zur Herstellung der Dachflächen, diese ist bis zur vollständigen Fertigstellung zu erbringen.567 e) Vierter Baufortschrittsabschnitt: Rohinstallation der Heizungsanlage

408

Hiervon umfasst ist die gesamte Rohinstallation des Heizungssystems mit Ausnahme der Heizkörper und deren Thermostate, Anschlüsse und Bedienelemente. Fertiggestellt sein muss dabei bis auf die genannten Ausnahmen alles, was zum Betrieb einer Heizung erforderlich und mit dem Gebäude fest verbunden ist. Hierzu gehört insbesondere auch der Einbau der Heizungsanlage (Heizkessel) bzw. bei Fernwärmeversorgung der Übergabestation samt Wärmetauscher und der zugehörigen Einrichtungen selbst. Die Heizkörper und deren Zubehör dagegen können – in Abgrenzung zum Begriff der „Rohinstallation“ – erst im Rahmen der Endinstallation ohne größeren Aufwand eingebaut werden. Anders zu beurteilen ist dies jedoch bei Einbau einer Fußbodenheizung: Hier gehört die Verlegung der Heizrohre samt Einbringung des Heizestrichs zur Rohinstallation der Heizungsanlage. Aufgrund der deutlich aufwändigeren Montage innerhalb des Fußbodenaufbaus können diese nicht der Endinstallation zugeordnet werden.

409

Die Heizungsanlage als solche muss für die Fälligkeit der vierten Rate mit Ausnahme der Heizkörper sowie der eventuell noch erforderlichen Anbindung an ein öffentliches Versorgungsnetz (z.B. Gas- oder Fernwärmeanschluss) funktionsbereit sein. Die verlegten Heizungsrohre müssen noch nicht verputzt sein. f) Fünfter Baufortschrittsabschnitt: Rohinstallation der Sanitäranlagen

410

Zur Fertigstellung der Rohinstallation der Sanitäranlagen gehören insbesondere alle Wasser- und Abwasserleitungen für die sanitären Einrichtungen in Bad, WC und 565 Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36; Schulz, NotarFormulare Bauträgervertrag, § 6 Rz. 165; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 509. 566 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 509. 567 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 509.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Küche einschließlich der Installation der Wandanschlüsse. Die Sanitäreinrichtungen selbst, also Waschbecken, Bade- und Duschwannen samt Armaturen, WCs etc., sind nicht mehr zur Rohinstallation zu zählen. Wie bei der vierten Rate wird der Einbau der Sanitäreinrichtungen der Endinstallation zugeordnet. Voraussetzung für die Fälligkeit dieser Rate ist ein bis auf die Sanitäreinrichtungen 411 funktionsfähig installiertes Ver- und Entsorgungssystem. Vor diesem Hintergrund wird man auch weitere technische Einrichtungen der Sanitäranlagen, wie z.B. Pumpen, Hebeanlagen, Isolierung auf Putz verlegter Warmwasserleitungen etc., zu den erforderlichen Arbeiten zählen müssen, ebenso den fachgerechten Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung bzw. Kanalisation. g) Sechster Baufortschrittsabschnitt: Rohinstallation der Elektroanlagen Vergleichbar zu den vorangehend dargestellten Rohinstallations-Raten muss auch 412 hier ein bis auf die Endinstallation betriebsbereites System zur Versorgung mit Elektrizität vorliegen. Dieses beginnt mit dem Anschluss an das Energieversorgungsnetz (Hausanschluss) und beinhaltet Hauptsicherungen, Verteilungs- und Sicherungskästen sowie eventuelle Unterverteilungen in den einzelnen Stockwerken oder Wohnungen. Alle erforderlichen Elektroleitungen im Gebäude müssen bis zu den Wand- oder Deckenauslässen bzw. Dosen verlegt sein. Bei unter Putz verlegten Leitungen gehören die Putzarbeiten selbst nicht zur Rohinstallation der Elektroanlagen, diese werden mit der achten Rate (Innenputzarbeiten) abgegolten. Die Anbringung von Lampen, Lichtschaltern, Steckdosen, Tastern etc. gehört auch hier nicht zur Rohinstallation. Der Umfang der vom Bauträger zu erbringenden Elektroinstallation ist der jeweiligen 413 Baubeschreibung zu entnehmen, in der regelmäßig für jede vorgesehene Raumnutzung Vorgaben hinsichtlich der elektrischen Ausstattung gemacht werden. Soweit danach vertraglich geschuldet, gehören zu Elektroinstallation insbesondere auch die sonstigen notwendigen Leitungen für Telefon, Rundfunk/TV und sonstige Medien, Klingel- und Gegensprechanlagen, Brandschutz- oder Brandmeldeanlagen, Alarmanlagen etc. Gehört zum Vertragsobjekt eine Garage, müssen auch die zur Versorgung der Garage notwendigen Installationsarbeiten erbracht sein, sofern nicht für die Garage eine getrennte Fälligkeitsvereinbarung getroffen wird. Fertiggestellt sein muss auch die Elektro-Rohinstallation des Gemeinschaftseigentums, etwa für Treppenhaus- und Flurbeleuchtung, Außenbeleuchtung, Heizungs- und Aufzugsanlage. Die Anbringung der nunmehr flächendeckend vorgeschriebenen Rauchmelder wird man nicht zur Rohinstallation der Elektroanlagen rechnen können, anders allerdings die bei einer kabelgebundenen Rauchmeldeanlage erforderlichen Leitungen. h) Siebter Baufortschrittsabschnitt: Fenstereinbau einschließlich Verglasung Dieser Vomhundertsatz umfasst nunmehr ausschließlich den Einbau der Fenster 414 einschließlich Verglasung. Im Gegensatz zur früheren Formulierung „Fertigstellung der Schreiner- und Glaserarbeiten“ ist davon ausdrücklich nur noch der Einbau der Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Fenster erfasst, nicht mehr sonstige Schreinerarbeiten oder Türen; diese gehören zur Bezugsfertigkeitsrate.568 Dabei spielt es aufgrund der geänderten Formulierung mittlerweile keine Rolle mehr, ob die Fenster in Holz, Kunststoff oder Metall ausgeführt werden.569 415

Zu den erforderlichen Leistungen dieser Rate sind auch bodentiefe Fenster, Fenstertüren, Balkon- und Terrassentüren zu rechnen, nicht jedoch sonstige Ausstattungen, die gegebenenfalls in Glas ausgeführt werden, wie etwa die Errichtung eines Wintergartens, einer Balkonverglasung oder eines Glasvordachs. i) Achter Baufortschrittsabschnitt: Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten

416

Mit dieser Rate wird die Fertigstellung des Innenputzes mit Ausnahme von Beiputzarbeiten abgegolten. Die hierfür erforderlichen Arbeiten können in Wohn- und Geschäftsräumen erst nach Abschluss der Rohinstallation erfolgen, weil die Leitungen dort regelmäßig unter Putz verlegt werden. Unter den Begriff der Beiputzarbeiten sind in diesem Zusammenhang kleinere Putzarbeiten nach Einbau der Fenster und Türzargen zu fassen. Die Beiputzarbeiten sind in der achten Rate bewusst ausgenommen, um diese Rate auch dann fällig stellen zu können, wenn Fenster und Türen noch nicht eingebaut sind.

417

Trockenbauarbeiten gehören auch dann nicht zum erforderlichen Leistungsinhalt, wenn sie den Innenputz ersetzen (z.B. bei einer in Gipskarton ausgeführten Deckenabhängung).570 j) Neunter Baufortschrittsabschnitt: Estrich

418

Zum Abruf dieses Vomhundertsatzes müssen alle erforderlichen Estricharbeiten im Vertragsanwesen, bei Wohnungs- und Teileigentum im jeweiligen Sondereigentum sowie im Gemeinschaftseigentum, gegebenenfalls samt Verbund-, Trenn- oder Dämmschichten (Trittschalldämmung, Wärmedämmung), fertiggestellt sein. Sofern durch Wahl eines anderen Fußbodenaufbaus ein Estrich nicht verlegt wird, entfällt diese Rate. Der hierauf entfallende Vomhundertsatz ist nach § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV auf die übrigen Vomhundertsätze zu verteilen. k) Zehnter Baufortschrittsabschnitt: Fliesenarbeiten im Sanitärbereich

419

Umfasst sind die nach Baubeschreibung bzw. Bauträgervertrag geschuldeten Fliesenarbeiten in Bad- und WC-Räumen. Zum Leistungsumfang gehören neben dem Aufbringen der Fliesen selbst u. a. auch die Vorbereitung des Untergrundes, Dämmungs- und Abdichtungsarbeiten, Abdichten von Dehnungsfugen und Rohrdurchführungen, Anbringung von Kantenschutzprofilen und Verfugen. 568 Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 77; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 252. 569 Basty, DNotZ 1997, 284 (287). 570 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 514.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Vom Wortlaut ausdrücklich nicht erfasst sind Fliesenarbeiten in anderen Räu- 420 men, etwa Anbringung eines Fliesenspiegels in der Küche, Verlegung von Bodenfliesen in Wohnräumen und Fluren oder auf dem Balkon. Diese Fliesenarbeiten werden mit der Bezugsfertigkeitsrate abgegolten, bei Balkonen etc. gegebenenfalls auch erst mit der Fertigstellungsrate. l) Elfter Baufortschrittsabschnitt: Bezugsfertigkeit, Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe aa) Bezugsfertigkeit Hierfür muss das Vertragsobjekt soweit fertiggestellt sein, dass dem Erwerber oder 421 einem künftigen Bewohner oder Benutzer zugemutet werden kann, die Wohnung (die Geschäftsräume, Praxisräume etc.) zu beziehen bzw. zu benutzen.571 Dafür ist erforderlich, dass das Bauwerk in seiner Funktion als Wohn- oder Geschäftsgebäude genutzt werden kann. Damit müssen die für das Bewohnen bzw. Benutzen des Objekts notwendigen Einrichtungen fertiggestellt und funktionsbereit sein, insbesondere Sanitär- und Heizungseinrichtungen. Weiterhin muss ein zumutbarer und sicherer Zugang zum Objekt bestehen. Die Außenanlagen müssen dagegen noch nicht fertiggestellt sein.572 Ob die Voraussetzungen für die Bezugsfertigkeit vorliegen, ist anhand objektiver 422 Kriterien nach der Verkehrsanschauung zu bestimmen. Die bloße Erklärung des Veräußerers, seiner Auffassung nach liege Bezugsfertigkeit vor, kann hierfür nicht ausreichend sein. Entscheidend ist das tatsächliche Vorliegen eines entsprechenden Bautenstandes; dies gilt übrigens auch für die anderen MaBV-Raten. Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit der Benutzer dürfen nicht mehr beste- 423 hen, etwa durch noch nicht vorhandene Treppengeländer oder Balkonbrüstungen, fehlende Beleuchtung, provisorische Zugänge, nicht gesicherte Bodenöffnungen oder eventuelle gesundheitsschädliche Verhältnisse (z.B. Ausdünstungen, Raumfeuchtigkeit, nicht zumutbare Bautätigkeit im Gebäude). Nach einer Entscheidung des OLG Hamm573 dürfen weiterhin noch ausstehende Arbeiten außerhalb der vertraglichen Wohnung die Nutzung durch den Erwerber nur unerheblich beeinträchtigen; erhebliche Belästigungen durch Lärm oder Dreck müssten ausgeschlossen sein. Solange das Bauvorhaben insgesamt noch „eine Großbaustelle darstelle“, sei die Bezugsfertigkeit einer einzelnen Wohnung zu verneinen. Auch hier wird man im Einzelfall unter dem Aspekt der Zumutbarkeit eine Einordnung vornehmen müssen. Bauschutt und Baumaterial müssen aus den veräußerten Räumlichkeiten entfernt sein. Wiederum nach der Zumutbarkeit zu beurteilen ist, ob noch Material oder Bauschutt im Treppenhaus oder auf Fluren eines Wohnhaus vorhanden sein dürfen. Dies wird teilweise bejaht, sofern dadurch ein sicherer und zumutbarer Zugang nicht beeinträchtigt wird.574 571 572 573 574

OLG Hamm v. 23.10.2003 – 21 U 58/03, BeckRS 2004, 00822 = BauR 2004, 690. OLG Hamm v. 23.10.2003 – 21 U 58/03, BeckRS 2004, 00822 = BauR 2004, 690. OLG Hamm v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, BeckRS 2007, 13355 = BauR 2007, 1737. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 519.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

424

Die Zumutbarkeit des Bezugs setzt regelmäßig insbesondere voraus: Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage (auch außerhalb der Heizperiode, die bloße Zusage der Inbetriebnahme der Heizung bis zum Beginn der Heizperiode reicht nicht aus), Funktionsfähigkeit der Warm- und Kaltwasserversorgung sowie Abwasserentsorgung, ordnungsgemäßer Anschluss an sonstige vereinbarte Versorgung (Elektrizität, Gas, Telefon, Medien), Einbau von Türen und Fenstern (einschließlich Wohnungsabschlusstüren und Haustüre), Erstellung aller erforderlichen Anschlüsse für die Küche, Fertigstellung der Wohn- und Schlafräume, betriebsbereite Sanitäreinrichtungen, Erstellung der wesentlichen Maler- und Tapezierarbeiten, Bodenbeläge, Funktionsfähigkeit der Treppenhaus- und Flurbeleuchtung sowie Klingelanlage. Dabei müssen bei einer Wohnung oder einem Wohnhaus alle Wohnräume bewohnbar sein; sind ein oder mehrere Wohnräume noch nicht bewohnbar fertiggestellt, liegt gerade noch keine „Bezugsfertigkeit“ vor. Gehört zum Leistungsumfang eine Aufzugsanlage, ist gegebenenfalls nach objektiven Kriterien zu prüfen, ob die Benutzung des Vertragsobjekts auch ohne funktionierenden Aufzug bereits zumutbar ist. Im Einzelfall kann hier nach der Lage der Wohnung in einem unteren oder oberen Stockwerk differenziert werden. Regelmäßig wird man allerdings einen funktionierenden Aufzug als Voraussetzung der Bezugsfertigkeit einordnen.

425

Die Erstellung der Außenanlagen gehört nicht zur Bezugsfertigkeit, ein zumutbarer Zugang muss jedoch vorhanden sein. Auch oberirdische Stellplätze, Carports oder (Fertig-)Garagen müssen nicht fertiggestellt sein.575 Ebenfalls nicht erforderlich ist die Fertigstellung des Außenputzes, dieser wird mit der elften Rate „Fassadenarbeiten“ abgegolten, die bereits im Ratenkatalog der MaBV nach der Bezugsfertigkeitsrate angeordnet ist.

426

Neben kleineren Restarbeiten hindern auch unwesentliche Mängel, von denen keine besonderen Gefahren für den Benutzer ausgehen, den Eintritt der Bezugsfähigkeit nicht. Allerdings darf auch hier durch die noch auszuführenden Restarbeiten bzw. noch zu beseitigenden Mängel die Funktionsfähigkeit nicht erheblich beeinträchtigt oder eingeschränkt werden.

427

Sofern nach dem Bauträgervertrag nicht die schlüsselfertige Errichtung geschuldet ist, sondern nur ein bestimmter Ausbauzustand, und die Restarbeiten durch den Erwerber selbst auszuführen sind (Eigenleistungen des Erwerbers, „Ausbauhaus“), tritt an Stelle der Bezugsfertigkeit im vorstehend definierten Sinne der vertraglich vereinbarte Ausbauzustand. Hier sollte im Vertrag ausdrücklich klargestellt werden, nach Abschluss welcher vom Bauträger zu erbringen Leistungen dem Erwerber der Besitz am Vertragsobjekt eingeräumt wird. bb) Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe

428

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut wird die Rate Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe fällig. Die Rate soll demnach gleichzeitig gegen Einräumung des Besitzes am Vertragsgegenstand geleistet werden. Diese Vorgabe der Leistungserbringung Zug-um575 OLG Hamm v. 3.11.1994 – 21 W 16/92, DNotI-Report 1995, 52.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Zug erweist sich – wie generell beim Immobilienkaufvertrag – auch hier als in der Praxis nur schwer umsetzbar. Eine echte Zug-um-Zug-Leistung wäre nur im Rahmen einer Barzahlung beim Übergabetermin denkbar. Eine solche wird neben den allgemeinen Bedenken, die sich bei Barzahlung größerer Beträge ergeben können, regelmäßig an zwei Umständen scheitern: Zum einen wird zum Schutz des Globalgläubigers zumeist vereinbart, dass alle Leistungen des Erwerbers ausschließlich auf ein bei diesem geführtes Bausonderkonto erfolgen dürfen; Direktzahlungen an den Bauträger haben aufgrund der getroffenen Vereinbarung und/oder einer Abtretung der Kaufpreisansprüche an den Globalgläubiger häufig keine Erfüllungswirkung. Zum anderen wird ein den Kaufpreis des Erwerbers finanzierendes Kreditinstitut, das aufgrund der im Rahmen der Finanzierungsvollmacht eingeschränkten Zweckerklärung gehalten ist, Zahlungen nur direkt auf das Bausonderkonto vorzunehmen, dem Erwerber einen entsprechenden Barbetrag nicht aushändigen. Die Gefahr einer missbräuchlichen Mittelverwendung wäre zu groß. Sofern beim Übergabetermin nicht Vertreter beider Banken mitwirken sollen, die die zehnte Rate „im Aktenkoffer“ übergeben bzw. entgegennehmen, wird man hier auf praktikable Wege des Leistungsaustausches zurückgreifen müssen, die sich jedoch vom Modell der Zugum-Zug-Abwicklung mehr oder weniger entfernen. Als Möglichkeiten einer echten Leistungserbringung Zug-um-Zug vorgeschlagen 429 werden etwa die Übergabe eines Schecks gegen Besitzeinräumung, wofür allerdings regelmäßig nur ein Verrechnungsscheck zur Zahlung auf das beim Globalgläubiger geführte Bausonderkonto in Frage kommt,576 oder die Einzahlung dieser Rate auf ein Notaranderkonto, wobei der Notar angewiesen wird, die Auszahlung erst nach Besitzübergabe vorzunehmen. Zum Nachweis der erfolgten Besitzübergabe kann dann ein von beiden Seiten unterzeichnetes Übergabeprotokoll dienen; werden bei der Übergabe Mängel oder noch vorzunehmende Restarbeiten festgestellt, muss dem Erwerber die Möglichkeit eingeräumt werden, einen ausreichenden Einbehalt zu machen, der dann wieder an ihn zurück zu leisten ist.577 Beide Varianten haben sich in der Praxis bislang nicht durchgesetzt. Mit der Zahlung per Verrechnungsscheck ergeben sich weitere Probleme, etwa wenn der Scheck gesperrt wird oder die Einlösung mangels Kontodeckung scheitert. Da der Zahlungsfluss erst bei Einlösung erfolgt, liegt hier zudem noch keine echte Leistungserbringung vor. Die Abwicklung einer einzelnen Rate über ein Notaranderkonto, wodurch zusätzliche Gebühren entstehen,578 wird vielfach von den Beteiligten als übertriebener Aufwand abgelehnt. Vorgeschlagen wird in diesem Zusammenhang auch eine Kompromisslösung über die Vorlage einer schriftlichen Auszahlungsverpflichtung der (finanzierenden) Bank des Erwerbers an den Bauträger, wonach sich die Bank verpflichtet, 576 Die auf Scheckformularen übliche Zahlungsanweisung „Zahlung an Überbringer“ muss dabei gestrichen und die Gutschrift/Verrechnung ausschließlich auf das Bausonderkonto zugelassen werden, Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 528; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 331; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 163. 577 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 528, der auch einen Formulierungsvorschlag hierzu bietet. 578 § 34 GNotKG i. V. m. Anlage 2, KV Nr. 25300, regelmäßig entsteht eine 1,0 Gebühr je Auszahlung.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

die Zahlung der Rate nach erfolgter Besitzübergabe durchzuführen.579 Allerdings liegt auch hier bei Übergabe noch keine echte Leistungserbringung vor. 430

Mangels geeigneter, in der Bauträgerpraxis etablierter Zahlungsverfahren erfolgt die Lösung dieses Problems häufig dadurch, dass der Bauträger durch Besitzübergabe ohne gleichzeitige Entgegennahme der zehnten Rate in einem gewissen Rahmen in Vorleistung geht. Dem Erwerber wird der Besitz eingeräumt, dieser erbringt im Anschluss daran die Zahlung nach Rechnungsstellung.

431

Teilweise wird versucht, diese Vorleistung durch Vereinbarung einer geeigneten Sicherheit zugunsten des Bauträgers, etwa Stellung einer Bankbürgschaft oder vorherige Zahlung der Rate auf ein Treuhandkonto abzusichern. Diese Konstruktionen führen aber im Ergebnis wieder dazu, dass der Erwerber zu einer Vorleistung verpflichtet wird: Dieser verliert durch die Vorauszahlung oder die Bürgschaft in gewissem Rahmen die Verfügungsmacht über den jeweiligen Betrag, wodurch ihm das Geltendmachen von Zurückbehaltungsrechten erschwert werden kann. Im Ergebnis sind solche Konstruktionen daher regelmäßig abzulehnen, zumindest muss bei der Gestaltung dringend darauf geachtet werden, dass Rechte des Erwerbers hierdurch nicht beeinträchtigt werden können. Letztlich ist in diesem Zusammenhang auch noch zu bedenken, dass der Bauträger, der ja noch Eigentümer des Vertragsgegenstands ist und sein Eigentum erst nach vereinbarungsgemäßer Zahlung verliert, auch hierdurch noch über eine regelmäßig als ausreichend zu beurteilende Sicherheit verfügt. cc) Besitzübergabe

432

Besitzübergabe bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Sachherrschaft. Mit Übergabe der Haus- und Wohnungsschlüssel geht in der Regel der Besitz über, auch dann, wenn der Erwerber einen der übergebenen Schlüssel dem Bauträger wieder überlässt, damit dieser noch ausstehende Restarbeiten innerhalb der Wohnung vornehmen kann. Dies genügt wohl auch dann, wenn noch provisorische Schlösser eingebaut sind, weil die vorgesehene Zentralschließanlage noch nicht installiert wurde. Ausgehändigt werden müssen regelmäßig alle vorhandenen Schlüssel zum Objekt; werden Schlüssel vom Bauträger zurückbehalten, ist eine Besitzübergabe nicht erfolgt.580 Nicht erforderlich ist, dass der Erwerber selbst zu diesem Zeitpunkt einzieht bzw. den Mieter oder sonstigen Benutzer einziehen lässt.

433

Üblicherweise wird im Bauträgervertrag vereinbart, dass zusammen mit der Besitzübergabe auch Nutzungen, Lasten, Gefahren sowie die Verkehrssicherungspflichten auf den Erwerber übergehen. Dem Erwerber wird damit gestattet, das Vertragsobjekt selbst zu nutzen oder die Nutzung durch Dritte zu erlauben, insbesondere das Vertragsobjekt zu vermieten. Ist das Vertragsobjekt bereits vermietet, stehen dem Erwerber ab diesem Zeitpunkt die Mieteinnahmen zu. Gleichzeitig ist der Erwerber fortan verpflichtet, die Lasten des Vertragsgegenstands zu tragen. Hierzu gehören 579 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 331. 580 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 525.

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Schiffner

VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

insbesondere die gegenüber der Eigentümergemeinschaft zu leistenden monatlichen Zahlungen (Wohngeld, Betriebskostenvorauszahlung, Beitrag zur Instandhaltungsrücklage) sowie die Grundsteuer. Im Ergebnis entspricht daher der Besitzübergang dem wirtschaftlichen Übergang des Vertragsobjekts, während die Eigentumsumschreibung im Grundbuch dann nur noch die formale Umsetzung der Eigentumsverschaffungsverpflichtung und endgültige eigentumsrechtliche Zuordnung darstellt. Vereinbarungen, die laufende Kosten der genannten Art bereits vor Besitzübergabe 434 auf den Erwerber abwälzen sollen oder zu einem vorzeitigen Gefahrenübergang führen, widersprechen den gesetzlichen Vorgaben des Kauf- und Werkvertragsrechts gemäß §§ 446, 644 BGB und sind daher AGB-rechtlich höchst bedenklich. Regelmäßig wird auch der Erwerber erst bereit sein, laufende Kosten zu tragen, wenn ihm die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich des Vertragsgegenstandes eingeräumt wurde. m) Zwölfter Baufortschrittsabschnitt: Fassadenarbeiten Die Leistungspflicht umfasst alle Arbeiten an der Außenfassade bzw. den Außen- 435 wänden des Gebäudes nach Rohbaufertigstellung. Neben dem Außenputz sind damit auch Wärmedämmung und gegebenenfalls der Außenanstrich umfasst. Wird bei Klinkermauerwerk die Außenfassade bereits mit dem Rohbau fertiggestellt, entfällt diese Rate und ist nach § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV auf die übrigen Raten zu verteilen. Wird dagegen erst nach Rohbauerrichtung eine Verblendung mit Klinkern oder aus sonstigem Material angebracht, gehören diese Leistungen zu den Fassadenarbeiten. Der Umstand, dass die Rate „Fassadenarbeiten“ im Leistungskatalog der MaBV nach 436 der Bezugsfertigkeitsrate genannt wird, enthält keine verbindliche Vorgabe dafür, zu welchem Zeitpunkt im Bauablauf diese Arbeiten erbracht werden müssen. Häufig wird die Außenfassade bereits vor Bezugsfertigkeit fertiggestellt. Für das Vorliegen der Bezugsfertigkeit wiederum muss der Außenputz noch nicht aufgebracht bzw. die Außenfassade noch nicht fertiggestellt sein581 (hierzu vorstehend C Rz. 425). n) Dreizehnter Baufortschrittsabschnitt: Vollständige Fertigstellung aa) Vollständige Fertigstellung Die letzte Rate nach MaBV setzt vollständige Fertigstellung voraus. Das Objekt ist 437 erst dann vollständig fertiggestellt, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen einschließlich Außenanlagen, Gartenanlagen und Garagen erbracht sind. Sind mehrere Objekte Vertragsgegenstand, etwa eine Wohnung innerhalb einer WEG-Anlage und eine auf einem anderen Grundstück zu errichtende Garage, müssen alle Objekte fertiggestellt sein. Zur vollständigen Leistungserbringung gehört insbesondere auch, dass sämtliche noch ausstehenden Restarbeiten erbracht sind, selbst wenn es sich dabei nur noch um geringfügige Arbeiten handeln sollte, sowie eventuelle bei der 581 Anders OLG Hamm v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, BeckRS 2007, 13355 = BauR 2007, 1737.

Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Abnahme festgestellte Mängel (sog. Protokollmängel) ordnungsgemäß beseitigt sind.582 438

Zu den im Rahmen der Fertigstellungsrate zu erbringenden Werkleistungen zählen alle Arbeiten, die nicht im Rahmen der übrigen Raten zu erbringen und für das Vorliegen der Bezugsfertigkeit nicht erforderlich sind. Regelmäßig fallen hierunter die Vornahme kleinerer Abschlussarbeiten, deren Fehlen im Rahmen der Bezugsfertigkeit als zumutbar eingeordnet werden konnte, zum Beispiel die Fertigstellung der Spenglerarbeiten, soweit nicht bereits bei der Rate „Dachflächen und Dachrinnen“ zu erbringen, wie etwa Kamineinblechungen oder Abschlüsse. Ferner zählen hierzu die endgültige Herstellung der Außen- und Gartenanlagen, Anpflanzungen, Wege, Zufahrten, Kfz-Stellplätze, Carports, Garagen, Kinderspielplatz, Mülltonneneinhausung oder -stellplätze, Zaunanlagen, Garten- und Zufahrtstore, Außenbeleuchtung und Vordächer etc. Wurden zur Besitzübergabe Provisorien errichtet, müssen diese durch den vertraglich geschuldeten Leistungsgegenstand ersetzt sein. Können Arbeiten im Außenbereich witterungsbedingt nicht durchgeführt werden, kann die Fertigstellungsrate erst nach Wetterbesserung und ordnungsgemäßer Durchführung abgerufen werden.

439

Bei Wohnungs- und Teileigentum kommt es für die Fertigstellung zunächst darauf an, dass das jeweils veräußerte Sondereigentum sowie Gemeinschaftseigentum, welches dem Erwerber zur alleinigen Sondernutzung zugewiesen ist (also insbesondere Gegenstand eines dem Erwerber eingeräumten Sondernutzungsrechts ist), fertiggestellt ist. Darüber hinaus muss jedoch auch sonstiges Gemeinschaftseigentum fertiggestellt sein, das nicht ausschließlich einem anderen Erwerber dienen soll (also insbesondere einem anderen Erwerber zur Sondernutzung zugewiesen ist). Neben den Arbeiten an Gebäudeteilen und Einrichtungen, die dem Erwerber zur Alleinnutzung zustehen, müssen also auch die Arbeiten am sonstigen „echten Gemeinschaftseigentum“ abgeschlossen sein.

440

Ist Vertragsgegenstand ein noch zu vermessendes Grundstück oder ein Miteigentumsanteil an einem zu vermessenden Grundstück, stellt sich weiter die Frage, ob für die Fertigstellung auch die ordnungsgemäße Vermessung erforderlich ist, gegebenenfalls samt Beurkundung der Messungsanerkennung. Dies ist unter Verweis auf den Wortlaut der MaBV, der ausschließlich auf die Fertigstellung der Baumaßnahmen abstellt, nicht jedoch auf sonstige Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb, richtigerweise abzulehnen. Letztendlich kommt es auf diese Einschätzung jedoch nicht an, da vom Bauträger neben der ordnungsgemäßen Errichtung des Bauwerks auch die Verschaffung des Eigentums am Vertragsgegenstand geschuldet wird, deren Voraussetzung wiederum die Vermessung ist. Liegen die Voraussetzungen hierfür bei Fälligkeit der letzten Rate nicht vor, steht dem Erwerber regelmäßig ein Zurückbehaltungsrecht zu, das zumindest die Höhe der letzten Rate umfasst.583

582 OLG Düsseldorf v. 30.9.2002 – 21 U 16/02, BauR 2003, 93. 583 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 536.

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Schiffner

VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Neben der objektiven Fertigstellung ist als weitere Voraussetzung der Fälligkeit der 441 Schlussrate auch die erfolgte Abnahme des Vertragsobjekts erforderlich. Hierzu finden sich zwar in der MaBV keine Vorgaben, jedoch gilt in diesem Zusammenhang das zivilrechtliche Leitbild des Werkvertragsrechts, wonach Voraussetzung für die vollständige Zahlung des Werklohns die Abnahme ist, vgl. § 641 BGB.584 Mit der Reform des Bauvertragsrechts ist diese Verweisung in das Werkvertragsrecht in § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich angeordnet. Solange die Abnahme als abschließender Akt nicht erfolgt ist, steht dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu. Die MaBV als gewerberechtliche Regelung kann diese grundlegenden Prinzipien des Zivilrechts nicht verdrängen. Die Fertigstellungsrate nach MaBV entspricht der Schlusszahlung im Werkvertragsrecht und setzt daher eine ordnungsgemäß erfolgte Abnahme voraus. In diesem Zusammenhang wird teilweise diskutiert, ob der Erwerber einen An- 442 spruch auf Erteilung einer Schlussrechnung gegen den Bauträger hat, wie dieser im Werkvertragsrecht häufig besteht. Dieser Anspruch wird auch beim Bauträgervertrag aus der Betreuerstellung des Bauträgers gegenüber dem Erwerber abgeleitet, wonach der Werkunternehmer zur Erstellung einer nachvollziehbaren und prüfbaren Schlussabrechnung verpflichtet sei.585 Allerdings kommt eine solche Schlussrechnung regelmäßig nur dann in Betracht, wenn es über den vereinbarten Festpreis hinaus tatsächlich etwas abzurechnen gibt, also insbesondere, wenn es in Folge einer Kaufpreisabänderungsvereinbarung oder durch Sonderwünsche oder Eigenleistungen zu einer Abweichung vom vereinbarten (vorläufigen) Kaufpreis kommt. Wird dagegen ausschließlich der vertraglich vereinbarte Festpreis abgerufen, besteht kein Bedürfnis für eine Schlussrechnung: In diesem Fall sind ja alle erforderlichen Vereinbarungen zum Leistungsinhalt und dessen Vergütung bereits im Bauträgervertrag getroffen worden. Besteht dagegen ein tatsächliches Bedürfnis für eine Abrechnung, wird man das Vorliegen einer abschließenden und nachprüfbaren Schlussrechnung als Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten Rate bejahen müssen.586 Ein gewissenhafter Bauträger wird die korrekte Abrechnung der Sonderpositionen ohnehin im Rahmen der Zahlungsaufforderung für die Schlussrate vornehmen. Wurden Sonderwünsche oder zusätzliche Leistungen vom Erwerber unmittelbar – 443 gegebenenfalls unter bloßer Vermittlung des Bauträgers – direkt an ausführende Handwerker vergeben, liegen die dafür anfallenden Kosten außerhalb des Bauträgervertrags. Die Fälligkeit dieser Zahlungen richtet sich nach dem einzelnen Werkvertrag im Verhältnis zwischen Erwerber und beauftragtem Unternehmen. Wird dabei eine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit nicht getroffen, tritt diese nach Abnahme der jeweiligen Werkleistung ein (§ 641 Abs. 1 BGB). Auch zur Fertigstellungsrate wird teilweise vorgeschlagen, diese über ein Notar- 444 anderkonto abzuwickeln, um damit einen ordnungsgemäßen Leistungsaustausch zu

584 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 241. 585 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 242. 586 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 551; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 241.

Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

gewährleisten.587 Letztlich sind es jedoch in den meisten Fällen wohl überwiegend die Interessen des Bauträgers, sich vor Einbehalten wegen vermeintlicher Mängel zu schützen, die solchen Gestaltungswünschen zugrunde liegen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang bereits das für jede Verwahrung erforderliche Vorliegen eines berechtigten Sicherungsinteresses, das sich hier unter Hinweis auf die ansonsten erfolgende Vorleistung des Bauträgers (Besitzübergabe vor vollständiger Kaufpreiszahlung) gegebenenfalls noch bejahen ließe. Problematisch ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen die Auszahlung an den Bauträger erfolgen darf. Hier ist nach den bereits dargestellten Grundsätzen zu beachten, dass Vereinbarungen, die letztlich zu einer Beeinträchtigung von Leistungsverweigerungsrechten des Erwerbers führen können, AGB-rechtlich bedenklich und damit regelmäßig unwirksam sind. Die seitens der Bauträger gerne gewünschte Vereinbarung, wonach eine Auszahlung erfolgen darf, wenn die vollständige Fertigstellung durch Sachverständigengutachten bestätigt wird, ist unter dem Aspekt des Erwerberschutzes jedenfalls als unzureichend einzuordnen. Hier würde der Sachverständige letztlich die Entscheidung vornehmen, ob dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht zusteht oder nicht; diese Entscheidung haben im Streitfalle jedoch die Gerichte zu treffen. Macht man die Auszahlung von einer Zustimmung des Erwerbers oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung abhängig, bietet dies dem Bauträger keinen Schutz davor, dass sich die Auszahlung der Schlussrate an ihn durch vermeintliche Mängel oder wegen offensichtlicher „Kleinigkeiten“ in ungerechtfertigter Weise verzögert. Die Abwicklung über ein Notaranderkonto bietet damit nur in der Hinsicht Schutz, dass die letzte Rate bereits frühzeitig sicher auf dem Anderkonto liegt und damit eventuelle spätere finanzielle Schwierigkeiten des Erwerbers nicht zu einem Zahlungsausfall führen können. 445

Insgesamt sollte mit derartigen, rechtlich eher unsicheren Zahlungsvereinbarungen zurückhaltend umgegangen werden. Denn generell ist der Erwerber, der einen Kaufpreisteil auf ein Notaranderkonto einzahlen muss, hinsichtlich etwaiger Zurückbehaltungsrechte schlechter gestellt, als derjenige, der schlicht die Zahlung ablehnen kann. Unter diesem Aspekt sind auch Gestaltungsvorschläge entstanden, die dem Erwerber zwar das Recht einräumen, die Schlussrate zu hinterlegen, ihn hierzu jedoch nicht verpflichten.588 bb) Vorliegen von Mängeln

446

Der Begriff der Fertigstellung setzt grundsätzlich die ordnungsgemäße Beseitigung sämtlicher bis zur Zahlung bekannt gewordener Mängel und Vornahme sämtlicher erforderlicher Restarbeiten voraus.589 Diese Einschätzung kann sich jedoch für den Bauträger als unbefriedigend darstellen, wenn dieser wegen geringer Mängel oder Restarbeiten die Fertigstellungsrate, reduziert um einen ausreichenden Betrag zur Behebung der noch vorhandenen Fehler, nicht anfordern darf. In diesem Zusammenhang lässt sich anführen, dass der Erwerber ja durch das Zurückbehaltungsrecht aus 587 Umfassend dargestellt bei Meyer, RNotZ 2006, 497 (511). 588 Meyer, RNotZ 2006, 497 (516); Brambring, DNotZ 1999, 381 (392). 589 OLG Hamm v. 29.5.2007 – 21 U 73/06, BauR 2008, 1152 = NZBau 2007, 715; OLG Düsseldorf v. 30.9.2002 – 21 U 16/02, BauR 2003, 93.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

§ 641 Abs. 3 BGB, das ihm einen Einbehalt in Höhe von regelmäßig dem Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten gewährt, ausreichend geschützt sein sollte. Nach mittlerweile wohl h. M. ist zumindest die Beseitigung aller wesentlicher Pro- 447 tokollmängel erforderlich, damit Fertigstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 MaBV vorliegt.590 Erst später festgestellte Mängel sollen danach die Fälligkeit der Fertigstellungsrate nicht hindern, auch wenn es sich dabei um wesentliche Mängel handelt. Eine nähere Einordnung trifft Basty, der dabei auf die Unterschiede zwischen gewerberechtlichem Fertigstellungsbegriff (enge Auslegung, Abstellen auf objektive Leistungserbringung, Vorrang des Gewährleistungsrechts) und dem zivilrechtlichen Fertigstellungsbegriff (in Abhängigkeit von den vertraglichen Regelungen, regelmäßig bei Abnahmereife) eingeht.591 Letztlich wird man bei einer vergleichenden Bewertung zum Schutz des Erwerbers 448 regelmäßig zu dem Ergebnis kommen, dass dem Erwerber beim Vorliegen wesentlicher Mängel grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der letzten Rate zusteht. Nach den zivilrechtlichen Vorgaben muss das Werk zumindest abnahmereif sein, was es bei Vorliegen wesentlicher Mängel gerade nicht ist. Dabei bleibt es den Beteiligten unbenommen, Vereinbarungen hinsichtlich eventuell vorhandener Mängel zu treffen und die Angelegenheit damit zu regeln. Wird eine solche Vereinbarung getroffen, erübrigt sich die gegebenenfalls schwierige Einordnung, ob ein wesentlicher oder nur ein unwesentlicher Mangel vorliegt. cc) Restarbeiten, Einbehalt Grundsätzlich werden die MaBV-Raten mit Fertigstellung des jeweiligen Leistungs- 449 inhalts fällig, auch wenn die Arbeiten gegebenenfalls mit Mängeln behaftet sind. Ein Verbot, beim Vorliegen von Mängeln Zahlungen des Erwerbers entgegenzunehmen, beinhaltet die MaBV gerade nicht. Die MaBV als gewerberechtliche Regelung greift insoweit nicht in das zivilrechtliche Gewährleistungsrecht ein. Etwas anderes kann in diesem Zusammenhang nur dann gelten, wenn die Mängel als so gravierend einzuordnen sind, dass nach objektiver Beurteilung eine Fertigstellung des jeweiligen Bautenstands gerade nicht vorliegt, dann liegen die Voraussetzungen für die Anforderung der jeweiligen Rate nicht vor. Allerdings bestehen beim Vorliegen von Mängeln nach dem Zivilrecht Zurück- 450 behaltungsrechte des Erwerbers, weshalb der Erwerber berechtigt ist, einen angemessenen Teil der fälligen Rate einzubehalten, bis die Mängel beseitigt sind. Ein solcher Einbehalt kann auch bei einer späteren Rate erfolgen, wenn sich herausstellt, dass die mit einer bereits bezahlten Rate abgegoltenen Leistungen mangelhaft sind. Hinsichtlich der Höhe des Einbehalts bestehen keine ausdrücklichen gesetzli590 OLG Hamm v. 29.5.2007 – 21 U 73/06, BauR 2008, 1152 = NZBau 2007, 715; OLG Naumburg v. 1.7.1999 – 3 U 57/98, IBR 1999, 532 m. Anm. Booz; OLG Hamm v. 24.9.1993 – 12 U 175/92, DNotI-Report 1994, 6 = MittBayNot 1994, 427; i.E. ähnlich Blank, Bauträgervertrag, Rz. 223; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 164. 591 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 543 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

chen Vorgaben. In § 641 Abs. 3 BGB wird die Bestimmung getroffen, dass der Besteller bis zur Beseitigung eines Mangels die Zahlung eines „angemessenen Teils der Vergütung“ verweigern kann, wobei als angemessen in der Regel „das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten“ definiert wird. Um die weitere Abwicklung das Vertrags nicht zu gefährden, wird als Einbehalt bei vorhandenen Mängeln überwiegend das Doppelte bis das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt.592 451

Dieses Zurückbehaltungsrecht steht dem Erwerber unabhängig davon zu, ob die jeweiligen Mängel bei der Abnahme erkannt (Protokollmängel) oder erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt werden. In beiden Fällen ist das Interesse des Erwerbers, seinen Mängelbeseitigungsanspruch durch Einbehalt zu sichern, als vorrangig zu bewerten. Die Schlussrate an sich wird zwar fällig, wenn es sich bei den Mängeln nicht um wesentliche Mängel handelt, gleichzeitig ist jedoch der Erwerber aus den werkvertraglichen Grundsätzen zum Einbehalt berechtigt.

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Sind noch Restarbeiten vorzunehmen, wird man regelmäßig zu dem Ergebnis kommen, dass die Schlussrate „Fertigstellung“ noch nicht fällig ist. Diese setzt im Rahmen der „vollständigen Fertigstellung“ ja gerade voraus, dass keine Arbeiten mehr vorzunehmen sind. Zu einem anderen Ergebnis kann man in diesem Zusammenhang allenfalls dann kommen, wenn noch vorzunehmende geringfügige Restarbeiten sich eher als Mangel, denn als ausstehende Arbeiten darstellen. Dies kann jedoch nur in Ausnahmenfällen und bei wirklich geringfügigen Restarbeiten gelten; hier ist dann jedenfalls nach den dargestellten Kriterien ein Einbehalt zulässig. Die wesentlichen Leistungen müssen allerdings vollständig erbracht sein.593 o) Wegfall von Gewerken

453

Zum Wegfall von Gewerken trifft § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV die Regelung, wonach der auf die weggefallene Leistung entfallende Vomhundertsatz „anteilig auf die übrigen Abschlagszahlungen zu verteilen“ ist. Ein solcher Wegfall von Leistungen des Ratenkatalogs kann im Wesentlichen durch zwei Umstände entstehen. Zum einen gibt es Fälle, in denen eine bestimmte „Katalogleistung“ für das jeweilige Bauvorhaben bautechnisch nicht erforderlich ist, z.B. wenn die Außenfassade als Klinkermauerwerk bereits mit der Rohbauerrichtung fertiggestellt wird und damit die zwölfte Rate „Fassadenarbeiten“ entbehrlich wird. Zum anderen können die Beteiligten Eigenleistungen des Erwerbers vereinbaren, die dazu führen, dass das als Eigenleistung vereinbarte Gewerk aus der Leistungspflicht des Bauträgers herausgenommen wird und damit die jeweilige Gegenleistung entfällt.

592 Bis zur Änderung von § 641 Abs. 3 BGB durch das Forderungssicherungsgesetz m. W. v. 1.1.2009 durch G. v. 23.10.2008 (BGBl. I, S. 2022) betrug der regelmäßige Einbehalt noch das Dreifache der Beseitigungskosten. 593 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 240; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 559.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Für die Verteilung des jeweiligen Vomhundertsatzes auf die weiteren Raten bestehen 454 grundsätzlich zwei Möglichkeiten:594 Zum einen kann die Verteilung auf alle anderen Raten erfolgen, einschließlich auch der ersten Rate.595 Alternativ wird vertreten, die Formulierung „auf die übrigen Raten“ sei dahingehend auszulegen, dass die Verteilung nur auf die zeitlich späteren Raten erfolgen solle. Werden Eigenleistungen des Erwerbers erst zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart, nachdem bereits Raten fällig wurden, sind nach dieser zweiten Auffassung nur die künftigen Raten entsprechend anzupassen.596 Aufgrund dieser obergerichtlich nicht geklärten Frage sollte mit vertraglichen Ver- 455 einbarungen zur Verteilung des Vomhundertsatzes auf die übrigen Raten zurückhaltend umgegangen werden. Hier könnte eine genaue Festlegung, die nicht der vom entscheidenden Gericht vertretenen Auffassung entspricht, zu einer Unwirksamkeit des gesamten Ratenplans führen. Aus Sicht des Vertragsgestalters sicherer ist damit der Hinweis auf das Entfallen des jeweiligen Vomhundertsatzes und die Verteilung auf die übrigen Raten nach § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV. Die konkrete Umsetzung der Verteilung bleibt damit dem Bauträger überlassen. Der wegfallende Vomhundertsatz ist anteilig auf die übrigen Raten zu verteilen, al- 456 so nach wohl überwiegender Meinung im Verhältnis der jeweiligen Vomhundertsätze zueinander und nicht etwa linear mit einem festen Bruchteil. Der korrigierte Vomhundertsatz für die übrigen Raten ergibt sich damit, wenn man den ursprünglichen Vomhundertsatz bezogen auf die gesamte Vertragssumme mit 100 geteilt durch die Summe der Vomhundertsätze ohne das entfallende Gewerk multipliziert, also z.B. bei Entfall der Fliesenarbeiten (2,8 %): 1. Rate (Baubeginn): 30,0 % korrigierte 1. Rate (Baubeginn): 30,0 % × (100 : 97,2) = 30,86 % korrigierte 2. Rate (Rohbaufertigstellung): 28,0 % × (100 : 97,2) = 28,81 % usw. 97,2 ist dabei die Summe der MaBV-Vomhundertsätze bezogen auf die gesamte 457 Vertragssumme, abzüglich der 2,8 % für die entfallenden Arbeiten (hier: Fliesenarbeiten (2,8 %), also 100 – 2,8 = 97,2). Eventuell auftretende Rundungsdifferenzen

594 Die noch in der Vorauflage vertretene Auffassung, wonach der Wert erbrachter Eigenleistungen bei der Schlussrate abzuziehen sei, während die anderen Raten unverändert bleiben, vgl. Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., B Rz. 115, wird aufgrund des eindeutigen Wortlauts der MaBV wohl nicht mehr zu vertreten sein. 595 So die wohl überwiegende Meinung, Blank, Bauträgervertrag, Rz. 264; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 567. 596 Nach Blank, Bauträgervertrag, Rz. 264, ist danach zu differenzieren, ob die Vereinbarung, die zum Wegfall von Leistungen führt, bereits bei Vertragsschluss erfolgt (dann Verteilung auf alle Raten) oder später (dann Verteilung auf die restlichen Raten).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

sind bei den Beträgen zu berücksichtigen. Insgesamt darf die Summe aller korrigierten Raten nicht mehr ergeben, als den vereinbarten Gesamtkaufpreis.597 458

Teilweise wird auch vertreten, den Vomhundertsatz für die wegfallende Rate linear auf die übrigen Raten zu verteilen, also beispielweise zu je 1/5 oder 1/6 (je nach Anzahl der verbleibenden Raten). Hierfür wird angeführt, dass die MaBV eine konkrete Vorgehensweise zur Berechnung nicht vorgibt.598 Dieser Auffassung kann man nur die in der MaBV vorgegebene Gewichtung entgegenhalten, wonach bestimmte Gewerke grundsätzlich mit einem höheren Abschlag abgegolten werden sollen, andere dagegen mit einem niedrigeren. Diese Systematik würde durch ein gleichmäßiges Verteilen des wegfallenden Vomhundertsatzes nicht mehr konsequent eingehalten. Solange die Verteilung nicht dazu führt, dass eine MaBV-widrige Vorleistung zu erfolgen hätte, wird man aufgrund des Fehlens einer konkreten Vorgabe zur Berechnung jedoch auch eine solche Verteilung als zulässig einordnen können. 3. Ratenplan bei zu sanierenden Altbauten a) Voraussetzungen der Anwendbarkeit der MaBV

459

Nach § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV gilt der Ratenplan des § 3 MaBV „entsprechend“, wenn das Bauvorhaben einen Altbau betrifft, insbesondere also bei Sanierung und Modernisierung eines Altbaus. Werden ein Bestandsgebäude oder Wohnungen aus einem solchen veräußert, wobei bloß geringfügige Renovierungsarbeiten vorzunehmen sind, fällt dies nicht in den Anwendungsbereich der MaBV. Hier liegt der Schwerpunkt ganz überwiegend im Bereich des Kaufrechts, das dann ausschließlich zur Anwendung kommt. Diese Abgrenzung findet sich nunmehr auch in der gesetzlichen Definition des Bauträgervertrags in § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB wieder, wonach ein Bauträgervertrag bei einer Bestandsimmobilie nur bei einem „Umbau“ vorliegt, womit bloße Renovierungsarbeiten für die Qualifikation als Bauträgervertrag nicht ausreichend sind. Ausgehend vom Schutzzweck der MaBV, den Erwerber bei aus Elementen des Werkvertrags und des Kaufvertrags zusammengesetzten Verträgen vor ungesicherten Vorausleistungen zu bewahren, kann das Verhältnis des Wertes der Werkleistungen zur Vertragssumme einen Anhaltspunkt für die Abgrenzung im jeweiligen Einzelfall bieten. Hier eine feste Grenze zu ziehen, stellt sich als schwierig dar und kann nicht pauschal erfolgen. In einer Entscheidung des BayObLG wurde etwa ein Modernisierungsanteil von ca. 11 % des Gesamtkaufpreises als nicht ausreichend erachtet, um daraus eine Anwendbarkeit der MaBV abzuleiten.599 Ungeachtet dieser Einschätzung kann dieser Entscheidung jedenfalls entnommen werden, dass ein Bau597 Weitere Berechnungsbeispiele siehe Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 568; nähere Ausführungen zur Anpassung der Raten nach der Gegenauffassung (Verteilung des Vomhundertsatzes für das entfallende Gewerk auf die zeitlich nachfolgenden Raten) macht Blank, Bauträgervertrag, Rz. 264 ff. 598 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 569 f. 599 BayObLG v. 1.10.2004 – 3 Z BR 129/04, BayObLGZ 2004, 278 = MittBayNot 2005, 304; die Entscheidung erging in einem Haftungsprozess gegen den Notar, bei dem diesem vorgeworfen wurde, den Beteiligten nicht zu einem Vertrag unter Einbeziehung der Vorgaben der MaBV geraten zu haben.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

vorhaben, das zur Anwendbarkeit der Makler- und Bauträgerverordnung führt, bei „Vereinbarung lediglich geringfügiger Renovierungsarbeiten oder bloßer Schönheitsreparaturen, so dass die kaufvertraglichen Elemente die werkvertraglichen Teile des Rechtsgeschäfts ganz in den Hintergrund treten lassen,“ regelmäßig nicht vorliegt. Künftig wird der Fokus bei der Abgrenzung verstärkt auf den Begriff des „Umbaus“ in § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB zu richten sein. § 3 MaBV setzt ein „Bauvorhaben“ voraus. Auch Altbaumodernisierungen, die nicht 460 der Baugenehmigung bedürfen, können ein Bauvorhaben darstellen. Maßgebend ist, ob die geschuldeten Arbeiten bei einer Gesamtbetrachtung von Bedeutung für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung oder die Erneuerung des Gebäudes sind. Zu denken ist dabei etwa an Fälle, bei denen Zwischenwände herausgenommen oder neu errichtet werden, eine umfangreiche Dachsanierung vorgenommen wird oder erhebliche Veränderungen an der Haustechnik erfolgen, etwa bei Neuinstallation der Heizungs- oder Sanitäranlage oder der Stromversorgung. Umso tiefer in die Gebäudekonstruktion oder Gebäudetechnik eingegriffen wird, umso eher ist die Anwendbarkeit der MaBV zu bejahen. b) „Entsprechende“ Anwendung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV Liegen die Voraussetzungen für eine Sanierung bzw. Modernisierung nach MaBV vor, 461 ist der Ratenplan auf das Sanierungsvorhaben entsprechend anzuwenden. „Entsprechend“ bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Ratenplan wie im Gesetz vorgesehen, insbesondere ohne inhaltliche Abänderung umzusetzen ist. Insoweit sind die Vorgaben der MaBV als zwingend einzuordnen. Modifizierungen betreffend die Ratenhöhe oder die Voraussetzungen für deren Fälligkeit sind damit unzulässig. Auf den tatsächlichen Wert der jeweils vorzunehmenden Arbeiten im Vergleich zum Gesamtaufwand kommt es dabei, wie auch beim Neubau, nicht an, solange dadurch keine Vorleistung des Erwerbers entsteht (nachfolgend C Rz. 463). Eine teilweise gewünschte, einzelfallbezogene Anpassung der Raten an die Besonderheiten des jeweiligen Bauvorhabens ist aus Gründen der Rechtssicherheit und zum Schutz des Erwerbers abzulehnen.600 Für eine anderweitige Auslegung bietet der Wortlaut der MaBV keinen Spielraum. 462 Zwar wird damit in Kauf genommen, dass es durch starre Anwendung der Höchstsätze des Ratenplans gegebenenfalls zu vorübergehenden wirtschaftlichen Nachteilen des Bauträgers kommen kann, insbesondere wenn der Wert der Altbausubstanz deutlich über den Höchstsätzen der dafür abrufbaren Raten liegt. Diese Folge des Ratenkatalogs kann jedoch auch bei Neubauvorhaben eintreten, insbesondere wenn bei entsprechend teurer Lage des Grundstücks der Grundstückswert im Verhältnis zum Wert der Bauleistungen deutlich höher anzusetzen ist, als dies nach der Systematik der MaBV der Fall ist. Diese Nachteile werden im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutz der Erwerber durch die Vorgabe einheitlicher Höchstsätze hingenommen. 600 OLG Frankfurt v. 21.12.2005 – 4 U 168/04, BeckRS 2006, 12605; Kutter in Heckschen/ Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 133; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 579; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 996.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

463

Zu beachten ist weiterhin, dass auch bei Altbausanierungen die MaBV-Raten Höchstsätze für die jeweils abrufbaren Abschlagszahlungen vorgeben, die aufgrund des Vorleistungsverbots im Einzelfall gegebenenfalls nach unten anzupassen sind. Bleibt also der Wert der zu übernehmenden Altbausubstanz deutlich hinter den Höchstsätzen des § 3 Abs. 2 MaBV zurück, sind die hierauf entfallenden Raten entsprechend nach unten zu korrigieren. Eine Anpassung der Raten nach oben kommt dagegen unter keinen Umständen in Frage. c) Besonderheiten beim Ratenplan

464

Kennzeichnend für eine Altbausanierung ist es, dass (1) Teile der Bausubstanz des bestehenden Gebäudes nach entsprechender Prüfung der weiteren Verwendbarkeit unverändert oder nur geringfügig modernisiert übernommen werden, (2) Teile der Bausubstanz des Bestandsgebäudes zwar übernommen, jedoch hierfür wesentlich verändert oder modernisiert werden müssen, und (3) Teile des Gebäudes, Haustechnik u. ä. neu errichtet oder installiert werden. Im Ergebnis ist damit nach dem Umfang der vorzunehmenden Arbeiten zu differenzieren und danach eine Einordnung der Arbeiten innerhalb des Ratenkatalogs der MaBV zu treffen.

465

Nach § 3 Abs. 3 Satz 4 MaBV darf nach „entsprechender“ Anwendung des Ratenplans der „hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen“ mit Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV abgerufen werden. Damit können die Raten für die bereits in der Altbausubstanz enthaltenen Gewerke (z.B. Erdarbeiten, Rohbau, Dacheindeckung) bereits nach Eintritt der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen angefordert und entgegengenommen werden, unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt bereits mit den Sanierungsarbeiten begonnen wurde, oder nicht.601 Sind also z.B. Estricharbeiten nicht erforderlich, weil der vorhandene Estrich unverändert übernommen werden kann, kann die hierauf entfallende Rate unabhängig vom Beginn der Baumaßnahme nach allgemeiner Fälligkeit abgerufen werden. Denn die Leistung „Estrich“ wird insoweit bereits mit der Altbausubstanz erbracht. Dies gilt entsprechend für alle Gewerke, denen in der MaBV Abschlagszahlungen zugeordnet werden, sofern diese bei der jeweiligen Altbausanierung vollständig entfallen.

466

Eine anteilige Verteilung dieser Vomhundertsätze auf die übrigen Raten entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV ist in diesen Fällen nicht erforderlich. Die unterschiedliche Behandlung ist darin begründet, dass bei der Altbausanierung die für die Anforderung des Vomhundertsatzes erforderliche Leistung bereits „als im Altbau enthalten“ erbracht ist (und daher nach allgemeiner Fälligkeit in voller Höhe abgerufen werden darf), wohingegen bei Entfallen eines Gewerkes bei einem Neubauvorhaben keine zu vergütende Leistung des Bauträgers vorliegt (und damit der entfallende Vomhundertsatz auf die übrigen Raten zu verteilen ist).

467

Auch die erste Rate „Beginn der Erdarbeiten“ setzt nicht den tatsächlichen Beginn der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten voraus. Diese Auffassung wird zwar 601 OLG Hamm v. 19.6.2002 – 11 U 4/02, MittBayNot 2003, 53.

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teilweise unter dem Aspekt, hier sei die erste Rate als „Beginn der Bauarbeiten“ zu definieren, vertreten, dabei wird jedoch die in der MaBV-Novelle 1997 vorgenommene bewusste Abwendung von der früheren Rechtslage durch Aufnahme des § 3 Abs. 2 Satz 4 in der jetzigen Fassung verkannt. Bis zur Novelle durfte der Bauträger Zahlungen tatsächlich erst bei Beginn der Bauarbeiten entgegen nehmen, dies wurde durch die Änderung bewusst korrigiert.602 Bei einem Bauträgervertrag, der einen Altbau betrifft, darf die erste Rate bereits angefordert werden, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind; der Beginn von Modernisierungsarbeiten ist nicht erforderlich.603 Dies gilt auch dann, wenn beim jeweiligen Sanierungsvorhaben tatsächlich Erd- 468 arbeiten in größerem Umfang erforderlich sein sollten: Denn die erste Rate ist nicht – wie die sonstigen Vomhundertsätze – von der Fertigstellung der erforderlichen Erdarbeiten abhängig. Vielmehr sollen damit die bereits vorhandenen Werte (Grundstück, Planung etc.) abgegolten werden. Bei einem Neubauvorhaben wird bei der Fälligkeit der ersten Rate zwar auf die Erdarbeiten als Beginn der eigentlichen Bautätigkeit abgestellt, weil erst mit der Bautätigkeit damit begonnen wird, vor Ort einen greifbare Wertsteigerung auf dem Weg vom unbebauten Grundstück zum geschuldeten Gebäude zu schaffen. Beim Altbauobjekt sind dagegen mit der Altbausubstanz schon bauliche Werte vorhanden, deren Erwerb nach Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen ausreichend abgesichert ist. Hinsichtlich der zweiten Rate „Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmerer- 469 arbeiten“ ist die Fälligkeit danach zu beurteilen, ob im Rahmen der Sanierung der Rohbau einschließlich Dachstuhl im Wesentlichen unverändert übernommen werden kann oder nicht. Im ersteren Fall, wenn also keine größeren Eingriffe oder Veränderungen am Rohbau (tragende Wände, Treppen, tragende Deckenkonstruktion) oder der Dachkonstruktion vorgenommen werden müssen, kann diese Rate bereits nach Eintritt der Grundvoraussetzungen für die Fälligkeit angefordert werden. Erfolgen dagegen im Rahmen der Sanierung wesentliche, substanzielle Eingriffe in diese Bauteile (z.B. Entfernung und Neuerrichtung des Treppenhauses, Veränderungen an tragenden Wänden oder Außenmauern) oder werden erhebliche Veränderungen oder Ergänzungen vorgenommen (z.B. Teilabbruch, bauliche Erweiterung), wird diese Rate erst nach Fertigstellung der vorzunehmenden Maßnahmen fällig. Zur zwölften Rate „Fassadenarbeiten“ gehört insbesondere der bei Altbausanierun- 470 gen häufig umgesetzte Wärmeschutz, etwa durch Anbringung einer entsprechenden Wärmedämmung an der Außenfassade.

602 Vgl. hierzu Begründung der Bundesregierung zur Änderungsverordnung vom 14.2.1997, BR-Drucksache 1004/96. 603 OLG Hamm v. 19.6.2002 – 11 U 4/02, MittBayNot 2003, 53; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 588; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 995; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 172.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

4. Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a.F.) a) Regelungsinhalt und Ziel des § 650m Abs. 2 BGB 471

Durch das Forderungssicherungsgesetz604 wurde unter anderem § 632a BGB a.F. um den insbesondere auch für Bauträgerverträge besonders bedeutenden Abs. 3 ergänzt. Mit der Reform des Bauvertragsrechts605 ist die dort getroffene Regelung nunmehr in § 650m BGB verortet, inhaltliche Änderungen haben sich insoweit jedoch nicht ergeben. Gemäß § 650m Abs. 3 BGB, der über § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB auch beim Bauträgervertrag gilt, hat der Werkunternehmer bei einem Vertrag, der die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, „dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung“ zu leisten. Voraussetzung hierfür ist weiterhin, dass der Besteller ein Verbraucher ist. Es handelt sich dabei um eine Sicherheit zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung,606 nicht um eine Sicherheit für eventuelle Gewährleistungsansprüche, die nach ordnungsgemäßer Fertigstellung entstehen oder entdeckt werden.

472

Zweck der Sicherheit ist es, grundsätzlich alle Ansprüche abzusichern, die durch eine unzureichende Vertragserfüllung des Unternehmers entstehen können, insbesondere dann, wenn die erbrachte Leistung hinter der vertraglich vereinbarten zurückbleibt. Im Schutzbereich enthalten sind damit alle Ansprüche des Auftraggebers bzw. beim Bauträgervertrag des Erwerbers wegen Mängeln des Vertragsgegenstands, Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit, verspäteter Herstellung, etc. Umfasst sind damit etwa Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschäden (§§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB), Minderung (§ 638 BGB), Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB) oder Aufwendungsersatz (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB). Gerade auch für den Fall einer Insolvenz des Werkunternehmers soll dem Erwerber damit eine Sicherheit für zusätzliche Aufwendungen eingeräumt werden, die dadurch entstehen können, dass das Vertragsobjekt nicht rechtzeitig fertiggestellt wird, der Erwerber Mängel beseitigen lassen oder die Fertigstellung selbst vornehmen muss.607

473

Durch das gesetzgeberische Ziel der umfassenden Absicherung von Erwerber- bzw. Bestelleransprüchen durch unzureichende oder verspätete Leistungserbringung werden neben den gesetzlichen auch vertraglich vereinbarte Ansprüche von der Fertig-

604 Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG), BGBl. 2008 I, S. 2022 (redaktionelle) Berichtigung vom 12.12.2008, BGBl. 2008 I, S. 2582, in Kraft getreten zum 1.1.2009. 605 Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtliche Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017 (BGBl I, S. 969); diese Änderungen treten zum 1.1.2018 in Kraft. 606 Basty, Forderungssicherungsgesetz und Bauträgervertrag, DNotZ 2008, 891 (893). 607 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 4 Rz. 6; Basty, DNotZ 2008, 891 (893).

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stellungssicherheit erfasst, etwa Ansprüche auf pauschalen Schadensersatz oder vereinbarte Vertragsstrafen. Bei der Regelung handelt es sich nicht um zwingendes Recht,608 womit eine abwei- 474 chende individualvertragliche Vereinbarung grundsätzlich zulässig wäre. Jedoch stellt der Regelungsinhalt des § 650m Abs. 2 (§ 632a BGB a.F.) insgesamt einen wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken des Werkvertragsrechts unter Beteiligung eines Verbrauchers dar,609 sodass eine abweichende Vereinbarung im Formularvertrag als unangemessene Benachteiligung i., S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bzw. Beschränkung von Leistungsverweigerungsrechten gemäß § 309 Nr. 2 BGB und damit regelmäßig als unzulässig einzuordnen sein dürfte. In der Bauträgerpraxis, die auf einheitlichen Vertragswerken aufbaut, ist die zusätzliche Sicherheit nach § 650m BGB daher grundsätzlich zu beachten und umzusetzen. Ausgehend vom Wortlaut und der gesetzgeberischen Intention der Vorschrift ist die 475 Fertigstellungssicherheit in allen einschlägigen Fällen anzuwenden, auch wenn im Einzelfall, etwa beim Erwerb eines Altbaus mit vorzunehmenden Sanierungs- oder Modernisierungsarbeiten oder bereits weitgehend fertiggestellten Objekten (sog. „Nachzüglerfälle“) das kaufvertragliche Element deutlich in den Vordergrund rückt. Sobald der Kaufpreis nicht als Einmalzahlung, sondern in Raten bezahlt wird, ist die Anwendbarkeit gegeben. Dies gilt auch dann, wenn durch den Bautenstand des Vertragsobjekts nur noch eine Aufspaltung in zwei Raten erfolgt, etwa eine „Hauptrate“ nach Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen und Bezugsfertigkeit sowie eine Schlussrate nach vollständiger Fertigstellung der dann noch zu erbringenden Leistungen. Auch in diesen Fällen ist bei Anforderung der Hauptrate die Sicherheit zu stellen bzw. der Einbehalt zu machen.610 Nach § 650m Abs. 2 Satz 2 (§ 632a Abs. 3 Satz 2 BGB a.F.) erhöht sich die zu stellen- 476 de Sicherheit u.a. um weitere 5 Prozent des zusätzlichen Vergütungsanspruchs, wenn sich der Vergütungsanspruch um mehr als 10 Prozent erhöht, z.B. durch Änderungen oder Ergänzungen. Entsprechendes gilt für eine Erhöhung des Vergütungsanspruchs infolge einer Anordnung des Verbrauchers nach den §§ 650b und 650c BGB. Die Bemessungsgrundlage „vereinbarte Gesamtvergütung“ ist dabei gleichzusetzen mit der im Bauträgervertrag vereinbarten Gesamtvergütung bzw. Vertragssumme einschließlich Grund- und Bodenanteil.611 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts „Gesamtvergütung“ und der dem Bauträgerrecht zugrundeliegenden Prinzipien kommt hier die zur früheren Formulierung in § 632a BGB a.F. (dort noch „Vergütungsanspruch“) teilweise geforderte Reduktion der Sicherheit612 auf 5 % der Vergütung für die tatsächlichen Bau- und Werkleistungen nicht mehr in Frage. Neben diese gesetzgeberische Klarstellung treten ergänzend folgende Erwägungen: Beim Bauträgervertrag werden zugunsten des rechtssicheren, jedoch starren Systems von 608 609 610 611 612

Monreal, DNotZ 2015, 173 (177). Everts, MittBayNot, 2009, 190 (192). Everts, MittBayNot, 2009, 190 (192). Wagner, ZfBR 2009, 312 (314); Everts, MittBayNot, 2009, 190 (192). Etwa von Jeep, notar 2008, 384 (385).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

einheitlichen Höchstsätzen im Einzelfall Wertverschiebungen hingenommen, die durch die Abweichung der tatsächlichen Kosten für Grundstücks- und Werkleistungen entstehen können. Diese Abweichungen können im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden, wenn Ausgangspunkt für die einzelnen Vomhundertsätze oder hier den Sicherungseinbehalt die Gesamtvergütung ist. Eine Aufspaltung des Vergütungsanspruchs hinsichtlich der Werkleistungen und des Grundstücksanteils kommt bei einem derart einheitlichen Vertragswerk mit einer einheitlichen Vergütung nicht in Frage, auch nicht im Rahmen der Fertigstellungssicherheit.613 b) Art der Sicherheitsleistung 477

Nach § 232 BGB ist eine zu leistende Sicherheit grundsätzlich durch Hinterlegung, Verpfändung oder Hypothek zu leisten, ersatzweise durch eine Bürgschaft. § 650m Abs. 3 (§ 632a Abs. 4 BGB a.F.) gewährt dem Unternehmer zusätzlich zu diesen Möglichkeiten weitere Varianten, wie die Sicherheit zu leisten ist, und räumt ihm insoweit ein Wahlrecht ein. Der Unternehmer kann bestimmten, ob die Sicherheit nach § 232 BGB, durch Einbehalt bei der ersten Rate, durch Leistung einer Garantie oder eines sonstiges Zahlungsversprechens eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers erbracht wird. Von der Stellung der Sicherheit gemäß § 232 BGB durch Hinterlegung, Verpfändung oder Hypothek wird in der Bauträgerpraxis kein Gebrauch gemacht. Eine solche wäre jedoch grundsätzlich zulässig, da § 650m Abs. 2 und 3 (§ 632a Abs. 3 und 4 BGB a. F.) die Möglichkeiten der Bewirkung der Sicherheit erweitert614 und nicht eine abschließende Sonderregelung trifft. aa) Allgemeines

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Eine Regelung zur Art der Sicherheit ist als wesentlicher Bestandteil in den jeweiligen Vertrag aufzunehmen. Dies bedeutet nicht, dass der Unternehmer sich bereits vor Vertragsschluss auf die jeweilige Art festlegen muss. Möchte er sich seine Wahlmöglichkeit erhalten und die Entscheidung erst zu einem späteren Zeitpunkt fällen, ist im Vertrag eine entsprechende Regelung aufzunehmen, die beide Varianten beinhaltet und dem Bauträger die Entscheidung hierüber überlässt. Spätestens bei Anforderung der ersten Rate muss die Entscheidung jedoch getroffen sein und dem Erwerber mitgeteilt werden, damit dieser gegebenenfalls den Einbehalt machen kann. Wird die Sicherheit nach Abs. 4 gestellt, muss dem Erwerber die entsprechende Erklärung spätestens bei Anforderung der ersten Rate ausgehändigt sein.

479

Nach der Rechtsprechung zu § 632a BGB a.F., die wohl uneingeschränkt Fortgeltung beanspruchen kann, ist der Bauträger verpflichtet, im Vertrag auf die gesetzliche Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit nach § 650m BGB hinzuweisen, weil der Verbraucher ohne einen entsprechenden Hinweis von der Geltendmachung seines Rechts auf diese Sicherheitsleistung abgehalten werden könnte.615 Wird im Bauträ613 Basty, DNotZ 2008, 891 (893). 614 Palandt/Sprau, § 632a Rz. 21; Everts, MittBayNot, 2009, 190 (193). 615 BGH v. 8.11.2012 – VII ZR 191/12, DNotZ 2013, 197 = NJW 2013, 219.

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

gervertrag nur eine Fälligkeitsregelung ohne Hinweis auf die Fertigstellungssicherheit getroffen, stellt dies einen Verstoß gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dar. Vor diesem Hintergrund ist auch in den Fällen, in denen das Wahlrecht des Bauträgers im Vertrag noch nicht ausgeübt werden soll, in geeigneter Weise auf die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung durch Einbehalt oder Bürgschaft hinzuweisen und zu regeln, wie in beiden Varianten die Sicherheit gestellt wird. Ein Wechsel der Sicherheit zu einem späteren Zeitpunkt ist nach dem Wortlaut der 480 Vorschrift nicht ausgeschlossen, auch im Übrigen finden sich keine überzeugenden Gründe, warum dies nicht zulässig sein sollte. Die Situation stellt sich dabei vergleichbar mit dem Sicherheitenwechsel nach § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV dar. Praktisch relevant ist ein solcher Austausch der Sicherheiten jedoch nur in Fällen, in denen dem Erbwerber zunächst der Einbehalt bei der ersten Rate gestattet wird und später eine Bürgschaft nach § 650m Abs. 3 (§ 632a Abs. 4 BGB a. F.) gestellt werden soll. In diesen Fällen werden die zunächst einbehaltenen 5 % des Kaufpreises fällig, sobald die alternative Sicherheit ordnungsgemäß erbracht wurde. Kommt diese Möglichkeit in Betracht, sollte dies im Vertrag dargestellt und insbesondere darauf hingewiesen werden, dass nach Stellung der Bürgschaft der Einbehalt zu leisten ist, um dem Erwerber bereits eine entsprechende Bereitstellung seiner Finanzierungsmittel zu ermöglichen.616 Die an sich denkbare Variante in die andere Richtung, bei der dem Unternehmer nach zunächst erfolgter Stellung einer Bürgschaft gegen Rückzahlung von 5 % der ersten Rate die Bürgschaftserklärung wieder zurück zu gewähren wäre, ist in wirtschaftlicher Hinsicht uninteressant und daher nicht praxisrelevant. Eine Hinterlegung der Sicherheit auf einem Notaranderkonto kommt auch unter 481 dem Aspekt der Anwendung des § 232 BGB nicht in Betracht.617 „Hinterlegung“ im Sinne dieser Bestimmung ist ausschließlich die Hinterlegung nach den landesrechtlichen Hinterlegungsgesetzen.618 Hinterlegungsstellen sind regelmäßig die Amtsgerichte. Auch diese Variante ist aufgrund des damit verbundenen Aufwands nicht praxisrelevant. bb) Einbehalt bei der ersten Rate, § 650m Abs. 2 Satz 3 BGB (§ 632a Abs. 3 Satz 3 BGB a.F.) Nach Wahl des Unternehmers bzw. hier des Bauträgers kann die Sicherheit dadurch 482 erbracht werden, dass der Erwerber „die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält“. Da die Sicherheit bereits bei der ersten Abschlagszahlung geleistet werden muss, ist bei dieser Variante dafür Sorge zu tragen, dass der Erwerber bei der ersten MaBV-Rate einen Einbehalt in Höhe von 5 % der Gesamtvergütung macht. Der Erwerber zahlt damit im Standardfall anstelle des für die erste Rate zulässigen Höchstsatzes von 30,0 % nur 25,0 % und behält 5,0 %

616 Everts, MittBayNot, 2009, 190 (193). 617 Everts, MittBayNot, 2009, 190 (193). 618 Die bis dahin geltende bundesrechtliche Hinterlegungsordnung ist mit Wirkung zum 1.12.2010 außer Kraft getreten.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

des Gesamtkaufpreises als Sicherheit ein. Ist Vertragsgegenstand ein Erbbaurecht, verringert sich die erste Rate von 20,0 % auf 15,0 %. 483

Hat der Bauträger bei Beurkundung des Bauträgervertrags sein Wahlrecht bereits zugunsten des Einbehalts (Realsicherheit) ausgeübt, wird dies regelmäßig im Ratenkatalog nach MaBV berücksichtigt. Durch diese „Integration in die Grundstücksrate“ wird die Stellung der Sicherheit faktisch zu einer weiteren allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzung gemacht, denn die erste Rate darf nur abgerufen werden, wenn die Sicherheit gleichzeitig durch die erfolgte Anpassung der Ratenhöhe gestellt wird.619 cc) Bürgschaft, Garantie, Zahlungsversprechen, § 650m Abs. 3 (§ 632a Abs. 4 BGB a.F.)

484

Alternativ zum Einbehalt kann die Sicherheit auch durch „eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen“ eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Die Sicherheit muss so ausgestaltet sein, dass sie werthaltig ist und dem Erwerber einen jederzeitigen Zugriff erlaubt.620 Regelmäßig erfolgt dies durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen und unbefristeten Bankbürgschaft in Form einer sog. Erfüllungsbürgschaft. Beschränkungen oder Einschränkungen innerhalb der Bürgschaftserklärung führen regelmäßig dazu, dass sie den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt und damit als Sicherheit nicht geeignet ist.621 Die Formulierung der Bürgschaftserklärung sollte sich daher möglichst nahe am Gesetzestext orientieren, um eine eventuelle Unwirksamkeit und die damit verbundenen Nachteile zu vermeiden.

485

Erfolgt die Zahlungsabwicklung insgesamt nicht nach § 3 Abs. 2 MaBV, sondern gegen Stellung einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV (näher hierzu C Rz. 506 ff.) ist zu beachten, dass hierfür in § 650m BGB (§ 632a BGB a. F.) keine Ausnahme vorgesehen ist. Damit ist auch bei dieser Vorgehensweise die Fertigstellungssicherheit durch Einbehalt oder Bürgschaft zu erbringen. Als Sicherheit nach § 650m Abs. 3 BGB (§ 632a Abs. 4 BGB a. F.) käme die MaBV-Bürgschaft zwar grundsätzlich in Frage, weil diese Bürgschaft nach der Rechtsprechung zumindest teilweise auch Mängelansprüche sichert;622 hiervon erfasst sind jedenfalls Ansprüche im Zusammenhang mit Mängeln, die bei der Abnahme erkannt werden (hierzu C Rz. 516 ff.).623 Von der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht mehr abgedeckt werden allerdings eventuelle Ansprüche wegen verspäteter Herstellung des Vertragsgegenstands, etwa Ersatz von Verzögerungsschäden, pauschalierte Schadensersatzansprüche oder Vertragsstrafen. Da auch solche Ansprüche nach § 650m BGB Abs. 2 (§ 632a Abs. 3 BGB a. F.) gesichert werden müssen, ist hierfür eine eigene Bürgschaft nach § 650m Abs. 3 BGB (§ 632a Abs. 4 BGB a. F.) zu stellen, die diese mit umfasst. Grundsätzlich denkbar wäre auch eine einheitliche Bürgschaft, die ausdrücklich sowohl § 7 MaBV also auch den Siche619 620 621 622

Monreal, DNotZ 2015, 173 (181). MünchKomm-BGB/Busche, § 632a Rz. 24. Basty, DNotZ 2008, 891 (894). BGH v. 21.1.2003 – XI ZR 145/02, DNotZ 2004, 43; BGH v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, DNotZ 2003, 11; BGH v. 24.9.1998 – IX ZR 371/97, NJW 1999, 55. 623 Basty, DNotZ 2008, 891 (898).

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VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

rungszweck der Fertigstellungssicherheit umfasst. Dies müsste in der Bürgschaftsurkunde eindeutig und unzweifelhaft zum Ausdruck kommen. Beachtet werden sollte bei dieser Vorgehensweise jedoch, dass damit ein einfacher Sicherheitentausch nicht möglich ist: Bei einem Wechsel zur Vorgehensweise nach § 3 MaBV könnte die Bürgschaft nicht ohne Weiteres zurückgefordert werden, weil diese immer noch als Fertigstellungssicherheit gebraucht wird. Hier wäre im Bauträgervertrag zu regeln, dass bei einem Wechsel zum Sicherungsmodell des § 3 MaBV die Rückgabe der Bürgschaft nach § 7 MaBV gegen Stellung einer den Anforderungen des § 650m Abs. 3 BGB (§ 632a Abs. 4 BGB a. F.) genügenden Fertigstellungsbürgschaft zu erfolgen hat. Einfacher zu handhaben ist in diesen Fällen regelmäßig die Stellung von zwei Bürgschaften, einer MaBV-Bürgschaft sowie einer Fertigstellungsbürgschaft nach § 650m BGB (§ 632a BGB a. F.). Im Zusammenhang mit dem grundsätzlichen Erfordernis der Aushändigung der 486 Bürgschaftsurkunde an den Erwerber stellt sich auch in diesem Zusammenhang die Frage, ob diese gegebenenfalls durch den Notar verwahrt werden kann. Die Interessen- und Rechtslage ist hier identisch zu beurteilen, wie bei der Bürgschaft nach § 7 MaBV (hierzu C Rz. 557 ff.). Der Bauträger hat regelmäßig ein Interesse an der Verwahrung der Bürgschaftserklärung durch den Notar, weil damit nach Wegfall des Sicherungsbedürfnisses eine vergleichsweise einfache und rasche Rückgabe an ihn und damit weiter an die ausgebende Bank erfolgen kann. Ansonsten müsste er gegebenenfalls mühsam und zeitaufwändig die Bürgschaftserklärungen von einer Vielzahl von Erwerbern zurückfordern, wobei jede Verzögerung die für die Bürgschaften anfallenden Kosten erhöht. Nach der Rechtsprechung zu § 7 MaBV darf der Erwerber bei notarieller Verwahrung der Bürgschaft jedoch nicht schlechter gestellt werden, als er bei eigenhändiger Aufbewahrung wäre, insbesondere dürfen eventuelle Zurückbehaltungsrechte nicht beeinträchtigt werden.624 Klarzustellen ist damit, dass die Verwahrung durch den Notar ausschließlich für den Erwerber erfolgt und dieser jederzeit berechtigt ist, die Herausgabe der Bürgschaft an sich oder einen Dritten zu verlangen. Erfolgt die Verwahrung durch den Notar, ist für die Rückgabe der Sicherheit an 487 den Bauträger bzw. die Bank die Zustimmung des Erwerbers erforderlich, für den die Bürgschaft treuhänderisch verwahrt wird. Die Zustimmung sollte zur sicheren Dokumentation schriftlich eingeholt werden. In diesem Zusammenhang werden seitens der Bauträger zur Vereinfachung des Ver- 488 fahrens und Vermeidung unnötiger Bürgschaftskosten teilweise Regelungen gewünscht, die eine Rückgabe der Bürgschaft auch dann ermöglichen, wenn der Erwerber auf Anfrage des Notars keine Reaktion zeigt. In Frage kommt hierfür eine bereits im Bauträgervertrag erklärte Zustimmung zur Rückgabe der Sicherheit durch den Notar, unter der Voraussetzung, dass der Erwerber auf eine entsprechende Ankündigung des Notars innerhalb einer vereinbarten Frist nicht reagiert (antizipierte Zu624 BGH v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, DNotZ 2007, 376 = NJW 2007, 1360 m. Anm. Vogel; eine obergerichtliche Entscheidung zur Verwahrung einer Sicherheit nach § 650m Abs. 3 BGB bzw. § 632a Abs. 4 BGB a. F. ist, soweit ersichtlich, noch nicht ergangen.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

stimmung). Vor dem Hintergrund der vorgenannten Rechtsprechung sind solche Gestaltungen jedoch nur mit Fingerspitzengefühl anzuwenden, es muss dabei stets sichergestellt sein, dass dem Erwerber hierdurch keine Nachteile entstehen, insbesondere keine Zurückbehaltungsrechte abgeschnitten oder beeinträchtigt werden. Überwiegend wird das Modell der antizipierten Zustimmung zur Rückgabe als zulässig erachtet,625 dabei sollte jedoch (1) eine ausdrückliche Vereinbarung hierzu im Bauträgervertrag getroffen werden, (2) der Notar nach Mitteilung des Bauträgers, wonach dessen Auffassung nach die Voraussetzungen für die Rückgewähr der Sicherheit vorliegen, den Erwerber hierüber informieren und (3) dabei ankündigen, dass er die Sicherheit zurückgeben werde, wenn innerhalb einer angemessenen Frist kein Widerspruch des Erwerbers erfolgt. 489

Um dem Erwerber ausreichend Zeit zur Prüfung zu geben, sollte die Widerspruchsfrist ausreichend lang vereinbart werden, vorgeschlagen wird überwiegend eine Frist von vierzehn Tagen. Erfolgt ein Widerspruch des Erwerbers gegen die Rückgabe, hat der Notar diese weiter zu verwahren, bis die schriftliche Zustimmung des Erwerbers oder eine gerichtliche Entscheidung zur Rückgabe vorliegt oder der Erwerber die Herausgabe an sich zur Verwertung der Sicherheit verlangt. c) Rückgewähr der Sicherheitsleistung

490

Der Erwerber ist zur Rückgabe der Sicherheit verpflichtet, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, also wenn das Vertragsobjekt rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel hergestellt ist. Dies wird regelmäßig bei vorbehaltloser Abnahme des fristgerecht fertiggestellten Werks der Fall sein. Die Rückgabe der Sicherheit erfolgt durch Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bzw. des Garantieversprechens oder durch Zahlung des bis dahin gemachten Einbehalts von 5,0 % des Kaufpreises. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Fertigstellung ist die Sicherheit regelmäßig zusammen mit Zahlung der MaBV-Schlussrate von 3,5 % zurückzugewähren.

491

Dabei ist zu beachten, dass die Sicherheit des § 650m BGB (§ 632a BGB a. F.) eine Erfüllungssicherheit darstellt, jedoch keine Gewährleistungssicherheit. Auf den Umstand, dass Mängel überhaupt nicht mehr auftreten können, darf demgemäß nicht abgestellt werden; ansonsten müsste die Sicherheit bis zum Ablauf der regelmäßig fünfjährigen Gewährleistungsfrist gestellt werden, da erst dann das Vorliegen von Mängelansprüchen sicher ausgeschlossen werden könnte.626

492

Weiterhin ist zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln zu differenzieren. Liegen wesentliche Mängel vor, kann eine Rückgabe der Sicherheit nicht verlangt werden, solange diese nicht beseitigt sind. Hier ist der eindeutige Wortlaut des § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a Abs. 3 BGB a. F.) zu beachten, wonach die Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel zu leisten ist. Solange eine solche Herstellung nicht vorgenommen wurde, besteht noch ein Sicherungsbedürfnis des Erwerbers. Dies gilt auch dann, wenn die gestellte Sicherheit wertmäßig deutlich 625 Monreal, DNotZ 2015, 173 (193); Basty, DNotZ 2008, 891 (899). 626 Everts, MittBayNot, 2009, 190 (194).

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Schiffner

VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

mehr beträgt, als das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten gemäß § 641 Abs. 3 BGB. Denn der Besteller ist berechtigt, die Sicherheit in Höhe von 5,0 % des Kaufpreises solange zu behalten, bis eine Herstellung ohne wesentliche Mängel erfolgt ist. Insoweit handelt es sich um einen Mindestbetrag, von dem nicht nach unten abgewichen werden kann. Anders stellt sich die Situation dar, wenn nur noch unwesentliche Mängel vorliegen. 493 In diesem Fall ist der Vertragsgegenstand „ohne wesentliche Mängel“ hergestellt. Damit kann der Sicherungsfall nicht mehr eintreten und die Rückgabe der Sicherheit verlangt werden. Gleichzeitig steht dem Erwerber jedoch aus § 641 Abs. 3 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von regelmäßig des Doppelten der voraussichtlichen Behebungskosten zu. Wurde die Fertigstellungssicherheit durch Einbehalt geleistet, ist damit nach Fertigstellung und Vorliegen von nur unwesentlichen Mängeln der Fertigstellungseinbehalt nach § 650m BGB (§ 632a BGB a. F.) zur Zahlung an den Bauträger fällig, allerdings abzüglich des Einbehalts für die Beseitigung der noch vorhandenen Mängel. In den Fällen, in denen die Fertigstellungssicherheit durch Bürgschaft geleistet 494 wird, kommt bei unwesentlichen Mängeln eine „teilweise Rückgabe“ der Bürgschaft nicht in Betracht. Der BGH hat im Zusammenhang mit Bürgschaften nach § 7 MaBV mehrfach entschieden, dass diese nicht nur Rückzahlungsansprüche sichern, sondern auch alle sonstigen Ansprüche des Erwerbers auf Geldersatz, die darauf beruhen, dass die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt. Umfasst sind damit insbesondere auch eventuelle Gewährleistungs- und Mängelansprüche.627 Es erscheint naheliegend, dass diese Grundsätze auch für die Fertigstellungsbürgschaft heranzuziehen sind. Insoweit kann man davon ausgehen, dass die Fertigstellungsbürgschaft oder -garantie nicht automatisch unwirksam wird, sobald die Abnahme ohne wesentliche Mängel erfolgt ist.628 Allerdings lässt sich auch in diesen Fällen ein Anspruch auf Rückgabe der Fertig- 495 stellungsbürgschaft bejahen, wenn dem Erwerber eine ausreichende Sicherheit hinsichtlich der Ansprüche auf Mängelbeseitigung verbleibt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Erwerber bei den von ihm noch zu leistenden Zahlungen, regelmäßig der Schlussrate in Höhe von 3,5 %, einen Einbehalt machen kann, der mindestens dem Doppelten der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entspricht. Besteht diese Möglichkeit nicht, weil der erforderliche Mängeleinbehalt den Betrag der Schlussrate übersteigt, oder nicht mehr, weil die Schlussrate bereits beglichen wurde, ist ein Anspruch auf Rückgabe der Fertigstellungssicherheit vor erfolgter Mängelbeseitigung im Lichte der genannten Rechtsprechung eher zu verneinen.

627 BGH v. 21.1.2003 – XI ZR 145/02, DNotZ 2004, 43; BGH v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, DNotZ 2003, 11; BGH v. 24.9.1998 – IX ZR 371/97, NJW 1999, 55. 628 Basty, DNotZ 2008, 891 (895).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

d) Integration in den Ratenplan 496

Wird die Fertigstellungssicherheit durch Einbehalt gestellt, stellt sich für den Vertragsgestalter die Frage, ob und inwieweit der Einbehalt in den MaBV-Ratenkatalog zu integrieren ist. Neben seiner eigentlichen Aufgabe, der Sicherung des Erwerbers vor Vorausleistungen, denen kein adäquater Gegenwert gegenübersteht, hat der Ratenplan im Bauträgervertrag auch die Funktion, dem Erwerber einen Überblick über den Zahlungsablauf zu geben und somit eine gewisse finanzielle Vorplanung zu ermöglichen. Damit bietet es sich zumindest an, auch die besondere Sicherheit des § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a Abs. 3 BGB a. F.) in den Zahlungsplan aufzunehmen, um dem Erwerber eine mit dem tatsächlichen Zahlungsablauf übereinstimmende Übersicht an die Hand zu geben. Eine verbindliche Vorgabe hierzu besteht allerdings nicht. Aus rechtlicher Sicht steht einer Vertragsgestaltung nichts im Wege, die zur Zahlungsabwicklung einen MaBV-konformen Ratenplan vorsieht und an geeigneter Stelle auf den bei der ersten Rate vorzunehmenden Fertigstellungseinbehalt hinweist.

497

Wird der Einbehalt innerhalb des Ratenkatalogs in die erste Rate (Baubeginnsrate) einbezogen, ist der hierfür erforderliche Vomhundertsatz um den Einbehalt in Höhe von 5,0 % herabzusetzen, also auf regelmäßig 25,0 %. Aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit sollte dabei im Vertrag vermerkt werden, dass diese Herabsetzung der ersten Rate in Folge des Fertigstellungseinbehalts erfolgt, da theoretisch auch andere Gründe hierfür in Betracht kämen. Der Erwerber ist auf die Fertigstellungssicherheit ausdrücklich hinzuweisen.

498

M 33 § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a Abs. 3 BGB a. F.) – Einbehalt bei der ersten Rate Insgesamt darf der Veräußerer höchstens sieben Teilbeträge anfordern, wobei die angeforderten Beträge aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden können: 25,0 % nach Beginn der Erdarbeiten (30,0 % abzüglich 5,0 % gesetzlicher Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB); (…)

499

Problematischer gestaltet sich jedoch die Integration des Einbehalts in den Zahlungsplan, soweit es um die Auszahlung des Einbehalts nach Wegfall des Sicherungszwecks geht. Auf den ersten Blick bietet sich hier die Möglichkeit an, die Schlussrate in Höhe von 3,5 % spiegelbildlich zur Herabsetzung der Baubeginnsrate auf 8,5 % zu erhöhen. Diese Vorgehensweise verkennt jedoch, dass beide Zahlungen, Schlussrate und Fertigstellungseinbehalt, nach den jeweiligen gesetzlichen Vorgaben unterschiedliche Fälligkeitsvoraussetzungen haben und damit auch getrennt voneinander fällig werden können. Denkbar ist in diesem Zusammenhang etwa, dass bei verspäteter Fertigstellung des Vertragsobjekts die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlussrate nach MaBV nunmehr eingetreten sind, wohingegen aufgrund eines eventuellen

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Schiffner

VI. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Baufortschritt

Verzögerungsschadens beim Erwerber der Fertigstellungseinbehalt, der gerade auch die „rechtzeitige Herstellung“ sichern soll, noch nicht zurück zu gewähren ist.629 Um Irritationen zu vermeiden und die Gefahr auszuschließen, eine wegen eines Ver- 500 stoßes gegen das Transparenzgebot oder ein gesetzliches Leitbild (§ 307 Abs. 1 Satz 2 bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) unwirksame Regelung zu schaffen, sollte besser eine getrennte Ausweisung der MaBV-Schlussrate sowie des Fertigstellungseinbehalts vorgesehen sein. Sofern eine Zusammenfassung in eine Fertigstellungsrate zu 8,5 % erfolgt, sollte jedenfalls ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass der Erwerber bei verspäteter Herstellung zum Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a Abs. 3 BGB a. F.) berechtigt ist, wenn ihm ein Verzögerungsschaden entsteht. Dieser Umstand ist andernfalls für ihn nicht erkennbar.630 M 34 § 650m BGB (§ 632a BGB a. F.)– Rückgewähr des Einbehalts

501

Insgesamt wird der Veräußerer folgende Teilbeträge anfordern: (…) 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. Der Restbetrag von 5,0 % der Vertragssumme dient als Sicherheit nach § 650m BGB und ist zur Zahlung fällig, wenn der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertiggestellt ist. Ist dies nicht der Fall, bestimmt sich die Fälligkeit nach den gesetzlichen Bestimmungen. Dieser Einbehalt dient als Sicherheit für die ordnungsgemäße Herstellung, nicht als Sicherheit für eventuelle Gewährleistungsansprüche während der Gewährleistungsfrist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Fertigstellung ist der Einbehalt regelmäßig zusammen mit der Schlussrate von 3,5 % zu bezahlen.

5. Kontrolle des Baufortschritts Voraussetzung für die Fälligkeit der einzelnen Raten nach § 3 Abs. 2 MaBV ist das 502 objektive Vorliegen eines entsprechenden Bautenstandes. Liegt der vorgegebene Bautenstand tatsächlich noch nicht vor, darf der Bauträger keine Leistungen des Erwerbers entgegennehmen. Zum Abruf der einzelnen Raten teilt der Bauträger dem Erwerber mit, dass ein entsprechender Bautenstand erreicht ist. Der Erwerber kann sich dann innerhalb der Zahlungsfrist davon überzeugen, ob der mitgeteilte Baufortschritt auch der tatsächlichen Situation entspricht. Ob er diese Überprüfung vornimmt oder vornehmen lässt, und wie intensiv diese ausfällt, ist letztlich Sache des Erwerbers. Vielfach wird in der Bauträgerpraxis die Bautenstandsmitteilung mit einer entspre- 503 chenden Bestätigung des Bauleiters oder Architekten verbunden. Wird das Vorliegen einer solchen Bestätigung im Bauträgervertrag als Voraussetzung für die Anforderung der einzelnen Raten vereinbart, kann dieses immer nur eine ergänzend vereinbarte Fälligkeitsvoraussetzung darstellen, die zusätzlich zu dem tatsächlichen 629 Monreal, DNotZ 2015, 173 (181). 630 Monreal, DNotZ 2015, 173 (182).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Erreichen des geschuldeten Bautenstands zu erfüllen ist. Liegt ein entsprechender Bautenstand tatsächlich nicht vor, kann alleine aufgrund der (unzutreffenden) Bestätigung eine Fälligkeit nicht eintreten, der Bauträger darf keine Zahlungen entgegennehmen. Vertragsgestaltungen, die für die Fälligkeit ausschließlich auf das Vorliegen einer Bestätigung über den Bautenstand abstellen, sind wegen des enthaltenen Verstoßes gegen die MaBV unzulässig bzw. sogar nach § 134 BGB nichtig.631 Bei der Formulierung ist daher zu beachten, dass ausschlaggebendes Fälligkeitskriterium immer der tatsächlich erreichte Bautenstand sein muss und nicht das Vorliegen der Bestätigung. 504

Diese Einschätzung gilt unabhängig davon, durch wen die Bautenstandsbestätigung abgegeben wird. Insbesondere ist sie nicht nur auf Bestätigungen von Personen anzuwenden, die erkennbar „im Lager“ des Bauträgers stehen, also etwa Bauleiter oder Architekt, sondern auch auf Bestätigungen, die durch unabhängige Personen oder Einrichtungen, also insbesondere öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige oder Prüfungsorganisationen abgegeben werden. Zwar wird einer solchen Bestätigung regelmäßig eine höhere Richtigkeitsgewähr zugesprochen, als dies bei einer Mitteilung durch eine „bauträgernahe“ Person gegeben ist. Allerdings kann nach der eindeutigen Regelung der MaBV auch bei der Bestätigung des Baufortschritts durch einen Sachverständigen keine Verpflichtung zur Leistung entstehen, wenn der erforderliche Bautenstand tatsächlich nicht vorliegt.632

505

Vorstehendes Ergebnis ist unabhängig davon, dass dem Erwerber gegen den Aussteller einer unrichtigen Baufortschrittsbestätigung vielfach ein Schadensersatzanspruch zustehen wird.633 Ein solcher kann auf die Fälligkeitsvoraussetzungen der MaBV keine Auswirkungen haben.

VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV) 506

Die Zahlung in Raten nach Baufortschritt und Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 MaBV erscheinen den Bauträgern oft als unzureichend. Häufig ist dies darin begründet, dass vom Bauträger bereits Bauleistungen erbracht werden und damit Kosten entstehen, während die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, etwa weil die Eigentumsumschreibung noch auf sich warten lässt, eine für den Ankauf erforderliche öffentlich-rechtliche Genehmigung aussteht oder die Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum noch nicht erfolgt ist. Weiterhin gibt es Fälle, in denen der Bauträger vom starren Ratenplan der MaBV aus verschiedenen Gründen abweichen möchte, was innerhalb der Zahlungsabwicklung 631 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 572. 632 Ähnlich im Zusammenhang mit einer Klausel, die hinsichtlich der Zahlung der Schlussrate auf ein Sachverständigengutachten abstellt, Meyer, RNotZ 2006, 497 (515). 633 OLG Saarbrücken v. 15.5.2008 – 8 U 119/07, BeckRS 2008, 12937 = NJOZ 2008, 3336, Entscheidungsbesprechung in: NJW-Spezial 2008, 525, stellt in diesem Zusammenhang auf einen konkludent geschlossenen „Auskunftsvertrag“ ab, der BGH auf einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, BGH v. 7.2.2002 – III ZR 1/01, NJW 2002, 1196.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

nach § 3 MaBV nicht zulässig ist. Als Alternative bietet sich in solchen und anderen Konstellationen die Zahlungsabwicklung gegen Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV an. Danach ist der Bauträger von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV, also auch von der Einhaltung der Raten, befreit, sofern er „Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 MaBV“ geleistet hat. Die Sicherheit wird regelmäßig in Form einer Bürgschaft erbracht. Dieser Weg kommt nur in Betracht, wenn die Finanzierung des Bauvorhabens vollständig gesichert ist, sei es aus Eigenmitteln des Bauträgers oder aus dem Bauträger gewährten Bankkrediten. Die Sicherung von Anzahlungen der Erwerber durch Bürgschaften nach § 7 MaBV stellt eine andere Form der Vorfinanzierung dar, die von der Bank unter kreditmäßigen Vorgaben zu prüfen und zu entscheiden ist. Dabei wird insbesondere beleuchtet, ob und in welchem Umfang auf Voraussetzungen zur Auszahlung von Kreditmitteln verzichtet werden kann, wenn die Bedingungen für die Entgegennahme von Kaufpreisraten, z.B. nach § 3 MaBV, nicht erfüllt sind. Unter Risikogesichtspunkten wird die finanzierende Bank generell auf die Einhaltung der in § 3 MaBV genannten Voraussetzungen achten. Ein Verzicht hierauf bei gleichzeitiger Stellung von Einzelbürgschaften nach § 7 MaBV kann für die Bank zu kaum übersehbaren Kreditrisiken führen und wird deshalb nur Bauträgern gewährt, die die Bank besonders geprüft hat. 1. Alternative zur Zahlung nach Baufortschritt a) Allgemeines zur MaBV-Bürgschaft In § 7 MaBV wird eine Möglichkeit gegeben, die Zahlungsabwicklung abweichend 507 von dem grundsätzlich vorgegebenen Weg des § 3 MaBV zu gestalten. Durch § 1 der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen (Hausbauverordnung) wurde klargestellt, dass auch zivilrechtlich eine Sicherung der Abschlagszahlungen des Erwerbers nach den Vorgaben des § 7 MaBV grundsätzlich möglich ist.634 Diese Möglichkeit muss im Bauträgervertrag ausdrücklich eröffnet werden. Werden im Vertrag keine Vereinbarungen zum Vorgehen mit Bürgschaft getroffen, darf der Bauträger nur nach der allgemeinen Regelung des § 3 MaBV Zahlungen des Erwerbers entgegennehmen. Die Vereinbarung über Zahlungen gegen Stellung einer Bürgschaft muss wirksam getroffen sein. Zulässig ist auch die Vereinbarung eines Wahlrechts zugunsten des Bauträgers dahingehend, ob er nach § 3 oder § 7 MaBV verfahren möchte. § 7 MaBV gestattet es dem Bauträger, abweichend insbesondere von den Vorgaben 508 des § 3 MaBV Zahlungen des Erwerbers entgegenzunehmen, wenn er dafür eine Sicherheit nach § 2 MaBV stellt, die alle „etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte“ sichert. Auch in diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Vorgaben der MaBV zunächst allein gewerbe-

634 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 275.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

rechtliche Bestimmungen darstellen.635 Für die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise im jeweiligen Fall muss diese zusätzlich einerseits tatsächlich und rechtswirksam vereinbart werden und andererseits zivilrechtlich auch zulässig sein. 509

Bei der Verwendung von Bürgschaften im Rahmen der Zahlungsabwicklung bei Bauträgerverträgen sind grundsätzlich zwei Varianten zu unterscheiden, die im Rahmen der rechtlichen Würdigung strikt voneinander zu trennen sind: aa) Abschlagszahlungen gegen Bürgschaft

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In der Bauträgerpraxis wird häufig auf die Bürgschaft nach § 7 MaBV zurückgegriffen, wenn bereits Zahlungen erfolgen sollen, jedoch die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV noch nicht eingetreten sind. Die nach § 3 Abs. 1 MaBV vorgesehenen Sicherungsmechanismen werden in diesen Fällen durch die Bürgschaft ersetzt, die Zahlungen des Erwerbers erfolgen jedoch nach Baufortschritt entsprechend dem Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV. Der Erwerber ist hier nur zur Leistung verpflichtet, wenn der jeweils erforderliche Bautenstand auch tatsächlich erreicht ist. Die Zahlung erfolgt somit in echten Abschlagszahlungen, denen durch den jeweiligen Baufortschritt bereits ein tatsächlich geschaffener Wert im Sinne des § 632a Abs. 1 BGB gegenübersteht.636

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Daneben bietet sich jedoch auch die Möglichkeit, im Wege einer Bürgschaft nach § 7 MaBV einen abgewandelten, von § 3 Abs. 2 MaBV abweichenden Ratenplan zu vereinbaren, denn mit der Stellung der Sicherheit entfällt die Bindung des Bauträgers §§ 2 bis 6 MaBV, insbesondere auch die strenge Bindung an den Ratenzahlungsplan. Der Grundsatz, wonach von dem Leistungs- und Zahlungskatalog der MaBV nicht abgewichen werden darf, greift also nicht, wenn dem Erwerber eine Bürgschaft gestellt wird. Voraussetzung für die Einordnung solcher Vereinbarungen in diesen Kontext ist jedoch, dass es sich bei den Zahlungen nach dem abgewandelten Ratenplan ebenfalls um echte Abschlagszahlungen handelt, bei denen nachträglich bereits erbrachte Leistungen abgegolten werden, und nicht um Vorauszahlungen. Damit ist bei solchen Abänderungen darauf zu achten, dass für jeweils abgerufene, frei vereinbarte Raten auch ein entsprechender Wert in Form der bereits erfüllten Leistungen geschaffen wurde. bb) Vorauszahlungen gegen Bürgschaft

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Neben der „regulären“ oder „freieren“ Abwicklung des Bauträgervertrags über Baufortschrittsraten bietet die Vorgehensweise über Stellung einer Bürgschaft jedoch 635 Zur öffentlich-rechtlichen Einordnung der MaBV insbesondere im Zusammenhang mit der Bürgschaft Freckmann, BKR 2003, 399. 636 Wobei in diesen Fällen zum Teil vertreten wird, dass es sich bei der MaBV-konformen Abwicklung von Bauträgerverträgen stets um Vorauszahlungen, nicht um Abschlagszahlungen handelt, weil ein echter Wertzuwachs durch die Erbringung von Bauleistungen beim Erwerber, der erst nach vollständiger Fertigstellung und Zahlung der Vergütung Eigentümer wird, nicht vorliegt; hierzu Wagner, WM 2001, 718; Ullmann, NJW 2002, 1073 (1075); Basty, DNotZ 2002, 567 (568).

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

grundsätzlich auch die Möglichkeit der Entgegennahme echter Vorauszahlungen. Im Gegensatz zu den Abschlagszahlungen steht bei einer Vorauszahlung der angeforderten Zahlung noch kein oder ein zumindest nicht wertgleicher Vermögenswert gegenüber. Solche Vorauszahlungsvereinbarungen wurden in der Vergangenheit bis zu einer vollständigen Vorauszahlung des gesamten Kaufpreises getroffen, unabhängig vom Baufortschritt oder auch nur vom Baubeginn, häufig sogar auf Wunsch der Erwerber, die sich dadurch Steuervorteile sichern wollten.637 Mittlerweile ist bei echten Vorauszahlungen jedoch besondere Vorsicht geboten: Zwar sind solche Vorauszahlungen nach den Vorgaben des § 7 MaBV gewerberechtlich grundsätzlich zulässig, in der jüngeren Vergangenheit sind diesen jedoch vor allem aus Sicht des Zivil-638 und Europarechts639 erhebliche Bedenken entgegengebracht worden. Zumindest wird man in der Gestaltungspraxis nicht mehr davon ausgehen können, dass Vorauszahlungsvereinbarungen gegen Stellung einer § 7 MaBV-Bürgschaft uneingeschränkt zulässig sind.640 Diese Differenzierung zwischen den Fällen der echten Vorauszahlungen und Ab- 513 schlagszahlungen ist von erheblicher Bedeutung für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit und die Anforderungen an die zu stellenden Sicherheiten. b) Zulässigkeit von Vorauszahlungsvereinbarungen In seiner Entscheidung vom 2.5.2002641 beantwortete der BGH die Frage nach der 514 Zulässigkeit von Vorauszahlungsvereinbarungen in Bauträgerverträgen nicht eindeutig und legte die Frage, ob die im streitgegenständlichen Bauträgervertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Erwerber gegen Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV zur Vorauszahlung des gesamten Kaufpreises verpflichtet wurde, als missbräuchlich im Sinne der Klauselrichtlinie642 anzusehen sei, dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vor. Zwischen den Zeilen der Begründung lässt sich herauslesen, dass der VII. Zivilsenat nach Maßgabe der von ihm vorgenommenen, weiten Auslegung des Sicherungsumfangs der Bürgschaft eine angemessene Kompensation der mit der Vorausleistung einhergehenden Nachteile erkannte und damit grundsätzlich eher zu einer Bejahung der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung 637 Praxisrelevant waren solche Vereinbarungen vor allem im Zusammenhang mit Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz, hierzu umfassend Basty, DNotZ 1994, 15. 638 Hierzu werden vor allem AGB-rechtliche Bedenken geäußert und die Wertung des § 632a BGB i.V.m. der Hausbauverordnung herangezogen, welche nur Abschlagszahlungen erlaubt. 639 Als eventuellen Verstoß gegen die Klauselrichtlinie, Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, vgl. hierzu den Vorlagebeschluss des BGH v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, DNotZ 2002, 652 = MittBayNot 2002, 286. 640 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 610. 641 BGH v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, DNotZ 2002, 652 = MittBayNot 2002, 286. 642 Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

tendierte.643 Allerdings schränkte er diese Ansicht durch einen in diesem Verfahren später ergangenen richterlichen Hinweis wieder ein.644 Die europarechtliche Fragestellung blieb letztlich unbeantwortet, da der EuGH die Entscheidung über einen möglichen Verstoß gegen die Klauselrichtlinie nicht annahm und den nationalen Gerichten den Ball wieder zurückspielte.645 Der BGH nahm in der Folgezeit hierzu nicht mehr Stellung, weil das Verfahren zuvor durch Rücknahme des Revisionsantrags beendet worden war. 515

Für die Beurteilung von besonderer Bedeutung ist weiterhin der nunmehr geltende § 632a Abs. 1 BGB zusammen mit § 650v BGB und der nach Art. 244 EGBGB erlassenen Hausbauverordnung.646 Danach kann der Bauträger vom Erwerber für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung nur Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Vor diesem Hintergrund geht die überwiegende Auffassung mittlerweile davon aus, dass dem Erwerber für die Entgegennahme echter Vorauszahlungen eine über § 7 MaBV hinausgehende Sicherheit im Sinne einer echten Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft zu stellen ist.647

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In diese Beurteilung ist allerdings weiter die Rechtsprechung des BGH einzustellen, der wiederholt entschieden hat, dass in Fällen der echten Vorauszahlungen die Bürgschaft nach § 7 MaBV über deren unmittelbaren Sicherungsumfang hinaus nicht nur Rückzahlungsansprüche des Erwerbers sichern soll, sondern alle Ansprüche des Erwerbers auf Geldersatz,648 wozu insbesondere auch eventuelle Ansprüche wegen Mängeln gehören. Mit dem Argument, in Vorauszahlungsfällen seien dem Erwerber die durch die von ihm zu erbringenden Vorausleistungen entstehenden Nachteile im Wege einer entsprechend weiten Auslegung des Umfangs der Verpflichtung aus der Bürgschaft zu kompensieren, wurde ein Bedürfnis für eine Ausweitung der § 7 MaBV-Bürgschaft über deren eigentlichen Sicherungsgehalt hinaus erkannt und in diesem Sinne entschieden. Nach dieser Rechtsprechung würden durch die Bürgschaft neben den Rückzahlungsansprüchen auch „Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung“,649 Ansprüche „auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung“ oder Ansprüche auf „Scha-

643 Basty, DNotZ 2002, 567 (577). 644 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 193. 645 EuGH v. 1.4.2004 – Rs. C-237/02, DNotZ 2004, 767 mit Anm. Basty, in dem der EuGH feststellt, es sei Sache des nationalen Gerichts, einen Verstoß gegen die Klauselrichtlinie festzustellen. 646 Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen v. 23.5.2001, BGBl. I, S. 981, zul. geänd. d. Art. 4 Nr. 1 ForderungssicherungsG v. 23.10.2008, BGBl. I, S. 2022. 647 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 193; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819 (830). 648 BGH v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, NJW 2003, 285; BGH v. 19.7.2001 – IX ZR 149/00, NJW 2001, 3329; BGH v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, NJW 2002, 2563; BGH v. 14.1.1999 – IX ZR 140/98, NJW 1999, 1105. 649 BGH v. 14.1.1999 – IX ZR 140/98, NJW 1999, 1105.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

densersatz wegen (teilweiser) Nichterfüllung“ abgesichert.650 In diese weite Auslegung des Bürgschaftsumfangs nicht mehr einzubeziehen seien allerdings weitergehendere Ansprüche des Erwerbers. Ausgeschlossen sind danach Ansprüche im Zusammenhang mit erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen,651 Schadensersatzansprüche wegen Mietausfalls oder sonstige Verzugsschäden,652 wie etwa durch Leistungsverzug entstandene Architekten- und Anwaltskosten, spätere Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Erwerber das Werk als mangelfrei abgenommen hat, oder vom Eigentümer zu erbringende öffentliche Sanierungsabgaben.653 Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum überwiegend auf Kritik gestoßen. Von 517 den Kritikern werden einerseits eine gewisse Inkonsequenz bzw. bestehende Wertungswidersprüche gerügt,654 was zum Teil auch in der Zuständigkeit verschiedener Senate innerhalb des BGH begründet sein könnte. Der Hauptkritikpunkt liegt jedoch darin, dass die genannten Entscheidungen jeweils Vorleistungsfälle zum Gegenstand hatten, sodass sich für den Rechtsanwender letztlich folgende Unterscheidung ergibt:655 (1) Liegt eine echte Vorleistung vor, werden dem Erwerber durch die Verpflichtung 518 zur Vorausleistung Zurückbehaltungsrechte nach § 320 BGB sowie die Möglichkeit, mit eventuellen Gegenansprüchen aufrechnen zu können, abgeschnitten. Um diese Nachteile auszugleichen, umfasst die Bürgschaft in Vorausleistungsfällen über ihren originären Umfang hinaus alle auf Geldersatz gerichteten Haftungsansprüche, insbesondere auch Ansprüche auf Aufwendungsersatz zur Beseitigung von Mängeln, Minderung, Vorschüsse zur Mängelbeseitigung, Schadensersatz in diesem Zusammenhang etc. Nicht mehr umfasst sind allerdings Ansprüche aus Verzugsschaden, Steuernachteile, Mietausfall u. ä. (2) Dagegen sichert die Bürgschaft in Fällen, in denen keine Vorleistungspflicht des 519 Erwerbers begründet wird, also wenn die Bürgschaft anstelle der Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV tritt und die Zahlung in Abschlagszahlungen nach Baufortschritt geleistet wird, keine Mängelansprüche, da es an einer Äquivalenzstörung fehlt.656 In diesen Fällen soll der Schutz des Erwerbers durch Bürgschaft nicht weiter gezogen werden, als bei es Zahlungsabwicklung nach § 3 MaBV der Fall wäre. Diese Differenzierung nimmt der BGH in einer der betreffenden Entscheidungen657 520 auch selbst vor. Wendet man diese Unterscheidung auf die einzelnen Fallkonstellationen an, kommt man jedoch zu dem unvermeidlichen Ergebnis, dass ein und dieselbe 650 651 652 653 654 655 656

BGH v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, NJW 2002, 2563. BGH v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, NJW 2002, 2563. BGH v. 16.1.2003 – IX ZR 171/00, DNotZ 2004, 41 = NJW-RR 2003, 592. BGH v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, DNotZ 2003, 117 = NJW 2003, 285. Z.B. bei Reiß, MittBayNot 2002, 9 (10). Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, Kap. A II Rz. 81. BGH v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09, DNotZ 2011, 351 mit Anm. Wippler = NJW 2011, 1347. 657 BGH v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09, DNotZ 2011, 351 (354 f.).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Bürgschaft, selbst wenn sie wortgleich formuliert und eng an die Vorgaben der MaBV angelehnt ist, je nach dem zugrundeliegenden Bauträgervertrag einen unterschiedlichen Inhalt und einen unterschiedlichen Sicherungsumfang aufweist.658 Dieses insoweit zu Recht kritisierte Ergebnis trägt eine erhebliche Einschränkung der Rechtssicherheit in sich: Eine identisch formulierte Bürgschaft „nach § 7 MaBV“ kann je nach Sachverhalt dem einen Erwerber eine Sicherheit vermitteln, einem anderen dagegen nicht.659 521

Zuletzt lässt sich in diesem Zusammenhang noch anführen, dass sich aus § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV, wonach ein Austausch der Sicherheiten nach §§ 2 bis 6 MaBV und derjenigen nach § 7 MaBV jederzeit möglich sein soll, ableiten lässt, dass der Verordnungsgeber beide Sicherungsvarianten als gleichwertig ansieht. Unabhängig davon, welcher Weg zur Sicherung eingeschlagen wird, soll der Umfang der Sicherung identisch sein; mit anderen Worten soll die dem Erwerber zu stellende Sicherheit bei Abwicklung über Bürgschaft nicht geringer, aber grundsätzlich auch nicht weiter sein, als bei einem Vorgehen nach § 3 MaBV. Dieser Gleichlauf der Sicherheiten wird jedoch durch die vom BGH vorgenommene Erweiterung des Bürgschaftsumfangs durchbrochen, weil damit in den Vorausleistungsfällen gegen Bürgschaft für den Erwerber zunächst ein höherer Schutz besteht, als dies nach einem Austausch der Sicherheiten und Rückgabe der Bürgschaft der Fall wäre. Der Austausch der Sicherungssysteme führt damit zu einem Verlust von Sicherheiten bzw. einem „Sprung von einem zum anderen Schutzniveau“, der sich nur schwer begründen lässt.660

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Eine Entscheidung, aus der sich die Zulässigkeit echter Vorauszahlungen des Erwerbers gegen Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV eindeutig ergibt, liegt bislang nicht vor. Auch in der Entscheidung des BGH vom 9.12.2010661 konnte diese Frage im Ergebnis offen gelassen werden, da im zugrundeliegenden Sachverhalt gerade keine Vorausleistungen, sondern Abschlagszahlungen nach Baufortschritt vereinbart wurden. Ausdrücklich festgestellt wurde jedoch, dass die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Fällen, in denen lediglich die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ersetzt werden sollen, keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln sichert. Eine Verpflichtung, abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu müssen, ergab sich aus dem Vertrag gerade nicht. Folglich entspreche es nach dem BGH auch nicht dem Zweck der Bürgschaft, die sich aus solchen Vorauszahlungen für den Erwerber ergebenden weiteren Risiken abzusichern. Auszugleichende Nachteile, die eine Erweiterung des Bürgschaftsumfangs rechtfertigen würden, lägen in diesem Fall gerade nicht vor. Damit wird – zumindest für die entsprechenden Fälle – eine zu be658 Kanzleiter, DNotZ 2002, 819 (821); Basty, DNotZ 2002, 567 (573); Kutter in Heckschen/ Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 81; ausführlich zur BGH-Rechtsprechung und zum Schutzumfang der Bürgschaft in verschiedenen Konstellationen auch Freckmann, BKR 2003, 399. 659 Basty, DNotZ 2002, 567 (573). 660 Kanzleiter, DNotZ 2002, 819 (823); Basty, DNotZ 2002, 567 (573). 661 BGH v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09, DNotZ 2011, 351 ff. mit Anm. Wippler = NJW 2011, 1347.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

grüßende Klarstellung zum Haftungsumfang der MaBV-Bürgschaft getroffen, die für die Vertragsgestaltung, insbesondere aber auch für die Kreditpraxis, von erheblicher Bedeutung ist.662 c) Gestaltungsempfehlungen aa) Bürgschaft und Zahlung nach Baufortschritt Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die „MaBV-nahe“ Verwendung von 523 Bürgschaften, bei denen durch die Bürgschaft lediglich die Grundvoraussetzungen für die Fälligkeit nach § 3 Abs. 1 MaBV ersetzt werden, aber die Zahlung nach Baufortschritt erfolgt, von Rechtsprechung und Schrifttum als unproblematisch und zulässig eingeordnet wird. Der Einsatz einer solchen Bürgschaft orientiert sich gerade an den Vorgaben der MaBV und birgt, da Abschlagszahlungen vorliegen, auch nicht die Risiken einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit im Zusammenhang mit § 632a BGB, dem AGB-Recht oder der europarechtlichen Klauselrichtlinie. Der Sicherungsumfang der Bürgschaft ist in diesen Fällen auf die in der MaBV genannten Aspekte „Rückgewähr oder Auszahlung der geleisteten Vermögenswerte des Erwerbers“ beschränkt. Teilweise wird angeregt, aufgrund dieser Einschränkung in den Bauträgervertrag ei- 524 nen Hinweis aufzunehmen, dass die Bürgschaft keine Ansprüche des Erwerbers wegen eventueller Mängel des Objekts sichert, „sofern solche nicht eine Rückgewähr der vom Erwerber geleisteten Vermögenswerte zum Inhalt haben“.663 Sicherlich kann ein solcher Hinweis nicht schaden, allerdings erscheint es etwas befremdlich, darauf hinzuweisen, dass im jeweiligen Vertrag gerade die nach dem Gesetz vorgesehene Wirkung zum Tragen kommt und nicht die von der Rechtsprechung für einige Fälle vorgenommene Erweiterung. Eine Verpflichtung zur Aufnahme eines solchen Hinweises im Rahmen der notariellen Belehrungspflichten kann vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht bestehen. bb) Bürgschaft und echte Vorauszahlungen Soll dagegen vom Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV teilweise oder vollständig in einer 525 Weise abgewichen werden, die zu einer Vorausleistung des Erbwerbers führt oder führen kann, bestünde trotz der von der Rechtsprechung vorgenommenen Erweiterung des Sicherungsumfangs bei bloßer Verwendung einer § 7 MaBV-Bürgschaft ein erhebliches Risiko einer eventuellen Unwirksamkeit der gesamten Zahlungsvereinbarung. Nach wie vor sind Zulässigkeit und Voraussetzungen einer Abweichung vom Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV nicht verbindlich und eindeutig geklärt.664 Der Vertragsgestalter sollte sich in diesen Fällen bewusst sein, dass er sich damit in rechtlicher Hinsicht auf dünnem Eis bewegt, und dafür Sorge tragen, die durch die 662 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 195. 663 Wippler, DNotZ 2011, 351 (356); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 632; Formulierungsvorschlag auch bei Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 197. 664 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 196; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 614 f.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Vorausleistungsverpflichtung entstehenden Nachteile in ausreichender Weise abzusichern. 526

Nach derzeitigem Rechtsstand sollte damit in den Vorleistungsfällen durch die Bürgschaft dem Erwerber ein umfassender Schutz vermittelt werden, der insbesondere auch auf Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche ausgedehnt werden sollte.

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M 35 Bürgschaft bei echter Vorauszahlungsverpflichtung 1. Der Kaufpreis ist innerhalb von 14 Tagen zur Zahlung fällig, nachdem der Bauträger dem Erwerber eine der Vorschrift des § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) genügende Sicherheit zur Sicherung 1. aller Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte (MaBV-Bürgschaft) und darüber hinaus 2. aller Ansprüche des Erwerbers hinsichtlich bei Abnahme des Vertragsobjekts festgestellter Mängel sowie bei nicht rechtzeitiger Herstellung des Vertragsobjekts (Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft) ausgehändigt hat. Diese Sicherheit ist durch unbefristete und unbedingte sowie unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage erteilte Bürgschaft eines Kreditinstituts, das im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt ist, zu erbringen. Die Bürgschaft darf auf einen Höchstbetrag beschränkt sein. Die Kosten der Bürgschaft trägt der Veräußerer. 2. Die Bürgschaft ist an den Bauträger zurückzugeben, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: 1. Das Vertragsobjekt ist vollständig fertiggestellt; 2. die Baugenehmigung für das Vorhaben liegt vor; [ergänzend, wenn eine Baugenehmigung nach Landesrecht nicht erforderlich ist: Ist eine solche für das Vorhaben nicht oder nicht zwingend vorgesehen muss eine Bestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV der zuständigen Behörde, ersatzweise, wenn eine derartige Bestätigung durch die Behörde nicht vorgesehen ist, des Bauträgers vorliegen, wonach die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf]; 3. der Erwerber ist als Eigentümer des Vertragsobjekts im Grundbuch eingetragen und alle nicht zu übernehmenden Belastungen wurden gelöscht oder 4. der amtierende Notar hat dem Erwerber schriftlich bestätigt, dass die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 MaBV vorliegen: a) die zur Rechtswirksamkeit dieser Urkunde und ihres grundbuchlichen Vollzuges erforderlichen Genehmigungen und Erklärungen liegen in grundbuchgemäßer Form beim Notar vor; b) die nachstehend bewilligte Eigentumsvormerkung ist zugunsten des Erwerbers im Grundbuch eingetragen, wobei höchstens die in Abschnitt I. genannten Belastungen und unter Mitwirkung des Erwerbers bestellte Grundstücksbelastungen im Rang vorgehen dürfen;

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV) c) die Lastenfreistellung ist durch Vorlage auflagefreier Löschungsbewilligungen bzw. Vorliegen einer Freistellungsverpflichtung des Gläubigers, die den Anforderungen des § 3 Abs. 1 MaBV genügt, gesichert; diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden; 5. die Abnahme des gesamten Vertragsobjekts ist erfolgt, ohne dass Mängel festgestellt wurden. Wurden bei Abnahme Mängel festgestellt, ist der Bauträger berechtigt, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen hierfür die Rückgabe der Bürgschaft zu verlangen, wenn er Zug-um-Zug gegen Rückgabe eine Bürgschaft über einen Betrag übergibt, der mindestens dem Doppelten der für die Beseitigung der festgestellten Mängel erforderlichen Kosten entspricht.

2. Umfang der Bürgschaft Wie bereits dargestellt, sichert die Bürgschaft nach MaBV alle Ansprüche des Erwer- 528 bers, die auf Rückzahlung oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte gerichtet sind. Nach der weiten Auslegung der Rechtsprechung sichert die Bürgschaft in echten Vorausleistungsfällen über diesen Umfang hinaus auch weitere Ansprüche des Erwerbers, etwa im Zusammenhang mit Mängeln und deren Beseitigung sowie eines dafür notwendigen Vorschusses. Von der Bürgschaft erfasst sind weiterhin auch Ansprüche des Erwerbers, die sich 529 aus nachträglichen Änderungen oder Erweiterungen der Leistungspflichten des Bauträgers im Wege der Vertragsänderung ergeben, soweit diese Änderungen vor Abschluss des Bürgschaftsvertrags, also regelmäßig vor Entgegennahme der Bürgschaftserklärung durch den Erwerber oder den damit beauftragten Notar, erfolgt sind. Denn durch diese Änderung der vom Bauträger zu erbringenden Hauptschuld ändert sich aufgrund der Akzessorietät auch der Haftungsumfang der Bürgschaft entsprechend. Letztlich können damit im Wege von Änderungsvereinbarungen, etwa in Bezug auf Sonderwünsche oder zusätzliche Ausstattung, die gegebenenfalls sogar formlos getroffen werden können, die Pflichten des Bürgen erheblich erweitert werden.665 Werden dagegen solche Änderungsvereinbarungen erst nach Zustandekommen des Bürgschaftsvertrags getroffen, werden diese nicht mehr automatisch in den Sicherungsumfang der Bürgschaft mit einbezogen. Hierfür wäre eine entsprechende Haftungserweiterung durch vertragliche Vereinbarung, an der auch der Bürge mitwirken müsste, notwendig. Grundsätzlich deckt die Bürgschaft auch Rückzahlungsansprüche des Erwerbers ab, 530 die bei einvernehmlicher Aufhebung des Bauträgervertrags entstehen, der Wortlaut („alle Ansprüche des Erwerbers“) und Sicherungszweck der MaBV machen hier keine Ausnahme. Dies gilt auch dann, wenn die Vertragsaufhebung ausschließlich auf Wunsch des Erwerbers vorgenommen wurde oder die Gründe hierfür ausschließlich dem Erwerber zuzurechnen sind,666 etwa weil er vom Erwerb Abstand nehmen möchte oder seine beabsichtigte Finanzierung gescheitert ist. 665 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 211. 666 BGH v. 5.4.2005 – XI ZR 294/03, DNotZ 2005, 838 = NJW-RR 2005, 1101.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

3. Inhaltliche Anforderungen a) Geeignete Bürgen 531

Als Sicherheit kommt nach § 2 Abs. 2 MaBV nur die Gewährung einer Bürgschaft in Betracht, als taugliche Bürgen sind gemäß § 2 Abs. 3 MaBV nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind, zugelassen. Soweit taugliche Bürgen selbst als Bauträger tätig werden, ist von diesen keine zusätzliche Bürgschaft zu stellen.667 b) Formvorschriften, Bürgschaftsvertrag

532

Die Bürgschaftserklärung muss in Schriftform vorliegen. Zwar sind gemäß § 350 HGB bei Kaufleuten, zu denen Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen regelmäßig zu zählen sind,668 auch formlos erklärte Bürgschaften wirksam. § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV, auf den in § 7 verwiesen wird, setzt jedoch ausdrücklich voraus, dass der Unternehmer dem Besteller die zur „unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen“ hat. Durch die Verwendung des Begriffs der Urkunde zusammen mit dem Gebot der Aushändigung an den Erwerber wird somit eine erhöhte Formbestimmung hinsichtlich der Bürgschaft nach MaBV getroffen: Diese muss schriftlich erteilt werden.

533

Aus den dargestellten Vorgaben in der MaBV wird überwiegend abgeleitet, dass die Bürgschaftserklärung auch ordnungsgemäß vom Bürgen bzw. zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben sein muss.669 Nach Monreal670 soll dagegen bei der Bürgschaft nach § 632a BGB (a. F., nunmehr § 650m BGB) auch die „Unterzeichnung“ durch Faksimile-Unterschriften oder Namensaufdruck für eine wirksame Bürgschaft ausreichen. Begründet wird dies insbesondere damit, dass ausschlaggebend für die materiell-rechtliche Formwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens allein die Vorgaben des § 766 BGB bzw. § 350 HGB sind, wonach bei einem Kreditinstitut oder einem sonstigen kaufmännischen Bürgen eine Unterschrift gerade nicht erforderlich ist. Auch ein deutlich verminderter Beweiswert sei damit nicht verbunden, weil auch bei einer Faksimile-Bürgschaft ein Urkundsprozess gemäß § 592 ZPO statthaft bliebe, in dem allerdings die Anwendung der Beweiserleichterung nach § 416 ZPO umstritten ist.

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Aufgrund der nicht eindeutig geklärten Rechtslage erscheint es allerdings als legitim, wenn eine mit Faksimile-Unterschriften versehene Bürgschaft im Rahmen der Abwicklung von Bauträgerverträgen vom Erwerber oder vom Notar zurückgewiesen 667 Schulz, NotarFormulare Bauträgervertrag, § 6 Rz. 210; Hertel in Limmer/Hertel/Frenz/ Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Teil 2, Kap. 2 Rz. 233. 668 Baumbach/Hopt, HGB, § 1 Rz. 27. 669 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 200; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 646; beide unter Verweis auf Speck, MittRhNotK 1995, 117 (123). 670 Monreal, DNotZ 2015, 173 (187 f.).

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

und die Aushändigung einer mit Unterschriften versehenen Erklärung verlangt wird. Eine notarielle Amtspflicht zu einer Zurückweisung dürfte indes nicht bestehen, da die Faksimile-Unterschriften der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Bürgschaft nicht entgegenstehen und die Ausstellung der Bürgschaft durch das ausgebende Institut im Streitfalle zumindest im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 BGB durch das Gericht erfolgen kann.671 Die Bürgschaft muss dem Erwerber geleistet werden. Dabei ist zwischen dem Bürgen 535 und dem Erwerber ein Bürgschaftsvertrag abzuschließen, was regelmäßig durch Aushändigung der Bürgschaftserklärung als zugangsbedürftiges Vertragsangebot i.S.d. §§ 145 ff. BGB an den Erwerber und dessen widerspruchslose Entgegennahme geschieht. Ein Zugang der Annahmeerklärung des Erwerbers beim Bürgen ist regelmäßig nach § 151 BGB entbehrlich. Möchte der Bürge das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrags an bestimmte Vorgaben knüpfen, etwa den Abschluss eines Bauträgervertrags zu einem bestimmten Mindestverkaufspreis, kann die Bürgschaftserklärung dem Notar mit einem Treuhandauftrag ausgehändigt werden, wonach dieser zur Weitergabe nur befugt ist, wenn die entsprechenden Vorgaben eingehalten werden.672 In der Praxis wird die Bürgschaft allerdings regelmäßig erst nach Abschluss des Bauträgervertrags ausgestellt, weshalb die bürgende Bank die Einhaltung ihrer inhaltlichen Vorgaben vorab anhand des ihr übermittelten Vertrages prüfen kann. Soweit im Bauträgervertrag der Notar beauftragt wird, die Bürgschaftsurkunde für 536 den Erwerber entgegenzunehmen und treuhänderisch für diesen zu verwahren, liegt in diesem Auftrag zur Entgegennahme und Verwahrung auch die Bevollmächtigung, den Erwerber beim Abschluss des Bürgschaftsvertrags zu vertreten. c) Einredeverzicht, selbstschuldnerische Bürgschaft Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 MaBV muss die Bürgschaftserklärung den Verzicht auf die 537 Einrede der Vorausklage (§§ 773 Nr. 1, 771 BGB) enthalten. Damit ist der Erwerber bei Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht darauf angewiesen, zuvor erfolglos die Zwangsvollstreckung gegen den Bauträger als Hauptschuldner zu versuchen. Regelmäßig erfolgt dies durch Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, auch wenn diese Form der Bürgschaft nicht ausdrücklich in der MaBV vorgegeben ist. Dabei bleibt, abgesehen von den Wirkungen des § 773 BGB, die Akzessorietät der Bürgenverpflichtung erhalten, Bürge und Hauptschuldner haften nicht gesamtschuldnerisch.673 Die Bürgschaft muss unbedingt erteilt sein.674 Aus § 2 Abs. 2 Satz 3 MaBVergibt sich allgemein, dass eine MaBV-Bürgschaft zumin- 538 dest solange aufrecht zu erhalten ist, bis nach § 2 Abs. 5 MaBV der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. In § 7 Abs. 1 Satz 4 wird diese Vorgabe hinsichtlich der 671 672 673 674

Monreal, DNotZ 2015, 173 (190). Basty, Der Bauträgervertag, Rz. 647. MünchKomm-BGB/Habersack, § 773 Rz. 5. Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 206.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Bürgschaft nach § 7 MaBV dahingehend konkretisiert, dass die Sicherheit aufrechtzuerhalten ist, „bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist“. Weiterhin muss nach h. M. und entsprechend der Wertung des § 2 Abs. 5 MaBV auch die Besitzübergabe am Vertragsobjekt erfolgt sein.675 Da der Zeitpunkt des Eintritts dieser Voraussetzungen, gerade wenn unvorhergesehene Schwierigkeiten auftauchen sollten, nicht verbindlich vorab festgestellt werden kann, scheidet eine zeitliche Befristung der Bürgschaft aus.676 539

In der Bürgschaftserklärung muss nicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB verzichtet werden, auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern677 ist nicht notwendig.

540

Um den vorgesehenen Sicherungszweck erfüllen zu können, muss der Erwerber die Möglichkeit haben, sich bei Eintritt des Sicherungsfalles unmittelbar an den Bürgen halten zu können. Inhaltliche Beschränkungen, die zunächst ein Vorgehen gegen den Bauträger oder das Vorliegen eines gegen den Bauträger als Hauptschuldner ergangenes Urteil fordern, in dem Höhe und Fälligkeit der Schuld festgestellt wurden, sind daher nicht zulässig.678 d) Inhaltliche Vorgaben zur Bürgschaft, Prüfung durch den Notar

541

Werden die inhaltlichen Anforderungen an die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV durch die vorliegende Bürgschaftserklärung nicht erfüllt, ist die Bürgschaft nicht per se unwirksam. Allerdings liegt dann keine ausreichende Sicherheit vor, die die Entgegennahme von Vermögenswerten des Erwerbers durch den Bauträger begründen könnte. Der Bauträger darf damit in einem solchen Fall keine Zahlungen des Erwerbers entgegennehmen, solange nicht eine ausreichende, MaBV-konforme Sicherheit gestellt wurde.

542

Nicht eindeutig geklärt ist die Frage, ob der die Bürgschaft entgegennehmende und an den Erwerber weitergebende oder diese auftragsgemäß verwahrende Notar verpflichtet ist, eine inhaltliche Prüfung der Bürgschaft vorzunehmen. Unproblematisch kann der Notar eine solche Verpflichtung durch Annahme eines entsprechenden Treuhandauftrags im Sinne des § 24 BNotO (Betreuungstätigkeit) eingehen. Wird ein solcher nicht ausdrücklich erteilt, muss der Notar jedenfalls dann eine inhaltliche Prüfung vornehmen, wenn die Bürgschaft bei Beurkundung des Bauträgervertrags vorgelegt und auf diese im Vertrag Bezug genommen wird679 oder das Vorliegen einer 675 676 677 678

Speck, MittRhNotK 1995, 117 (126); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 663. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 296. MünchKomm-BGB/Habersack, § 765 Rz. 98 ff. BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, DNotZ 2007, 22 = NJW 2006, 3275; der BGH wertete die Klausel „wonach Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden“ als überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB (§ 3 AGBG) und damit nicht als Vertragsbestandteil. 679 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 207.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

wirksamen Bürgschaft im Rahmen der Fälligkeitsmitteilung vom Notar zu bescheinigen ist.680 Wird die Bürgschaft dagegen nach Vertragsschluss nur vom Notar entgegengenom- 543 men und an den Erwerber weitergeleitet oder übernimmt der Notar ausschließlich die Verwahrung der Urkunde, lässt sich daraus nicht ohne Weiteres ein entsprechender Auftrag bzw. eine Verpflichtung zur Prüfung ableiten. Allerdings sollte in diesen Fällen ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass eine inhaltliche Prüfung durch den Notar nicht erfolgt ist. Ansonsten wird der Erwerber gegebenenfalls dem Irrtum erliegen, der Notar habe die übersandte Bürgschaft hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit den vertraglichen und gesetzlichen Vorgaben überprüft. Von einer entsprechenden Erwartungshaltung des Erwerbers ist auszugehen.681 Vielfach wurde und wird seitens der die Bürgschaft ausreichenden Institute versucht, 544 durch die Aufnahme ergänzender Bestimmungen den Umfang der Bürgschaft zu begrenzen oder bestimmte Ansprüche von der Bürgenhaftung auszuschließen. Wenngleich eine – auch im Zusammenhang mit der Erweiterung des Bürgschaftsumfangs durch die Rechtsprechung (hierzu C Rz. 516 ff.) – inhaltliche Eingrenzung aus Sicht des Bürgen nachvollziehbar erscheint, ist jedoch zu beachten, dass Beschränkungen des in der MaBV vorgesehenen Sicherungsumfangs nicht erfolgen dürfen. Regelmäßig handelt es sich bei den Bauträgerbürgschaften um formularmäßige Er- 545 klärungen, die gegenüber Verbrauchern abgegeben werden, sodass die Vorgaben des AGB-Rechts zu beachten sind. Verstöße gegen AGB-Bestimmungen führen zu einer Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel, Verstöße gegen die MaBV nicht grundsätzlich zu einer Unwirksamkeit, jedoch dazu, dass der Bauträger keine Zahlungen des Erwerbers entgegennehmen darf.682 Bis zur Aushändigung einer korrekten Bürgschaft kann der Erwerber nicht verpflichtet werden, Zahlungen zu leisten. Allerdings kann ein Abweichen von den Vorgaben der MaBV innerhalb der Bürgschaft auch zu dem Ergebnis führen, dass die jeweilige Abweichung als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist und sich daher als unwirksam erweist. Regelmäßig darf der Erwerber als Adressat der Bürgschaft im Rahmen eines Bauträgervertrags davon ausgehen, dass die Bürgschaft inhaltlich den Vorgaben der MaBV entspricht. Da es sich bei den von Banken erteilten Bürgschaftserklärungen regelmäßig um vor- 546 formulierte, wiederholt gebrauchte Muster, mithin um Allgemeine Geschäftsbedingungen, handelt, gelten die Grundsätze des AGB-Rechts nach §§ 305 ff. BGB. Unklarheiten bei der Formulierung des Bürgschaftsversprechens gehen damit zu Lasten des ausgebenden Instituts als Verwender. Dabei sind unklare Bestimmungen so auszulegen, dass sie mit den Vorgaben der MaBV übereinstimmen. Denn Maßstab für die Auslegung ist stets die Sicherungsabrede: Orientiert sich diese an der 680 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 603. 681 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 209. 682 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 668.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

MaBV oder nimmt sie auf die MaBV Bezug, kann der Erwerber davon ausgehen, dass auch die Anforderungen der MaBV eingehalten werden.683 547

Nicht eindeutig zu beantworten ist die Frage, ob die Bank dem Erwerber gegenüber verpflichtet ist, auf Abweichungen des Inhalts der ausgehändigten Bürgschaft von den Vorgaben der MaBV hinzuweisen. Vor dem Hintergrund, dass der Bank aus dem Gesamtzusammenhang bekannt ist, dass eine MaBV-konforme Bürgschaft vereinbart wurde und der Erwerber regelmäßig darauf vertraut, eine solche auch zu erhalten, lässt sich eine rechtliche Verpflichtung zur Erteilung eines entsprechenden Hinweises jedenfalls bei erheblichen Abweichungen ableiten. Sofern der Erwerber im Vertrauen auf den ordnungsgemäßen Inhalt der Bürgschaftserklärung bereits Leistungen erbracht hat, kann dies nach Freckmann684 sogar zu einem Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss, c.i.c.) des Erwerbers gegen die Bank führen, wenn dieser, etwa im Insolvenzfall, eine Rückzahlung seiner Leistungen vom Bauträger nicht mehr erlangen kann. Auch diese Frage ist jedoch noch nicht eindeutig obergerichtlich geklärt und das Bestehen eines solchen Anspruchs insgesamt eher zweifelhaft.685

548

Als problematisch und regelmäßig unwirksam haben sich in der Vergangenheit unter anderem nachfolgende Klauseln in Bürgschaften nach § 7 MaBV erwiesen:686 – Regelungen, die den Betrag der Bürgschaft mit dem Baufortschritt automatisch reduzieren sollen. Hier liegt eine unzulässige Vermischung der beiden Sicherungssysteme der § 3 und § 7 MaBV vor (hierzu C Rz. 553 ff.). Daneben hätte der Erwerber durch die Reduktion des Bürgschaftsbetrags gegebenenfalls keine vollwertige Sicherung hinsichtlich der Rückzahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte mehr, während gleichzeitig die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV noch nicht vorliegen. – Bürgschaftserklärungen, in denen die Bürgschaft unter einschränkenden Bedingungen oder Befristungen erteilt wird. – Regelungen, die vorsehen, dass die Bürgschaft mit „vollständiger Fertigstellung“ automatisch erlöschen soll. Hierdurch werden eventuelle Zurückbehaltungsrechte des Erwerbers wegen Mängeln eingeschränkt, zudem besteht die Gefahr, dass bei Fertigstellung des Vertragsobjekts möglicherweise noch Grundvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV für die vereinbarte lastenfreie Eigentumsumschreibung fehlen und hierfür nach Erlöschen der Bürgschaft keine Sicherung mehr besteht. – Formulierungen, wonach die Bürgschaft „mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde“ erlischt. Für das Erlöschen der Verpflichtungen aus dem Bürgschaftsvertrag ist grundsätzlich eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen dem Bürgen und dem Erwerber notwendig, etwa in Form einer einvernehmlichen Aufhebung 683 684 685 686

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Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 668. Freckmann, BKR 2003, 399 (400). Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 668. Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 208; ausführlich hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 669 ff.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

oder eines Erlassvertrags. Hier wird mit dem bloßen Rückgabeakt eine Willenserklärung des Erwerbers fingiert, was nach § 308 Nr. 5 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig ist. 4. Austausch der Sicherungsmittel a) Zulässigkeit des Austausches der Sicherheiten § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV gestattet ausdrücklich einen Austausch der Sicherheiten 549 nach §§ 2 bis 6 MaBV und der Sicherheit nach § 7 MaBV. Damit ist nach der MaBV der Wechsel zwischen der Zahlungsabwicklung gegen Bürgschaft und der Zahlung nach Baufortschritt in beiden Richtungen zulässig. Diese grundsätzlich eröffnete Möglichkeit ist jedoch auch vertraglich festzulegen, damit von ihr Gebrauch gemacht werden kann. Ein beabsichtigter Austausch der Sicherheiten muss daher im Bauträgervertrag oder erforderlichenfalls im Wege einer nachträglichen Änderungsvereinbarung zwischen den Beteiligten vereinbart werden.687 Ein typischer Fall der Vereinbarung eines Sicherheitentausches liegt vor, wenn eine 550 Entgegennahme von Zahlungen des Erwerbers erfolgen soll, obwohl eine oder mehrere der Grundvoraussetzungen für die Fälligkeit nach § 3 Abs. 1 MaBV noch nicht eingetreten sind, jedoch ein entsprechender Bautenstand vorliegt, der den Abruf der ersten Raten rechtfertigt. Eine solche Situation kann sich etwa dann ergeben, wenn zur ranggerechten Eintragung der Vormerkung des Erwerbers im Grundbuch noch vorausgehende Eintragungen erfolgen müssen, etwa die Eigentumsumschreibung auf den Bauträger, die Bildung des Vertragsgrundstücks nach (noch vorzunehmender) Vermessung oder die Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum, und hierbei mit längeren Bearbeitungszeiten zu rechnen ist. Ein weiteres Bedürfnis für diese Vorgehensweise kann in Situationen entstehen, in denen das Bauwerk bereits weitgehend fertiggestellt ist und der Erwerber möglichst rasch – vor Eintragung einer Vormerkung und Vorliegen der sonstigen allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen – den Kaufpreis erbringen möchte, weil ihm an einem frühzeitigen Übergang von Besitz, Nutzungen und Lasten gelegen ist oder er sich damit schnellstmöglich bestimmte steuerliche Vorteile sichern möchte. In diesen Fällen darf der Bauträger zunächst nur nach § 7 MaBV gegen Stellung einer Bürgschaft Zahlungen des Erwerbers entgegennehmen. Damit die Kosten der Bürgschaft möglichst niedrig gehalten werden, soll dann zu einem späteren Zeitpunkt, nach Vorliegen aller Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV, die Bürgschaft wieder zurückgegeben und auf die Zahlungsabwicklung des § 3 MaBV umgeschwenkt werden. In manchen Regionen ist diese Vorgehensweise aufgrund der längeren Bearbeitungszeiten der Grundbuchämter beinahe die Regel, weil ansonsten gegebenenfalls die ersten Zahlungen erst angefordert werden könnten, wenn schon wesentliche Teile der Bauleistung erbracht sind.688 Ist ein Austausch der Sicherungen vorgesehen, sollte darauf geachtet werden, dass 551 der Bauträger auch in der Phase der Bürgschaftssicherung nur Zahlungen anfordert, 687 Speck, MittRhNotK 1995, 117 (133); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 632. 688 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 636.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

die an den Ratenkatalog des § 3 Abs. 2 MaBV angelehnt sind, damit der spätere Wechsel zur Zahlung nach Baufortschritt möglichst reibungslos durchgeführt werden kann. Zwar sind grundsätzlich auch Abweichungen vom Ratenplan denkbar, solange die Sicherheit durch Bürgschaft gestellt wird, jedoch muss dann beim Übergang darauf geachtet werden, dass die bisher geleisteten Zahlungen in das Ratensystem integriert werden und insbesondere zu diesem Zeitpunkt keine Vorauszahlung des Erwerbers vorliegt, die durch den vorliegenden Bautenstand nicht gerechtfertigt wäre. 552

Wurden im Rahmen der Zahlungsabwicklung nach § 7 MaBV Teilzahlungen angefordert, sind diese nach zutreffender Ansicht nach erfolgter Umstellung nicht auf die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV zulässige Höchstzahl von sieben Raten anzurechnen. Ansonsten bestünde die (theoretische) Möglichkeit, dass der Bauträger, der bereits während der Bürgschaftssicherung sieben Teilzahlungen erhalten hat, aus diesem Grunde gar nicht mehr zur Abwicklung nach § 3 MaBV wechseln könnte, weil die Höchstzahl von sieben Teilbeträgen bereits ausgeschöpft ist. Sachgerecht erscheint es daher, die während der Bürgschaftsphase erhaltenen Teilbeträge zur ersten Teilzahlung innerhalb des § 3 Abs. 2 MaBV zusammenzufassen.689 Auch diese Problematik lässt sich vermeiden, wenn bereits während der Bürgschaftssicherung Zahlungen nur nach den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV, insbesondere was Voraussetzungen, Zusammensetzung und Anzahl der Raten betrifft, angefordert werden. b) Keine Vermischung der Sicherungsmittel

553

Bei der Vertragsgestaltung ist insbesondere zu beachten, dass die Sicherungen nach §§ 3 und 7 MaBV zueinander echte Alternativen darstellen. Es kann also zu jedem Zeitpunkt der Vertragsabwicklung stets nur eine der beiden Varianten zur Anwendung kommen, niemals beide Varianten gleichzeitig. Zulässig ist lediglich der vollständige Austausch der Sicherungen im Wege des Sicherheitswechsels, nicht jedoch eine wie auch immer geartete Vermischung der beiden Sicherungssysteme.690 Dieses Vermischungsverbot lässt sich eingängig dergestalt umschreiben, dass zu jedem Zeitpunkt der Vertragsabwicklung entweder – eine umfassende Sicherung nach § 7 MaBV auf Rückzahlung aller vom Erwerber geleisteter Zahlungen (insbesondere durch eine Bürgschaft in der Höhe mindestens aller geleisteten Zahlungen, eine Bürgschaft über einen Teilbetrag reicht nicht aus) oder – eine vollständige Sicherung nach § 3 MaBV (insbesondere Vorliegen der Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV und eines die erhaltenen Zahlungen rechtfertigenden Bautenstands) vorliegen muss.

689 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 642, unter Verweis auf Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 650. 690 BGH v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, DNotZ 2004, 48 = NJW-RR 2003, 1171.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

In den Anwendungsbereich des Vermischungsverbots fallen insbesondere Abschmel- 554 zungsklauseln innerhalb der MaBV-Bürgschaft, bei denen sich die Bürgschaft mit dem Baufortschritt reduziert.691 Denn durch diese Reduzierung des Höchstbetrags der Bürgschaft besteht die Gefahr, dass dem Erwerber zu einem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen des § 3 MaBV noch nicht vorliegen, auch keine vollwertige Sicherung seiner Rückzahlungsansprüche mehr zusteht. In der Praxis selten sind Fälle, in denen vom Sicherungssystem des § 3 MaBV zur 555 Abwicklung über Bürgschaft gewechselt werden soll. Nach § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV ist der Wechsel in diese Richtung zwar möglich, jedoch sind kaum Fälle denkbar, in denen ein solcher wirtschaftlich sinnvoll wäre. Denkbar wären in diesem Zusammenhang allenfalls Situationen, in denen eine der Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV nachträglich wegfällt und der Bauträger deshalb keine Zahlungen mehr entgegennehmen darf, etwa wenn die Baugenehmigung erfolgreich durch einen Nachbarn angefochten wurde.692 Wird dieser Schritt gegangen, muss wegen des Vermischungsverbots eine vollwertige Bürgschaft über die gesamten bereits geleisteten und noch fällig werdenden Zahlungen des Erwerbers gestellt werden. Eine in diesen Kontext fallende Vereinbarung, wonach die letzte Rate gegen Stellung einer Bürgschaft in Höhe des noch zu zahlenden Teils des Kaufpreises bezahlt werden soll, stellt aus den dargestellten Gründen sowohl einen Verstoß gegen das Vermischungsverbot als auch gegen das Vorleistungsverbot dar.693 M 36 Austausch der Sicherheiten (vorübergehende Entgegennahme von Zah- 556 lungen gegen Bürgschaft) Liegen die unter Ziffer 2. vereinbarten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vor, kann der Bauträger nach Vorliegen des entsprechenden Baufortschritts Zahlungen in der Höhe der nach Ziffer 3. vereinbarten Abschlagszahlungen anfordern, wenn er dem Erwerber eine der Vorschrift des § 7 Makler- und Bauträgerverordnung genügende Sicherheit geleistet hat. Die Sicherheit hat alle Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte in insgesamt mindestens der Höhe der angeforderten Zahlungen zu umfassen. Die Sicherheit ist durch eine unbefristete und unbedingte sowie unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage erteilte Bürgschaft eines Kreditinstituts oder eines Versicherungsunternehmens, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, zu stellen. Dabei kann der Bauträger die Sicherheit in Form von einzelnen Bürgschaften in Höhe der jeweils angeforderten Abschlagszahlung stellen. Kosten für die Gewährung der Sicherheit trägt der Bauträger. Der Erwerber ist verpflichtet, die gewährten Sicherheiten zurückzugeben, wenn die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Ziffer 2. vorliegen und der entsprechende Baufortschritt für die bereits geleisteten Zahlungen entsprechend der Vereinbarungen in Ziffer 3. er-

691 BGH v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, DNotZ 2004, 48 = NJW-RR 2003, 1171; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 638 f. 692 Vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 445. 693 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 205; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 640; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 290.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen reicht ist. Damit sind die in der Makler- und Bauträgerverordnung vorgesehenen Sicherheiten (Vorliegen der Allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen bzw. Stellung einer Bürgschaft) untereinander austauschbar.

5. Verwahrung der Bürgschaftsurkunde a) Verwahrung durch den amtierenden Notar 557

§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV sieht vor, dass dem Erwerber die zur Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden ausgehändigt werden. Durch die damit verbundene Übergabe soll der Erwerber unmittelbaren Zugriff auf die zu stellenden Sicherheiten erlangen. Liegt eine solche Übergabe an den Erwerber nicht vor, weil die Urkunde durch einen Dritten verwahrt wird, besteht grundsätzlich das Risiko, dass der Erwerber an einer Inanspruchnahme der Sicherheit gehindert wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Bauträger in der Lage ist, auf die verwahrende Person entsprechenden Einfluss auszuüben.

558

Mit dem Unterschied zwischen der Aushändigung an den Erwerber und der Verwahrung für diesen hat sich der BGH in seiner Entscheidung vom 11.1.2007694 befasst, nach welcher die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel „Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt“ gegen §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV verstößt und daher unwirksam ist. Nach Auffassung des BGH kann eine vereinbarte Verwahrung durch den Notar der Aushändigung an den Erwerber nur dann rechtlich gleichgesetzt werden, wenn der jederzeitige Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gewährleistet ist, dieser also durch die Verwahrung beim Notar in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird, als bei der unmittelbaren Aushändigung der Bürgschaftsurkunde. Dies ist nach dem BGH nur dann der Fall, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und für den Erwerber unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch ausschließlich für ihn verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die Herausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschränkungen abhängig gemacht werden, wie etwa der Darlegung von gesicherten Bürgschaftsansprüchen, des vorherigen Nachweises der Kaufpreiszahlung oder des Einverständnisses des Bauträgers. Ferner darf sie auch keinem Zurückbehaltungsrecht des Notars ausgesetzt sein. Ist eine solche Verwahrung vorgesehen, muss sich aus dem Bauträgervertrag eindeutig und deutlich ergeben, dass der Notar die Bürgschaft allein als Treuhänder des Erwerbers verwahrt und die Urkunde auf dessen einseitiges Verlangen jederzeit herauszugeben ist.

559

Diese Entscheidung ist berechtigt auf Kritik gestoßen, insbesondere, weil es im zu entscheidenden Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkt dafür gab, dass der verwahrende Notar die Bürgschaftsurkunde auf Verlangen des Erwerbers nicht sofort an diesen herausgegeben hätte. Die zudem aufgestellten Anforderungen an die Vertragspraxis 694 BGH v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, DNotZ 2007, 376 = MittBayNot 2007, 397 mit Anm. Basty.

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VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

lassen sich zu Recht als überzogen einordnen,695 zumal hieraus erhebliche Haftungsrisiken, auch in Bezug auf Altfälle entstanden sind. Klargestellt werden muss in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass sich die Kritik nicht auf das Postulat der treuhänderischen Verwahrung der Bürgschaft ausschließlich für den Erwerber und dessen jederzeitiges Recht zur Herausgabe bezieht. Dies entsprach auch vor dem Urteil der einhelligen Auffassung in der Literatur. Bedenklich erscheint jedoch die Vorgabe, dass auf einen Umstand, der sich aus dem Gesetz und dessen praktizierter Anwendung eindeutig ergibt, nunmehr ausdrücklich und eingehend im Urkundstext hingewiesen werden muss. Der besonderen Stellung des Notars und seiner Amtspflichten bei der Beurkundung und Abwicklung von Bauträgerverträgen wird dabei nicht in erforderlicher und angemessener Weise Rechnung getragen.696 Tatsächlich hat der Bauträger häufig ein berechtigtes Interesse an der Verwahrung 560 der Bürgschaft beim Notar, weil damit sichergestellt wird, dass nach Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Rückgabe der Bürgschaft vergleichsweise einfach und rasch erfolgen kann. Bei Aushändigung der Bürgschaft an jeden einzelnen Erwerber ist diese von jedem Erwerber zurückfordern, was zeitliche Verzögerungen sowie ein gewisses Transport- und Verlustrisiko mit sich bringen kann.697 Nach der genannten Rechtsprechung muss bei notarieller Verwahrung der Bürgschaft jedoch sichergestellt und nunmehr im Vertrag ausdrücklich und eingängig dargestellt werden, dass der Erwerber hierdurch nicht schlechter gestellt werden darf als bei einer Aushändigung an ihn selbst. Insbesondere dürfen eventuelle Zurückbehaltungsrechte nicht beeinträchtigt werden.698 Um diese Vorgaben zu erfüllen und Haftungsrisiken zu minimieren, ist bei Verwah- 561 rung durch den Notar daher ausdrücklich und eindeutig festzustellen, dass (1) die Verwahrung durch den Notar ausschließlich für den Erwerber und in dessen Interesse erfolgt und (2) der Erwerber jederzeit berechtigt ist, die Herausgabe der Bürgschaft an sich oder einen Dritten zu verlangen. b) Herausgabe an den Erwerber Die Verwahrung der Bürgschaftsurkunde durch den Notar erfolgt treuhänderisch 562 im Rahmen einer Betreuungstätigkeit nach § 24 BNotO. Um eine adäquate Sicherung des Erwerbers zu gewährleisten, ist die verwahrte Bürgschaft jederzeit an diesen oder einen von ihm benannten Dritten, etwa seinen Rechtsanwalt oder seine finanzierende Bank, herauszugeben. Diese Verpflichtung zur Herausgabe war bis zur Entscheidung des BGH vom 11.1.2007 regelmäßig ungeschriebener, seitdem in Umsetzung dieser Rechtsprechung regelmäßig ausdrücklicher und eindeutiger Bestandteil der Verwah695 Etwa in den Anm. zum Urteil von Basty, MittBayNot 2007, 398 (399), und Vogel, NJW 2007, 1361. 696 Basty, MittBayNot 2007, 398 (399). 697 Kritisch zur Verwahrung beim Notar Drasdo, NZBau 2007, 352, der diese nur in Ausnahmefällen und im Interesse des Erwerbers für zulässig hält. 698 BGH v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, DNotZ 2007, 376 = NJW 2007, 1360 m. Anm. Vogel.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

rungsvereinbarung. Verlangt der Erwerber die Herausgabe, ist diesem Ansinnen unverzüglich und ohne Einschränkungen stattzugeben und ihm die Bürgschaft auszuhändigen. Gestaltungen, die die Herausgabe an Einschränkungen knüpfen oder besondere Voraussetzungen hierfür erforderlich machen, sind unzulässig. c) Rückgabe an den Bauträger bzw. Bürgen 563

Die Voraussetzungen für die Rückgabe der Sicherheit an den Bauträger bzw. den Bürgen sind in dem der Verwahrung zugrundeliegenden Treuhandauftrag bzw. der Verwahrungsanweisung zu regeln. Zur Herausgabe der Bürgschaft ist grundsätzlich die Zustimmung des Erwerbers notwendig. Erst wenn dieser sein Einverständnis zur Rückgabe erklärt, ist die treuhänderische Verwahrung beendet und die Rückgabe möglich. Die Zustimmung sollte zur sicheren Dokumentation schriftlich eingeholt werden.

564

Ist ein Austausch der Sicherheiten mit einem Wechsel der Zahlungsabwicklung von § 7 MaBV zu § 3 MaBV vorgesehen, muss im Rahmen der Verwahrungsanweisung sichergestellt werden, dass die Rückgabe erst dann erfolgt, wenn die Sicherungen nach § 3 MaBV vollständig vorliegen. Wurden dabei von Anfang an Zahlungen nach Baufortschritt gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in einer Weise vereinbart, die dem Erwerber auch die die Kontrolle des Baufortschritts vor Zahlungsvornahme ermöglicht, kann für die Rückgabe der Bürgschaft auf das Vorliegen der vom Notar nachprüfbaren Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV abgestellt werden.699 Problematisch erweist sich dabei allerdings das Vorliegen der Baugenehmigung bzw. einer ersatzweisen Bestätigung durch Baubehörde oder Bauträger nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV. Hierzu sollte der Notar regelmäßig keine Stellungnahme abgeben oder Prüfung vornehmen (siehe C Rz. 355).

565

Letztlich muss beim Austausch der Sicherheiten auch noch sichergestellt werden, dass bei Rückgabe der Bürgschaft ein den bislang vom Erwerber geleisteten Zahlungen entsprechender Bautenstand vorliegt. Bestätigungen durch Personen, die aus der Sphäre des Bauträgers stammen, wie etwa Bauleiter oder Architekt, sind hierfür ungeeignet, auch die Bestätigung eines Sachverständigen über den Baufortschritt birgt zumindest das Risiko, dass Zurückbehaltungsrechte des Erwerbers, z.B. wegen Mängeln, eingeschränkt werden könnten.

566

Aufgrund der Vielzahl möglicher Probleme mit teilweise schwierig zu erbringenden oder zu überprüfenden Voraussetzungen, z.B. Vorliegen der Baugenehmigung, Erreichen eines bestimmten Bautenstands, mögliche Zurückbehaltungsrechte, erscheint es daher ratsam, die Rückgabe der Bürgschaft regelmäßig von einer ausdrücklichen Zustimmung des Erwerbers abhängig zu machen. Dies mag zwar einen gewissen Aufwand bedeuten und in Einzelfällen dazu führen, dass ein uneinsichtiger Erwerber die Herausgabe der Bürgschaft grundlos verweigert, allerdings entspricht dies genau der Situation, wie sie bei der im Gesetz vorgesehenen unmittelbaren Aushändigung bestehen würde. Jeder Versuch einer Erleichterung der Rückgabemöglichkeiten ohne Zu699 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 651.

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Schiffner

VII. Kaufpreisfälligkeit – Zahlung nach Bürgschaft (§ 7 MaBV)

stimmung des Erwerbers kann daher dazu führen, dass dieser schlechter gestellt würde als bei der unmittelbaren Aushändigung und birgt damit nach der dargestellten Rechtsprechung ein beachtliches Risiko. Nicht eindeutig einordnen lassen sich in diesem Zusammenhang die teilweise ge- 567 wünschten Regelungen, wonach die Rückgabe der Bürgschaft auch dann erfolgen kann, wenn der Erwerber auf eine Anfrage des Notars und Ankündigung der Rücksendung nicht reagiert. Vertraglich umgesetzt wird dies durch die im Vertrag erklärte Zustimmung des Erwerbers zur Rückgabe (antizipierte Zustimmung), wenn der Erwerber auf eine entsprechende Ankündigung des Notars innerhalb einer vereinbarten Frist nicht reagiert. Nach der vorgenannten Rechtsprechung sind solche Gestaltungen jedoch nur mit Bedacht anzuwenden. Auch hier muss beachtet werden, dass dem Erwerber durch diese Vorgehensweise keine Nachteile entstehen dürfen, insbesondere keine Zurückbehaltungsrechte abgeschnitten oder beeinträchtigt werden. Überwiegend wird das Modell der antizipierten Zustimmung zur Rückgabe als zu- 568 lässig erachtet,700 aus Sicht des Vertragsgestalters sollte dabei jedoch Wert darauf gelegt werden, dass hierzu eine ausdrückliche vertragliche Regelung getroffen wird, der Notar den Erwerber über die beabsichtigte Rückgabe unterrichtet und dabei ankündigt, dass er die Bürgschaft zurückgeben wird, wenn innerhalb der festgelegten Frist kein Widerspruch des Erwerbers erfolgt. Die Widerspruchsfrist ist angemessen und somit ausreichend lang festzulegen, 569 um dem Erwerber eine Möglichkeit zur Prüfung der Voraussetzungen der Rückgabe der Sicherheit zu geben. Vorgeschlagen wird dafür überwiegend eine Frist von (mindestens) vierzehn Tagen. Widerspricht der Erwerber der Rückgabe, ist die Bürgschaft weiter durch den Notar zu verwahren, bis entweder eine Zustimmung des Erwerbers vorliegt bzw. hierüber gerichtlich entschieden wurde oder der Erwerber die Herausgabe an sich verlangt. M 37 Verwahrung der Bürgschaft durch den Notar

570

Der Erwerber beauftragt den Notar, die jeweilige Bürgschaftserklärung für ihn entgegenzunehmen und bei gleichzeitiger Übersendung einer Kopie ausschließlich für ihn treuhänderisch zu verwahren. Der Notar ist berechtigt und verpflichtet, die Erklärung jederzeit auf einseitiges Verlangen des Erwerbers diesem oder einem Dritten herauszugeben. Die Bürgschaftsurkunde ist zurückzugeben, wenn der Bauträger die Rückgabe verlangt und 1. die Baugenehmigung vorliegt, [ergänzend, wenn eine Baugenehmigung nach Landesrecht nicht erforderlich ist: ist eine solche für das Vorhaben nicht oder nicht zwingend vorgesehen muss eine Bestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV der zuständigen Behörde, ersatzweise, wenn eine derartige Bestätigung durch die Behörde nicht vorgesehen ist, des Bauträgers vorliegen, wonach die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf;]

700 Monreal, DNotZ 2015, 173 (193); Basty, DNotZ 2008, 891 (899).

Schiffner

319

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen 2. sämtliche sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV eingetreten sind, 3. ein Bautenstand erreicht ist, der den vom Erwerber bereits geleisteten Zahlungen entspricht, und 4. der Erwerber der Rückgabe schriftlich zugestimmt hat; hierzu ist der Erwerber verpflichtet, wenn die Voraussetzungen gemäß vorstehend Nrn. 1. bis 3. vorliegen.

6. Globalbürgschaft 571

Als Globalbürgschaft wird eine Bürgschaft bezeichnet, bei der nicht für jeden Erwerber eine eigene Bürgschaft ausgereicht wird, sondern die Globalbank eine einheitliche Bürgschaft für alle Erwerber stellt.701 Als Begründung für diese Vorgehensweise wird angeführt, dass der Bauträger auf diese Weise mit dem Bürgen eine Art Mantelvertrag über die insgesamt zu sichernden Vermögenswerte abschließen kann, der dann nach Bedarf aufgefüllt wird. Damit müsse eine Risikoprüfung nur einmal, nämlich bei Abschluss des Mantelvertrages, und nicht im Einzelfall erfolgen.702 Die Globalbürgschaft ist nach §§ 2 Abs. 4 Satz 2, 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV nicht grundsätzlich ausgeschlossen,703 stößt jedoch im Rahmen ihrer Handhabung auf erhebliche tatsächliche und rechtliche Probleme. Einigkeit besteht insoweit, als sich aus der Globalbürgschaft eindeutig ergeben muss, welche Ansprüche der jeweiligen Erwerber damit abgesichert sind.

572

Problematisch ist bei der Globalbürgschaft jedoch bereits das Erfordernis der Aushändigung an den Erwerber. Hier kommt eigentlich nur die Ersetzung der Aushändigung durch Verwahrung der Globalurkunde beim Notar in Betracht, die den vorstehend unter Ziffer 5. (C Rz. 557 ff.) genannten Anforderungen der Rechtsprechung genügen muss, um eine der Aushändigung vergleichbare Sicherheit zu bieten. Danach muss dem Erwerber das Recht eingeräumt werden, jederzeit die Herausgabe der Bürgschaft an sich zu verlangen, was wiederum nur dann möglich ist, wenn dem Notar für jeden Erwerber eine Teilausfertigung der Globalbürgschaft vorliegt oder er die Möglichkeit hat, für jeden Erwerber eine solche zu erstellen.704

573

Aufgrund der bei größeren Vorhaben bestehenden Vielzahl von Erwerbern und damit einhergehenden Vielzahl von zu sichernden Ansprüchen wird eine betragsmäßige Begrenzung der Bürgschaft auf einen Höchstbetrag in den meisten Fällen nicht vorgenommen und nicht vorgenommen werden können. Zum Zeitpunkt der Bürgschaftserstellung kann nicht sicher vorhergesagt werden, ob der veranschlagte Höchstbetrag tatsächlich eine ausreichende Sicherheit für die Rückzahlung der geleisteten bzw. noch zu leistenden Vermögenswerte aller Erwerber darstellt. Letztlich 701 702 703 704

320

Ausführlich Speck, MittRhNotK 1995, 117 (124 f.). Speck, MittRhNotK 1995, 117 (124) m.w.N. A.A. OLG München v. 23.9.1999 – 19 U 6498/98, DNotI-Report 2001, 25. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 655; Teilausfertigungen kommen dabei nur bei notariell beurkundeten Bürgschaften oder durch Bürgschaftsurkunden von Bürgen, die Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts sind (insbesondere Sparkassen und Landesbanken), in Betracht.

Schiffner

VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

ist auch die Rückgabe einer Globalbürgschaft mit besonderen Schwierigkeiten verbunden: Diese darf erst zu dem Zeitpunkt erfolgen, wenn die Voraussetzungen für die Rückgabe bei allen Erwerbern vorliegen. Den mit der Verwendung einer Globalbürgschaft einhergehenden rechtlichen und 574 tatsächlichen Problemen steht, wenn überhaupt, nur ein geringer Vorteil im Rahmen der Risikoprüfung gegenüber, der diese Schwierigkeiten nicht zu rechtfertigen vermag. Vor diesem Hintergrund kann man nur zu dem Ergebnis gelangen, dass von der Verwendung einer Globalbürgschaft dringend abgeraten werden muss.705 Einstweilen frei.

575–583

VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten 1. Einleitung a) Bedeutung der Finanzierung Regelmäßig nimmt der Bauträger bereits zum Erwerb des Grundstücks ein Darlehen 584 auf, dass zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank706 u.a. grundpfandrechtlich zu sichern ist. Daneben wird auch der Besteller (Erwerber) regelmäßig zur (zumindest teilweisen) Finanzierung des Kaufpreises ein Darlehen aufnehmen, für das die ihn finanzierende Bank eine grundpfandrechtliche Sicherung erwartet. Typischerweise zahlt der Besteller den Kaufpreis in Raten nach Baufortschritt, mit 585 dem dann das Bauvorhaben durch den Bauträger weiter finanziert wird. Es wird also „mit dem Geld der Besteller gebaut“.707 Wirtschaftlich hat dieses Modell seinen Hintergrund darin, dass (1) die Kapitalausstattung der Bauträger in Deutschland diesen nur selten ermöglicht, Grundstückankauf und Bauerrichtung vollständig durch Eigenmittel zu finanzieren, (2) so eine schnellere Rückführung des vom Bauträger aufzunehmenden Kredits ermöglicht wird und (3) aufgrund der hieraus folgenden Reduzierung der Finanzierungskosten der Kaufpreis zugunsten des Bestellers minimiert werden kann.708 Die reibungslose Finanzierung des Bauträgers liegt dabei auch im Interesse des Bestellers, da nur so regelmäßig die vertragsgemäße Abwicklung des Bauvorhabens erzielt werden kann.709

705 Speck, MittRhNotK 1995, 117 (125); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 654. 706 Der Begriff „Bank“ wird hier nachfolgend gleichbedeutend mit „Kreditinstitut“ i.S.d. § 1 KWG verwandt. 707 Vgl. Habscheid, NZI 2001, 176. 708 Vgl. Wudy, MittBayNot 2000, 489 (490). Gleichzeitig erfordert das Modell naturgemäß eine frühzeitige eigene Finanzierung durch den Besteller, wenn dieser den Kaufpreis nicht vollständig aus Eigenmitteln bedienen kann, was zusätzliche Kosten gegenüber dem Erwerb eines bereits fertig gestellten Objekts auslöst. Der Besteller finanziert hier die Bauerrichtung mit. 709 Vgl. schon Reithmann, NJW 1997, 1816.

Schiffner/Meyer

321

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

586

Die Finanzierung von Bauträgervorhaben ist typischerweise von vier Beteiligten bestimmt, nämlich (1) dem Bauträger, (2) der den Bauträger finanzierenden Bank, (3) dem Besteller und (4) der den Besteller finanzierenden Bank. Die praktischen Probleme resultieren aus den wechselseitigen vertraglichen Beziehungen und Abhängigkeiten und den jeweiligen Besicherungsanforderungen. Schwerpunkte der Gestaltung und der rechtlichen Fragestellungen ergeben sich daher regelmäßig daraus, dass – es Sicherungsinteressen sowohl auf Seiten der den Bauträger als auch auf Seiten der den Besteller finanzierenden Bank gibt, das Grundstück als Sicherheit jedoch naturgemäß nur einmal zur Verfügung steht (Folge: „Nachrangige Grundschuld“), – unter Umständen mehrere Besteller Kaufverträge mit dem Bauträger über ein bislang noch ungeteiltes Grundstück abgeschlossen haben (Folge: „Globalgrundschuld“), – Kreditinstitute regelmäßig weitere Sicherheiten erwarten, die Berücksichtigung in vertraglichen Regelungen und im Gesamtsystem finden müssen, – gestörte Vertragsverhältnisse Auswirkungen nicht nur auf die unmittelbaren Vertragsparteien des Bauträgervertrages haben, – sichergestellt sein muss, dass der Besteller nicht für/aus von ihm nicht übernommenen Grundschulden haftet (Folge: „Freistellungsverpflichtungserklärung“) und – Banken als Kreditinstitute nicht unmittelbar dem Bauträgerrecht unterfallen und auf das Kreditvertragsverhältnis zunächst nur das Darlehens- und allgemeine Bankrecht Anwendung findet.

587

Der Bauträgervertrag und die Abwicklung von Bauträgervorhaben sind daher maßgeblich mit Fragen der Finanzierung und der Finanzierungssicherheiten verknüpft. Bauträgervertrag und Finanzierungsverträge bilden eine praktisch wirtschaftlich kaum trennbare Einheit.710 b) Schwerpunkte im Rahmen der Vertragsgestaltung von Bauträgerverträgen

588

Aus den vorstehenden Erwägungen ergeben sich auch die typischen Schwerpunkte im Hinblick auf die Vertragsgestaltung im Zusammenhang mit Finanzierungsfragen. Im Rahmen des Bauträgervertrages sind die Abwicklungsmechanismen vorzusehen, um sowohl die Finanzierung des Bauträgers wie auch die Finanzierung des Bestellers sicherzustellen. Beide Parteien müssen die Möglichkeit haben, das Grundstück mit Grundpfandrechten zu belasten, während gleichzeitig der Besteller regelmäßig seinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung durch Auflassungsvormerkung gesichert bekommt. Zudem muss sichergestellt sein, dass der Besteller von Grundpfandrechten des Bauträgers unbelastetes Eigentum erwerben oder zumindest die Rückzahlung ge-

710 Vgl. schon Meyer, ZfIR 2015, 552 (553).

322

Meyer

VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

leisteter Zahlungen verlangen kann – und zwar auch dann, wenn das Bauvorhaben durch den Bauträger nicht vollendet wird. c) Finanzierungsmodelle Hinsichtlich der möglichen Finanzierungsmodelle ist zu differenzieren:

589

aa) Klassische Finanzierungssituation Typischerweise erfolgt die Finanzierung des Bauträgers und die Finanzierung des 590 Bestellers durch unterschiedliche Kreditinstitute. In diesem Fall bestehen zwischen der den Bauträger und der den Besteller finanzierenden Bank regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen. Die weitere Darstellung der Finanzierung des Bauträgers und des Bestellers in diesem Abschnitt geht von diesem Modell aus. bb) Doppelfinanzierung Alternativ ist es auch möglich, dass die den Bauträger finanzierende Bank zugleich 591 den Besteller finanziert („Doppelfinanzierung“). Für diesen Fall ergeben sich folgende Besonderheiten: (1) Es können besondere Risiken aus dem Recht der verbundenen Verträge nach §§ 358 ff. BGB folgen.711 (2) Es besteht die Gefahr von Interessenkollisionen, die Aufklärungspflichten begründen können.712 (3) Das Sicherungsinteresse der Bank verlagert sich geringfügig; hierauf wird bei den einzelnen Sicherheiten hingewiesen. 2. Finanzierung des Bauträgers a) Darlehensvertrag Finanziert sich der Bauträger über Fremdkapital, so geschieht dies regelmäßig durch 592 ein Darlehen einer finanzierenden Bank. aa) Grundlagen Zwischen Bank als Darlehensgeber und dem Bauträger als Darlehensnehmer wird 593 zu diesem Zweck ein Darlehensvertrag i.S.d. §§ 488 ff. BGB geschlossen. Schließen die Parteien zunächst einen Krediteröffnungsvertrag, so wird dieser überwiegend als Grund- oder Rahmenvertrag des künftigen Darlehensvertrages eingeordnet,713 der bereits ein Dauerschuldverhältnis begründet.714 Darüber hinaus ist streitig, ob der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden ein eigenständiger Vertrag im

711 Dazu im Einzelnen Rz. 693 ff. 712 Dazu im Einzelnen Rz. 822 ff. 713 Kümpel/Wittig/Rossbach, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 11.10; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Wunderlich, Bankrechts-Handbuch, § 77 Rz. 12; Baumbach/Hopt, HGB, (7) Bankgeschäfte Rz. G 2. 714 BGH v. 4.2.1982 – IX ZR 96/80, BGHZ 83, 76 (81) = MDR 1982, 489.

Meyer

323

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Sinne eines „Allgemeinen Bankvertrages“ zugrunde liegt.715 Dies wird von der neueren Rechtsprechung zutreffend abgelehnt.716 594

Gegenstand des Darlehensvertrages ist zudem regelmäßig (bei Verträgen, die dem deutschen Recht unterliegen) die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken bzw. Sparkassen (AGB/Banken bzw. AGB/Sparkassen) sowie der allgemeinen Kreditbedingungen des jeweiligen Instituts. Eine ausdrückliche Einbeziehung ist erforderlich, erfolgt jedoch fast ausnahmslos. bb) Kriterien der Kreditvergabe

595

Die den Bauträger finanzierende Bank wird ihre Kreditentscheidung dabei von der Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit des Bauträgers abhängig machen717, wobei sich dieser Prozess in die Unternehmensanalyse des Bauträgerunternehmens und die Objektanalyse des konkret zu finanzierenden Bauträgerprojekts aufteilt.718 Dabei spielen naturgemäß auch Art und Umfang der zugunsten der Bank bestehenden oder im Rahmen des konkreten Projekts noch zu bestellenden Sicherheiten sowie deren Bewertung eine erhebliche Rolle. Ferner kommt dem Prüfbericht nach § 16 MaBV, aufgrund dessen Bauträger verpflichtet sind, eine Prüfung der Erfüllung der sich aus den §§ 2 bis 14 MaBV ergebenden Verpflichtungen durch einen geeigneten Prüfer vornehmen zu lassen, Bedeutung zu – auch wenn dieser seiner Zweckbestimmung nach eigentlich dazu gedacht ist, die zuständige Behörde über die geschäftliche Tätigkeit des Gewerbetreibenden während des Berichtszeitraums zu unterrichten.719 cc) Gegenstand des Darlehensvertrages

596

Das Darlehensverhältnis zwischen Bauträger und der ihn finanzierenden Bank insgesamt hat typischerweise mehrere Elemente: Die den Bauträger finanzierende Bank wird regelmäßig bei der Finanzierung des Bauträgervorhabens sowohl im Rahmen von Zahlungskrediten (Darlehen) wie auch von Haftungskrediten (Bürgschaften) tätig, wobei zu berücksichtigen ist, dass es keinen einheitlichen Rechtsbegriff des Kredits gibt:720 (1) Zahlungskredite

597

Zur Durchführung von Bauträgermaßnahmen gewährt die Bank meist objektbezogene Kredite, die aus den erwarteten Verkaufserlösen (oder ansonsten aus der Kapi-

715 Vgl. zum Meinungsstand Kümpel/Wittig/Peterek, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 6.5 ff.; Schwintowski, Bankrecht, § 1 Rz. 23 ff. 716 BGH v. 24.9.2002 – XI ZR 345/01, BGHZ 152, 114 (117 ff.) = MDR 2003, 165. 717 Zu den gesetzlichen Pflichten im Zusammenhang mit der Kreditwürdigkeitsprüfung und etwaigen Haftungsrisiken bei Verstößen unten Rz. 811 ff. 718 Vgl. im Einzelnen dazu Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, BankrechtsHandbuch, § 86 Rz. 27 ff.; Riemenschneider/Farrelly/Thiel, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2083 ff. 719 Vgl. Marcks, § 16 MaBV Rz. 16. 720 Vgl. dazu im Einzelnen Staudinger/Mülbert, § 488 BGB Rz. 389 ff.

324

Meyer

VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

taldienstfähigkeit) des Objekts zurückzuführen sind.721 Diese typische Koppelung führt zu einer erheblichen tatsächlichen Abhängigkeit zwischen der Bauträgerfinanzierung einerseits und dem Bauträgervertrag andererseits. Ihre reibungslose Abwicklung ist Voraussetzung für die wirtschaftliche Funktionsfähigkeit des Bauträgerprojekts. Die Bauträgerfinanzierung setzt sich dabei zumeist aus einer Kredittranche für den 598 Grundstücksankauf („Ankauffinanzierung“) und einer weiteren Kredittranche für die Realisierung des Bauvorhabens („Aufbaufinanzierung“) zusammen.722 Rechtlich handelt es sich um die Gewährung von Gelddarlehen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, aus Bankensicht wirtschaftlich um einen mittelfristigen Betriebsmittelkredit. Im Regelfall wird dabei hierfür im Rahmen des gewöhnlichen Bauträgergeschäfts eine einheitliche Kreditlinie zur Verfügung gestellt. Zwingend ist dies jedoch nicht. Insbesondere für den Fall, dass der Erwerb des Grundstücks durch den Bauträger erfolgt, ohne dass eine konkrete weitere Planung vorliegt, kommt etwa zunächst nur die Aufnahme einer Ankauffinanzierung in Betracht. Daneben verfügen auch Bauträgerunternehmen regelmäßig über eine klassische Betriebsmittelkreditlinie in Form eines Kontokorrentkredits. Insofern ergeben sich aber keine hier näher interessierenden rechtlichen Besonderheiten zur Bauträgerfinanzierung. (2) Haftungskredite Sofern durch den Bauträger Bürgschaften gegenüber dem Besteller oder Dritten zu 599 stellen sind, sind diese durch entsprechende Avalkredite zu unterlegen, deren Höhe durch einen gesonderten Avalkreditrahmen begrenzt wird. Hierbei handelt es sich um Haftungskredite, die nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG ein eigenes Bankgeschäft darstellen. Dies wird regelmäßig dann erforderlich, wenn der Bauträger zur Stellung von Si- 600 cherheiten (insbesondere nach § 7 MaBV) gegenüber den Bestellern verpflichtet ist.723 Hinzu kommt unter Umständen die Einräumung eines weiteren Avalkredits, sofern die den Besteller finanzierende Bank nicht mit der den Bauträger finanzierenden identisch ist und vor Eintragung von Grundpfandrechten eine (weitere) Sicherheit des Bauträgers fordert. Im Übrigen kann der Bauträger gegenüber den bauausführenden Unternehmen verpflichtet sein, seinerseits Vertragserfüllungsbürgschaften zu stellen, die insbesondere seine Verpflichtung zur Werklohnzahlung diesen gegenüber besichern. Erhält der Bauträger den Objektkredit von einem anderen Kreditinstitut, wird ein isolierter Avalkredit mangels entsprechender Sicherungsmöglichkeiten für regelmäßig problematisch gehalten.724

721 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 25. 722 Riemenschneider/Farrelly/Thiel, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2089. 723 Vgl. dazu oben Rz. 506 ff. 724 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 91.

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325

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

dd) Regelungsinhalte (1) Allgemeine Inhalte 601

Zu den wesentlichen Bestandteilen des Darlehensvertrages (hier: des Zahlungskredits) gehören Regelungen zu Kreditart, Laufzeit, Pricing (Zinsen,725 Entgelte,726 Provisionen,727 Nichtabnahmeentschädigung728 etc.) Kreditrückzahlung, Sicherheiten, Freistellungsverpflichtungserklärung,729 Auflagen für einzelne Kredittranchen, Kontoführung, Covenants730 und Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse.731 Bestimmte Verkaufsauflagen für das Bauträgerprojekt können (und werden häufig) zu Auszahlungsvoraussetzungen gemacht werden.732 Dabei können besondere Kündigungsgründe (Event of Default) vorgesehen werden, die etwa bei einer Verletzung von Covenants, ein individualvertragliches Recht zur Kündigung des Darlehensvertrages durch die Bank begründen. Besonderheiten der Vertragsgestaltung ergeben sich auch daraus, dass sich Darlehensverträge für gewerbliche 725 Hier ist insbesondere zwischen Zinsgleitklauseln und Zinsanpassungsklauseln zu differenzieren: Durch Zinsgleitklauseln erfolgt eine automatische Flexibilisierung des Zinssatzes durch Anbindung an einen Referenzzinssatz, häufig die „European-Interbank-Offered-Rate“ (EURIBOR), teilweise verbunden mit einer Zinsbegrenzungsvereinbarung (Cap). Zinsanpassungsklauseln beinhalten ein einseitiges, vertraglich begründetes Leistungsbestimmungsrecht i.S.d. § 315 BGB, BGH v. 7.11.1963 – VII ZR 189/61, BGHZ 40, 206; BGH v. 6.3.1986 – III ZR 195/84, BGHZ 97, 212 = MDR 1986, 826, und unterliegen einer strengen AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, grundlegend BGH v. 21.4.2009 – XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 = MDR 2009, 877; vgl. zu den Grenzen aus § 489 BGB Wiehe/Kleißendorf, BKR 2016, 234. 726 Bei Bearbeitungsentgelten handelt es sich um Preisnebenabreden, die grundsätzlich der AGB-Kontrolle unterliegen, BGH v. 13.5.2014 – XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 (für Verbraucherdarlehen); gegen entsprechende Anwendung auf gewerbliche Kredite etwa Caspers/Möllers, BKR 2014, 59; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 322; Hanke/Adler, WM 2015, 1313. Zur Unzulässigkeit formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte für Darlehen an Unternehmer ausdrücklich jedoch nunmehr BGH v. 4.7.2017- XI ZR 562/15 und XI ZR 233/16, juris. 727 Bereitstellungsprovisionen stellen Leistungsentgelte dar und sind insoweit der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle entzogen, BGH v. 12.12.1985 – III ZR 184/84, MDR 1986, 476 = NJW-RR 1986, 467. 728 Rechtsgrundlage der Nichtabnahmeentschädigung ist eine aus §§ 280 ff. BGB folgende Schadensersatzverpflichtung, BGH v. 30.11.1989 – III ZR 197/88, MDR 1990, 519 = NJW-RR 1990, 432; BGH v. 12.3.1991 – XI ZR 190/90, MDR 1991, 752 = NJW 1991, 1817. 729 Im Einzelnen dazu unten Rz. 732 ff. 730 Als „Covenants“ (insbesondere Financial Covenants) werden allgemein Auflagen an den Kreditnehmer im Rahmen des Darlehensvertrages bezeichnet, die Zielvorgaben für die Laufzeit definieren, während typischerweise „Undertakings“ unmittelbare Verpflichtungen beinhalten. Die Abgrenzung ist aber insofern unscharf, etwa vgl. Kümpel/Wittig/ Rossbach, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 11.111 ff., 11.134. Maßgeblich für eine rechtliche Bewertung ist letztlich, welche konkreten Rechtsfolgen vertraglich an Verstöße hiergegen vereinbart werden. 731 Vgl. Riemenschneider/Farrelly/Reindl, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2312. 732 Vgl. dazu BGH v. 28.1.2002 – II ZR 385/00, juris.

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Meyer

VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Großfinanzierungen häufig an den Standardverträgen der Loan Market Association (LMA)733 orientieren, die marktbeherrschend und marktüblich734 sind. Der Verwendungszweck des Darlehens wird üblicherweise auf den konkreten 602 Zweck beschränkt, d.h. je nach Umfang der Finanzierung auf den Ankauf des Projektgrundstücks und/oder die Errichtung der projektierten Objekte. Hinzu kommt bei Bauträgerfinanzierungen eine besondere Tilgungsvereinbarung, nach der die Rückführung des Darlehens aus den Erlösen des Verkaufs der Einheiten der Bauträgermaßnahme erfolgen soll. Darlehen können befristet oder unbefristet gewährt werden. Maßgeblich ist, ob eine 603 Laufzeit vereinbart wurde. Wurde keine Laufzeit-, Tilgungs- oder eine anderslautende Kündigungsvereinbarung getroffen, so ist die ordentliche Kündigung grundsätzlich nach Nr. 19 Abs. 2 AGB/Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB/Sparkassen möglich. Mit Nr. 19 Abs. 2 AGB/Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB/Sparkassen ist die Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 Satz 2 BGB für die Bank abbedungen, so dass die Bank unbefristet gewährte Darlehen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen kann. Im Rahmen des Darlehensvertrages zwischen Bauträger und ihn finanzierender Bank wird diese Kündigungsmöglichkeit auf Grundlage der AGB/Banken bzw. AGB/Sparkassen gleichwohl nicht zulässig sein. Ausgeschlossen ist diese nämlich immer dann, wenn eine bestimmte Zweckbestimmung des Darlehens besteht, wie etwa bei Baugeldkrediten.735 Da es sich vorliegend bei den gewährten Kreditmitteln regelmäßig um Baugeld handelt,736 scheidet eine Kündigung nach Nr. 19 Abs. 2 AGB/Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB/Sparkassen aus. Im Übrigen würde bei Bauträgerfinanzierungen regelmäßig eine Berufung auf Nr. 19 Abs. 2 AGB/Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB/ Sparkassen auch gegen das Rücksichtnahmegebot des Nr. 19 Abs. 2 Satz 2 AGB/Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 Satz 2 AGB/Sparkassen verstoßen. Hinsichtlich des auf den Darlehensvertrag anwendbaren Rechts gilt:737 Es greift als 604 Grundsatz die für Schuldverträge maßgebliche Privatautonomie nach Art. 3 Rom I-VO. Danach ist es den Parteien in Fällen mit Auslandsberührung überlassen, das auf einen Vertrag anwendbare Recht ausdrücklich oder konkludent zu bestimmen. Im Regelfall kommt die Wahl deutschen Rechts zum Tragen, die in Nr. 6 Abs. 1 AGB/Banken bzw. Nr. 6 Abs. 1 AGB/Sparkassen für die gesamte Geschäftsverbindung vorgesehen ist.738 733 Vgl. Nodoushani, BKR 2013, 438; ausführlich dazu Diem, Akquisitionsfinanzierungen – Kredite für Unternehmenskäufe, passim. Der Verband Deutscher Pfandbriefbanken (vdp) e.V. hat auf dieser Basis einen deutschen „Standardvertrag für gewerbliche Großfinanzierungen“ im Immobilienbereich entwickeln lassen. 734 Van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323 (325); vgl. auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Welter, Bankrechts-Handbuch, § 118 Rz. 74 f. 735 Bunte, AGB-Banken, Nr. 19 Rz. 395. 736 Vgl. Rz. 829 ff. 737 Allgemein zum anwendbaren Recht im Einzelnen Rz. B Rz. 2 ff.; zu Verbraucherverträgen vgl. unten Rz. 687 ff. 738 Vgl. zum Ganzen Schimansky/Bunte/Lwowski/Welter, Bankrechts-Handbuch, § 118 Rz. 9 ff.

Meyer

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

(2) Besonderheiten bei der Finanzierung von Projektgesellschaften 605

Besonderheiten für den Darlehensvertrag ergeben sich, wenn die Realisierung des Bauvorhabens durch den Bauträger in Form einer Projektgesellschaft – insbesondere als Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle) – erfolgt. Die Finanzierungsstrukturen orientieren sich dann typischerweise am Modell einer Projektfinanzierung, also an der Finanzierung eines separierbaren und wirtschaftlich sich selbst tragenden Investitionsvorhabens.739

606

Dies beinhaltet regelmäßig, dass aus Sicht des Bauträgers die ihn finanzierende Bank bei Ausfällen allenfalls Rückgriffsrechte in das Vermögen der Projektgesellschaft haben soll, nicht jedoch in das Vermögen der Eigenkapitalgeber der Projektgesellschaft (Non-Recourse-Finanzierung).740 Auf diesem Weg kann der Gesellschafter der Projektgesellschaft als Eigenkapitalgeber seine Haftung im Rahmen des Projekts weitestgehend auf das eingebrachte Kapital begrenzen. Die finanzierende Bank orientiert sich dann bei ihrer Kreditentscheidung ausschließlich an dem konkret zu finanzierenden Bauträgerprojekt, das die zur Bedienung des Schuldendienstes notwendigen Cash-Flows generiert und dessen Vermögen als Sicherheit steht (Cashflow-based Lending).741 Üblich sind jedoch Zins- und Kostenüberschreitungsgarantien (Cost Overrun Guarantee) von Muttergesellschaften der Projektgesellschaft zugunsten der finanzierenden Bank. Diese sichern das Risiko der Bank hinsichtlich der Zinsforderungen aus dem Darlehen bzw. der Folgen einer Überschreitung der vom Darlehensnehmer bei Abschluss des Darlehensvertrages projektierten Kosten.

607

Bei Non-Recourse-Finanzierungen werden regelmäßig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank nicht ohne Einschränkung zugrunde zu legen sein, da einzelne Regelungen der AGB/Banken bzw. AGB/Sparkassen mit dem Verzicht auf Rückgriffsrechte in das Vermögen des Darlehensnehmers nicht ohne weiteres vereinbar sind. Sie bedürfen daher im Einzelfall der Beschränkung im Rahmen des Darlehensvertrages. ee) Nichtiges Darlehensvertragsverhältnis

608

Eine etwaige Nichtigkeit des Darlehensverhältnisses zwischen Bauträger und ihn finanzierender Bank lässt regelmäßig den Bestand des Bauträgervertrages unberührt. Sie führt, soweit es sich um nicht-akzessorische Sicherheiten handelt, auch nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der gestellten Kreditsicherheiten. Jedoch steht dem Kreditnehmer insoweit regelmäßig ein Freigabeanspruch aus der Sicherungsabrede742 bzw. der Zweckerklärung zu, sofern Sicherheiten bereits gestellt wurden.

739 740 741 742

328

Kümpel/Wittig/Rossbach, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 11.271. Etwa Gehrer/Krakuhn/Tietz-Weber, IRZ 2011, 87 (89). Kümpel/Wittig/Rossbach, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 11.271. Dazu unten Rz. 615 ff.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages haftet der Darlehensnehmer 609 dem Darlehensgeber aus ungerechtfertigter Bereicherung nach den §§ 812 ff. BGB auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, soweit er diese bereits erhalten hat.743 b) Kontoführung Der Kontoführung kommt im Rahmen der Finanzierung des Bauträgers besondere 610 Bedeutung zu. Dabei ist das „Bankkonto“ zunächst die rechtlich von „Konto“ im Sinne der kaufmännischen Buchführung nach §§ 238 ff. HGB hergeleitete, abgekürzte Bezeichnung für das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden, soweit es sich in der Buchung von Forderungen zugunsten des einen oder des anderen Beteiligten niederschlägt.744 Da die den Bauträger finanzierende Bank zum einen die Zahlungen des Bauträgers an seine Auftragnehmer zur Realisierung des Bauvorhabens (und zumeist auch schon den Grundstücksankauf) finanziert, zum anderen die Kaufpreiszahlungen der Besteller an den Bauträger bei ihr eingehen, wird sie – auch ohne gleichzeitige Finanzierung von Bauträger und Besteller – in einer „Doppelfunktion“ tätig. Dies bedingt Besonderheiten der Kontoführung bei der den Bauträger finanzierenden Bank. Hinsichtlich der Abwicklung der Finanzierung und der Kontoführung ist zwischen den in der Praxis vorkommenden Kontomodellen zu differenzieren: Im Rahmen des sog. 1-Konten-Modells stellt die Bank ein Kontokorrentkonto zur 611 Verfügung, über das zum einen das Darlehen gegenüber dem Bauträger zur Verfügung gestellt wird und das zum anderen zum „Einsammeln“ der von den Bestellern eingehenden Kaufpreiszahlungen genutzt wird. Hingegen werden beim 2-Konten-Modell ein Kontokorrent/-Darlehenskonto, auf 612 dem das Darlehen für den Bauträger zum Ausgleich der Rechnungen seiner Auftragnehmer zur Verfügung gestellt wird („Baukreditkonto“), sowie ein weiteres, auf dem die Kaufpreiszahlungen der Besteller eingehen („Kaufpreiseingangskonto“), gebildet. Das Kaufpreiseingangskonto wird ausschließlich im Haben geführt, so dass hierfür keine Kreditlinie gebildet werden muss. Je nach Ausgestaltung des Darlehensvertrages kann die Verrechnung der eingehenden Kaufpreiszahlungen mit der Inanspruchnahme des Baukreditkontos erfolgen.745 Das 2-Konten-Modell kann grundsätzlich dazu führen, dass Soll-Zinsen auf dem Baukreditkonto, jedoch kaum Haben-Zinsen auf dem Kaufpreiseingangskonto entstehen. Um dies zu vermeiden, kann vertraglich vereinbart werden, dass beide Konten für die Zinsberechnung als Einheit betrachtet werden. Dies setzt regelmäßig die tägliche Fälligkeit beider Konten voraus.746 Die bessere Übersichtlichkeit und das dadurch bedingte effektivere

743 BGH v. 17.7.2012 – XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294. 744 MünchKomm-HGB/Hadding/Häuser, Teil A Rz. A 79. 745 Riemenschneider/Farrelly/Thiel, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2089. 746 Riemenschneider/Farrelly/Reindl, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2369.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Controlling sprechen aus Bankensicht für die Abwicklung des Darlehens im Rahmen des 2-Konten-Modells.747 613

Aufgrund der sofortigen Verrechnung beim 1-Konten-Modell bzw. der Saldierung der Bauträgerkredite mit den eingehenden Kaufpreiszahlungen der Besteller beim 2-Konten-Modell ist die Inanspruchnahme des Darlehens letztlich vom Umfang der Kaufpreisrealisierung und damit der Geschwindigkeit des „Abverkaufs“ durch den Bauträger abhängig. c) Sicherungsinteresse Das Verhältnis zwischen Bauträger und ihn finanzierender Bank ist daneben durch die vom Bauträger zu stellenden Sicherheiten und den diesbezüglichen Vereinbarungen geprägt. aa) Ausgangslage

614

Kreditsicherheiten haben grundsätzlich die Funktion, den Gläubiger (Darlehensgeber und Sicherungsnehmer) vor der Zahlungsunfähigkeit und der Zahlungsunwilligkeit seines Schuldners sowie vor weiteren Risiken zu schützen, die sich aus dem Kreditgeschäft ergeben. Die Beurteilung, welche Sicherheiten erforderlich sind, obliegt ausschließlich dem Darlehensgeber. Ist er – wie im Regelfall – Kreditinstitut, so ist er bei größeren Kreditsummen nach § 18 KWG zur Prüfung der Kreditwürdigkeit verpflichtet. Der Darlehensnehmer kann hieraus jedoch keine Schutzrechte herleiten.748 Das Sicherungsinteresse der den Bauträger finanzierenden Bank richtet sich insbesondere danach, in welchem Umfang die Bank Zahlungs- und Haftungskredite übernommen hat. bb) Sicherungsabrede

615

Zentrale Bedeutung bei der Umsetzung des Sicherungsinteresses kommt dabei der Sicherungsabrede749 zu. Diese ist im BGB nicht ausdrücklich geregelt, über § 1192 Abs. 1a BGB (im Rahmen der Grundschuld) dort jedoch nunmehr anerkannt. Sie dient als Grundlage der Bestellung von Sicherheiten und der „Koppelung“ nicht-akzessorischer Sicherheiten mit dem Darlehensvertrag.

616

Bei der Sicherungsabrede handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, durch den sich der Sicherungsgeber verpflichtet, eine Sicherheit zu bestellen und sie dem Sicherungsnehmer nach den Bedingungen der Abrede zu belassen. Darüber hinaus enthält sie die Festlegung der zu gewährenden Sicherheiten, die Bestimmung des Sicherungszwecks, des Sicherungszieles, des Sicherungsumfangs sowie der Sicherungsmodalitäten. Die Sicherungsabrede tritt neben den Kreditvertrag und den dinglichen Bestellungsakt der Sicherheit.750 747 748 749 750

330

Münscher, BKR 2003, 815 (823 f.). Vgl. dazu unten Rz. 812. Oder Sicherungsvereinbarung bzw. Sicherungsvertrag. Vgl. zum Ganzen etwa Staudinger/Herresthal, BGB/Eckpfeiler, Teil K Rz. 81.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Der Inhalt der Sicherungsabrede richtet sich nach ihrer konkreten vertraglichen 617 Ausgestaltung. Nach neuerer Rechtsprechung sollen auch ohne ausdrückliche Erwähnung nicht nur Ansprüche auf Erfüllung im engeren Sinne gesichert werden, sondern auch solche, die im Falle einer nicht vom Sicherungsnehmer verschuldeten Unwirksamkeit des Erfüllungsanspruchs typischerweise und unmittelbar mit diesen zusammenhängend entstehen; damit werden grundsätzlich auch Bereicherungsansprüche im Falle einer Unwirksamkeit des ursprünglichen Erfüllungsanspruches von einer Sicherungsabrede erfasst.751 cc) Rechtliche Grundlagen Der Anspruch auf Stellung von (bestimmten) Sicherheiten folgt in der Regel un- 618 mittelbar aus einer entsprechenden Vereinbarung im Rahmen der Sicherungsabrede, ggf. als Teil des Darlehensvertrages. Daneben ergibt er sich (allgemein) auch aus Nr. 13 Abs. 1 AGB/Banken bzw. Nr. 22 AGB/Sparkassen. Nach den weiteren Regelungen der jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht unter Umständen auch ein Anspruch auf Nachbesicherung, insbesondere bei (auch nur drohender) Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers und wertmäßiger Verschlechterung der vorhandenen Sicherheiten der Bank. Eine Nichtigkeit der Sicherungsabrede kann sich insbesondere aus § 138 BGB er- 619 geben. Typische Fallgruppen sind insoweit die Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit in zu missbilligender Weise („Knebelung“), die Täuschung und Schädigung anderer Gläubiger („Kredittäuschung“) oder das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Sicherheit und der Höhe der Forderung bei Vertragsschluss („ursprüngliche Übersicherung“). Die Übersicherung stellt eine wesentliche Grenze752 des zulässigen Sicherungsinteresses der finanzierenden Bank dar: Die anfängliche Übersicherung kann grundsätzlich zu einer Sittenwidrigkeit der Sicherungsabrede und des der konkreten Sicherung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts führen.753 Die nachträgliche Übersicherung führt regelmäßig (nur) zu einem ermessensunabhängigen Freigabeanspruch des Sicherungsgebers und zwar auch dann, wenn die Sicherungsabrede keine oder nur eine ermessensabhängig ausgestaltete Freigabeklausel enthält.754 Hieraus ergibt sich zugleich, dass es einer gesonderten (ausdrücklichen) Freigabeklausel in der Sicherungsabrede für ihre Wirksamkeit nicht bedarf.755

751 OLG Hamm v. 27.1.2003 – 5 U 178/01, juris; OLG Frankfurt v. 28.2.2014 – 24 U 111/12, juris. 752 Ausführlich zu den Grenzen des Besicherungsanspruchs etwa Kümpel/Wittig/Federlin, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 12.31 ff. 753 BGH v. 28.4.1994 – IX ZR 248/93, MDR 1994, 909 = NJW 1994, 1796 (1798); BGH v. 12.3.1998 – IX ZR 74/95, NJW 1998, 2047; zum Erfordernis der verwerflichen Gesinnung des Kreditnehmers in diesem Zusammenhang bei der Grundschuld vgl. BGH v. 19.3.2010 – V ZR 52/09, MDR 2010, 799 = NJW-RR 2010, 1529. 754 BGH v. 27.11.1997 – GSZ 1/97, GSZ 2/97, BGHZ 137, 212 = MDR 1998, 550 m. Anm. Imping. 755 BGH v. 28.4.1994 – IX ZR 248/93, MDR 1994, 909 = NJW 1994, 1796.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

d) Globalgrundschuld 620

Regelmäßig hat der Bauträger der ihn finanzierenden Bank Grundpfandrechte, typischerweise in Form der Grundschuld,756 zu stellen. Diesen kommt für die Finanzierung des Bauträgers schon aufgrund ihres dinglichen Charakters überragende Bedeutung innerhalb der zu stellenden Sicherheiten zu: aa) Inhalt

621

Die Grundschuld wird zumeist vor einer Teilung des Projektgrundstücks hinsichtlich des Gesamtgrundstücks bestellt. Nach Teilung bleibt diese in voller Höhe zu Lasten der Einzelgrundstücke (bzw. zu Lasten einzelnen Wohnungseigentums) eingetragen. Die Grundschuld wird damit nach §§ 1192, 1132 BGB zur Gesamtgrundschuld.757 Aus diesem Grund wird die im Bauträgergeschäft zugunsten des Bauträgers bestellte (frühe) Grundschuld auch als „Globalgrundschuld“ bezeichnet. Ist – wie etwa bei Einzelobjekten – eine Teilung des Grundstücks nicht (mehr) erforderlich, so kann die Bestellung der Grundschuld zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank konkret auf dem späteren Kaufgrundstück erfolgen. Die Bestellung der Grundschuld richtet sich in allen Fällen nach den allgemeinen Vorschriften. Es sind insbesondere Einigung und Eintragung in das Grundbuch erforderlich (§ 873 BGB).

622

Die Mindesthöhe der Grundschuld bemisst sich an der Höhe des gesamten finanzierten Risikos.758 Nach der Erwartungshaltung der den Bauträger finanzierenden Bank handelt es sich regelmäßig um eine erstrangige Grundschuld. In der Praxis ist dies für den Bauträger nicht immer ohne weiteres darstellbar. Insoweit ist zu differenzieren: Vorrangige Belastungen in Abt. III kann die den Bauträger finanzierende Bank regelmäßig nicht akzeptieren. Hier sind folgende Besonderheiten im Bauträgergeschäft denkbar: (1) Ankauf- und Aufbaufinanzierung des Projekts erfolgen durch verschiedene Banken und zugunsten der den Ankauf des Projektgrundstücks finanzierenden Bank sind vorrangige Grundschulden eingetragen. Dann wird die aufbaufinanzierende Bank in der Regel verlangen, dass die Ankauffinanzierung durch sie abgelöst wird. (2) Es bestehen vorrangige Grundschulden zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank. Dann wird die den Bauträger finanzierende Bank einen Rangrücktritt der den Besteller finanzierenden Bank fordern. Die den Besteller finanzierende Bank wird über die Freistellungsverpflichtungserklärung geschützt.759

756 Die Besicherung durch Hypotheken ist in der Praxis aus verschiedenen Gründen unüblich geworden. Auf deren Behandlung wird daher hier verzichtet und daher die Bestellung von Grundpfandrechten in Form von Grundschulden als Regelfall behandelt. 757 Es entstehen nicht etwa „Teilgrundpfandrechte“, vgl. Habscheid, NZI 2001, 176 (176 f.). 758 Riemenschneider/Farrelly/Ziegler, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2404; insoweit zumindest irreführend Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/ Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 81, die die „Gesamtkosten“ zugrunde legen. 759 Dazu unten Rz. 732 ff.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Vorrangige Belastungen in Abt. II des Grundbuchs wird die Bank zumindest dann 623 akzeptieren, wenn diese weder den Wert noch die Vermarktungschancen des Bauträgerprojekts negativ beeinflussen.760 bb) Abtretung der Grundschuld an Dritte Die finanzierende Bank kann sowohl die Darlehensforderung761 wie auch die Grund- 624 schuld auf Dritte übertragen.762 Praxisrelevant ist insbesondere die Veräußerung von Immobiliarkrediten durch Banken an Dritte nebst den damit verbundenen Sicherheiten,763 also hier durch Abtretung der Darlehensforderung und der Grundschuld. Die Abtretbarkeit kann ausgeschlossen werden. Gegenüber Dritten wirkt der Ausschluss nur bei Grundbucheintragung. Wenn eine Grundschuldbestellung in das persönliche Vermögen fiduziarisch gebun- 625 den erfolgt ist, widerspricht die isolierte Abtretung solcher Rechte ihrer durch die Sicherungsabrede schuldrechtlich begründeten Zweckbindung, da sonst der Schuldner der Gefahr doppelter Inanspruchnahme ausgesetzt wird.764 Der Sicherungsgeber ist nunmehr für diesen Fall grundsätzlich auch durch § 1192 Abs. 1a BGB geschützt. Danach kann er die ihm aufgrund des Sicherungsvertrages mit dem bisherigen Eigentümer gegen die Grundschuld zustehenden oder sich sonst aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Einreden jedem Besteller der Grundschuld entgegenhalten. cc) Freigabe-/Rückgewähranspruch Der Anspruch auf Rückgewähr folgt aus dem Wesen des Sicherungszwecks.765 Ein 626 Anspruch besteht somit, wenn die gesicherte Forderung (Darlehensforderung) erloschen oder von vornherein nicht entstanden ist.766 Dem Bauträger erwachsen durch die vom Auftraggeber an den Globalgläubiger vereinbarungsgemäß geleisteten Abschlagszahlungen, die von diesem zur Tilgung des dem Bauträger gewährten Darlehens verwendet werden, Eigentümerrechte an den Globalgrundpfandrechten. Sofern der Bauträger eine Grundschuld bestellt hat, können gegen den Globalgläubiger je760 Im Einzelnen dazu Riemenschneider/Farrelly/Ziegler, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2373 ff. 761 Die Abtretung der Darlehensforderung begegnet nach der neueren Rechtsprechung des BGH keinen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Bankgeheimnisses) Bedenken, BGH v. 27.10.2009 – XI ZR 225/08, BGHZ 183, 60 = MDR 2010, 221; BGH v. 19.4.2011 – XI ZR 256/10, MDR 2011, 803 = NJW 2011, 3024. 762 Die Abtretung einer Briefgrundschuld vollzieht sich nach §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 oder 2 BGB und einer Buchgrundschuld nach §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 3 BGB. 763 Vgl. dazu Nobbe, ZIP 2008, 89; Kessal-Wulff, FS Nobbe, 2009, 351 ff.; Rohe, FS Schwark, 2009, 611 ff.; krit. zu derartigen Funktionsverlagerungen unter bank- und datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten etwa Steding/Meyer, BB 2001, 1694. 764 BGH v. 4.7.1986 – V ZR 238/84, MDR 1987, 130 = NJW-RR 1987, 139 (141); OLG Brandenburg v. 4.7.2012 – 4 U 182/11, juris. 765 Schmitz, WM 1991, 1061 (1066); Kümpel/Wittig/Federlin, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 12.387. 766 BGH v. 8.12.1988 – III ZR 107/87, MDR 1989, 430 = NJW 1989, 1732; BGH v. 9.2.1989 – IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375 = MDR 1989, 630.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

weils in Höhe der getilgten Forderungen Ansprüche auf Rückübertragung, Löschung oder Verzicht entstehen. Diese sind pfändbar und daher grundsätzlich dem Zugriff Dritter ausgesetzt.767 Dies kann letztlich nur durch einen Verzicht des Bauträgers auf die vorerwähnten schuldrechtlichen Ansprüche gegen die den Bauträger finanzierende Bank als Grundschuldgläubiger verhindert werden.768 dd) Zweckerklärung 627

Die „Koppelung“ der Grundschuld als nicht-akzessorisches Recht mit dem Darlehen erfolgt über die zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer abzuschließende Sicherungsabrede. Zentrales Element der Sicherungsabrede ist die Zweckerklärung. (1) Rechtsnatur der Zweckerklärung

628

Die Zweckerklärung begründet zwischen den Vertragsparteien – auch ohne ausdrückliche Vereinbarung – kraft ihrer Rechtsnatur ein Treuhandverhältnis, weil der Grundschuldgläubiger als Sicherungsnehmer nach außen mehr Rechtsmacht erhält, als er im Innenverhältnis ausüben darf.769 Die Rechtsnatur der Zweckerklärung ist streitig. Teilweise wird ein gegenseitiger Vertrag in Form eines unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrages angenommen.770 Richtigerweise liegt wohl ein gegenseitiger Vertrag nicht vor, weil die beiderseitigen Pflichten nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stehen. Man kann die Zweckerklärung daher als unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag atypischer Art bezeichnen.771 Zweckerklärungen sind im Zweifel nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.772

629

Fehlt die Zweckerklärung oder ist sie unwirksam, so hat der Eigentümer aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld. Fällt die Zweckerklärung später weg, so folgt dieser Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2, Alt. 1 BGB. (2) Inhalt der Zweckerklärung

630

Denkbar sind grundsätzlich sog. weite und enge Zweckerklärungen: Während weite Zweckerklärungen typischerweise (alle bestehenden und zukünftigen) Forderungen der Bank aus der gesamten Geschäftsverbindung mit dem Kunden besichern, beschränkt sich die enge Zweckerklärung auf einen bestimmten Sicherungszweck. Die Zulässigkeit weiter Zweckerklärungen bei der Grundschuld wird an den §§ 305c Abs. 1, 307 BGB gemessen, wenn Sicherungsgeber und Hauptschuldner nicht iden767 Vgl. Marcks, § 3 MaBV Rz. 18. 768 Dazu unten Rz. 634 im Rahmen der Zweckerklärung. 769 BGH v. 14.5.1996 – XI ZR 257/94, BGHZ 133, 25 (30); BGH v. 8.12.1988 – III ZR 107/87, MDR 1989, 430 = NJW 1989, 1732; BGH v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, MDR 2010, 880 = NotBZ 2010, 263 m. Anm. Zimmer = NJW 2010, 2041 (2045). 770 BGH v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, MDR 2010, 880 = NotBZ 2010, 263 m. Anm. Zimmer = NJW 2010, 2041. 771 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1191 BGB Rz. 14. 772 OLG Hamm v. 3.12.2012 – I-5 U 77/12, NotBZ 2013, 187.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

tisch sind. Diese werden dann für überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB gehalten, wenn sie über den „Anlass“ der Sicherheitenbestellung hinaus die Sicherung von Verbindlichkeiten vorsehen. Ein (Dritt-)Sicherheitengeber, der aus Anlass eines bestimmten Kredits eine Grundschuld bestellt, braucht regelmäßig nicht mit einer Formularklausel zu rechnen, nach der sich die Sicherheit auf alle bestehenden und künftigen Forderungen aus der Bankverbindung erstreckt.773 Überschreitet die formularmäßige Zweckerklärung den so abgesteckten Bereich der bestehenden oder insbesondere der künftigen Verbindlichkeiten, so ist der Teil der Zweckerklärung, der die Verbindlichkeiten erfasst, welche Gegenstand des Anlasses der Stellung der Sicherheit waren, wirksam, der andere Teil unwirksam.774 Der wesentliche Inhalt der Zweckerklärung besteht zumeist neben der Verpflich- 631 tung zur Grundschuldbestellung und der Bestimmung der gesicherten Forderung in der Befugnis des Gläubigers, die Grundschuld so lange zu behalten, wie die gesicherte Forderung besteht. Hieraus folgt einerseits – auch ohne ausdrückliche Vereinbarung – das Recht des Gläubigers, die Grundschuld zu verwerten, sofern die Forderung trotz Fälligkeit nicht getilgt wird sowie andererseits die Pflicht des Gläubigers, die Grundschuld zurückzugewähren, sobald der Sicherungszweck endgültig weggefallen ist.775 (3) Besonderheiten im Rahmen der Bauträgerfinanzierung Hierbei sind im Rahmen der Bauträgerfinanzierung folgende Besonderheiten zu 632 berücksichtigen: – Bei der Finanzierung des Bauträgers hat das Erfordernis der Freistellungverpflich- 633 tungserklärung nach § 3 MaBV776 zur Folge, dass die Zweckerklärung nur einen engen Sicherungszweck haben kann.777 Die Grundschuld darf lediglich Darlehensforderungen der Bank absichern, die zur Errichtung des konkreten Bauvorhabens dienen. Eine weite Zweckerklärung würde hier dazu führen, dass die Freistellungsverpflichtung unter Umständen nicht umsetzbar wäre778. – Der gesetzliche Rückgewähranspruch bedarf der Einschränkung: Da nach § 3 634 MaBV die den Bauträger finanzierende Bank gegenüber dem Besteller zur Löschung verpflichtet ist, muss das Wahlrecht des rückgewährberechtigten Bauträgers hinsichtlich der gesetzlichen Möglichkeit des Verzichts des Rückgewährberechtigten ausgeschlossen und auf die Löschung beschränkt werden. Diese Einschränkung auf den Löschungsanspruch ist in dieser Konstellation weder überraschend noch unangemessen und daher auch formularmäßig wirksam vereinbar.779 In seiner Entscheidung vom 18.7.2014 hat der BGH zwar festgestellt, dass 773 774 775 776 777 778 779

BGH v. 16.1.2001 – XI ZR 84/00, MDR 2001, 557 = NJW 2001, 1416. BGH v. 28.10.1999 – IX ZR 364/97, BGHZ 143, 95 = MDR 2000, 342. Vgl. nur Ring/Grziwotz/Keukenschrijver/Krause, § 1191 BGB Rz. 51. Dazu unten Rz. 732 ff. Münscher, BKR 2003, 815 (817). Vgl. aber zum Verhältnis zum Besteller Rz. 756. Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 83.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Sicherungsnehmers enthaltene Klausel, die den auf Rückgewähr der Grundschuld gerichteten Anspruch des Sicherungsgebers auf die Löschung des Grundpfandrechts beschränkt, der richterlichen Inhaltskontrolle jedenfalls dann nicht standhält, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Sicherungsgeber im Zeitpunkt der Rückgewähr nicht mehr Grundstückseigentümer ist.780 Die Finanzierung des Bauträgers ist jedoch von vornherein darauf angelegt, dass der Sicherungsgeber (Bauträger) das Grundeigentum veräußert und das Kreditinstitut das Globalgrundpfandrecht löschen lässt bzw. die Pfandentlassung erklärt. In diesen Fällen besteht daher kein berechtigtes Interesse an einer anderen Form der Rückgewähr als der Löschung bzw. Pfandentlassung. Eine unangemessene Benachteiligung des Bauträgers i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB ist in der Beschränkung des Rückgewähranspruchs nicht zu sehen.781 635

– Die Zweckerklärung wird sich regelmäßig auch auf Aufwendungsersatzansprüche erstrecken müssen, die aus Avalverpflichtungen der Bank resultieren, weshalb eine Erstreckung/Konkretisierung der gesicherten Ansprüche der Bank hinsichtlich „sämtlicher Aufwendungsersatz- und Regressansprüche aus Avalverpflichtungen aus dem Bauträgerprojekt und Erstattungsverpflichtungen gem. § 3 MaBV“ empfohlen wird und die Grundschuld erst danach der Befriedigung der sonstigen Verpflichtungen der den Bauträger finanzierenden Bank dienen soll.782 ee) Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung

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Neben der Verpflichtung aus der Grundschuld selbst kann der Bauträger sich im Rahmen der Stellung von Sicherheiten gegenüber der ihn finanzierenden Bank der sofortigen Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unterwerfen (dingliche Unterwerfungsklausel).

637

Dabei sind in der Praxis als Fallgestaltungen möglich:783 (1) Unterwerfung mit dem gesamten Grundschuldbetrag, (2) Unterwerfung mit einem zuletzt/zuerst zu zahlenden Betrag, (3) Eintragung zweier Grundschulden, von der lediglich eine mit einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung erfolgt, oder (4) Verzicht auf eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Empfehlenswert ist es, die Forderung nach einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung ausdrücklich im Darlehensvertrag zu vereinbaren.784

780 BGH v. 18.7.2014 – V ZR 178/13, BGHZ 202, 150 = MDR 2014, 1160 = NotBZ 2014, 465 m. Anm. Zimmer. 781 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 83; Weber, DNotZ 2014, 884 (887 f.). 782 Riemenschneider/Farrelly/Ziegler, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2407. 783 Riemenschneider/Farrelly/Ziegler, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2409 ff. 784 So Münscher, BKR 2003, 815 (823).

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

e) Abstraktes Schuldversprechen Es ist üblich, dass der Bauträger als Darlehensnehmer zusätzlich zum darlehensver- 638 traglichen Rückzahlungsanspruch und zu der das Darlehen besichernden Grundschuld ein abstraktes Schuldanerkenntnis bzw. -versprechen nach §§ 780, 781 BGB übernimmt (und sich diesbezüglich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft – persönliche Unterwerfungsklausel). Die Übernahme der persönlichen Haftung hat ihren Grund nicht im Grundschuldanspruch auf Befriedigung aus dem Grundstück; sie steht vielmehr als zusätzliche Sicherheit der Darlehensforderung selbständig neben der Grundschuld.785 Regelmäßig bildet die Zweckerklärung auch den Rechtsgrund für das in der 639 Grundschuldbestellungsurkunde abzugebende Schuldversprechen. Fehlt es an einer Abrede über die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung, so ist die gleichwohl erklärte Übernahme der persönlichen Haftung unwirksam.786 Trotz der Abstraktheit erfolgt eine Verknüpfung mit der zugrunde liegenden Forderung also über die Zweckerklärung. Eine willkürliche Inanspruchnahme würde daher im Ergebnis am vereinbarten Sicherungszweck scheitern. Das abstrakte Schuldversprechen und die Grundschuld dienen der Besicherung derselben Forderung.787 Die Bank kann daher im Regelfall – was auch der Erwartungshaltung des Darlehensnehmers entspricht – nur alternativ die Vollstreckung aus der Grundschuld oder aus dem Schuldversprechen betreiben.788 f) Sonstige Sicherheiten der den Bauträger finanzierenden Bank Neben der (Global-)Grundschuld, wird der Bauträger typischerweise weitere Si- 640 cherheiten zugunsten der ihn finanzierenden Bank stellen müssen. aa) Verpfändung des Erwerbsanspruchs Sofern sich die Finanzierung auf den Ankauf des Projektgrundstücks (Ankauffinan- 641 zierung) bezieht, kommt als Sicherheit zunächst die Verpfändung des Erwerbsanspruchs aus dem Ankaufvertrag des Bauträgers mit dem Veräußerer in Betracht. Eine Abtretung des Anspruchs (auf Auflassung) ist regelmäßig nicht sinnvoll, da der Bauträger die Ansprüche selbst und im eigenen Namen geltend machen will und muss. Entsprechende Ansprüche können jedoch verpfändet werden. Insoweit ist im Wesentlichen zwischen drei Formen zu unterscheiden:

785 BGH v. 10.12.1991 – XI ZR 48/91, MDR 1992, 669 = NJW 1992, 971 (971 f.); Kümpel/ Wittig/Federlin, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 12.341. 786 OLG Saarbrücken v. 19.11.2002 – 7 U 59/02, ZfIR 2003, 153; Clemente, ZfIR 2004, 501; Zimmer, MDR 2006, 307; kritisch Freckmann, BKR 2005, 171. 787 BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, MDR 2006, 1059 = NJW 2006, 2099; BGH v. 5.4.2005 – XI ZR 167/04, MDR 2005, 1124 = NJW-RR 2005, 985. 788 BGH v. 28.3.2000 – XI ZR 184/99, MDR 2000, 849 = NJW-RR 2000, 1358; Kümpel/Wittig/Federlin, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 12.346.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

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(1) In Betracht kommt zunächst die Verpfändung des Auflassungsanspruchs. Die Verpfändung und der Abschluss eines entsprechenden Verpflichtungsvertrages hierzu sind ohne Wahrung der Form des § 311b BGB möglich.789 Die Verpfändung selbst bedarf der Anzeige durch den Verpfänder nach § 1280 BGB. Sie kann im Grundbuch vermerkt werden, wenn eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Verpfänders eingetragen ist.790 Dies ist aus Sicht der Bank sinnvoll und zu fordern.

643

(2) Daneben ist die Verpfändung der Anwartschaft aus der Auflassung möglich, also die Verpfändung des Rechts aus der vollzogenen Auflassung, wenn dieses den Charakter eines Anwartschaftsrechtes durch Stellung des Umschreibungsantrages durch den Besteller/Verpfänder hat. Die Form des § 925 BGB ist bei der Verpfändung zu wahren.791 Einer Anzeige nach § 1280 BGB bedarf es nicht. Eine Eintragung im Grundbuch ist wiederum möglich, sobald eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde.

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(3) Schließlich ist die Verpfändung des Auflassungsanspruchs nach der Auflassung vor Erstarken zum Anwartschaftsrecht möglich, wenn die Auflassung schon vorgenommen wurde, aber noch kein Anwartschaftsrecht entstanden ist. Hier gelten die Ausführungen zur Verpfändung des Auflassungsanspruchs entsprechend. Allerdings ist regelmäßig eine Anzeige an den Bauträger nach § 1280 BGB nicht mehr erforderlich, da dieser bereits alles seinerseits Erforderliche getan hat.792 bb) Abtretung von Ansprüchen auf Kaufpreiszahlung

645

Typischerweise wird der Bauträger zudem seine Ansprüche auf Kaufpreiszahlung gegen den oder die Besteller an die ihn finanzierende Bank nach § 398 BGB abtreten. (1) Erfordernis

646

Die Abtretung ist erforderlich, um den Zahlungseingang der Kaufpreiszahlungen bei der den Bauträger finanzierenden Bank sicherzustellen. Nur auf diesem Wege kann auch der Freigabesystematik des § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV Rechnung getragen werden. Lediglich eine Regelung in der Freistellungsverpflichtungserklärung, wonach eine Freigabe durch die den Bauträger finanzierende Bank gegenüber dem Besteller nur bei Zahlungen an sie erfolgt, schützt die Bank insoweit nicht. Sie könnte zwar die Freigabe verweigern, hätte hieraus aber im Fall von Pfändungen oder anderweitigen Abtretungen keinen Zugriff auf die Kaufpreiszahlungen. (2) Inhalt/Wirksamkeit

647

Die Abtretung erfolgt durch gesonderten Abtretungsvertrag. Eine Abtretung, die lediglich im Bauträgervertrag erklärt wird, ist nicht ausreichend, da es dann an der 789 Vgl. nur MünchKomm-BGB/Damrau, § 1274 BGB Rz. 29. 790 BayObLG v. 30.8.1967 – 2 Z 58/67, NJW 1968, 705; BayObLG v. 11.5.1995 – 2 Z BR 37/95, DNotZ 1996, 554. 791 BGH v. 18.12.1967 – V ZB 6/67, NJW 1969, 493. 792 Vgl. zum Ganzen MünchKomm-BGB/Damrau, § 1274 BGB Rz. 40.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Annahme der am Bauträgervertrag nicht beteiligten Bank des Bauträgers als Zessionar fehlt.793 Der Abtretungsvertrag erfordert nach allgemeinen Regeln jedoch keine Mitwirkung des Bestellers als Schuldner. Die Abtretung kann grundsätzlich als Einzelabtretung oder als Globalzession erfolgen, wobei in der Praxis die Globalzession die wohl übliche Form ist. Die Abtretung der Ansprüche auf Kaufpreiszahlung ist auch rechtlich nicht zu bean- 648 standen und wirksam. Sie ist insbesondere nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 MaBV i.V.m. § 12 MaBV, § 134 BGB unwirksam.794 Sie ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie mit etwaigen verlängerten Eigentumsvorbehalten von Baustofflieferanten kollidieren würde.795 Letzteres ist praktisch schon deshalb nicht der Fall, weil der Bauträger nur im Ausnahmefall eigene Vertragsbeziehungen zu Baustofflieferanten unterhält, so dass kein Fall der Knebelung i.S.d. § 138 BGB vorliegt. Im Rahmen der Beauftragung bauausführender Unternehmen durch den Bauträger sind verlängerte Eigentumsvorbehalte regelmäßig kaum praxisrelevant. (3) Offenlegung Auch wenn die Abtretung grundsätzlich nicht der Mitwirkung des Schuldners bedarf 649 und auch ohne Offenlegung wirksam ist (stille Zession), wird diese im Rahmen der Bauträgerfinanzierung regelmäßig im Rahmen des Bauträgervertrages offengelegt. Der Besteller kann dann nach §§ 406, 407 BGB mit schuldbefreiender Wirkung nur noch an die den Bauträger finanzierende Bank als Zessionar zahlen. Auf diesem Weg ist die Bank auch gegen etwaige nachträgliche Vereinbarungen über Kaufpreisreduzierungen zwischen Bauträger und Besteller geschützt,796 da sie diese nach Offenlegung nicht gegen sich gelten lassen muss. Würde ein Besteller im Übrigen noch mit schuldbefreiender Wirkung an den Bauträger zahlen können, wäre die Bank insbesondere in der Insolvenz des Bauträgers nicht hinreichend gesichert, da ihr insoweit lediglich ein (ggf. nicht mehr werthaltiges) Recht zur abgesonderten Befriedigung nach §§ 51 Nr. 1, 166 Abs. 2 InsO zustünde. Regelmäßig erfolgt die Offenlegung durch eine in den Bauträgervertrag aufge- 650 nommene Abtretungsanzeige. Eine Verpflichtung, diese in den Bauträgervertrag aufzunehmen, kann zwischen Bank und Bauträger bereits im Darlehensvertrag vereinbart werden.797 Fehlt die Abtretungsanzeige im Bauträgervertrag, ist die Bank berechtigt und sinnvollerweise gehalten, die Abtretung gegenüber dem jeweiligen Besteller individuell anzuzeigen und offen zu legen. Für diesen Fall sollte die Bank sich zumindest im Rahmen der Sicherungsabrede die Ermächtigung erteilen lassen, die Sicherungsabtretung dem Dritten (Besteller) auch im Namen des Bauträgers anzuzei793 Die Abtretung zugunsten eines Dritten ist als Verfügung zugunsten Dritter nach h.M. unwirksam, OLG Frankfurt v. 21.9.1983 – 19 U 174/82, VersR 1984, 755; Jauernig, § 399 BGB Rz. 6; Palandt/Grüneberg, Vor § 328 BGB Rz. 8. 794 BGH v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, MDR 2008, 19. 795 Vgl. näher hierzu Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 38. 796 Münscher, BKR 2003, 815 (823). 797 Vgl. Münscher, BKR 2003, 815 (823).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

gen. Da die positive Kenntnis des Dritten erforderlich ist, um die Rechtsfolgen des § 407 BGB auszulösen,798 sollte und wird die Bank für diesen Fall darauf bestehen, dass durch den Besteller eine Abtretungsbestätigung erfolgt. cc) Verpfändung des Kaufpreiseingangskontos 651

Wird die Kontoabwicklung im 2-Konten-Modell799 vorgenommen, so besteht ein Interesse der den Bauträger finanzierenden Bank an der Sicherung des Guthabens auf dem Kaufpreiseingangskonto. Eine Abtretung des Auszahlungsanspruchs (aus dem Saldo) des Kaufpreiseingangskontos würde jedoch regelmäßig dazu führen, dass die Bank Schuldner und Gläubiger derselben Forderung würde, was nach dem Grundsatz der Konfusion das Erlöschen der Forderungen bewirkt. Daher wird in der Praxis anstelle der Abtretung der Kaufpreisansprüche teilweise eine Kontosperre des Kaufpreiseingangskontos zugunsten der Bank vereinbart.800

652

Alternativ kommt die Verpfändung des Kaufpreiseingangskontos in Betracht: Diese ist aus Sicht der Bank auch vorzugswürdig,801 da die Kontosperre als rein interne Verfügungssperre vorrangige Pfändungen Dritter nicht verhindern kann. Gegenstand des Pfandrechts ist regelmäßig das (zukünftige) Guthaben auf dem Kaufpreiseingangskonto. Rechtlich ist auch die Verpfändung zukünftiger Forderungen möglich, sofern sie – wie hier – bestimmbar sind.

653

Sofern Erhöhungsbeträge des Kaufpreises infolge von Sonderwünschen der Besteller vereinbart sind, erfolgen Zahlungen regelmäßig auf das Kaufpreiseingangskonto und unterliegen damit ebenfalls dem Pfandrecht.802

654

Regelmäßig könnten die Zahlungseingänge auf den Kaufpreis auch bereits dem Pfandrecht nach Nr. 14 AGB/Banken bzw. Nr. 21 AGB/Sparkassen („AGB-Pfandrecht“) unterfallen. Diesem unterliegen auch Kontoguthaben, allerdings nach Nr. 14 Abs. 3 AGB/Banken Nr. 21 Abs. 2 AGB/Sparkassen nicht Gelder, die mit der Maßgabe in die Verfügungsgewalt der Bank gelangen, dass sie nur für einen bestimmten Zweck verwandt werden dürfen. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH, wonach Werte, die der Bank mit einer Einschränkung in Form einer besonderen Zweckbestimmung zugeleitet worden sind, im Falle der Ablehnung des Kundenauftrages nicht

798 Vgl. nur MünchKomm-BGB/Roth, § 407 BGB Rz. 14. 799 Vgl. oben Rz. 612. 800 Riemenschneider/Farrelly/Reindl, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2369; zur Wirkung der Kontosperre vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/ Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 36 Rz. 10 ff.; Kümpel/Wittig/Peterek, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 6.812 ff. 801 Vgl. Riemenschneider/Farrelly/Ziegler, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2425. 802 So im Ergebnis auch für die Abtretung der Kaufpreisansprüche Virneburg, BauR 2004, 1681 (1686); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 950. Dies wird jedoch von der konkreten Ausgestaltung der Abtretungserklärung und der Sonderwunschvereinbarung abhängen, vgl. zu Letzterem oben Rz. 59 ff.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

dem Pfandrecht unterliegen.803 Dies gilt auch für die hier eingehenden Kaufpreiszahlungen der Besteller804 und zwar schon deshalb, weil diese als Baugeld i.S.d. § 1 BauFordSiG anzusehen sind.805 Baugeld unterliegt nicht dem AGB-Pfandrecht.806 Hinzu kommt, dass allgemein im Rahmen des AGB-Pfandrechts nach der Rechtsprechung des BGH eine Kontosperrung nur in Betracht kommt, sofern ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis der Bank vorliegt.807 Dies kann fraglich sein, wenn die Bank wie hier regelmäßig über weitere Sicherheiten verfügt. Vor diesem Hintergrund ist die Bestellung eines individuellen vertraglichen Pfandrechts häufig sinnvoll. dd) Abtretung von Ansprüchen gegen bauausführende Unternehmen Die den Bauträger finanzierende Bank kann sich zudem etwaige Ansprüche des 655 Bauträgers gegen von ihm beauftragte oder noch zu beauftragende bauausführende Unternehmen nach § 398 BGB zur Sicherheit abtreten lassen. (1) Inhalt/Wirksamkeit Regelmäßig handelt es sich hierbei nicht um unmittelbar auf Zahlung gerichtete 656 Ansprüche. Relevant sind insofern vielmehr zunächst die Erfüllungsansprüche aus den mit den Auftragnehmern vom Bauträger geschlossenen Verträgen, aber auch etwaige Sekundäransprüche, etwa auf Mängelbeseitigung oder aus der Nichterfüllung resultierende Schadensersatzansprüche. Schließlich kommen auch Ansprüche auf Überzahlung in Betracht, die insbesondere nach Kündigung des Vertrages geltend gemacht werden würden. Maßgeblich ist die konkrete Ausgestaltung der Abtretungserklärung. Zumeist stehen die insoweit abzutretenden Ansprüche noch nicht (zumindest noch 657 nicht abschließend) fest, da die maßgeblichen Verträge zwischen Bauträger und bauausführendem Unternehmen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages und der Sicherheitenverträge noch nicht geschlossen sein werden. Es handelt sich somit um die Abtretung noch nicht bestimmter zukünftiger Ansprüche. Insofern sind die allgemeinen Grundsätze an die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen zu beachten. (2) Sicherheiten der bauausführenden Unternehmen Im Rahmen der Abtretung etwaiger Primär- und Sekundäransprüche gehen nach 658 § 401 BGB auch alle akzessorischen Sicherungsrechte auf die den Bauträger finan803 Vgl. BGH v. 14.3.1985 – III ZR 186/83, MDR 1985, 739 = NJW 1985, 1954. 804 Für Baugeld etwa BGH v. 13.10.1987 – VI ZR 270/86, MDR 1988, 215 = NJW 1988, 263; Messerschmidt/Voit/Wolff, Privates Baurecht, § 1 BauFordSiG Rz. 58; anderer Ansicht für die eingehenden Kaufpreiszahlungen aus dem Bauträgervertrag wohl Schimansky/ Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 93. 805 Vgl. BGH v. 11.4.2001 – 3 StR 456/00, NJW 2001, 2484 (2485); OLG Hamm v. 16.9.2014 – I-21 U 86/14, NJW 2015, 1391; Wagner, ZfBR 2009, 312 (314 f.); Messerschmidt/Voit/ Wolff, Privates Baurecht, § 1 BauFordSiG Rz. 25. 806 BGH v. 13.10.1987 – VI ZR 270/86, MDR 1988, 215 = NJW 1988, 263. 807 BGH v. 12.2.2004 – IX ZR 98/03, NJW 2004, 1660.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

zierende Bank mit über, also insbesondere – so zwischen Bauträger und bauausführenden Unternehmen vereinbart808 – Bürgschaften, die die bauausführenden Unternehmen gegenüber dem Bauträger gestellt haben. Der den Bauträger finanzierenden Bank stehen dann im Sicherungsfall des Darlehensverhältnisses mit dem Bauträger auch die Ansprüche aus den von den bauausführenden Unternehmen gestellten Sicherheiten zu. 659

Üblicherweise wird es auch Teil der Covenants des Darlehensvertrages zwischen Bauträger und der ihn finanzierenden Bank sein, dass sich der Bauträger „marktübliche“ Sicherheiten von den bauausführenden Unternehmen stellen lässt.

660

Hierzu gehören regelmäßig Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften der bauausführenden Unternehmen. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Bauträger die Bauausführung durch einen Generalübernehmer oder Generalunternehmer809 erbringen lässt. Geschieht dies im Wege der Einzelvergabe, kann unter Umständen die durchgängige Durchsetzung – insbesondere von Vertragserfüllungsbürgschaften kleinerer Gewerke – praktisch schwierig sein. In diesem Fall wird aus Sicht des Bauträgers die Beschränkung einer etwaigen Verpflichtung hinsichtlich der von ihm hereinzunehmenden Sicherheiten der bauausführenden Unternehmen im Rahmen des Darlehensvertrages erforderlich sein. Das Gleiche gilt, wenn seitens der den Bauträger finanzierenden Bank die Hereinnnahme entsprechender Sicherheiten von Planern oder Fachingenieuren gefordert wird. Auch hier ist insbesondere die Stellung von Vertragserfüllungssicherheiten teilweise marktunüblich. Der Bauträger wird sie gegenüber der Bank nur schwer als geschuldet vereinbaren können, ohne den Verstoß gegen ein Covenant zu riskieren. (3) Offenlegung

661

In der Praxis erfolgt die Abtretung von Ansprüchen gegen bauausführende Unternehmen zumeist, ohne dass diese unmittelbar angezeigt wird (stille Zession). Der Bauträger wird vielmehr durch die ihn finanzierende Bank ermächtigt (und bleibt berechtigt), die Forderungen im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs selbst geltend zu machen und einzuziehen. Die Offenlegung einer derartigen Abtretung würde auch in der Praxis für den Bauträger zu schwerwiegenden Abwicklungsproblemen mit dem Besteller führen, da er regelmäßig darauf angewiesen ist, während der Planung und Ausführung des Bauvorhabens das Vertragsverhältnis (weiter) zu gestalten, beispielweise durch den Abschluss von Nachtragsvereinbarungen über zusätzliche oder auch entfallende Leistungen. Diese wären – sofern sie im Einzelfall für die Bank nachteilig sind – für den Fall der Offenlegung der Abtretung im Zweifel

808 Sind diese nicht oder nicht so vereinbart, so können sie regelmäßig vom Bürgen nach §§ 812 ff. BGB kondiziert werden. 809 Bzw. Totalübernehmer oder Totalunternehmer. Zu den möglichen Unternehmereinsatzformen vgl. etwa Dauner-Lieb/Langen, Anhang IV zu §§ 631–651 Rz. 70 ff.; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, Anhang VOB/B Baubeteiligte und Unternehmereinsatzformen, Rz. 7 ff.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

unwirksam.810 Für die Bank verbleibt bei der stillen Zession das Risiko, dass der Drittschuldner trotz der Abtretung nach § 407 BGB weiterhin mit schuldbefreiender Wirkung an den Bauträger als Gläubiger zahlen kann. Die praktische Relevanz als Kreditsicherheit ist (auch daher) eher begrenzt: Die 662 Abtretung der Ansprüche kommt im Wesentlichen für den Fall Bedeutung zu, dass das Bauvorhaben durch den Bauträger nicht zu Ende geführt wird und die Bank die Fertigstellung des Bauvorhabens an sich ziehen will. Dies ist etwa auch in der Insolvenz des Bauträgers aufgrund einer zwischen dem Insolvenzverwalter und den Bestellern geschlossenen Abwicklungsvereinbarung denkbar.811 ee) Abtretung von Ansprüchen aus Mietverträgen Ergänzend kommt die Abtretung von Ansprüchen aus Mietverträgen in Betracht, 663 wenn der Bauträger das Eigentum am Objekt im vermieteten Zustand zu übergeben hat. Dies ist insbesondere in Investorenkaufmodellen üblich. In diesen Fällen kann es vorkommen, dass der Bauträger für eine bestimmte Zeit als Eigentümer noch Vermieter des Objekts ist, da die Mietverhältnisse regelmäßig nach § 566 BGB erst mit Eigentumsübergang auf den Besteller übergehen. Dies gilt nach § 578 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB auch für Mietverhältnisse über Grundstücke sowie über Räume, die keine Wohnräume sind. Grundsätzlich kann der Bauträger als Vermieter sowohl fällige Mieten als auch den 664 Anspruch auf künftige Mieten an einen Dritten abtreten. Ansprüche auf künftigen Mietzins sind in der Regel befristete Forderungen nach §§ 163, 158 Abs. 1 BGB, die erst mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung, also der Überlassung der Mietsache im gebrauchstauglichen Zustand zu Beginn des jeweiligen Mietzeitraums entstehen.812 Aus Sicht der den Bauträger finanzierenden Bank ist insoweit zu berücksichtigen: 665 Ist das Grundstück mit einer Grundschuld zugunsten einer anderen Bank belastet, so kann diese im Verwertungsfall auch auf die Mieterträge zugreifen. Dies gilt auch dann, wenn die Abtretung zeitlich vor der Bestellung der Grundschuld erfolgt ist, da nach §§ 1124, 1194 BGB insoweit das Prioritätsprinzip durchbrochen wird. Insbesondere aus Sicht des Bestellers ist insoweit zu berücksichtigen: Auch im 666 Rahmen des Bauträgervertrages werden die Parteien in den Fällen, in denen der Bauträger ein vermietetes Objekt schuldet, in der Regel Abreden über den Umgang mit Mietzinszahlungen vor Eigentumsübergang treffen. Dies kann ebenfalls im Wege der Abtretung erfolgen. Eine derartige Abtretung wird jedoch infolge des Prioritätsprinzips bei vorangegangener Abtretung an die den Bauträger finanzierende Bank wirkungslos bleiben. Daneben können die Parteien des Bauträgerkaufvertrages den 810 Vgl. nur MünchKomm-BGB/Roth/Kieninger, § 407 BGB Rz. 8 (mit Nachweisen zur Rechtsprechung schon des Reichsgerichts). 811 Vgl. dazu F Rz. 99 ff. 812 BGH v. 5.12.2007 – XII ZR 183/05, NJW 2008, 1152 (1156); BGH v. 2.6.2005 – IX ZR 263/03, NJW-RR 2005, 1641 (1642).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Besteller jedoch auch für die Zeit vor dem Eigentumsübergang bevollmächtigen, die sonstigen Rechte des Veräußerers auszuüben, die den Bestand des Mietvertragsverhältnisses oder dessen wesentliche Ausgestaltung zum Gegenstand haben, was im Einzelfall auch die Geltendmachung der Mietzinsforderungen umfassen kann.813 Auch eine derartige Ermächtigung kann allerdings nicht mehr umfassen als die dem Bauträger zustehenden Rechte. Eine Vereinnahmung der Miete kommt dann also im Zweifel erst in Betracht, wenn eine vollständige Rückführung der Darlehensverbindlichkeit des Bauträgers gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank und eine Freigabe der Sicherheit erfolgt ist. ff) Abtretung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen 667

In Betracht kommt ferner die Abtretung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen des Bauträgers. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Zerstörung des Bauträgerobjekts (vor Fertigstellung) Gegenstand des Versicherungsverhältnisses ist.

668

Hier gilt das oben zu Abtretungen Ausgeführte entsprechend. Besonderer Prüfung bedarf jedoch, ob im Einzelfall Abtretungsverbote i.S.d. § 399 BGB bestehen. Verfügungen des Versicherungsnehmers über den Freistellungsanspruch gegen den Versicherer sind nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VVG zwar dem (geschädigten) Dritten gegenüber unwirksam. Nach § 108 Abs. 2 VVG kann zudem die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Dritten nicht durch Allgemeine Versicherungsbedingungen ausgeschlossen werden. Dies lässt jedoch sowohl individualvertragliche Abtretungsverbote als auch solche durch Allgemeine Versicherungsbedingungen zu, die sich auf Abtretungen an sonstige Zessionare, die nicht zum Kreis der Geschädigten gehören, beziehen.814 gg) Bürgschaft

669

Die den Bauträger finanzierende Bank wird regelmäßig eine Bürgschaft (oder ausnahmsweise sonstige Mitverpflichtung oder Schuldmitübernahme) der (wesentlichen) Gesellschafter des Bauträgerunternehmens fordern. Zur Begründung wird angeführt, dass die Personen, denen aus dem Erfolg des Bauträgerprojekts letztlich die Erträge zukommen, auch das aus dem Bauträgerprojekt resultierende Risiko mittragen sollen.815

670

Dies ist zunächst aus Sicht der Bank sinnvoll, wenn Bauträger – wie regelmäßig – in einer Rechtsform, bei der die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, tätig werden. So ist auch in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Kreditinstitut, das einer GmbH ein Darlehen gewährt, in der Regel ein berechtigtes Interesse daran hat, die persönliche Haftung aller Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten zu verlangen.816 Eine Bürgschaft der Gesellschafter ist jedoch auch bei nicht 813 Vgl. etwa Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, § 566 BGB Rz. 46. 814 Römer/Langheid, § 108 VVG Rz. 2, 4; Prölss/Martin/Lücke, § 108 VVG Rz. 24. 815 Riemenschneider/Farrelly/Ziegler, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2428. 816 So etwa BGH v. 18.12.1997 – IX ZR 271/96, BGHZ 137, 329.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

haftungsbeschränkten Personengesellschaften neben der bestehenden Haftung der Gesellschafter sinnvoll, da in der Insolvenz der Gesellschaft die gesetzliche akzessorische Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus § 128 HGB nach § 93 InsO durch den Insolvenzverwalter geltend zu machen ist. Ansprüche, die deshalb gegen die Gesellschafter bestehen, weil diese aus einem von § 128 HGB unabhängigen vertraglichen oder gesetzlichen Haftungsgrund – wie aus Übernahme einer Bürgschaft – für Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben, werden jedoch nicht von § 93 InsO erfasst.817 Diese können also unmittelbar vom Sicherungsnehmer gegenüber dem Gesellschafter geltend gemacht werden. In diesem Zusammenhang ergeben sich die allgemeinen Fragen der Wirksamkeit der 671 Übernahme von Sicherheiten (und insbesondere Bürgschaften) durch Dritte. Von Bedeutung ist insoweit insbesondere eine etwaige Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nach den hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen.818 3. Finanzierung des Bestellers In den meisten Fällen wird sich zudem der Besteller zur Finanzierung des Kaufpreises 672 aus dem Bauträgervertrag der Darlehensaufnahme bei einer Bank bedienen. Ganz überwiegend werden dabei die den Bauträger finanzierende und die den Besteller finanzierende Bank nicht identisch sein.819 a) Darlehensvertrag aa) Grundlagen Auch insoweit handelt es sich zunächst um einen Darlehensvertrag i.S.d. §§ 488 ff. 673 BGB. Hier gilt allgemein das vorstehend hierzu im Zusammenhang mit der Finanzierung des Bauträgers Ausgeführte im Wesentlichen entsprechend. Handelt es sich bei dem Besteller/Darlehensnehmer um einen Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, finden zudem die Regelungen über Verbraucherdarlehen nach §§ 491 ff. BGB Anwendung.820 (1) Besonderheiten bei Vollmachten von Geschäftsbesorgern Soll der Abschluss des Darlehensvertrages in Vollmacht durch einen Geschäfts- 674 besorger (etwa den Bauträger selbst) erfolgen, bedarf dies der näheren Prüfung: Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs (etwa im Rahmen eines Steuersparmodells) für den Besteller besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassen817 BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 (248 ff.) = MDR 2002, 1336; vgl. etwa auch MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 128 HGB Rz. 95. 818 Vgl. dazu etwa Kümpel/Wittig/Federlin, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 12.252 ff.; MünchKomm-BGB/Habersack, § 765 BGB Rz. 13 ff. 819 Vgl. oben Rz. 590. 820 Zu hieraus resultierenden Verbraucherschutzvorschriften unten Rz. 687 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

den Befugnissen ist nichtig.821 Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht. Die (nichtige) Vollmacht ist auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten gem. § 172 Abs. 1 BGB als wirksam zu behandeln. Dies ist nur der Fall, wenn der Bank spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages entweder das Original oder eine Ausfertigung einer notariellen Vollmachtsurkunde vorliegt.822 Grundsätzlich trägt der Vertretene (der Darlehensnehmer) das Risiko des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Die Bank trifft keine Pflicht zur Prüfung, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist. Ausnahmen hiervon gelten jedoch (1) für den Fall des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Vertreter und Bank (§ 138 Abs. 1 BGB) und (2) wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so dass bei der Bank begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht eine Treuverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt823. (2) Finanzierungsbestätigungen 675

Der Bauträger wird häufig vorab vom Besteller einen Nachweis darüber fordern, dass dessen Finanzierung „steht“. Regelmäßig ist zum Zeitpunkt der Vertragsanbahnung des Bauträgervertrages der Darlehensvertrag zwischen dem Besteller und der ihn finanzierenden Bank noch nicht geschlossen. Für diesen Fall wird der Bauträger unter Umständen die Vorlage eines Finanzierungsnachweises der den Besteller finanzierenden Bank fordern.

676

Hierzu gilt: Der Bauträger kann vom Besteller formularmäßig nicht die Überlassung einer bankbestätigten Zahlungsanweisung824 oder einer unwiderruflichen Zahlungsgarantie,825 mit welcher der Besteller eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Bauträger übernimmt, verlangen, da dies nach der Rechtsprechung des BGH zu einer Umgehung des Verbots des formularmäßigen Ausschlusses des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB und des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB führen würde. Etwas anderes gilt jedoch für Finanzierungsbestätigungen,826 da hieraus – anders als in den vorgenannten Fällen – keine unmittelbaren Ansprüche des Bauträgers gegen die den Besteller finanzierende Bank resultieren und insoweit ein Ausschluss von Rechten gegenüber dem Besteller nicht erfolgt. 821 BGH v. 15.3.2005 – XI ZR 135/04, MDR 2005, 937 = WM 2005, 828; BGH v. 27.9.2005 – XI ZR 79/04, BKR 2005, 501 (502). 822 BGH v. 9.11.2004 – XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = NJW 2005, 668; BGH v. 27.9.2005 – XI ZR 79/04, BKR 2005, 501 (502); zum Vollmachtmissbrauch durch den Geschäftsbesorger in diesem Zusammenhang vgl. OLG Frankfurt v. 28.2.2014 – 24 U 111/12, juris; OLG Oldenburg v. 5.6.2014 – 8 U 53/10, WM 2015, 921; OLG Bamberg v. 16.2.2015 – 4 U 72/14, ZfIR 2015, 303. 823 Vgl. etwa BGH v. 14.6.2016 – XI ZR 483/14, NJW-RR 2016, 1138. 824 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 126/85, MDR 1986, 1001 = NJW-RR 1986, 959. 825 BGH v. 16.9.1993 – VII ZR 206/92, MDR 1993, 1206 = NJW 1993, 3264; anderer Ansicht für abstrakte Bankgarantie Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 688. 826 Insoweit fraglich und teilweise anderer Ansicht wohl Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 445.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine widerrufliche oder eine unwiderrufliche 677 Finanzierungsbestätigung handelt, da auch bei der unwiderruflichen Finanzierungsbestätigung Einwendungen des Bestellers nicht ausgeschlossen sind. Entsprechendes gilt im Übrigen auch für die Übernahme von Bürgschaften, sofern diese nicht auf erstes Anfordern ausgestaltet sind.827 Zwar führt die Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zu einem Einwendungsausschluss des Bestellers. Jedoch würde es eine unangemessene Benachteiligung des Bestellers darstellen, ihn hinsichtlich seiner Einwendungen auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen. bb) Kriterien der Kreditvergabe Handelt es sich bei dem Besteller um einen Privatkunden, so führt die ihn finanzie- 678 rende Bank regelmäßig eine Finanzbedarfsanalyse durch, die die Ermittlung der Gesamtinvestitionskosten und eine Kreditwürdigkeitsprüfung (unter Einschluss der Bonitätsprüfung des privaten Kunden) umfasst. Darüber hinaus wird die den Besteller finanzierende Bank eine Objektanalyse durch- 679 führen. Hierzu ist eine Wertermittlung des zu finanzierenden Objekts erforderlich. Ermittelt wird zunächst der Beleihungswert.828 Hierbei handelt es sich um einen kreditwirtschaftlichen Begriff, der den Wert darstellen soll, den das Beleihungsobjekt während des gesamten Beleihungszeitraums aller Voraussicht nach verkörpert. Kein Wertermittlungsverfahren kann jedoch letztlich sicherstellen, dass der Beleihungswert im Falle einer Veräußerung/Verwertung der Sicherheit tatsächlich erzielt wird. Vor diesem Hintergrund bestehen gesetzliche Beleihungsgrenzen: Grundelement ist hierbei die Beleihungsgrenze („Realkreditgrenze“) von 60 % des Beleihungswertes nach § 14 PfandBG bzw. 80 % nach § 7 Abs. 1 BausparkG. Benötigt der Besteller weitergehende Kreditmittel, so vergeben Banken in Einzelfäl- 680 len zusätzliche Kredite, die jedoch regelmäßig einen höheren Zinssatz und eine anderweitige Besicherung nach sich ziehen (Nachrangige Finanzierungen). Soweit die Realkreditgrenze überschritten wird, erfolgt die Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse ausschließlich unter kreditmäßigen Gesichtspunkten; die Bank prüft den nachhaltigen Wert des Objektes und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers.829 Insbesondere bei Bauträger-Modellen soll der Kapitalanleger unter Kreditgesichtspunkten regelmäßig in der Lage sein, bei Änderung wirtschaftlicher und steuerlicher Rahmenbedingungen etwaige Fehlbeträge aus seinem Einkommen oder Vermögen aufzubringen; es muss z.B. so viel Eigenkapital nachgeschossen werden können, dass die Fremdfinanzierung unter Berücksichtigung der Kapitaldienstgrenze zurückgeführt werden kann.830

827 So auch Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 688. 828 Aus einer unzutreffenden Ermittlung eines Beleihungswerts soll sich regelmäßig jedoch keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben, BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = MDR 2006, 1059. 829 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 98. 830 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 100.

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347

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

cc) Gegenstand des Darlehensvertrages 681

Hinsichtlich des Inhalts des Darlehensvertrages wird zunächst allgemein auf die Ausführungen zur Finanzierung des Bauträgers verwiesen.831

682

Es empfiehlt sich für den Besteller, den ihm im Entwurf vorliegenden Bauträgervertrag der ihn finanzierenden Bank vor Abschluss zur Abstimmung zuzuleiten, um Abwicklungsprobleme im Zusammenhang mit der Finanzierung zu vermeiden.

683

Die grundsätzlich freie Rechtswahl des anwendbaren Rechts nach Art. 3 Rom I-VO ist – sofern der Besteller Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist – insoweit eingeschränkt, als Art. 6 Rom I-VO sicherstellt, dass der Verbraucher, in dessen Heimatstaat ein Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche Tätigkeit in irgendeiner Weise auf diesen Staat ausrichtet, den Schutz seines Heimatrechts genießt832. Kommt es nicht hiernach bereits zu einem richtlinienkonformen Verbraucherschutz, so bleibt dem Verbraucher der Schutz der europäischen Verbraucherschutznormen erhalten.833 dd) Nichtiges Darlehensvertragsverhältnis

684

Im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages haftet der Darlehensnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung nach den §§ 812 ff. BGB auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, wenn er diese erhalten hat.834

685

Eine Nichtigkeit des Darlehensverhältnisses führt auch hier, soweit es sich um nichtakzessorische Sicherheiten handelt, nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der gestellten Kreditsicherheiten. Jedoch steht dem Darlehensnehmer insoweit regelmäßig ein Freigabeanspruch aus der Sicherungsabrede bzw. der Zweckerklärung zu, sofern Sicherheiten bereits gestellt wurden.

686

Das nichtige Darlehensverhältnis lässt den Bestand des Bauträgervertrages zunächst unberührt. Ausnahmen können sich ergeben, wenn es sich bei dem Darlehensvertrag und dem Bauträgervertrag um verbundene Verträge i.S.d. §§ 358 ff. BGB handelt.835 b) Verbraucherschutzvorschriften

687

Besonderheiten im Zusammenhang mit dem Darlehensverhältnis sind zu beachten, wenn – was zumeist der Fall ist – der Besteller (Darlehensnehmer) Verbraucher i.S.d. § 13 BGB und der Darlehensgeber Unternehmer i.S.d. § 14 BGB ist. Dann ergeben sich zum einen besondere Pflichten der Bank sowie ein mögliches Widerrufsrecht des Verbrauchers (Darlehensnehmers) aus dem Verbraucherkreditrecht (aa), zum anderen Schutzvorschriften für den Verbraucher, sofern es sich bei dem Darlehensvertrag 831 832 833 834 835

348

Oben Rz. 592 ff. Vgl. zum Bauträgervertrag und allgemein hierzu B Rz. 4. Schimansky/Bunte/Lwowski/Welter, Bankrechts-Handbuch, § 118 Rz. 22. BGH v. 17.7.2012 – XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294. Vgl. dazu unten Rz. 692 ff.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

und dem Bauträgervertrag um verbundene Verträge i.S.d. §§ 358 ff. BGB (bb) handelt. aa) Verbraucherkreditrecht Maßgeblich sind zunächst die Regelungen des Verbraucherkreditrechts: Regelungs- 688 technisch wurde dabei vom Gesetzgeber früher der Immobiliarkredit in die Definition des (allgemeinen) Verbraucherkredits in § 1 VerbrKrG einbezogen. § 3 Abs. 2 VerbrKrG regelte sodann Ausnahmen für den Immobiliarkredit. Die Verbraucherdarlehensverträge wurden sodann in den §§ 491 ff. BGB geregelt. Erweitere Anforderungen an die finanzierende Bank ergeben sich seit 2016 zudem aus der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie.836 Die gesetzliche Systematik unterscheidet nunmehr zwischen Allgemein-Verbraucherdarlehen (§ 491 Abs. 2 BGB) und Immobiliar-Verbraucherdarlehen (§ 491 Abs. 3 BGB). Immobiliar-Verbraucherdarlehen sind danach entgeltliche Verträge, die durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder für den Erwerb oder die Erhaltung eines Eigentumsrechts an Grundstücken, Gebäuden oder grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind. (1) Besondere Pflichten der Bank Zunächst besteht nach § 491a BGB eine vorvertragliche Informationspflicht837 689 über die sich aus Art. 247 EGBGB ergebenden Einzelheiten des Darlehensverhältnisses. Der Darlehensnehmer hat zudem einen Anspruch auf Übersendung des Vertragsentwurfs (§ 491a Abs. 2 BGB) und der Darlehensgeber eine Erläuterungspflicht (§ 491a Abs. 3 BGB)838. Bei einem Immobililar-Verbraucherdarlehensvertrag treffen den Darlehensgeber nach § 491a Abs. 4 BGB erweiterte Pflichten. Den Darlehensgeber treffen darüber hinaus nach § 493 BGB spezielle Informationspflichten während des Vertragsverhältnisses, namentlich über das Ende der Zinsbindung, die Beendigung des Darlehensverhältnisses, Zinsanpassungen und etwaige neue Gläubiger. Die Verletzung der Informationspflichten löst Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (ggf. i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB) gegen den Darlehensgeber aus.839 Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen treffen die finanzierende Bank Beratungspflichten nach § 511 BGB840, sofern (zumindest konkludent) zwischen Bank und 836 2014/17/EU, Abl. EU Nr. L 60/34 v. 28.2.2014, umgesetzt durch das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtline und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11.3.2016, BGBl. I 2016, 396. Es ist bereits unmittelbar nach Verabschiedung der Regelungen erwartet worden, dass diese zu einer partiellen Kreditverknappung führen könnten, vgl. Gunkel/Richter, WM 2016, 1517. Zur Umsetzung vgl. etwa Bülow, WM 2015, 1309; Omlor, ZIP 2017, 112. 837 Ausführlich dazu etwa Schwintowski, Bankrecht, § 14 Rz. 59 ff.; Möller, VuR 2017, 283. 838 Im Einzelnen dazu Buck-Heeb, BKR 2015, 177 (178 f). 839 MünchKomm-BGB/Schürnbrand, § 491a BGB Rz. 6, § 493 BGB Rz. 5. 840 Im Einzelnen hierzu etwa Buck-Heeb, BKR 2015, 177 (182 ff.); Krüger, BKR 2016, 397; Spitzer, MDR 2016, 435; Herrmann, ZBB 2016, 260; von Klitzing/Seiffert, WM 2016, 774.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Darlehensnehmer insoweit ein Beratungsvertrag geschlossen wurde841. Hiernach ist der Darlehensnehmer über die sich aus Art. 247 § 18 EGBGB ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten842. Die Bank hat sich ferner über den Bedarf, die persönliche und finanzielle Situation sowie über Präferenzen und Ziele des Darlehensnehmers zu informieren, soweit dies für eine passende Empfehlung eines Darlehensvertrages erforderlich ist. Auf Grundlage dieser aktuellen Informationen und unter Zugrundelegung realistischer Annahmen hinsichtlich der Risiken, die für den Darlehensnehmer während der Laufzeit des Darlehensvertrages zu erwarten sind, hat der Darlehensgeber eine ausreichende Zahl an Darlehensverträgen zumindest aus seiner Produktpalette auf ihre Geeignetheit zu prüfen. Auf dieser Grundlage hat die Bank dann eine Empfehlung auszusprechen oder darauf hinzuweisen, dass keine Empfehlung erfolgen kann. Aus dem Verbraucherkreditrecht folgt zudem eine besondere Pflicht der Bank zur Kreditwürdigkeitsprüfung (§ 505a BGB)843. 690

Der Vertrag bedarf der Schriftform (§ 492 BGB). Er muss zudem die Mindestangaben nach Art. 247 §§ 6–13 EGBGB enthalten (§ 492 Abs. 2 BGB). Der Darlehensgeber ist verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrages zur Verfügung zu stellen (§ 492 Abs. 3 BGB). Der Darlehensnehmer kann dann, wenn ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt ist, jederzeit vom Darlehensgeber einen Tilgungsplan verlangen (§ 492 Abs. 3 BGB, Art. 247 § 14 EGBGB). Ist die Schriftform nicht eingehalten oder fehlt eine der Mindestangaben nach Art. 247 §§ 6 und 9 bis 13 EGBGB, so ist der Darlehensvertrag nach § 494 BGB nichtig. Er wird jedoch gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Unter den Voraussetzungen des § 492 Abs. 6 BGB ist es zudem möglich, fehlende Angaben nachzuholen. (2) Widerrufsrecht

691

Nach § 495 Abs. 1 BGB i.V.m. § 355 BGB kann grundsätzlich jeder Darlehensvertrag über ein Verbraucherdarlehen binnen 14 Tagen vom Darlehensnehmer widerrufen werden. Für den Fall des Widerrufs finden nach § 357 BGB die Regeln über den gesetzlichen Rücktritt nach §§ 346 ff. BGB entsprechende Anwendung.

841 Eine diesbezügliche Beratungspflicht auch auf der Grundlage von § 511 BGB ergibt sich nur aus einem abgeschlossenen Beratungsvertrag, so auch Buck-Heeb, BKR 2015, 177 (182); jedenfalls handelt es sich um eine gesonderte Tätigkeit, die mit der Gewährung oder Vermittlung von Darlehen kombiniert werden kann, aber nicht muss, Schwintowski in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, § 511 Rz. 3; Schulze/Wiese, BGB, § 511 Rz. 1; anderer Ansicht wohl Krüger, BKR 2016, 397 (399), der eine Einordnung als „gesetzliche Rücksichtnahmepflicht“ vornehmen will. 842 Vor Vertragsschluss ist dem Darlehensnehmer insbesondere mitzuteilen, welche Informationen er zur Durchführung der Bonitätsprüfung vorlegen muss. 843 Dazu unten Rz. 813.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

bb) Verbundene Verträge Die Regeln zum Widerruf bei verbundenen Geschäften nach §§ 358 BGB gelten 692 auch bei Immobiliendarlehensverträgen, insbesondere wenn diese eine wirtschaftliche Einheit mit dem Grundstückskaufvertrag bilden.844 Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach § 358 Abs. 3 BGB. Hintergrund der Regelungen zu verbundenen Verträgen nach den §§ 358 ff. BGB ist 693 der Schutz des Verbrauchers bei Geschäften, die eine wirtschaftliche Einheit bilden. „Gefährlich“845 sollen derartige Geschäfte für den Verbraucher deshalb sein, weil Einwendungen gegen das rechtlich selbständige Hauptgeschäft – hier den Bauträgervertrag – den rechtlich selbständigen Darlehensvertrag zunächst nach den allgemeinen Regelungen grundsätzlich nicht berühren. Der Verbraucher müsste also das Darlehen selbst dann noch zurückführen, wenn der Vertragspartner des weiteren Vertrages zur Rückzahlung der empfangenen Leistung nicht mehr in der Lage ist. (1) Voraussetzungen Nach § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB sind ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder 694 über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Abs. 1 oder 2 „verbunden“, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrages dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Die Anwendbarkeit der Regelungen über verbundene Verträge auf Darlehensverträge, 695 die der Immobilienfinanzierung dienen, erfasst (insoweit einschränkend und abschließend) § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB:846 Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn (1) der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn (2) er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich (a) dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht („Interessenverbindung“), (b) bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Pro844 Zu den Überschneidungen im Anwendungsbereich mit Kopplungsgeschäften bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen nach § 492a BGB vgl. Rosenkranz, NJW 2016, 1473. 845 So Schwintowski, Bankrecht, § 14 Rz. 272. Diese Gefahr ist allerdings beim Bauträgervertrag durch die Schutzmechanismen der MaBV minimiert. 846 Die §§ 358, 359 BGB fanden nach § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB bis zum 1.11.2002 auf Verbraucherdarlehensverträge, bei denen die Gewährung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängt und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind, keine Anwendung. Der Gesetzgeber hat diese Differenzierung vor dem Hintergrund der Entscheidungen EuGH v. 13.12.2001 – Rs. C-481/99, MDR 2002, 225 – Heininger, NJW 2002, 281, und BGH v. 9.4.2002 – XI ZR 91/99, NJW 2002, 1881 aufgegeben.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

jekts Funktionen des Veräußerers übernimmt („Funktionsüberschreitung“) oder (c) den Veräußerer einseitig begünstigt („Begünstigung“). Für den Bauträgervertrag kommen praktisch nur die vorstehend unter (2) dargestellten gesetzlichen Fallgruppen in Betracht. Voraussetzung ist auch insoweit, dass das Darlehen der Finanzierung des Erwerbsgeschäfts (des Bauträgervertrages) dient und beide Verträge Verbraucherverträge sind. Die Anwendbarkeit der Regeln über verbundene Verträge auf Finanzierungsverträge im Zusammenhang mit dem Bauträgervertrag ist daher im Einzelfall zu prüfen. (2) Risikosituationen 696

Aus § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB ergeben sich spezifische – in Rechtsprechung und Literatur entwickelte – Risikositiuationen für finanzierende Banken,847 in denen es zu einer Anwendung der vorgenannten Regelungen kommt, weil es sich im Einzelfall bei dem Darlehensvertrag des Bestellers mit seiner Bank und dem Bauträgervertrag zwischen Bauträger und Besteller um verbundene Verträge i.S.d. §§ 358 ff. BGB handeln soll:

697

– Die den Besteller finanzierende Bank ist selbst Eigentümer der Immobilie (etwa weil sie diese im Rahmen der Abwicklung einer Bauträgerfinanzierung in ihren Bestand genommen hat).

698

– Die Finanzierung von Bauträger und Besteller durch ein Kreditinstitut („Doppelfinanzierung“) für sich genommen führt zwar noch nicht zur Annahme eines verbundenen Geschäfts.848 Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Bank insoweit „Aufgaben oder Funktionen“ des Bauträgers (in seiner Eigenschaft als Verkäufer) mit wahrnimmt.849 Dies kann etwa durch eine aktive Förderung des Verkaufs (Mitwirkung beim Vertrieb) gegeben sein.850

699

– Die den Besteller finanzierende Bank wird gleichzeitig als Makler für das Bauträgervorhaben tätig.851

700

– Die den Besteller finanzierende Bank verschweigt trotz eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs852 Tatsachen, die den Verbraucher vom Abschluss des Vertrages abgehalten hätten.853 Dies wird regelmäßig auch 847 Zu Beurteilung bei Massekrediten in der Insolvenz des Bauträgers in diesem Zusammenhang Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.483. 848 So ausdrücklich RegE, BT-Drucks. 14/9266, 47; MünchKomm-BGB/Habersack, § 358 BGB Rz. 54 m.w.N. 849 Vgl. OLG Hamm v. 15.1.2013 – 34 U 3/12, VuR 2013, 275. 850 So Riemenschneider/Farrelly/Frenzel, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2477 ff. mit einzelnen Beispielen hierzu. 851 OLG Brandenburg, v. 18.12.2013 – 4 U 115/12, juris; Vollmer, MittBayNot 2002, 336; Dauner-Lieb/Langen/Ring, § 358 BGB Rz. 47; Palandt/Grüneberg, § 358 BGB Rz. 18. 852 Vgl. zur von verbundenen Verträgen unabhängigen Aufklärungspflicht in dieser Fallgruppe unten Rz. 824 ff. 853 OLG Brandenburg v. 18.12.2013 – 4 U 115/12, juris; Dauner-Lieb/Langen/Ring, § 358 BGB Rz. 47.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

dann gelten, wenn die Leistungen nicht von der den Besteller finanzierenden Bank, sondern lediglich von einer ihrer Tochterunternehmen erbracht werden.854 Für die Fallgruppe des Wissensvorsprungs wird dies jedoch nur dann gelten können, wenn die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung vorliegen.855 (3) Rechtsfolgen Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages 701 gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Abs. 1 BGB wirksam widerrufen, so ist er nach § 358 Abs. 2 BGB auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrages über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung (hier: aus dem Bauträgervertrag) gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Der Bauträgervertrag braucht in diesem Fall nicht gesondert vom Besteller widerrufen zu werden, sondern wird als solcher vom Widerruf des anderen Vertrages durch den Besteller (Verbraucher) erfasst.856 Der Notar soll zwar bis zu einer positiven Kenntnis von einem Widerruf von einer Wirksamkeit des Bauträgervertrages ausgehen können.857 Ist ihm der Widerruf jedoch bekannt, kommt insbesondere die Abgabe einer Bestätigung über die Rechtswirksamkeit des Bauträgervertrages nicht mehr in Betracht. Der Darlehensvertrag des Bestellers ist nach allgemeinen Regeln grundsätzlich „selb- 702 ständig“ gegenüber den sonstigen Verträgen im Zusammenhang mit der Realisierung des Bauträgerprojekts, insbesondere also auch gegenüber dem Bauträgervertrag. Hieraus folgt, dass der Besteller dem einmal begründeten Darlehensanspruch der Bank grundsätzlich keine Einwendungen aus dem Bauträgervertrag entgegen halten kann.858 Dieses Prinzip wird bei verbundenen Verträgen durchbrochen. Der Verbraucher kann nach § 359 BGB Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag auch dem Darlehensgeber entgegenhalten (Einwendungsdurchgriff). Er kann die Rückzahlung des Darlehens verweigern, soweit Einwendungen gegenüber dem Unternehmer aus dem verbundenen Vertrag zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Dies bedeutet, dass dem Besteller ein eigenständiges Leistungsverweigerungsrecht 703 bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen für ein verbundenes Geschäft gegenüber der ihn finanzierenden Bank zusteht. Soweit sich nicht aus § 359 Satz 2 und 3 BGB etwas anderes ergibt, kann der Verbraucher dem Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens jede Einwendung aus dem finanzierten Vertrag (Bauträgervertrag) einredeweise entgegenhalten; auf die Rechtsnatur der 854 Riemenschneider/Farrelly/Frenzel, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2475, 2477. 855 Zugerechnet werden kann dabei im Einzelfall auch das bloße Wissenmüssen, denn als organschaftlich verfasste Organisation muss sich eine Gesellschaft wie eine sonstige Rechtsperson eine organisationsrechtlich vermeidbare Unkenntnis zurechnen lassen, vgl. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 125 HGB Rz. 13. 856 Vgl. schon BGH v. 21.10.1992 – VIII ZR 143/91, NJW 1993, 128; BGH v. 25.4.1996 – X ZR 139/94, MDR 1996, 892 = NJW 1996, 1964. 857 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 248. 858 Staudinger/Peters/Jacoby, Vorbem. zu §§ 631 ff. BGB Rz. 142.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Einwendung kommt es nicht an.859 Auch eine etwaige Nichtigkeit des Bauträgervertrages kann vom Besteller dem Rückzahlungsverlangen der Bank nach § 359 Satz 1 BGB einredeweise entgegengehalten werden.860 c) Sicherungsinteresse 704

Das Interesse der Bank ist im Rahmen der Finanzierung des Bestellers regelmäßig auf die Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen gerichtet. Insoweit ergeben sich zunächst keine wesentlichen Besonderheiten. Für Verbraucherdarlehen ist insoweit jedoch zu berücksichtigen, dass nach § 494 Abs. 6 Satz 2 BGB Sicherheiten nicht gefordert werden können, sofern Angaben zu Sicherheiten im Darlehensvertrag fehlen. Die Bank treffen bei bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen nach § 505c BGB auch im Zusammenhang mit der Sicherheitenbewertung besondere Pflichten. d) Nachrangige Grundschuld

705

Auch die den Besteller finanzierende Bank wird regelmäßig schon wegen der Bedeutung der dinglichen Sicherheiten auf eine Besicherung des Darlehens durch Einräumung eines Grundpfandrechts Wert legen. Die Situation ist dann wie folgt geprägt: (1) Typischerweise besteht zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme durch den Besteller bereits eine erstrangige Grundschuld zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank. (2) Der Besteller ist zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme noch nicht Eigentümer des Grundstücks. Reithmann verwendet daher insoweit treffend die Bezeichnung „vorgezogene Grundschuld“.861 aa) Inhalt

706

In der Praxis wird daher das Grundpfandrecht zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank nach der zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank bestehenden Globalgrundschuld und vor der zugunsten des Bestellers bestehenden Auflassungsvormerkung eingetragen (nachrangige Grundschuld). Dies schließt auch Risiken aus einer etwaigen Pfändung des Anwartschaftsrechts des Bestellers auf Eigentumsübertragung an dem Objekt aus. Wenn der Bauträger bereit ist, diese (in aller Regel) Grundschulden schon vor Kaufpreiseingang eintragen zu lassen, so kann dies die Abwicklung sehr beschleunigen; Schwierigkeiten treten aber dann auf, wenn der vom Besteller aus eigenen Mitteln zu finanzierende Restbetrag nicht erbracht werden kann.862

859 MünchKomm-BGB/Habersack, § 359 BGB Rz. 37; Palandt/Grüneberg, § 359 BGB Rz. 3. 860 Vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, § 359 BGB Rz. 41 m.w.N. 861 Vgl. etwa Reithmann, DNotZ 2002, 645; zu Besonderheiten bei der Finanzierung in Erbbaurechtsverträgen vgl. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 637 ff. 862 Reithmann, DNotZ 1995, 896.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Die Belastung von Teilflächen ist erst möglich, sobald das Vermessungsergebnis 707 und die Fortführungsmitteilung des Katasteramtes863 vorliegen. Da vorab nicht auf ein neues Grundbuchblatt gebucht werden kann, ist auch eine Eintragung der Grundschuld oder die Erteilung einer Notarbestätigung über die Einreichung nicht möglich. Die Möglichkeit der Eintragung der Grundschuld ist daher zur Fälligkeitsvoraussetzung zu machen (was regelmäßig erst späte Zahlungen an den Bauträger zur Folge hat) oder dem Besteller und der ihn finanzierenden Bank wird die Möglichkeit zur Belastung des Gesamtgrundstücks gegeben (was aus Sicht des Bauträgers erfordert, dass das Gesamtgrundstück aus der Haftung entlassen wird, sobald eine Eintragung auf der Teilfläche möglich ist).864 Es ist Sache des Bauträgers, das Vertragsobjekt so zu gestalten, dass die zur rangrich- 708 tigen Eintragung der Grundpfandrechte und zur Darlehensauszahlung notwendigen Sachvoraussetzungen geschaffen werden (Vermessung, Anlegung des Wohnungsgrundbuchs, Beschaffung von Plänen, Baubescheid, Abnahmeschein etc.).865 Die Bestellung der Grundpfandrechte kann durch den Besteller als künftigem Ei- 709 gentümer erfolgen, wobei dieser bis zur Eintragung der Grundpfandrechte nach Eigentumsumschreibung als Übergangssicherheit seinen Eigentumsverschaffungsanspruch an den Gläubiger verpfändet, was bei der Eigentumsvormerkung im Wege der Grundbuchberichtigung eingetragen wird. Alternativ kann dies durch den Bauträger erfolgen, der im Auftrag und für Rechnung des Bestellers noch vor Eigentumsumschreibung die Grundpfandrechte eintragen lässt, die dann bei Eigentumsumschreibung vom Besteller übernommen werden; hier muss sichergestellt sein, dass die Grundpfandrechte bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung nur zu diesem Zwecke valutiert werden; dazu muss die Zweckerklärung gegenüber der Bank entsprechend eingeschränkt sein.866 bb) Freigabe-/Rückgewähranspruch Grundsätzlich entsteht ein Anspruch auf Freigabe bzw. Rückgewähr der (nachrangi- 710 gen) Grundschuld, wenn die gesicherte Forderung (Darlehensforderung) erloschen oder von vornherein nicht entstanden ist.867 Der aus der Sicherungsabrede zwischen Besteller und der ihn finanzierenden Bank abzuleitende Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld ist grundsätzlich auf Aufhebung (Löschung) gem. §§ 875, 1183, 1192 Abs. 1 BGB, auf Verzicht gem. §§ 1168, 1192 Abs. 1 BGB oder auf Abtretung gem. §§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB gerichtet. Gläubiger des Rückgewährsanspruchs ist grundsätzlich, wer die Grundschuld bestellt und die Sicherungsabrede mit dem

863 Sowie ggf. die Teilungsgenehmigung nach Landesrecht, vgl. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 725; so noch in § 8 BauO NRW. 864 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 725 f. 865 Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 113. 866 Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 113. 867 BGH v. 8.12.1988 – III ZR 107/87, MDR 1989, 430 = NJW 1989, 1732; BGH v. 9.2.1989 – IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375 = MDR 1989, 630.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Grundschuldgläubiger (also hier der den Besteller finanzierenden Bank) geschlossen hat.868 711

Im Falle des Rücktritts des Bauträgers ist der Besteller nach § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet, die zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank bestellte Grundschuld Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisteile zu löschen. cc) Zweckerklärung

712

Im Unterschied zur Finanzierung des Bauträgers sind im Rahmen der Finanzierung des Bestellers bei der Bestellung von Sicherheiten weite Sicherungszweckerklärungen rechtlich überwiegend möglich. Einschränkungen erfährt die Zweckerklärung der Grundschuld jedoch durch Regelungen im Rahmen der Finanzierungs-/Belastungsvollmacht.869 Im Verhältnis zwischen dem Bauträger und der den Besteller finanzierenden Bank kommt es nur auf diese „Zweckbestimmungserklärung“ an, also auf den schuldrechtlichen Vertrag (Sicherungsvertrag) zwischen dem Bauträger und der den Besteller finanzierenden Bank. Davon zu unterscheiden ist die Sicherungsabrede, die die Bank mit dem Besteller trifft.870 dd) Zwangsvollstreckungsunterwerfung

713

Die Übernahme der Grundschuld ist regelmäßig mit einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Darlehensnehmers verbunden (dingliche Unterwerfung). Hierbei handelt es sich um eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank. Sie ist von einer etwaigen Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinsichtlich der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung zugunsten des Bauträgers im Rahmen des Bauträgervertrages871 zu unterscheiden. e) Abstraktes Schuldversprechen

714

Regelmäßig wird die den Besteller finanzierende Bank fordern, dass der Besteller als Darlehensnehmer zusätzlich zum darlehensvertraglichen Rückzahlungsanspruch und zu der das Darlehen besichernden Grundschuld ein abstraktes Schuldanerkenntnis bzw. -versprechen nach §§ 780, 781 BGB übernimmt (und sich diesbezüglich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen nach § 794 Nr. 5 ZPO unterwirft – persönliche Unterwerfung). Zweck einer derartigen Vereinbarung ist auch hier die Schaffung eines bei Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs unmittelbar vollstreckbaren Titels, der der dem Besteller finanzierenden Bank als Darlehensgeber das Recht gibt, unmittelbar nach Vertragsende das gesamte Vermögen des Bestellers

868 BGH v. 5.2.1991 – XI ZR 45/90, MDR 1991, 753 = NJW 1991, 1821 (1821 f.); BGH v. 11.10.1995 – XII ZR 62/94, NJW-RR 1996, 234 (235); vgl. Kümpel/Wittig/Federlin, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 12.395 ff. 869 Vgl. dazu unten Rz. 725 ff. 870 Reithmann, DNotZ 1995, 896. 871 Vgl. dazu Rz. 840 ff.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

zu „verhaften“ und so insbesondere ihr nachteilige Vermögensübertragungen zu verhindern.872 Derartige Vereinbarungen sind zulässig und zwar auch dann, wenn der Besteller 715 Verbraucher ist.873 Nach Auffassung des BGH entspricht es jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss.874 Sie sind auch als allgemeine Geschäftsbedingung weder überraschend noch benachteiligen sie den Besteller unangemessen.875 f) Sonstige Sicherheiten der den Besteller finanzierenden Bank aa) Verpfändung des Anspruchs aus der Auflassung Kann eine Grundschuld zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank aus den 716 oben dargestellten Gründen noch nicht eingetragen werden, so kommt auch eine Verpfändung des Anspruchs aus der Auflassung in Betracht. Hierauf wird sich die Bank nur in Ausnahmefällen einlassen, da dieser nur in dem Maße für werthaltig erachtet wird, wie die Ansprüche aus dem Bauträgervertrag als sicher angesehen werden können.876 bb) Abtretung der Ansprüche auf Rückgewähr des Kaufpreises Als typisches Sicherungsmittel kommt zudem die Abtretung der Ansprüche auf 717 Rückgewähr des Kaufpreises in Betracht. Diese Ansprüche entstehen insbesondere dann, wenn der Bauträgervertrag rückabgewickelt werden sollte. Finanziert die den Bauträger finanzierende Bank zugleich den Besteller (Doppelfinanzierung), würde eine Abtretung unter Umständen zur Konfusion führen. In diesem Fall wird die Verpfändung der Ansprüche zur Sicherung gewählt. Die Ansprüche auf Rückgewähr des Kaufpreises sind von den Ansprüchen des Bau- 718 trägers gegen die ihn finanzierende Bank auf Auszahlung der Guthaben auf den Kaufpreiserlöskonten zu unterscheiden. Diese können nicht zur Sicherung an die den Besteller finanzierende Bank abgetreten werden, da die den Bauträger finanzierende Bank sie regelmäßig bereits als Sicherheit im Rahmen der Finanzierung des Bauträgers nutzt.877

872 Vgl. Freitag/Riemenschneider, WM 2004, 2470 (2471); Staudinger/Freitag, § 488 BGB Rz. 174. 873 BGH v. 18.12.1986 – IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274 = MDR 1987, 402; BGH v. 5.3.1991 – XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9 = MDR 1991, 841. 874 BGH v. 22.11.2005 – XI ZR 226/04, NotBZ 2006, 55 = MDR 2006, 343 = NJW-RR 2006, 490. 875 Vgl. Staudinger/Freitag, § 488 BGB Rz. 174; Ring/Grziwotz/Keukenschrijver/Krause, § 1191 BGB Rz. 131. 876 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 105. 877 Vgl. oben Rz. 641 ff.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

cc) Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV 719

Hat der Besteller seine Ansprüche gegen den Bauträger auf Rückzahlung der Vorauszahlungen an die ihn finanzierende Bank abgetreten, geht die diese Forderungen sichernde Bürgschaft nach § 7 MaBV gem. § 401 BGB an die Bank über. Es wird empfohlen, dies zur Klarstellung in der Abtretung ausdrücklich zu erwähnen.878

720

Auch insoweit wird alternativ die Möglichkeit der Verpfändung der Bürgschaft gewählt, insbesondere für den Fall der Doppelfinanzierung. dd) Abtretung der Ansprüche auf Freistellung nach § 3 MaBV

721

Im Einzelfall kann die Freistellungserklärung nach § 3 MaBV durch die den Bauträger finanzierende Bank zugleich zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank abgegeben worden sein. Ist dies nicht der Fall, so muss – um die Löschung der Globalgrundschuld und damit die ranggerechte Eintragung der Grundschuld für die Bestellerfinanzierung sicherzustellen – der Besteller seine Ansprüche aus der Freistellungsverpflichtungserklärung an die ihn finanzierende Bank abtreten.

722

Im Fall der Doppelfinanzierung wird auch insoweit die Verpfändung der Ansprüche zur Sicherung gewählt. ee) Bürgschaft des Bauträgers

723

Sofern die Finanzierung des Bestellers noch nicht durch eine entsprechende Grundschuld gesichert werden kann, wird die den Besteller finanzierende Bank bis zu deren Eintragung regelmäßig eine andere (wesentliche) Kreditsicherheit benötigen.879 Wird etwa der Kaufpreis nach § 7 MaBV gegen Bürgschaft fällig gestellt, können Grundpfandrechte zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank zumeist noch nicht im Grundbuch eingetragen werden. Als Übergangssicherheit können daher die durch Bürgschaft gesicherten Ansprüche an den Finanzierungsgläubiger abgetreten werden mit der Folge, dass die Rechte aus der Bürgschaft nach § 401 BGB übergehen und er die Urkunde nach § 402 BGB erhalten kann. Probleme können hier entstehen, wenn das Erlöschen der Bürgschaft und die Eintragung der Finanzierungsgrundschuld nicht aufeinander abgestimmt sind.

724

Der Finanzierungsgläubiger wird deshalb in der Regel eine auf ihn ausgestellte Bürgschaft verlangen, aus der er selbst den Bürgen in Anspruch nehmen kann; zudem wird er Zahlungen an Bauträger oder Bürgen nur unter Treuhandauflage (Rückzahlung, falls Finanzierungsrecht nicht rangrichtig eingetragen wird) leisten.880 Dies kann durch eine vom Bauträger zu stellende Bürgschaft („Kreditsicherungsbürgschaft“) der den Bauträger finanzierenden Bank erfolgen, bei der auf dem dortigen Konto des Bauträgers die Zahlungen des Besteller eingehen. Diese Bürgschaft stellt eine separate 878 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 109. 879 Dies wird regelmäßig nicht der Fall sein, sofern die Bank zugleich den Bauträger und den Erwerber finanziert. 880 Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 113.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Kreditsicherungsbürgschaft außerhalb des Sicherungssystems der MaBV dar und ist nicht identisch mit der unter Umständen nach § 7 MaBV vorliegenden Bürgschaft.881 Sie tritt neben die Bürgschaft aus § 7 MaBV.882 Um zu vermeiden, dass die den Bauträger finanzierende Bank vom Besteller aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV und von der ihn finanzierenden Bank aus der Kreditsicherungsbürgschaft in Anspruch genommen wird, sollte die den Bauträger finanzierende Bank für den Fall einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV vereinbaren, dass Zahlungen nur auf das Kreditkonto des Bestellers bei der ihn finanzierenden Bank geleistet werden. Auf diesem Weg ist weitgehend sichergestellt, dass durch die Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisraten zugleich der verbürgte Kredit getilgt und die Bürgschaft damit gegenstandslos wird.883 g) Finanzierungs-/Belastungsvollmacht Die Eintragung einer Grundschuld auf dem Kaufgrundstück ist dem Besteller nach 725 §§ 873 Abs. 1 BGB, 19 GBO grundsätzlich erst möglich, wenn er Eigentümer des Grundstücks geworden ist. Da die Zahlung des Kaufpreises im Bauträgermodell nach der MaBV baubegleitend und vor Eigentumsumschreibung erfolgt, der Besteller daher zu diesem Zeitpunkt bereits regelmäßig eine Finanzierung benötigt und die ihn finanzierende Bank bereits die Stellung von Sicherheiten erwartet, ist der Besteller zur Belastung des Grundstücks auf die Mitwirkung des Bauträgers als Grundstückeigentümer angewiesen. Zu diesem Zweck erteilt der Bauträger dem Besteller im Rahmen des Bauträgervertrages regelmäßig eine sog. Finanzierungs- oder Belastungsvollmacht. Aus Gründen der Vereinfachung wird häufig ein Vertragsteil bevollmächtigt, die er- 726 forderlichen Finanzierungsgrundpfandrechte zu bestellen. Die Vollmacht kann gegenseitig erteilt werden, wobei sie – wenn möglich – im Regelfall vom Besteller ausgeübt werden sollte, damit diesem die erforderlichen Belehrungen erteilt werden können. Wird der Besteller im Rahmen des Bauträgervertrages bevollmächtigt, so ist eine entsprechende Ausgestaltung der Zweckerklärung zur Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Vollmacht zu machen.884 Eine persönliche Haftungs- oder Kostenübernahme durch den Bauträger ist auszuschließen. Es wird empfohlen, dass der Notar die Valutierungsbeschränkung in einem Anschreiben an die Bank ausdrücklich noch einmal wiederholt.885 Voraussetzung für die Wirksamkeit der entsprechenden Beschränkung dürfte dies nicht sein. Ist (auch) der Bauträger zur Grundpfandrechtsbestellung bevollmächtigt, so muss er auch zum Rangrücktritt mit der Eigentumsvormerkung des Besteller, zur Abgabe eines etwa erforderlichen abstrakten Schuldanerkenntnisses und zum Abschluss der Zweckvereinbarung ermächtigt sein.886 Ist die 881 882 883 884

Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 78. Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 113. Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 79. Vgl. zu Ausübungsbeschränkungen in diesem Zusammenhang Wilke, MittBayNot 1996, 260. 885 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 352. 886 Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 114.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Vollmacht der Höhe nach nicht beschränkt, so berechtigt sie zur Bestellung von Grundschulden in unbeschränkter Höhe.887 727

Infolge der Finanzierungs-/Belastungsvollmacht erbringt der Bauträger eine ungesicherte Vorleistung. Aus diesem Grunde bedarf die zwischen Besteller und der den Besteller finanzierenden Bank geschlossene Sicherungsabrede einer Einschränkung der Zweckerklärung (über den ansonsten üblichen Inhalt hinaus): Sie muss vorsehen, dass die Grundschuld nur zur Sicherung des direkt an den Bauträger zu zahlenden Darlehensbetrages dient. Erforderlich ist ferner eine Abrede – zwischen Bauträger und der den Besteller finanzierenden Bank – in der Grundschuldurkunde, wonach die den Besteller finanzierende Bank die Grundschuld bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises nur als Sicherheit für die tatsächlich an den Bauträger geleisteten Zahlungen verwenden darf (Valutierungsbeschränkung). Es kommt dann zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung888 zwischen Bauträger und der den Besteller finanzierenden Bank, wenn diese die Ausfertigung der Grundschuld erhält und eine Auszahlung aus dem Darlehen vornimmt.

728

Überschreitungen der Finanzierungs-/Belastungsvollmacht führen dazu, dass die Grundschuldbestellung insgesamt nicht von der Vollmacht gedeckt ist, weil dem Besteller eine entsprechende Ermächtigung zur Grundschuldbestellung fehlt.889 Die den Besteller finanzierende Bank ist in diesem Fall ungerechtfertigt bereichert; der Bauträger könnte dies der Bank im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO entgegenhalten.890 Dem Notar obliegt im Rahmen der Bestellung der Grundschuld durch den Besteller die Prüfung, ob diese Erklärung inhaltlich weder durch den Kaufvertrag noch durch eine sonstige Urkunde gedeckt ist.891

729

M 38 Finanzierungsvollmacht (1) Der Verkäufer bevollmächtigt den Käufer – mehrere Käufer jeweils einzeln – auf dem vorgenannten Kaufobjekt Grundpfandrechte mit Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe zu bestellen, deren Bedingungen zu vereinbaren, in Ansehung dieser Grundpfandrechte den jeweiligen Eigentümer dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen und die Eintragung der Grundpfandrechte im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen und alle im Zusammenhang damit zweckmäßigen Erklärungen sowie Eintragungsbewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Gläubiger abzugeben. Der Käufer wird von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Vollmacht gilt nur für Beurkundungen und Beglaubigungen, die von dem amtierenden Notar oder seinem Sozius vorgenommen werden. (2) Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Käufers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurückzugewähren sein, so kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde 887 888 889 890 891

360

BayObLG v. 11.5.1995 – 2 Z BR 32/95, MDR 1996, 466 = DNotZ 1996, 295. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 352. Reithmann, DNotZ 1995, 896 (897). Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 85. BGH v. 26.6.1997 – IX ZR 163/96, DNotZ 1998, 621.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollständig gezahlt ist, jedenfalls ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie für und gegen den Käufer als neuen Sicherungsgeber. (3) Der Käufer tritt hiermit seine Auszahlungsansprüche gegen die finanzierenden Gläubiger bis zur Höhe des Kaufpreises an den Verkäufer ab und weist die Gläubiger unwiderruflich an, die Darlehensbeträge bis zur Höhe des Kaufpreises an den Verkäufer auf dessen vorgenanntes Konto auszuzahlen, soweit der Kaufpreis nicht zur Freistellung des verkauften Grundbesitzes von eingetragenen Belastungen zu verwenden ist. (4) Der Verkäufer übernimmt im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten. Der Käufer verpflichtet sich, den Verkäufer von allen Kosten und sonstigen Folgen der Grundpfandrechtsbestellung freizustellen. (5) Die Beteiligten beauftragen den Notar, den Grundschuldgläubiger von der Sicherungsabrede, der Abtretung und Zahlungsanweisung in Kenntnis zu setzen und dessen Einverständnis dazu einzuholen. Vorher soll der Notar den Antrag auf Eintragung von Grundpfandrechten nicht stellen. (6) Das bestellte Grundpfandrecht darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den Käufer bestehen bleiben. Alle Rechte und Ansprüche, die mit ihm zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den Käufer übertragen. Entsprechende Grundbucheintragungen werden bewilligt. (7) Mehrere Käufer bevollmächtigen sich gegenseitig einzeln, bezüglich des Kaufgrundbesitzes jedwede Grundbucherklärung abzugeben, Darlehens- und Sicherungsvereinbarungen zu treffen, Schuldanerkenntnisse abzugeben und den anderen persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

4. Sicherung der Lastenfreistellung nach § 3 MaBV Um dem Sicherungszweck des Bestellers zu genügen, ist die zu seinen Gunsten nach 730 § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV vorgesehene Auflassungsvormerkung regelmäßig nicht ausreichend. Es muss nämlich zusätzlich sichergestellt sein, dass der Besteller das Grundstück frei von Grundpfandrechten Dritter erwerben kann. Insbesondere muss also gewährleistet sein, dass zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs die (Global-)Grundschuld zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank gelöscht wird. Diese Freistellung muss nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV „gesichert“ sein. Als Sicherung lässt § 3 Abs. 1 Satz 2 – 5 MaBV eine „Erklärung“ des „Kreditgebers“ (d.h. der den Bauträger finanzierenden Bank) ausreichen. Grundsätzlich kommen danach als Möglichkeiten der Sicherung der Lastenfreistel- 731 lung in Betracht: (a) Freistellungsverpflichtungserklärung, (b) Rangrücktrittserklärung, (c) Löschungsbewilligung (mit Notartreuhandauftrag) oder (d) Übernahme des Grundpfandrechts durch den Besteller. Da die Freistellungsverpflichtungserklärung der in der Praxis weitaus am häufigsten gewählte Weg ist, soll diese zunächst und im Wesentlichen dargestellt werden:

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

a) Freistellungsverpflichtungserklärung 732

Durch die Möglichkeit der Freistellungsverpflichtungserklärung trägt die MaBV letztlich der typischerweise bestehenden Forderung der den Bauträger finanzierenden Bank nach der Erstrangigkeit der zu ihren Gunsten zu bestellenden Grundpfandrechte (Globalgrundschuld)892 Rechnung. aa) Regelungsinhalt der MaBV (1) Grundsätzliche Systematik

733

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV, auf den § 1 der VO über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen Bezug nimmt, darf der Bauträger Vermögenswerte – also insbesondere Kaufpreiszahlungen – nur entgegennehmen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV ist die Freistellung gesichert, wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, (1) wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, (2) andernfalls – d.h. insbesondere im Fall des stecken gebliebenen Baus – unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Besteller.

734

Ziel der MaBV war es, eine Regelung zu finden, die gerecht zwischen dem Interesse des Bestellers, den seinen Vorschüssen entsprechenden Anteil an dem Bauvorhaben zu erhalten, und dem Interesse des Globalgläubigers, die in das Bauvorhaben gesteckten Mittel zurückzuerhalten, abwägt. Dies schließt aus, dass dem Globalgläubiger zwei Befriedigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, nämlich aus dem Grundstück und aus den ihm üblicherweise zufließenden Abschlagszahlungen des Bestellers. Andererseits soll der Besteller durch die Einschaltung des Globalgläubigers bei der Finanzierung des Bauvorhabens nicht besser und nicht schlechter als ohne dessen Beteiligung gestellt werden.893 Die MaBV lässt es insoweit aber genügen, dass der Besteller auch hinsichtlich der Lastenfreistellung vorleistungspflichtig ist.894 Die Leistung des Bestellers an den Bauträger wird nicht davon abhängig gemacht, dass die Lastenfreistellung dinglich gesichert ist; ausreichend ist vielmehr ein schuldrechtliches Freigabeversprechen. (2) Wahlrecht bei stecken gebliebenem Bau

735

Für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird (stecken gebliebener Bau), kann sich der die Bank als Darlehensgeber zudem vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Besteller vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 MaBV bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Wird nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, anstelle der 892 Dazu oben Rz. 622 ff. 893 Marcks, § 3 MaBV Rz. 14. 894 Reithmann, NJW 1997, 1816 (1816 f.).

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Freigabe die Rückzahlung der vom Besteller geleisteten Zahlungen an diesen vorzunehmen, so stellt dies regelmäßig eine Wahlschuld i.S.d. §§ 262 ff. BGB dar, keine Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa).895 Maßgeblich ist jedoch die konkrete Ausgestaltung der Freistellungsverpflichtungserklärung. Die Ausübung des insoweit der Bank zustehenden Wahlrechts wird sich in erster Li- 736 nie an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientieren; der Besteller hat keinen Anspruch auf ein bestimmtes Verhalten der Bank.896 Das Wahlrecht steht der den Bauträger finanzierenden Bank nicht mehr zu, wenn der Kaufpreis vollständig gezahlt und das Bauvorhaben fertiggestellt und lediglich noch mit Mängeln behaftet ist.897 Voraussetzung für die Ausübung des Wahlrechts nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV ist, 737 dass „das Bauvorhaben nicht vollendet wird“. Dies kann im Einzelfall zweifelhaft sein. Die Voraussetzungen liegen nach dem Sinn und Zweck der Regelung vor, wenn bei objektiver Betrachtung mit einer Fertigstellung des Bauvorhabens durch den Bauträger nicht mehr zu rechnen ist. Ein Verzug im Rechtssinne ist nicht zwingend erforderlich. Die Voraussetzungen sind 738 jedenfalls auch dann gegeben, wenn der Bauträger seinen Geschäftsbetrieb eingestellt hat. Ein Insolvenzantrag oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügt nicht. Von einer Nicht-Vollendung ist dann erst auszugehen, wenn der Insolvenzverwalter sein Wahlrecht nach § 103 InsO dergestalt ausgeübt hat, dass er die Erfüllung des Bauträgervertrages ablehnt.898 bb) Rechtscharakter der Erklärung Die Freistellungsverpflichtungserklärung ist dabei ein vom Bauträger gegenüber dem 739 Besteller geschuldetes Sicherungsmittel durch einen Dritten (Bank). Durch die Freistellungserklärung entsteht eine echte vertragliche Beziehung zwischen Besteller und Bank, die neben dem Bauträgervertrag eine eigene Verpflichtung begründet,899 nach anderer Auffassung ein echter Vertrag zugunsten Dritter900 oder das Angebot einer Garantieerklärung der den Bauträger finanzierenden Bank gegenüber dem Besteller.901 Teilweise wird auch angenommen, die Vereinbarung zwischen Bauträger und Bank stelle eine Abrede zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB dar, jedoch keinen echten 895 Messerschmidt/Voit/Wagner, Privates Baurecht, Teil E Rz. 154; Marcks, § 3 MaBV Rz. 16; anderer Ansicht noch Reithmann, NJW 1997, 1816 (1817); Schmucker, DNotZ 2005, 383. 896 Vgl. Ullmann, NJW 2002, 1073 (1074); Weis/Rösler, ZIP 2002, 1520; Münscher, BKR 2003, 815 (818). 897 OLG Hamburg v. 3.7.1998 – 1 U 20/98, DNotZ 1999, 406; Marcks, § 3 MaBV Rz. 14. 898 Im Einzelnen dazu F Rz. 48 ff. 899 OLG Brandenburg v. 19.9.2002 – 5 U 176/01, juris; Kesseler, RNotZ 2004, 177 (209); Vogel, NZM 2009, 71 (72); Pause, Bauträgerkauf- und Baumodelle, Rz. 246; Staudinger/Peters/Jacoby, Vorbem. zu §§ 631 ff. Rz. 144; offengelassen von BGH v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, MDR 1984, 131 = NJW 1984, 169 (170). 900 So noch BGH v. 28.5.1976 – V ZR 203/75, NJW 1976, 2340 (2342); Grziwotz/Koeble/ Schmucker, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 462 ff. m.w.N. 901 Behmer, DNotZ 1985, 196; Schelter, DNotZ 1984, 332, Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rz. 64.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Vertrag zugunsten Dritter.902 Richtigerweise handelt es sich um einen einseitig verpflichtenden Vertrag zwischen Besteller und der den Bauträger finanzierenden Bank.903 Der Besteller kann hieraus entsprechend selbständig Rechte gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank herleiten.904 740

Die Erklärung enthält lediglich die Verpflichtung zur Freistellung. Die Freistellung selbst auf der Grundlage der Freistellungsverpflichtungserklärung erfolgt durch Löschungsbewilligung oder (sofern das Grundpfandrecht an mehreren Wohnungen oder Grundstücken bestellt ist) durch Pfandfreigabeerklärung. Für beides ist die Form des § 29 GBO erforderlich. cc) Wechselseitige Ansprüche/Rechtsverhältnisse

741

Zum Verständnis der Bedeutung der Freistellungserklärung ist hinsichtlich der wechselseitigen Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten (Bauträger, die den Bauträger finanzierende Bank und Besteller) zu unterscheiden: (1) Verhältnis Besteller – Bauträger

742

Der Besteller hat bereits nach § 442 Abs. 2 BGB einen obligatorischen Anspruch gegen den Bauträger auf Freistellung von den eingetragenen Verbindlichkeiten.905 Die Abwicklung bedarf der Sicherstellung der Freistellung. Für den Bauträger ist die Sicherstellung der Freistellungsverpflichtung öffentlich-rechtliche Voraussetzung für die Entgegennahme der Zahlung. Gibt die den Bauträger finanzierende Bank eine Freistellungsverpflichtungserklärung, die nicht den Anforderungen des § 3 MaBV genügt, dann verfügt der Besteller über keine hinreichende Erklärung. Der Besteller ist dann nicht verpflichtet, an den Bauträger zu zahlen; der Bauträger ist nicht berechtigt, eine Vergütung entgegen zu nehmen.

743

Nimmt der Bauträger trotz eines Mangels der Erklärung, deren Vorliegen gleichzeitig eine Fälligkeitsvoraussetzung der zu zahlenden Kaufpreisraten begründet, schuldhaft Zahlungen entgegen, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Bauträger nach §§ 280 Abs. 1, 278 BGB.906 Genügt die Freistellungserklärung den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV nicht und ist dennoch der Sicherungszweck erreicht, weil ein Anspruch auf Freistellung inzwischen entstanden ist, kann der verfrüht gezahlte Kaufpreis nicht wegen einer unzureichenden Freistellungsverpflichtungserklärung zurückverlangt werden; vielmehr muss der Besteller 902 Habscheid, NZI 2001, 176 (181), der von insoweit von einem Vertrag mit „Treuhandcharakter“ ausgeht mit der Folge, dass dem Besteller im Insolvenzfall ein Aussonderungsrecht zustehe. 903 So etwa auch OLG Brandenburg v. 19.9.2002 – 5 U 176/01, juris; Reithmann, NotBZ 1997, 196 (198); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 327. 904 Dies ist insbesondere auch in der Insolvenz des Bauträgers von Bedeutung, worauf Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 429 f., zutreffend hinweist. Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, ob der Besteller einen Anspruch gegen die Bank auf Erteilung einer (MaBV-konformen) Freigabeerklärung hat, dazu Rz. 745. 905 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 206. 906 LG Mannheim v. 20.12.2012 – 9 O 312/11, BauR 2013, 643.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

seinen inzwischen entstandenen Anspruch auf Freistellung durchsetzen.907 Zahlt der Besteller nach einer unzureichenden Erklärung den Kaufpreis ganz oder teilweise, hat der Bauträger die Kaufpreiszahlung für den Zeitraum zwischen Zahlung und Eintritt des Sicherungszwecks der Erklärung zu verzinsen.908 (2) Verhältnis Bauträger – den Bauträger finanzierende Bank Dem Bauträger steht regelmäßig dann, wenn die Bank die Finanzierung eines Bau- 744 trägerprojekts für ihn übernommen hat, ein Anspruch auf Stellung einer Freistellungsverpflichtungserklärung bereits aufgrund entsprechender Regelung im Darlehensvertrag zwischen Bauträger und den Bauträger finanzierender Bank zu. Ist dies nicht (ausdrücklich) der Fall, so ergibt sich ein entsprechender Anspruch jedenfalls aus Treu und Glauben nach § 242 BGB.909 Eine formularmäßige Bestimmung im Darlehensvertrag zwischen Bauträger und der ihn finanzierenden Bank, wonach es im Ermessen der Bank liegt, ob und wann sie die Erklärung in diesem Fall abgibt, wäre gem. § 309 BGB unwirksam.910 (3) Verhältnis Besteller – den Bauträger finanzierende Bank Der Besteller selbst hat keinen Anspruch gegen die den Bauträger finanzierende Bank 745 auf Abgabe einer der MaBV entsprechenden Freistellungsverpflichtungserklärung.911 Ist jedoch eine Freistellungsverpflichtungserklärung durch die Bank erteilt worden, so kann der Besteller sich dieser gegenüber auf die etwaige Unwirksamkeit einzelner Klauseln im Rahmen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB berufen.912 Die Bank ist regelmäßig gehindert, dem Freigabeanspruch des Besteller aus der Erklärung Einwendungen aus ihrem Verhältnis zum Bauträger entgegenzuhalten. Sinngemäß soll das Freigabeversprechen Einwendungen aus dem Verhältnis der Bank zum Bauträger ausschließen.913 (4) Folgen eines gestörten Kaufvertragsverhältnisses Darüber hinaus können sich auch Rechtsfolgen für die Freistellungsverpflichtung 746 aus einem gestörten Vertragsverhältnis zwischen Bauträger und Besteller ergeben – hier liegen letztlich Wechselwirkungen zwischen allen (drei) Beteiligten vor: Ist die Auflassungsvormerkung unwirksam geworden, so braucht die den Bauträger 747 finanzierende Bank den Freigabeanspruch, der auf Löschung der vorrangigen Grund907 OLG Stuttgart v. 19.12.2011 – 10 U 63/11, NotBZ 2012, 152 = BauR 2012, 656. 908 OLG Stuttgart v. 19.12.2011 – 10 U 63/11, NotBZ 2012, 152 = BauR 2012, 656. 909 Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 426; ähnlich Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 331 („vertragliche Nebenpflicht“). 910 Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 426. 911 OLG Dresden v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, NJW-RR 1997, 1506; Grziwotz/Koeble/Schmucker, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 461; anderer Ansicht Habscheid, DNotZ 1998, 325. 912 Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 433; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 248. 913 MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328 Rz. 69.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

schuld gerichtet ist, nicht mehr zu erfüllen.914 Aufgrund der Akzessorietät der Vormerkung wird dies in allen Fällen relevant, in denen der Erfüllungsanspruch des Bestellers untergegangen ist, also insbesondere im Falle des Rücktritts. Das gleiche gilt für den Fall der Nichtigkeit des Bauträgervertrages. 748

Ist der Bauträgervertrag nichtig, kann zudem der Besteller gegen die das Bauvorhaben des Bauträgers finanzierende Bank einen Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Betrags haben, den er an die Bank gezahlt hat, um entsprechend deren Freistellungserklärung lastenfreies Eigentum zu erwerben. Dem Besteller steht dann auf Grund des doppelten Leistungszwecks unmittelbar ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe der geleisteten Abschläge gegen die den Bauträger finanzierende Bank zu.915 Infolge der Freistellungsverpflichtung und der durch sie begründeten schuldrechtlichen Beziehung zum Besteller sieht sich die den Bauträger finanzierende Bank daher insoweit eines Anspruchsinhabers ausgesetzt, der nicht ihr Vertragspartner ist.

749

Beinhaltet die Freistellungserklärung der den Bauträger finanzierenden Bank eine Wahlmöglichkeit, so geht im Fall des Rücktritts des Bestellers vom Bauträgervertrag dessen Eigentumsverschaffungsanspruch unter mit der Folge, dass die Lastenfreistellung unmöglich wird und der Schuldner nach § 265 Satz 1 BGB nur noch die Rückzahlung schuldet.916 dd) Inhalt/Einzelne Klauseln

750

Die aus der Freistellungsverpflichtungserklärung für die den Bauträger finanzierende Bank folgende Freistellungsverpflichtung kann vertraglich unterschiedlich ausgestaltet werden. (1) Auslegung und Inhaltskontrolle

751

Die Auslegung des Inhalts der Freistellungsverpflichtungserklärung hat nach § 133, 154 BGB zu erfolgen. § 3 Abs. 1 MaBV findet regelmäßig keine unmittelbare Anwendung, da die Bank nicht Adressat der MaBV ist. Es ist jedoch im Regelfall davon auszugehen, dass die Bank eine MaBV-konforme Erklärung abgeben wollte. Die Auslegung kann daher nicht ohne Rücksicht auf die Regelungen der MaBV erfolgen.917 Ob bei verordnungswidrigen Einschränkungen der Verpflichtung eine geltungserhaltende Reduktion auf die Löschungsvoraussetzungen stattfinden kann,918 ist zweifelhaft. 914 Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 434. 915 BGH v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, BGHZ 162, 157 = NotBZ 2005, 144 = MDR 2005, 802. 916 BGH v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277 (282) = NotBZ 2005, 183 = MDR 2005, 267. 917 Vogel, NZM 2009, 71 (73); Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem. zu §§ 1191 ff. BGB Rz. 287. 918 So aber wohl BGH v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, BGHZ 199, 19 = MDR 2014, 210 = NotBZ 2014, 101.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Freistellungsverpflichtungserklärungen der Banken stellen regelmäßig allgemeine 752 Geschäftsbedingungen dar, so dass diese nach den §§ 305 ff. BGB der Inhaltskontrolle unterliegen. Dabei ist fraglich, was das gesetzliche Leitbild des „Freistellungsvertrages“919 ist. Richtig ist, dass die gewerberechtlichen Vorgaben der MaBV nicht als Referenzmaßstab für die Inhaltskontrolle dienen können.920 Richtigerweise wird man ferner nur klauselkontrollrechtliche Grundsätze anwenden können und die den Bauträger finanzierende Bank im Einzelfall über eine Rücksichtnahmeverpflichtung aus § 241 Abs. 2 BGB an die Vorgaben der MaBV als Mindestniveau binden müssen. Hieraus folgt, dass Regelungsinhalte in zweierlei Hinsicht Bedenken begegnen kön- 753 nen: Zum einen kann die Erklärung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten unwirksam sein, zum anderen kann der konkrete Inhalt dazu führen, dass dem Besteller keine hinreichende Sicherstellung i.S.d. § 3 Abs. 1 MaBV gewährt wird. Schließlich kann auch beides der Fall sein. (2) Einzelne Klauseln Bei der Beurteilung einzelner Klauseln der Freistellungsverpflichtungserklärung 754 nach den vorgenannten Kriterien ist zu berücksichtigen, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV nur einen „Mindestinhalt“921 vorschreibt. Im Einzelnen zu möglichen wesentlichen Regelungsinhalten: – Die Bezeichnung des Grundstücks muss sich aus der Freistellungsverpflich- 755 tungserklärung eindeutig ergeben.922 Bezieht sich der Ankaufvertrag auf mehrere Flurstücke, so sind sämtliche Flurstücke in Bezug zu nehmen.923 – Sofern der Bauträger mit der ihn finanzierenden Bank für die Stellung der 756 Grundschuld eine weite Zweckerklärung vereinbart haben sollte, so ist dies im Verhältnis zum Besteller unschädlich. Es ist nicht erforderlich, dass ein enger Sicherungszweck auch in der Freigabeerklärung in Bezug genommen wird.924 Dies führt nicht dazu, dass die Bank unter Hinweis auf eine entsprechende weite Vereinbarung im Rahmen des Sicherungszwecks mit dem Bauträger gegenüber dem Besteller die Freigabe verweigern könnte. – Die Möglichkeit der Bank nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV einen Rückzahlungsvor- 757 behalt vorzusehen, kann grundsätzlich als Wahlschuld oder Ersetzungsbefugnis ausgestaltet werden.925 Der Vorbehalt ist ausdrücklich zu erklären.

919 920 921 922 923 924 925

Vgl. Rz. 739. So zutreffend Vogel, NZM 2009, 71 (73). Blank, Bauträgervertrag, Rz. 228. BGH v. 25.11.2010 – VII ZR 263/08, juris. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 244. Münscher, BKR 2003, 815 (817). Vgl. im Einzelnen Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 353. Das nachfolgend Rz. 768 wiedergegebene Muster geht von einer Wahlschuld aus, vgl. BGH v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, NotBZ 2005, 183 = MDR 2005, 267 = DNotZ 2005, 380.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

758

– Wird in der Freistellungsverpflichtungserklärung nicht auf die „geschuldete Vertragssumme“ sondern auf die „vereinbarte Vertragssumme“ abgestellt, so ist dies maßgebend.926 Dem Besteller steht dann allerdings gegenüber dem Bauträger ein Anspruch auf eine andere Freistellungserklärung zu. Im Ergebnis führt dies dazu, dass berechtigte Aufrechnungen des Bestellers gegen Vergütungsansprüche des Bauträgers zwar Einfluss auf die Höhe der geschuldeten Vertragssumme hätten, nicht aber eine Freistellung des Grundstücks von der Globalpfandbelastung bewirkten.927 Eine Erklärung, nach der sich die Bank zur Löschung verpflichtet, wenn der Besteller den „vollen im notariellen Kaufvertrag festgelegten Kaufpreis gezahlt hat“, ist eindeutig und daher nicht im Hinblick auf § 3 MaBV so auszulegen, dass nach Zahlung des geschuldeten Kaufpreises freizugeben ist.928 Eine Erklärung soll auch nicht gegen § 3 Abs. 1 MaBV verstoßen, wenn die Freigabe durch die Bank von einer dem vorhandenen Bauwert des Kaufobjekts zzgl. des Grundstücksanteils entsprechenden Zahlung abhängig gemacht wird.929

759

– Die Vereinbarung einer darüberhinausgehenden bestimmten Abrechnungsmethode (insbesondere für den stecken gebliebenen Bau), kann unzulässig sein,930 wenn sie den Besteller unangemessen benachteiligt. Weicht sie im Übrigen von den Vorgaben der MaBV im oben genannten Sinne ab, hat dies zur Folge, dass dem Besteller keine wirksame Freigabeverpflichtungserklärung überlassen wurde.

760

– Problematisch ist die Aufnahme eines sog. „Mindestpreisvorbehaltes“, nach dem die Bank die Freigabe nur erklären will, wenn die Veräußerung durch den Bauträger an den Besteller zu einem vorab zwischen Bauträger und der den Bauträger finanzierenden Bank vereinbarten Mindestpreis erfolgt ist. Eine derartige Vereinbarung kann richtigerweise nur zwischen Bauträger und der ihn finanzierenden Bank (im Rahmen des Darlehensvertrages) Wirkung entfalten. Im Rahmen einer Freistellungsverpflichtungserklärung stellt sie eine unzulässige Beschränkung dar mit der Folge, dass keine dem § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV entsprechende Vereinbarung vorliegt.931

761

– Unzulässig ist ein vollständiges Aufrechnungsverbot zu Lasten des Bestellers. Die Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis des Besteller auf Ansprüche, die aus dem „kaufvertraglichen Rechtsverhältnis“ entstammen, ist nach überwiegender Auffassung wirksam.932 Wirksamkeitsbedenken lässt sich dadurch begegnen, dass zwischen dem Bauträger und dem Besteller ein Aufrechnungsverbot im Bauträgervertrag vereinbart wird; dieses wirkt dann mittelbar auch zugunsten der den Bau926 BGH v. 8.12.2005 – IX ZR 200/04, DNotI-Repot 2006, 41 OLG Dresden v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372. 927 Messerschmidt/Voit/Wagner, Privates Baurecht, Teil E. Rz. 144. 928 OLG Dresden v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, NJW-RR 1997, 1506. 929 So aber LG Ravensburg v. 16.9.1997 – 1 T 236/97, MittBayNot 1998, 438; dagegen Basty, MittBayNot 1998, 439. 930 Zweifelnd auch Pause, Bauträgerkauf- und Baumodelle, Rz. 254. 931 Grziwotz/Koeble/Schmucker, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 481; anderer Ansicht Blank, Bauträgervertrag, Rz. 213. 932 Basty, DNotZ 1992, 131 (136); Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 267; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 230; anderer Ansicht Vogel, NZM 2009, 71 (73 f.).

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

träger finanzierenden Bank.933 Vereinbaren Bauträger und Besteller eine Verrechnung mit vertragsfremden Forderungen unter dem Vorbehalt, dass die finanzierende Bank zustimmt, so ist in einem allgemein gehaltenen Freigabeversprechen eine solche Zustimmung nicht zu sehen.934 – Die Löschung der zugunsten des Bestellers bestehenden Vormerkung kann zur 762 Bedingung gemacht werden („Zug-um-Zug-Klausel“).935 Dies kann jedoch nur für den Fall gelten, dass die Bank von der Möglichkeit der Rückzahlung der vom Besteller geleisteten Zahlung anstelle der Freigabe Gebrauch macht. Die Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Auch ohne Vereinbarung einer ausdrücklichen Verpflichtung hilft insoweit ggf. ein Rückgriff auf die Rechtsprechung des BGH, wonach im Falle des stecken gebliebenen Baus jede Vertragspartei schon nach § 242 BGB zu einer Anpassung an die geänderten technischen und wirtschaftlichen Verhältnisses verpflichtet ist.936 – Sieht die Erklärung vor, dass eine Lastenfreistellung erfolgt, wenn der Besteller 763 das Steckenbleiben des Bauvorhabens nicht zu vertreten hat, so ist diese „Vertreten-müssen-Klausel“ mit § 3 Abs. 1 MaBV unvereinbar. Die Unzulässigkeit dieser Klausel soll allerdings nicht gem. § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Freigabeversprechens, sondern allenfalls zu einer partiellen Unwirksamkeit führen.937 – Möglich und zulässig ist die Aufnahme von Schiedsgutachterklauseln; etwas an- 764 deres soll jedoch gelten, wenn diese keinen ausdrücklichen Rechtswegvorbehalt enthalten.938 – Aus Sicht der den Bauträger finanzierenden Bank wird für den Fall, dass die Bank 765 Bürgschaften zum Zwecke der Finanzierung des Bestellers gestellt hat („Kreditsicherungsbürgschaft“) empfohlen, die üblichen Freistellungsverpflichtungserklärungen dahingehend zu ergänzen, dass das Objekt nach vollständiger auflagenfreier Zahlung der geschuldeten Vertragssumme aus der Pfandhaft entlassen wird, soweit die Grundschuld zu diesem Zeitpunkt nicht zur Absicherung der Finanzierung des Bestellers benötigt wird und die Bank etwaige gegenüber dem Besteller oder gegenüber der Bank des Bestellers im Rahmen der Finanzierung des Bestellers übernommene Bürgschaften ohne Inanspruchnahme zurückerhalten hat. Hierdurch soll das Risiko einer Inanspruchnahme der den Bauträger finanzieren933 Ein solches Aufrechnungsverbot ist im Bauträgervertrag wirksam vereinbar, OLG Düsseldorf v. 31.8.1998 – 9 U 25/98, ZfIR 1999, 27 (30). 934 OLG Bamberg, v. 14.9.2005 – 3 U 3/05, BauR 2006, 122. 935 OLG Nürnberg v. 22.2.2006 – 4 U 2591/05, juris; Reithmann, NJW 1997, 1816 (1818); Blank, Bauträgervertrag, Rz. 226; anderer Ansicht OLG München, v. 30.6.2011 – 9 U 1977/10, DNotZ 2011, 929; Basty, MittBayNot 1995, 370; Häublein, ZWE 2001, 303 (308 f.); Grziwotz/Koeble/Schmucker, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 499; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 267; offengelassen von BGH v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, BGHZ 199, 19 = MDR 2014, 210 = NotBZ 2014, 101. 936 BGH v. 14.6.1996 – V ZR 85/95, MDR 1996, 1002 = NJW 1996, 2503 (2504). 937 BGH v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, BGHZ 199, 19 = MDR 2014, 210 = NotBZ 2014, 101; dazu Klein, NZBau 2014, 612 (613 f.). 938 Blank, ZNotP 1998, 311; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 230.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

den Bank sowohl aus der Freistellungsverpflichtungserklärung als auch aus der Kreditsicherungsbürgschaft vermieden werden. Dies ist allerdings nur erforderlich, soweit überhaupt die Stellung von Kreditsicherungsbürgschaften in Betracht kommt.939 766

– § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV stellt lediglich auf die Zahlung der geschuldeten Vertragssumme bzw. die Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber ab. Es wird jedoch nicht vorgeschrieben, an wen der Auftraggeber zu leisten hat, um die Freigabe zu erreichen. Daraus folgt, dass jede Freistellungsverpflichtungserklärung, die Freistellung des Vertragsobjekts nach Zahlung des Auftraggebers, an wen auch immer, zum Gegenstand hat, den Vorschriften dieser Bestimmung genügt.940 Der Zahlungsempfänger ist daher (auch) im Rahmen der Freistellungserklärung regelungsbedürftig, da die den Bauträger finanzierende Bank die Freigabe nur bei Zahlungen an sich erklären werden wird.

767

– Es kann grundsätzlich wirksam vorgesehen werden, dass Zahlungen auf ein bestimmtes Konto zu erfolgen haben. Ergänzend kann auch ausdrücklich geregelt werden, dass Zahlungen an den Bauträger selbst keine schuldbefreiende Wirkung haben.941

768

M 39 Freistellungsverpflichtungserklärung An Herrn Notar X. zur Weiterleitung an … (Bezeichnung der oder des Adressaten) – im Folgenden: Käufer – Bauvorhaben: … (Bezeichnung des Objekts mit Grundbuchangaben) Bauträger: … 1. Bezeichnung des Pfandobjekts Auf dem im (Wohnungs-)Grundbuch von … (ggf. genaue Angabe des Wohnungseigentums) eingetragenen Pfandobjekt sind/werden für die … (Bank/Sparkasse) (eine) Grundschuld(en) von … Euro eingetragen. 2. Verpflichtung bei Vollendung des Bauvorhabens Wir verpflichten uns hiermit gegenüber dem Käufer, das jeweilige vom Käufer erworbene Kaufobjekt aus der Mithaft für die vorstehend aufgeführte(n) Grundschuld(en) zu entlassen, wenn das Bauvorhaben vollendet ist und der Käufer die geschuldete Vertragssumme gezahlt hat.

939 Im nachfolgenden Rz. 768 dargestellten Muster ist daher auf die Aufnahme einer entsprechenden Ergänzung verzichtet worden. 940 Marcks, § 3 MaBV Rz. 17. 941 BGH v. 8.12.2005 – IX ZR 200/04, DNotI-Report 2006, 41.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten 3. Verpflichtung ohne Vollendung des Bauvorhabens Sofern das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte, werden wir nach unserer Wahl a) das Kaufobjekt freigeben, sobald der Käufer den dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teil der geschuldeten Vertragssumme gezahlt hat, oder b) anstelle der die vom Käufer geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts ohne Zinsen zurückzahlen. Wir werden bei der Ausübung unseres Wahlrechts die Interessen des Käufers angemessen berücksichtigen. Dabei gehen wir davon aus, dass der Käufer im Fall der Rückzahlung die Löschung einer zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht rechtsmissbräuchlich verweigern wird. 4. Aufrechnung durch den Käufer Unsere vorstehenden Verpflichtungen zur Freigabe bestehen nicht, soweit die Vertragssumme nicht mehr geschuldet ist, weil mit einer Forderung gegen den Bauträger aufgerechnet wurde, die nicht dem kaufvertraglichen Rechtsverhältnis entstammt. 5. Zahlungen an die Bank Soweit Zahlungsforderungen des Bauträgers an uns abgetreten sind oder Käufer und Bauträger sonst vereinbaren, dass Zahlungen an uns zu richten sind, erbitten wir diese auf folgendes Konto: …942

ee) Abwicklung bei Vollendung des Bauvorhabens Bei Vollendung des Bauvorhabens steht dem Besteller aus der Freistellungsver- 769 pflichtungserklärung ein Anspruch gegen die den Bauträger finanzierende Bank auf Freistellung zu, sofern der Besteller, die „geschuldete Vertragssumme“ gezahlt hat. (1) Wertberechnung Zur Ermittlung der „geschuldeten Vertragssumme“ ist dabei in einem ersten Schritt 770 von der vertraglich vereinbarten Summe auf der Grundlage des Bauträgervertrages auszugehen. Maßgeblich ist sodann die vertragliche Vereinbarung in der Freistellungsverpflich- 771 tungserklärung.943 Der Besteller hat jedoch ein Interesse daran, dass er durch die von den Bauträgern zur Finanzierung des Bauvorhabens vorgenommene Einschaltung einer Bank nicht schlechter gestellt wird, als er ohne deren Beteiligung stünde. Dieses Interesse des Klägers ist bei der Auslegung der vorliegenden Erklärung zu berücksichtigen.944 Nach Auffassung des OLG Karlsruhe soll dabei eine Freistellungserklärung der Bank im Zweifel dahingehend auszulegen sein, dass die Bank Grund und Höhe

942 Muster der Bundesnotarkammer, Stand 10.4.2002, DNotZ 2002, 402. 943 Vgl. OLG Karlsruhe, v. 19.2.2008 – 4 U 123/06, MittBayNot 2009, 39 (40). 944 Vgl. BGH v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, MDR 1984, 131 = NJW 1984, 169 (170).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

des Zahlungsanspruchs des Bauträgers im Einzelnen darzulegen und zu beweisen hat.945 (2) Berücksichtigung von Gegenansprüchen des Bestellers 772

Der Besteller kann gegenüber dem Zahlungsanspruch etwaige Schadensersatz- oder Minderungsansprüche sowie (bereits entstandene) Kosten von Ersatzvornahmen geltend machen. Dem Besteller steht insoweit grundsätzlich die Befugnis zur Aufrechnung zu.946 Eine anderweitige Regelung in einer Freistellungsverpflichtungserklärung wäre auch unangemessen.947 Entsprechend hat auch der BGH festgestellt, den wegen vorhandener Mängel zur Erwerbspreisminderung berechtigten Besteller auf den Weg zu verweisen, zunächst einmal die volle Vertragssumme an die finanzierende Bank zu entrichten und dann vom Bauträger notfalls auf dem Klageweg den Minderungsbetrag heraus zu verlangen, würde die Interessen des Besteller vernachlässigen. Wäre er gezwungen, über das von ihm Geschuldete hinaus allein zur Lastenfreistellung des Grundstücks weitere Zahlungen zu leisten und damit weiterhin zur Rückführung der Kredite des Bauträgers beizutragen, würde sich das Risiko einer Insolvenz des Bauträgers unter Vernachlässigung der Interessen des Bestellers auf diesen verlagern.948

773

Nach in der Literatur überwiegend vertretener Auffassung949 kann der Besteller auch gegenüber der Bank seinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und damit sein positives Interesse geltend machen kann.

774

Entgegenhalten kann der Besteller dem Zahlungsanspruch auch einen (verwirkten und fälligen) Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, sofern diese im Bauträgervertrag vereinbart war.950

775

Hingegen kommt der Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten des Bestellers keine Berücksichtigung im Rahmen der Abrechnung zu.

776

Um Abwicklungsschwierigkeiten in diesem Zusammenhang zu vermeiden, wird die Aufnahme von Schiedsklauseln empfohlen.951 Diese sind sinnvollerweise in die Freistellungserklärung aufzunehmen.

945 OLG Karlsruhe, v. 19.2.2008 – 4 U 123/06, MittBayNot 2009, 39. 946 BGH v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, MDR 1984, 131 = NJW 1984, 169 (170); Blank, Bauträgervertrag, Rz. 214. 947 Vgl. oben Rz. 761. 948 BGH v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, MDR 1984, 131 = NJW 1984, 169 (170). 949 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 346; Kutter in Heckschen/Herrler/Starke, A II Rz. 65; anderer Ansicht Kesseler, RNotZ 2004, 177 (210 f.). 950 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 214. 951 Münscher, BKR 2003, 815 (817 f.); Marcks, § 3 MaBV Rz. 14b; dagegen (auch mit AGBrechtlichen Bedenken) Grziwotz/Koeble/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 109.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

(3) Veränderungen des Kaufpreises/Sonderwünsche/Eigenleistungen Nachträgliche Vereinbarungen zwischen Bauträger und Besteller über eine Herab- 777 setzung des Kaufpreises sind nach wohl überwiegender Auffassung relevant; diese soll daher die den Bauträger finanzierende Bank gegen sich gelten lassen müssen.952 Begründet wird dies damit, dass die Bank durch die Freistellungsverpflichtungserklärung nicht in die Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien des Bauträgervertrages eingreifen könne. Dies ist zweifelhaft: Ist die Abtretung der Kaufpreisansprüche offengelegt, muss die Bank jedenfalls schon insoweit eine Vereinbarung zwischen Bauträger und Besteller über die Herabsetzung nicht gegen sich gelten lassen. Dies wird regelmäßig der Fall sein. Auch die Freistellungsverpflichtungserklärung wurde von der Bank nur unter Berücksichtigung des „vereinbarten“ – und nicht eines noch zu vereinbarenden – Kaufpreises abgegeben. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass jede Änderung des Kaufpreises ohne weiteres vom Freigabeversprechen erfasst ist. Es empfiehlt sich aus Sicht des Bestellers in jedem Fall eine Bestätigung der Bank einzuholen, wonach eine konkrete Herabsetzung des Kaufpreises von der Freigabeverpflichtungserklärung noch erfasst ist.953 Führen Sonderwunschvereinbarungen zwischen Bauträger und Besteller zu einer 778 Erhöhung des Kaupreises, so sind diese von der Freistellungsverpflichtung regelmäßig mit erfasst.954 Dies ist sachgerecht, da zur Umsetzung der Sonderwünsche Bauleistungen des Bauträgers erbracht worden sind, die durch die Bank finanziert wurden. Sind Sonderleistungen unmittelbar aufgrund eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Besteller und einem Dritten ausgeführt worden, haben diese regelmäßig keinen Einfluss auf den Kaufpreis. Diese Kosten der Ausführung sind nicht durch die den Bauträger finanzierende Bank finanziert worden. Sie führen nicht zu einer Erhöhung des Zahlungsanspruchs der Bank. Eigenleistungen des Bestellers sind jeweils in Abzug zu bringen.955 Auch dies ist 779 sachgerecht, da sich insofern auch die Baukosten des Bauträgers, die durch die Bank finanziert wurden, typischerweise reduzieren bzw. nicht entstanden sind. (4) Zahlung auf falsches Konto Zahlt der Besteller auf ein falsches Konto der den Bauträger finanzierenden Bank 780 soll dies nach allgemeinen Grundsätzen gleichwohl einen „Zahlungseingang“ bei der Bank auslösen und als Erfüllung gelten.956 Im Übrigen ist eine Berufung der

952 Grziwotz/Koeble/Schmucker, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 480; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 211; Marcks, § 3 MaBV Rz. 14a; anderer Ansicht Vogel, BauR 1999, 992 (998 ff.); so auch für Herabsetzungen aufgrund von Eigenleistungen des Erwerbers OLG Dresden v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, NJW-RR 1997, 1506. 953 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 951. 954 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 950. 955 Warda, MittRhNotK 1987, 191; Basty, MittBayNotK 1995, 367 ff., Fn. 15; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 345; Marcks, § 3 MaBV Rz. 14b. 956 BGH v. 15.5.1952 – IV ZR 157/51, BGHZ 6, 121 (124).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

Bank oder des Bauträgers hierauf treuwidrig i.S.d. § 242 BGB.957 Allerdings soll dies nach überwiegender Auffassung dann keine Freistellungsverpflichtung der den Bauträger finanzierenden Bank auslösen.958 Dies ist zutreffend und gilt insbesondere, wenn die Freistellungsverpflichtungserklärung eine entsprechende Regelung enthält, wonach nur Zahlungen auf ein konkret ausgewiesenes Konto maßgeblich sind.959 Insoweit besteht auch keine Überwachungspflicht der Bank, ob insoweit auf anderen diesbezügliche Konten Zahlungseingänge eingehen.960 Sofern teilweise eine entsprechende Pflicht der Bank bei positiver Kenntnis angenommen wird,961 ist dies problematisch. Unkenntnis ist aufgrund interner Wissenszurechnung schwer denkbar. Maßgeblich ist also insoweit lediglich, ob Kontrollpflichten bestehen; dies ist aber nicht der Fall. ff) Abwicklung bei stecken gebliebenem Bau 781

Wird das Bauvorhaben nicht vollendet, so kann der den Bauträger finanzierenden Bank entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV das Wahlrecht zustehen, ob sie (1) gegenüber dem Besteller die Freistellung gegen Zahlung der (anteiligen) Vertragssumme erklären oder (2) eine Rückzahlung vom Besteller geleisteter Zahlungen vornehmen will. (1) Freistellung gegen Zahlung der geschuldeten Vertragssumme

782

Möglich ist, dass die bisher fällig gewordenen Kaufpreisraten nicht dem anteiligen Wert der bereits erbrachten Bauleistungen entsprechen. Bei der erforderlichen Endabrechnung des Vertrages kann daher ein restlicher Werklohnanspruch des Bauträgers auch dann in Betracht kommen, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen für weitere Raten zum Zeitpunkt der Einstellung der Bauleistungen noch nicht vorgelegen haben.962 Bei stecken gebliebenen Bauvorhaben hat also § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV zur Folge, dass nicht nur die nach § 3 Abs. 2 MaBV fällige Baufortschrittsrate, sondern auch die darüber hinaus zur Fortsetzung des Bauvorhabens erbrachten Leistungen des Bauträgers abzugelten sind.

783

Es ist also der „Mehrwert“ zu entrichten. Dieser soll sich allerdings nicht nach dem objektiven Verkehrswert des Grundstücks nebst Aufbauten berechnen, sondern danach, welcher Wert dem unfertigen Gebäude im Verhältnis zum vereinbarten Kaufpreis zukommt.963 Nach anderer Auffassung ist dagegen eine Gesamtbewertung des Objekts einschließlich Grundstück erforderlich. Insbesondere könne nicht nur auf 957 Vgl. BGH v. 8.10.1991 – XI ZR 207/90, MDR 1992, 152; Habscheid, NZI 2001, 176 (180). 958 LG Aschaffenburg v. 15.11.1996 – 3 O 177/96, WM 1997, 1849; Münscher, BKR 2003, 815 (818); Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 82; Marcks, § 3 MaBV Rz. 13a. 959 Vgl. oben Rz. 767. 960 Münscher, BKR 2003, 815 (818). 961 Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 435. 962 OLG Karlsruhe v. 19.2.2008 – 4 U 123/06, MittBayNot 2009, 39 (40). 963 Marcks, § 3 MaBV Rz. 14 b.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

die Arbeiten abgestellt, die seit Fälligkeit der gem. § 3 Abs. 2 MaBV zuletzt geschuldeten Rate durchgeführt wurden und hierfür eine Vergütung verlangt werden.964 Lag danach der vereinbarte Kaufpreis über dem Verkehrswert des Objekts im Falle der Fertigstellung, hätte der Besteller auch im Rahmen der Zahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV einen über dem tatsächlichen Bauwert liegenden Betrag zu zahlen, und zwar in dem (prozentualen) Verhältnis, in dem der vereinbarte Kaufpreis über dem objektiven Verkehrswert des fertig gestellten Objekts liegt. Ist hingegen der vereinbarte Kaufpreis niedriger als der objektive Verkehrswert des (fertiggestellten) Objekts, sei nur ein unter dem Verkehrswert des stecken gebliebenen Baus liegender Betrag zu zahlen.965 Abweichend hiervon kann auf die Ermittlung der Bestimmung der Teilvergütung 784 nach den Grundsätzen des gekündigten Pauschalvertrages zurückgegriffen werden.966 Es besteht eigentlich auch keinerlei Veranlassung, im Rahmen des Bauträgervertrages anders zu verfahren. Dabei ist wie beim gekündigten Global-Pauschalpreis vorzugehen: Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist dort nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss daher das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie das Verhältnis des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen.967 Auch hier kann der Auftragnehmer im Übrigen nicht ohne weiteres die nach dem Vertrag für den erreichten Bautenstand vorgesehenen Raten als Vergütung verlangen.968 Dies beinhaltet im Zweifel auch eine Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen des Bauträgers, was der den Bauträger finanzierenden Bank regelmäßig möglich sein dürfte. Ein entsprechendes Vorgehen im Rahmen des Bauträgervertrages ist sachgerecht. Dies widerspricht auch nicht der zutreffenden Annahme, dass im Rahmen der Abrechnung vom Vertragswert und nicht vom Verkehrswert auszugehen ist, da auch nach den Grundsätzen des gekündigten Pauschalvertrages Vertragswert und -preise zugrunde zu legen sind. Hinsichtlich etwaiger Gegenansprüche des Bestellers sowie der Berücksichtigung 785 von Vertragsänderungen, Sonderwünschen oder Eigenleistungen gilt das oben zum vollendeten Bauvorhaben Ausgeführte entsprechend. (2) Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund Rückzahlungsvorbehalt Hat sich die den Bauträger finanzierende Bank entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 3 786 MaBV die Rückzahlung des Kaufpreises in der Freistellungsverpflichtungserklärung vorbehalten und macht nachfolgend von dieser Möglichkeit Gebrauch, so sind die 964 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 342 ff. 965 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 344; ähnlich Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 253 f. (letztlich offengelassen); Blank, Bauträgervertrag, Rz. 215 ff. 966 So von Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 254, der jedoch wohl zu Unrecht davon ausgeht, alle Berechnungsmethoden würden zum selben Ergebnis führen. 967 Vgl. BGH v. 4.7.1996 – VII ZR 227/93, MDR 1997, 35 = NJW 1996, 3270 (3271); BGH v. 7.11.1996 – VII ZR 82/95, MDR 1997, 236 = NJW 1997, 733 (734). 968 BGH v. 4.7.1996 – VII ZR 227/93, MDR 1997, 35 = NJW 1996, 3270 (3271).

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

„bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts“ von der Bank zurückzuzahlen. Dies ist schon nach dem Wortlaut etwas Anderes als die „geschuldete Vertragssumme“ nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV. 787

Nach Auffassung von Basty hat der Besteller insoweit einen Anspruch auf volle Rückzahlung der der den Bauträger finanzierenden Bank im Hinblick auf die Freistellungsverpflichtungserklärung zugeflossenen Zahlungen nebst Zinsen.969 Nach überwiegender Auffassung muss jedoch der Rückzahlungsanspruch nicht zwingend dem entsprechen, was er geleistet hat. Vielmehr ist der „anteilige Wert“ nach dem Verkehrswert des Objekts unter Zugrundelegung des Äquivalenzprinzips zu ermitteln.970 Wiederum abweichend hiervon legt Blank zwar das Äquivalenzprinzip zugrunde, will jedoch eine Wertermittlung anhand des Vertragswertes vornehmen.971 Auf der Grundlage der MaBV und der im Zweifel in ihrem Sinne auszulegenden Freistellungsverpflichtungserklärung kann ein über den „Wert des Vertragsobjekts“ hinausgehender Zahlungsanspruch des Bestellers nicht begründet werden. Dabei ist in diesem Fall ein Abstellen auf den Vertragswert nicht sachgerecht. Maßgeblich ist daher der Verkehrswert als Obergrenze. Diese Differenzierung findet auch im (unterschiedlichen) Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 MaBV eine hinreichende Stütze. Dies zeigt jedoch zugleich, dass der Besteller in dieser Konstellation nur unzureichend geschützt ist. Die Freistellungsverpflichtungserklärung stellt keine Sicherheit im Hinblick auf die von ihm geleisteten Zahlungen dar.

788

Eigenleistungen des Bestellers sind – unabhängig davon, ob sie werterhöhend sind oder nicht – nicht zu vergüten,972 weil sie ihre Grundlage nicht in Zahlungen des Bestellers auf der Grundlage der Freistellungsverpflichtungserklärung haben. gg) Besondere Gefahren aus dem Grundschuldrecht

789

Probleme aufwerfen kann eine Abtretung der Grundschuld: Die Bank ist rechtlich nicht gehindert, eine Abtretung der Grundschuld vorzunehmen. Da die Freistellungsverpflichtungserklärung eine eigenständige vertragliche Verpflichtung der den Bauträger finanzierenden Bank gegenüber dem Besteller schafft,973 läuft diese im Falle der Abtretung gegenüber einem neuen Grundschuldgläubiger zunächst leer. Zwar kann der Besteller dem neuen Gläubiger (Zessionar) die Forderungen entgegenhalten, die ihm auch ursprünglich gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank (Zedent) zustanden bzw. zustehen. Er ist jedoch gehindert, gegenüber dem Zessionar Ansprüche auf Freigabe aus der Freistellungsverpflichtungserklärung herzuleiten, sofern der Zedent diese nicht an den Zessionar mitübertragen hat.

969 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 364. 970 So im Ergebnis etwa Warda, MittBayNot 1988, 1 (20); Rösler, ZfIR 2001, 259 (265); Marcks, § 3 MaBV Rz. 16. 971 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 223. 972 Grziwotz/Koeble/Schmucker, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 494; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 359; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 224. 973 Vgl. oben Rz. 739.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Der alte Gläubiger kann dann seine Freistellungsverpflichtung nicht mehr erfüllen. 790 Er hat daher in einem derartigen Fall sicherzustellen, dass entweder er selbst oder zum gegebenen Zeitpunkt der Zessionar (neuer Gläubiger der Globalgrundschuld) dieser Verpflichtung nachkommt, wozu wohl auch die Benennung eines Kontos bei dem neuen Gläubiger gehört, auf das die Abschlagszahlungen zu leisten sind. Sofern dies unterblieben sollte, und der neue Gläubiger die Rechte aus der Globalgrundschuld ausübt, stehen dem Besteller gegen den alten Globalgrundschuldgläubiger wegen der von ihm zu vertretenden Leistungsstörungen Ansprüche aus den §§ 280 Abs. 1, 2 i.V.m. §§ 286, 311 Abs. 2 und 3 BGB, ggf. auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung nach §§ 281 ff. BGB und das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zu.974 hh) Vertragsgestaltung/-abwicklung Hinsichtlich der Freistellungsverpflichtungserklärung ist im Rahmen des Abschlus- 791 ses des Bauträgervertrages zu beachten: (1) Berücksichtigung im Bauträgervertrag Liegt die Freistellungsverpflichtungserklärung bei Abschluss des notariellen Vertra- 792 ges bereits vor, muss auf sie im Bauträgervertrag Bezug genommen sein. Es handelt sich jedoch nicht um eine Bezugnahme i.S.d. § 13a BeurkG, sondern nur um den Hinweis auf eine Dritterklärung.975 Liegt die Freistellungsverpflichtungserklärung zum Vertragsschluss nicht vor, so 793 muss der Bauträgervertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten (§ 3 Abs. 1 Satz 4 und 5 MaBV). Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedoch § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 MaBV im Zusammenhang mit Halbs. 2 auszulegen. Die in Halbs. 1 geforderte Bezugnahme vermeidet die in den Bauträgervertrag aufzunehmenden Hinweise nach Halbs. 2. In diesem Sinne ist das „Muss“ nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsschlusses zu verstehen. Eine andere Auslegung, die die Durchführung des Erwerbsvertrages dauerhaft behinderte, wäre zudem mit dem von der MaBV beabsichtigten Bestellerschutz nicht zu vereinbaren. Aus diesem Grund sei es ebenfalls nicht gerechtfertigt, zwar die Wirksamkeit des Erwerbsvertrages zu bejahen, dem Bauträger aber das Recht zu versagen, Zahlungen des Besteller entgegenzunehmen.976 Wird bei mehreren verschiedenen Notaren beurkundet, so sollte der Bauträgerver- 794 trag, die Freistellungsverpflichtungserklärung enthalten und die inhaltlichen Anforderungen an die Lastenfreistellung ausformulieren.977 Nicht ausreichend sind insoweit Formulierungen, wonach ein „Freigabeversprechen nach § 3 MaBV“ vorliegt 974 Marcks, § 3 MaBV Rz. 13 b. 975 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 209. 976 BGH v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, BGHZ 199, 19 = MDR 2014, 210 = NotBZ 2014, 101. 977 OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 18 U 268/89, DNotZ 1992, 153; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 209.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

oder „die Lastenfreistellung oder Rückzahlung in üblicher Weise (§ 3 MaBV)“ gesichert sein muss.978 Ausdrücklich abgeraten wird davon, auf Freistellungsverpflichtungserklärungen Bezug zu nehmen, die einem anderen Notar vorliegen, da diese etwa unter zulässigen Vorbehalten abgegeben worden sein könnte.979 795

Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV müssen dem Besteller „ausgehändigt“ worden sein. Ausreichend ist auch, wenn die Freistellungsverpflichtungserklärung einem Notar übergeben wird, der diese treuhänderisch für den Besteller verwahrt;980 dem Auftraggeber soll dann eine Kopie auszuhändigen sein.981 In diesem Fall liegt regelmäßig ein selbständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 BnotO vor.982 (2) Besonderheiten aus der Person des Lastenfreistellenden

796

§ 3 Abs. 1 MaBV stellt keine Anforderungen an die Person des die Lastenfreistellung erteilenden Grundpfandrechtsgläubigers.983 Der beurkundende Notar soll jedoch qualifiziert darüber belehren müssen, sofern aus der Person des Grundpfandrechtsgläubigers – etwa aufgrund Sitzes im Ausland – für den Besteller Risiken bestehen.984

797

Bei Finanzierung des Bauvorhabens durch einen Privatgläubiger hat es das Deutsche Notarinstitut zudem als sachgerecht erachtet, eine stärkere Sicherung der Lastenfreistellung vorzusehen.985 Teilweise wird vertreten, die MaBV gehe „stillschweigend“ davon aus, dass es sich bei dem Grundpfandrechtsgläubiger um eine ‚sichere Bank‘ handelt. Die Regelung in § 3 MaBV sei daher ungenügend, wenn es sich um einen privaten Gläubiger oder eine ausländische Bank handelt, die nicht die gleiche Gewähr wie ein bundesdeutsches Kreditinstitut bietet. In diesem Fall müssten im Bauträgervertrag Regelungen getroffen werden, die die Lastenfreistellung über die gewerberechtlichen Anforderungen der MaBV hinaus sicherstellen.986

978 979 980 981 982 983

Blank, Bauträgervertrag, Rz. 213. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 211. OLG Düsseldorf v. 14.10.2008 – 23 U 36/08, BauR 2011, 537. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 411; Marcks, § 3 MaBV Rz. 19. Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 448. LG Düsseldorf v. 13.10.2004 – 19 T 159/04, RNotZ 2005, 294 (295); Gutachten DNotIReport 2004, 21. 984 Pause/Vogel, NZBau 2009, 10, die Bonität und Solvenz, anwendbares Recht und gerichtliche Durchsetzung und Zwangsvollstreckung im Ausland als Beispiele etwaiger Risiken nennen; vgl. schon Reithmann, NJW 1997, 1816 (1817), der darauf hinweist, dass bei den Bauträger finanzierenden Banken mit Sitz im Ausland der Besteller darauf drängen wird, dass deren Grundschuld nachrangig zur Auflassungsvormerkung des Bestellers eingetragen wird. 985 Im Einzelnen dazu Gutachten DNotI-Report 2004, 21, Gutachten DNotI-Report 2015, 25 mit einer Darstellung und Bewertung der alternativen Möglichkeiten. 986 KG v. 29.8.2011 – 8 U 90/10, BauR 2012, 103; Grziwotz, BauRB 2004, 246 (247); Bischoff, RNotZ 2005, 295.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

b) Löschungsbewilligung mit Notartreuhandauftrag Alternativ zur Abgabe der Freistellungsverpflichtungserklärung besteht die Möglich- 798 keit, dass die den Bauträger finanzierende Bank bereits unmittelbar die Löschung der Grundschuld bewilligt. Hierdurch kommen Rechtsverhältnisse zwischen dem Notar und der Grundpfand- 799 rechtsgläubigerin einerseits und dem Notar und den Vertragsparteien andererseits zustande, wonach der Notar nur unter bestimmten Voraussetzungen unter Ausnutzung der grundbuchrechtlichen Bewilligung i.S.d. § 19 GBO bestimmte Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben berechtigt und verpflichtet ist. Durch die treuhänderische Hinterlegung der Löschungsbewilligung bzw. der Pfandfreigabe erwirbt der Besteller keinen unmittelbaren Anspruch gegen die Bank auf Freigabe. Hiermit ist also insoweit kein der Freistellungsverpflichtungserklärung vergleichbarer Schutz des Bestellers verbunden. Allein der Notar garantiert in diesem Fall die ordnungsgemäße Umsetzung der Pfandentlassung, während der Besteller der Immobilie hierauf keinen eigenen Einfluss nehmen kann.987 Bei Wohnungseigentum wird die Löschungsbewilligung regelmäßig durch eine 800 Pfandfreigabe ersetzt. Der Treuhandauftrag ist dann so auszugestalten, dass von der Löschungsbewilligung erst nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme Gebrauch gemacht werden darf.988 Dies gilt sowohl für die Vollendung als auch das Steckenbleibens des Bauvorhabens. Die Gestaltung ist als hinreichende Sicherstellung i.S.d. § 3 Abs. 1 MaBV grundsätzlich ausreichend.989 Blank weist jedoch darauf hin, dass diese Möglichkeit in der Praxis regelmäßig an den Einwänden der den Besteller finanzierenden Bank scheitert, weil diese eine weitere Sicherung der Zahlungen zusätzliche Erklärungen der den Bauträger finanzierenden Bank als Globalgläubiger erfordert (wie etwa durch die Freistellungsverpflichtungserklärung in § 3 MaBV geregelt).990 Nicht ausreichend als wirksame Sicherstellung der Lastenfreistellung nach § 3 Abs. 1 801 MaBV wäre es, die Löschung von der Zahlung des „gesamten Kaufpreises“ abhängig zu machen.991 M 40 Löschungsbewilligung mit Notartreuhandauftrag

802

Im Grundbuch von Musterstadt ist in Blättern 100 bis 103 in Abteilung III unter lfd. Nr. 1 zu Gunsten der Musterbank AG eine (Gesamt-)Grundschuld in Höhe von 200.000,00 Euro ohne Brief eingetragen. Die Musterbank AG entlässt hiermit den Grundbesitz Musterstadt, Flur 1, Nr. 1401, – eingetragen in Blatt 100 (WE 1) – eingetragen in Blatt 101 (WE 2) 987 988 989 990 991

OLG Saarbrücken v. 22.11.2005 – 4 U 501/04, BauR 2006, 1321. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 240. BGH v. 25.11.2010 – VII ZR 263/08, juris. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 206. OLG Saarbrücken v. 22.11.2005 – 4 U 501/04, BauR 2006, 1321.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen – eingetragen in Blatt 102 (WE 3) – eingetragen in Blatt 103 (WE 4) aus der Mithaft und bewilligt die lastenfreie Abschreibung auf Kosten des Eigentümers. Der Notar Dr. Mustermann in Musterstadt wird im Innenverhältnis, ohne dass dies vom Grundbuchamt zu überprüfen ist, angewiesen, von diesen zu treuen Händen übersandten Unterlagen nur dann Gebrauch zu machen, wenn folgende Zahlungen auf unser Konto DE12 3456 0007 überwiesen wurden: – für Blatt 100: 50.000,00 Euro – für Blatt 101: 50.000,00 Euro – für Blatt 102: 50.000,00 Euro – für Blatt 103: 50.000,00 Euro

c) Rangrücktrittserklärung hinter Auflassungsvormerkung 803

Alternativ zur Abgabe der Freistellungsverpflichtungserklärung ist ferner die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung durch die den Bauträger finanzierende Bank denkbar: Aufgrund der durch die den Bauträger finanzierende Bank geforderten Erstrangigkeit der zu deren Gunsten bestellenden (Global-)Grundschuld, geht diese in der üblichen Konstellation naturgemäß auch der zugunsten des Bestellers zu bestellenden Auflassungsvormerkung vor.

804

Die Lastenfreistellung zugunsten des Besteller kann dabei auch dergestalt sichergestellt werden, dass die den Bauträger finanzierende Bank den Rangrücktritt hinter die den Bestellern eingeräumte Auflassungsvormerkung erklärt.

805

Ein solcher Rangrücktritt kann z.B. vorteilhaft sein, wenn bereits vor Vollzug der Löschung oder Freigabe vom Grundschuldgläubiger die Zwangsversteigerung beantragt wird. Nachteilig an dieser Lösung ist jedoch, dass der Grundpfandrechtsgläubiger den Rangrücktritt in der Praxis wohl kaum vor Erfüllung der Auflagen vollzöge und der Rangrücktritt (einschließlich der eingetragenen Auflassungsvormerkung) keinen Schutz vor einer Abtretung der Grundschuld bzw. vor dem nachträglichen Verlust der Verfügungsbefugnis des Grundschuldgläubigers böte.992

806

Hierzu wird die den Bauträger finanzierende Bank regelmäßig nicht bereit sein. Zudem ergeben sich auch Risiken für die den Besteller finanzierende Bank, da damit die zu ihren Gunsten regelmäßig zu bestellende Grundschuld dann endgültig hinter die Grundschuld der den Besteller finanzierenden Bank rückt, so dass im Falle der Zwangsversteigerung ein Ausfall zu befürchten ist.993

992 Vgl. Gutachten DNotI-Report 2015, 25 m.w.N. 993 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 240.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

d) Übernahme des Grundpfandrechts durch den Besteller Schließlich ist es möglich, dass der Besteller Grundpfandrechte der den Bauträger fi- 807 nanzierenden Bank (teilweise) nach Zahlungseingang bei dieser übernimmt. Erforderlich ist in diesem Fall, dass eine Schuldübernahme nach dem Bauträgervertrag nur sukzessive nach dem Baufortschritt i.S.d. § 3 Abs. 2 MaBV übernommen wird, da nur so gewährleistet ist, dass der jeweils anteiligen Schuldübernahme ein entsprechender Gegenwert an Grundstücks- und Bausubstanz gegenübersteht.994 Letztlich handelt es sich hierbei nicht um ein eigenes Sicherungsmittel, da das Er- 808 fordernis der Freistellungsverpflichtungserklärung hinsichtlich der nicht übernommenen Teile hierdurch nicht entfällt. 5. Haftungsrisiken der finanzierenden Banken Die finanzierenden Banken sind im Bauträgergeschäft spezifischen Haftungsrisiken 809 ausgesetzt.995 Grundlage und Folge zugleich sind, spezifische, die Bank im Bauträgergeschäft treffende Kontrollpflichten bei letztlich nur beschränkten tatsächlichen Kontrollmöglichkeiten, während der Bank eine vollständige rechtliche Prüfung etwaiger Hindernisse der Projektrealisierung weder möglich ist noch von dieser gefordert werden kann. Zu den praktischen Prüfungsmöglichkeiten und -erfordernissen gehört jedoch zu- 810 mindest die Mittelverwendungskontrolle, wozu letztlich auch die Überwachung der baufortschrittsabhängigen Auszahlung des Darlehens zählt.996 a) Pflichten im Rahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung Spezifische (Prüfungs-)Anforderungen für Banken ergeben sich aus gesetzlichen, ins- 811 besondere auch bankenaufsichtsrechtlichen Regelungen. In diesem Zusammenhang ist teilweise nicht abschließend geklärt, inwieweit sich aus einem Verstoß Ansprüche der Vertragspartner (Darlehensnehmer) herleiten lassen: Nach § 18 Abs. 1 KWG darf ein Kreditinstitut einen Kredit unter bestimmten Vo- 812 raussetzungen („Großkredit“997) und Ausnahmen nur gewähren, wenn es sich von dem Kreditnehmer die wirtschaftlichen Verhältnisse offen legen lässt. Darüber hinaus haben Kreditinstitute nach § 18 Abs. 2 Satz 1 KWG vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers zu prüfen. Aus dieser Verpflichtung der Bank zur Kreditwürdigkeitsprüfung nach § 18 KWG ergibt sich jedoch nach der Rechtsprechung keine Schutzpflicht gegenüber dem Kunden. Eine 994 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 241; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 206. 995 Ausführlich zu diesem Themenkomplex etwa v. Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 2010. 996 Vgl. im Einzelnen hierzu Meyer, ZfIR 2015, 552 (555 ff.). 997 Kredit, der insgesamt 750.000 Euro oder 10 vom Hundert des nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 71 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 anrechenbaren Eigenkapitals des Instituts überschreitet.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

hierauf gestützte Schadensersatzpflicht der Bank gegenüber dem Kunden scheidet daher regelmäßig aus.998 § 18 KWG ist insbesondere kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.999 Für Immobiliar-Verbraucherdarlehen enthält nunmehr § 18a Abs. 4 KWG erweiterte Pflichten, die sich an die zivilrechtlichen Vorgaben aus § 511 Abs. 2 BGB1000 anlehnen. 813

Nach § 505a BGB trifft die Bank bei Verbraucherdarlehensverträgen zudem eine besondere Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung.1001 Der Darlehensgeber darf danach einen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag nur abschließen, wenn aus der Kreditwürdigkeitsprüfung hervorgeht, dass es „wahrscheinlich“ ist, dass der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag stehen, vertragsgemäß nachkommen wird. Die Kreditwürdigkeit hat der Darlehensgeber nach § 505b Abs. 2 BGB auf der Grundlage notwendiger, ausreichender und angemessener Informationen zu Einkommen, Ausgaben sowie anderen finanziellen und wirtschaftlichen Umständen des Darlehensnehmers eingehend zu prüfen. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Kreditwürdigkeitsprüfung führt nach § 505d BGB unter Umständen dazu, dass (1) eine Ermäßigung des Sollzinsen auf marktübliche Zinsen zu erfolgen hat, (2) dem Darlehens ein Recht zur fristlosen Kündigung des Darlehensvertrages ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zusteht und (3) der Darlehensgeber keine Ansprüche wegen Pflichtverletzung geltend machen kann, wenn der Darlehensnehmer Pflichten, die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag stehen, nicht erfüllen kann.

814

Nach den auf Grund von § 25a Abs. 1 KWG ergangenen „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk)1002 ist das Kreditinstitut u.a. verpflichtet, eine fortlaufende Prüfung und Bewertung bestimmter (Risiko-)Kredite vorzunehmen und der für sie bestellten Sicherheiten. Durch die MaRisk sind operationelle Risiken erstmals als gesonderte Risikokategorie durch die BaFin erfasst und geregelt worden.1003 Auch dies erfolgt grundsätzlich im Eigeninteresse der Bank und im Interesse der Sicherheit des Bankensystems.

998 Vgl. BGH v. 8.3.1982 – II ZR 60/81, MDR 1982, 729 = NJW 1982, 1520; BGH v. 27.10.1988 – III ZR 14/88, juris. Allerdings gilt dies nicht uneingeschränkt für alle Regelungen des KWG. So hat der BGH etwa die Schutzgesetzeigenschaft i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB hinsichtlich des Erlaubnisvorbehalt für die Erbringung von Finanzdienstleistungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bejaht, BGH v. 21.4.2005 – III ZR 238/03, MDR 2005, 1002 = NJW 2005, 2703. 999 OLG Dresden v. 6.6.2001 – 8 U 2694/00, OLG-NL 2002, 265; Blasche, WM 2011, 242 (348); Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock, Vor § 18 KWG Rz. 3. Zu einem etwaigen Mitverschulden der Bank im Rahmen der Kreditprüfung vgl. BGH v. 10.11.2016 – III ZR 235/15, ZIP 2017, 273. 1000 Vgl. dazu oben Rz. 689. 1001 Im Einzelnen dazu Rott, BKR 2015, 8, 10 f.; Buck-Heeb, NJW 2016, 2065. 1002 BaFin, Rundschreiben 10/2012 (BA) v. 14.12.2012. 1003 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Braun/Wolfgarten, § 25a KWG Rz. 377.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

b) Aufklärungs- und Hinweispflichten aa) Grundlagen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank bei (steuerspa- 815 renden) Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Auch unter Berücksichtigung des Verbraucherkreditrechts1004 ist die Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, über das Erwerbsobjekt aufzuklären, der Darlehensnehmer trägt generell das Verwendungsrisiko hinsichtlich des zu finanzierenden Projekts1005. Weitergehende Pflichten folgen allerdings, wenn mit der Bank zugleich im Einzelfall ein (Anlage-)Beratungs- oder Vermittlungsvertrag geschlossen wurde.1006 Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können 816 sich nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Rechtsgrundlage für Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers gegenüber der Bank ist in diesem Fall §§ 280 Abs. 1, 241 BGB (ggf. i.V.m. § 311 Abs. 2, 3 BGB) aufgrund einer Pflichtverletzung aus dem Darlehensvertrag (Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten).1007 Ist eine Aufklärungspflicht verletzt, so hat die Bank nach dem Grundsatz der Na- 817 turalrestitution nach § 249 BGB den Besteller so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Bank gestanden hätte. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Bank obliegt, davon auszugehen, dass der Besteller bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung das Objekt nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Darlehen bei der Bank abgeschlossen noch etwa eine Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hätte.1008

1004 Vgl. dazu oben Rz. 687 ff. 1005 Buck-Heeb, BKR 2015, 177, 185. 1006 Vgl. dazu etwa Kümpel/Wittig/Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rz. 3.127 ff., 3.160 ff. So ist etwa der Anlageberater oder -vermittler auch dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn er eine Innenprovision von mehr als 15 % im Zusammenhang mit der der Kapitalanlage in Form einer Eigentumswohnung erhält, BGH v. 29.1.2015 – III ZR 547/13, juris; BGH v. 23.6.2016 – III ZR 308/15, NJW 2016, 3024. Bei einem Immobiliar-Verbraucherdarlehen treffen die Bank jetzt entsprechende Informationspflichten über Provisionen schon aufgrund von Art. 247 § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EGBGB. 1007 Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.2.2014 – I-17 U 107/11, juris; anders etwa OLG Hamm v. 25.11.2013 – 31 U 135/13, juris (Verschulden bei Vertragsschluss eines Beratungsvertrages). 1008 BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 (26) = MDR 2006, 1059.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

bb) Fallgruppen 818

Nach der Rechtsprechung des BGH kann ausnahmsweise eine derartige Aufklärungsund Beratungspflicht der kreditgebenden Bank in Betracht kommen, wenn sie (1) im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, (2) einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, (3) sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch die einzelnen Besteller in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder (4) in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann.1009 (1) Überschreitung der Kreditgeberrolle

819

Eine Überschreitung der Kreditgeberrolle mit hieraus resultierenden Aufklärungspflichten kann in Betracht kommen, wenn die Bank sich (faktisch durch Übernahme von Funktionen des Bauträgers) aktiv in die Planung und Ausführung des Objekts einschaltet. Eine differenzierte Betrachtung ist insoweit unter Umständen bei Abwicklungskrediten gegeben, bei denen eine aktivere Rolle der Bank notwendig wird.

820

In der Rechtsprechung wurde ein Überschreiten der Kreditgeberrolle bislang verneint, sofern lediglich eine ständige Geschäftsbeziehung mit dem Bauträger bestand.1010 Sie wurde ebenfalls verneint, wenn die Bank im Darlehensvertrag eine Bedingung vorgesehen hatte, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt des Bestellers/Darlehensnehmers in einen Mietpool abhängig war,1011 anders jedoch bei Kenntnis der Bank von spezifischen Risiken des Mietpools.1012 (2) Schaffung oder Begünstigung eines Gefährdungstatbestandes

821

Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut den Kunden bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht.1013 (3) Interessenkollision

822

Eine Interessenkollision kann insbesondere gegeben sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts 1009 BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = MDR 2006, 1059 m.w.N. 1010 Vgl. BGH v. 6.11.2007 – XI ZR 322/03, MDR 2008, 277 = NJW 2008, 644. 1011 BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = MDR 2006, 1059 („Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft“). 1012 BGH v. 18.3.2008 – XI ZR 241/06, BKR 2008, 249. 1013 BGH v. 28.4.1992 – XI ZR 165/91, MDR 1992, 1051 = NJW 1992, 2146; BGH v. 18.11.2003 – XI ZR 322/01, WM 2004, 172.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt oder wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Bestellers in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt. Eine derartige Interessenkollision wurde durch die Rechtsprechung etwa bejaht, 823 bei der Verlagerung des eigenen notleidenden Kreditengagements im Rahmen des finanzierten Geschäfts auf die Besteller.1014 Eine Interessenkollision wurde hingegen verneint, wenn die Bank lediglich zugleich den Bauträger und Besteller finanziert oder dem Bauträger eine globale Finanzierungszusage erteilt hat.1015 Hieraus folgt, dass die „Doppelfinanzierung“ für sich genommen nicht ohne weiteres zu einer Begründung von Aufklärungs- und Hinweispflichten führt. Allerdings kann hier leicht durch das Hinzutreten weiterer Umstände eine entsprechende Pflicht begründet werden, die im Zweifel für sich allein genommen noch keine Pflicht begründet hätten. Vor diesem Hintergrund ist in Fällen der Doppelfinanzierung besondere Vorsorge zu treffen, um Pflichtverletzungen zu verhindern. (4) Wissensvorsprung Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine nicht beratende, sondern ledig- 824 lich kreditgebende Bank zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft (ausnahmsweise) verpflichtet, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann.1016 Es besteht aber keine aktive Nachforschungspflicht einer Bank hinsichtlich etwaiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens.1017 Ein konkreter Wissensvorsprung wurde dabei in der Rechtsprechung insbesondere 825 dann bejaht, wenn die Bank Kenntnis von einem besonderen Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert des Objekts hatte. Grundsätzlich reicht hierfür eine Unangemessenheit des Kaufpreises1018 und auch ein auffälliges, aber nicht grobes Missverhältnis zwischen voll finanziertem Kaufpreis und Verkehrswert1019 oder die Kenntnis von der für die Immobilie erzielten Jahresnettomiete unter Zugrundelegung eines Faktors1020 allein nicht aus. Eine Pflicht wurde auch verneint bei einer ausdrücklichen Zusatzvereinbarung zwischen Bank und Darlehensnehmer (Besteller), in der die Bank darauf hingewiesen hat, dass sie eine Prüfung der zu finanzierenden Immobilie nicht vorgenommen hat und für ihre Werthaltigkeit nicht ein1014 BGH v. 5.4.2011 – XI ZR 365/09, MDR 2011, 678 = NJW-RR 2011, 1064. 1015 BGH v. 18.3.2008 – XI ZR 241/06, BKR 2008, 249. 1016 Vgl. zum Ganzen etwa BGH v. 16.1.1996 – XI ZR 116/95, BGHZ 131, 385 = MDR 1996, 456; BGH v. 14.6.2004 – II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 = MDR 2004, 1192; BGH v. 9.5.2006 – XI ZR 119/05, MDR 2006, 1060 = NJW-RR 2006, 1419. 1017 OLG Düsseldorf v. 14.2.2014 – I-17 U 107/11, juris. 1018 BGH v. 6.11.2007 – XI ZR 322/03, MDR 2008, 277 = NJW 2008, 644; BGH v. 18.11.2008 – XI ZR 157/07, juris. 1019 BGH v. 10.12.2013 – XI ZR 508/12, MDR 2014, 170 = NJW-RR 2014, 653. 1020 BGH v. 18.10.2016 – XI ZR 145/14, ZIP 2016, 2408.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

steht.1021 Eine Pflicht wurde jedoch angenommen bei Kenntnis von der wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert, so dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Bestellers durch den Bauträger ausgehen muss; dies ist (zumindest) dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung.1022 Sie wurde ferner angenommen, bei einer erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung1023 oder einer Kenntnis von einer arglistigen Täuschung des Bauträgers gem. § 123 BGB über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder von einer damit häufig verbundenen vorsätzlichen culpa in contrahendo.1024 826

Daneben wurde ein konkreter Wissensvorsprung bejaht, in Fällen, in denen der Bank bekannt war, dass das die Realisierung des Projekts scheitern wird. So etwa bei der Auszahlung des Darlehens zu einem Zeitpunkt, zu der der Bank bekannt ist, dass eine Verwirklichung des Projekts schon nicht mehr möglich ist1025 oder bei der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Bauträgers.1026

827

Eine weitere Gruppe eines möglichen konkreten Wissensvorsprungs betrifft dabei Vertrieb und Vermittlung: Hier wurde eine Pflichtverletzung bislang zumindest verneint, bei Kenntnis von einer im Kaufpreis enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten „versteckten Innenprovision“1027 und auch bei einem Fehlverhalten (lediglich) der Vermittler durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb nach § 278 BGB. Der im Rahmen von Bauträgermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe ist im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Darlehensnehmers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.1028 1021 OLG Hamm v. 25.11.2013 – 31 U 135/13, juris. 1022 BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = MDR 2006, 1059; BGH v. 6.11.2007 – XI ZR 322/03, MDR 2008, 277 = NJW 2008, 644; BGH v. 18.11.2008 – XI ZR 157/07, juris, wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind. 1023 BGH v. 17.10.2006 – XI ZR 205/05, MDR 2007, 347 = NJW-RR 2007, 257. Nach OLG Dresden v. 28.6.2012 – 9 U 1758/11, NotBZ 2013, 43 = MDR 2013, 47, soll der Erwerber bei der Finanzierung von 100 % durch eine Bank dies als Beleg werten dürfen, dass die Bank seine Einschätzung des Kaufpreises als angemessen teilt. 1024 BGH v. 17.10.2006 – XI ZR 205/05, MDR 2007, 347 = NJW-RR 2007, 257. 1025 BGH v. 20.2.1986 – III ZR 223/84, NJW-RR 1986, 1167. 1026 BGH v. 27.11.1990 – XI ZR 308/89, MDR 1991, 625 = NJW 1991, 693 (694). 1027 BGH v. 2.12.2003 – XI ZR 53/02, MDR 2004, 583 = NJW-RR 2004, 632 (633); BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = MDR 2006, 1059; BGH v. 29.6.2010 – XI ZR 104/08, MDR 2010, 1066 = NJW-RR 2011, 270 (272); erst recht bei fehlender Kenntnis von der Provision des Veräußerers an einen Vermittler, OLG Hamm v. 15.1.2013 – I- 34 U 3/12, VuR 2013, 275. 1028 OLG Brandenburg v. 18.12.2013 – 4 U 115/12, juris.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

Hiervon abzugrenzen sind Fälle des institutionalisierten Zusammenwirkens der 828 finanzierenden Bank mit dem Bauträger oder Vertreiber des finanzierten Objekts: Hierbei können sich Anleger unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der Bank berufen, wenn der Anleger durch unrichtige Angaben der Vermittler oder Verkäufer über das Objekt arglistig getäuscht wurde. In einem solchen Fall wird die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung widerleglich vermutet, wenn Verkäufer, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirkten, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass es sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, dass sich die Bank der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat.1029 c) Zweckwidrige Verwendung von Baugeld Aus der möglichen Einordnung von Zahlungen oder Guthaben als „Baugeld“ er- 829 geben sich weitere spezifische Risiken (insbesondere für die den Bauträger finanzierende Bank) im Rahmen der Finanzierung von Bauträgerprojekten. Die Voraussetzungen und Folgen der Einordnung als Baugeld sind durch das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG) geregelt: aa) Grundlagen Nach § 1 Abs. 1 BauFordSiG ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, das Baugeld 830 zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligt sind, zu verwenden; eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln Gläubiger der bezeichneten Art bereits befriedigt hat. Die von einem Darlehensgeber aus Anlass eines Bauvorhabens zur Verfügung gestellten Mittel sind Baugelder, wenn die Vereinbarungen des Darlehensnehmers mit dem Darlehensgeber vorsehen, dass das Darlehen bewilligt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Werklieferungsvertrages beteiligt sind.1030 Grundlage einer Baugeldgewährung können Kreditgeschäfte verschiedener Art sein, auch Kredite in laufender Rechnung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag.1031 Die Zweckbestimmung, dass der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baus dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertra-

1029 BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 (22 ff.) = MDR 2006, 1059; BGH v. 23.10.2007 – XI ZR 167/05, MDR 2008, 278 = NJW 2008, 640. 1030 BGH v. 13.12.1988 – VI ZR 260/88, MDR 1989, 440 = NJW-RR 1989, 788. 1031 BGH v. 14.1.1986 – VI ZR 164/84, MDR 1986, 573 = NJW-RR 1986, 446; BGH v. 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 = NJW-RR 2013, 340.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

ges sein.1032 Voraussetzung ist aber, dass die jeweiligen Kreditmittel auch tatsächlich in der Höhe, die der Baugläubiger geltend macht, abgerufen worden sind. Die Baugeldverwendungspflicht erstreckt sich nicht auf bewilligte Darlehensbeträge, auf deren Auszahlung zwar ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch des Darlehensnehmers besteht, die aber von ihm nicht abgerufen werden.1033 831

§ 1 BauFordSiG ist insbesondere auch auf Bauträger anzuwenden.1034 Der Bauträger ist regelmäßig Baugeldempfänger. Kaufpreiszahlungen der Besteller an den Bauträger sind Baugeld.1035 Baugeld ist auch gewährt worden, wenn der Bauträger das Geld selbst nicht erhält, es jedoch auf seine Anweisung hin direkt an eine den Baugeldempfänger finanzierende Bank gezahlt wird. Dies gilt auch dann, wenn diese Vorgehensweise allein auf Drängen der Bank gewählt wird.1036

832

Beim Bauträgervertrag kann im Einzelfall zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, ob es sich um Zahlungen im Zusammenhang mit dem Grundstück oder mit der Errichtung des Baus handelt. Es existiert eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Sicherheiten in erster Linie zur Bestreitung der Kosten des Baus i.S.d. § 1 Abs. 3 BauFordSiG gewährt wurden. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG besteht die Vermutung, dass Beträge, „deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschreitens des Baues erfolgen soll“, als Baugeld gelten. Wenn die Besteller die Kaufpreisraten nach Fertigstellung der einzelnen Bauabschnitte unter Zugrundelegung der MaBV, das heißt nach Maßgabe des Fortschreitens des Baus erbracht haben, soll davon auszugehen sein, dass gerade auch die Bank ihre Leistungen aus dem Kreditvertrag nach Erreichung des jeweiligen Bautenstands erbracht hat.1037

833

§ 1 BauFordSiG stellt ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar. Verstöße gegen § 1 BauFordSiG führen über § 823 Abs. 2 BGB nur dann zur Schadensersatzpflicht, wenn sie vorsätzlich erfolgen.1038 Ein bedingt vorsätzlicher Verstoß gegen das BauFordSiG liegt jedoch bereits vor, wenn der für den Insolvenzschuldner tätige Geschäftsführer wusste, dass die empfangenen Gelder Baugelder waren, also Fremdmittel, die grundpfandrechtlich auf dem zu bebauenden Grundstück abgesichert waren, und er einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht in diesem Fall billigend in Kauf genommen oder sich zumindest damit abgefunden hat.1039

834

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und in welchem Umfang er die gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 in Anspruch genommenen Baugelder erhalten hat, 1032 BGH v. 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 = NJW-RR 2013, 340. 1033 BGH v. 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 = NJW-RR 2013, 340. 1034 BGH v. 11.4.2001 – 3 StR 456/00, BGHSt 46, 373; OLG Hamm v. 16.9.2014 – I-21 U 86/14, NJW 2015, 1391 (1392) m.w.N. 1035 OLG Hamm v. 16.9.2014 – I-21 U 86/14, NJW 2015, 1391 (1392). 1036 OLG Stuttgart v. 24.6.2014 – 10 U 25/13, juris. 1037 BGH v. 18.4.1996 – VII ZR 157/95, MDR 1996, 1238 = NJW-RR 1996, 976. 1038 BGH v. 13.12.2001 – VII ZR 305/99, MDR 2002, 513 = NJW-RR 2002, 740. 1039 BGH v. 9.12.1986 – VI ZR 287/85, MDR 1987, 488 = NJW 1987, 1196; BGH v. 6.6.1989 – VI ZR 281/88, MDR 1989, 984 = NJW-RR 1989, 1045.

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VIII. Finanzierung und Finanzierungssicherheiten

trägt der jeweilige Anspruchsteller.1040 Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger. bb) Kontoführung Konsequenzen können sich hieraus auch für die Kontoführung ergeben. Nach der 835 bisherigen Rechtsprechung des BGH muss ein Baugeldempfänger spätestens dann, wenn er aufgrund seiner Vermögenslage damit rechnen muss, dass die Bank, bei der er ein Konto unterhält, auf dem sich Baugeld befindet, auf dieses zurückgreifen wird, verpflichtet, ein besonderes Treuhandkonto für das Baugeld zu eröffnen.1041 In Weiterführung dieser Rechtsprechung soll die Einrichtung eines Treuhandkontos dann erforderlich sein, wenn begründeter Anlass für die Besorgnis besteht, dass nicht zum Kreis der Baugläubiger gehörende Personen auf ein als Eigenkonto geführtes Sonderkonto im Wege der Pfändung Zugriff nehmen könnten, was aber erst der Fall sei, wenn konkrete Vollstreckungsmöglichkeiten aufgrund eines titulierten, nicht sofort bezahlten Anspruchs, zu dem der Vollstreckungstitel bereits zugestellt wurde, bestehen.1042 cc) Risiken der den Bauträger finanzierenden Bank Die den Bauträger finanzierende Bank ist regelmäßig nicht selbst Baugeldempfänger 836 im Sinne des BauFordSiG.1043 Eine Haftung der Bank nach §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 1 BauFordSiG scheidet daher regelmäßig aus.1044 Die Bank ist auch grundsätzlich nicht gehindert, Verrechnungen mit Baugeld darstellenden Guthaben vorzunehmen.1045 Gleichwohl ergeben sich unter verschiedenen Gesichtspunkten Risiken der den Bauträger finanzierenden Bank: Zunächst kommen Schadensersatzansprüche gegen die Bank unter dem Gesichts- 837 punkt der Beihilfe zur zweckwidrigen Verwendung von Baugeld in Betracht, wenn eine zweckwidrige Verwendung durch den Bauträger erfolgt. Die Bank wird daher (auch vor diesem Hintergrund) etwa dafür Sorge müssen, dass Auszahlungen an die bauausführenden Unternehmen (Auftragnehmer des Bauträgers) nur nach Baufortschritt erfolgen. Beihilfe wird man allerdings nur annehmen können, wenn das Handeln des Baugeldempfängers ausschließlich auf die Begehung einer Straftat nach § 2 BauFordSiG abzielt und die Bank Kenntnis hiervon hat.1046 Eine haftungsbegründende Anstiftung ist gegeben, wenn die Bank den Baugeldempfänger veranlasst, kurz vor der Insolvenz Drittforderungen mit Baugeld zu befriedigen.1047

1040 1041 1042 1043 1044 1045

OLG Hamm v. 16.9.2014 – I-21 U 86/14, NJW 2015, 1391 (1392). BGH v. 13.10.1987 – VI ZR 270/86, MDR 1988, 215 = NJW 1988, 263. Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rz. 526 m.w.N. OLG München, 13.11.1989 – 26 U 2877/89, NJW-RR 1991, 279. Stammkötter/Reichelt, ZfBR 2005, 429. OLG Düsseldorf v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 2.200. 1046 Messerschmidt/Voit/Wolf, Privates Baurecht, § 1 BauFordSiG Rz. 65. 1047 Messerschmidt/Voit/Wolf, Privates Baurecht, § 1 BauFordSiG Rz. 65 m.w.N.

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

838

Eine Haftung der den Bauträger finanzierenden Bank soll daneben aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch in Betracht kommen, wenn diese auf dem Konto vorhandenes Baugeld mit eigenen Forderungen verrechnet.1048 Dass der Darlehensvertrag jedoch unmittelbar eine subjektive Schutzwirkung für Dritte entfaltet, die im Falle der Verletzung der Baugeldverwendungspflicht durch den Baugeldempfänger zu einem Schadensersatzanspruch führt, erscheint zweifelhaft.

839

Daneben bestehen Risiken hinsichtlich der zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank bestellten Sicherheiten. Die Verpfändung von Baugeld (wie üblich im 2-Konten-Modell1049) begegnet allerdings dann keinen Bedenken vor dem Hintergrund des BauFordSiG, wenn dies zur Abwicklung eines konkreten Bauträgerprojekts erfolgt. Nur auf diesem Wege ist sichergestellt, dass das Pfandrecht dazu dient, Darlehen zurückzuführen, die der Realisierungen eben dieses Projekts dienen.

IX. Vollstreckungsunterwerfung 840

Der Bauträger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die vereinbarten Zahlungen nach Baufortschritt pünktlich geleistet werden; in vielen Fällen ist er wirtschaftlich erheblich vom zuverlässigen und rechtzeitigen Zahlungseingang abhängig. Beim „normalen“ Immobilienkaufvertrag wird regelmäßig von der in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch Vollstreckungsunterwerfung innerhalb der notariellen Urkunde einen vollstreckbaren Titel zu schaffen. Dabei unterwirft sich der Erwerber hinsichtlich der von ihm eingegangenen Verpflichtung zur Bezahlung des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der jeweiligen Urkunde. Nach Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen kann der Notar auf Antrag eine mit Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung der Urkunde, die sogenannte vollstreckbare Ausfertigung, erteilen, die als Grundlage für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen dient. Damit erhält der Veräußerer ein Mittel zur (vergleichsweise) schnellen Durchsetzung seiner Forderungen. Ein solches Mittel käme grundsätzlich auch dem Bauträger entgegen, um seine Zahlungsansprüche im Bedarfsfall einfach und effektiv durchsetzen zu können. Im Gegensatz zum regulären Immobilienkaufvertrag werden die Zahlungen beim Bauträgervertrag aber erst fällig, wenn zusätzlich zu den vom Notar zu überwachenden Zahlungsvoraussetzungen weitere Umstände eingetreten sind, insbesondere ein bestimmter Baufortschritt erreicht ist. Diese weiteren Voraussetzungen können jedoch nicht vom Notar anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nachgeprüft und auch nicht durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden, was grundsätzlich Voraussetzung ist, damit eine Vollstreckungsklausel erteilt werden darf. Eine Unterwerfung des Erwerbers unter die sofortige Zwangsvollstreckung kann damit im Bauträgervertrag nur dann ein effektives Mittel darstellen und praktische Bedeutung haben, wenn vereinbart wird, dass die Vollstreckungsklausel entweder ganz ohne Nachweis der die Fälligkeit begründenden Tatsachen erteilt werden darf 1048 Vgl. Stammkötter/Reichelt, ZfBR 2005, 429; wohl auch Staudinger/Mülbert, § 488 BGB Rz. 529; anderer Ansicht Vogel, IBR 2005, 490. 1049 Vgl. dazu oben Rz. 612.

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Meyer/Schiffner

IX. Vollstreckungsunterwerfung

oder dass der Nachweis über das Vorliegen eines die Fälligkeit begründenden Baufortschritts deutlich erleichtert wird und z.B. durch eine Bestätigung eines Dritten, etwa eines Sachverständigen, geführt werden kann. Beide Varianten waren stets umstritten, in der früheren Vertragspraxis jedoch in einem gewissen Maße verbreitet. Dieser Gestaltungspraxis ist mittlerweile durch die Rechtsprechung ein vergleichsweise massiver Riegel vorgeschoben worden. Aufgrund dieser Rechtsprechung sowie der bestehenden erheblichen rechtlichen Bedenken im Zusammenhang mit einer erleichterten Vollstreckungsmöglichkeit seitens des Bauträgers kann eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erwerbers im Bauträgervertrag regelmäßig nicht mehr empfohlen werden. Unproblematisch ist dagegen eine vom Bauträger erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung hinsichtlich der von ihm geschuldeten Leistungspflichten, insbesondere der Herstellungsverpflichtung. Der praktische Wert dieser Vollstreckungsmöglichkeit ist jedoch nur bescheiden. 1. Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erwerbers a) Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden Grundsätzlich erlaubt § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Unterwerfung unter die sofortige 841 Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.1050 Von dieser Möglichkeit wird in notariell beurkundeten Erklärungen auf häufig Gebrauch gemacht, schließlich kann damit einfach und ohne Einschaltung der Gerichte ein Vollstreckungstitel geschaffen werden. Für die Erteilung der zur Zwangsvollstreckung erforderlichen vollstreckbaren Ausfertigung, also einer mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung der jeweiligen Urkunde, sind nach § 726 ZPO regelmäßig die die Vollstreckung begründenden Tatsachen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen.1051 Dieser nach dem Gesetz vorgesehene Nachweis ist in der Praxis in vielen Fällen 842 schwierig zu führen, weil sich einzelne, die Fälligkeit eines Anspruchs begründende Tatsachen nicht ohne weiteres in der vorgesehenen Form nachweisen lassen. Um diese Schwierigkeiten zu vermeiden und ein effektives Mittel zur Durchsetzung zu schaffen, wird durch den Schuldner vielfach auf den Nachweis des Entstehens des Anspruchs oder der die Fälligkeit begründenden Tatsachen verzichtet, sog. Nachweisverzicht.1052 Eine vollstreckbare Ausfertigung kann damit auch ohne die gesetzlich vorgesehenen Nachweise (in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form) vom Notar erteilt werden. Die Zulässigkeit eines solchen Nachweisverzichtes wird in Abhängig-

1050 Übersichtlich bei Müller, Notarielle Vollstreckungstitel, RNotZ 2010, S. 167 ff. 1051 Musielak/Lackmann, ZPO, § 797 Rz. 5. 1052 Musielak/Lackmann, ZPO, § 794 Rz. 38; eine umfassende Darstellung zum (allgemeinen) Nachweisverzicht und den hierzu vertretenen Rechtsmeinungen bietet Everts, DNotZ 2013, S. 730 ff.

Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

keit vom jeweiligen Vertragsverhältnis unterschiedlich beurteilt, insbesondere bei individualvertraglichen Vereinbarungen jedoch überwiegend anerkannt.1053 b) Bedenken hinsichtlich MaBV und AGB-Recht 843

Im Bauträgervertrag hängt die Fälligkeit der einzelnen Kaufpreisraten im Regelfall vom Vorliegen der Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV und dem Erreichen des nach § 3 Abs. 2 MaBV vorgegebenen Baufortschritts ab. Das Vorliegen der Grundvoraussetzungen kann bzw. wird der betreuende Notar im Rahmen der Vertragsabwicklung selbst feststellen. Dies gilt jedoch regelmäßig nicht für das Vorliegen der Baugenehmigung bzw. eine diese ersetzende Bestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV. Auch wenn eine Baugenehmigung in Form einer öffentlichen Urkunde vorgelegt wird, sollte der Notar im Standardfall Zurückhaltung hinsichtlich einer inhaltlichen Prüfung derselben walten lassen; im Rahmen dieser Prüfung müsste festgestellt werden, dass die erteilte Baugenehmigung die Errichtung des Vorhabens in der vertraglich vereinbarten Form gestattet, was nicht immer ohne Weiteres und ohne entsprechende Sachkunde festzustellen ist (hierzu C Rz. 355 f.). Als noch schwieriger gestaltet sich der Nachweis der Fälligkeitsvoraussetzungen hinsichtlich der für die jeweilige Abschlagszahlung zu erbringenden Bauleistungen. Hier wird ein tauglicher Nachweis in der Praxis kaum zu führen sein.1054

844

In der früheren Gestaltungspraxis wurde daher auch bei Bauträgerverträgen mit Vollstreckungsunterwerfungserklärungen unter Nachweisverzicht gearbeitet.1055 Dabei hat sich der Erwerber hinsichtlich des von ihm geschuldeten, in Abschlagszahlungen zu leistenden Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dem jeweiligen Bauträgervertrag unterworfen. Der Notar wurde im Vertrag von beiden Vertragsteilen angewiesen, eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde nach Mitteilung über das Vorliegen der von ihm zu bestätigenden allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen, im Übrigen jedoch „ohne besonderen Nachweis“ auf Antrag des Bauträgers zu erteilen. Über die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung wurde im Schrifttum seit jeher intensiv diskutiert, jedoch wurde der vollständige oder eingeschränkte Nachweisverzicht von der überwiegenden Auffassung als zulässig erachtet.1056 Auch die frühere Rechtsprechung ging von einer Zulässigkeit dieser Vorgehensweise aus.1057 1053 Zum Nachweisverzicht etwa BGH v. 22.7.2008 – XI ZR 389/07, NJW 2008, 3208 ff. (3210); BGH v. 4.10.2005 – VII ZB 54/05, NJW-RR 2006, 567 ff.; BGH v. 25.6.1981 – III ZR 179/79, NJW 1981, 2756 f.; LG Meiningen v. 9.7.2013 – 4 T 80/13, BeckRS 2013, 20901. 1054 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 698; Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 78. 1055 So auch noch die Vorauflage, Teil B, Rz. 219 ff. 1056 Eine übersichtliche Darstellung zum damaligen Meinungsstand bietet Wolfsteiner, MittBayNot 1995, 438 ff., die Zulässigkeit der Vollstreckungsunterwerfung bei Nachweisverzicht entsprechend dem damaligen Meinungsstand bejahend; hierzu auch DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1995, 153 ff. 1057 LG München II v. 21.7.1989 – 6 T 916/89, DNotZ 1990, 574 ff.; OLG Hamm v. 19.2.1991 – 14 W 190/89, DNotZ 1993, 244 ff.; OLG Celle v. 9.10.1990 – 16 U 36/90,

392

Schiffner

IX. Vollstreckungsunterwerfung

Diese Einordnung darf mittlerweile jedoch als überholt gelten. Im Jahre 1998 hat 845 der BGH entschieden, dass eine in einem Bauträgervertrag erklärte Unterwerfung des Erwerbers unter die Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen nichtig sei, wenn der Notar ermächtigt ist, die Vollstreckungsklausel ohne besonderen Nachweis zu erteilen.1058 Begründet wurde diese Entscheidung insbesondere damit, dass es gegen § 3 MaBV verstoße, dem Bauträger einen Titel zu verschaffen, mittels dessen er bereits vor Eintritt der Fälligkeit nach Baufortschritt gegen den Erwerber vollstrecken könne. Aufgrund der Klausel könne der Bauträger im Wege der Zwangsvollstreckung auf Vermögenswerte des Auftraggebers zugreifen, ohne dass die in § 3 MaBV geregelten Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen müssten. Die durch die Unterwerfungserklärung herbeigeführte Gestaltung des Bauträgervertrages komme somit einer Ermächtigung des Bauträgers, über Vermögenswerte des Erwerbers zu verfügen, wirtschaftlich nahe. Denn durch den Nachweisverzicht stehe es im Belieben des Bauträgers, jederzeit und in beliebiger Höhe die Zwangsvollstreckung einzuleiten. Aus dem Verstoß der mit Nachweisverzicht versehenen Unterwerfungserklärung gegen §§ 3, 12 MaBV resultiert nach BGH eine Unwirksamkeit gemäß § 134 BGB.1059 Zum selben Ergebnis, jedoch mit anderer Begründung, gelangte der BGH in der 846 Entscheidung vom 27.9.2001.1060 In dem zu entscheidenden Fall hatte sich der Erwerber in einem nicht der MaBV unterliegenden Generalunternehmervertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung unter Nachweisverzicht unterworfen. Darin erkennt der BGH einen Verstoß gegen das allgemeine AGB-rechtliche Verbot der unangemessenen Benachteiligung des § 307 BGB (früher § 9 AGBG). Nach Ansicht des BGH widerspricht der Nachweisverzicht wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil dadurch dem Unternehmer ein Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffnet wird, ohne dass er nachweisen muss, dass er seine Bauleistung in einem der jeweiligen Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Dadurch wird der Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung ausgesetzt, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd sei. Im Ergebnis begegnet die Vollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht vor 847 dem Hintergrund dieser Entscheidungen einerseits Bedenken im Hinblick auf die MaBV, andererseits im Zusammenhang mit dem AGB-Recht.1061 Diese Bewertung dürfte für alle Variationen gelten, in denen die Zwangsvollstreckung hinsichtlich

1058 1059 1060 1061

NJW-RR 1991, 667; der BGH hat im Urteil v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, DNotZ 1993, 235 ff., m. Anm. Wolfsteiner, DNotI-Report 1993, 6, diese Frage im Ergebnis offen gelassen, den wirksamen Vollstreckungstitel jedoch bestätigt. BGH v. 22.10.1998 – VII ZR 99/9754, MittBayNot 1998, 458 ff. m. Anm. Schmidt, DNotZ 1999, 53 ff. So auch schon OLG Hamm v. 23.1.1995 – 17 U 143/93, DNotI-Report 1995, 70; OLG Düsseldorf v. 30.1.1997 – 23 U 129/96, DNotI-Report 1997, 81. BGH v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 ff. = DNotZ 2002, 878 ff. Teilweise wurde in diesem Zusammenhang auch noch eine unzulässige Umkehr der Beweislast zulasten des Erwerbers angeführt; dieser Ansatz dürfte mittlerweile jedoch ganz überwiegend als überholt anzusehen sein; vgl. bereits Wolfsteiner, MittBayNot 1995, 438 ff., 438. So auch BGH v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 ff., wonach die Vollstreckungsunterwerfung als einseitige prozessuale Willenserklärung die

Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

des Kaufpreises oder eines Teils hiervon erfolgen könnte, ohne dass die Fälligkeitsvoraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines entsprechenden Bautenstands, in entsprechender Weise nachgewiesen werden müssten. Das Risiko einer unwirksamen Vollstreckungsunterwerfung besteht danach auch dann, wenn nur noch geringfügige Werkleistungen vorgenommen werden müssen, hinsichtlich derer der Nachweisverzicht erklärt werden soll. Ebenso sind Gestaltungen abzulehnen, bei denen für die Erteilung der Vollstreckungsklausel die bloße Darlegung des Bauträgers, die Fälligkeit liege vor, ausreichen solle.1062 Eine Gestaltungsempfehlung in dieser Richtung kann daher nicht mehr gegeben werden. c) Vollstreckungsunterwerfung mit eingeschränktem Nachweisverzicht 848

Eine Stellungnahme zum sogenannten eingeschränkten Nachweisverzicht wurde in den genannten Entscheidungen des BGH indes nicht abgegeben, so dass in der Folge versucht wurde, auf diesem Wege eine wirksame und praxisgeeignete Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Bauträgerverträgen zu etablieren. Beim eingeschränkten Nachweisverzicht wird für die Erteilung der Vollstreckungsklausel auf die Voraussetzungen des § 726 ZPO, also den Nachweis der die Vollstreckung begründenden Tatsachen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, einvernehmlich verzichtet. Gleichzeitig wird der Notar angewiesen, eine vollstreckbare Ausfertigung nur zu erteilen, wenn die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen eingetreten sind und das Vorliegen eines die Fälligkeit begründenden Bautenstands durch Bestätigung des Bauleiters, Architekten oder eines Sachverständigen nachgewiesen wird. Auch gegen derartige Klauseln bestehen jedoch erhebliche Bedenken.

849

Sofern für die Erteilung der Vollstreckungsklausel auf die Bestätigung des Bauleiters oder des bauausführenden Architekten abgestellt werden soll, liegt hierin eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers, die zur Unwirksamkeit dieser Vereinbarung führt. Bauleiter und Architekt stehen „im Lager“ des Bauträgers, eine von diesen erteilte Bestätigung kann daher für die gebotene objektive Beurteilung keine hinreichende Gewähr bieten. Weil beide vom Bauträger beauftragt bzw. angestellt sind, würde bei Zulässigkeit dieser Klausel an die Stelle des geforderten Nachweises eine schlichte Behauptung des Unternehmers bzw. einer unternehmernahen Person treten.1063 Auch die Möglichkeit einer Vollstreckungsabwehrklage bietet nach dieser Entscheidung keinen ausreichenden Schutz für den Auftraggeber. Letztlich setzt sich der Erwerber auch hier der Gefahr einer Vorleistung aus, die dem Bauträgerrecht bzw. dem Werkvertragsrecht wesensfremd ist.

Beweislastverteilung unberührt lässt; ebenso BGH v. 3.4.2001 – XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096. 1062 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 702. 1063 OLG München v. 3.2.2009 – 9 U 4916/08, MittBayNot 2009, 462; ebenso im Zusammenhang mit einer Bestätigung des Bautenstands durch den bauleitenden Architekten Thüringer OLG (Jena) v. 4.5.1999 – 5 U 1115/9811, DNotI-Report 2000, 10.

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Schiffner

IX. Vollstreckungsunterwerfung

Bedenklich sind in diesem Zusammenhang weiterhin Regelungen, wonach als Nach- 850 weis über den Bautenstand die Bestätigung eines „unabhängigen und unparteiischen“ Sachverständigen dienen soll. Sofern dieser bereits im Vertrag benannt wird, legt dies nahe, dass die Auswahl des Sachverständigen durch den Bauträger erfolgt ist. Allein dieser Umstand begründet Zweifel an seiner Unparteilichkeit. Denn nach der genannten Rechtsprechung kommt der Sachverständige, der vom Bauträger benannt wird, ebenfalls aus „dem Lager“ des Bauträgers. Dies lasse befürchten, dass der Bauträger auf die Entscheidung des Sachverständigen zumindest durch die Auswahl desselben Einfluss nehmen kann oder tatsächlich auch Einfluss nimmt.1064 Die früher teilweise gebräuchliche Regelung, wonach für die Erteilung der voll- 851 streckbaren Ausfertigung auf eine Fertigstellungsbescheinigung nach § 641a BGB a.F. abgestellt werden soll, ist in diesem Zusammenhang mittlerweile ebenfalls als äußerst bedenklich einzuordnen.1065 Zum einen lässt sich in diesem Zusammenhang feststellen, dass die Möglichkeit der abnahmeersetzenden Fertigstellungsbescheinigung eines Sachverständigen aufgrund verschiedener Unzulänglichkeiten dieses Verfahrens durch das Forderungssicherungsgesetz zum 1.1.2009 gerade aufgehoben wurde.1066 Der Bezugnahme auf ein mittlerweile im Gesetz nicht mehr vorgesehenes Instrument zur Erleichterung der Zwangsvollstreckung wäre zwar gegebenenfalls dogmatisch möglich, im Lichte der genannten Rechtsprechung jedoch nur mit erheblichen Bedenken umzusetzen. Zum anderen ist eine weitere Entwicklung in der Rechtsprechung zu beachten, die den Beweiswert schriftlicher Sachverständigengutachten teilweise deutlich einschränkt. Nach BGH1067 stellt etwa ein im selbstständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten kein zulässiges Beweismittel im Urkundenprozess dar. Insgesamt gelangt man auch hier letztlich nur zu dem Ergebnis, dass jede Erleichte- 852 rung im Zusammenhang mit der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung den Erwerber der Gefahr einer Zwangsvollstreckung und damit eines Verlustes von Vermögenswerten aussetzt, obwohl diesem möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht zusteht und er daher die Zahlung berechtigt verweigert. Bei jeder Form des Nachweisverzichts bzw. der Nachweiserleichterung trifft ein Dritter die Entscheidung, ob die Zahlungsvoraussetzungen nach § 3 MaBV im konkreten Fall vorliegen. Diese Entscheidung wäre jedoch im Streitfall letztlich durch ein Gericht zu klären. Damit bedeutet jede Erleichterung in diese Richtung zunächst eine mögliche Beeinträchtigung von Rechten des Erwerbers. Gestaltungen dieser Art tragen damit generell ein hohes Risiko der Unwirksamkeit in sich.

1064 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 711; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 8 U 106/10, NJW 2012, 237 ff., zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger benannten Sachverständigen. 1065 Ausführlich hierzu und den erforderlichen rechtlichen Erwägungen einer solchen Gestaltung Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 711 ff. 1066 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 310 f. 1067 BGH v. 18.9.2007 – XI ZR 211/06, NJW 2008, 523 ff. mit Anm. Fritzsche-Brandt.

Schiffner

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C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

853

Abschließend ist in diesem Zusammenhang noch anzuführen, dass die Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers im Bauträgervertrag unter einem anderen Aspekt ganz wesentlich an praktischer Bedeutung verloren hat. Bis zur Reform des Verjährungsrechts1068 war die Vollstreckungsunterwerfung auch wegen der damit einhergehenden Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 218 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. von besonderer Bedeutung: Durch die Unterwerfung verlängerte sich die Verjährungsfrist für Zahlungsansprüche von zwei Jahren (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F.) auf dreißig Jahre. Nunmehr gilt die gesetzliche Verjährungsfrist von zehn Jahren, die nach § 202 Abs. 2 BGB durch vertragliche Vereinbarung auf maximal 30 Jahre verlängert werden kann. Ein Bedürfnis für eine Vollstreckungsunterwerfung zur Verlängerung der Verjährungsfristen besteht damit nicht mehr. d) Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zu „Altfällen“

854

Erteilt der Notar die Vollstreckungsklausel zu einer früher von ihm beurkundeten Vollstreckungsunterwerfung mit ganzem oder teilweisem Nachweisverzicht, so begeht er keine Amtspflichtverletzung, solange er die dargestellte BGH-Rechtsprechung für unzutreffend hält. Denn der Notar entscheidet nach seiner eigenen Auffassung und in sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit über die jeweilige rechtliche Würdigung eines an ihn gerichteten Antrags. Er ist dabei ebenso wie ein Richter nicht an Präjudizien gebunden. Als sachgerecht erscheint es in diesem Zusammenhang jedoch, den die vollstreckbare Ausfertigung beantragenden Bauträger auf die BGH-Rechtsprechung und damit im Zusammenhang stehende mögliche Abwehransprüche des Erwerbers hinzuweisen sowie vor diesem Hintergrund eine Prüfung zu empfehlen, ob der Antrag noch zweckmäßig ist und weiterverfolgt werden soll.1069 Nach Wolfsteiner hat der Notar die Vollstreckungsklausel in derartigen „Altfällen“ sogar dann zu erteilen, wenn er in der Sache der Auffassung des BGH folgen will.1070 2. Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Bauträgers

855

Neben der Zwangsvollstreckungsunterwerfung durch den Erwerber kommt diese auch seitens des Bauträgers hinsichtlich dessen Herstellungsverpflichtung in Betracht. Diese Möglichkeit wurde im Rahmen der Zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle1071 zum 1.1.1999 geschaffen, bis dahin bestand die Möglichkeit der Vollstreckungsunterwerfung nur für Zahlungsansprüche. Ziel der Schaffung dieser Möglichkeit war es insbesondere auch, eine „Waffengleichheit“ zwischen Werkunternehmer und Auftraggeber herzustellen, nachdem der Gesetzgeber zum damaligen Zeitpunkt

1068 Im Rahmen der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3138). 1069 Kutter in Beck’sches Notar-Handbuch, A. II., Rz. 93. 1070 Wolfsteiner, DNotZ 1999, 53 ff. 1071 Zweites Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BGBl. 1997 I, S. 3039 ff.

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Schiffner

X. Schiedsklauseln

noch von einer Zulässigkeit der Vollstreckungsunterwerfung des Auftraggebers ausgehen durfte bzw. musste. Rechtliche Bedenken gegen die Vollstreckungsunterwerfung des Bauträgers bestehen 856 nicht.1072 Eine Vollstreckung könnte, da es sich bei der Bauverpflichtung um eine vertretbare Handlung handelt, im Wege des § 887 ZPO erfolgen. Das mit der Vollstreckungsunterwerfung verfolgte Ziel, einen Weiterbau bzw. die Fertigstellung im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen, wird jedoch im Regelfall sehr aufwändig und nur wenig erfolgversprechend sein. Auch die Vollstreckung nach § 887 ZPO wird zumindest in den Fällen, in denen noch in größerem Umfang Leistungen geschuldet sind, an der dann häufig erforderlichen Vorauszahlung der Kosten gemäß § 887 Abs. 2 ZPO scheitern. Der praktische Wert einer solchen Vollstreckungsunterwerfung wird daher zu Recht als vergleichsweise gering eingeschätzt.1073 Wird eine solche Vollstreckungsunterwerfung des Bauträgers vorgesehen, ist weiter- 857 hin zu beachten, dass diese nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist führt, die auch für eventuelle Mängelbeseitigungsansprüche gilt. Damit verlängert sich praktisch die Gewährleistungsfrist von fünf Jahren gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB auf dreißig Jahre. Dieses für den Bauträger unerfreuliche Ergebnis kann jedoch durch eine abweichende vertragliche Vereinbarung korrigiert werden: Zulässig ist eine Vereinbarung, wonach sich trotz Zwangsvollstreckungsunterwerfung die gesetzlichen Verjährungsfristen nicht verlängern.1074

X. Schiedsklauseln 1. Vorbemerkung Schiedsklauseln fristen bei Bauträgerverträgen ein Mauerblümchendasein. Zwei Va- 858 rianten sind praxisrelevant: Schiedsgutachterklauseln und Schiedsgerichtsklauseln. Daneben kommen Mediationsvereinbarungen in Betracht. Sämtliche Varianten sind in Verträgen, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 307 ff. BGB unterliegen, problematisch. 2. Schiedsgutachterklauseln Schiedsgutachterklauseln bezwecken, die Entscheidung darüber, ob die durchgeh- 859 führten Arbeiten den geschuldeten Anforderungen entsprechen, im Streitfall auf einen Dritten zu verlagern.

1072 Schulz, NotarFormulare Bauträgerrecht, § 6 Rz. 79. 1073 Kutter in Beck’sches Notar-Handbuch, A. II., Rz. 2a; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 697. 1074 Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde nach der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle, DNotZ 1999, 306 ff.

Schiffner/Gebele

397

C. Bauträgervertrag – Rechtliche Grundlagen

860

M 41 Schiedsgutachterklausel Ergeben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über tatsächliche Umstände, insbesondere darüber, ob ausgeführte Arbeiten dem vertraglich geschuldeten entsprechen, so soll auf Antrag nur einer Partei ein für beide Parteien verbindliches Schiedsgutachten zur Entscheidung des streitigen Sachverhalts eingeholt werden. Der Schiedsgutachter ist von der IHK […] zu benennen, er muss ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger sein. Die Kosten für das Schiedsgutachten tragen die Parteien je zur Hälfte.

861

Klauseln, welche die Entscheidung über das Vorliegen eines Mangels zwingend und endgültig der Entscheidung eines Dritten überantworten, sind im Anwendungsbereich der §§ 307 ff. BGB unwirksam. Sie benachteiligen den Verbraucher angesichts der spezifischen Risiken von Bau-Schlechtleistungen unangemessen.1075 Ferner werden Bedenken auf Art. 3 Abs. 3 (Anhang, Buchstabe q) der Klauselrichtlinie1076 gestützt.1077

862

Ungeklärt ist, ob dieses Unwirksamkeitsverdikt auch Klauseln trifft, die zwar eine zwingende Einholung eines Schiedsgutachten vorsehen, die Anrufung des Gerichts danach aber nicht einschränken und das Gericht nicht an die Feststellungen des Gutachtens binden.1078 Angesichts der faktischen Erschwerung und Verzögerung der Erlangung staatlichen Rechtsschutzes und der Gefahr einer fehlerhaften Zugrundelegung einer falsch verstandenen geschuldeten Leistung durch juristische Laien ist auch von diesen Klauseln, jedenfalls beim Standard-Fall des Bauträgervertrages, abzuraten.1079

863

Dagegen sind Klauseln, die den ordentlichen Rechtsweg nicht beschneiden und lediglich eine fakultative Vorschalt-Beurteilung vorsehen, unbedenklich.1080 Diese erlauben eine fachliche Überprüfung eines strittigen Mangels durch einen Dritten, was oft einen effektiven Konfliktvermeidungsweg darstellt. Sie bieten die Möglichkeit einer alternativen Konfliktlösung, ohne die Rechte des Bestellers einzuschränken. Bei der Vertragsgestaltung sollte darauf geachtet werden, dass der Verbraucher durch die Anrufung des Schiedsgutachters keine Rechte verliert und kein Kostenrisiko eingeht.

864

M 42 Vorschalt-Gutachten Wird ein vom Besteller behaupteter Mangel durch den Bauträger bestritten oder nicht innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig zwei Wochen nicht überschreiten darf, anerkannt, so haben beide Parteien das Recht, den behaupteten Mangel dem Schiedsgutachter

1075 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 863. 1076 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 1077 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1160. 1078 Wagner, BTR 2014, 69 (72); Wiesel, IBR 2004, 427; vgl. auch Grziwotz/Koeble, Handbuch des Bauträgerrechts, Teil 4 Rz. 529. 1079 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1160. 1080 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1161.

398

Gebele

X. Schiedsklauseln […]/den in der Bezugsurkunde benannten Schiedsgutachtern vorzulegen.1081 Eine Vorlageverpflichtung besteht nicht. Der Rechtsweg bleibt vorbehalten. Der Schiedsgutachter hat ein Gutachten darüber zu erstellen, ob den vom Besteller behaupteten Mängeln eine mangelhafte Bauausführung zu Grunde liegt. Das Gutachten, welches beiden Parteien in Textform zur Verfügung zu stellen ist, ist nicht bindend. Soweit eine mangelhafte Bauausführung festgestellt wird, hat der Bauträger unverzüglich, spätestens innerhalb von 14 Tagen zu erklären, ob er den Mangel anerkennt. Die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche ist ab Anrufung des Schiedsgutachters gehemmt. Die Hemmung endet, soweit das Schiedsgutachten keine Mängel feststellt, mit Zugang des Gutachtens beim Besteller, im Übrigen mit der Erklärung des Bauträgers über das Schiedsgutachten, spätestens einen Monat nach dessen Zugang beim Besteller.

Entsprechend sind fakultative Mediationsklauseln zulässig;1082 größere Verbrei- 865 tung in der Praxis scheinen sie indes bislang nicht gefunden zu haben. 3. Schiedsgerichtsklausel Schiedsgerichtsklauseln dagegen sollen den ordentlichen Rechtsweg insgesamt aus- 866 schließen und die Entscheidung über einen Streitfall auf ein nicht-staatliches Gericht verlagern. Aus den o.g. (vgl. bei Rz. 861) Erwägungen ist aber davon auszugehen, dass diese jedenfalls bei Verträgen, die der AGB-Kontrolle unterliegen (also bei allen Verbraucherverträgen), nicht wirksam vereinbart werden können.1083 Außerhalb des AGB-Kontextes bestehen diese Bedenken indes nicht, so dass 867 Schiedsgerichtsklauseln wirksam vereinbart werden können. Die einschlägigen Schiedsgerichte geben auf ihren Internetseiten entsprechende Formulierungsvorschläge.1084 Während die Schiedsgerichtsklausel selbst mitbeurkundet werden muss, bedarf die Schiedsgerichtsordnung keiner Mitbeurkundung.1085

1081 Bewährt hat sich eine Aufführung von Spezialisten, zB für die Lüftung, Heizungsanlage, Parkettschäden, Malerarbeiten, Fenster, Türen, Mauerwerk, Akustik, Dämmung, allgemeine Mängel, etc. 1082 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 381; Töben, RNotZ 2013, 321 (342 ff.). 1083 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1161; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 381; Thode, DNotZ 2007, 404 (408 f.); Vogel, ZfIR 2007, 365 (367); vgl. aber auch BGH v. 1.3.2007 – III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1466, welcher eine Schiedsklausel aufrechterhalten hat, allerdings ohne auf die Klauselrichtlinie einzugehen, weswegen die Richtigkeit der Entscheidung im Zweifel steht (vgl. dazu die vorgenannten Nachweise) und Grziwotz/Koebele, 4. Teil, Rz. 536. 1084 Vgl. etwa bei: www.dis-arb.de (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V.); www.iccwbo.org (International Chamber of Commerce); ferner auf den Webseiten der Industrie- und Handelskammern. 1085 BGH v. 24.7.2014 – III ZB 83/13, NJW 2014, 3652.

Gebele 399

D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum I. Einleitung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spannungsverhältnis Werkvertrags- zu WEG-Recht . . . . . . . . a) Parallele, voneinander unabhängige Erfüllungsansprüche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftsbezug . . . . . . . . II. Im Einzelnen: Das Zusammenspiel von Bauvertrags- und Wohnungseigentumsrecht 1. Besonderheiten des Vertragsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Divergierende Baubeschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten bei der Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweiteilung der Abnahme bb) Zweiteilung entlang der Grenze von Sonder- und Gemeinschaftseigentum? cc) Gemeinschaftseigentum im Bereich von Sondereigentum: Abnahme nur durch den jeweiligen Besteller? . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Delegation der Abnahmebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . (1) Delegation auf Betreiben des Bauträgers. . . . . . . . . . (2) Delegation durch den Besteller nach Beurkundung des Bauträgervertrages . . ee) Ergebnis zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mängelrechte. . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick. . . . . . . . . . . . . .

1 7 7 13

19 19 26 38 38 38 41

43 45 45 48 63 65 65

bb) Mängel am Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . (1) Gemeinschaftsbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grenzen des Gemeinschaftsbezuges. . . . . . . . . . cc) Sonderfall „übergreifender“ Mängel oder Mangelursachen . . . . . . . . . . . . III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer 1. Rechtliche Wirkungen des Gemeinschaftsbezuges bereits vor Entstehung der Gemeinschaft . . . 2. Wirkungen des Gemeinschaftsbezuges vor Entstehung der und parallel zur werdenden Gemeinschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung: Vor- und Nachwirkungen des Gemeinschaftsbezuges . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nachzügler, Folgekäufer/ Zweiterwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum 1. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Änderungsvorbehalte. . . . . . . . . . . 3. Bestellung des ersten WEGVerwalters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 68 90 94

101

112 119 120

125 128 155 159

V. Insolvenzrechtliche Fragen. . . . . 1. Insolvenz des Bauträgers . . . . . . . . a) Geltendmachung der Rechte . b) Fertigstellung des Bauvorhabens durch die Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . 2. Insolvenz der Wohnungseigentümergemeinschaft. . . . . . . . . . . . . 3. Insolvenz eines Wohnungseigentümers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 173 174

184

Martius/Meyer

401

178 183

D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

I. Einleitung 1. Allgemeines 1

Errichtet und veräußert der Bauträger Wohnungseigentum, sieht er sich bei der Projektrealisierung nicht allein einer Mehrzahl an Vertragspartnern gegenüber, sondern auch deren besonderer rechtlichen Verbindung untereinander. Die einzelne Wohnung ist untrennbarer Teil einer Gesamtanlage. Der einzelne Erwerber wird weder Gesamthands- noch Mit-, d.h. Bruchteilseigentümer.1 Das Wohnungseigentum ist vielmehr Eigentumsgattung sui generis,2 eine zweckorientierte Schöpfung des Gesetzgebers,3 die den Grundsatz der §§ 93, 94 BGB, wonach Gebäude (oder Gebäudeteile) nicht sonderrechtsfähig sind, durchbricht.4

2

Stark vereinfacht gesagt soll die Wohnung dem Einzelnen, die Gesamtanlage aber allen gehören. Rechtliche Umsetzung und Ausgestaltung dieser Zweiteilung in Sonderund Gemeinschaftseigentum sind allerdings in der Praxis nicht unkompliziert.5 Die Zweiteilung wirft Abgrenzungsbedarf6 auf, so vor allem bei den Zuständigkeiten auf Seiten der Gemeinschaft und ihrer Mitglieder für die Verfolgung von Mängelrechten, wie nachstehend erläutert werden wird.

3

Es ist gerade Wohnungseigentum, welches meist im Bauträgermodell errichtet und vertrieben wird.7 Daher ist das Zusammentreffen von Bauträgervertrag und Wohnungseigentumsrecht von erheblicher praktischer und wirtschaftlicher Bedeutung.8

4

Es treffen dabei – vor allem – die werk-, d.h. nach neuem Recht bauvertragliche Komponente des Bauträgervertrages und das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer aufeinander. Die „Verzahnung“ des Werkvertragsrechts mit der

1 Motzke/Bauer/Seewald/Busz, Prozesse in Bausachen, § 15 Rz. 4; vgl. auch Timme in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 1 Rz. 59 ff., 61; Pick in Bärmann, WEG, § 1 Rz. 9. 2 Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15 Rz. 5; Timme in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 1 Rz. 61; BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, MDR 1999, 924. 3 BGH v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, MDR 1989, 1088; BGH v. 7.2.2002 – V ZB 24/01, MDR 2002, 1003 Rz. 26: als besonders ausgestaltetes Miteigentum nach Bruchteilen angelegt; vgl. auch Timme in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 1 Rz. 61. 4 Pick in Bärmann, WEG § 1 Rz. 6; Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15 Rz. 5; zur soziologischen Rechtfertigung und dogmatischen Herleitung vgl. Pick in Bärmann, WEG, Einleitung Rz. 3 ff. und Rz. 20 ff. 5 S.u. Rz. 20 ff. 6 Zur Kritik an der WEG-Reform 2007 und zum heutigem Stand des Bauträgerrechts vgl. Werner/Pastor, Rz. 464 m.w.N. 7 Nach Basty, Bauträgervertrag, Rz. 165, ist der Erwerb von Wohnungseigentum der häufigste Fall des Bauträgervertrages; dies sicher auch, weil – in der Regel aus bauplanungsrechtlichen Gründen – nicht nur Mehrfamilienhäuser, sondern auch viele Doppel-, Reihenhaus- und Mehrhausprojekte als Wohnungseigentum realisiert werden. 8 Timme in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 1 Rz. 1.

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I. Einleitung

notwendigen inneren Bindung unter den (zukünftigen) Mitgliedern der Gemeinschaft9 hat Auswirkungen auf die Position beider Vertragsparteien. Daran hat die Reform des Bauvertragsrechts10 nichts geändert. Ab dem 1.1.2018 ist zwar (erstmals) der Bauträgervertrag als Typen(misch)vertrag im BGB eigenständig geregelt, vgl. § 650u bis v BGB.11 § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB ist jedoch lediglich Verweisungsnorm und ordnet als Grundsatz die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts12 auf den Bauleistungsteil des Vertrages an (Errichtung oder Umbau).13 Zu dem Aufeinandertreffen von Vertrags- und Gemeinschaftsrecht tritt hinzu, dass 5 der Bauträger in der Regel, systemimmanent, für eine Übergangszeit gemeinsam mit den Bestellern Mitglied der Gemeinschaft ist, ja die Besteller i.d.R. dort zunächst sogar majorisieren kann, abhängig von Fortschritt des Abverkaufes und Stand der Durchführung der einzelnen Verträge. Aus diesem strukturell angelegten Interessenkonflikt drohen den Bestellern potentiell negative Konsequenzen14, welche an Relevanz noch zunehmen, wenn der Bauträger sich, ein verbundenes oder zumindest ein ihm nahestehendes Unternehmen als ersten Verwalter einsetzt.15 Im Folgenden wird dargelegt, wie die beschriebene „Verzahnung“ die Stellung von 6 Bauträger und Bestellern von Wohnungseigentum bei der Durchführung des Bauträgervertrages prägt und beeinflusst. 2. Spannungsverhältnis Werkvertrags- zu WEG-Recht a) Parallele, voneinander unabhängige Erfüllungsansprüche Die erste Besonderheit besteht darin, dass der Bauträger sich – entsprechend der 7 Anzahl der Besteller – einer Mehrzahl gleichgerichteter Erfüllungsansprüche gegenüber sieht: Jeder Besteller hat individuellen Erfüllungsanspruch16 auf die vertraglich geschuldete Bauleistung. 9 Zu deren rechtlicher Verfasstheit als teilrechtsfähigem Verband sui generis grundlegend BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156. 10 Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017 (BGBl. I, 969 ff.). 11 Titel 1 „Werkvertrag und ähnliche Verträge“, Untertitel 3 „Bauträgervertrag“. 12 Untertitel 1 „Werkvertrag“, welcher die Kapitel 1 bis 3, allg. Vorschriften, Bauvertrag und Verbraucherbauvertrag, umfasst. 13 Nach § 650u BGB sind ausgenommen die §§ 648, 648a, 650b bis 650e, 650k Abs. 1, §§ 650l und 650m Abs. 1 BGB. Der Anspruch auf Eigentumsübertragung unterliegt (auch insoweit wie bisher) dem Kaufrecht. 14 Diese Gefahr ist jedenfalls nicht vollständig dadurch ausgeräumt, dass der Bauträger nach § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt ist, sofern über Mängelsachverhalte und die Geltendmachung von Mängelrechten gegen ihn beschlossen wird. Er „sitzt“ gleichwohl mit „am Tisch“ und wird regelmäßig versuchen, seien Einfluss geltend zu machen. 15 Zum Haftungsmaßstab des Verwalters bei auf diese Weise begründetem Interessenkonflikt OLG München v. 25.9.2008, ZMR 2009, 629. 16 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 883 m.w.N., Werner/Pastor, Rz. 471 und 477.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

8

§ 631 Abs. 1 Halbs. 1 BGB17 kennt nur „das versprochene Werk“, § 650u Abs. 1 S. 1 BGB „die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks“. Versprochen ist die Errichtung der Gesamtanlage, also eben nicht nur der Wohnung, an der der Besteller Sondereigentum erwirbt und hinsichtlich welcher die Baubeschreibungen der Besteller naturgemäß wohnungsspezifisch divergieren.18

9

Wenn im allgemeinen davon gesprochen wird, dass der Besteller Anspruch auf Errichtung „des Sondereigentums“ einerseits und „des Gemeinschaftseigentums“ andererseits habe, ist das zum einen terminologisch19 ungenau, zum anderen bereits aus der Perspektive des Wohnungseigentumsrechts betrachtet. Das Werkvertragsrecht kennt verschiedene rechtliche Qualitäten des Herstellungsanspruches nicht. Die Zweiteilung in Sonder- und Gemeinschaftseigentum ist sachenrechtliche Kategorie. Da aber der Bauträger die werkvertragliche Errichtung jedem Besteller schuldet, laufen deren Erfüllungsansprüche, soweit sie nicht auf ausschließlich das Sondereigentum betreffende Bauleistungen gerichtet sind, parallel. Es handelt sich rechtlich aber um eigenständige, individualvertragliche Ansprüche. Inhalt und Fälligkeit bestimmen sich daher ausschließlich nach dem einzelnen Vertrag, Erfüllung und Verjährung nach dem Stand seiner Durchführung.

10

Damit erlangt bei der Errichtung von Wohnungseigentum die Abnahme, soweit das Gemeinschaftseigentum in Rede steht, besondere Bedeutung.20 Da der einzelne Besteller, der wirtschaftlich das Gemeinschaftseigentum ja nur anteilig bezahlt, dessen vollständige und mangelfreie Herstellung verlangen und auch streitig durchsetzen kann, genügt ein Vertragsverhältnis mit ausstehender Abnahme, um den Bauträger insoweit voll, nicht nur quotal, im Risiko zu halten.21 Risiko namentlich, weil der Gefahrübergang ausbleibt und die Beweislast für die vertragsgemäße Fertigstellung beim Bauträger verbleibt, obwohl das Gemeinschaftseigentum regelmäßig bereits in Gebrauch sein wird.22

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Je größer die Anlage, desto größer das daraus resultierende wirtschaftliche Risiko des Bauträgers. Und desto höher empirisch die Wahrscheinlichkeit, dass es einen Restbestand an Bestellern geben wird, die Gründe zur Verweigerung der Abnahme geltend machen. 17 Die Vorschrift ist von der Baurechtsreform unberührt. 18 Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums sollten die Baubeschreibungen in den einzelnen Erwerbsverträgen bestenfalls identisch sein; die Praxis lehrt, dass dies vielen Bauträgern aus einer Reihe unterschiedlicher Gründe nicht gelingt. Zu den daraus resultierenden mannigfachen Problemen s.u. Rz. 26 ff. 19 Geschuldet sind die Bauleistungen zur mangelfreien Herstellung des (in § 650u Abs. 1 S. 1 BGB konkretisierten, s.o. Rz. 8) „Werkes“, welches sodann zudem übereignet wird, teils als Sondereigentum, teils als Gemeinschaftseigentum; vgl. Pause, Bauträgerkauf, S. 13 Rz. 38 ff. und S. 222 ff. Rz. 563 ff., 575. 20 Neben der Notwendigkeit des Bauträgers, auf Einheitlichkeit der Baubeschreibungen zu achten, s.u. Rz. 26 ff. 21 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, BauR 2010, 774; Werner/Pastor, Rz. 507. 22 Vgl. aber OLG München v. 2.3.2017 – 172 U 256/16: Instandhaltungs- und -setzungskosten nach Übergabe trotz fehlender Abnahme bei Gemeinschaft.

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I. Einleitung

Dies wirkt sich vor allem deshalb aus, weil dem Bauträger Auseinandersetzung nicht 12 allein mit dem in Rede stehenden Besteller droht, sondern er sich wegen der Ansprüche ggf. nur eines Bestellers potentiell allen Bestellern, also der (häufig in der Rechtsverfolgung organisatorisch und wirtschaftlich schlagkräftigeren) Gemeinschaft gegenübersieht. Dies hat seine Ursachen in der nachbenannten zweiten Besonderheit des Aufeinandertreffens von Werkvertragsrecht und WEG-Recht, dem Gemeinschaftsbezug. b) Gemeinschaftsbezug Diese zweite Besonderheit wird gemeinhin als „Gemeinschaftsbezogenheit“23 der 13 Erfüllungs- und Mängelansprüche, soweit das Gemeinschaftseigentum in Rede steht, bezeichnet. Es „drängt“ sich hier gewissermaßen das WEG-Recht in das Werkvertragsrecht.24 Der einzelne Besteller muss sich entweder bei entsprechender Beschlusslage kollektiver Rechtsverfolgung fügen25, soweit die Gemeinschaft die Ausübung der Mängelrechte „an sich ziehen“26, d.h. „vergemeinschaften“27 kann (sog. „gekorene“ Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft; die Vergemeinschaftung begründet dadurch ihre alleinige Zuständigkeit), oder der einzelne Besteller kann (bestimmte) Mängelrechte, da sie mit dem Gemeinschaftsinteresse zu kollidieren drohen, von vornherein nicht individuell ausüben (sog. „geborene“ Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft).28 Letztere sind zwingend (a priori) gemeinschaftsbezogen, bei ersteren kann die Gemeinschaft den Bezug durch Beschlussfassung herstellen.29 Die Gemeinschaftsbezogenheit (s.u. Rz. 68 ff.) ist Folge zweier Aspekte, zum einen 14 der aus der gemeinschaftlichen Berechtigung am Gemeinschaftseigentum fließenden Notwendigkeit zur internen Abstimmung, zum anderen aber auch des Erfordernisses, den Bauträger vor eine Mehrbelastung aufgrund widersprüchlichen Vorgehens der Besteller zu schützen.30

23 Munzig in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 2 Rz. 27, Suilmann in Bärmann, WEG, § 10 Rz. 243. 24 Klein in Bärmann, WEG, § 10 Rz. 240: Ausübungsbefugnis des § 10 Abs. 6, S. 3 WEG als „gesetzliche Verwaltungstreuhand“. 25 BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MDR 2014, 519. 26 St. Rspr.; BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006; zuletzt BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause = MDR 2015, 1055. 27 Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 10 Rz. 697, 800; in Teilungserklärung oder sonstiger Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelte Individualzuständigkeit geht aber vor, vgl. OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NJW 2007, 2418 (Instandhaltungspflicht Wohnungseingangstür beim Wohnungseigentümer, nicht durch Beschluss änderbar). 28 Näheres s.u. bei Rz. 68 ff. 29 S.o. Rz. 13; zum Gemeinschaftsvermögen gehören die Ansprüche jedoch (auch nach Vergemeinschaftung) nicht, Werner/Pastor, Rz. 471. 30 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause = MDR 2015, 1055, vgl. auch u. Rz. 53, 68 und 93.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

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Im Umkehrschluss kann sich der Bauträger, wie bereits ausgeführt, bezüglich des Beginns der Verjährung der Mängelansprüche erst auf die letzte Abnahme verlassen, da er, zieht die Gemeinschaft die Mängelrechte an sich oder ist sie originär zuständig, bis zum Eintritt der Verjährung in diesem Vertragsverhältnis, also so lange, wie auch nur einem Besteller noch unverjährte Mängelrechte zustehen, mit kollektiver Rechtsverfolgung rechnen muss.31

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Grundlage für den Gemeinschaftsbezug ist das „Gemeinschaftsverhältnis“, die als gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehende schuldrechtliche Sonderbeziehung, unter Berücksichtigung etwaiger rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen gem. § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG.32 Das Gemeinschaftsverhältnis begründet Treue- und Rücksichtnahmepflichten und führt darüber hinaus – insoweit stärker als das „normale“ nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis – zur Zurechnung von Drittverschulden im Verhältnis untereinander nach § 278 BGB.33

17

Aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergibt sich zudem die Verpflichtung der Mitglieder der Gemeinschaft, an Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung mitzuwirken.34 Dazu gehört – im „Zusammenspiel“ mit dem Bauträgervertrag ausschlaggebend – die „plangerechte Herrichtung der Wohnanlage“.35

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In praktischer Hinsicht sieht sich der Bauträger dabei einer (bestenfalls) organisierten Verwaltung gegenüber, die kraft ihres gesetzlichen Auftrages den Gemeinschaftsmitgliedern gegenüber die genannten Gemeinschaftspflichten umzusetzen hat.36 Dazu gehören die Feststellung von Mängeln und das Vorbereiten zweckentsprechender Beschlussfassung,37 was unter gewöhnlichen Umständen vielfach zu effektiverer Rechtsverfolgung führt, als manch Besteller sie individuell umzusetzen tatsächlich wie finanziell willens oder in der Lage wäre. Allerdings ist der einzelne Besteller auch entsprechend gebunden. Da die Gemeinschaft die Ausübung von Mängelrechten auch noch an sich ziehen kann, während er etwa entsprechende Gerichtsverfahren be31 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = BauR 2010, 774; OLG München, IMR 2012, 383; neben dem natürlich ohnehin gegebenen Risiko, dass der einzelne Besteller (bis zu einer etwaigen Vergemeinschaftung) seine noch unverjährten Mängelrechte individuell verfolgt. 32 BGH v. 10.11.2006 – V ZR 62/06, MDR 2007, 390. 33 BGH v. 10.11.2006 – V ZR 62/06, MDR 2007, 390. 34 St. Rspr., BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 m. Anm. Krause = MDR 2016, 147. 35 BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139. 36 Vgl. §§ 21 Abs. 5, 27 WEG; Merle in Bärmann, WEG, § 21 Rz. 77. 37 OLG Stuttgart v. 18.11.2010 – 3 U 198/09, http://openjur.de/u/357311.html (Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen, BGH v. 1.8.2011 – V ZR 259/10, IMR 2011, 435); vgl. auch OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 079/08, ZMR 2009, 629; LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988; BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NJW-RR 2003, 78. Dabei ist die Gemeinschaft – im Rahmen der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung – auch frei darin, eine Vergemeinschaftung wieder zu lösen und den betroffenen Mitgliedern anheim zu stellen, die Rechte individuell zu verfolgen.

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II. Bauvertrags- und Wohnungseigentumsrecht

reits führt, ist er gut beraten, nach Möglichkeit bereits zuvor Abstimmung, vorzugsweise durch entsprechende Beschlussfassung, herbeizuführen.

II. Im Einzelnen: Das Zusammenspiel von Bauvertrags- und Wohnungseigentumsrecht 1. Besonderheiten des Vertragsobjekts a) Sonder- und Gemeinschaftseigentum Mit Ausführung der Bauleistungen entsteht – der Teilungserklärung entsprechend – 19 Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Das Gemeinschaftseigentum ist in § 1 Abs. 5 WEG zunächst negativ definiert: Ge- 20 meinschaftseigentum sind das Grundstück und alle Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. § 5 Abs. 1 und 2 WEG konkretisieren die Abgrenzung: Gebäudeteile, die für Bestand und Sicherheit erforderlich sind, Anlagen und Einrichtungen zum gemeinsamen Gebrauch, Gebäudebestandteile, deren Veränderung das Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt oder das äußere Erscheinungsbild verändert, sind (zwingend) Gemeinschaftseigentum. Dabei gilt eine widerlegbare Vermutung zugunsten des Gemeinschaftseigentums.38 Die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum im Einzelfall ist nicht frei 21 von Problemen und Diskurs. Zu den Detailfragen sei auf die einschlägigen Kommentierungen verwiesen.39 Bei Durchführung des Bauträgervertrages ist die Abgrenzung für die Entscheidung relevant, ob der vorstehend bereits erläuterte Gemeinschaftsbezug der vertraglichen Erfüllungsansprüche40 greift, und damit die diesbezüglichen Mängelrechte kollektivierbar (oder bei den geborenen gemeinschaftsbezogenen Rechten zwingend gebunden) sind.41 Während die gesetzliche Abgrenzung auf das klassische Mehrfamilienhaus zu- 22 geschnitten ist, wirft sie bei Mehrhausanlagen, die als WEG-Anlagen entstehen42, Probleme auf. Denn dort haben die einzelnen Besteller am zwingenden Gemeinschaftseigentum im Bereich der Einheiten der anderen Besteller wenig Interesse und wollen umgekehrt mit dem zwingenden Gemeinschaftseigentum im Bereich der eigenen Einheit vorzugsweise ohne Einbezug der anderen Besteller verfahren. 38 Müller in beck-online Großkommentar, Stand 1.7.2017, § 1 WEG, Rz. 109. 39 Vgl. z.B. Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15 Rz. 8; Commichau in MüKo, BGB, § 1 WEG Rz. 33; Werner/Pastor, Rz. 467; zur Rspr. vgl. ebenda Rz. 468, ferner Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15 Rz. 9 und 11; ferner Timme in Beck’scher Online-Kommentar zum WEG, § 5 Rz. 37–55. 40 S.o. Rz. 13, ferner s.u. Rz. 68 ff. 41 S.u. Rz. 68. 42 Zur „faktischen Realteilung“ vgl. Becker in Bärmann, WEG, § 16 Rz. 55.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

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Da zwingendes Gemeinschaftseigentum auch nicht durch Vereinbarung „umgewidmet“, also privatautonom zu Sondereigentum gemacht werden kann, sind praktikable Lösungen zur Erreichung der in diesen Fällen gewünschten „faktischen Realteilung“ durch entsprechende Gestaltung der Teilungserklärung zu suchen43, und zwar durch Aufnahme entsprechender Sondernutzungsrechte und individueller Zuständigkeiten bzgl. Instandhaltung, Gestaltung und Kostentragung.44

24

Die beschriebene Problematik der Umsetzung „faktischer Realteilung“ gemäß entsprechendem Bedürfnis der Praxis hat mit dem Bauträgervertrag (nur) insoweit45 zu tun, als der Bauträger (i.d.R.) die Teilungserklärung verantwortet und damit die Grundlagen legt für ein interessengerechtes und reibungsloses Funktionieren der Gemeinschaft, und zwar namentlich nachdem er die Mehrheit abgegeben hat46 oder nach Veräußerung der letzten Einheit ganz ausgeschieden ist, seine Interessen also nur noch als Gewährleistungsschuldner berührt sind.

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Einstweilen frei. b) Divergierende Baubeschreibungen

26

Häufiges Problem in der Praxis sind Abweichungen in den Baubeschreibungen der einzelnen Bauträgerverträge. In Bezug auf das Sondereigentum selbstverständlich und in der Umsetzung unkritisch, liegt auf der Hand, dass Abweichungen in den Baubeschreibungen in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum erhebliche Probleme mit sich bringen, weil der Bauträger vertraglich sich widersprechende Bauverpflichtungen eingegangen ist:

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Erfüllt der Bauträger in einem Falle vertragsgemäß, d.h. erbringt er seine Bauleistungen gemäß der einen Baubeschreibung, verletzt er die andere. Das mag im Einzelfall noch ohne Folge bleiben können, wenn die Abweichung für den oder die betroffenen Besteller eine Besserstellung/einen Mehrwert mit sich bringt oder ihn in seinen Interessen nicht berührt. Im Grundsatz aber begründen Abweichungen in den Baubeschreibungen in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum die Notwendigkeit des Bauträgers zum Vertragsverstoß, weil er die Bauleistungen jeweils nur nach einer Baubeschreibung ausführen kann.

28

Warum also erweist sich das Problem in der Praxis als häufiger, als man vermuten sollte? Dies hat mehrere Gründe. Zum einen werden die ersten Verträge mitunter schon in sehr frühen Projektphasen beurkundet. Wann immer sich während der Rea43 Palandt/Bassenge, § 1 Rz. 10. 44 Vgl. etwa OLG Stuttgart v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, NJW-RR 2016, 56, wonach das Abnahmerecht für das Gemeinschaftseigentum im Bereich der „real geteilten“ Einheiten (auch formularmäßig) dem jeweiligen Besteller zugewiesen werden kann; vgl. ferner Basty, Bauträgerkauf, Rz. 921. 45 Neben der Frage, inwieweit sich im Zusammenhang mit Sondernutzungsrechten und Instandhaltungspflichten Besonderheiten bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums und den diesbezüglichen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten ergeben. 46 S.o. Rz. 5.

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II. Bauvertrags- und Wohnungseigentumsrecht

lisierung Änderungen von der ursprünglichen Planung (sei es im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens oder der Bauerrichtung) als notwendig, sinnvoll oder auch nur als verkaufsfördernd erweisen, wird der damit einhergehende Verstoß gegen früher beurkundete Baubeschreibungen unter Umständen erforderlich oder, nicht selten, jedenfalls schlicht in Kauf genommen. Dabei verlässt sich der Bauträger entweder auf vertragliche Änderungsvorbehalte, die sich sodann als unwirksam erweisen können47, oder er baut sogar darauf, sich mit den betroffenen Bestellern „schon einig zu werden“. Als Beispiele seien Änderungen in Ausstattung und baulichen Qualitäten genannt. Aber auch Änderungen in Lage und Zuschnitt von Fluren oder Gemeinschaftsflächen im Allgemeinen oder Änderungen in Lage und Anordnung von Pkw-, Abfallbehälter- oder Fahrradstellplätzen o.Ä. Alle vorgenannten Abweichungen sind ohne Änderung der Teilungserklärung möglich.48 Widersprüche können sich aber auch daraus ergeben, dass in einer Gesamtanlage et- 29 wa verschiedene Wohnungs- (oder Haus-)typen angeboten werden (z.B. Einheiten im sanierten Bestand einerseits und Neubaueinheiten als Teil der gleichen Wohnungseigentumsanlage andererseits). Oft handelt es sich aber auch schlicht um fehlende Sorgfalt bei der redaktionellen Vorbereitung der Vertragsanlagen. Schließlich ist es nicht ausgeschlossen, dass unterschiedliche Auslegungsstandards 30 ein und derselben Baubeschreibung zu abweichenden Ergebnissen führen, so wenn der eine Besteller gewerblich erwirbt, der andere gem. § 650h Abs. 1 BGB als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB,49 also weder zu überwiegend gewerblichen noch selbständigen beruflichen Zwecken. Das ist beim Erwerb zu eigenen Wohnzwecken immer der Fall. Gem. § 650i BGB ist der Bauträger fortan verpflichtet, dem Besteller, der als Verbrau- 31 cher erwirbt, vor Vertragsschluss eine Baubeschreibung vorzulegen50. Die Baubeschreibung muss den in § 2 des (ebenfalls neuen) Art. 249 EGBGB ausgewiesenen, im Vergleich zur alten Rechtslage sehr weitgehenden Katalog51 abbilden. In der Praxis wird das erhebliche Umstellungen erfordern, weil bereits bei Vertragsschluss ein Planungs- und Dokumentationsstand gegeben sein muss, über den auf Grundlage des al-

47 S.o. Rz. 128 ff. 48 Sofern nicht die Festsetzungen des Aufteilungsplans betroffen sind; sie könnten in diesem Falle – je nach Gegenstand – gemeinschaftsintern als Gebrauchsregelung i.S.d. § 15 WEG möglich sein, sofern nicht Sondernutzungsrechte in Rede stehen, was freilich nichts daran ändert, dass sie gegen das Bausoll des Individualvertrages verstoßen können. 49 Dass auch der Gemeinschaft selbst Verbrauchereigenschaft zukommen kann (vgl. drei Entscheidungen des BGH v. 25.3.2015 – VIII ZR 243/13, NotBZ 2015, 340 m. Anm. Böttcher = MDR 2015, 979; VIII ZR 360/13, http://openjur.de/u/769576.html und VIII ZR 109/14, http://openjur.de/u/769904.html), spielt an dieser Stelle keine Rolle, da die Gemeinschaft nicht Vertragspartei der Bauträgerverträge ist – und auch die gemeinschaftsbezogenen Mängelrechte nicht als Rechtsinhaber, sondern „nur“ in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend macht, s.u. Rz. 76. 50 „Rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung“, sei sie Angebot oder Annahme, und zwar in Textform, Art. 249 § 1 EGBGB. 51 Art. 249 § 2 EGBGB, zum Katalog im Einzelnen vgl. Rz. 126.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

ten Rechts mancher Bauträger auch bei Übergabe52 noch nicht verfügt. Ob diese neue Verpflichtung zugleich das Problem divergierender Baubeschreibungen lösen wird, ist aber zu bezweifeln. Zwar können „Versions-Fehler“ abnehmen, wo Art. 249 EGBGB aufseiten des Bauträgers zu entsprechender Professionalisierung des Vertragsmanagements führt. Es ist aber ebenso möglich, dass gerade die Baubeschreibung für den Verbrauchervertrag die Abweichung vom Bausoll des Nichtverbrauchervertrages begründen wird (vgl. insb. die neuen Auslegungsregeln des § 650k Abs. 2 BGB zugunsten des Verbrauchers). Und dass Abweichungen auf sachliche Gründe zurückgehen, die sich im Zuge der weiteren Planung, Bauerrichtung oder Vermarktung zeigen und vom Bauträger in Kauf genommen werden, daran wird sich aller Voraussicht nach nichts ändern. 32

Wird bei divergierenden Baubeschreibungen nach einer Baubeschreibung vertragsgerecht gebaut, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen für die Verträge mit abweichender Baubeschreibung. Der Bauträger kann die Bauleistungen nur nach einer Baubeschreibung abnahmefähig erbringen. Ist die Entscheidung zugunsten der Ausführung nach einer Baubeschreibung umgesetzt, gibt es zudem in der Regel kein „Zurück“ mehr. Denn die Besteller, nach deren Baubeschreibung ordnungsgemäß erfüllt wurde, werden Änderungen zugunsten einer anderen Baubeschreibung entgegentreten.

33

Auf der werkvertraglichen Ebene lässt sich der Konflikt nicht lösen. Der Bauträger unterliegt hinsichtlich der vertraglich versprochenen Bauleistungen der Erfolgshaftung („pacta sunt servanda“). Er hat Widersprüche zwischen den Baubeschreibungen i.d.R. auch zu vertreten. Er kann aber nur nach einer Baubeschreibung erfüllen. Entscheiden sich die Besteller für eine, wird ihm die Ausführung der anderen gar unmöglich.

34

Zu klären ist aber, ob der Widerspruch auf Grundlage der vorstehend unter Rz. 13 ff. erläuterten Gemeinschaftsbindung zumindest einer Entscheidung auf der Ebene der WEG zugeführt werden kann. Bauliche Änderungen am Gemeinschaftseigentum bedürfen der Einstimmigkeit, § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG. Die Ersterrichtung ist aber nach h.M. keine bauliche Änderung, unterliegt also nicht dem Einstimmigkeitserfordernis.53 Können die Mitglieder der Gemeinschaft sich also mehrheitlich für eine Ausführung entscheiden und welche Auswirkungen hat dies auf die Rechte des betroffenen Bestellers gegenüber dem Bauträger?

35

Auf der sog. „Erfüllungsebene“ kann der einzelne Besteller seine vertraglichen Rechte grundsätzlich individuell verfolgen. Die Gemeinschaft kann aber, wie zu den Mängelrechten schon ausgeführt54, deren Rechtsverfolgung „an sich ziehen“ („vergemein-

52 Vgl. dazu nach neuem Recht nunmehr § 650m Abs. 2 BGB. 53 BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 m. Anm. Krause Rz. 6 und 24, MDR 2016, 147; OLG Dresden v. 30.5.2014 – 1 U 1899/13, IBR 2015, 605; vgl. auch unten Rz. 57 und Rz. 73. 54 S.o. Rz. 13.

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II. Bauvertrags- und Wohnungseigentumsrecht

schaften“), die Befugnis der betroffenen Besteller, diese Rechte individuell zu verfolgen, also beschränken.55 Die Rspr. begründet dies mit dem das grundrechtlich geschützte Individualrecht deutlich überwiegenden Interesse zwar nicht an zwingender gemeinschaftlicher Rechtsverfolgung, aber an der Möglichkeit der Gemeinschaft, sich für gemeinschaftliches, einheitliches Vorgehen zu entscheiden.56 Das Interesse der Gemeinschaft, zu gemeinschaftlicher, einheitlicher Lösung gelan- 36 gen zu können, ist aber bei widerstreitenden Erfüllungsansprüchen aufgrund divergierenden Baubeschreibungen nicht geringer, als bei der „Kollektivierung“ der Mängelrechte. Entscheidet nicht die WEG, könnte (und müsste) der Bauträger sich aussuchen, gegen welche Baubeschreibung er verstößt, um die Wohnungseigentumsanlage fertig zu stellen. Vermutlich würde er versuchen, dazu abzuschätzen, welche Vorgehensweise ihn voraussichtlich den weniger gravierenden Konsequenzen aussetzt, wenn er sich nicht gar bereits entsprechenden Leistungsurteilen gegenübersieht. Demgegenüber scheint es bei widersprüchlicher Verpflichtung sachgerechter, den in der Gemeinschaft verbundenen Gläubigern der Bauleistung das Wahlrecht darüber zuzubilligen, die Umsetzung welcher Baubeschreibung in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum bevorzugt wird. Dies auch, da in der Beurkundung sich widersprechender Baubeschreibungen gegenüber dem zeitlich später abschließenden Besteller bereits eine vorvertragliche und gegenüber den Bestellern aller schon beurkundeten Verträge eine vertragliche Pflichtverletzung des Bauträgers liegt, sofern die Abweichungen in den später beurkundeten Baubeschreibungen nicht durch wirksame Änderungsvorbehalte in früher beurkundeten Verträgen gedeckt sind. Denn nur der Bauträger kann solche Abweichungen verhindern. Dass die Entscheidung, zu welcher Ausführung es kommen soll, zum einen nur ge- 37 meinschaftlich getroffen werden kann, zum anderen allein die Möglichkeit zum Mehrheitsentscheid die „Patt“-Situation aufzulösen geeignet ist, liegt in der Natur der Sache. So wie die Ersterstellung, also die Fertigstellung der Anlage, ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht57, wird dies daher in aller Regel58 „erst recht“ dafür gelten, dem entgegen stehende Widersprüche aufzulösen.59 Demzufolge ist es alternativlos, entsprechenden Beschluss als von § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG gedeckt anzusehen.

55 S.o. Rz. 13. 56 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause = MDR 2015, 105; s.u. Rz. 68 ff. 57 St. Rspr., BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 m. Anm. Krause Rz. 6 und 24, MDR 2016, 147; BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006 Rz. 19: Es bestehe „kein sachlicher Grund, die sich aus § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG ergebende Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft erst dann eingreifen zu lassen, wenn das Bauwerk ordnungsgemäß hergestellt“ sei; vgl. auch Merle in Bärmann, WEG, § 22 Rz. 380 und 384. 58 Es mag anders sein, wenn der Widerspruch/die Patt-Situation bauliche Aspekte betrifft, die für die Wohnungseigentumsanlage ganz unwesentlich sind. 59 So wohl auch Basty, Rz. 1065.

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2. Besonderheiten bei der Vertragsdurchführung a) Abnahme aa) Zweiteilung der Abnahme 38

Im Bauträgervertrag über Wohnungseigentum werden regelmäßig separate Abnahmen für Sondereigentum zum einen und Gemeinschaftseigentum zum anderen60 vorgesehen. Zutreffender Ausgangspunkt ist, dass jeder Besteller die Bauleistungen (also Sonder- und Gemeinschaftseigentum) im Rahmen seines Vertrages individuell abzunehmen hat.61 Insoweit die getrennte Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum zu vereinbaren, entspricht dem Bauablauf und ist grundsätzlich, auch formularmäßig, unbedenklich.62 Üblicherweise erfolgt die Abnahme des Sondereigentums, korrespondierend zur Rate gem. § 3 Abs. 2, Ziff. 2, 10. Spiegelstrich MaBV, bereits bei Bezugsfertigkeit.

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Die Abnahme des Sondereigentums bei Bezugsfertigkeit ist Teilabnahme.63 Da die Bauleistung zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt ist, ist ihre vertragliche Vereinbarung notwendig. Ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung hat der Bauträger gem. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB erst bei Gesamtfertigstellung Anspruch auf Abnahme.64

40

An den gesetzlichen Bestimmungen zur Abnahme hat sich in Bezug auf die vorgenannten Punkte durch die Baurechtsreform65 nichts geändert.66 bb) Zweiteilung entlang der Grenze von Sonder- und Gemeinschaftseigentum?

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In der vertraglichen Regelung über die Abnahme des Sondereigentums bei Bezugsfertigkeit muss konkret bestimmt werden, was im Wege vorgezogener Teilabnahme abzunehmen ist. Es empfiehlt sich sehr, dabei die baulichen eher als die eigentumsrechtlichen Realitäten vertraglich abzubilden und hinsichtlich der Abnahme nicht lediglich nach Sonder- und Gemeinschaftseigentum zu trennen. Denn der Bereich des Sondereigentums ist physisch regelmäßig von Gemeinschaftseigentum „durchzogen“.67 Die wenigsten Besteller dürften in der Lage sein, sich bei Begehung 60 Zur terminologischen Ungenauigkeit s.o. Rz. 9: Abzunehmen sind die Bauleistungen zur Herstellung der jeweiligen im Sonder- oder Gemeinschaftseigentum stehenden Gebäudeteile. 61 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, MDR 1986, 45. 62 BGH v. 30.6.1983 – VII ZR 185/81, Rz. 20, BauR 1983, 573. 63 S.o. C Rz. 141 ff. 64 S.o. C Rz. 141 ff. 65 „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren“ v. 9.3.2017, Plenarprotokoll 18/221, TOP 39 und BT-Drucks. 18/11437, in Kraft ab dem 1.1.2018. 66 Geändert haben sich allein die Regelungen zur fiktiven Abnahme, § 640 Abs. 2 BGB; zur Abnahme generell s.o. C Rz. 83 ff. 67 Zur Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum s.o. Rz. 20 ff.

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des Sondereigentums ein vollständiges und zutreffendes Bild davon zu machen, bis zu welcher Lage etwa des Fußbodenaufbaus sie abnehmen werden, wenn sie nur das Sondereigentum abnehmen sollen, wo die Schnittstellen zwischen Gemeinschaftund Sondereigentum etwa bei den Versorgungsleitungen liegen oder welche Wände die tragenden sind. Am häufigsten dürfte dazu die Vertragsgestaltung zu finden sein, nach der Gemein- 42 schaftseigentum, das im Bereich des Sondereigentums und damit im (zukünftigen) „Herrschaftsbereich“ des jeweiligen Bestellers gelegen ist, gemeinsam mit dem Sondereigentum abgenommen wird.68 Das entspricht den tatsächlichen Verhältnissen und hat daher das Argument der Praktikabilität für sich. Frei von Abgrenzungsschwierigkeiten ist es nicht. Zwar sind auch die Schnittstellen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum letztlich von Einzelfallentscheidungen geprägt.69 Wird aber im Rahmen der Abnahme zusätzlich das Gemeinschaftseigentum in solches im Bereich des (jeweiligen) Sondereigentums und solches außerhalb geschieden, kommt entsprechend weiterer Abgrenzungsbedarf hinzu, jedenfalls aber verlagert sich dieser. cc) Gemeinschaftseigentum im Bereich von Sondereigentum: Abnahme nur durch den jeweiligen Besteller? Zudem führt das Vorstehende umgekehrt zu der Frage, ob sich das Gemeinschafts- 43 eigentum, soweit es für den einzelnen Besteller (gewöhnlich) nicht zugänglich ist, weil im Bereich fremden Sondereigentums gelegen, seiner werkvertraglichen Abnahme entziehen lässt. Die im Bereich von Sondereigentum liegenden Teile des Gemeinschaftseigentums allein der Abnahme des jeweiligen Erwerbers zu unterwerfen, würde das vorbeschriebene Risiko des Bauträgers, sich erst mit der letzten Abnahme des Gefahrübergangs und des Verjährungsbeginns70 der Mängelrechte sicher sein zu können, auf eigene Einheit, Gebäudeaußenhülle und Allgemeinflächen beschränken. Das Problem wäre für den Bauträger wirtschaftlich allerdings immer noch ein erhebliches. Das Recht des Bestellers, über die Abnahme der ihm individualvertraglich geschuldeten Bauleistungen zu entscheiden, lässt sich jedoch formularvertraglich nicht nehmen.71 Daher sind nur widerrufliche Vollmachtslösungen denkbar, dass, soweit ein Besteller Gemeinschaftseigentum im Bereich „seines“ Sondereigentums zusammen mit diesem abnehmen soll, dies zugleich namens der übrigen Besteller erfolgen möge. Soweit freilich in der Rspr.72 eine unwiderrufliche Bevollmächtigung eines Bestellers, Bereiche des Gemeinschaftseigentums abzunehmen, an denen ihm ein Sondernutzungsrecht eingeräumt wurde, als der Klauselkontrolle standhaltend beurteilt werden, wenn schützenswerte Belange der übrigen Besteller nicht beeinträchtigt sind, müsste auf dieser Grundlage die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bereich 68 Vgl. Musterverträge (Wohnungseigentum), Anhang I und II, dort jeweils § 7 Abs. 1 S. 2. 69 S.o. Rz. 21. 70 BGH v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03, NotBZ 2004, 395 = MDR 2004, 933. 71 S.u. Rz. 46. 72 OLG Stuttgart v 12.5.2015 – 10 U 114/14, NJW-RR 2016, 56, ergangen für einen Fall faktischer Realteilung des Gemeinschaftseigentums.

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des „eigenen“ Sondereigentums, auch formularmäßig, „erst recht“ delegierbar sein. Im Bereich des Sondereigentums dürften aber anders als bei Sondernutzungsrechten schützenswerte Belange der übrigen Erwerber i.d.R. betroffen sein, z.B. bei Versorgungsleitungen, tragenden Bauteilen oder Brandschutzqualitäten. 44

Ob eine Bevollmächtigung als stillschweigend erteilt angenommen werden kann, wenn die Erwerbsverträge die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bereich des jeweils „eigenen“ Sondereigentums zusammen mit diesem vorsehen, ist aber, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden73 und damit im Ergebnis jedenfalls nicht gesichert. dd) Delegation der Abnahmebefugnis (1) Delegation auf Betreiben des Bauträgers

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Unabhängig von den beiden Fragen, ob Gemeinschaftseigentum, welches im Bereich des Sondereigentums belegen ist, zur alleinigen Abnahme durch dessen Erwerber in die Teilabnahme des Sondereigentums einbezogen werden kann und welche Wirkung dies für die übrigen Besteller hat, haben die Bauträger ein natürliches Interesse daran, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht, wie dies der objektiven Vertragslage entspräche, jedem Besteller zur eigenen Entscheidung zu überlassen. Wie bereits ausgeführt, genügt ein Vertrag mit unverjährten Ansprüchen (auf Erfüllung oder Nacherfüllung), um den Bauträger zur Mangelbeseitigung hinsichtlich des gesamten Gemeinschaftseigentums oder schließlich zu Bezahlung derselben zu zwingen. Und natürlich birgt bereits das Ausstehen des Gefahrübergangs bis zur letzten Abnahme erhebliche Risiken für den Bauträger. Daher versuchen die Bauträger, Gestaltungen durchzusetzen, mit denen die Abnahme des Gemeinschaftseigentums kollektiviert und, oftmals noch darüber hinaus, vorzugsweise einer Instanz zugewiesen werden soll, die neutral(er) ist oder auf die sie gar Einfluss haben. In Betracht kommen namentlich ein vom Bauträger bestellter Sachverständiger oder der WEG-Verwalter.74

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Klarheit herrscht dazu insoweit, als dass alle Versuche, dem Besteller die Abnahmebefugnis formularvertraglich unwiderruflich zu nehmen, scheitern.75 Der Bauträger kann sich formularvertraglich auch nicht wirksam das Recht zur Bestimmung und Beauftragung eines Sachverständigen einräumen lassen, der sodann das Ge73 Soweit nach OLG Hamm v. 14.12.1995 – 17 U 3/94, NJW-RR 1996, 1301, das Gemeinschaftseigentum mit umfasst ist, wenn „die Wohnung“ abgenommen wird und sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, dürfte das in dieser Allgemeinheit auf vertraglich vereinbarte Teilabnahmen des Sondereigentums einerseits und des Gemeinschaftseigentum zum anderen nicht zu übertragen sein. 74 Der Erstverwalter ist i.d.R. vom Bauträger ausgewählt und oftmals zudem mit ihm verbunden, s.o. Rz. 5. 75 Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15, C.II. Rz. 25; unwiderrufliche Ermächtigung eines Bestellers zur Abnahme von Gemeinschaftseigentum im Bereich ihm eingeräumten Sondernutzungsrechtes (Fall faktischer Realteilung des Gemeinschaftseigentums), jedoch wirksam nach OLG Stuttgart v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, NJW-RR 2016, 56, wenn schützenswerte Belange der übrigen Besteller nicht beeinträchtigt.

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meinschaftseigentum mit Wirkung für die Besteller abnimmt.76 Das AGB-Recht schützt insoweit den Besteller vor dem evident darin liegenden Risiko der Benachteiligung. Die potentiell einseitige Durchsetzung des Bauträgerinteresses an schneller, einheitlicher und streitfreier Erlangung der Abnahme ist in der Klausel angelegt. Das Gleiche gilt für Klauseln, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch 47 den Erstverwalter vorsehen.77 Ob dabei Unwirksamkeit nur gegeben ist, wenn dieser vom Bauträger bestimmt ist, erscheint zweifelhaft. Denn zum einen ist die Abnahme keine Maßnahme der Verwaltung und liegt schon deshalb außerhalb seiner Aufgaben.78 Zum anderen erscheint die formularmäßige Festlegung auf den insoweit nicht notwendigerweise kompetenten Verwalter auch fachlich bedenklich. Vor allem aber dürfte der formularmäßige irreversible Verlust der Befugnis als solcher per se dem gesetzlichen Leitbild zuwiderlaufen.79 Demgegenüber soll eine widerrufliche Delegation der Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf den TÜV zulässig sein,80 ebenso die Delegation der Abnahme des Gemeinschaftseigentums für den Bereich eines Sondernutzungsrechtes auf dessen Inhaber.81 (2) Delegation durch den Besteller nach Beurkundung des Bauträgervertrages Eine andere Frage ist die, ob die Besteller, ausgehend von ihrer individuellen Abnah- 48 meberechtigung, den Verwalter im Beschluss- oder im Vereinbarungswege zur Durchführung der Abnahme ermächtigen können. Die Gemeinschaft kann die Befugnis zur Abnahme nicht per Beschluss (gleich den 49 Mängelrechten82) „an sich ziehen“.83 Es fehlt die Beschlusskompetenz.84 Die Gemeinschaft hat daher nicht die rechtliche Befugnis, in dieser Weise in den Vertrag des einzelnen „Wohnungskäufers“ einzugreifen. Die Abnahme ist individuelles Recht 76 OLG Frankfurt v. 30.9.2013 – 1 U 18/12, NJW-RR 2013, 1487; OLG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 8 U 106/10, NotBZ 2012, 113 = NJW 2012, 237; OLG München v. 15.12.2008 – 9 U 4149/08, BauR 2009, 701 (Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch vom Bauträger benannten öffentlich bestellten Sachverständigen, unwiderrufliche Delegation). 77 BGH v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, NotBZ 2013, 467 m. Anm. Suppliet = NotBZ 2014, 107 = MDR 2013, 1336. 78 S.u. Rz. 48 ff. 79 Vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 249. 80 OLG Dresden v. 8.1.2010 – 1 U 1371/09, IBR 2013, 82 (mit krit. Anm. Vogel). 81 OLG Stuttgart v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, NJW-RR 2016, 56. 82 Vgl. dazu unten Rz. 75. 83 Grundlegend zu den Grenzen der gemeinschaftlichen Beschlusskompetenzen BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367; entsprechende Beschlüsse sind nichtig; vgl. auch Pause Rz. 596, m.w.N. 84 A.A. Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15, C.II. Rz. 25 unter Verweis auf BGH v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03, NotBZ 2004, 395 = MDR 2004, 933; die Entscheidung verhält sich jedoch allein über die Vergemeinschaftung der Mängelrechte, nicht auch der Abnahme; ebenso Pause, Bauträgerkauf, Rz. 596: Die Abnahme ist individuelle Vertragspflicht des Bestellers und hat nur mittelbare Bedeutung für Instandsetzung und Instandhaltung i.S.d. § 21 WEG als Verwaltungszuständigkeiten.

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und zugleich Pflicht des einzelnen Bestellers aus dem Bauträgervertrag. Das gilt für Sonder- und Gemeinschaftseigentum gleichermaßen.85 50

Diese Auffassung ist bestritten.86 Jüngere instanzgerichtliche Entscheidungen haben die Möglichkeit zur Vergemeinschaftung auch der Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Beschlusswege angenommen87, andere abgelehnt.88

51

Zum alten WEG-Recht89 war die Frage nach der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft zur Vergemeinschaftung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums geklärt. Eine originäre Gemeinschaftskompetenz gab es – ungeachtet abweichender Stimmen90 – im Ergebnis nicht, die Gemeinschaft sollte die Abnahme aber „an sich ziehen“ können.91 Der BGH sah dies wiederum anders und stellte im Jahre 2000 klar, dass die Gemeinschaft Kompetenzen nur aus Gesetz oder Gemeinschaftsordnung ableiten kann.92 Dem folgte die Einführung des § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG im Jahre 200793, und auf dessen Grundlage die Frage, ob die Abnahme des Gemeinschaftseigentums gemeinschaftsbezogen ist, wie die Mängelrechte es (mit Ausnahme der auf Rückabwicklung gerichteten) sind.

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Mit anderen Worten: Fraglich ist, ob mit der Kompetenzerweiterung in § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG, die mit der WEG-Novelle zum 1.7.200794 erfolgte, die Mehrheitsmacht für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums angeordnet wurde.95

53

Die Abnahme müsste dafür ebenso wie Minderung, kleiner Schadenersatz, Aufwendungsersatz und Vorschussanspruch96 gemeinschaftsbezogen sein. Die Gemeinschaftsbezogenheit fußt, wie bereits erwähnt und nachstehend näher erläutert,97 auf zwei Aspekten. Sie ist Folge der gemeinschaftlichen Berechtigung am Gemeinschaftseigentum und des Erfordernisses, den Bauträger vor einer Mehrbelastung aufgrund widersprüchlichen Vorgehens der Besteller zu schützen.98 85 Werner/Pastor, Rz. 507. 86 Motzke/Bauer/Seewald/Busz, § 15, C.II. Rz. 25 unter Verweis auf BGH v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03, NotBZ 2004, 395 = MDR 2004, 933, vgl. die Erläuterungen dazu unter Rz. 49. 87 LG München I v. 16.1.2013 – 18 O 1668/11, IMR 2013, 253; AG Tettnang v. 21.4.2011 – 4 C 1132/10, IMR 2011, 510; AG München v. 7.7.2010 – 482 C 287/10, BauR 2010, 1813. 88 AG München v. 4.9.2015 – 481 C 8691/15 WEG, IMR 2015, 504. 89 Vor Inkrafttreten der WEG-Reform zum 1.7.2007 (Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze – WEGuaÄndG – v. 26.3.2007, BGBl I 2007, Nr. 11, S. 370 vom 30.3.2007). 90 Bärmann/Pick/Merle, WEG, § 1, Rz. 153. 91 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13. 92 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367. 93 BGBl I 2007, Nr. 11, S. 370. 94 BGBl I 2007, Nr. 11, S. 370; s.o. Rz. 51. 95 Vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht, § 640, Stand 18.9.2016, Rz. 132. 96 Dazu unten, Rz. 75. 97 S.u. Rz. 68 ff. 98 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause = MDR 2015, 1055.

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Da Aufgabe des Gemeinschaftsbezuges allerdings die Sicherstellung der Funktions- 54 fähigkeit der Rechtsfigur des „Wohnungseigentums“ ist,99 soll er „so viel Gemeinschaftsbindung wie nötig“ und „so viel Individualrechte wie möglich“100 gewährleisten.101 Die Mehrheitsmacht ist nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme, nicht die Regel.102 Eine „besondere Interessenlage“, die ein Abgehen von individueller Abnahme durch den Besteller erfordere, hat der BGH zudem ausdrücklich nicht erkannt.103 Der BGH hat zum „Regelungszusammenhang von Vertrags- und Mehrheitsprinzip“ 55 ausgeführt, eindeutige Ermächtigungen für Mehrheitskompetenzen seien ein Gebot der Bestimmtheit ebenso wie der Publizität des Grundbuches gem. § 10 Abs. 2 WEG.104 Auch habe der Gesetzgeber „die Mehrheitsmacht“ bewusst auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt. Selbst wenn man wegen der Schwierigkeiten gerade bei großen Gemeinschaften, die Zustimmung aller Eigentümer zu Änderungen bestehender Vereinbarungen zu erlangen, die im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung lägen, das Fehlen einer dies erleichternden Möglichkeit für einen Mangel des Gesetzes halten wolle, komme man an der Tatsache nicht vorbei, dass hierin eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers liege.105 Darüber könne die Rspr. sich nicht aus Praktikabilitätsgründen hinwegsetzen. Das dürfte als Ausgangspunkt fortgelten, allerdings nunmehr mit der Maßgabe, dass 56 seit 2007 § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG den Rahmen steckt: „Sie (die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer) übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, …“

Hinzu tritt eine jüngere BGH-Entscheidung, nach welcher eine Klausel der Gemeinschaftsordnung insoweit unwirksam sei, als sie sog. „Nachzügler“ an frühere Abnahmen binden solle, die per Beschluss der Eigentümerversammlung erklärt wurden.106 Die Leitsätze dieser Entscheidung befassen sich zwar nicht mit der Frage, ob die Erklärung der Abnahme nun „kollektiviert“ werden könne oder nicht. Die Entscheidungsgründe sind jedoch in dieser Hinsicht hinreichend eindeutig. Der Gemeinschaftsbezug ist – insoweit unstreitig – bei den Mängelrechten gegeben. 57 Sie können teils nur (sog. „geborene“ Ausübungsbefugnis des Verbandes), teils nach Vergemeinschaftung („gekorene“ Ausübungsbefugnis)107 durch den Verband verfolgt werden.108 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108

Werner/Pastor, Rz. 474. Weitnauer, ZfBR 1981, 109; vgl. Pastor in Werner/Pastor, Rz. 474, dort Fn. 61. Werner/Pastor, Rz. 474. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367. BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, MDR 1986, 45 – Vgl. Gerle, IMR 2013, 253 zu LG München I v. 16.1.2013 – 18 O 1668/11. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367, Rz. 19. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367, Rz. 19. BGH v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762. S.o. Rz. 13. Dazu unten Rz. 68 ff.

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Die Rspr. spricht nicht von Verzahnung, sondern von „Gemengelage“, die für den Erwerb vom Bauträger „typisch“ sei.109 In dieser Gemengelage setze sich der Gemeinschaftsbezug gegenüber dem Grundsatz der Privatautonomie (in seiner Ausgestaltung des Rechts auf individuelle Ausübung und Durchsetzung der eigenen vertraglichen Ansprüche eines Bestellers) durch, soweit ein deutlich überwiegendes Interesse daran bestehe. Dabei gebiete die Sicherheit des Rechtsverkehrs eine typisierende Betrachtung. Insoweit seien namentlich das Zusammentreffen der vertraglichen Herstellungsansprüche mit der Verpflichtung der Wohnungseigentümer untereinander zur Instandsetzung gem. § 20 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 2 WEG einerseits und der Gedanke des Schuldnerschutzes zugunsten des Bauträgers andererseits ausschlaggebend. Ersteres bedeute, dass auch hinsichtlich der Ersterstellung ordnungsgemäße Verwaltung in Rede stehe, die den Mitgliedern der WEG gemeinschaftlich obliege110. Letzteres erfordere, die Durchsetzung sich widersprechender Ansprüche gegen den Bauträger (mit der Folge, dass er – untechnisch gesprochen – „in Summe“ weitergehend einzustehen hätte, als dies einem Vertragspartner gegenüber der Fall wäre) zu verhindern.

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Man wird die Abnahme noch als auf die Ersterstellung (und insoweit auf ordnungsgemäße Verwaltung) bezogen ansehen können. Dass aber ohne die gemeinschaftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums die Gefahr der Übervorteilung des Bauträgers bestünde, wird man nicht sagen können. Diese ist bereits durch den Gemeinschaftsbezug der Mängelrechte ausgeräumt. Die Nachteile separater Abnahmen sind jedoch keine, die den Bauträger mehr belasten, als es der Fall wäre, sähe er sich einer gleichen Anzahl Vertragspartner ohne WEG-Bezug gegenüber.

60

Es mag mühsam sein, auch den letzten Besteller von der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums zu überzeugen. Diese Notwendigkeit ist aber nicht Folge des Gemeinschaftsbezugs, sondern der werkvertragliche Normalfall. Der Bauträger stünde insoweit sogar umgekehrt bei einheitlicher Abnahme durch Mehrheitsbeschluss besser, als es bei gleicher Anzahl Vertragspartner der Fall wäre, deren Erfüllungsanspruch nicht (teilweise) auf dieselbe Leistung gerichtet ist.

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Daher dürfte § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG im Ergebnis eine Beschlusskompetenz zur Erklärung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums als solcher („geborene“ Befugnis) oder, weniger weitgehend, eine Beschlusskompetenz zur Vergemeinschaftung der Abnahme („gekorene“ Befugnis) nicht begründen. Die Gemeinschaft hat also keine Mehrheitsbefugnis in Bezug auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Der BGH hat in der zitierten Entscheidung von 2016111 entsprechend ausgeführt, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffe, daher einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 WEG 109 Vgl. BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause Rz. 21, MDR 2015, 1055; s.a. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 243 ff. 110 Also nicht „bauliche Änderung“, welche gem. § 22 WEG der Einstimmigkeit bedürfte, vgl. BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 m. Anm. Krause Rz. 6 und 24, MDR 2016, 147; OLG Dresden v. 30.5.2014 – 1 U 1899/13, IBR 2015, 605. 111 BGH v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762, Rz. 33 und 34.

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nicht zugänglich sei, ferner dass die Abnahme Teil der individuellen Rechtsposition des Bestellers gegenüber dem Bauträger sei und vor allem dass die Rechtsprechung zur Vergemeinschaftung von Mängelrechten nichts anderes hergebe: Während die Ausübung der Mängelrechte gemeinschaftsbezogen sein könne, weise die Abnahme weitergehende Elemente auf, die eindeutig nicht gemeinschaftsbezogen seien, wie Fälligkeit und Verzinsung, Gefahrübergang, Vertragsstrafenverlust. Soweit es in der Entscheidung um die Unwirksamkeit entsprechender Regelung per Vereinbarung gem. § 10 Abs. 2 WEG ging, die zu einer Erstreckung der Abnahme auf „Nachzügler“ geführt hätte, gilt danach, dass die Unwirksamkeit bei einem Mehrheitsbeschluss (zum Schutze der – gleich aus welchem Grunde – nicht Zustimmenden) „erst recht“ greifen muss. Anderes gilt aber für einstimmiges Vorgehen der Besteller: Soweit der Einzelne indi- 62 viduell einen Dritten ermächtigen kann, muss dies auch im Wege der Vereinbarung möglich sein, nur eben nicht mit Bindung des Nachzüglers über § 10 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 WEG. Solange der betroffene Besteller aber selbst entscheidet, dürfte auf diesem Wege auch die unwiderrufliche Delegation möglich sein. ee) Ergebnis zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums Sicherster Weg bleibt die individuelle Abnahme des gesamten Gemeinschaftseigen- 63 tums durch jeden Besteller im Rahmen seines Vertrages, bestenfalls bei Vorverlagerung der Abnahme auf den Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit, soweit im Bereich des „eigenen“ Sondereigentums (oder Sondernutzungsrechtes) gelegenes Gemeinschaftseigentum in Rede steht. Die mit dem individuellen Abnahmerecht eines jeden Bestellers einhergehenden Risiken für den Bauträger bleiben dabei bestehen. Allerdings liegen sie bei dieser Gestaltung „wenigstens“ offen. Der Bauträger kann sich darauf einstellen112 und erforderlichenfalls die „letzten“ noch ausstehenden Abnahmen gerichtlich einfordern (Abnahmereife vorausgesetzt). Riskanter ist es für den Bauträger, sich auf vertragliche Gestaltungen zu verlassen, die sich (potentiell erst nach vielen Jahren) als nicht gerichtsfest erweisen, mit der Konsequenz (ggf. unerkannt) fehlender Abnahme und damit unverjährter Mängelrechte113 und fehlenden Gefahrübergangs. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Besteller auf Grundlage der WEG-Reform 64 von 2007 berechtigt sind oder bei Erwerb verpflichtet werden können, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung gemeinschaftlich vorzunehmen. Nach hier vertretener Auffassung scheidet dies auf Grundlage der von der Rspr. aufgestellten Grundsätze zur Gemeinschaftsbezo-

112 So auch Pause, Rz. 595, der zurecht darauf hinweist, dass der Bauträger viele Probleme im Zusammenhang mit den Abnahmen durch seine Besteller durch vernünftige Vorbereitung vermeiden und z.B. auch kollektive Begehungstermine anberaumen kann. 113 Wohl gemerkt: auf Herstellung der Mangelfreiheit des gesamten Gemeinschaftseigentums.

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genheit im Ergebnis aus. Das dürfte mit den Ausführungen des BGH in den Entscheidungsgründen der Entscheidung vom 12.5.2016114 Bestätigung gefunden haben. b) Mängelrechte aa) Überblick 65

Grundsätzlich stehen dem Besteller bei Sach- oder Rechtsmängeln die gesetzlichen Mängelrechte aus seinem individuellen Erwerbsvertrag zu, hinsichtlich des Grundstückes nach Kaufrecht, hinsichtlich der Bauleistung nach Bauvertragsrecht.115 Rechtsmängel können in Bezug auf das eine wie das andere auftreten (vgl. § 633 Abs. 3 BGB), betreffen aber in der Praxis eher den kaufrechtlichen Teil des Vertrages. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf den in der Praxis weit überwiegenden Fall der Sachmängel. Zu Rechtsmängeln sei erwähnt, dass die Übertragung lastenfreien Eigentums nicht als Voraussetzung für die Abnahmereife angesehen wird, da die Erstreckung des Werkvertragsrechts auf die Pflicht zur lastenfreien Übereignung vertragstypisch nicht als geboten angesehen werden muss.116 Die lastenfreie Übereignung ist dem kaufrechtlichen Teil zuzuordnen. Ob die Rspr. dem zukünftig entgegentreten könnte, weil § 650u BGB dies hätte durch Einschränkung der Anwendbarkeit von § 633 Abs. 1 2. Alt. und Abs. 3 BGB auf den Bauträgervertrag bestätigen können, dies aber nicht tat, wird erst zu sehen sein. Jedenfalls die Praktikabilität spricht weiterhin für die Anwendung allein des Kaufrechts auf diesen Aspekt. Zu Rechtsmängeln ist ferner zu erwähnen, dass solche bei Erwerb von Wohnungseigentum durch Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung – je nach Erwerbsvertrag – begründet werden können, wenn sie abweichen von dem, was vertraglich vorgesehen war.117

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Hinsichtlich der Mängel am Sondereigentum ergeben sich keine Besonderheiten. Der einzelne Besteller hat seine Mängelrechte nach den Regeln des Werkvertragsrechts individuell geltend zu machen.118

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Er kann allerdings, dies ist hervorzuheben, die Gemeinschaft ermächtigen, sie zu verfolgen.119 Das kann sinnvoll sein, wenn Mängel vom Sonder- ins Gemeinschaftseigentum (oder umgekehrt) übergreifen.120. Es ist naturgemäß sehr häufig der Fall, dass die Folgen fehlerhafter Planung oder unfachmännischer Ausführung eines Ge114 BGH v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762, Rz. 33 und 34. 115 § 650u Abs. 1 S. 2 BGB, s.o. C Rz. 207a ff. 116 Vgl. Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, Stand 12.5.2017, § 640 Rz. 125 unter Verweis auf die abweichende Ansicht von Thode, NZBau 2002, 297, 301 f. 117 Schmidt in beck-online Großkommentar, BGB, Stand 1.6.2017, § 633 Rz. 147. 118 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006. 119 Dies geschieht im Wege gewillkürter Prozessstandschaft, BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, Rz. 27, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006; Reinelt, jurisPR-BGHZivilR, 20/2010, Anm. 1. 120 S.u. Rz. 94.

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werkes sich nicht auf eine Einheit beschränken, sondern sich wohnungsübergreifend zeigen (z.B. als sog. „Serienmängel“121) und/oder auch das Gemeinschaftseigentum berühren oder zumindest auf dieses ausstrahlen – ebenso wie umgekehrt. In solchen Fällen gemeinschaftlich vorzugehen kann aus Gründen der Effizienz sinnvoll sein, eine funktionierende Verwaltung und entsprechende Mehrheit in der Eigentümerversammlung vorausgesetzt.122 Die Verfolgung von Mängelrechten unterfällt bei Mängeln ohne jede Auswirkungen auf das Gemeinschaftseigentum allerdings nicht mehr ordnungsgemäßer Verwaltung, so dass das gemeinschaftliche Vorgehen auf Basis entsprechender Ermächtigung ausscheidet.123 bb) Mängel am Gemeinschaftseigentum (1) Gemeinschaftsbezogenheit Die Gemeinschaftsbezogenheit124 der werkvertraglichen Mängelrechte bei Män- 68 geln am Gemeinschaftseigentum ist eines der Charakteristiken des Bauträgervertrages, der Wohnungseigentum zum Gegenstand hat. Sie folgt, wie vorstehend zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits dargelegt,125 gleichermaßen aus der Notwendigkeit zur Abstimmung im Rahmen der gemeinschaftlichen Berechtigung am Gemeinschaftseigentum wie aus dem Erfordernis, den Bauträger vor Mehrbelastungen zu schützen, die aus widersprüchlichem Bestellerverhalten resultieren können.126 Aufgabe des Gemeinschaftsbezuges ist es allerdings „nur“, die Funktionsfähigkeit der 69 Rechtsfigur des „Wohnungseigentums“ zu sichern.127 Dazu bedarf es „so viel Gemeinschaftsbindung wie nötig“, bei gleichzeitig „so vielen Individualrechten wie möglich“.128 Es ergeben sich daher unterschiedliche Auswirkungen auf die Mängelrechte, abhän- 70 gig von ihrer Natur. So ist bei Minderung und kleinem Schadenersatz individuelles Vorgehen gar nicht zulässig (sog. „geborene“ Ausübungsbefugnis des Verbandes)129, denn diese Rechte würden, individuell geltend gemacht, zum Nacherfüllungsbegehren anderer Besteller oder der Gemeinschaft in Widerspruch treten und den Bauträ121 Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar, Stand 1.6.2017, § 10, Rz. 734. 122 Im weiteren dazu s.u. Rz. 94. 123 Vgl. Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar, Stand 1.6.2017, § 10, Rz. 734 ff. und 848 unter Hinweis darauf, dass diese Fälle der gewillkürten Prozessführung in der Rspr. noch nicht abschließend geklärt seien. 124 S.o. Rz. 13. 125 S.o. Rz. 38 ff. 126 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause = MDR 2015, 1055; s.o. Rz. 32. 127 Werner/Pastor, Rz. 474. 128 Weitnauer, ZfBR 1981, 109; vgl. auch Werner/Pastor, Rz. 474, dort Fn. 61. 129 Gemäß BGH v. 14.2.2014 – V ZR 100/13, MDR 2014, 397 ist der Verband „geboren“, also originär zuständig bei Verpflichtungen, die die Wohnungseigentümer im Außenverhältnis gleichermaßen treffen und nach der Interessenlage gemeinsames Vorgehen erfordern.

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ger potentiell doppelt belasten. Auch kann nur der Verband die Voraussetzungen für diese Ansprüche schaffen.130 71

Zu beachten ist aber, dass die Gemeinschaft, entscheidet sie sich für die Minderung und damit gegen die Nacherfüllung, beschließen kann, dass ein jedes Mitglied den nach Miteigentumsanteilen auf sich entfallenden Anteil am Gesamtminderungsbetrag individuell verfolgen möge. Der auf den einzelnen Besteller entfallende Minderungsanteil kann also gleichsam „freigegeben“ werden, so dass trotz „geborener“ Gemeinschaftskompetenz die Verfolgungszuständigkeit wieder den Mitgliedern zukommt.131 Das ist möglich, weil es dadurch zu keinen Konflikten kommt. Die Beschlussfassung über die Minderung schließt Nacherfüllungsbegehren aus. Und der Bauträger kann durch die „Rückermächtigung“ bestenfalls besser stehen, weil ggf. nicht alle Gemeinschaftsmitglieder ihren Anteil verfolgen werden.132

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Der WEG-rechtliche Eingriff in den Individualvertrag, der in der „geborenen“ Gemeinschaftszuständigkeit liegt, ist seit 2007, wie vorstehend zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits dargelegt, in § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbs. 1 WEG, gesetzlich normiert. Danach übt die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer „die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, …“.

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Dies fußt auf entsprechender Rechtsprechung des BGH.133 In der „Gemengelage“134, die für den Erwerb vom Bauträger „typisch“ sei, setze sich der Gemeinschaftsbezug gegenüber dem Grundsatz der Privatautonomie (in seiner Ausgestaltung des Rechts auf individuelle Ausübung und Durchsetzung der eigenen vertraglichen Ansprüche eines Bestellers) durch, soweit daran ein deutlich überwiegendes Interesse bestehe. Das Zusammentreffen der vertraglichen Herstellungsansprüche mit der Instandsetzungsverpflichtung der Wohnungseigentümer als Teil ordnungsgemäßer Verwaltung gem. § 21 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 2 WEG sowie der Gedanke des Schuldnerschutzes zugunsten des Bauträgers seien ausschlaggebend. Schon die Ersterstellung unterfalle daher der (gemeinschaftlichen) ordnungsgemäßen Verwaltung, ist also nicht „bauliche Änderung“ gem. § 22 WEG. Zudem dürfe, was vorstehend bereits Erwähnung fand, der Bauträger insgesamt nicht weitergehend einstehen müssen, als dies einem Vertragspartner gegenüber der Fall wäre.

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Die Gemeinschaftsbezogenheit erwächst danach aus eben diesem deutlich überwiegenden Interesse, die genannten Rechte des einzelnen Bestellers und damit die Privatautonomie zugunsten der Gemeinschaftsbindung einzuschränken. Bei der 130 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause = MDR 2015, 1055. 131 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 1983, 391. 132 Schlechter steht er bei den Kosten einer Mehrzahl an Einzelverfahren aufgrund der Degression von Anwalts- und Gerichtsgebühren. Das trifft ihn jedoch nur, soweit er berechtigten Forderungen erfolglos entgegentritt. 133 Vgl. die Verweise auf die ältere Rspr. in BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause Rz. 21, MDR 2015, 1055. 134 S.o. Rz. 58.

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Abnahme besteht diese Notwendigkeit, wie vorstehend ausgeführt, nach hier vertretener Auffassung noch nicht, bei der Entscheidung über die Minderung ebenso wie beim sog. kleinen Schadenersatz ist sie hingegen anerkannt.135 Neben Minderung und kleinem Schadenersatz, die zwingend gemeinschaftsbezo- 75 gen sind und daher nur vom Verband geltend gemacht werden können, gilt demgegenüber für den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB, den Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten gem. § 637 Abs. 1 BGB und den Anspruch auf Vorschusszahlung, § 637 Abs. 3 BGB, dass der Verband den Gemeinschaftsbezug herstellen und die Ausübung dieser Rechte „an sich ziehen“ kann (sog. „Vergemeinschaftung“; „gekorene Ausübungsbefugnis“).136 Dies geschieht als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss.137 Der Verband könne, so die Rspr. in Abgrenzung zu den geborenen Ausübungsbefugnissen, insoweit seine Zuständigkeit durch Beschluss herbeiführen, als „die Pflichtenerfüllung durch den Verband förderlich“ sei. Dabei bestehe ein Zugriffsermessen. Bei der Abgrenzung zur „geborenen“Ausübungsbefugnis sei eine wertende Betrachtung geboten.138 Bis zur Vergemeinschaftung kann der einzelne Besteller die Rechte individuell ver- 76 folgen. Diese Möglichkeit geht mit der Vergemeinschaftung unter.139 Mit der Vergemeinschaftung geht die Sachbefugnis auf die Gemeinschaft über. Die Gemeinschaft klagt in eigenem Namen, im Wege gesetzlicher Prozessstandschaft.140 Zur Vergemeinschaftung der Ansprüche auf Nacherfüllung, Ersatzvornahmekos- 77 ten und Vorschusszahlung gilt: Da die Verfolgung von Mängelrechten, die die Gemeinschaft an sich gezogen hat, Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung ist, liegt es in ihrer Natur, dass die Gemeinschaft dabei auch Position und Interessen einzelner Besteller zuwider handeln kann – und ggf. muss.141 Auf eben diese Konsequenz sei gesondert hingewiesen. Dass die Ersterstellung in 78 den Kompetenzbereich der gemeinschaftlichen Verwaltung fällt, bedeutet nicht nur, dass die Gemeinschaft die Option auf kollektivierte Verfolgung der Mängelrechte hat und per Mehrheitsbeschluss vorgehen kann (mit der Kehrseite der Beschrän135 136 137 138 139

S.o. Rz. 48 ff., 64. BGH v. 14.2.2014 – V ZR 100/13, MDR 2014, 397. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433. BGH v. 14.2.2014 – V ZR 100/13, MDR 2014, 397. Werner/Pastor, Rz. 493; der Übergang der Sachbefugnis durch Vergemeinschaftung ist nach Elzer, (http://www.oliverelzer.de/private/kkweg13.pdf, dort unter II. 2. b) bb)), prozessual ein Fall der Erledigung, sofern nicht gewillkürter Parteiwechsel erfolgt; a.A. OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389 und IMR 2010, 151 mit kritischer Anm. Wagner; seine Grenze findet dies in bereits titulierten Positionen, die dem Besteller bleiben, vgl. Werner/Pastor, Rz. 502; das Nämliche gilt für bereits erfolgreich herbeigeführte Anspruchsvoraussetzungen oder Voraussetzungen für die Ausübung von Gestaltungsrechten, Werner/Pastor, Rz. 502, ferner OLG Hamm v. 15.3.2011 – I-19 W 38/10, MDR 2011, 843. 140 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006. 141 In Fällen auf Null reduzierten Verwaltungsermessens.

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kungen für die individuelle Rechtsverfolgung des einzelnen Bestellers). Vielmehr ist die Gemeinschaft gesetzlich zu entsprechender ordnungsgemäßer Verwaltung verpflichtet, § 21 Abs. 5 Ziff. 2 WEG. Das einzelne Mitglied der Gemeinschaft hat (einklagbaren!) Anspruch darauf, § 21 Abs. 4 WEG.142 79

Mit anderen Worten: Im äußersten Fall kann ein einzelner Besteller die Gemeinschaft zwingen, Mängelrechte an sich zu ziehen und durchzusetzen, obwohl die Mehrheit es vorzöge, die Zuständigkeit bei den betroffenen Bestellern zu belassen.

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Solange allerdings nicht vergemeinschaftet wurde, unterliegt die individuelle Rechtsverfolgung keiner Beschränkung (mit Ausnahme natürlich der Unzuständigkeit der Besteller zur Ausübung des Minderungsrechts und zur Geltendmachung des Anspruches auf kleinen Schadenersatz, den Bereichen geborener Gemeinschaftszuständigkeit). Insbesondere ist die individuelle Verfolgung nicht auf Mängel am Gemeinschaftseigentum beschränkt, die das eigene Sondereigentum oder sonst eigene Interessen tatsächlich berühren.143 Es muss freilich bei den auf Zahlung gerichteten Ansprüchen (Ersatz der Mangelbeseitigungskosten oder Vorschuss) Zahlung an die Gemeinschaft begehrt werden,144 sofern nicht die Mängel bereits auf eigene Kosten behoben wurden oder eine ausdrücklich weitergehende Ermächtigung vorliegt. Denn nur so ist sichergestellt, dass das Geld der Gemeinschaft zufließt.145 Mehr kann der einzelne Besteller im Rahmen der Gemeinschaftsbindung ob der parallelen Ansprüche aller anderen nicht verlangen, sowohl zu deren als auch dem Schutz des Bauträgers.

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Der einzelne Besteller kann zudem dem Bauträger auch nach Vergemeinschaftung noch Frist zur Nacherfüllung setzen, um eine Rückabwicklung seines Vertrages vorzubereiten, jedenfalls sofern er dadurch nicht in Widerspruch zur kollektiven Rechtsverfolgung gerät.146

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Auch bleiben vor Vergemeinschaftung ergangene Aufforderungen zur Nacherfüllung und Fristsetzungen wirksam.147 Es bedarf keiner erneuten Vornahme durch den Verband. Er kann sich auf individuell bereits gesetzte Frist stützen.148 Ob sich der anwalt142 BGH v. 17.10.2014 – V ZR 9/14, MDR 2015, 108; mit der Maßgabe, dass Verwaltung ordnungsgemäß ist, wenn sie „dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht“, § 21 Abs. 4 Halbs. 2 WEG; der Anspruch nach § 21 Abs. 4 WEG ist also gerichtet auf fehlerfreien Ermessensgebrauch, wobei das Ermessen auf Null reduziert sein kann – die Blockade der notwendigen Beschlussfassung Verschulden vorausgesetzt, also sogar Schadensersatzverpflichtung begründen kann. 143 Pastor in Werner/Pastor, Rz. 476 m.w.N. 144 BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04 Rz. 45, MDR 2005, 1284. 145 BGH v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, MDR 2005, 1343. 146 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 = BauR 2010, 2100 zum alten Recht (§ 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.). 147 Anderes gilt für individuelle Maßnahmen nach Vergemeinschaftung, BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MDR 2013, 1510: sie sind wirkungslos. Anderes gilt ferner für individuelle Maßnahmen im Bereich geborener Verbandszuständigkeit. Sie sind ebenfalls wirkungslos. 148 OLG Hamm v. 15.3.2011 – I-19 W 38/10, MDR 2011, 843.

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liche Berater der Gemeinschaft freilich darauf verlässt oder nicht vorsorglich doch – von Fällen äußerster Eilbedürftigkeit abgesehen – für erneute Fristsetzung sorgt, ist eine andere Frage. Dies ist in der Praxis häufig bereits deshalb geboten, weil vorangegangenen Maßnahmen, die noch nicht anwaltlich begleitet waren, ein gerichtsfester Zugangsnachweis fehlt. Ferner kann der Besteller wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum ein selbstän- 83 diges Beweisverfahren in eigenem Namen führen.149 Dies selbst dann, wenn die infrage kommenden Mängelrechte nur gemeinschaftlich durchgesetzt werden können.150 Das mag er im Einzelfall erwägen, um mithilfe des Beweisergebnisses (oder auch allein durch den Eindruck des gerichtlichen Verfahrens) Überzeugungsarbeit gegenüber zögernder Gemeinschaft151 zu leisten. Fraglich ist hingegen, ob der Besteller einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 84 BGB wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegen Restkaufpreis aufrechnen kann oder ob es an der notwendigen Gegenseitigkeit fehlt, so dass „nur“ eine Umdeutung der Aufrechnungserklärung als Leistungsverweigerungsrecht in Betracht kommt. Das OLG Stuttgart hat dies für einen Fall entschieden, in dem einem Besteller Ansprüche, die die Gemeinschaft an sich gezogen hatte, von dieser abgetreten worden waren.152 Die Gemeinschaft sei nicht Rechtsinhaberin, auch nicht infolge der Vergemeinschaftung. Die Abtretung sei daher unwirksam. Kritisiert wird dies unter Hinweis darauf, dass der Entscheidung des BGH, auf die 85 das OLG Stuttgart sich stützte,153 auch zu entnehmen sei, dass die dort unwirksame Abtretung in eine wirksame Ermächtigung umgedeutet wurde.154 Zunächst trifft beides zu. Die Gemeinschaft wird mit Vergemeinschaftung nicht 86 Rechtsinhaberin der vergemeinschafteten Mängelrechte155, kann sie also nicht abtreten. Es kann in unwirksamer Abtretung aber die Erteilung einer Einziehungsermächtigung liegen. Im Ergebnis kommt es damit für die Aufrechnung darauf an, ob eine solche Er- 87 mächtigung für die Herbeiführung der Aufrechnungslage hinreichend wäre.156 Nach BGH v. 4.11.1982 – VII ZR53/82157 kann die Gemeinschaft den (zwingend gemeinschaftsbezogenen158) Minderungsanspruch „anteilig freigeben“, so dass die

149 150 151 152 153 154 155 156 157

BGH v. 20.6.2013 – VII ZR 71/11, MDR 2013, 1155. Werner/Pastor, Rz. 479. Genauer: gegenüber zögernder Mehrheit in der Eigentümerversammlung. OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, BauR 2012, 1961. BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NotBZ 2007, 208 = MDR 2007, 830. Werner/Pastor, Rz. 472. BGH v. 5.12.2014 – V ZR 5/14 Rz. 22, MDR 2015, 267. So Werner/Pastor, Rz. 472. MDR 1983, 391; diese Entscheidung zieht Werner/Pastor, Rz. 472 zur Begründung heran. 158 S.o. Rz. 13 und Rz. 57.

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Eigentümer (oder Besteller, je nach Durchführungsstadium159) den jeweils ihren Miteigentumsanteilen entsprechenden Anteil der Minderung individuell verfolgen können.160 Insoweit, also im Umfange dieser Quote an der Gesamtminderung, sollen diese dann auch aufrechnen können. In der bezogenen Entscheidung des OLG Stuttgart161 aber ging es nicht um solch „anteilige Freigabe“, sondern darum, dass ein der Gemeinschaftsbindung unterliegender Vorschussanspruch von einem Besteller geltend gemacht werden sollte, und zwar nicht quotal. Dazu trat das OLG Stuttgart der Vorinstanz entgegen, die auf Grundlage der zur Ermächtigung umgedeuteten unwirksamen Abtretung den ermächtigten Besteller berechtigt sah, Zahlung an sich zu fordern. Der Besteller könne demgegenüber Zahlung nur an die Gemeinschaft verlangen. Daher fehle es an Gegenseitigkeit mit der Restkaufpreisforderung. Das wird im Ergebnis zutreffen, aus den Gründen, die zur Gemeinschaftsbindung bei parallelen vertraglichen Ansprüchen desselben Inhalts gegen den Bauträger bereits erläutert wurden,162 ebenso wie aus den nachfolgenden Erwägungen. 88

Der Vorschussgläubiger ist dem Vorschussschuldner gegenüber verpflichtet, den Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu verwenden.163 Bei der Minderung wird von der Mangelbeseitigung aber gerade abgesehen. Die Minderung quotal den Eigentümern zuzuweisen führt daher nicht zu Konflikten.

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Wäre der Vorschuss aber (mangels Vergemeinschaftung oder danach kraft Einzugsermächtigung) für den Besteller aufrechenbar, wäre der Gemeinschaft die Liquidität und damit der gesetzliche Zweck dieses Anspruches vorenthalten, jedenfalls aber die Gemeinschaft mit dem Solvenzrisiko des aufrechnenden Bestellers belastet, obwohl der Bauträger den Vorschuss gezahlt hätte. Daher kann die Ermächtigung nichts daran ändern, dass der Vorschuss nur an die Gemeinschaft zu leisten ist und für den einzelnen Besteller eine Aufrechnungslage nicht entsteht. (2) Grenzen des Gemeinschaftsbezuges

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Der Geltendmachung durch den Verband entzogen sind die auf Rückabwicklung gerichteten Mängelrechte Rücktritt und großer Schadenersatz. Sie können ausschließlich von den Bestellern geltend gemacht werden.164

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Zudem steht die Vergemeinschaftung nicht der Ausübung von Zurückbehaltungsrechten durch einzelne Besteller wegen der „vergemeinschafteten“ Mängel ent159 160 161 162 163

Zur sog. werdenden Eigentümergemeinschaft s.u. Rz. 106 ff. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 1983, 391. OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, BauR 2012, 1961. Vgl. o. Rz. 9 und 81. Er hat nach Abschluss der Selbstvornahme über den Vorschuss abzurechnen; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 637 Rz. 86; nicht oder nicht vollständig zur Mangelbeseitigung eingesetzter Vorschuss ist zurückzuzahlen, BGH v. 14.1.2010 – VII ZR 108/08, MDR 2010, 379 = BauR 2010, 1614. 164 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 = BauR 2010, 2100; Motzke/Bauer/ Seewald/Busz, § 15, Rz. 36 und Rz. 56; es sei aber nicht ausgeschlossen, dass § 242 BGB im Einzelfall entgegenstehen könne, vgl. Werner/Pastor, Rz. 475.

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gegen. Denn würde das Zurückbehaltungsrecht durch Vergemeinschaftung erlischen, würde dies vollständigen Rechtsverlust des einzelnen Bestellers bedeuten. Das aber, so z.B. das OLG Düsseldorf, könne nicht Sinn der Rechtsprechung zu Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft und zur Gemeinschaftsbezogenheit der Mängelrechte sein.165 Fraglich ist aber die Höhe, in der zurückbehalten werden darf. Dazu wird vertreten, 92 sie sei nach § 242 BGB (entsprechend Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit) zu bestimmen und an der jeweiligen Mithaftungsquote zu orientieren.166 Könne jeder Besteller bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum den berechtigten Einbehalt auf Grundlage der vollen Mangelbeseitigungskosten bemessen, entzöge das dem Bauträger durch den Additionseffekt Liquidität in unbilligem Umfange.167 Demgegenüber hat das OLG Stuttgart entschieden, solange nur ein Besteller entspre- 93 chendes Leistungsverweigerungsrecht geltend mache, könne dies mit vollem Druckzuschlag geschehen.168 Träfen aber Leistungsverweigerungsrechte mehrerer Besteller aufeinander, sei die Druckfunktion hingegen „in aller Regel erreicht, wenn jeder den Werklohn nur anteilig mit einem geringen Zuschlag“ geltend mache.169 Ein allein gegen den Veräußerer vorgehender Besteller solle aber nicht schlechter stehen, als ein Bauherr gegenüber einem Bauunternehmer.170 Dazu käme es aber automatisch, wenn ihm weitere Besteller in individualvertraglicher Zurückbehaltungshöhe beiträten. Der Schutz des Bauträgers vor Mehrbelastung macht die Zurückbehaltungs-Obergrenze daher – in der Abwägung – erforderlich. Insofern wäre es wohl umgekehrt genauer formuliert: Der Bauträger soll nicht besser stehen, d.h. keinen Vorteil daraus haben, dass nur ein Besteller oder nur ein Teil der Besteller auf §§ 641 Abs. 3 bzw. 320 BGB rekurriert. Sind es mehrere, muss der einzelne aufgrund der Gemeinschaftsbezogenheit (hier: des Schuldnerschutzes)171 zurückstehen. cc) Sonderfall „übergreifender“ Mängel oder Mangelursachen Es ist vorstehend bereits angesprochen, dass Mängel, Mangelursachen und Mangel- 94 folgen sich selten auf das Sonder- oder auf das Gemeinschaftseigentum beschränken. Zum einen ist die einzelne Sondereigentumseinheit von Gemeinschaftseigentum „durchzogen“.172 Zum anderen richten sich naturgemäß bauliche Zusammenhänge ebenso wenig wie die Ausbreitung von Mängeln und Mangelfolgen nach der WEGrechtlichen Zweiteilung in Sonder- und Gemeinschaftseigentum.

165 OLG Düsseldorf v. 2.3.2010 – 21 W 8/10, BauR 2010, 1111. 166 Werner/Pastor, Rz. 482 m.w.N. 167 BGH v. 10.11.1983 – VII ZR 373/82, MDR 1984, 480 = NJW 1984, 725; die Frage, wie/in welcher Höhe das Leistungsverweigerungsrecht zu beschränken sei, musste hier nicht entschieden werden. 168 OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, BauR 2012, 1961. 169 OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, BauR 2012, 1961. 170 Werner/Pastor, Rz. 483. 171 Vgl. BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, Rz. 21, NotBZ 2016, 30 m. Anm. Krause, MDR 2015, 1055. 172 S.o. Rz. 41.

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In Fällen solch „übergreifender“ Mängel bedarf es der Koordinierung bei Verfolgung der Mängelrechte. Rechtlich zwingend ist sie nicht, aber in der Praxis oft geboten. Als Beispiele seien wiederum der Fußbodenaufbau oder das Leitungssystem der Zentralheizung genannt. Mit der kollektiven Verfolgung der Mängelrechte an der Grenze zum Sondereigentum innezuhalten und den einzelnen Besteller in Bezug auf sein (zukünftiges) Sondereigentum auf individuelles Vorgehen zu verweisen, ist i.d.R. bautechnisch nicht praktikabel und damit auch verfahrens- und kostenseitig nicht sinnvoll. Zum einen ist getrenntes Vorgehen faktisch aufwendiger und schlicht teurer, zum anderen lassen sich Mängel an den Schnittstellen oft gar nicht isoliert nur im Gemeinschafts- oder im Sondereigentum beheben.

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Zudem wird der Bauträger im Mängelprozess die Sachbefugnis der Gemeinschaft, soweit die Mängel ins Sondereigentum „ausstrahlen“ (bzw. die des Wohnungseigentümers/Bestellers im umgekehrten Fall), bestreiten.

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Es wird sich daher in der Praxis häufig, wenn nicht regelmäßig aufdrängen, die Auswirkungen fehlerhafter Bauleistung auf das Sondereigentum in eine „sowieso“ erfolgende kollektive Verfolgung von Mängelrechten in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum einzubeziehen (oder umgekehrt, abhängig davon, wo der Mangel seinen Schwerpunkt hat) und den Mängelprozess einheitlich zu führen.

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Die (teilweise) fehlende Sachbefugnis wird ausgeräumt, indem der Anspruchsinhaber oder Ausübungsbefugte den Prozessführenden ermächtigt und dieser den Prozess im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft führt.173 Das ist – mit Maßgabe des nachstehend Ausgeführten – im Grundsatz in allen Konstellationen, die sich im jeweiligen Einzelfall als sachgerecht oder mehrheitsfähig erweisen, möglich.174 So kann die Gemeinschaft einzelne Wohnungseigentümer bzw. Besteller zur Geltendmachung und Durchsetzung originär („geboren“) gemeinschaftsbezogener oder vergemeinschafteter Rechte ermächtigen, ebenso wie der einzelne Wohnungseigentümer (oder Besteller) die Gemeinschaft oder andere WEG-Mitglieder (oder Besteller)175 zur Verfolgung von Mängelrechten wegen Mängeln an seinem Sondereigentums ermächtigen kann.176

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Die Mitglieder der Gemeinschaft oder Besteller177 haben daher alle Möglichkeiten, im Einzelfall abzuwägen und über den vorzugswürdigen Weg der Anspruchsverfolgung nach Praktikabilität zu entscheiden, wobei darauf zu achten ist, dass der in Bezug auf Mängel am Gemeinschaftseigentum Ermächtigte (ebenso wie der ohne 173 Im Bereich vergemeinschafteter Mängelrechte agiert die Gemeinschaft demgegenüber heute in gesetzlicher Prozessstandschaft; grundlegend: BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006; ferner Werner/Pastor, Rz. 471; Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand 18.9.2016, § 633 Rz. 221. 174 Vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand 18.9.2016, § 633 Rz. 221. 175 Zur sog. „werdenden Eigentümergemeinschaft“ s.u. Rz. 106 ff.; es ist allerdings nicht ersichtlich, dass der Besteller, um wirksam ermächtigen oder ermächtigt werden zu können, formal bereits „werdender Eigentümer“ sein muss. 176 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, Rz. 25 und Rz. 27, MDR 2008, 485. 177 S.u. Rz. 106 ff.

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III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer

Vergemeinschaftung originär Befugte) bei auf Zahlung gerichteten Mängelansprüchen nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann.178 Fraglich ist, wo die Möglichkeiten, Rechte wegen Mängeln am Gemeinschafts- und 100 an Sondereigentum zu verknüpfen, rechtlich ihre Grenzen finden. Einigkeit besteht darüber, dass ein enger Maßstab nicht anzulegen ist.179 Der Bereich ordnungsgemäßer Verwaltung dürfte aber verlassen sein, wenn der Verband vorgeht180, obwohl das Gemeinschaftseigentum nicht oder nur am Rande betroffen ist. Die genaue Grenze zu unzulässigem Vorgehen der Gemeinschaft in Bezug auf das Sondereigentum ist aber noch nicht gezogen.181 Entschieden ist bisher, dass „jedenfalls“ Ansprüche in „engem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums“ und „bei eigenem schutzwürdigen Interesse, sie durchzusetzen“ auf diesem Wege verfolgt werden können.182 Ist der notwendige Bezug zu ordnungsgemäßer Verwaltung danach nicht gegeben, dürfte entsprechendes Vorgehen der Gemeinschaft nur noch bei Einstimmigkeit in Betracht kommen.

III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer 1. Rechtliche Wirkungen des Gemeinschaftsbezuges bereits vor Entstehung der Gemeinschaft Bisher sind Aufeinandertreffen und Zusammenwirken von Bauträgervertrag und 101 Wohnungseigentumsrecht dargestellt worden. Die Gemeinschaft besteht aber nicht a priori. Auch wird der Hersteller nicht bereits durch Abschluss seines Erwerbsvertrages Mitglied. Die Gemeinschaft entsteht erst, wenn der erste Besteller neben dem Bauträger als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.183 Auch die weiteren Besteller werden erst mit ihrer jeweiligen Eintragung im Grundbuch – dem Begriff „Wohnungseigentumsgemeinschaft“ entsprechend – Mitglied der Gemeinschaft. Bis aber ein Besteller nach Beurkundung des Bauträgervertrages Eigentümer der er- 102 worbenen Wohnung wird, also die Umschreibung im Grundbuch gem. § 873 Abs. 1 Halbs. 2 BGB erfolgt, vergeht regelmäßig erhebliche Zeit. In diesen Zeitraum fällt zudem der wesentliche Teil der Vertragsdurchführung, denn die Eigentumsumschreibung erfolgt erst nach vollständiger oder jedenfalls ganz überwiegender184 Kaufpreiszahlung, die wiederum Erbringung der Bauleistungen185 voraussetzt. Könnten (und 178 BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 300/04 Rz. 45, MDR 2005, 1284. 179 Vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633 Rz. 221 a.E. 180 D.h., wenn die Mängelrechte wegen der Auswirkungen auf das Gemeinschaftseigentum vergemeinschaftet werden und die Gemeinschaft sich im Hinblick auf das Sondereigentum ermächtigen lässt. 181 Ausdrücklich offen gelassen von BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006. 182 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, Rz. 27; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633 Rz. 221. 183 Kral in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 8 WEG Rz. 41. 184 OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 35/14, IBR 2015, 310. 185 Gem. dem Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

müssten) die einzelnen Besteller ihre Rechte aus dem Bauträgervertrag (bei Mängeln der Bauleistung also nach Bauvertragsrecht) daher (noch) ohne wohnungseigentumsrechtliche Bindung verfolgen, solange sie nicht Eigentümer und daher noch nicht Mitglied der Gemeinschaft sind oder diese noch gar nicht entstanden ist, wäre der Gemeinschaftsbezug ein „stumpfes Schwert“. 103

Oftmals sind es zudem gerade Mängelsachverhalte, die die Eigentumsumschreibung und damit den Eintritt in die Gemeinschaft verzögern. Denn sind Bauträger und Besteller uneins über Vorliegen und Umfang gerügter Mängel, gleich ob vor, bei oder nach Übergabe,186 und hält der Besteller entsprechend Zahlungen zurück, wird der Bauträger der Umschreibung nicht zustimmen.187 Finden die Parteien nicht zu einer Einigung, wird gerichtlich entweder über die Frage gestritten, ob und in welchem Umfange dem Besteller mängelbedingt ein Zurückbehaltungsrecht zusteht oder der offene Restkaufpreis durch Aufrechnung auf Zahlung gerichteter Gegenrechte erloschen ist. Da die Umschreibung erst gegen Zahlung der letzten Rate erfolgt,188 kommt es im erstgenannten Fall (Zurückbehaltungsrecht) i.d.R. auf absehbare Zeit nicht zur Umschreibung und auch im zweiten Fall (Aufrechnung) gelangt der Besteller erst als Eigentümer ins Grundbuch, wenn der Streit über die wechselseitigen Forderungen beigelegt oder entschieden ist, da der Notar den Antrag auf Umschreibung nicht allein auf käuferseitige Anzeige vollständiger Kaufpreistilgung stellt.189

104

Aber auch ohne solche Störungen ist der Besteller in der entscheidenden Phase der Vertragsdurchführung, nämlich der Bauerrichtung und Fertigstellung, eben noch nicht Eigentümer.

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Die Eigentümergemeinschaft ist also – jedenfalls zunächst – (auch dann noch, wenn bereits entstanden) nicht identisch mit dem Kreis der Besteller.190 Es ist aber, wie vorstehend dargelegt, die Wohnungseigentumsgemeinschaft, die (gegenüber ihren Mitgliedern) zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums und, als deren Bestandteil, zur mangelfreien Ersterrichtung verpflichtet ist.191

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Zur Überbrückung dieser „Vorlaufzeit“ dient die sog. „werdende Wohnungseigentumsgemeinschaft“. Da, wie gesagt, nach einhelliger Auffassung die (echte) Woh186 Übergabe erfolgt in der Regel bereits bei Bezugsfertigkeit, also vor vollständiger Fertigstellung, vgl. § 3 Abs. 2 Ziff. 2 MaBV. 187 Die Verweigerung der Zustimmung zur Umschreibung kann aber gegen Treu und Glauben verstoßen, insb. bei „verhältnismäßiger Geringfügigkeit“ des einbehaltenen Teils, vgl. OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 35/14, http://openjur.de/u/836241.html. Aber auch in solchen Fällen akzeptieren die Bauträger dies in der Praxis oft erst auf gerichtlichen Druck hin. 188 Vgl. Musterverträge (Wohnungseigentum), Anhang I und II, dort jew. § 10 Abs. 2 S. 2. 189 Vgl. Musterverträge (Wohnungseigentum), Anhang I und II, dort jew. § 10 Abs. 2 S. 2. 190 Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 10 Rz. 810. 191 St. Rspr., BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, Rz. 6 und 24, NotBZ 2016, 139 m. Anm. Krause = MDR 2016, 147; s.o. Rz. 37 und Rz. 58; freilich nicht zu verwechseln mit der Vertragspflicht des Bauträgers ggü. dem Besteller auf Herstellung, d.h. Erbringung der Bauleistung.

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III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer

nungseigentumsgemeinschaft noch nicht mit Teilung gem. § 8 WEG entsteht, sondern erst, wenn der erste Besteller neben dem teilenden Eigentümer (dem Bauträger) als weiterer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen ist,192 ist heute gefestigt, dass zur Vorverlagerung ihrer rechtlichen Wirkungen das WEG – in analoger Anwendung – bereits für die „werdende“ Wohnungseigentümergemeinschaft gilt.193 Jedenfalls im Innenverhältnis zwischen teilendem Eigentümer (dem Bauträger) und 107 den (Erst-)Bestellern sei, so der BGH, eine vorverlagerte Anwendung des WEG geboten, sobald die Besteller194 eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition besitzen und infolge des vertraglich vereinbarten Übergangs von Lasten und Nutzungen der Wohnung ein berechtigtes Interesse daran haben, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben.195 Beides sei anzunehmen, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungs- 108 eigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Besteller übergegangen ist. Infolgedessen könne der „werdende Wohnungseigentümer“196 einerseits die Mitwirkungsrechte ausüben. Andererseits trage nur er gem. § 16 Abs. 2 WEG die Kosten und Lasten. Der teilende Eigentümer hafte nicht gesamtschuldnerisch.197 Mit anderen Worten: Ab Übergabe der Wohnung an den Besteller wird er woh- 109 nungseigentumsrechtlich als Mitglied der Gemeinschaft behandelt. Von diesem Zeitpunkt an kommen somit auch alle dargestellten wohnungseigentumsrechtlichen Auswirkungen auf den Bauträgervertrag zum Tragen. Die Auflassungsvormerkung ist zu diesem Zeitpunkt regelmäßig lange eingetragen, da der Bauträger vor ihrem Eintrag keine Zahlungen entgegennehmen darf, § 3 Abs. 1 Ziff. 2 MaBV. Die „echte“ Wohnungseigentumsgemeinschaft entsteht sodann, sobald der erste 110 Besteller neben dem Bauträger als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Nach hergebrachter Vorstellung endet damit die werdende Gemeinschaft.198 Darauf kommt es für die Wirkungen des wohnungseigentumsrechtlichen Gemeinschaftsbezuges jedoch aus dem genannten Grund faktisch nicht an, und zwar für den Bauträgervertrag weder bzgl. der Mitglieder der „werdenden Gemeinschaft“ noch, wie

192 Kral in Beck’scher Online-Kommentar, Stand 1.6.2017, § 8 Rz. 41. 193 St. Rspr., BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, MDR 2016, 264 = IMR 2016, 114. 194 Die Entscheidung BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15 nennt sie „Käufer“, die Literatur vor der Baurechtsreform überwiegend „Erwerber“. Mit dem neuen § 650u BGB ist die Terminologie zugunsten des „Bauträgers“ und des „Bestellers“ geklärt. 195 BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, Rz. 11, MDR 2016, 264 = IMR 2016, 114. 196 „Werdender Wohnungseigentümer“ oder auch „Wohnungseigentumsanwärter“, vgl. Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 10 Rz. 74 m.w.N. 197 Rz. 11 der Entscheidung, BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, MDR 2016, 264 = IMR 2016, 114. 198 Kral in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 8 Rz. 42.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

nachstehend ausgeführt wird199, für die Besteller, die auch dieses Stadium noch nicht erreicht haben oder gar durch Weiterveräußerung schon wieder ausgeschieden sind. Denn die Vorwirkungen des Verbandsrechts auf die Besteller als Mitglieder der „werdenden Gemeinschaft“ bleiben bestehen.200 111

Der Kreis der Vertragspartner des Bauträgers ist also mit dem der Mitglieder der Wohnungseigentumsgemeinschaft nicht identisch, auch nicht mit dem der Mitglieder der „werdenden Gemeinschaft“.201 An der Anwendung der WEG-rechtlichen Implikationen auf den Bauträgervertrag ändert das jedoch nichts, sobald die Sondereigentumseinheit übergeben ist. 2. Wirkungen des Gemeinschaftsbezuges vor Entstehung der und parallel zur werdenden Gemeinschaft?

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Fraglich ist, was vor Besitzübergang (Übergabe) gilt, also wenn der Besteller nach der Rspr. des BGH noch kein werdender Eigentümer ist. Das ist in zwei Konstellationen denkbar. Zum einen, solange noch gar kein Besteller Besitz erlangt hat, es also die werdende Gemeinschaft entsprechend der Kriterien der Rspr. noch nicht gibt. Zum anderen neben der werdenden, bzw., sobald der erste Besteller als Eigentümer eingetragen ist, neben der „echten“ Wohnungseigentumsgemeinschaft.

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Aus Sicht der Praxis scheint es, dass Streitigkeiten zwischen Bauträger und Besteller der ersten Kategorie selten sind. Es ist natürlich möglich (und u.U. sogar geboten), als Besteller frühzeitig zu intervenieren, erweisen sich die Bauleistungen von Beginn an als von nicht akzeptabler Qualität. Der weit häufigere Fall ist aber, dass die Parteien des Bauträgervertrages erst im Zusammenhang mit der Übergabe beginnen, über Mängel zu streiten.202 Der in der Praxis „klassische“ Fall ist sodann die Auseinandersetzung um die (i.d.R.) nach Übergabe fällig werdenden Schlussraten203 gem. § 13 Abs. 2 Ziff. 2 MaBV, Spiegelstrich 11 (nach Ausführung der Fassadenarbeiten) und 12 (bei vollständiger Fertigstellung) einerseits gegenüber den Mängelrechten andererseits.

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Ist der Besteller noch kein werdender Eigentümer, gilt § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG für ihn nicht, weder unmittelbar noch analog. Das ist in beiden genannten Fällen204 der Fall. Gleichwohl soll er seine individualvertraglichen Rechte insoweit bereits nicht 199 200 201 202

S.u. Rz. 114. Kral in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 8 Rz. 42 m.w.N. Kral in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 8 Rz. 42. Vorher wird der Bauträger zudem zum einen versuchen, den Zutritt zur Baustelle zu kontrollieren, zum anderen Mängelrügen mit dem Einwand begegnen, der gerügte Zustand sei dem (entsprechend geringen) Bautenstand geschuldet und werde bei Übergabe selbstverständlich behoben sein. 203 Dem Besteller wird in diesem Fall oft vorgehalten, er „finde“ so lange Mängel, wie nötig, um die Rate nicht zahlen zu müssen, dem Bauträger hingegen, ihn verlasse zum Projektende die Motivation, seine Leistungen gehörig zu Ende zu führen. 204 Fall A: Werdende Gemeinschaft noch nicht entstanden (also noch keine Wohnung übergeben) sowie Fall B: Besteller mangels Übergabe seiner Wohnung noch nicht im Kreis der „werdenden Eigentümer“.

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III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer

verfolgen dürfen, als er dies auch als echtes oder werdendes Mitglied der Gemeinschaft nicht könnte.205 Dies soll gleichermaßen für den aus der Gemeinschaft wieder ausgeschiedenen Besteller gelten.206 Ihnen fehle die Ausübungsbefugnis, da die ordnungsgemäße Errichtung (die Mangelbeseitigung eingeschlossen) Aufgabe der Gemeinschaft sei, unabhängig von ihrem Mitgliederbestand,207 Da die Ausübungsbeschränkungen mit der Bindung im Innenverhältnis der Ge- 115 meinschaftsmitglieder untereinander begründet werden und seit 2007 ihre Rechtsgrundlage im WEG (§ 10 Abs. 6 Satz 3) finden, mag der Einbezug der „noch nicht ‚werdenden‘“ ebenso wie der bereits wieder ausgeschiedenen Mitglieder zunächst irritieren. Diese beiden aber von den Wirkungen des Gemeinschaftsbezuges auszunehmen wäre schlicht nicht praktikabel. Die Verschränkung von Gemeinschaftsbezug und Bauvertragsrecht208 macht faktisch nur Sinn, wenn sie – weil es sich eben um den Erwerb von Wohnungseigentum handelt – „durchgehalten“ wird und nicht in den genannten Früh- bzw. Spätstadien anderes gilt, was den Gemeinschaftsbezug und seine Funktion unterlaufen würde. Nachdem aber § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG ausdrücklich Rechte und Pflichten „der 116 Wohnungseigentümer“ adressiert, unternimmt die Rspr. zur Begründung dieser Ausweitung den „Kunstgriff“, der Erwerbsvertrag werde bereits mit dieser Beschränkung begründet.209 Die Ausübungsbeschränkungen des einzelnen seien „dem jeweiligen Vertrag immanent“. Deshalb liege es „auf der Hand“, dass die Befugnis zur Vergemeinschaftung nicht davon abhängen könne, ob es weitere gleichgerichtete Ansprüche außerhalb des Verbandes gebe. Die Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft überlagere auch in derartigen Konstellationen die individuelle Rechtsverfolgungskompetenz des Einzelnen.210 Wie gesagt, an dem Ergebnis dürfte in der Sache kein Weg vorbeiführen. Auch ist die 117 Position des BGH nicht neu. Bereits 1979211 entschied er, dass die Einschränkung in der Rechteausübung dem individuellen Erwerbsvertrag „nach der Natur der Sache, eben ihrer „Bezogenheit“ auf das gemeinschaftliche Eigentum, von Anfang an eigen“ sei. Ob die Begründung aber über den unzweideutigen Wortlaut des 2007 in Kraft getre- 118 tenen § 10 Abs. 6 WEG, der nur die (echten) Wohnungseigentümer nennt, dauerhaft hinweghilft, wird vermutlich erst zu sehen sein.212 205 206 207 208 209

BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = BauR 2010, 774. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = BauR 2010, 774. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, Rz. 15, MDR 2010, 433 = BauR 2010, 774. In dieser Terminologie seit der Baurechtsreform, s.o. Rz. 40. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, Rz. 15, MDR 2010, 433 = BauR 2010, 774, unter Verweis auf Wenzel in Bärmann, WEG, nach § 10 Rz. 31 und Riecke/Schmid/Elzer, WEG, § 10 Rz. 428. 210 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, Rz. 15, MDR 2010, 433 = BauR 2010, 774. 211 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/79 Rz. 24, MDR 1, 979. 212 Kritiker sehen die Voraussetzungen für Richterrecht nicht gegeben. Zudem könne der Bauträger ohne weiteres die Vorverlagerung des Gemeinschaftsbezuges vertraglich her-

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

3. Zusammenfassung: Vor- und Nachwirkungen des Gemeinschaftsbezuges 119

Dem Bauträgervertrag über Wohnungseigentum als solchem ist die „Bezogenheit“ auf Gemeinschaftseigentum und dessen Verwaltung nach dem Mehrheitsprinzip bereits „eigen“, „immanent“ oder auch „inhärent“. Daher finden die dargestellten Grundsätze zu den Ausübungsbefugnissen der Mängelrechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum bereits Anwendung, sobald die sog. „werdende“ Gemeinschaft entstanden ist. Das gilt unabhängig davon, ob der einzelne Besteller schon oder noch an ihr teilhat. 4. Nachzügler, Folgekäufer/Zweiterwerber

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Als Folgekäufer oder Zweiterwerber213 wird bezeichnet, wer nicht bereits (als Besteller) im Rahmen des Bauträgervertriebs mit dem Bauträger schließt, sondern erst nachfolgend, mit dem Besteller oder einem Zwischenkäufer. Das kann zum Zeitpunkt unterschiedlicher Durchführungsstadien des vorangehenden Bauträgervertrages erfolgen, nämlich bevor der Besteller werdender Eigentümer wurde, nachdem er werdender aber bevor er Eigentümer wurde oder schließlich nach Eigentumsumschreibung,214 Zu unterscheiden ist demgegenüber der sog. Nachzügler. Dieser ist (untechnisch) „Erstkäufer“, also „Erstbesteller“ und als solcher Vertragspartner des Bauträgers, bei allerdings (in Relation zur Bauerrichtung) spätem Vertragsschluss, etwa mit oder gar nach Fertigstellung.215 Ungeachtet der dann gegebenen sachlichen Nähe des Geschäftes zum Kauf kommt der Nachzügler, so die Rspr., in den Genuss des Bauträgerrechts und insb. der werkvertragliche Mängelrechte, wenn die Fertigstellung nicht mehr als maximal „ungefähr drei Jahre“ zurückliegt.216 Und Versuche, ihn formularmäßig an bereits früher erfolgte Abnahmen des Gemeinschaftseigentums zu binden, die Mängelverjährungsfristen also (zugunsten des Bauträgers) zu synchronisieren, scheitern.217 Weil der Nachzügler rechtlich als Besteller (und nicht als reiner Käufer) behandelt wird, gelten für ihn und seinen Ein-

213

214

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stellen, vgl. Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 10 Rz. 49 m.w.N. zu den kritischen Stimmen, die indessen für die Praxis überholt seien. Auch „Wohnungseigentumsanwärter“, vgl. Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 10 Rz. 74 m.w.N. Der Begriff „Zweiterwerber“ kann dinglich und damit im hiesigen Zusammenhang falsch verstanden werden, so dass die Bezeichnung als „Folge“- oder, nachfolgend, „Zwischenkäufer“ hier bevorzugt wird, wobei auch „Kauf“ im Einzelfall rechtlich nicht zwingend zutrifft. Terminologisch korrekt ist er nur im letztgenannten Fall Zweiterwerber. In den beiden erstgenannten Fällen erwirbt er das Eigentum originär vom Bauträger, ist also in dinglicher Hinsicht als „Folge-“ oder „Zwischenkäufer“ hier Ersterwerber BGH v. 24.7.2015 – V ZR 275/14, Rz. 14, MDR 2015, 1171. S.o. A Rz. 17 ff., ferner C Rz. 176 f. und C Rz. 207o. BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, IBR 2016, 288; vgl. auch Cramer/Cziupka, RNotZ 2016, 289. S.o. C Rz. 207o.

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III. Werdende Gemeinschaft, Nachzügler und Folgekäufer

tritt in die Gemeinschaft auch im Übrigen, insb. auch hinsichtlich seiner Bindung an „Vergemeinschaftungs“-Beschlüsse218, keine Besonderheiten.219 Ob er noch „werdender“ Wohnungseigentümer220 wird oder unmittelbar in die bereits entstandene Eigentümergemeinschaft einrückt, hängt von den zeitlichen Abläufen ab. Ist die Gemeinschaft bereits entstanden, wenn er Besitz erlangt, entfällt der „Zwischenschritt“. Anders als der Nachzügler ist der Folgekäufer nicht vertraglich mit dem Bauträger 121 verbunden. Auch er wird erst mit Eigentumserwerb durch Eintragung ins Grundbuch Mitglied der Wohnungseigentumsgemeinschaft. Anders als der Besteller als Partei des ersten Erwerbsvertrages221 wird er aber nicht bereits vorgelagert „werdendes“ Mitglied der Gemeinschaft, da diese Stellung bei Erstgenanntem verbleibt.222 Ihr Übergang auf den Folgekäufer ergebe sich, so die Rechtsprechung, rechtlich nicht aus dem Gemeinschaftsbezug. Die Interessen, die der Vorverlagerung der wohnungseigentumsrechtlichen Bindung zugrunde lägen, seien durch die analoge Anwendung des WEG auf den Besteller (als Partei des ersten Erwerbsvertrages) gewahrt, und zwar auch im Falle von Folgeverträgen. Auch sprächen ansonsten auftretende gravierende Folgeprobleme gegen das Auswechseln des werdenden Eigentümers (Folgekäufer in Ersetzung des Bestellers).223 Die „Publizität“ der Stellung als werdender Eigentümer sei einer dieser Aspekte. Außerdem ließen sich die Punkte, die ein Interesse des Zweitkäufers an der Mitgliedschaft im Verband begründen könnten, durch entsprechende Vertragsgestaltung des Folgevertrages, also privatautonom regeln.224 Mit anderen Worten: Der Besteller, der weiterveräußert, bevor er Eigentum erwirbt, bleibt in der Rolle des Mitglieds der „werdenden Gemeinschaft“, bis der Folgekäufer im Grundbuch eingetragen ist. Er wird die daraus resultierenden Pflichten und Obliegenheiten im Rahmen seiner vertraglichen Verpflichtungen dem Folgekäufer gegenüber wahrzunehmen haben. Und er sollte bei der Vertragsgestaltung entsprechend Vorsorge treffen. Hinzu kommt ein Weiteres: Ansprüche gegen den Bauträger auf Mangelbeseitigung 122 (oder Ersterrichtung) kann der Folgekäufer nur durch Abtretung erlangen. Stehen dem Besteller oder einem weiteren „Zwischenkäufer“ noch unverjährte Ansprüche gegen den Bauträger zu, wird entsprechende Abtretung in der Regel vorgesehen werden. Zudem wird aber angenommen, dass der Folgekäufer auch ohne Zession von seinem Vertragspartner stillschweigend zur Verfolgung diesem noch zustehender Rechte

218 S.o. Rz. 13. 219 Wobei in der Praxis gerade die Mängelrechte von Nachzüglern ob deren späten Verjährungsendes für die Gemeinschaft von Interesse sind. 220 S.o. Rz. 108. 221 Und damit auch der Nachzügler, s.o. Rz. 120. 222 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 275/14, Rz. 11 ff., MDR 2015, 1171; vgl. auch Falkner in beckOnline Großkommentar, Stand 1.7.2017, § 10 WEG Rz. 78 ff. 223 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 275/14, Rz. 16 ff., MDR 2015, 1171. 224 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 275/14, Rz. 19 ff., MDR 2015, 1171.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

ermächtigt ist, da dies auf Grundlage „seines“ Erwerbsvertrages inhaltlich nunmehr primär in seinem Interesse liege.225 123

Dass der Folgekäufer aus abgetretenem Recht oder kraft Ermächtigung nicht „mehr“ fordern kann, als es sein Vertragspartner konnte (oder noch kann), versteht sich von selbst. Damit wäre mittelbar die „Erstreckung“ der Gemeinschaftsbindung auch auf ihn gegeben. Sie „schlüge“ insofern auf ihn „durch“, freilich mit dem Nachteil, dass er sich, solange er noch kein Mitglied der (echten) Gemeinschaft ist, an der gemeinschaftlichen Willensbildung und Beschlussfassung nicht beteiligen kann.226

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Fraglich ist aber, ob der Umstand, dass Rechte auch im Wege der Ermächtigung nur im Rahmen ihres Bestandes verfolgt werden können, zugleich eine Bindung des ermächtigten Folgekäufers an Beschlüsse der (werdenden) Eigentümerversammlung impliziert. Diese Frage ist noch nicht abschließend geklärt. In keinem Falle werden Beschlüsse „zulasten Dritter“, hier konkret zulasten des Folgekäufers, diesen binden.227 Vorliegend ist dieser Themenkreis nur von Bedeutung, soweit er sich auf den Bauträgervertrag auswirkt. Das tut er insofern, als der Besteller seinem Folgekäufer gegenüber jedenfalls aus vertraglicher Nebenpflicht schulden dürfte, noch bestehenden Mängelrechten gegen den Bauträger, die dem Folgekäufer zugutekommen sollen, auch zur Durchsetzung zu verhelfen. Daher ist sorgfältige und vollständige Regelung des Innenverhältnisses zwischen Besteller und Folgekäufer im Zeitraum bis zur Eigentumsumschreibung auf den Folgekäufer ratsam.

IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum 1. Einleitung 125

Die Besonderheiten, die Errichtung und Vertrieb von Wohnungseigentum im Bauträgermodell mit sich bringen und die vorstehend unter D.I. bis III. dargelegt sind, finden bei der Vertragsgestaltung entsprechenden Niederschlag. Das gilt namentlich für die Themen der Änderungsvorbehalte, einschließlich nachvertraglicher Begründung oder Veränderung von Sondernutzungsrechten228, fer225 Kniffka, Bauvertragsrecht, § 633, Rz. 187; ferner Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, Stand 1.6.2017, § 10 Rz. 76 m.w.N.; BGH v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95, MDR 1997, 542 = BauR 1997, 488. 226 Ablehnend: Wagner in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, E. Rz. 193. 227 Es gibt aber auch darüber hinaus gehende obergerichtliche Entscheidungen, die eine Bindung ganz ausschließen, vgl. Dötsch in Beck’scher Online-Kommentar WEG, § 10 Rz. 77 m.w.N. 228 Hinsichtlich einer nachträglichen Begründung von Sondernutzungsrechten ist freilich zu beachten, dass sie ggf. bei Eintragung der Vormerkung noch nicht bestehen, so dass der Bauträger mangels Vormerkungssicherung gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV insoweit noch keine Vergütung erhalten kann, vgl. Basty, Rz. 170.

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IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum

ner für die Bestellung des ersten WEG-Verwalters, die Erstreckung diesbezüglicher Regelungen auf Folgeerwerber, insbesondere aber auch für die Abnahme. Beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum ist der Besteller sehr häufig auch 126 (jedoch natürlich nicht zwingend) Verbraucher. In diesem Fall gelten die Bestimmungen des (neuen) Verbraucherbauvertrages, §§ 650i, 650j sowie 650k Abs. 2 und 3 BGB, vgl. § 650u Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB.229 Der Bauträger muss also dem Besteller vor Beurkundung eine Baubeschreibung in Textform vorlegen, die „1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise, 2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe, 3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte, 4. gegebenenfalls Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik, 5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke, 6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus, 7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen, 8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss, 9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen“

ausweist230 und „verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks“ enthält bzw., „steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest“, ihre Dauer.231 Diese weitreichende gesetzliche Regelung der Informationspflichten ist neu und wird 127 in der Praxis Schwierigkeiten bereiten. Nicht nur wegen des damit verbundenen Aufwandes, sondern oftmals schon, weil viele der Informationen bei Beurkundung noch gar nicht vorliegen werden, da der Bearbeitungsstand des Projektes es noch nicht hergibt. Manche der Punkte dürften in der Vertragspraxis nach altem Recht von nicht wenigen Bauträgern schlechterdings nie beigebracht worden sein. Es bedarf also von deren Seite – ohne Übergangszeitraum – einer erheblichen Umstellung. Das Risiko für den Bauträger liegt in den neuen gesetzlichen Auslegungsregeln, zum einen der Anordnung ergänzender Vertragsauslegung zu seinen Lasten gem. § 650k Abs. 2 BGB: Was nicht bestimmt ist, wird anhand „sämtlicher vertragsbegleitenden Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen 229 Das gleiche gilt natürlich für Bauträgerverträge mit Verbrauchern, die kein Wohnungseigentum zum Gegenstand haben. 230 Art. 249 § 2 Abs. 1 EGBGB, vgl. §§ 650u, 650j BGB. 231 Art. 249 § 2 Abs. 2 EGBGB.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

Leistungsbeschreibung“, ausgelegt. Zum anderen gehen Zweifel zulasten des Verwenders, § 650k Abs. 2 S. 2 BGB. Bei großen Anlagen kann das entsprechende Auslegungsergebnis zu Leistungssoll oder -standards die Kalkulationsgrundlagen nachhaltig verändern, wohlgemerkt nachvertraglich, für den Bauträger also zu spät. Das gilt unabhängig davon, ob das Gemeinschaftseigentum betroffen ist oder Sondereigentum. Auf diese Weise sich „durch Auslegung ergebende“ Mängel am Sondereigentum werden oftmals sog. „Serienmängel“232 sein, also mehreren oder allen Einheiten anhaften. Zeigen sie sich im Rahmen der Auseinandersetzung eines Bestellers mit dem Bauträger innerhalb der Verjährungsfrist für Mängelrechte oder vor Abnahme, ist es wahrscheinlich, dass andere betroffene Besteller das Thema aufgreifen. Die dringende Empfehlung, bei Abfassung der Baubeschreibung Sorgfalt walten zu lassen, kann daher nur wiederholt werden. 2. Änderungsvorbehalte 128

Der Bezug des Bauträgervertrages zum Wohnungseigentum zeigt sich zuerst in der Beschreibung des Vertragsgegenstandes. Die Teilungserklärung233 und die Eintragungen im Wohnungsgrundbuch finden Eingang in den Vertrag. Zur Beschreibung des Vertragsgegenstandes nimmt der Vertrag auf letztere Bezug. Erstere ist Vertragsanlage. Es ist aber nicht erforderlich, dass die Teilung bei Abschluss des einzelnen Bauträgervertrages bereits vollzogen ist. Wird der Vertrag vorher beurkundet, muss der Bauträger lediglich sicherstellen, dass der Vertragsgegenstand hinreichend bestimmt wird, und sodann dafür sorgen, dass sich nach Begründung des Wohnungseigentums und Bauerrichtung Ist-Gegebenheiten und Vertrag decken. Um der Bestimmtheit Genüge zu tun, ist die Teilungserklärung vollständig mit zu beurkunden.234

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Ob vor oder nach Begründung des Wohnungseigentums erworben wird, es ergeben sich für den Bauträger in der Praxis nach Vertragsschluss gleichermaßen regelmäßig Aspekte, die er bei der weiteren Projektrealisierung berücksichtigen muss oder möchte und die er bei Beurkundung des Vertrages noch nicht oder zumindest noch nicht hinsichtlich der konkreten Lösung vorhersehen konnte oder vorhergesehen hat.

130

Dass ihn § 650k Abs. 2 BGB nunmehr für den Verbrauchervertrag dazu anhält, seine Leistungen vor Beurkundung möglichst umfassend und erschöpfend textlich beschrieben zu haben, ist vorstehend dargelegt.235 Das Interesse des Bauträgers, sich gleichwohl nach Abschluss des einzelnen Bauträgervertrages das mögliche Maß an Flexibilität zu erhalten, ist bei Wohnungseigentumsanlagen ungleich größer als bei Einzelbauvorhaben. Denn es ist nicht nur das Bauvorhaben zur Errichtung mehrerer 232 S.o. Rz. 67. 233 § 8 WEG, notariell zu beurkundende und ins Grundbuch einzutragende Erklärung der Teilung von Grundeigentum in Miteigentumsanteile, jeweils verbunden mit Sondereigentum an einer Einheit. 234 Sonst droht Nichtigkeit des Vertrages, vgl. Pause, Rz. 105. 235 S.o. Rz. 127.

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IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum

Wohnungseigentumseinheiten gegenüber dem Einfamilienhausbau komplexer. Es treffen auch entsprechend mehr Individualinteressen aufeinander, nämlich diejenigen des Bauträgers gegenüber denen der Besteller (die durchaus nicht gleich gerichtet sein müssen) einerseits und eben jene der Besteller untereinander zum anderen. Der Bauträger wird daher bei der Errichtung von Wohnungseigentum häufiger in 131 das Bausoll des einzelnen Erwerbsvertrages eingreifen wollen, als dies bei Einzelbauvorhaben der Fall ist, um entweder den Interessen anderer Besteller, deren Verträge später abgeschlossen werden, entgegen zu kommen, oder um etwaige Schwierigkeiten bei der Bauerrichtung oder „nur“ bei Abverkauf der weiteren Einheiten auszuräumen. Schwierigkeiten bei der Bauerrichtung können dabei ebenso auf behördliche Vorgaben wie auf Planungsfehler zurückgehen. Oft möchte der Bauträger sich aber auch „nur“ für eine geänderte Ausführung entscheiden, sei es als Verbesserung, auf Wunsch anderer Besteller oder einfach, weil kostengünstiger. Der Bauträger muss sich also vertraglich ausbedingen, entsprechende Änderungen 132 nach Vertragsschluss noch einseitig vornehmen zu können. Das rechtliche Ziel solcher Vorbehalte zu Änderungen des Vertrages bzw. der Teilungserklärung oder der Baubeschreibung, die Gegenstand bereits geschlossener Erwerbsverträge sind236, liegt in der Vermeidung der Rechtsfolgen von Nichterfüllung, Sach- oder Rechtsmangel. Öffnungsklauseln, die von vornherein Aufnahme in Teilungserklärung/Gemein- 133 schaftsordnung finden, würden den Vorteil mit sich bringen, dass ihre „Verdinglichung“ durch Eintrag ins Grundbuch Folgeerwerber bindet und gesonderte Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger entbehrlich macht,237 zugleich aber wohl, soweit sie die Zuweisung von Sondernutzungsrechten oder gar von Sondereigentum vorbehalten und damit zeitlich verschieben, insofern für den Bauträger liquiditätsrelevant sein, als er nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV vor grundbuchlicher Umsetzung Geld des Bestellers nicht entgegennehmen darf. Aufgeschobene und damit auch dinglich noch nicht vollzogene Entscheidungen dürften daher sein baubegleitendes Forderungsvolumen kürzen,238 so dass ihm zur Vermeidung dessen nur die frühe Rechteeinräumung bei gleichzeitigem Änderungsvorbehalt bleibt. Einstweilen frei.

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Zu unterscheiden ist zunächst danach, was einem Änderungsvorbehalt unterstellt 136 werden soll. Allein in Ausnahmefällen werden „nur“ Ausführungsdetails als entsprechende Unterpositionen der Baubeschreibung betroffen sein, die die Teilungserklärung nicht berühren.239 In der Regel geht der Bedarf zur Änderung der Bauausführung, des Nutzungszweckes oder der Zuweisung von Nutzungsbereichen oder auch 236 Ob vor oder nach Begründung des Wohnungseigentums, vgl. dazu vorstehend Rz. 128; ferner Pause, Rz. 104. 237 Basty, Rz. 175. 238 Basty, Rz. 170. 239 Geht es um das reine Beheben von Abwicklungsschwierigkeiten, kann das zudem formfrei erfolgen (BGH v. 5.4.2001 – VII ZR 119/99, MDR 2001, 800), was allerdings an der

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

Leitungs- oder Wegerechten240 weiter. Der Vorbehalt muss daher Vorsorge auch für die Anpassung von Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung und erforderlichenfalls auch für die Wiederholung der Auflassung treffen.241 137

Teilungserklärung und Aufteilungsplan unterliegen dem Bestimmtheitserfordernis.242 Bei Unklarheiten und/oder Widersprüchen, die sich durch Auslegung nicht ausräumen lassen, scheitert bereits die Entstehung von Wohnungseigentum.243 Es ist aber möglich und kein Fall der Unbestimmtheit, dem Bauträger per einseitigem Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB nachvertraglichen Spielraum zur Änderung der Teilungserklärung vorzubehalten, wenn hinreichend konkretisiert.244

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Das Bestreben des Bauträgers nach Gestaltungs- bzw. Änderungsspielraum findet seine Grenze zunächst im Grundbuchrecht und, auf der vertraglichen Ebene, namentlich im AGB-Recht.245 Letzteres mit der Maßgabe, dass Verstöße Probleme oft erst aufwerfen, wenn die Änderungen bereits umgesetzt sind.246 Mit anderen Worten: Wird die Unwirksamkeit des Änderungsvorbehaltes nicht ausnahmsweise rechtzeitig erkannt (und befolgt), können ihre Folgen gravierend sein.

240 241 242 243

244 245

246

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Notwendigkeit des Einigwerdens, welche der Änderungsvorbehalt ausräumen soll, nichts ändert. Sei es als Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht, sei es durch Gewährung von Grunddienstbarkeiten. Es sind also auch die entsprechenden Vollmachten zur notariellen Umsetzung vorzusehen. BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, NotBZ 2012, 297 m. Anm. Zimmer = MDR 2012, 702. In der Praxis vermutlich kein häufiger Fall; Abzugrenzen von Fällen einer Bauausführung, die von der (unzweideutigen) Teilungserklärung abweicht, vgl. Pause, Rz. 107: Eigentumsrechtlich gilt dann die Teilungserklärung und baulich „verschobene“ Grenzverläufe zwischen den Wohnungseigentumseinheiten ziehen Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB, ggf. auch besitzrechtliche Ansprüche nach sich, freilich neben dem originären vertraglichen Anspruch der Bestellers gegen den Bauträger auf vertragsgemäße Ersterrichtung bzw. Mangelbeseitigung (dies gilt jedenfalls, solange der bauliche Istzustand eine Zuordnung der Einheiten zum Aufteilungsplan nicht bereits ausschließt, vgl. Pause, Rz. 107). BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207; ferner etwa OLG Frankfurt v. 30.7.1998 – 15 U 191/97; zur Kritik (Gefahr der Übervorteilung des Bestellers) vgl. Pause, Rz. 110 m.N. Basty, Rz. 178 m.w.N. und Rz. 181, der zusätzlich die Frage erörtert, ob Änderungsklauseln nicht wirtschaftlich den Schutzzweck der Vormerkung auszuhöhlen geeignet seien und dadurch ein Verstoß gegen den weitgehenden Schutz der MaBV bewirkt werde, wie er der Rspr. des BGH zur Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung des Bestellers (BGH v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, MDR 1999, 32) zu entnehmen sei. Er weist allerdings darauf hin, dass sich dieser Gedanke in Rspr. und Literatur bisher nicht wiederfinde. Die Unwirksamkeit des Vorbehaltes erfasst im Regelfall nicht die Vollmacht; vgl. dazu Kreuzer in Müller, Beck’sches Formularbuch WEG, Stand 1.12.2015, B II 1, Anm. 4; Ist das doch der Fall, greifen die §§ 171, 172 BGB, vgl. dazu Basty, Rz. 181.

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IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum

Schranken sind, neben § 315 Abs. 3 BGB (Billigkeit) bei einseitigem Leistungsbestimmungsrecht247, namentlich das Transparenzgebot, § 307 Abs. 2 BGB und diesem vorrangig § 308 Nr. 4 BGB, ein Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit: Unwirksam ist ein Änderungsvorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB, wenn er nicht „unter 139 Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar“ ist. Das eröffnet Beurteilungsspielraum. Das Ergebnis ist einzelfallabhängig. Zulässig sind Vorbehalte im Ergebnis nur zugunsten baurechtlich oder technisch notwendiger, außerdem geringfügiger oder gleichwertiger Änderungen (bei zwingenden, nicht durch wirksamen Vorbehalt gedeckten Änderungen bleibt dem Bauträger die Kooperationspflicht), s.o. C Rz. 74. Zu beachten ist, dass der BGH bis dato offen gelassen hat, in welchem Umfange die 140 Teilungserklärung als solche der Klauselkontrolle unterliegt.248 Es ist h.M. der Literatur, dass die Teilungserklärung ihrer Natur nach nicht dem AGB-Recht unterfalle,249 Nach der BGH-Rspr. hat eine Klauselkontrolle aber jedenfalls nach § 242 BGB zu erfolgen, wobei er im konkreten Fall darauf abstellt, über §§ 305 ff. BGB zum gleichen Ergebnis zu kommen.250 Eine Ausdifferenzierung, inwieweit die Reichweite der Klauselkontrolle nach § 242 141 BGB in der praktischen Anwendung ggf. hinter §§ 305 ff. BGB zurückbleibt, fehlt bisher. Das ändert aber nichts daran, dass die Änderungsvorbehalte selbst an den §§ 305 ff. BGB, insb. §§ 308 Nr. 4 und 307 Abs. 2 BGB, zu messen sind. Soweit sie zudem Änderungen der Teilungserklärung ermöglichen, die deren Inhaltskontrolle nicht passieren, dürfte sich rechtlich ein paradoxer Effekt ergeben. Wenn das Änderungsergebnis unwirksam ist, kann es den Besteller nicht unangemessen benachteiligen. Die Klauselkontrolle auf Ebene der Teilungserklärung müsste also bereits die Frage der Wirksamkeit des Änderungsvorbehaltes berühren, wenn Benachteiligungen durch die geänderte Regelung infolge deren Unwirksamkeit rechtlich nicht drohen. Es stellt sich aber die Frage, was auf Ebene der Teilungserklärung dann gilt: Die Regelung der Teilungserklärung vor der Änderung wird nur im Falle der Unwirksamkeit des Änderungsvorbehaltes zum Tragen kommen. War der Akt der Änderung wirksam, ist es aber das Ergebnis nicht, entfällt rechtlich die geänderte Regelung vollständig und es gilt das Gesetz. Das wird keiner der Beteiligten gewollt haben. Bei der Klauselkontrolle auf Ebene der Änderungsvollmacht ist es mithin diese Folge der unplanmäßigen Unwirksamkeit der geänderten Regelung der Teilungserklärung, die den Maßstab für die Unzumutbarkeitsprüfung bilden muss. Da sie aber zur Geltung des Gesetzes führt, ist Unzumutbarkeit schwer vorstellbar.

247 248 249 250

S.o. Rz. 137. BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, Rz. 18, NotBZ 2007, 55 = MDR 2007, 326. Pause, Rz. 108 m.w.N. BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, Rz. 18 a.E., NotBZ 2007, 55 = MDR 2007, 326: Es könne daher offenbleiben, ob die einseitig gesetzte Teilungserklärung dem AGB-Recht unterfalle oder „nur“ dem Maßstab des § 242.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

142

Fazit: Dadurch, dass ein sich auf die Teilungserklärung erstreckender Änderungsbedarf entsteht, die ihrerseits der Inhaltskontrolle unterliegt, verändert sich rechtlich der Wirksamkeitsmaßstab für den Änderungsvorbehalt nicht. Eine andere Frage ist, wann konkret Unzumutbarkeit i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB eintritt.

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Die Frage, in welchem Umfange ein Änderungsvorbehalt Erteilung entsprechender Vollmacht notwendig macht, hängt, wie eingangs schon ausgeführt, davon ab, welche Reichweite die Änderung bzgl. des Verpflichtungsteils des Vertrages zum einen, des Verfügungsteils zum anderen und welche Auswirkungen sie auf Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung äußerstenfalls haben soll bzw. kann.

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In der Praxis sind sehr oft Vertragsgestaltungen zu finden, die entsprechende Vollmacht nicht als notwendigen Annex zum Änderungsvorbehalt vorsehen, sondern nur die Vollmacht ausweisen und die ihr zugrunde liegende Ermächtigung implizit unterstellen, so dass sie – hinreichende Eindeutigkeit unterstellt – als konkludent, zugleich mit der Vollmacht, eingeräumt anzusehen ist.

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Es ist also im Einzelfall zu prüfen, ob etwa nur die Baubeschreibung betroffen sein wird, ohne dass sich Änderungen bzgl. der Teilung ergeben, ohne dass grundbuchliche Belastungen verändert oder neu begründet werden müssen und ohne dass Auflassung und Vormerkung berührt sind.

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Vor allem aber sind Änderungsvorbehalt und Vollmacht des Bauträgers rechtlich sorgfältig zu fassen. Denn die Konsequenzen von Änderungen auf Grundlage von Klauseln, die sich im Nachhinein als unwirksam erweisen, können erheblich sein. Dass sich die Unwirksamkeit erst retrospektiv zeigt, dazu kann es ohne weiteres kommen. Jedenfalls die anwaltliche Praxis legt nahe, dass die Anwendung der Vollmachten oft eher großzügig gehandhabt wird, ohne Abgleich zwischen Wortlaut und Individualinteressen, also ohne den Änderungsvorbehalt näherer Wirksamkeitsprüfung zu unterziehen.251 Dazu kommt es dann erst im Rahmen nachträglicher gerichtlicher Aufarbeitung, eben wenn die Änderung bereits vollzogen ist.

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Zudem wird von notarieller Seite empfohlen, die Bevollmächtigung des Notars zur Antragstellung nur im Innenverhältnis zu beschränken.252 Dies, da Vollmachtsbe251 Basty, Rz. 189, empfiehlt, dem Notar die Einhaltung der im Innenverhältnis geltenden Beschränkungen explizit, vorzugsweise mit hinreichend konkretisieren Prüfpflichten, aufzugeben und sieht ihn auch zur Überprüfung wirtschaftlicher Nachteile des Bestellers in der Lage. Zum einen ist damit wohl nicht die AGB-Prüfung der Ermächtigungsgrundlage selbst (des Änderungsvorbehaltes) gemeint. Zum anderen ist aus forensischer Perspektive zu ergänzen, dass die berechtigte Sorge vor abweichendem gerichtlichen Auslegungsergebnis bestehen bleibt. 252 Vgl. Pause, Rz. 101, 113; ausgenommen die Beschränkung in zeitlicher Hinsicht, nämlich vorzugsweise bis die Bauträgermaßnahme abgeschlossen ist, wobei die Frage, ob das mit dem letzten Verkauf oder der letzten Eigentumsumschreibung der Fall ist, uneinheitlich beantwortet wird, vgl. Pause, Rz. 102; ferner Basty, Rz. 191. Offen ist die Frage, was gilt, wenn der Bauträger einen Restbestand an Wohnungseigentum gar nicht, jedenfalls nicht auf absehbare Zeit nach faktischem Projektabschluss, aus der Hand gibt.

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schränkungen im Außenverhältnis ansonsten dem Bestimmtheitserfordernis genügen und ihre Reichweite dem Grundbuchamt im Urkundswege nachgewiesen werden müsse, § 29 GBO, was in der Praxis auf Schwierigkeiten stoße. Mit den beschriebenen materiell-rechtlichen Grenzen von Wirksamkeit und Reichweite von Änderungsvorbehalten kollidiert die fehlende Beschränkung im Außenverhältnis nicht, da dem Wesen der Vollmacht entsprechend Unwirksamkeiten aus dem Grundverhältnis i.d.R die Wirksamkeit der Vollmacht unberührt lassen.253 Auf Grundlage alles Vorstehenden erlauben die dem Werk anhängenden Vertrags- 148 muster zum Wohnungseigentum (Anhang I und II) unter Ziff. I. Vorbemerkungen, dort (9) f., Änderungen der Teilungserklärung, die „bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise“ die Bestellerrechte „nicht wesentlich beeinträchtigt“, weil z.B. ausschließlich fremdes Sondereigentum oder der Zuschnitt fremder Sondernutzungsrechte betroffen sind. Gekoppelt ist dies mit dem Recht zu entsprechender Neuberechnung der Miteigentumsanteile, soweit durch zulässige Änderung verändert. Korrespondierend regeln Ziff. II. § 1 (3) die Zulässigkeit von Änderungen der Zu- 149 weisung fremder Sondernutzungsrechte (wohl gemerkt: nicht Änderungen der Sondernutzungsrechte an sich), und Ziff. II. § 2 (1) d. und e. die Zulässigkeit baurechtlich oder technisch notwendiger Abweichungen von Baubeschreibung und Plänen, solange sie „entweder geringfügig oder gleichwertig“ sind, ferner die Zulässigkeit „geringfügiger zumutbarer“ Änderungen der Wohn- und Nutzfläche, mit einem Grenzwert von max. +/- 2 %. Änderungen der Teilungserklärung können danach nur vorgenommen werden, wenn 150 sie die Rechte des betroffenen Bestellers bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht wesentlich beeinträchtigen oder rechtlich oder technisch notwendig sind, letzteres aber nur bei Geringfügigkeit oder Gleichwertigkeit. Damit werden die zulässigen Änderungsbereiche möglichst weit254 gefasst, bei gleichzeitiger enger Fassung des zulässigen Änderungsumfanges. Dies geht aus von dem Gedanken, dass es bei unwesentlichem Änderungsumfang (vergleichbar dem Gedanken der Wesentlichkeitsgrenze für die Abnahmeweigerung, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB) ebenso wie bei objektiver Notwendigkeit und gleichzeitiger Geringfügigkeit an der Unzumutbarkeit i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB eben fehlt. Gegenüber den vorgeschlagenen Ziff. II § 1 (3) und II § 2 (1) d. und e. sind selbst- 151 verständlich andere Gestaltungen möglich, sofern sie den beschriebenen, gesetzlich gesteckten Rahmen nicht verlassen. Dabei ist neben der inhaltlichen Frage der Zumutbarkeit stets darauf zu achten, die notwendige inhaltliche Beschränkung materiell hinreichend und transparent255 umzusetzen. In Betracht kommen z.B. Änderungsvorbehalte hinsichtlich der Gemeinschaftsflä- 152 chen, soweit ihre Nutzung für den Besteller nicht von Interesse oder soweit nicht de253 Vgl. Palandt/Ellenberger, § 167 Rz. 4 m.w.N. 254 So auch Basty, Rz. 169 a.E. 255 § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

ren wesentliche Verkleinerung oder Verlegung in Rede steht.256 Die Beschränkung kann auch dahingehend lauten, dass dem Besteller keine zusätzlichen Pflichten erwachsen dürfen,257 dass Sondereigentum und Sondernutzungsrechte unberührt bleiben258 oder dass der Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums nicht mehr als unwesentlich betroffen sein darf.259 153

Die vorgeschlagene Regelung ist aber geeignete Grundlage zur angemessenen Lösung der wesentlichen Fallgestaltungen aus der Praxis.

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Einstweilen frei. 3. Bestellung des ersten WEG-Verwalters

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In Bezug auf den Erstverwalter sehen die beiliegenden Vertragsmuster für Wohnungseigentum (Anhang I und II) in Ziff. II. § 1 (4) und (5) den Eintritt des Bestellers in einen – bereits geschlossenen – Verwaltervertrag vor. Dass der Bauträger den Erstverwalter bestimmt, ist üblich. Dass dieser daher oftmals ein Näheverhältnis zum Bauträger aufweist, ebenso. Der Bauträger kann das Amt sogar selbst bekleiden. Wegen des potentiellen Interessenkonfliktes und um den Bestellern alsbaldige Entscheidungsfreiheit einzuräumen, kann der erste Verwalter nach heutigem Recht für maximal 3 Jahre bestellt werden, § 26 Abs. 1 Satz 2, Halbs. 2 WEG. Danach sind es 5 Jahre, § 26 Abs. 1 Satz 2, Halbs. 1 WEG. Die Verkürzung des Maximalturnus für die Erstbestellung auf drei Jahre nützt freilich nichts, wenn der Bauträger im Zeitpunkt der Neubestellung in der Gemeinschaft noch die Mehrheit hält (oder diese zumindest mithilfe ihm wohlgesonnener Besteller organisieren kann).

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Die Verwalterbestellung ist Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung und geschieht daher (i.d.R.) durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung. Die Erstbestellung kann aber bereits in der Teilungserklärung erfolgen. Das ist regelmäßig der einfachste Weg. An ihn knüpfen die Vertragsmuster (Anhang I und II) unter Ziff. II. § 1 (4) und (5) demgemäß an, wobei dem Bauträger die Einsetzung eines ihm genehmen Verwalters, wie vorstehend zur Folgebestellung schon ausgeführt, so lange keine Probleme bereitet, wie er als Noch-Miteigentümer (noch) die Stimmenmehrheit hält (oder auf seiner Seite hat). Ist der Verwalter bei Abschluss des Bauträgervertrages noch nicht bestellt, gilt das gleiche: Der Bauträger wird in aller Regel dafür sorgen, dass die Verwalterbestellung mit seiner Mehrheit erfolgt. In diesem Falle folgt der Abschluss des Verwaltervertrages nach. Eines Eintrittes des Bestellers bedarf es nicht, wenn er bei Beschlussfassung bereits „werdender Eigentümer“ ist.

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Auch wenn Instandhaltung und -setzung zu den Kernpflichten der Verwaltung gehören, der Verwalter sich also schadenersatzpflichtig machen kann, wenn er die Ver256 257 258 259

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Dazu Basty, Rz. 168. BayObLG v. 13.2.2003 – 2Z BR 125/02, ZfIR 2003,513. BayObLG v. 13.2.2003 – 2Z BR 125/02, ZfIR 2003,513. BayObLG v. 30.5.1996 – 2Z BR 47/96, DNotZ 1997, 473.

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IV. Vertragsgestaltung beim Bauträgervertrag über Wohnungseigentum

folgung von Mängelrechten vereitelt und den Ablauf von Gewährleistungsfristen nicht überwacht, begründet die Interessenkollision des Erstverwalters „aus dem Lager“ des Bauträgers im Rahmen seiner Sachbearbeitung doch regelmäßig die Gefahr erheblicher Nachteile für die Besteller als zukünftige, „werdende“ oder bereits eingetragene Wohnungseigentümer. Eine engmaschige Überwachung seiner Tätigkeit und die Bestellung eines Verwaltungsbeirates sobald als möglich sind daher unbedingt zu empfehlen. Denn verhindern kann der Besteller die Bestellung des Erstverwalters durch den Bauträger nicht. Ergänzend ist darauf zu achten, dass Verpflichtungen, die der Besteller im Bauträger- 158 vertrag übernommen hat oder die seither entstanden sind, die aber (noch) nicht verdinglicht sind, gegenüber einem Folgekäufer260 nicht von sich aus Geltung erlangen. Es ist erforderlich, die Übernahme solcher Pflichten vertraglich ausdrücklich vorzusehen. In den Musterverträgen (Anhang I und II) ist dies unter Ziff. II. § 1 (5) einschließlich seiner Verpflichtung vorgesehen, im Falle eigener Weiterveräußerung das Nämliche einem weiteren (dritten) vertraglich aufzuerlegen. 4. Abnahme Zur Abnahme spiegelt § 7 der Vertragsmuster Wohnungseigentum (Anhang I und 159 II) namentlich die Grenzen, denen der Bauträger bei dem Versuch, durch vertragliche Gestaltung zu einheitlicher und schneller Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu kommen, unterliegt. Die Klausel sieht die (empfehlenswerte) Teilabnahme des Sondereigentums bei Be- 160 zugsfertigkeit vor, unter Einbezug des innerhalb des Sondereigentums gelegenen Gemeinschaftseigentums. Dazu kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum verwiesen werden.261 Für das Gemeinschaftseigentum im Übrigen erfolgt die Abnahme nach dieser Klau- 161 sel bei Fertigstellung, wobei eine einheitliche Abnahme durch die Gesamtheit der Besteller und die Benennung eines Sachverständigen zu diesem Zwecke gleichsam (wie bereits in Rz. 38 ff. dargestellt rechtlich notwendig) nur angeregt wird („… wird angestrebt.“). Die Auswahl des Sachverständigen soll durch Mehrheitsbeschluss erfolgen. Die Ent- 162 scheidung, den Sachverständigen tatsächlich zu beauftragen, verbleibt aber ausdrücklich beim Besteller („Der Besteller kann …“). Mehr wird der Bauträger im Vertrag regelmäßig nicht erreichen können. Denn die 163 bauvertragliche Abnahme bleibt individuelles Bestellerrecht.262 Vor allem ist das Risiko des Bauträgers, vor diesem Hintergrund aufgrund unwirksamer Klausel zu Un-

260 S.o. Rz. 120 f. 261 S.o. Rz. 38 ff. 262 S.o. Rz. 49.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

recht davon auszugehen, dass die Gewährleistungsfristen laufen und die Leistungsgefahr übergegangen ist, wirtschaftlich zu groß. 164

Da die Rechtsprechung – Stand heute – wenig Möglichkeiten gelassen hat, vertraglich zu für den Bauträger günstigeren Abnahmeregelungen zu kommen, sind zwar divergierende Wortlaute denkbar. Materiell ergeben sich aber keine nennenswerten, von der hier vorgeschlagenen Gestaltung abweichenden Spielräume.

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So begegnen alle Versuche, den Besteller bei unzureichender Mitwirkung in eine fiktive (zur Neuregelung s. Rz. 168) oder gar konkludente Abnahme zu „drängen“, neben erheblichen AGB-rechtlichen Bedenken,263 vor allem dem Risiko für den Bauträger, sich (in Unkenntnis darüber) dauerhaft unverjährten Mängelrechten ausgesetzt zu sehen, und zwar aus den dargelegten Gründen hinsichtlich des gesamten Gemeinschaftseigentums und – je nach Klauselgestaltung – auch des Sondereigentums. Dies beim Gemeinschaftseigentum sogar dann, wenn der betroffene Besteller ggf. selbst gar nicht gegen den Bauträger vorgehen würde, denn seine Position lässt sich vergemeinschaften.264

166

In gleichem Maße sind Klauseln über die einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit „Kollektivwirkung“ bedenklich. Auch dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums verwiesen werden.265

167

Es bleibt die Empfehlung an den Bauträger, die (mit der individuellen Abnahme des Gemeinschaftseigentums oft überforderten)266 Besteller zu beraten und positive Meinungsbildung im Bestellerkreise zu befördern, ferner mit Blick auf eine konkludente Abnahme nach Übergabe und endgültiger Fertigstellung gezielt nach Beanstandungen zu fragen, das Ergebnis gebührend zu dokumentieren, aber von allen Versuchen, Abnahmeerklärungen „unterzuschieben“, wo der Abnahmewille fehlt, abzusehen.

168

Hinzu tritt nunmehr die neue, erstmals wirkungsvolle Regelung zur fiktiven Abnahme, § 640 Abs. 2 BGB: Die fiktive Abnahme kann nur noch durch rechtzeitige Mangelanzeige verhindert werden. Der Besteller muss also binnen der gesetzten Frist „Farbe bekennen“. Andernfalls treten die Abnahmewirkungen ein, ungeachtet der Abnahmereife. Die alte Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F., die nur zur fiktiven Abnahme führte, wenn objektiv Abnahmereife vorlag, was sich regelmäßig nachträglich als unzutreffend erwies, wenn sich Mängel zeigten, ist Geschichte.267

263 264 265 266

S.o. Rz. 46; vgl. dazu Basty, Rz. 998 m.w.N. S.o. Rz. 68 ff., Rz. 75. S.o. Rz. 45 ff. Basty, Rz. 1006, schildert die Erfahrung, dass die meisten Besteller der Notwendigkeit, das gesamte Gemeinschaftseigentum individuell abzunehmen, sogar eher skeptisch bis ablehnend begegnen. 267 Freilich wird auch die neue Regelung für Diskussionen sorgen, insb. mit Blick auf zur Vermeidung der fiktiven Abnahme nur vorgeschobene Mangelrügen.

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V. Insolvenzrechtliche Fragen

Der Bauträger wird also fortan regelmäßig mit der Fertigstellungsanzeige zur Erklä- 169 rung der Abnahme eine Frist setzen. Dabei ist zu beachten, dass er Besteller, die als Verbraucher erwerben, auf die Folgen von Fristablauf oder Abnahmeweigerung ohne Mängelbezeichnung hinweisen muss, § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB. Notwendigkeiten zu weitergehender vertraglicher Gestaltung ergeben sich aus Vor- 170 stehendem jedoch nicht. Weder Frist noch Verbraucherhinweis lassen sich bereits in den Vertrag „vorziehen“. Denn das wären zum einen Abweichungen vom Gesetz, die im Verbrauchervertrag nach § 650o BGB unwirksam wären. Zum anderen dürfte die Vorverlagerung der Frist auch im Vertrag ohne Verbraucherbeteiligung dem gesetzlichen Leitbild zuwiderlaufen und daher unwirksam sein, denn § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB sieht (anders als die bisherige Regelung) Fristsetzung ausdrücklich „nach Fertigstellung“ vor. Man kann allenfalls fragen, ob es dem Bauträger auf Grundlage des neuen Rechts 171 noch anzuraten ist, alles daran zu setzen, die Abnahme zu kollektivieren. Er muss in jedem Falle achtgeben, dass der Vertragswortlaut nicht gegen ihn verwandt werden kann, wenn er sich Bestellern gegenüber nach Übergabe und Fertigstellung schließlich darauf berufen möchte, einzelne Besteller hätten (individuell) konkludent abgenommen. Denn wenn der einzelne Besteller sich in der (unzutreffenden) Annahme erfolgter kollektiver Abnahme nicht mehr individuell zuständig wähnen muss, mag dies bei Auslegung von potentiell abnahmerelevantem Bestellerverhalten (das ansonsten Anhaltspunkt für eine stillschweigende Abnahme sein könnte) zulasten des Bauträgers (als Verwender) wirken, denn dem Besteller fehlte eben wegen der angenommenen kollektiven Abnahme jedes Erklärungsbewusstsein.

V. Insolvenzrechtliche Fragen Besonderheiten ergeben sich, wenn ein Vertragspartner des Bauträgervertrages in- 172 solvent wird, wobei hinsichtlich des Erwerbs von Wohnungseigentum zwischen der Insolvenz des Bauträgers und der Insolvenz der WEG bzw. eines Bestellers/Wohnungseigentümers zu differenzieren ist: 1. Insolvenz des Bauträgers In der Insolvenz des Bauträgers ist beim Kauf von Wohnungs- oder Teileigentum 173 wiederum zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum zu unterscheiden: a) Geltendmachung der Rechte Hinsichtlich des Sondereigentums bleibt es grundsätzlich ohne Einschränkungen 174 bei den allgemeinen Grundsätzen über die Abwicklung268.

268 Dazu im Einzelnen F Rz. 41 ff.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

175

Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums gilt: Es kommt praktisch nur eine einheitliche Ausübung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO in Betracht. Bei Mängeln am schon errichteten Gemeinschaftseigentum ist der Erwerber auch insoweit berechtigt, etwaige Selbstvornahmekosten bzw. einen Kostenvorschuss in voller Höhe dem Insolvenzverwalter im Rahmen der Aufrechnung bzw. eines etwaigen aus einer Erfüllungsablehnung nach § 103 InsO folgenden Abrechnungsverhältnisses entgegen zu halten269. Das gleiche gilt für Schadensersatzansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungskosten auf der Grundlage eines Beschlusses der Gemeinschaft. In allen Fällen sind jedoch die „erlangten“ Beträge an die Gemeinschaft weiterzuleiten270. Für Mängel am Gemeinschaftseigentum können im Übrigen etwa nach § 7 Abs. 1 MaBV vorliegende Bürgschaften verwertet werden271.

176

Uneinheitlich beurteilt wird, ob im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses infolge der Nichterfüllung des Vertrages durch den Insolvenzverwalter nach § 103 InsO ein einzelner Besteller mit Zustimmung der anderen Besteller die gesamten zur Mangelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum erforderlichen Kosten272 oder nur einen quotal auf seinen Miteigentumsanteil entfallenden Anteil273 geltend machen kann. Ließe man eine Verrechnungsmöglichkeit mit dem vollen Betrag zu, so würde dies den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verletzten, da die übrigen Besteller von der Aufrechnungsmöglichkeit letztlich keinen Gebrauch machen und im Zweifel insoweit nur eine Insolvenzforderung geltend machen können274. Im Ergebnis ist daher infolge der spezifischen insolvenzrechtlichen Situation nur eine Aufrechnung mit dem quotalen Anteil sachgerecht.

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Zumeist nicht zu empfehlen ist die Abtretung einzelner Ansprüche an einen Besteller zur Aufrechnung gegenüber Restvergütungsansprüchen des Insolvenzverwalters, da insoweit regelmäßig das Aufrechnungsverbot des § 96 Nr. 2 InsO eingreifen wird. b) Fertigstellung des Bauvorhabens durch die Wohnungseigentümergemeinschaft

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Ein Sonderproblem stellt die Fertigstellung des Bauvorhabens durch die WEG dar („stecken gebliebener Bau“)275. Ist es – insbesondere infolge Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter – zur Beendigung der Bauerrichtungspflicht des Bau269 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1009. 270 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1009. 271 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 (63) = NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006. 272 So BGH v. 25.2.1999 – VII ZR 208/97, MDR 1999, 608 = ZIP 1999, 754 (755). 273 So BGH v. 22.12.1995 – V ZR 52/95, MDR 1996, 1004 = ZIP 1996, 426 (427); Ampferl, ZWE 2006, 268 (272). 274 Hierauf weist Ampferl, ZWE 2006, 268 (272) zu Recht hin. 275 Allgemein wird als „stecken gebliebener Bau“ die Situation bezeichnet, dass nach der Insolvenz des Bauträgers das Bauvorhaben nur von den Erwerbern selbst fertig gestellt werden kann und Ansprüche gegen Dritte hierbei ausscheiden, vgl. etwa Ott, NZM 2003, 134; Elzer/Fritsch/Meier, WEG, § 1 Rz. 433.

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V. Insolvenzrechtliche Fragen

trägers gekommen, so werden diese Besteller beabsichtigen, das Bauvorhaben gemeinsam fertig zu stellen276. Sofern die Besteller bereits zumindest eine werdende Eigentümergemeinschaft bilden, sind diese verpflichtet, gemeinsam die Fertigstellung zu bewirken. Für die Entstehung der werdenden Eigentümergemeinschaft soll dabei beim stecken gebliebenen Bau die Besitzeinräumung zur Fertigstellung der Arbeiten durch den Bauträger oder den Insolvenzverwalter genügen277. Die Fertigstellungsverpflichtung wird überwiegend aus einer entsprechenden An- 179 wendung des § 22 Abs. 4 WEG begründet, teilweise wird angenommen, die Verpflichtung zur Erstherstellung des Gebäudes sei immanenter Inhalt des Wohnungseigentums278. Die Voraussetzungen einer derartigen Fertigstellungstellungsverpflichtung werden hieraus resultierend ebenfalls nicht einheitlich beurteilt: Teilweise wird eine generelle Fertigstellungsverpflichtung bejaht279, teilweise zur Voraussetzung gemacht, dass das Gebäude bereits mindestens zur Hälfte fertiggestellt ist280. Insoweit dürfte es jedoch zutreffend sein, dass der in § 22 Abs. 4 WEG geregelte Fall (Wiederaufbau bei Zerstörung) nicht mit der Situation des stecken gebliebenen Baus vergleichbar ist, da der Besteller hier regelmäßig nur den konkret getätigten Baufortschritt bezahlt hat. Bei Insolvenz des Bauträgers ist es ihm deshalb durchaus zumutbar, den Bau selbst fertigzustellen281. Im Ergebnis ist daher von einer Fertigstellungsverpflichtung der WEG und der einzelnen Besteller auszugehen, die nicht an einen bestimmten erreichten Bautenstand geknüpft ist. Nicht einheitlich beurteilt wird zudem hinsichtlich des Umfangs der Fertigstel- 180 lungsverpflichtung, ob sich diese nur auf das Gemeinschaftseigentum282 oder auf Gemeinschafts- und Sondereigentum283 bezieht. Über die Fertigstellung haben die Wohnungseigentümer zu beschließen (§ 21 Abs. 3 WEG). Der Beschluss ist vom Verwalter auszuführen (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG). Kommt ein Mehrheitsbeschluss nicht zustande, kann jeder Wohnungseigentümer die Errichtung/Fertigstellung gem. § 21 Abs. 4 WEG verlangen.

276 Im Einzelnen dazu Ampferl, ZWE 2006, 327 (329 ff.). 277 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1012. 278 Einzelheiten zum Meinungsstand bei Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 390 ff. Zur Situation im Vorstadium der werdenden Eigentümergemeinschaft Ott, NZM 2003, 134 (135 f.). 279 Bärmann/Pick, WEG, § 22 WEG Rz. 51; Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 395 ff.; Sauren, WEG, § 22 WEG Rz. 77, der aber die Ausbauverpflichtung entfallen lässt, wenn „Unzumutbarkeit“ vorliegt (Rz. 80). 280 OLG Karlsruhe v. 8.3.1979 – 11 W 98/78, NJW 1981, 466; BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, NJW 2003 (2323) – („weitgehend, jedenfalls zu deutlich mehr als der Hälfte ihres endgültigen Werts hergestellt“); Ring/Grziwotz/Keukenschrijver/Schultzky, BGB, § 22 WEG Rz. 43. 281 So auch Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 395. 282 OLG Frankfurt v. 30.8.2004 – 20 W 299/03, ZMR 2005, 145; Ott, NZM 2003, 134; Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 396. 283 LG Bonn v. 2.7.1984 – 5 T 46/84, NZM 1985, 63; Sauren, WEG, § 22 WEG Rz. 77.

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D. Besonderheiten beim Wohnungseigentum

181

Die Kosten der Erstherstellung des Gemeinschaftseigentums haben alle Miteigentümer gem. § 16 Abs. 2 nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen284. Ein hiervon abweichender Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft ist möglich (§ 16 Abs. 4 WEG). Die Kosten des Aufbaus seines Sondereigentums hat dagegen jeder Wohnungseigentümer selbst zu tragen. Grundsätzlich sind vom Besteller bereits geleistete Zahlungen zu berücksichtigen. Hat ein einzelner Wohnungseigentümer vor Insolvenz des Bauträgers mehr an diesen gezahlt als andere, so sollen diese Zahlungen auf den auf ihn entfallenden Anteil an den Herstellungskosten angerechnet werden, soweit sie nachweislich in den Bau eingegangen sind (was für Zahlungen, die im Rahmen des § 3 Abs. 2 der MaBV geleistet wurden, vermutet wird285.) Leistet ein Besteller darüber hinaus mehr an den Bauträger, als nach der MaBV erforderlich, hat er zu beweisen, dass diese Zahlungen dem Bauwerk tatsächlich zu Gute gekommen sind286. Kann er dies nicht, bleiben bereits erbrachte Leistungen außer Betracht.

182

Besteller, die sich nicht an der Fertigstellung beteiligen wollen, sollen entsprechend § 18 WEG aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschlossen werden können287. Sie werden im Übrigen regelmäßig die Möglichkeit haben, den Bauträgervertrag wegen Verzuges oder aus wichtigem Grund zu kündigen288. Wegen bereits geleisteter Zahlungen steht ihnen dann jedoch lediglich eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu. Im Übrigen besteht für die Besteller ggf. die Möglichkeit die zu Ihren Gunsten unter Umständen bestehenden Bürgschaften des Bauträgers in Anspruch zu nehmen289. 2. Insolvenz der Wohnungseigentümergemeinschaft

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Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann zahlungsunfähig werden. Sie ist jedoch nicht insolvenzfähig290. Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich in § 11 Abs. 3 WEG ausdrücklich klargestellt, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschaft nicht stattfindet. Damit soll im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschaft eine Verwertung des Verwaltungsvermögens und damit mittelbar die Zerschlagung des vermögensrechtlichen Substrats der Gemeinschaft vermieden werden291.

284 BayObLG v. 17.2.1983 – BReg.2 Z 10/82, ZMR 1983, 419; OLG Frankfurt v. 15.3.1991 – 20 W 114/90, ZMR 1991, 272; Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 402. 285 Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 402; anderer Ansicht Ott, NZM 2003, 134 (138). 286 Str., vgl. Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 402 m.w.N. 287 Weitnauer/Lüke, § 22 WEG Rz. 29. 288 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1016. 289 Im Einzelnen dazu Ott, NZM 2003, 134 (139). 290 LG Dresden v. 15.5.2006 – 5 T 105/06, NJW 2006, 2710; anderer Ansicht AG Mönchengladbach v. 24.2.2006 – 32 IN 26/06, NJW 2006, 1071; Bork, ZInsO 2005, 1067. 291 Bärmann/Pick, § 11 WEG Rz. 18.

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V. Insolvenzrechtliche Fragen

3. Insolvenz eines Wohnungseigentümers Für die Folgen der Insolvenz des Besteller, der zugleich Wohnungseigentümer werden 184 soll, gelten zunächst die an anderer Stelle beschriebenen allgemeinen Grundsätze292. Ist der Besteller bereits Wohnungseigentümer im Rechtssinne, ist in der Insolvenz 185 das Wohnungseigentum selbständiges Rechtsobjekt293. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auch insoweit auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 InsO). Für die Verwertung durch den Insolvenzverwalter besteht aufgrund der Unauflöslichkeit der Gemeinschaft die Möglichkeit der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des einzelnen Wohnungs- oder Teileigentumsrechts, der freihändigen Veräußerung aus der Insolvenzmasse294 oder aber auch die Möglichkeit der Freigabe aus der Insolvenzmasse.

292 Dazu unten F Rz. 113 ff. 293 Bärmann/Pick, § 11 WEG Rz. 17. 294 MünchKomm-BGB/Commichau, § 11 WEG Rz. 11; ausführlich zur Insolvenz des Wohnungseigentümers etwa Vallender, NZI 2004, 401; Lüke, ZWE 2006, 370.

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E. Durchsetzung der Rechte des Erwerbers I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recht auf Eigentumsverschaffung 1. Auflassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einfluss der Vertragsgestaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risiken der Klage . . . . . . . . . . . c) Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Treu und Glauben . . . . . . . . . . 2. Sonderfall: Eigentumsverschaffung bei abgebrochener Bauleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Keine Kündigung . . . . . . . . . . . b) Rechte des Grundpfandgläubigers. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Recht auf Besitzverschaffung 1. Verweigerung der Besitzübergabe 2. Mangelnder Rechtsschutz des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Durchsetzung der Mangelrechte 1. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückabwicklung des Vertrages. . . 3. Nutzungsausfallentschädigung . . 4. Mängelrechte als Gegenrechte . . .

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I. Einleitung Dem Erwerber stehen aufgrund des Vertrages mit dem Bauträger die Rechte auf 1 Verschaffung des Eigentums und des Besitzes am Grundstück sowie auf mangelfreie Errichtung des Bauwerkes zu. In welcher Form diese Ansprüche (streitig) durchzusetzen sind, hängt von der jeweiligen Konstellation im Einzelfall ab. Diesen denkbaren Konstellationen ist daher nachzugehen.

II. Recht auf Eigentumsverschaffung 1. Auflassung a) Einfluss der Vertragsgestaltung Verweigert der Bauträger nach Fertigstellung des Objekts die Übertragung des Ei- 2 gentums an den Erwerber (in der Regel deshalb, weil zwischen den Parteien Streit über die Höhe der berechtigten Vergütungsforderung besteht – sei es, dass die geschuldete Vergütung für Sonderwünsche im Streit steht, oder sei es, weil der Erwerber Gegenrechte wegen Mängeln geltend macht), muss der Erwerber seinen Anspruch auf Eigentum am Vertragsobjekt gerichtlich geltend machen. Die richtige Klageart ist dabei von der vertraglichen Gestaltung abhängig: Wurde die Auflassung vorbehalten, muss eine Klage auf Abgabe der Auflassungserklärung erhoben werden; wurde die Auflassung bereits im Vertrag erklärt und lediglich der Notar übereinstimmend angewiesen, die Eintragungsbewilligung erst nach entsprechender Freigabe durch den Bauträger dem Grundbuchamt vorzulegen, muss auf Abgabe dieser Freigabeerklärung geklagt werden.1

1 Zu diesen beiden alternativen Vertragsgestaltungen und ihren Konsequenzen gerade auch im Hinblick auf den Streitwert der Klage vgl. C Rz. 2–9.

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E. Durchsetzung der Rechte des Erwerbers

b) Risiken der Klage 3

Das Risiko einer entsprechenden Klage für den Erwerber besteht zum einen darin, dass das Verfahren ergibt, dass dem Bauträger noch ein geringer Vergütungsrest zusteht. Auch wenn dieser tatsächlich bestehende Vergütungsanspruch bedeutend geringer sein sollte als derjenige, dessen sich der Bauträger im Verfahren berühmt hat, liegt die vollständige Bezahlung der geschuldeten Vergütung als Voraussetzung des Eigentumsübergangs nicht vor, was streng genommen zur Klageabweisung führen müsste. Zum anderen wird der Erwerber möglicherweise bereits alleine durch das Verfahren und dem damit verbundenen Zeitaufwand als solchem belastet; daran ist vor allem dann zu denken, wenn er das Vertragsobjekt mit der Absicht der baldigen Weiterveräußerung erworben hat.2 c) Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB

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In dieser Situation hilft dem Erwerber die Regelung des § 320 Abs. 2 BGB: Ist die restliche Vergütungsforderung „verhältnismäßig geringfügig“, hindert das Bestehen dieser Forderung die Durchsetzung der Eigentumsübertragung nicht.3 Dem wird entgegengehalten, dass § 320 Abs. 2 BGB nicht anwendbar sei, weil die geschuldete Eigentumsverschaffung nicht teilbar ist, sodass systemwidrig die volle Gegenleistung trotz einer lediglich teilweise erfolgten Leistung zu erbringen sei.4 Dies ist zwar nicht unrichtig, berücksichtigt aber zu wenig, dass die Regelung des § 320 Abs. 2 BGB eine Ausprägung des Rechtsgedankens von Treu und Glauben ist und auf diesem Hintergrund entscheidend zu berücksichtigen ist, dass alleine der Bauträger die Möglichkeit hat, die Auflassung zu erklären (oder durch Abgabe der entsprechenden Erklärung zu ermöglichen) und durch eine Klage auf Zahlung der nach seiner Auffassung bestehenden Restvergütung die Sachlage zu klären.5

5

Der Erwerber kann also auch dann die Verschaffung des Eigentums durchsetzen, wenn er nur noch einen verhältnismäßig geringfügigen Rest der Vergütung schuldet. Fraglich ist aber, ab wann diese Grenze überschritten ist. Da die Regelung des § 320 Abs. 2 BGB auf das Verhältnis zwischen der vollen Gegenleistung und dem noch geschuldeten Rest verweist, ist bei der Bemessung der Geringfügigkeit nicht auf die (mutmaßlichen) Mangelbeseitigungskosten, sondern auf dieses Verhältnis abzustellen. In der Regel wird insoweit ein Anteil von 2 %–3 % als geringfügig angesehen.6 Stehen dem Erwerber Zurückbehaltungsrechte wegen nachgewiesener Mängel

2 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 136. 3 BGH v. 7.6.2001 – VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85 = MDR 2002, 295; dem folgend z.B. OLG München v. 13.11.2007 – 13 U 3419/07, BauR 2008, 1011; aus der Lit.: Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 439 und Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 151. 4 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 777. 5 Ähnlich Knifka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 138 und OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 35/14, RNotZ. 2016, 29. 6 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 439: 2 %–3,5 %; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 138: 1 %–2 %; OLG Frankfurt v. 24.11.1999 –

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II. Recht auf Eigentumsverschaffung

zu, können auch deutlich höhere Prozentsätze noch „verhältnismäßig geringfügig“ sein.7 d) Treu und Glauben Auch dann, wenn die restliche Vergütung nicht verhältnismäßig geringfügig ist, kön- 6 nen andere Umstände nach Treu und Glauben ein Recht des Erwerbers auf Durchsetzung der Eigentumsumschreibung begründen. Zu denken ist hier zum einen an den bereits angesprochenen Fall, dass das Objekt zur sofortigen Weiterveräußerung erworben wurde, oder die Notwendigkeit, die Endfinanzierung zu besichern;8 daneben kann aber auch das Verhalten des Bauträgers (zum Beispiel jahrelange Untätigkeit oder dauerndes Unvermögen im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel)9 ein entsprechendes Recht des Erwerbers begründen. Dem berechtigten Interesse des Bauträgers, die zukünftige Durchsetzung seines Zahlungsanspruchs zu sichern, kann Rechnung getragen werden, indem die Eigentumsverschaffung nur Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft oder anderen Sicherheit ermöglicht wird.10 2. Sonderfall: Eigentumsverschaffung bei abgebrochener Bauleistung Einen Sonderfall bilden die Sachverhalte, in denen der Erwerber die Eigentumsver- 7 schaffung verlangt, obwohl die Bauleistung unvollendet abgebrochen wurde. a) Keine Kündigung Dies kommt allerdings nur bei einer Insolvenz des Bauträgers11 in Betracht, denn 8 die Kündigung des Bauträgervertrages ist nicht möglich, da § 650u Abs. 2 BGB sowohl die Anwendung des § 648 BGB (früher: § 649 BGB) über die freie Kündigung des Bestellers als auch die Regelung des § 648a BGB über die Kündigung aus wichtigem Grund für den Bauträgervertrag ausschließt und damit eine Kündigung dieses Vertrages nicht zulässt. Während dies für die freie Kündigung der Rechtslage vor Inkrafttreten des Bauver- 9 tragsrechtes entspricht12, war nach dem alten Recht eine Kündigung der Bauver-

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21 U 95/99, IBR 2001, 372: 3,3 %; OLG München v. 13.11.2007 – 13 U 2419/07, BauR 2008, 1011: 2 %. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, S. 815 mit Fn. 258; unklar OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 35/14, IBR 2015, 310, welches zunächst Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln in Höhe der Restvergütung feststellt, aber dann ohne Rückgriff auf diese Feststellung konstatiert, dass eine Restvergütung von 10 % verhältnismäßig geringfügig sei. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 439; LG Hagen v. 30.11.2006 – 6 O 102/02, BauR 2007, 764. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 777; OLG Hamburg v. 17.4.2015 – 9 U 25/14, IBR 2015, 310. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 439. Vgl. dazu Teil F. Vgl. zur alten Rechtslage nur Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1146.

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E. Durchsetzung der Rechte des Erwerbers

pflichtung aus wichtigem Grund möglich13. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung des Bauvertragsrechtes allerdings dafür entschieden, im Hinblick auf die Einheitlichkeit des Vertrages und der Ausübung der Rechte daraus eine teilweise Lösung vom Bauträgervertrag auszuschließen; bei Leistungsstörungen soll nur noch die Gesamtabwicklung des Vertrages über das Rechtsinstituts des Rücktritts möglich sein14. 10

Den Interessen des Erwerbers dürfte damit nicht gedient sein: Vor allem wird er durch den Rücktritt dem Risiko ausgesetzt, dass der Bauträger wirtschaftlich nicht in der Lage ist, seine Rückabwicklungsverpflichtungen zu erfüllen. Dies ist zumindest dann unbillig, wenn nicht der Erwerber, sondern der Bauträger den Grund für die Auflösung des Vertrages gesetzt hat. Auch sonst dürfte es – insbesondere bei einem weit fortgeschrittenen Bau – den Interessen des Erwerbers entsprechen, das Grundstück und das teilweise errichtete Bauwerk zu erhalten, anstatt auf einen wirtschaftlich möglicherweise zweifelhaften Rückabwicklungsanspruch verwiesen zu werden. b) Rechte des Grundpfandgläubigers

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Bei der Übertragung des Eigentums bei einem vorzeitig beendeten Bauträgervertrag und damit bei einem nicht vollendeten Bauwerk ist auch das Verhältnis zu dem mit einem Grundpfandrecht gesicherten Kreditgeber des Bauträgers zu beachten. Dieses Verhältnis regelt § 3 Abs. 1 MaBV. Diese Norm gibt dem Kreditgeber ein Wahlrecht: Er hat entweder nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teiles der geschuldeten Vergütung15 das Vertragsobjekt aus der Haftung zu entlassen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV) oder dem Erwerber nach entsprechender Erklärung die geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen (§ 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV). Zwar besteht auch im zweiten Fall der Anspruch des Erwerbers auf Übertragung des (in diesem Falle noch belasteten) Eigentums, aber wegen der drohenden Zwangsversteigerung zugunsten des Kreditgebers wird der Erwerber in diesem Fall in aller Regel kein Interesse am Eigentumserwerb haben.16

III. Recht auf Besitzverschaffung 1. Verweigerung der Besitzübergabe 12

Bezüglich der Durchsetzung des Anspruchs auf Besitzverschaffung bestehen grundsätzlich keine Besonderheiten: Sind die Voraussetzungen für den Besitzübergang (je nach vertraglicher Regelung entweder die Zahlung der entsprechenden Rate nach der MaBVoder die Abnahme) geschaffen, ist der Bauträger verpflichtet, dem Erwerber den Besitz am Objekt zu verschaffen. 13 BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275. 14 So die Begründung des Regierungsentwurfes: BT-Drucks. 18/8486, S. 71. 15 Wobei Gegenrechte und Schadenersatzansprüche des Erwerbers wegen Mängeln und wegen im Zuge der Fertigstellung entstehender Mehrkosten abzuziehen sind – Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 345 f. m.w.N. 16 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 781.

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III. Recht auf Besitzverschaffung

In der Praxis entzünden sich um die Pflicht zur Besitzverschaffung häufig Strei- 13 tigkeiten: Da zu diesem Zeitpunkt das Vertragsobjekt weitgehend fertiggestellt ist, werden in vielen Fällen durch den Erwerber bereits Mängelrügen erhoben und insoweit Zurückbehaltungsrechte an den ansonsten fälligen Raten geltend gemacht; sind die Mängel oder der Umfang der Mangelbeseitigungskosten streitig, wird der Bauträger die Besitzübergabe wegen der nach seiner Auffassung nicht vollständigen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate verweigern. Diese Verweigerung der Besitzübergabe stellt ein erhebliches Druckmittel des Bauträgers dar, weil der Erwerber nunmehr zusätzlich zu der Finanzierung des Objektes entgegen seiner Planung auch die Kosten für die ursprüngliche Wohnung zu tragen hat (wenn nicht darüber hinaus sogar Probleme bestehen, weil diese Wohnung bereits aufgegeben wurde). 2. Mangelnder Rechtsschutz des Erwerbers Dem Erwerber steht in dieser Situation kein ausreichender Rechtsschutz zur Ver- 14 fügung: Eine einstweilige Verfügung auf Einräumung des Besitzes soll am fehlenden Verfügungsgrund, spätestens aber an dem Umstand, dass die Einräumung des Besitzes im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde, scheitern17 Das Landgericht München hat allerdings in einer Reihe neuerer Entscheidungen eine einstweilige Verfügung auf Einräumung des Besitzes an der Wohnung erlassen, in denen die Erwerber (zum Beispiel wegen der Aufgabe der alten Wohnung) unter erheblichem Einzugsdruck standen und ihnen das Abwarten auf das Ergebnis eines Klageverfahrens deshalb nicht zuzumuten war.18 Dem ist zumindest dann zuzustimmen, wenn die Rechte des Bauträgers durch die Stellung einer Sicherheit in Höhe der noch offenen Vergütung gewahrt werden.19 Die eigenmächtige Verschaffung des Besitzes durch den Erwerber stellt eine ver- 15 botene Eigenmacht dar. In diesem Fall kann der Bauträger zum einen die Wiedereinräumung des Besitzes durch Räumung des Objektes im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen,20 und zwar auch dann, wenn dem Erwerber die geltend gemachten Mängelansprüche tatsächlich zustehen, weil gegenüber dem Anspruch aus Besitzentziehung nach § 861 BGB Einwendungen aus dem materiellen Recht ausgeschlossen sind.21 Dem Erwerber bleibt – zumindest dann, wenn man ihm mit der überwiegenden Meinung keinen Verfügungsanspruch zugesteht – bei dieser Sachlage also nur die Möglichkeit, in einem langwierigen Verfahren auf Einräumung des Besitzes und – gegebenenfalls in Form einer Feststellungsklage – auf Schadenersatz (zum Beispiel auf Ersatz der oben angesprochenen weiter laufenden Miete oder der Kosten notwendiger Zwischenumzüge) zu klagen.22 17 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 141; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 441. 18 LG München I v. 23.4.2015 – 8 O 6509/15, BauR 2016, 155; LG München I v. 8.4.2016 – 18 O 5774/16; LG München I v. 23.6.2016 – 11 O 10314/16, NJW-Spezial 2016, 589. 19 So auch LG München I v. 23.6.2016 – 11 O 10314/16, NJW-Spezial 2016, 589. 20 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 441. 21 OLG Celle v. 17.5.2001 – 13 U 67/01, BauR 2001, 1465. 22 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil, Rz. 143.

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E. Durchsetzung der Rechte des Erwerbers

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Vor dem Hintergrund dieser möglichen Schadenersatzverpflichtung ist die Vorenthaltung des Besitzes wegen einer aufgrund von streitigen Mängelrügen nicht vollständig gezahlten Bezugsfertigkeitsrate auch für den Bauträger mit hohen Risiken verbunden. Bei dieser Sachlage sind beide Seiten aufgerufen, die allgemeine bauvertragliche Kooperationspflicht23 ernst zu nehmen und eine einvernehmliche (Zwischen-)Lösung zu finden, die die rechtliche Auseinandersetzung auf ihren Kern (nämlich die Frage, ob die gerügten Mängel vorliegen und welcher Betrag zu ihrer Beseitigung erforderlich ist) beschränkt. Faktisch wird der Rat an den Erwerber also lauten müssen, einen Teil der möglicherweise nicht fälligen Rate zu zahlen, auch wenn die geltend gemachten Mängelansprüche dann nicht mehr vollständig abgedeckt sind, und umgekehrt wird der Rat an den Bauträger lauten müssen, den Besitz zu übertragen, obwohl die entsprechende Rate noch nicht vollständig gezahlt ist.

IV. Durchsetzung der Mangelrechte 1. Rechtsgrundlagen 17

Bei Rechts- oder Sachmängeln des Grundstücks richten sich die Ansprüche des Erwerbers nach Kaufvertragsrecht (§ 650u Abs. 1 BGB). Dies gilt ebenfalls, wenn die Mängel des Grundstücks auch zu einer Beeinträchtigung des Bauwerks führen (wenn also zum Beispiel eine Kontaminierung des Bodens mit Chemikalien eine eingeschränkte Nutzbarkeit des Gebäudes mit sich bringt),24 da die Beeinträchtigung des Bauwerkes einen Folgeschaden zum Mangel des Grundstücks darstellt; eine Haftung nach werkvertraglichen Regelungen kommt nur in Betracht, wenn der Bauträger im Vertrag die eigenständige (werkvertragliche) Verpflichtung übernommen hat, bekannte oder vermutete Altlasten zu beseitigen.25 Dem Erwerber stehen bei einem Mangel des Grundstücks demnach die Rechte des § 437 BGB zu. Er hat daher zunächst das Recht auf Nacherfüllung, und im Falle der Unmöglichkeit der Nachbesserung oder des erfolglosen Ablaufes einer zur Nachbesserung gesetzten Frist Ansprüche auf Rücktritt, Minderung oder Schadenersatz.

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Entsprechend richten sich die Ansprüche des Erwerbers bei Baumängeln nach Werkvertragsrecht (§ 650u Abs. 1 BGB). Ihm stehen also die Rechte des § 634 BGB zu und er kann zunächst Nacherfüllung sowie bei deren Unmöglichkeit oder dem erfolglosen Ablauf einer entsprechenden Frist die Erstattung der Kosten der Selbstvornahme (nebst einem darauf gerichteten Vorschussanspruch), Rücktritt, Minderung oder Schadenersatz geltend machen.

23 Grundlegend: BGH v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89 = MDR 2000, 388. 24 Anders Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1057. 25 So in der Entscheidung OLG München v. 3.4.1998 – 21 U 4350/97, NJW-RR 1999, 455.

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IV. Durchsetzung der Mangelrechte

2. Rückabwicklung des Vertrages Wird wegen der Mängel der Vertrag rückabgewickelt, weil der Erwerber das Rück- 19 trittsrecht oder den „großen Schadenersatz“ (also die Rückgabe des Grundstücks und der Bauleistung) geltend macht, ist im Falle eines Mangels, den der Bauträger zu vertreten hat, von diesem nicht nur der bereits gezahlte Teil des Kaufpreises zu erstatten, sondern darüber hinaus hat der Bauträger alle dem Erwerber im Zusammenhang mit dem gescheiterten Erwerb des Objektes entstandenen Kosten zu ersetzen.26 Dazu gehören neben den Vertragskosten (Makler-, Notar- und Grundbuchkosten) auch die Kosten der Finanzierung27 sowie die entgangene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals.28 Im Gegenzug sind die gezogenen Gebrauchsvorteile anspruchsmindernd gegenzurechnen und Mieteinnahmen (gemindert um die Objektaufwendungen wie zum Beispiel das Wohngeld)29 oder bei einer Eigennutzung der Wert dieser Nutzung abzuziehen.30 Weil die Rückabwicklung des Erwerbs in der Regel zu einer Besteuerung führt, die dem Erwerber die erhaltenen Steuervorteile wieder nimmt, sind diese Steuervorteile nicht gegenzurechnen, es sei denn, der Bauträger weist ausnahmsweise nach, dass dem Erwerber außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben.31 3. Nutzungsausfallentschädigung Ist der Bauträger mit der (mangelfreien) Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug, 20 kann der Erwerber zudem unter bestimmten Voraussetzungen eine Nutzungsausfallentschädigung wegen der fehlenden Gebrauchsmöglichkeit der Wohnung geltend machen. Dem steht nicht entgegen, dass der Erwerber in diesen Fällen noch nicht im Besitz des Wohnraums war, sodass ihm dieser nicht entzogen, sondern lediglich vorenthalten wird.32 Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch ist aber, dass sich die Vorenthaltung des Wohnraums signifikant auf die eigenverantwortliche Lebenshaltung des Erwerbers auswirkt, wovon auszugehen ist, wenn ihm kein dem vorenthaltenen Wohnraum in etwa entsprechender Wohnraum zur Verfügung steht.33

26 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1062. 27 BGH v. 12.3.2009 – VII ZR 26/06, NotBZ 2009, 362 m. Anm. Schwerd = MDR 2009, 624 = BauR 2009, 1140. 28 OLG Karlsruhe v. 22.11.2009 – 17 U 50/09, IBR 2010, 89. 29 OLG Karlsruhe v. 22.11.2009 – 17 U 50/09, IBR 2010, 89. 30 BGH v. 12.3.2009 – VII ZR 26/06, NotBZ 2009, 362 m. Anm. Schwerd = MDR 2009, 624 = BauR 2009, 1140. 31 Zusammenfassend BGH v. 28.1.2014 – XI ZR 49/13, BFH/NV 2014, 1007 für die gleichgelagerte Situation bei der Anlageberatung. 32 BGH v. 20.2.2014 – VII ZR 172/13, BGHZ 200, 203 = MDR 2014, 521; bestätigt durch BGH v. 8.5.2014 – VII ZR 199/13, MDR 2014, 769 = BauR 2014, 1300. 33 BGH v. 20.2.2014 – VII ZR 172/13, BGHZ 200, 203 = MDR 2014, 521 und BGH v. 8.5.2014 – VII ZR 199/13, MDR 2014, 769 = BauR 2014, 1300.

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E. Durchsetzung der Rechte des Erwerbers

4. Mängelrechte als Gegenrechte 21

Werden die Rechte wegen der Mängel durch den Erwerber nicht aktiv geltend gemacht, sondern benutzt, um Forderungen des Bauträgers entgegengehalten zu werden, ist zwischen der Rechtslage vor und nach der Abnahme zu unterscheiden.

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Vor der Abnahme ist zunächst zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 632a BGB auf Bauträgerverträge keine Anwendung findet.34 Da dies die Regelung des § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls umfasst, steht das Vorliegen auch von wesentlichen Mängel der Abschlagsforderung des Bauträgers nicht entgegen. Dem wird mit einigem Recht entgegengehalten, dass § 632a Abs. 2 BGB (Bauträger können Abschlagsforderungen nur nach den Regelungen der MaBV verlangen) dieses Ergebnis nicht trägt, weil die MaBV keine Bestimmungen darüber enthält, wann eine Ratenzahlung wegen Mängeln nicht verlangt werden kann, sodass bezüglich dieser Frage auf die Regeln des BGB abzustellen ist; außerdem entzieht der Bundesgerichtshof mit der zitierten Rechtsprechung gerade dem Verbraucher den Schutz des § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB.35 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber in anderer Art und Weise ausreichend geschützt ist: Der Bundesgerichtshof spricht ihm nämlich auch vor der Abnahme ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 ZPO zu, wobei dessen Umfang sich auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten nebst einem angemessenen Druckzuschlag beläuft.36 Im Zuge der Bemessung der angemessenen Höhe des Druckzuschlags kann zwar bei einem Bauträgervertrag (wegen der Nichtanwendbarkeit des § 632a Abs. 1 Satz 3 BGB) nicht direkt auf § 641 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden, aber im Regelfall ist in analoger Anwendung dieser Norm ein Einbehalt in Höhe des Zweifachen der mutmaßlichen Mangelbeseitigungskosten als angemessen anzusehen.37 Dabei ist der Erwerber nicht darauf beschränkt, den Einbehalt bei der Rate durchzuführen, mit der die mangelhaften Arbeiten abgerechnet werden, sondern er kann auch die aktuelle Rate wegen Mängeln (teilweise) einbehalten, die mit einer bereits beglichenen Rate abgerechnet wurden.38

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Nach der Abnahme steht zunächst in Rede, ob die Restvergütungsforderung überhaupt fällig geworden ist, wenn und solange das Bauwerk noch Mängel aufweist. In Rede steht dabei die Frage, was unter dem Erfordernis der „vollständigen Fertigstellung“, welches die MaBV für die Fälligkeit der letzten Rate aufstellt, zu verstehen ist; die Auffassungen reichen von der vollständigen Mangelfreiheit über die Beseitigung (nur) der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel bis zur Abnahmereife

34 BGH v. 27.10.2011 – VII ZR 84/09, NotBZ 2012, 30 = MDR 2011, 1469 = BauR 2012, 241 unter Hinweis auf BGH v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = MDR 2007, 882. 35 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Teil, Rz. 271; kritisch auch Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 542. 36 BGH v. 27.10.2011 – VII ZR 84/09, NotBZ 2012, 30 = MDR 2011, 1469 = BauR 2012, 241. 37 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 544. 38 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 543.

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IV. Durchsetzung der Mangelrechte

(also der Fertigstellung des Objekts ohne wesentliche Mängel).39 Um Wertungswidersprüche zwischen dem BGB einerseits und der MaBV andererseits zu vermeiden,40 ist zunächst davon auszugehen, dass nur wesentliche Mängel der „vollständigen Fertigstellung“ und damit der Fälligkeit der Restvergütung entgegenstehen, weil solche Mängel auch die Abnahmereife verhindern.41 Es ist allenfalls noch denkbar, dass auch Protokollmängel der „vollständigen Fertigstellung“ entgegenstehen; dieses Ergebnis wird überwiegend mit der Überlegung begründet, dass die Auflistung solcher Mängel im Abnahmeprotokoll die konkludente Einigung enthält, dass das Objekt erst nach der Beseitigung dieser Mängel vollständig fertiggestellt ist.42 Dies stellt aber eine zu weitgehende Auslegung dar, weil der Erwerber bei Mängeln, die er für der vollständigen Fertigstellung entgegenstehend hält, die Abnahme verweigern kann und wird; von einem Aufschub der vollständigen Fertigstellung bis zur Beseitigung der Protokollmängel wird man daher nur dann ausgehen können, wenn entweder bereits im Bauträgervertrag oder aber im Abnahmeprotokoll eine Vereinbarung enthalten ist, die deutlich erkennen lässt, dass Protokollmängel die vollständige Fertigstellung verhindern sollen.43 Ist danach von einer Fälligkeit der letzten Rate auszugehen, steht dem Erwerber jedenfalls das Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB in Höhe des Doppelten der mutmaßlichen Mangelbeseitigungskosten zu. Ein Leistungsverweigerungsrecht kann der Erwerber auch dann geltend machen, 24 wenn ihm noch nicht bezifferbare Gegenansprüche wegen Verzögerungsschäden zustehen (sind diese Ansprüche bezifferbar, scheidet ein Leistungsverweigerungsrecht aus, weil die Aufrechnung erklärt werden kann).

39 Darstellung der verschiedenen Auffassungen bei Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 528–531. 40 Darauf stellt auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 334 ab. 41 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 334. 42 Nachweise bei Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 529 in Fn. 176. 43 Vgl. als Bsp. die Vertragsgestaltung in BGH v. 20.1.2000 – VII ZR 224/98, BauR 2000, 881.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strukturelle Probleme des Bauträgervertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Typische Krisenursachen. . . . . . . . II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundstrukturen des Insolvenzverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundprinzipien . . . . . . . . . . . b) Ablauf des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . 2. Situation zwischen Antragsstellung und Verfahrenseröffnung. . . 3. Abwicklung beiderseitig nicht vollständig erfüllter Verträge im eröffneten Verfahren . . . . . . . . a) Wahlrecht des Insolvenzverwalters. . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Wahlrechtsausübung auf die Einzelelemente des Bauträgervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Werkvertragliche Elemente des Bauträgervertrages bb) Kaufvertragliche Elemente des Bauträgervertrages (1) Grundlagen . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 106 InsO . . . . . . . . . . . . . (3) Angebote . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen auf das Sicherheitensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Folgen der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . 6. Zulässigkeit von Lösungsklauseln III. Insolvenz des Bauträgers. . . . . . . 1. Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansprüche des Bauträgers . . . aa) Sicherung mit Vormerkung. . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherung ohne Vormerkung. . . . . . . . . . . . . . . b) Ansprüche des Bestellers. . . . .

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2. Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentumsverschaffungsanspruch des Bestellers und Abrechnung des kaufvertraglichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherung mit Vormerkung. . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundlagen . . . . . . . . . . . . (2) Abrechnung des kaufvertraglichen Teils . . . . . . (3) Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen. bb) Sicherung ohne Vormerkung. . . . . . . . . . . . . . . b) Abrechnung des werkvertraglichen Teils . . . . . . . . . . . . . aa) Abrechnungsverhältnis . . bb) Sicherung durch Bürgschaft nach § 7 MaBV . . . c) Mängelansprüche . . . . . . . . . . . aa) Mängelansprüche aus dem Bauträgervertrag . . . bb) Ansprüche gegen Dritte . d) Erschließungs- und Anliegerbeiträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemlage. . . . . . . . . . . . bb) Lösungsmöglichkeiten. . . 3. Auswirkungen auf Finanzierungssicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Globalgrundschuld. . . . . . . . . . aa) Rechte der den Bauträger finanzierenden Bank . . . . bb) Schutz des Bestellers . . . . b) Abgetretene Ansprüche . . . . . . c) Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Handlungsmöglichkeiten des Bestellers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rücktritt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen. . . . . . . . bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . b) Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen. . . . . . . . bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . c) Abwicklungsvereinbarungen . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . bb) Besonderheiten im Insolvenzeröffnungsverfahren

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag cc) Regelungsinhalte . . . . . . . dd) Form. . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Insolvenzspezifische Handelndenhaftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzverschleppung . . . . . b) Zweckwidrige Verwendung von Baugeld. . . . . . . . . . . . . . . . c) Objektfremde Verwendung von Bestellermitteln . . . . . . . . . d) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Insolvenz des Bestellers . . . . . . . . 1. Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentumsverschaffungsanspruch des Bestellers . . . . . . . . b) Gegenansprüche des Bauträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abrechnung. . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Auswirkungen auf Finanzierungssicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Handlungsmöglichkeiten des Bauträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rücktritt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansprüche gegen Dritte . . . . . V. Neuverträge mit Insolvenzverwaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertretungsbefugnis für die Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Bauträgertätigkeit . . . . . . . a) Mängelansprüche . . . . . . . . . . . b) Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . c) Erschließungskosten . . . . . . . . d) Problem der Masseunzulänglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formen der Veräußerung von Grundstücken und teilfertiggestellten Gebäuden . . . . . . . . . . . . a) Freihändiger Verkauf . . . . . . . . b) Freiwillige Versteigerung . . . . .

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I. Einleitung 1

Der „stecken gebliebene Bau“ hat zumeist seinen Hintergrund in der Insolvenz eines Beteiligten des Bauträgervertrages. Dabei sind sowohl die Insolvenz des Bauträgers als auch des Bestellers wie auch die einer den Bauträger und/oder den Besteller finanzierenden Bank als Ursache denkbar. Die praktische Befassung mit der Insolvenz eines Beteiligten erfordert zunächst, sich einen Überblick darüber zu verschaffen und danach zu differenzieren, (1) wer (Insolvenz-)schuldner ist (Bauträger/Besteller/Finanzgeber), (2) in welchem Stadium der Krise oder materiellen bzw. formellen Insolvenz der Schuldner sich befindet und (3) welche Sicherungsrechte zugunsten des anderen Vertragspartners bestehen. In der Insolvenz des Bauträgers wird der Besteller vor der Frage stehen, ob (1) er lastenfreies Eigentum am Grundstück erlangen und (2) er das Vertragsverhältnis beenden und den bereits gezahlten Kaufpreisteil zurückerlangen kann sowie (3) welche Maßnahmen jeweils möglich und sinnvoll sind, das beabsichtigte Ziel zu erreichen. In der Insolvenz des Bestellers wird einerseits der Insolvenzverwalter zu entscheiden haben, ob das Vertragsverhältnis fortgesetzt werden soll, anderseits der Bauträger nach möglichen und sinnvollen Maßnahmen suchen, seine Ansprüche zu wahren. Praktische Probleme resultieren im Wesentlichen daraus, dass das Bauträgerrecht in der Insolvenz eines Beteiligten erheblich durch die spezifischen insolvenzrechtlichen Regelungen der Insolvenzordnung (InsO) überlagert wird und insbesondere 464

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I. Einleitung

– die Frage der weiteren Abwicklung des Vertragsverhältnisses bei typischerweise beiderseitiger nicht vollständiger Erfüllung, – die Rechts- und Forderungsdurchsetzung allgemein sowie – die Möglichkeit der Schaffung vertraglicher Regelungen zum Schutz einer Vertragspartei vor insolvenzspezifischen Folgen durch die Regelungen des Insolvenzrechts bestimmt bzw. beschränkt wird. 1. Strukturelle Probleme des Bauträgervertrages Wesentliche strukturelle Probleme des Bauträgervertrages und seine spezifischen Ri- 2 siken in der Insolvenz resultieren daraus, dass der Besteller (1) nicht auf eigenem sondern auf (aus seiner Sicht) fremdem Grund bauen lässt und (2) gleichzeitig aber zur Vorleistung verpflichtet ist. Er erlangt dabei während der Abwicklung des Vertrages weder Eigentum am Grundstück noch hinsichtlich der vom Bauträger erbrachten Bauleistungen. Damit unterscheidet sich die Risikolage wesentlich von der des reinen Grundstückskaufvertrages und entspricht eher der des klassischen Bauvertrages. Die MaBV schafft dabei Mechanismen, die – wenn auch teilweise mittelbar – vor dem Insolvenzfall schützen sollen, integrieren aber naturgemäß die insolvenzrechtlichen Regelungen nicht ausdrücklich. Hieraus resultiert ein weder in der MaBV noch in den gesetzlichen Regelungen der Insolvenzordnung (InsO) ausdrücklich abgebildetes „Wechselspiel“ zwischen Bauträger- und Insolvenzrecht. Zudem folgt aus dem Regelungszweck der MaBV, dass die in ihr abgebildeten Schutzmechanismen regelmäßig nur die Insolvenz des Bauträgers im Blick haben, die Insolvenz der anderen am Bauträgervorhaben Beteiligten (Besteller, finanzierende Banken) aber letztlich keine Berücksichtigung findet. Bauträger- und Insolvenzrecht müssen für den Fall der Insolvenz jedes einzelnen Beteiligten zu einem System zusammengeführt werden, ohne dass dieses System durch die gesetzlichen Grundlagen selbst einheitlich geschaffen worden wäre. 2. Typische Krisenursachen Aus betriebswirtschaftlicher Sicht durchläuft eine (Unternehmens-)Krise typischer- 3 weise drei Stadien, nämlich die Ankündigung der Krise im Strategiebereich, die Entwicklung zu einer Ertrags- oder Erfolgskrise, die sich dann zu einer Liquiditätskrise weiterentwickeln kann.1 Erst im letzten Stadium erlangt die Krise regelmäßig insolvenzrechtliche Bedeutung. Ursachen, die allgemein bei Unternehmen der Baubranche zu einer Krise führen 4 können, sind insbesondere die mangelhafte Fähigkeit zur Durchsetzung von Anzahlungen bzw. baubegleitenden Zahlungen, Zahlungsausfälle, Projektrisiken und die

1 Vgl. etwa Schmeisser/Bretz/Keßler/Krimphove, Handbuch Krisen- und Insolvenzmanagement, S. 129; zum Begriff der Krise aus rechtlicher Sicht etwa Runkel/Schmidt/Hoffmann, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 9 Rz. 2.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

fehlende Berücksichtigung von Preisentwicklungen.2 Diese allgemeinen Ursachen erhalten durch den typischerweise hohen Fremdfinanzierungsanteil bei Bauträgermodellen und die häufig geringe Eigenkapitalausstattung von Bauträgerunternehmen zusätzliche Brisanz. Bezogen auf Bauträger werden insbesondere auch hohe Einstandskosten, hohe Fixkosten und unzureichenden Erträge, die – einzeln oder zusammen – zu Liquiditätsengpässen führen können, als typische Krisenursachen genannt.3 5

Während Krisen bei Bauunternehmen allgemein häufig strukturell bedingt sind, resultieren diese bei Bauträgerunternehmen nicht selten auch aus konkreten Projektrisiken, weil insbesondere bei kleineren Unternehmen eine starke Projektabhängigkeit besteht. Da der Bauträger zudem in den seltensten Fällen eigene Bauleistungen erbringt, tritt die hohe Abhängigkeit von der Leistungserbringung Dritter – der Auftragnehmer des Bauträgers – hinzu. Werden die Bauleistungen vollständig oder zumindest hinsichtlich von Schlüsselgewerken durch einen oder wenige Auftragnehmer (etwa durch Totalübernehmer oder -unternehmer bzw. Generalübernehmer oder -unternehmer) erbracht, so führt die Krise des Auftragnehmers häufig auch zur Krise des Bauträgers, zumindest jedoch zu Schwierigkeiten in terminlicher und qualitativer Hinsicht für das konkrete Bauträgerprojekt. Die Insolvenz des wesentlichen Auftragnehmers lässt fast zwangsläufig Probleme bei der fristgerechten Leistungserbringung des Bauträgers gegenüber den Bestellern aufkommen. Die Abwicklung des Bauvorhabens in der Insolvenz des Auftragnehmers stellt den Bauträger dabei vor besondere Herausforderungen.4

6

Krisenursachen auf Seiten des Bestellers können naturgemäß vielfältiger Natur sein. In der Folge ist der Besteller zumeist nicht mehr in der Lage, den Kaufpreis zu bedienen mit der Konsequenz, dass das Finanzierungsmodell des Bauträgers nicht mehr wie vorgesehen funktioniert, der Bau unter Umständen nicht fortgesetzt werden kann und am Ende auch hier der „stecken gebliebene Bau“ verbleibt. Die Auswirkungen einer Krise auf Seiten des Bestellers unterscheiden sich also häufig kaum von denjenigen des Bauträgers.

II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag 7

Eine Betrachtung der spezifischen Auswirkungen der Insolvenz eines an einem Bauträgervorhaben Beteiligten erfordert vorab einen Blick auf die übergreifenden Strukturen der Insolvenz und des Insolvenzverfahrens sowie die grundsätzlichen Folgen für den Bauträgervertrag.

2 Vgl. etwa Hauschildt/Leker, Krisendiagnose durch Bilanzanalyse, S. 269 ff. 3 Riemenschneider/Farrelly/Reindl, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, Rz. 2517 ff. 4 Die hieraus resultieren rechtlichen Fragen im Verhältnis zwischen Bauträger und seinen Auftragnehmern sind jedoch sind nicht bauträgerspezifisch und sollen daher hier nicht näher behandelt werden.

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II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag

1. Grundstrukturen des Insolvenzverfahrens a) Grundprinzipien Das Insolvenzrecht ist nach allgemeiner Auffassung – unter anderem – von folgen- 8 den verfahrensspezifischen Grundprinzipien geprägt5: Parteidisposition, gleichmäßige Gläubigerbefriedigung (par conditio creditorum), Universalitätsgrundsatz und Grundsatz der Geldliquidation. Nach § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dabei dazu, „die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird“.6 Fragen der Abwicklung von Insolvenzen im Zusammenhang mit Bauträgermaßnahmen sind immer auch vor dem Hintergrund der vorstehenden Prinzipien zu betrachten. b) Ablauf des Insolvenzverfahrens Kommt es zu einer Krise oder Insolvenz einer Vertragspartei, so wird sich der ande- 9 re Vertragspartner zunächst einen Überblick zu verschaffen haben, (1) ob ein Insolvenzverfahren bereits eingeleitet ist und (2) in welchem Stadium sich das Verfahren befindet: Aus dem Grundsatz der Parteidisposition folgt, dass die Einleitung eines Insolvenz- 10 verfahrens eines Antrags des Gläubigers oder des Schuldners bedarf. Nach der Antragstellung kommt es zunächst regelmäßig zu einem – dem eigentlichen Insolvenzverfahren vorgeschalteten – Insolvenzeröffnungsverfahren und der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters. Dieser hat zu prüfen, ob ein Insolvenzgrund vorliegt und die vorhandene Masse die Verfahrenskosten deckt. Nur bei Vorliegen beider Voraussetzungen kommt es zur Eröffnung des Verfahrens. Das Insolvenzgericht hat den Eröffnungsantrag als unbegründet zurückzuweisen, sofern ein Insolvenzgrund nicht vorliegt, bzw. abzuweisen, sofern die Masse die Verfahrenskosten nicht deckt („Abweisung mangels Masse“). In diesem Fall werden vorläufige Sicherungsmaßnahmen aufgehoben. Der Insolvenzschuldner erhält die Verfügungsbefugnis zurück. Je nach Rechtsform erfolgt nach den jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Regelungen unter Umständen eine Auflösung des Schuldners. Die Abwicklung unterliegt – sofern es sich nicht um eine natürliche Person handelt – den Vorschriften über die jeweilige Rechtsform. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungs- 11 befugnis auf den vom Insolvenzgericht zu bestellenden Insolvenzverwalter über (§ 81 InsO). Schuldner können nur noch mit schuldbefreiender Wirkung an diesen leisten (§ 82 InsO). Weder der Insolvenzantrag noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat unmittelbar Einfluss auf den Fortbestand des Bauträgervertrages; insbesondere 5 Vgl. zum Ganzen MünchKomm-InsO/Stürner, Einleitung Rz. 62 ff. 6 Der Erhalt des Schuldnerunternehmens wird dabei nur als ein zulässiges und erwünschtes Mittel zur Erreichung des Hauptzwecks der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung genannt, ist also nicht Selbstzweck, vgl. Kayser/Thole/Kirchhof, § 1 InsO Rz. 3 m.w.N.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

wird dieser hierdurch nicht in irgendeiner Form beendet. Wird der Vertrag nicht im Laufe des Insolvenzverfahrens umgestaltet, so kann er nach Beendigung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich so abgewickelt werden, als ob es nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen wäre.7 Allerdings führt die Eröffnung nach § 117 InsO zum Erlöschen von Vollmachten, also auch der im Rahmen des Bauträgervertrages üblicherweise erteilten Vollmachten.8 Die dem Schuldner erteilten Vollmachten bleiben jedoch bestehen.9 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers führt regelmäßig auch dazu, dass ein Untersagungsgrund für seine diesbezügliche Tätigkeit nach § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO gegeben ist. 12

Nach der Verfahrenseröffnung nimmt der Insolvenzverwalter die Masse in Besitz und hat insbesondere auch über die Erfüllung oder Ablehnung von Verträgen (§§ 103 ff. InsO – „Wahlrecht“)10, die Beendigung schwebender Prozesse (§§ 85 ff. InsO) und die Prüfung und Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen (§§ 129 ff. InsO)11 zu befinden und diese durchzuführen. Mit Zustimmung der Gläubigerversammlung – sofern vorhanden – ist zu entscheiden, ob das Bauträgerunternehmen (etwa auch in Form der übertragenden Sanierung oder eines Insolvenzplanverfahrens) saniert werden kann oder liquidiert werden muss. Dies hat maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal noch nicht vollständig erfüllter Verträge, insbesondere also auch der Verträge zwischen Bauträger und Bestellern.

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Hinsichtlich Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten ist zu unterscheiden: Insolvenzforderungen nach § 38 InsO resultieren aus Verpflichtungen, die der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegangen ist. Der Anspruchsteller ist Insolvenzgläubiger. Insolvenzgläubiger können ihre Forderung nach § 174 InsO (schriftlich beim Insolvenzverwalter innerhalb der vom Gericht bestimmten Frist, die jedoch keine Ausschlussfrist ist) zur Insolvenztabelle anmelden. Der Anmeldung sollen nach § 178 InsO die Unterlagen, aus denen sich die Forderung ergibt, sowie (im Original) etwaige Titel beigefügt werden.12 Nur die Anmeldung zur Insolvenztabelle führt zu einer Teilnahme am Feststellungsverfahren nach den §§ 174 ff. InsO. Angemeldete Insolvenzforderungen werden im Rahmen eines Forderungsfeststellungsverfahrens nach §§ 174 ff. InsO geprüft und festgestellt. Nur eine Feststellung zur Insolvenztabelle führt zu einer Teilnahme an einer Verteilung. Ist die ange7 Vgl. BGH v. 8.12.2009 – XI ZR 181/08, MDR 2010, 319 = NJW 2010, 1284. 8 Hat etwa der Bauträger dem Besteller eine Belastungsvollmacht zur Belastung des Grundstücks mit einer nachrangigen Grundschuld zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank erteilt, so wird diese mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam, so dass die Grundschuld auf der Grundlage dieser Vollmacht nicht mehr wirksam bestellt werden kann, vgl. Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, K Rz. 22. 9 So bleiben in der Insolvenz des Bauträgers diesem gegenüber erteilte Vollmachten bestehen, vgl. Wudy, MittBayNot 2000, 489 (500). Die Insolvenz soll regelmäßig auch kein Grund zum Widerruf einer unwiderruflichen Vollmacht aus wichtigem Grund sein, vgl. Gutachten DNoI-Report 1996, 113 (114). 10 Dazu unten Rz. 20 ff. 11 Dazu unten Rz. 15. 12 Zu Einzelheiten und Praxisfragen vgl. Runkel/Schmidt, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 6 Rz. 281 ff.

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II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag

meldete Forderung aufgrund Widerspruchs des Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers nicht festgestellt („bestritten“) worden, so steht dem Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Erhebung der Feststellungsklage (§§ 279 ff. InsO) offen.13 Wenn und soweit eine Ausschüttung von Geldern aus der Insolvenzmasse erfolgt, erhalten alle Insolvenzgläubiger im Rahmen der Erlösverteilung nach den §§ 187 ff. InsO auf ihre Forderungen Befriedigung aus der Masse in Höhe einer für alle (einfachen) Insolvenzgläubiger gleichen Quote. Hingegen sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 InsO solche, die der Insolvenz- 14 verwalter oder (unter bestimmten Voraussetzungen der vorläufige Insolvenzverwalter) begründet hat. Der Anspruchsteller ist Massegläubiger. Massegläubiger können ihre Ansprüche unmittelbar gegenüber dem Insolvenzverwalter und damit der Masse verfolgen. Masseverbindlichkeiten bestehen grundsätzlich in voller Höhe. Besonderheiten können sich ergeben, wenn es im Laufe des Insolvenzverfahrens zu einer Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter kommt (vgl. §§ 208–210 InsO).14 Weitergehende Rechte können Gläubiger ggf. dann wahrnehmen, wenn zu ihren Gunsten Sicherungsrechte bestehen. c) Anfechtungsrecht Besonderheiten gegenüber der nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln erwarteten 15 Vertragsabwicklung ergeben sich auch daraus, dass Rechtshandlungen im Vorfeld der Insolvenz der insolvenzrechtlichen Anfechtung nach den §§ 129 ff. InsO unterliegen können15. Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO anfechten (§ 129 Abs. 1 InsO). Infolge der Anfechtung hat der Empfänger das zur Insolvenzmasse zurückzugewähren, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggeben oder aufgegeben ist (§ 143 Abs. 1 InsO). Mit seinem dann unter Umständen bestehenden Gegen- oder Schadensersatzanspruch ist der Empfänger regelmäßig nur Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO (§ 144 Abs. 2 Satz 2 InsO). Ist die Gegenleistung in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden und die Insolvenzmasse insofern bereichert, ist die Gegenleistung aus dieser zu erstatten (§ 144 Abs. 2 Satz 1 InsO). Praxisrelevant ist dabei – wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen, unter denen dort jeweils eine Anfechtung erfolgen kann – insbesondere die Unterscheidung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung. Während die kongruente Deckung grundsätzlich dem Gläubiger „gebührende“ Sicherungen oder Befriedigungen er13 Die Klage auf Feststellung zur Tabelle ist eine echte Feststellungsklage i.S.d. § 256 ZPO, so schon BGH v. 10.4.1967 – II ZR 98/65, NJW 1967, 1371. 14 Auf Fallgestaltungen, in denen das Risiko der Masseunzulänglichkeit besonders bedeutsam ist, wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang hingewiesen. 15 Zur Reform des Anfechtungsrechts der InsO vgl. etwa Kindler/Bitzer, NZI 2017, 369 und Dahl/Schmitz, NJW 2017, 1505.

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fasst, werden als inkongruente Deckungen solche bezeichnet, die der Gläubiger nicht, nicht so wie geschehen oder noch nicht zu beanspruchen hatte. Aus den §§ 129 ff. InsO ergibt sich auch die Möglichkeit, dass der Insolvenzverwalter den Bauträgervertrag insgesamt anfechten kann. Dies kann im Einzelfall etwa zur Folge haben, dass in der Insolvenz des Bestellers der Bauträger bereits erhaltene Raten oder der Besteller in der Bauträgerinsolvenz bereits erlangtes Eigentum am Grundstück zurückzugewähren hat. Auf Einzelfälle typischer Anfechtungskonstellationen bzw. einzelne Auswirkungen von Anfechtungen im Zusammenhang mit Bauträgerverträgen wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang eingegangen. 2. Situation zwischen Antragsstellung und Verfahrenseröffnung 16

Nach der Antragstellung bestimmt das Insolvenzgericht regelmäßig einen vorläufigen Insolvenzverwalter.16 Dies InsO unterscheidet grundsätzlich zwischen dem (sog. „schwachen“) vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt und dem („starken“) vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Der mit voller Verfügungsmacht ausgestatte „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter verdrängt den Schuldner schon im Eröffnungsverfahren faktisch vollständig aus seiner Verfügungsmacht und tritt als Berechtigter an die Stelle des bisher verfügungsberechtigten Schuldners. Er handelt jedoch nicht als Vertreter des Schuldners, sondern als Partei kraft Amtes.17 Der „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter verfügt hingegen nicht über eine eigene Verfügungsmacht; in diesem Fall hat das Gericht vielmehr angeordnet, dass Verfügungen des Schuldners nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. In der Praxis ist die Bestellung eines „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalters die Regel.

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Verfügungen des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. nach Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters sind nach §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO (absolut) unwirksam. Ein gutgläubiger Erwerb ist bei Unkenntnis des Bestellers von den Anordnungen nach §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. §§ 892, 893 BGB möglich.18 Die Eintragung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch wird aus diesem Grund für unerlässlich erachtet.19 Sie kann auf Ersuchen des Insolvenzgerichts nach § 38 GBO oder auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters nach §§ 13 ff. GBO erfolgen (§§ 23 Abs. 3, 32 Abs. 2 InsO). Das Verfügungsverbot wird mit Erlass wirksam. Der Notar darf in diesem Fall auch bereits keine Beurkundungen mehr vornehmen.20 Vom Bauträger und vom vorläufigen Insolvenzverwalter gemeinsam vorgenommene Verfügungen sind jedoch wirksam, hindern den Notar nicht an der Beurkundung und das Grundbuchamt nicht an einer etwaigen Eintragung. 16 Besonderheiten ergeben sich im Verbraucherinsolvenzverfahren; zu den Einzelheiten vgl. etwa vgl. Runkel/Schmidt/Ley, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, Rz. 189 ff. 17 BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, MDR 2002, 1454 = NJW 2002, 3326. 18 Heckschen, MittRhNotK 1999, 11 (12), Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 289. 19 Wudy, MittBayNot 2000, 489 (491). 20 Vgl. Uhlenbruck, MittRhNotK 1994, 305 (311); Wudy, MittBayNot 2000, 489 (491).

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II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag

Das Insolvenzgericht hat alternativ die Möglichkeit, lediglich besondere Verfügungs- 18 beschränkungen anzuordnen. Diese führen dann nur zu einem relativen Verfügungsverbot i.S.d. §§ 135, 136 BGB.21 Ist das besondere Verfügungsverbot isoliert angeordnet, so wird das Grundbuch damit nicht gesperrt. Dem Notar sind Beurkundungen nicht verwehrt.22 3. Abwicklung beiderseitig nicht vollständig erfüllter Verträge im eröffneten Verfahren Die Abwicklung des Bauträgervertrages in der Insolvenz wird maßgeblich durch die 19 Regelungen der §§ 103 ff. InsO über beiderseitig nicht vollständig erfüllte Verträge bestimmt. Insolvenzspezifische Besonderheiten des Bauträgervertrages resultieren regelmäßig aus Situationen, in denen der Vertrag beiderseitig noch nicht vollständig erfüllt ist.23 Ist der Vertrag zumindest von einer Seite vollständig erfüllt, ergeben sich typischerweise kaum insolvenzrechtliche Schwierigkeiten: Hat nur der Schuldner vollständig erfüllt, so stehen dem Insolvenzverwalter die vertraglichen Ansprüche gegen den Gläubiger zu. Hat nur der Gläubiger vollständig erfüllt, so stellen seine Ansprüche auf Erfüllung aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig nur Insolvenzforderungen nach § 38 InsO dar, die dieser zur Insolvenztabelle anmelden und wegen derer er ggf. auf gewährte Sicherheiten zurückgreifen muss. a) Wahlrecht des Insolvenzverwalters Nach der Rechtsprechung des BGH seit der Entscheidung vom 25.4.2002 („Suspen- 20 sivtheorie“) bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Erlöschen der wechselseitigen Erfüllungsansprüche im Sinne einer materiell-rechtlichen Umgestaltung. Die noch offenen Ansprüche verlieren vielmehr im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit.24 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat dann wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner nach § 320 BGB zur Folge, dass diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche nur durchsetzen können, soweit es sich um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt.25 Nach § 103 InsO hat der Insolvenzverwalter bei einem gegenseitigen Vertrag, der 21 „zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt“ ist (beiderseitig nicht vollständig erfüllter 21 Wudy, MittBayNot 2000, 489 (492). 22 Wudy, MittBayNot 2000, 489 (492). 23 Wozu etwa auf Seiten des Bauträgers schon ausreicht, dass noch beseitigungspflichtige Mängel vorliegen. Zu den Besonderheiten bei Erbbaurechtsverträgen insoweit Meyer, NZI 2007, 487; Keller, NZI 2012, 777. 24 BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, MDR 2002, 1270 = NZI 2002, 375. Nach der früheren Rechtsprechung des BGH erloschen die gegenseitigen Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und konnten nur durch eine Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters wieder entstehen („Erlöschenstheorie“), vgl. etwa BGH v. 11.2.1988 – IX ZR 36/87, BGHZ 103, 250 (252) = MDR 1988, 491. 25 BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 (359) = MDR 2002, 1270.

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Vertrag), ein Wahlrecht, ob er den Vertrag erfüllen will oder die Vertragserfüllung ablehnt. Dieses Wahlrecht kann nicht bereits durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ausgeübt werden. Die Ausübung des Wahlrechts erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, formlos oder auch durch schlüssiges Verhalten.26 Dies gilt auch bei Grundstücksgeschäften; § 311b BGB findet keine Anwendung.27 Das Recht ist vom Insolvenzverwalter zum Vorteil der Gesamtheit der Gläubiger auszuüben.28 Wählt er die Vertragserfüllung, ist der Vertrag nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen von beiden Seiten vollständig zu erfüllen. Lehnt er die Erfüllung ab, ist er von der weiteren Pflicht zur Vertragserfüllung befreit, der Vertragspartner ist jedoch mit seiner dann entstehenden Forderung infolge der Nichterfüllung des Vertrages (insbesondere einem etwaigen Schadensersatzanspruch) lediglich Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO. Auch durch die Tatsache, dass der andere Teil nach Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung noch Leistungen erbringt, entstehen keine Neuverbindlichkeiten des Schuldners29. § 103 InsO allein gibt dem Insolvenzverwalter nicht die Möglichkeit, nur die teilweise Erfüllung eines beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrages oder die Erfüllung nur einzelner Ansprüche zu wählen.30 Auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung durch den Insolvenzverwalter scheidet in diesem Fall aus31. Der Insolvenzverwalter kann also lediglich durch Wahl der Erfüllung an die Stelle des Schuldners treten und muss dann das Schuldverhältnis in der Lage hinnehmen, in der es sich bei Insolvenzeröffnung befindet. Er kann danach für die Masse keine anderen Rechte beanspruchen, als sie dem Schuldner zustanden.32 22

Der Bauträgervertrag ist ein gegenseitiger Vertrag i.S.d. § 103 InsO.33 Dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO kommt daher eine entscheidende Schlüsselstellung in der Abwicklung des Bauträgervertrages zu. Dabei ist danach zu unterscheiden, – ob der Bauträgervertrag bereits zumindest einseitig vollständig erfüllt worden ist: Ist dies der Fall, findet § 103 InsO keine Anwendung. Eine beiderseitige vollständige Erfüllung des Bauträgervertrages liegt erst dann vor, wenn der Bauträger das Bauwerk mangelfrei34 erstellt, dem Besteller der Besitz übergeben sowie dieser 26 27 28 29 30 31

Kayser/Thole/Marotzke, § 103 InsO Rz. 129; Gehrlein, NZI 2015, 97 (98). Ausdrücklich Piegsa, RNotZ 2010, 433 (437). BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336 (340) = MDR 1996, 161. BGH v. 25.2.2016 – IX ZR 146/15, MDR 2016, 550 = NJW 2016, 2260. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, MDR 2013, 1087 = NJW-RR 2013, 1458. So zur Erfüllungsablehnung eines Nachunternehmervertrages in der Insolvenz des Bauträgers BGH v. 19.11.2015 – IX ZR 198/14, MDR 2016, 120 = NJW 2016, 711. 32 BGH v. 10.8.2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43 = MDR 2007, 83; BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, MDR 2013, 1087 = NJW-RR 2013, 1458. 33 Vgl. etwa Ampferl, ZWE 2006, 214 (217); Runkel/Schmidt/Dahl, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 8 Rz. 16. 34 Abweichend hiervon will Wudy, MittBayNot 2000, 489 (493), es insofern ausreichen lassen, wenn das Bauwerk „im Wesentlichen mangelfrei“ errichtet wurde. Für eine derartige Differenzierung besteht hier aber kein Raum, da § 103 InsO auf die „vollständige“ Erfüllung abstellt, zu der auch die Beseitigung unwesentlicher Mängel gehört.

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im Grundbuch eingetragen ist und der Besteller den von ihm geschuldeten Kaufpreis vollständig gezahlt, die Auflassung entgegengenommen und den Antrag auf Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt gestellt hat. Ausreichend ist, dass eine Partei, die von ihr geschuldeten Leistungen vollständig erbracht hat; bereits dann findet § 103 InsO keine Anwendung mehr. – ob der Insolvenzverwalter sodann Erfüllung wählt oder diese ablehnt und – ob sodann der kaufrechtliche oder der werkvertragliche Teil des Bauträgervertrages betroffen ist. Der Vertragspartner kann eine diesbezügliche Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Ausübung des Wahlrechts herbeiführen.35 Wird dieser nicht von sich aus aktiv, kann der Vertragspartner nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO dem Insolvenzverwalter eine Frist zur Ausübung setzen. Unterlässt der Insolvenzverwalter eine Erklärung, kann er auf die Erfüllung des Vertrages nicht bestehen, was faktisch einer Erfüllungsablehnung gleichkommt.36 Auch dies ist erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich und sinnvoll. Eine an den vorläufigen Insolvenzverwalter gerichtete Aufforderung zur Wahlrechtsausübung ist wirkungslos, zumal der vorläufige Insolvenzverwalter zur Wahlrechtsausübung noch nicht befugt ist. b) Auswirkungen der Wahlrechtsausübung auf die Einzelelemente des Bauträgervertrages Der Bauträgervertrag ist grundsätzlich ein einheitlicher Vertrag. Insolvenzrechtlich 23 wird er jedoch unter Umständen durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen kaufvertragsrechtlichen und einen werkvertragsrechtlichen Teil „aufgespalten“.37 Die insolvenzrechtliche Spaltung führt dabei auch zu einer Teilung des ursprünglich auf das gesamte Vertragsvolumen bezogenen Synallagmas; dies hat nur noch Bedeutung innerhalb des jeweiligen Vertragsteils. Die Vertragsparteien werden mithin so behandelt, als hätten sie zwei selbständige Verträge geschlossen.38 aa) Werkvertragliche Elemente des Bauträgervertrages Auf die werkvertraglichen Elemente des Bauträgervertrages finden die vorstehend 24 dargestellten Grundsätze des § 103 InsO unmittelbare und uneingeschränkte Anwendung.39 Die Grundregel des § 103 InsO ist dabei systematisch mit § 105 InsO zusammen zu lesen: Danach ist dann, wenn die geschuldeten Leistungen „teilbar“ sind und der Ver35 Im Einzelnen dazu Runkel/Schmidt/Dahl, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 8 Rz. 40 ff. 36 Kayser/Thole/Marotzke, § 103 InsO Rz. 155. 37 Vgl. BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, MDR 1986, 399 = NJW 1986, 925; OLG Stuttgart v. 18.8.2003 – 5 U 62/03, ZInsO 2004, 1087; Uhlenbruck/Wegener, § 106 InsO Rz. 38. Diese Aufteilung ist nicht davon abhängig, dass für den Grundstücksteil ein gesonderter Preis ausgewiesen ist, BGH v. 7.11.1980 – V ZR 163/79, NJW 1981, 991. 38 Uhlenbruck/Wegener, § 106 Rz. 38. 39 Vgl. nur Uhlenbruck/Wegener, § 106 Rz. 38; Braun/Kroth, § 106 InsO Rz. 6; Gottwald/ Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 38 Rz. 21.

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tragspartner der insolventen Partei zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die von ihm geschuldeten Leistungen bereits teilweise erbracht hat, der Vertragspartner mit seinem Anspruch auf Gegenleistung auch dann lediglich Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO, wenn der Insolvenzverwalter wegen des noch nicht erbrachten Teils die Vertragserfüllung nach § 103 InsO wählt. Sofern der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anders als sein Vertragspartner teilweise geleistet hat, kann der Insolvenzverwalter grundsätzlich eine der tatsächlich bewirkten Leistung entsprechende anteilige Vergütung verlangen. Von beiden Parteien vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachte gleichwertige Teilleistungen werden in ihrer Wirksamkeit nicht berührt.40 Der Insolvenzverwalter ist also praktisch berechtigt, den Vertrag nochmals – nämlich hinsichtlich des werkvertraglichen Teils – aufzuspalten. 25

Dies setzt die Anwendbarkeit des § 105 InsO auf Bauleistungen voraus. Nach der Rechtsprechung des BGH sollen Bauleistungen „regelmäßig teilbar“ sein, weil der Umfang der vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen grundsätzlich ermittelt und bewertet werden kann.41 Dies ist allerdings nicht unzweifelhaft und führt teilweise schon bezogen auf Bauverträge zu fraglichen Ergebnissen42; die weitere Darstellung legt gleichwohl diesen „weiten Teilbarkeitsbegriff“ zugrunde. Teilbarkeit i.S.d. § 105 InsO wird auch hinsichtlich der Leistungen des Bauträgervertrages angenommen43 und zwar nicht ausschließlich bezogen auf die „Teilung“ in kauf- und in werkvertraglichen Teil sondern auch im Sinne einer Teilbarkeit der Bauleistungen. Dies ist konsequent, folgt man der Auffassung zur „regelmäßigen Teilbarkeit“ von Bauleistungen. bb) Kaufvertragliche Elemente des Bauträgervertrages

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Das Wahlrecht des § 103 InsO findet hingegen unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung auf den kaufvertraglichen Teil des Bauträgervertrages: (1) Grundlagen

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Nach § 106 InsO kann der Gläubiger grundsätzlich für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, wenn zu seinen Gunsten eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden ist. Die Norm stellt insofern eine Ergänzung zu § 103 InsO dar.44 Dies gilt nach § 106 Abs. 1 Satz „auch dann, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat“, was gerade

40 Gehrlein, NZI 2015, 97. 41 BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 (358) = MDR 2002, 1270; vgl. etwa Kreft, FS Uhlenbruck, 2000, 387 (396); Uhlenbruck/Wegener, § 105 Rz. 7 f.; MünchKomm-InsO/Kreft, § 105 Rz. 12 ff., 15; Gehrlein, NZI 2015, 97 (100). 42 Anderer Ansicht („enge Auslegung“) daher und im Einzelnen zur Kritik an der Teilbarkeit von Bauleistungen i.S.d. § 105 InsO Meyer, NZI 2001, 294 (298); Heidland, Der Bauvertrag in der Insolvenz, Rz. 714 ff.; Kayser/Thole/Marotzke, § 105 InsO Rz. 11; Meyer, NZI 2014, 679; speziell zum Bauträgervertrag Kesseler, MittBayNot 2006, 17 (18). 43 Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 47; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1019. 44 Vgl. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 21.

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beim Bauträgervertrag der Fall ist.45 Für den Auflassungsanspruch des Bestellers steht dem Insolvenzverwalter somit kein Wahlrecht zu. Insofern ist danach zu differenzieren, ob der Besteller bereits – nach dem Modell des § 3 Abs. 1 MaBV46 – über eine entsprechende grundbuchliche Sicherung verfügt. Die Sonderregelung des § 108 InsO über das Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse bezieht sich hingegen nur auf Miet-, Pacht- und Dienstverhältnisse. Eine entsprechende Anwendung des § 108 InsO auf Bauträgerverträge kommt nicht in Betracht. Dies gilt auch für Erbbaurechtsverträge47, für die die Anwendung nahe liegen könnte. (2) Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 106 InsO Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 106 InsO ist, dass (1) die Eintragung 28 oder zumindest (2) Bewilligung und Eintragungsantrag entsprechend § 878 BGB für die Vormerkung zeitlich vor Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes erfolgten, §§ 91 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO.48 Anderenfalls ist die Vormerkung nach §§ 80, 81 InsO unwirksam. Der Insolvenzverwalter ist nicht berechtigt, einen einmal gestellten Eintragungsantrag des Schuldners nach Verfahrenseröffnung wieder zurückzunehmen.49 Bei Unwirksamkeit des Bauträgervertrages erlischt die Vormerkung infolge ihrer Akzessorietät. Dem Insolvenzverwalter steht in diesem Fall ein Anspruch auf Löschung der Vormerkung und Eintragung eines Widerspruchs zu.50 Dem Besteller steht wegen der Löschung der Vormerkung kein Zurückbehaltungsrecht zu.51 § 106 InsO schließt eine Insolvenzanfechtung nicht aus.52 Es ist danach sowohl die Verpflichtung zur Bestellung der Auflassungsvormerkung wie auch die Bestellung der Auflassungsvormerkung selbst unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff. InsO anfechtbar. In diesem Fall verliert der Besteller den Schutz des § 106 InsO mit der Folge, 45 So auch die ständige Rechtsprechung seit BGH v. 7.11.1980 – V ZR 163/79, BGHZ 79, 103 (107); zur Entwicklung vgl. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 25 ff. Dies hat im Übrigen auch Auswirkungen auf zugunsten der Auftragnehmer des Bauträgers etwa bestehenden Bauhandwerkersicherungshypotheken, die praktisch wertlos sind, wenn die Auflassungsvormerkung im Rang vorgeht, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 186. 46 Vgl. hierzu C Rz. 280 ff. 47 BGH v. 20.10.2005 – IX ZR 145/04, MDR 2006, 470 = NJW-RR 2006, 188; im Einzelnen Meyer, NZI 2007, 487; Keller, NZI 2012, 777 (778). 48 Vgl. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138 = MDR 2002, 907; Andres/Leithaus, § 106 InsO Rz. 4; Braun/Kroth, § 106 InsO Rz. 4. Streitig ist, ob dies für den zweiten Fall auch dann gilt, wenn der spätere Insolvenzschuldner den Eintragungsantrag gestellt hat, vgl. Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 8 m.w.N. 49 So die herrschende Meinung, etwa Uhlenbruck/Wegener, § 106 InsO Rz. 14; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 22 m.w.N.; anderer Ansicht Kesseler, RNotZ 2004, 177 (189). 50 Braun/Kroth, § 106 InsO Rz. 3. 51 BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, MDR 2002, 907; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 6. 52 BGH v. 24.3.1988 – IX ZR 118/87, MDR 1988, 773; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 19 m.w.N.

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dass das Wahlrecht des § 103 InsO vollumfänglich – also auch auf den kaufvertraglichen Teil des Bauträgervertrages – Anwendung findet.53 (3) Angebote 29

Vormerkungsfähig ist der aus einem Angebot auf Abschluss des Bauträgervertrages folgende künftige Auflassungsanspruch. Er ist auch dann insolvenzfest, wenn das Angebot erst nach Verfahrenseröffnung angenommen worden ist.54 Die vom vormerkungsgesicherten Anspruch betroffene Vermögensposition gehört nicht zur Masse und die Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners ist insoweit nicht eingeschränkt.55

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Hat der Bauträger lediglich ein Angebot für eine bestimmte Bindungsfrist unwiderruflich abgegeben, dass nach Ablauf der Bindungsfrist aber nicht automatisch erlischt, sondern vom Bauträger nur frei widerrufen werden kann, so gilt:56 (1) Kommt es bis zum Ablauf der Bindungsfrist nicht zu einer Annahme, so wird die Vormerkung unwirksam, da die nunmehr bestehende freie Widerruflichkeit des Angebotes dessen Vormerkbarkeit ausschließt. (2) Wird das unwiderrufen gebliebene Angebot nach Ablauf der Bindungsfrist angenommen, so lebt die Vormerkung jedoch mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Annahme wieder auf. Bei einer Annahme nach Ablauf der Bindungsfrist besteht somit der Vormerkungsschutz des § 106 InsO nur, sofern die Annahme vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist.

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Besonderheiten bestehen zudem beim Angebot auf Abschluss eines Vertrages mit Benennungsrecht.57 Hier sind folgende Fallgestaltungen zu unterscheiden: (1) Es besteht ein Selbsteintrittsrecht des Benennungsberechtigten: Dann genießt der Benannte den vollen Schutz des § 106 InsO, unabhängig davon, ob seine Benennung und die Angebotsannahme erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen. Das Benennungsrecht bedeutet dann regelmäßig nur, dass die Rechte aus dem Angebot abtretbar sind, so dass, wenn der benennungsberechtigte Angebotsempfänger das Benennungsrecht ausübt, praktisch eine Abtretung der Rechte aus dem Angebot vorliegt. Mit der Abtretung der Rechte aus dem Angebot erwirbt der benannte Zessionar auch den künftigen Auflassungsanspruch aus dem angenommenen Angebot und auch die Vormerkung. (2) Die Abtretung der Rechte aus dem Angebot oder aber ein Selbsteintrittsrecht des Benennungsberechtigten sind ausgeschlossen: Vormerkungsfähig ist hier der Anspruch des Benennungsberechtigten auf Leistung an den noch zu Benennenden. Wird in dieser Situation das Benennungsrecht vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt, besteht der Schutz des § 106 InsO. Durch die Ausübung des Benennungsrechts konkretisiert sich der vormerkungsgesicherte Anspruch des Benennungsberechtigten zu einem künftigen An53 Braun/Kroth, § 106 InsO Rz. 14. Zu Einzelfällen Kesseler, RNotZ 2004, 177 (190 f.). 54 BGH v. 14.9.2001 – V ZR 231/00, BGHZ 149, 1 = MDR 2002, 110. 55 MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 16b; für Unwirksamkeit auch Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, L Rz. 2. 56 Zum Ganzen Piegsa, RNotZ 2010, 433 (444). 57 Im Einzelnen und zur näheren dogmatischen Begründung Piegsa, RNotZ 2010, 433 (443).

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II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag

spruch auf Leistung an den Benannten. Ist bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch keine Ausübung des Benennungsrechts erfolgt, so besteht der Schutz des § 106 InsO nicht.58 4. Auswirkungen auf das Sicherheitensystem Sicherheiten werden zunächst grundsätzlich durch die Ausübung des Wahlrechts 32 des Insolvenzverwalters im Hinblick auf den Bauträgervertrag nicht berührt. Insbesondere führt also die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters nicht zu einem wie auch immer gearteten Wegfall von Sicherheiten. Regelmäßig sind diese „insolvenzfest“, sofern sie nicht im Einzelfall der Anfechtung nach den §§ 129 ff. InsO unterliegen. Bedeutung erlangen Sicherheiten im Insolvenzverfahren, da aus ihnen regelmäßig – je nach Art und Ausgestaltung – ein Recht auf Aussonderung oder Absonderung zugunsten des Sicherungsnehmers folgt: Zur Aussonderung nach § 47 InsO ist berechtigt, wer aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, ein zur Insolvenzmasse gezogener Gegenstand gehöre nicht zur Masse. Sofern der Insolvenzverwalter im Besitz von Gegenständen ist, die nicht sein Eigentum sind, kann der Eigentümer vom Insolvenzverwalter im Wege der Aussonderung die Herausgabe des Gegenstandes verlangen. Hingegen gibt das Absonderungsrecht nach §§ 49 ff. InsO Gläubigern hinsichtlich zur Insolvenzmasse gehörender Gegenständen oder Forderungen ein Recht zur vorzugsweisen Befriedigung. Die Befriedigung erfolgt grundsätzlich infolge der Verwertung des Gegenstandes oder der Forderung durch den Insolvenzverwalter, dem (in den meisten Fällen der Absonderungsrechte) nach § 166 InsO das Verwertungsrecht zusteht. Der Gläubiger erhält dann den Verwertungserlös (unter Abzug der Kosten der Feststellung und der Verwertungskosten nach § 170, 171 InsO). 5. Folgen der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens Wird das Insolvenzverfahren mangels Insolvenzgrund nicht eröffnet, so hat dies 33 grundsätzlich keine wesentlichen – rechtlichen – Auswirkungen auf die weitere Abwicklung des Bauträgervertrages. Wird hingegen das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet, so führt dies 34 bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei denen keine natürliche Person mit ihrem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet – was bei Bauträgern der Regelfall ist – zur Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Diese richtet sich nach den jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Der Bauträgervertrag bleibt hiervon unberührt. Der Besteller hat in der Insolvenz des Bauträgers weiterhin die (rechtliche) Möglichkeit, seine Ansprüche gegen den Bauträger aus dem Bauträgervertrag zu verfolgen. Er kann also Über-

58 So etwa auch MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 7.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

gabe, Eigentumsumschreibung und Lastenfreistellung verlangen oder von Gestaltungsrechten Gebrauch machen.59 35

Nach Beendigung der Liquidation erfolgt eine Löschung der Gesellschaft im Handelsregister (vgl. etwa § 74 Abs. 1 GmbHG). Auch nach Löschung der Gesellschaft lässt sich jedenfalls ein durch Vormerkung gesicherter Anspruch auf Eigentumsumschreibung des Bestellers noch durchsetzen.60 6. Zulässigkeit von Lösungsklauseln

36

Vertragliche Klauseln61, mit Hilfe derer zumindest eine Partei gegenüber der jeweils anderen Partei die Möglichkeit haben soll, sich vom Vertrag zu lösen (Vertragliche Lösungsklauseln), können sich in der Insolvenz als unwirksam erweisen. Dies ist bereits bei der Vertragsgestaltung des Bauträgervertrages zu beachten. Nach § 119 InsO sind Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 108 InsO beschränkt wird, unwirksam. Insbesondere das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO kann daher für den Insolvenzfall nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen werden. § 119 InsO greift dabei auch bei vor der Verfahrenseröffnung liegenden Anknüpfungsumständen ein. Der BGH lässt der Regelung eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt zukommen, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist, nach neuerer Rechtsprechung wohl schon ab dem Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages.62

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Die Zulässigkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln ist vor dem Hintergrund der Entscheidungen des BGH vom 15.11.201263 und 7.4.201664 nicht abschließend geklärt. Eine insolvenzabhängige Lösungsklausel liegt vor, wenn einer der Parteien für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen.65 Teilweise wird angenommen, dass insolvenzabhängige Lösungsklauseln allgemein unzulässig sind, teilweise wird dies einzelfallabhängig betrachtet.66 Vor diesem Hintergrund ist die 59 Zu Einzelheiten der Abwicklungsschwierigkeiten vgl. Grziwotz/Koeble/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 170 ff. 60 BGH v. 10.10.1988 – II ZR 92/88, BGHZ 10, 259 (261) = MDR 1989, 142. 61 § 119 InsO greift nicht für gesetzliche Kündigungs- oder Lösungsmöglichkeiten, vgl. nur Kayser/Thole/Marotzke, § 119 InsO Rz. 2; Uhlenbruck/Sinz, § 119 InsO Rz. 1. 62 BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 = MDR 2013, 372; vgl. nachfolgend auch BGH v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, MDR 2014, 182 = NJW 2014, 698. 63 BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 = MDR 2013, 372. 64 BGH v. 7.4.2016 – VII ZR 56/15, MDR 2016, 705 = NJW 2016, 1945, in der BGH festgestellt hat, dass eine auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B gestützte Kündigung des Bauvertrags bei Eigeninsolvenzantragsstellung des Auftragnehmers nicht wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam ist. 65 BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 = MDR 2003, 1136. 66 Vgl. etwa MünchKomm-InsO/Huber, § 119 InsO Rz. 39 ff.; Staudinger/Peters/Jacoby, Anh zu § 631 BGB Rz. 33 f.; Jacoby, ZIP 2014, 649, Uhlenbruck/Sinz, § 119 InsO Rz. 1; Foerste, ZInsO 2015, 601.

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II. Grundsätzliche Auswirkungen der Insolvenz auf den Bauträgervertrag

Aufnahme insolvenzabhängiger Lösungsklauseln zwar möglich, deren Wirksamkeit kann jedoch nicht als gesichert geltend. Etwas anderes wird man nur für insolvenzabhängige Lösungsklauseln annehmen können, die letztlich einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entsprechen.67 Lösungsklauseln, die als vertragliche Kündigungsrechte ausgestaltet sind68, kön- 38 nen ebenfalls entsprechend der vorstehenden Erwägungen nach § 119 InsO unwirksam sein. Nach dem Schutzzweck der Norm ist nicht hinsichtlich der Form des Gestaltungsrechts zu differenzieren. Der BGH hat ausdrücklich darauf hingewiesenen, dass es der Zweck des Erfüllungswahlrechts sei, die Masse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren; dieser Zweck könnte vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner des Schuldners allein wegen der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen und damit das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO unterlaufen könnte.69 Dies gilt auch und gerade für Kündigungsrechte. Wirksam sind hingegen regelmäßig insolvenzunabhängige Lösungsklauseln. In- 39 solvenzunabhängige Lösungsklauseln sind nicht auf das Ziel ausgerichtet, die Wahlmöglichkeiten des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO auszuhöhlen, so dass § 119 InsO (mit Ausnahme der Kündigungssperre des § 112 InsO) nicht berührt ist.70 Insolvenzunabhängig ist eine Klausel insbesondere dann, wenn sie an das Vorliegen von Tatsachen anknüpft, die auch und gerade außerhalb einer Insolvenz gegeben sein können.71 Die gilt etwa für Klauseln, die allgemein an Verzug, eine andere Vertragsverletzung des Vertragspartners72 oder die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses anknüpfen. Möglich bleibt daher auch ein allgemeines Kündigungsrecht aus wichtigem Grund73. Formularmäßige Lösungsklauseln sind zudem an den §§ 308 Nr. 3, 307 Abs. 2 Nr. 1 40 BGB zu messen. Dabei soll maßgeblicher Wertungsgesichtspunkt sein, dass jeder Vertragspartner ein berechtigtes Interesse daran hat, sich für den Fall des Vermögensverfalls eine Lösungsrecht auszubedingen, und der Schutz durch §§ 320, 321 BGB insoweit nicht ausreichend ist.74

67 Vgl. BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 194/05, BGHZ 170, 206 = MDR 2007, 740 (zu § 736 BGB). 68 So etwa der Vorschlag von Kesseler, MittBayNot 2006, 17 (20), ein Kündigungsrecht des Bestellers lediglich hinsichtlich der noch nicht erbrachten Bauleistungen vorzusehen. 69 BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 = MDR 2013, 372; kritisch hierzu etwa Staudinger/Peters/Jacoby, Anh zu § 631 BGB Rz. 34. 70 BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, MDR 2006, 711 = NJW 2006, 915 (917); BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 = MDR 2013, 372. 71 BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, MDR 2006, 711 = NJW 2006, 915 (917). 72 Kayser/Thole/Marotzke, § 119 InsO Rz. 2. 73 Gehrlein, NZI 2015, 97 (106). 74 Staudinger/Peters/Jacoby, Anh zu § 631 BGB Rz. 35; im Einzelnen dazu auch Lenger/ Schmitz, NZI 2015, 396 (398 ff.).

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

III. Insolvenz des Bauträgers 41

In der Insolvenz des Bauträgers wird der Besteller entweder das Ziel erreichen wollen, lastenfreies Eigentum zu erlangen oder aber die weitere Vertragsabwicklung zu beenden und hierbei den von ihm bezahlten Kaufpreisanteil zurückzuerlangen. Aufgrund des Wahlrechts nach § 103 InsO im (typischen) Fall des beiderseitig noch nicht vollständigen erfüllten Bauträgervertrages liegt die Entscheidung über die Fortführung des Vertragsverhältnisses jedoch zumeist zunächst beim Insolvenzverwalter. Es ist daher danach zu differenzieren, ob der Insolvenzverwalter (1) die Erfüllung wählt oder (2) die weitere Erfüllung ablehnt. Sodann (3) werden Handlungsmöglichkeiten des Bestellers behandelt. 1. Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters

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Der Insolvenzverwalter wird die Erfüllung des Vertrages regelmäßig nur dann wählen, wenn die zu erwartenden Erlöse aus der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses die Kosten für die Restfertigstellung übersteigen. Die Möglichkeit der Erfüllung der Verträge hängt auch regelmäßig von der Bereitschaft der den Bauträger finanzierenden Bank ab, das Vorhaben weiter zu finanzieren. Durch die Erfüllungswahl erhalten die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst nicht durchsetzbaren („suspendierten“) Ansprüche die Rechtsqualität originärer Forderungen. Die Erfüllungswahl hebt also die durch die Insolvenzeröffnung entstandene Suspensivwirkung auf. Der Vertrag wird zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Besteller nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarungen fortgesetzt. Für den Inhalt des Schuldverhältnisses ist die Rechtslage bei Insolvenzeröffnung maßgeblich, weil der Insolvenzverwalter für die Masse grundsätzlich nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann als sie dem Schuldner zustehen.75 Insbesondere sind auch die Regelungen der MaBV weiterhin zu berücksichtigen.76 a) Ansprüche des Bauträgers

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Ansprüche des Bauträgers hinsichtlich noch offener Kaufpreisraten werden Masseforderung. Vom Besteller bereits geleistete Zahlungen auf den Kaufpreis sind als anteilige Erfüllung anzuerkennen.77 Grundsätzlich gilt dann: Soweit der Besteller bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine entsprechenden Gegenleistungen des Insolvenzverwalters erhalten (also Überzahlungen geleistet) hat, steht ihm nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung zu § 105 InsO78 in entsprechendem Umfang 75 BGH v. 7.12.1988 – IVb ZR 93/87, BGHZ 106, 169 = MDR 1989, 338; BGH v. 10.8.2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43 = MDR 2007, 83. 76 Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 704; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 98. 77 Kesseler, RNotZ 2004, 177 (206 ff.); vgl. auch Kesseler, MittBayNot 2006, 17 ff. 78 Vgl. Rz. 25.

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III. Insolvenz des Bauträgers

nur eine bloße Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu.79 Wegen etwaiger Vorleistungen bleibt der Besteller also weiterhin zur (doppelten) Zahlung verpflichtet. Eine Möglichkeit zur Aufrechnung mit den bereits geleisteten Zahlungen besteht nicht; die „Doppelzahlung“ kann als Insolvenzforderung nach § 38 InsO geltend gemacht werden. Dies Ergebnis erscheint ersichtlich unbillig, ist aber letztlich die Folge des von der Rechtsprechung vertretenen „weiten“ Begriffs der Teilbarkeit i.S.d. § 105 InsO.80 Ergänzend ist aber danach zu differenzieren, ob zugunsten des Bestellers eine wirksame Auflassungsvormerkung besteht oder nicht81: aa) Sicherung mit Vormerkung Besteht eine wirksame Auflassungsvormerkung, so ist der Bauträgervertrag in einen 44 kaufvertraglichen und einen werkvertraglichen Teil zu aufzuspalten.82 In einem ersten Schritt ist der Gegenwert für das Grundstück zu ermitteln. Der Insolvenzverwalter kann die Vergütung für den Grundstücksanteil verlangen, sofern noch nicht gezahlt. § 105 InsO findet dann nur auf den werkvertraglichen Teil der Leistung Anwendung. Hinsichtlich des kaufvertraglichen Teils besteht die Gefahr der Doppelzahlung des auf das Grundstück entfallenden Gegenwerts des Grundstücks nicht. Nach älterer Auffassung sollte dann, wenn der Bauträger noch keine Bauleistungen erbracht hat, der Besteller verpflichtet sein, der Löschung der Vormerkung gegen Rückerstattung der von ihm erbrachten Leistungen zuzustimmen; der Insolvenzverwalter sollte also – wie bei bereits erfolgter Übereignung und noch nicht erfolgter vollständiger wechselseitiger Erfüllung – berechtigt sein, das Grundstück zur Masse zu ziehen.83 Zudem wurden Bauträgerverträge dahingehend ausgelegt, dass die Bebauung eine Bedingung i.S.d. § 158 BGB für die Verpflichtung der Grundstücksübereignung darstellt.84 Diese Auffassungen gehen danach im Ergebnis von einer „Einheitlichkeit“ des Bauträgervertrages aus. Sie stehen jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH und haben sich auch im Schrifttum nicht durchgesetzt. bb) Sicherung ohne Vormerkung Besteht zugunsten des Bestellers keine Auflassungsvormerkung, so erfolgt grund- 45 sätzlich die gesamte Abrechnung nach den Grundsätzen der §§ 103, 105 InsO. Eine Trennung in einen kaufvertraglichen und einen werkvertraglichen Teil des Bauträgervertrages kann auf der Grundlage des § 106 InsO nicht erfolgen, da dieser nicht anwendbar ist. Ein Schutz des Bestellers besteht jedoch, sofern – was dann der Fall sein müsste – zu seinen Gunsten eine Bürgschaft nach § 7 MaBV vorliegt. 79 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 287. 80 Kritisch insoweit auch Kesseler, MittBayNot 2006, 17 (18 f.). 81 Die Überlagerung des § 103 InsO durch § 106 InsO wird im Schrifttum zumeist nur unter dem Gesichtspunkt der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter behandelt, was dazu führt, dass bei Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter die Rechtsfolgen für die beiderseitigen Pflichten und die Überlagerung des „insolvenzfesten Teils“ der Eigentumsübertragung noch weitgehend ungeklärt sind, vgl. Vogel, NZM 2009, 71 (76). 82 Vgl. Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 47. 83 Dieckmann, FS von Caemmerer, 1978, 95 (119 f.); Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 20.42. 84 Fehl, BB 1977, 524 (525); Fehl, BB 1977, 1228 (1229).

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

b) Ansprüche des Bestellers 46

Die Ansprüche des Bestellers werden nach Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter (auch bezogen auf den werkvertraglichen Teil) im Übrigen grundsätzlich zu Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, deren Erfüllung der Besteller vom Insolvenzverwalter verlangen kann. Insbesondere kann der Besteller (auch ohne Schutz durch eine Auflassungsvormerkung) die Übertragung des Grundstücks und die Lastenfreistellung verlangen. Voraussetzung ist, dass er seinerseits die vertraglichen Verpflichtungen erfüllt.

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Folgt man mit der Rechtsprechung dem weiten Teilbarkeitsbegriff85, ist der Besteller trotz der Erfüllungswahl wegen vor Insolvenzeröffnung entstandener Sachmängel grundsätzlich nur einfacher Insolvenzgläubiger. Er kann Mängelansprüche nicht als Masseverbindlichkeit sondern nur als Insolvenzforderung nach § 38 InsO geltend machen. Erfüllt der Insolvenzverwalter die Mängelansprüche, kann er hierfür entsprechend § 105 Satz 1 InsO einen Vergütungsanspruch für die Masse einfordern. Etwa auf die mangelhafte Bauleistung bereits erbrachte Zahlungen an den Bauträger sind nicht zu berücksichtigen. Eine Aufrechnung oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ist unzulässig. Die Zuordnung der Mängelrechte kann problematisch sein, wobei eine Orientierung anhand des im Bauträgervertrag vorgesehenen Ratenzahlungsplanes erfolgen soll.86 Dies kann allerdings tatsächlich nicht mehr als eine grobe Orientierung darstellen. 2. Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters

48

Mit der Erfüllungsablehnung bleibt der Bauträgervertrag in der Lage zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen.87 Der Insolvenzverwalter ist zur weiteren Erfüllung des Vertrages nicht mehr verpflichtet. Zu klären ist im Wesentlichen, ob der Besteller seinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung durchsetzen kann und wie das Vertragsverhältnis abzurechnen ist: a) Eigentumsverschaffungsanspruch des Bestellers und Abrechnung des kaufvertraglichen Teils

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Hinsichtlich des Anspruchs des Bestellers auf Verschaffung des Eigentums am Grundstück ist danach zu differenzieren, ob zugunsten des Bestellers eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden ist oder aufgrund von § 7 MaBV zugunsten des Bestellers „anstelle“ der Vormerkung eine Sicherheit gestellt wurde. Dabei ist grundsätzlich gerade mit Blick auf die Risiken einer Insolvenz des Bauträgers festzustellen, dass durch die nach § 3 Abs. 1 MaBV vorgesehene Vormerkung naturgemäß in erster Linie der Anspruch des Bestellers auf Eigentumsverschaffung, während durch die Stellung der Sicherheit nach § 7 MaBV die Rückzahlungsansprüche

85 Vgl. oben Rz. 24. 86 Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, L Rz. 22. 87 Vgl. Gehrlein, NZI 2015, 97 (99).

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III. Insolvenz des Bauträgers

des Käufers bei Nichtvollzug des Vertrages gesichert werden.88 Beide Sicherungsmodelle bedienen daher unterschiedliche Sicherungsinteressen des Bestellers – ohne dass dieser insoweit eine eigene Wahlmöglichkeit hätte. aa) Sicherung mit Vormerkung Ist der Besteller durch Vormerkung gesichert, so kommt ihm der Schutz des § 106 50 InsO zu Gute: (1) Grundlagen Der Besteller kann vom Insolvenzverwalter die Übereignung des Grundstücks ein- 51 schließlich seiner Bestandteile (§ 94 BGB) aus der Insolvenzmasse verlangen.89 Dies umfasst die bis zu diesem Zeitpunkt vorhandene Bausubstanz. Der Insolvenzverwalter ist insoweit gehindert, die Nichterfüllung zu wählen. § 106 InsO „verlängert“ den Vormerkungsschutz in die Insolvenz.90 Wie bei einem Aussonderungsrecht erlangen die durch Vormerkung gesicherten Ansprüche Vorrang vor den Interessen der Insolvenzgläubiger.91 Die Vormerkung ist also insolvenzfest. Der Insolvenzverwalter kann dem gesicherten Auflassungsanspruch im Übrigen auch nicht die Masseunzulänglichkeit entgegen halten, sofern sich der Besteller verpflichtet hat, die Kosten der Auflassung zu tragen.92 Die Fälligkeit des Auflassungsanspruchs tritt ein, sobald der Kaufpreis(anteil) für das Grundstück gezahlt ist.93 (2) Abrechnung des kaufvertraglichen Teils Die Abrechnung des kaufvertraglichen Teils setzt zunächst eine Bestimmung des 52 Kaufpreises voraus. Nur im Ausnahmefall dürfte dieser im Bauträgervertrag gesondert ausgewiesen sein. Ist dies nicht der Fall, hat eine Bestimmung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung94 oder nach §§ 316, 315 BGB zu erfolgen.95 Die Schutzvorschrift des § 106 InsO sichert den vorgemerkten Anspruch in seinem 53 jeweiligen rechtlichen Bestand vor den Folgen der Insolvenz. Allerdings wird der Besteller hierdurch nicht besser gestellt, als er ohne Eröffnung des Insolvenzverfahrens 88 89 90 91 92 93 94

95

Vgl. Wudy, MittBayNot 2000, 489 (490). Zur früheren Rechtslage vgl. etwa Marcks, § 3 MaBV Rz. 10. Andres/Leithaus, § 106 InsO Rz. 1. Kesseler, RNotZ 2004, 177 (189); Meyer/Fuchs, ZfIR 2005, 529 (536); MünchKomm-InsO/ Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 1. m.w.N. OLG Stuttgart v. 18.8.2003 – 5 U 62/03, MittBayNot 2005, 162. OLG Stuttgart v. 18.8.2003 – 5 U 62/03, MittBayNot 2005, 162. Vgl. BGH v. 7.11.1980 – V ZR 163/79, BGHZ 79, 103 (110). Ohne sonstige Anhaltspunkte soll es bei dem Ansatz von 30 % der Vertragssumme nach § 3 Abs. 2 Satz 2 MaBV bleiben, sofern nicht eine Partei im Einzelfall eine andere Bewertung darlegen und beweisen kann, vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil Rz. 168. Im Einzelnen dazu Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 23 ff. BGH v. 7.11.1980 – V ZR 163/79, BGHZ 79, 103 (107); MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 31 m.w.N.; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 290, Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 38 Rz. 21.

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stehen würde.96 Dem Insolvenzverwalter bleiben daher die auch ansonsten bestehenden Einwendungen und Einreden erhalten. Insbesondere kann er die Übereignung des Grundstücks von der Zahlung des auf das Grundstück entfallenden Teils des Kaufpreises abhängig machen. Der Besteller kann im Gegenzug die Zahlung des Kaufpreisanteils nicht von der Lastenfreistellung abhängig machen sondern muss diese aus der Lastenfreistellungsverpflichtungserklärung97 gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank verfolgen.98 54

Der Insolvenzverwalter kann allerdings dem Besteller keine Einwendungen oder Einreden entgegenhalten, die aus dem werkvertraglichen Teil des Vertrages resultieren. Er kann gegenüber dem Besteller insoweit nicht geltend machen, der Wert des Bauwerks99 oder der vereinbarte Werklohn100 sei noch nicht vollständig gezahlt worden, solange der auf das Grundstück entfallende Teil geflossen ist. Der Insolvenzverwalter kann daher die Übereignung auch nicht deshalb verweigern, weil etwa der Besteller wegen Sachmängeln am Bauwerk den (Gesamt-)Kaufpreis nicht vollständig gezahlt hat.101

55

Umstritten ist, ob der Besteller dem Anspruch des Insolvenzverwalters auf Zahlung für den auf das Grundstück entfallenden Teil des Kaufpreises Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung entgegenhalten kann. Zutreffend ist insoweit die u.a. von Pause vertretene Auffassung, wonach der Besteller gegenüber dem aus der Erfüllung des Übereignungsanspruchs resultierenden Zahlungsanspruch des Insolvenzverwalters die Aufrechnung erklären kann.102 Während Gegenansprüche des Insolvenzverwalters am Schutz des § 106 InsO scheitern, der dem Besteller den Zugriff auf das Grundstück nach Erfüllung der insoweit erforderlichen Gegenleistung sichern will, besteht ein Schutz des Insolvenzverwalters in umgekehrter Richtung nicht. Die Aufrechnung ist allerdings in der Insolvenz nur unter den Voraussetzungen des §§ 95, 96 InsO zulässig, weshalb insbesondere ein enges Gegenseitigkeitsverhältnis der wechselseitigen Forderungen erforderlich ist. (3) Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen

56

Der grundsätzlich durch § 106 InsO vorgesehene Schutz zugunsten des Bestellers kann nicht im Wege der Vertragsgestaltung abbedungen werden. Aufgrund §§ 119, 106 InsO für den Fall der Insolvenz des Bauträgers unwirksam103 wäre es daher, durch Regelung im Bauträgervertrag

96 97 98 99 100 101

MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 19. Vgl. dazu C Rz. 732 ff. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 290. Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 26. Uhlenbruck/Wegener, § 106 InsO Rz. 38. OLG Stuttgart v. 18.8.2003 – 5 U 62/03, MittBayNot 2005, 162; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 38 Rz. 21; Ampferl, ZWE 2006, 268 (270). 102 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1008; Wudy, ZNotP 2001, 142 (147); anderer Ansicht Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 37. 103 Allgemein zu § 119 InsO oben Rz. 36.

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III. Insolvenz des Bauträgers

– die Anwendbarkeit des § 106 InsO auszuschließen104, – die Fälligkeit des Auflassungsanspruchs von der Zahlung des Gesamtpreises105, – die Erstellung des Bauwerks zur Bedingung im Rechtssinne für die Verpflichtung zur Grundstückübereignung106 oder – den Übereignungsanspruch des Bestellers von der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Bauverpflichtung abhängig zu machen. bb) Sicherung ohne Vormerkung Besteht eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Bestellers nicht, so unterliegt der 57 Bauträgervertrag einheitlich dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO. Der Schutz des § 106 InsO greift nicht. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllungswahl ab, so besteht kein durchsetzbarer Anspruch des Bestellers auf Verschaffung des Eigentums am Grundstück. Dem Besteller steht vielmehr auch insoweit nur eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu. Aus einer Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV kann der Besteller keinen Anspruch auf Übereignung herleiten.107 Zwar sichert die Bürgschaft auch den Anspruch des Bestellers auf Verschaffung des Eigentums.108 Allerdings ist der Besteller insoweit auf die Ansprüche aus der Bürgschaft beschränkt. Diese sind ausschließlich auf Zahlung gerichtet. b) Abrechnung des werkvertraglichen Teils Nicht vom Schutz des § 106 InsO umfasst ist der Anspruch des Bestellers auf Bau- 58 errichtung. Er umfasst lediglich das Bauwerk im Istzustand als wesentlichen Bestandteil des Grundstücks. Im Hinblick auf die weitere Bauerrichtung greift das Wahlrecht des Insolvenzverwalters daher vollumfänglich durch109, und zwar auch dann, wenn zugunsten des Bestellers eine Vormerkung besteht. aa) Abrechnungsverhältnis Hinsichtlich des werkvertraglichen Teils gelten im Falle der Nichterfüllung durch 59 den Insolvenzverwalter die Grundsätze über das Abrechnungsverhältnis im vorzeitig beendeten Bauvertrag. Der BGH verfolgt hierzu für Bauverträge das Konzept, 104 Meyer/Fuchs, ZfIR 2005, 529 (537) m.w.N. zur teilweise für zulässig erachteten teleologischen Reduktion. 105 Ampferl, ZWE 2006, 327; Uhlenbruck/Wegener, § 106 InsO Rz. 38. 106 Offen gelassen von BGH v. 7.11.1980 – V ZR 163/79, BGHZ 79, 103; im Schrifttum strittig, vgl. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 106 InsO Rz. 29. 107 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1011. 108 BGH v. 5.12.2008 – V ZR 144/07, MDR 2009, 256 = NotBZ 2009, 125 m. Anm. Suppliet = NJW 2009, 673; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 38 Rz. 22. 109 BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 (281) = MDR 1986, 399; OLG Koblenz v. 10.7.2006 – 12 U 711/05, NotBZ 2008, 125 = NJW-RR 2007, 964.

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die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Leistungen des Schuldners (hier: des Bauträgers) getrennt abzurechnen, wobei dieselben Maßstäbe anzuwenden sind, wie wenn der Bauvertrag im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung aus wichtigem Grund gekündigt worden wäre.110 Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung des Vertrages, so sind die wechselseitigen Ansprüche grundsätzlich in das Abrechnungsverhältnis einzustellen. Vom Besteller insbesondere insoweit in das Abrechnungsverhältnis111 einzustellende Positionen können – Ansprüche wegen Überzahlung – Schadensersatzansprüche wegen Verzuges – Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung und – Mängelansprüche sein. Dem können dann noch offene Ansprüche auf Kaufpreiszahlung für die erbrachten Teilleistungen des Bauträgers gegenüberstehen, die der Insolvenzverwalter in das Abrechnungsverhältnis einstellen kann, sofern diese nicht bereits (bei Vorliegen einer Vormerkung) aufgrund von § 106 InsO hinsichtlich der Abrechnung des kaufvertraglichen Teils Berücksichtigung gefunden haben. Es bedarf dabei keiner Aufrechnung.112 Die Abrechnung aus dem insolvenzrechtlichen Abrechnungsverhältnis unterliegt nicht den Beschränkungen über die Zulässigkeit von Aufrechnungen nach §§ 95, 96 InsO. Der BGH leitet die Einstellung der Positionen in das Abrechnungsverhältnis und die Bildung von „Rechnungsposten“ aus der synallagmatischen Verbundenheit der Ansprüche i.S.d. §§ 320 ff. BGB her.113 Hieraus folgt zugleich, dass die Einstelllung von Ansprüchen, die nicht im Synallgama stehen, nicht in Betracht kommt. Dies gilt insbesondere für Ansprüche aus anderen Vertragsverhältnissen. Diese können nur unter den Voraussetzungen der §§ 95, 96 InsO zur Aufrechnung gestellt werden. 60

Ergibt die Abrechnung eine überschießende Forderung des Bestellers, so stellt diese eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO dar. Sie ist vom Besteller zur Insolvenztabelle anzumelden (§ 174 Abs. 1 InsO), um im Insolvenzverfahren berücksichtigt werden zu können. Die Anmeldung muss auf eine Geldforderung gerichtet sein (§ 45 InsO). Ergibt die Abrechnung eine überschießende Forderung des Bauträgers, so ist diese vom Insolvenzverwalter für die Masse einzuziehen. Der den Bauträger finanzierenden Bank steht insoweit aufgrund der typischerweise erfolgenden Abtretung der Ansprüche ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO zu. Der vom Insolvenzver-

110 BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, MDR 2002, 1270; NJW 2002, 2783. 111 Im Einzelnen dazu Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 63 ff. 112 BGH v. 5.5.1977 – VII ZR 36/76, BGHZ 68, 379 (382); BGH v. 7.2.2013 – IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 = MDR 2013, 1134. 113 BGH v. 7.2.2013 – IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 = MDR 2013, 1134.

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walter eingezogene Betrag ist dann (nach Abzug der Kosten nach § 171 InsO) entsprechend § 166 Abs. 2 InsO an diese auszukehren. bb) Sicherung durch Bürgschaft nach § 7 MaBV In der Insolvenz des Bauträgers kann der Besteller auch durch eine Bürgschaft nach 61 § 7 MaBV114 gesichert sein. Diese muss dann auch die Schadensersatzansprüche des Bestellers nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO absichern.115 Anderenfalls verlöre sie gerade im Insolvenzfall ihre Wirkung.116 Im Sicherungsfall kann der Besteller die Rechte aus der Bürgschaft geltend machen. Die Geltendmachung der Rechte aus der Bürgschaft (selbstschuldnerisch oder mit Einrede aus § 771 BGB117) ist nach § 43 InsO auch dann möglich, wenn der Besteller die Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet hat. Nach dem Grundsatz der Doppelberücksichtigung118 kann ein Gläubiger, dem mehrere Personen für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Insolvenzverfahren gegen jeden Schuldner bis zu seiner vollen Befriedigung den ganzen Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu fordern hatte. Der Besteller kann demnach seine Hauptforderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptschuldners unverändert in voller Höhe und bis zur vollständigen Befriedigung weiterverfolgen, auch dann, wenn er vom Bürgen zwischenzeitlich eine Zahlung erhalten hat. Die Bank ist zu einer Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund der von ihr gestellten 62 Bürgschaft nur dann verpflichtet, wenn der Besteller die Nichterfüllung des Kaufvertrages nachgewiesen hat. Die Rückzahlungsverpflichtung wird wegen der Akzessorietät der Bürgschaft nur in der Höhe bestehen, in der bei der Bank entsprechend den Regelungen der Bürgschaft Kaufpreiszahlungen des Bestellers auf dem Sonderkonto des Bauträgers eingegangen sind.119

114 Im Einzelnen dazu C Rz. 510 ff. 115 BGH v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01; DNotZ 2002, 652; BGH v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 = MDR 2002, 1299; nachfolgend OLG Frankfurt v. 27.6.2012 – 17 U 174/11, juris; Marcks, § 7 MaBV Rz. 2 ff. 116 Vgl. Grziwotz/Krause, MaBV, § 7 MaBV Rz. 30; Umstritten war, ob sich nach der bis 2002 vom BGH vertretenden „Erlöschenstheorie“ eine Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO auf die Bürgschaft nach § 7 MaBV auswirkt, da ja die Bürgschaft nach § 767 Abs. 1 BGB vom Bestand der jeweiligen Hauptschuld abhängig ist, vgl. zum Streitstand Wudy, MittBayNot 2000, 489 (499) m.w.N. Nach der zwischenzeitlich vom BGH vertretenden „Suspensivtheorie“ hat sich diese Frage überholt. 117 Kayser/Thole/Keller, § 43 InsO Rz. 3; MünchKomm-InsO/Bitter, § 43 InsO Rz. 8; für selbstschuldnerische Bürgschaften schon BGH v. 22.1.1969 – VIII ZR 24/67, NJW 1969, 796 (zum entsprechenden § 68 KO). Für nicht selbstschuldnerische Bürgschaften wird dies daraus hergeleitet, dass der Bürge nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon nach § 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Einrede der Vorausklage nicht mehr erheben kann. 118 Schmidt/Bitter, ZIP 2000, 1077 (1079); MünchKomm-InsO/Bitter, § 43 InsO Rz. 1; Runkel/Schmidt/Drees/Schmidt, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 7 Rz. 429. 119 Schimansky/Bunte/Lwowski/v. Heymann/Merz, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 76.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

c) Mängelansprüche 63

Von besonderer Bedeutung in der Insolvenz des Bauträgers ist das Schicksal der Mängelansprüche des Bestellers nach Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter. aa) Mängelansprüche aus dem Bauträgervertrag

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Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach der vom BGH vertretenen „Suspensivtheorie“ nicht zum Erlöschen von Ansprüchen führt, bleiben auch Mängelansprüche grundsätzlich bestehen. Es ist daher erforderlich, dass der Besteller nach den allgemeinen zivilrechtlichen bzw. vertraglichen Regelungen seine Ansprüche verfolgt. Auch während eines Insolvenzverfahrens geht danach das Vertragsverhältnis erst dadurch vom (Nach-)Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundären Mängelansprüche über, dass eine vom Besteller gesetzte Frist mit Ablehnungsandrohung erfolglos abgelaufen ist.120

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Auch sofern lediglich noch Mängelansprüche bestehen und auch der Besteller noch nicht vollständig – regelmäßig hinsichtlich der letzten Rate des Kaufpreises – erfüllt hat, kommt eine Ausübung des Wahlrechts in Betracht.121 Hat der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages abgelehnt, so sind hiervon auch die Mängelansprüche betroffen. Diese sind dann mit ihrem beizulegenden Wert i.S.d. § 45 Satz 1 InsO in das Abrechnungsverhältnis einzustellen. Mängelansprüche unterliegen dabei auch nicht dem Schutz des § 106 InsO.122

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Regelmäßig wird der Bauträger die von ihm geschuldeten Bauleistungen nicht selbst erbringen. Erklären sich Auftragnehmer des Bauträgers in dessen Insolvenz gleichwohl zur Nachbesserung bereit, so ist dies für die Insolvenzmasse auf den ersten Blick „kostenneutral“, so dass sich die Frage stellt, ob derartige Nachbesserungen den Bestellern nicht zu Gute kommen können. Ein Recht zur Nachbesserung durch die Auftragnehmer des Bauträgers besteht jedoch nach der Rechtsprechung des BGH nur dann, wenn der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Besteller die Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO gewählt hat. Steht dem Besteller (infolge der Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters im Hinblick auf den Bauträgervertrag) hinsichtlich der Nachbesserung nur eine Insolvenzforderung zu, so kann der Insolvenzverwalter gegenüber dem Nachunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen. Würde der Insolvenzverwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den Nachunternehmer vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte Befriedigung eines einzelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Die

120 BGH v. 8.12.2009 – XI ZR 181/08, MDR 2010, 319 = NJW 2010, 1284. Für entbehrlich gehalten wird die Fristsetzung, wenn der Bauträger seinen Geschäftsbetrieb bereits eingestellt hat, vgl. KG v. 21.5.2010 – 6 U 153/08, juris; vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 Abs. 5 VOB/B Rz. 128. 121 Kayser/Thole/Marotzke, § 103 InsO Rz. 71. 122 Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, L Rz. 1; Kesseler, RNotZ 2004, 176 (193).

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III. Insolvenz des Bauträgers

Nachbesserung durch den Auftragnehmer des Bauträgers ist in diesem Fall dem Insolvenzverwalter unzumutbar.123 bb) Ansprüche gegen Dritte Im Fall der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter laufen danach auch 67 Mängelansprüche gegen den Insolvenzverwalter praktisch regelmäßig ins Leere, sofern sie nicht durch Bürgschaft gesichert sind. Der Bestellerhat daher ein Interesse daran, unmittelbar Ansprüche gegen vom Bauträger beauftragte Unternehmer (Auftragnehmer des Bauträgers) geltend zu machen. Dies ist nur möglich, wenn ihm durch den Insolvenzverwalter entsprechende Ansprüche des Schuldners gegen seine Auftragnehmer abgetreten werden. Ein Anspruch des Bestellers hierauf besteht nicht. Die Abtretung erfordert, dass (1) kein Abtretungsverbot i.S.d. § 399 BGB in den 68 vom Bauträger mit seinen Auftragnehmern geschlossenen Verträgen besteht und (2) über die Ansprüche durch den Bauträger nicht bereits anderweitig verfügt wurde, so dass die spätere Abtretung infolge des Prioritätsgrundsatzes leerläuft. Letzteres wird praktisch häufig sein, da die Mängelansprüche gegen Auftragnehmer des Bauträgers regelmäßig auch der finanzierenden Bank des Bauträgers als Sicherheit dienen und daher an diese abgetreten werden.124 Eine in den Bauträgervertrag aufgenommene Abtretungsverpflichtung ist in der 69 Insolvenz des Bauträgers bei Erfüllungsablehnung nicht mehr durchsetzbar, da diese bloß eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO darstellen würde. Denkbar ist jedoch eine in den Bauträgervertrag aufgenommene bereits (siche- 70 rungshalber) erfolgte Abtretung:125 Für deren Wirksamkeit ist es nicht erforderlich, dass die Baubeteiligten namentlich als Schuldner der abgetretenen Forderungen genannt werden; ausreichend ist deren Bestimmbarkeit.126 Das Erfordernis der Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung verlangt nicht, dass die Klausel derart formuliert ist, dass ihrem Wortlaut für alle denkbaren Fälle zweifelsfrei entnommen werden kann, auf welche Forderungen sie sich erstreckt. Es reicht dabei aus, wenn im Zeitpunkt des Entstehens der Forderungen bestimmbar ist, ob sie von der Abtretung erfasst werden.127 Eine derartige Abtretung beinhaltet regelmäßig keine Garantiehaftung des Zessionars für die Realisierbarkeit des Anspruchs.128 Etwas anderes gilt nur, wenn diese ausdrücklich vereinbart ist. Der Anspruch aus der Garantie

123 BGH v. 10.8.2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43 = MDR 2007, 83 (bezogen auf die Insolvenz eines Generalunternehmers und dessen Verhältnis zu seinen Nachunternehmern sowie zum Bauherrn und für den – typischen – Fall eines Vertrages auf der Grundlage der VOB/B mit dem Nachunternehmer). 124 Vgl. oben C Rz. 655 ff. 125 Vgl. Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, L Rz. 5 f. 126 OLG Düsseldorf v. 24.9.2013 – I-21 U 122/12, BauR 2014, 271. 127 OLG Düsseldorf v. 24.9.2013 – I-21 U 122/12, BauR 2014, 271. 128 Vgl. OLG Koblenz v. 29.9.2011 – 5 U 840/11, BauR 2012, 1152 (Ls.).

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

würde jedoch im Insolvenzfall bei Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters lediglich eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO darstellen. 71

Ist eine Abtretung im Bauträgervertrag nicht vereinbart, so kann diese unter Umständen mit dem Insolvenzverwalter „nachgeholt“ werden. Hierbei bestehen Besonderheiten über die allgemeinen Anforderungen an die Abtretung hinaus: (1) Es müssen überhaupt (noch) Mängelansprüche des Bauträgers gegenüber seinen Auftragnehmern bestehen, d.h. diese dürfen nicht aufgrund einer Erfüllungsablehnung im dortigen Vertragsverhältnis nicht mehr durchsetzbar sein oder Zurückbehaltungsrechten ausgesetzt sein; anderenfalls liefe die Abtretung ins Leere. (2) Der Insolvenzverwalter wird die Abtretung regelmäßig von einer Gegenleistung in die Masse abhängig machen (müssen)129; er setzt sich anderenfalls unter Umständen Schadensersatzansprüche Dritter nach § 60 InsO aus.130 (3) Regelmäßig wird die Abtretung eine (Teil-)Abwicklungsvereinbarung zwischen Besteller und Insolvenzverwalter erfordern, da der Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung des Bauträgervertrages gewählt hat und insoweit auch nicht teilweise wählen kann.

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Art und Umfang der Abtretung sind auch unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung von Bedeutung: Nach überwiegender Auffassung sind Abtretungen hier in Rede stehender Ansprüche auf den Insolvenzfall und Sicherungsabtretungen mit dem Sicherungsfall der Insolvenz grundsätzlich vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz getragen und daher nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.131 Sicherungsabtretungen dagegen, die nicht allein für den Insolvenzfall, sondern für jeden Fall der Nichterfüllung des Schuldners gleich welcher Art gelten, sollen dagegen grundsätzlich „anfechtungsneutral“ sein; insoweit besteht keine Vermutung für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Sofern Forderungsabtretungen ihre Grundlage im jeweiligen Vertrag haben, stellen diese regelmäßig eine kongruente Deckung im Sinne des § 130 InsO dar, ansonsten eine inkongruente Deckung im Sinne des § 131 InsO.132 d) Erschließungs- und Anliegerbeiträge

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Erschließungs- und Anliegerbeiträge133 sind nach dem Bauträgervertrag typischerweise vom Bauträger zu tragen und werden daher faktisch vom Besteller mit dem Kaufpreis „mitbezahlt“. Die Verpflichtung des Bauträgers richtet sich dann entweder auf die Vornahme der Erschließung oder die Übernahme der Kosten hierfür 129 Ob eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters besteht, eine Gegenleistung zu verlangen ist einzelfallabhängig. Keineswegs wird jede Abtretung eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung eines Gläubigers darstellen; so aber Kesseler, RNotZ 2004, 176, 200; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, L Rz. 5. 130 Feuerborn, ZIP 1994, 14 (18); Schmitz, ZIP 1998, 1421 (1429); anders als von Ampferl, ZWE 2006, 268 (273), vertreten, dürfte die Abtretung von Gewährleistungsansprüchen an die Besteller jedoch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung darstellen. 131 BGH v. 18.2.1993 – IX ZR 129/92, MDR 1993, 437 = NJW 1993 1640 (1641). 132 Vgl. dazu Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rz. 466 ff. 133 Zu Begrif und Inhalt der Erschließungskosten in diesem Zusammenhang vgl. etwa Blank, Bauträgervertrag, Rz. 174 ff.

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III. Insolvenz des Bauträgers

(insbesondere bei Vornahme der Erschließung durch die öffentliche Hand). Vergleichbare Konstellationen können sich im Zusammenhang mit Ausgleichsbeiträgen in Sanierungsgebieten nach § 154 BauGB ergeben.134 Eine anderweitige Gestaltung, wonach die Kosten grundsätzlich vom Besteller zu tragen sind, ist möglich und nicht von vornherein unangemessen.135 aa) Problemlage Liegt die Kostentragungspflicht beim Bauträger, so ergeben sich in der Insolvenz 74 des Bauträgers spezifische Risiken für den Besteller: Bei nicht ordnungsgemäßer Erschließung durch den Bauträger bzw. einer zeitlich versetzten Inanspruchnahme durch die Kommune wird der Besteller selbst beitragspflichtig (vgl. § 134 Abs. 2 BauGB136). Die Übernahme des Erschließungsbeitrages ist dann ebenfalls vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters erfasst. Die Verpflichtung zur Kostentragung ist nicht von § 106 InsO geschützt.137 Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung (des werkvertraglichen Teils) des Bauträgervertrages ab, so beinhaltet dies regelmäßig auch eine Ablehnung der Erfüllung der Verpflichtungen hinsichtlich der Erschließung bzw. der Übernahme der hiermit verbundenen Kosten/Abgaben. Dem Besteller stehen dann Rückgriffs-/Ausgleichsansprüche gegen den Bauträger zu, die jedoch lediglich Insolvenzforderungen nach § 38 InsO darstellen. Im Ergebnis besteht hier für den Besteller faktisch die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme. Dem Besteller steht insoweit kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB gegenüber dem Bauträger zu. Beurkundet der Notar einen Bauträgervertrag, in dem der Bauträger die Erschlie- 75 ßungs- und Anschlusskosten übernimmt und in dem – ungeachtet des Umstands, dass diese von der Gemeinde noch nicht festgesetzt worden sind – diese Kosten Bestandteil der nach Herstellung des ersten Bauabschnitts fälligen Abschlagszahlung sein sollen,138 so kann diese Vertragsgestaltung eine ungesicherte Vorleistung enthalten, die die doppelte Belehrungspflicht des Notars nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG auslöst; der Notar hat in diesem Fall nach Auffassung des BGH über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, und Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können.139

134 Vgl. Lucenti, NZBau 2010, 469 (472). 135 Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 728. 136 Bzw. die jeweiligen Regelungen der Kommunalabgabengesetze. Eine Heranziehung wird dann nicht in Betracht kommen, wenn die Kommune mit dem Bauträger einen Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB geschlossen hat und insoweit infolge der Insolvenz des Bauträgers und etwaiger fehlender Sicherheit selbst „ausfällt“, Wudy, MittBayNot 2000, 489 (499). 137 Wudy, MittBayNot 2000, 489 (499). 138 Sind die Erschließungskosten in dem im Vertrag vereinbarten Teilzahlungsmodus nicht gesondert ausgewiesen, so sind sie in der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MaBV vorgesehenen ersten Rate enthalten, BGH v. 9.10.1980 – VII ZR 300/79, MDR 1981, 398 = NJW 1981, 572 m.w.N. 139 BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, BGHZ 175, 111 = MDR 2008, 473.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

bb) Lösungsmöglichkeiten 76

Vor dem Hintergrund der insolvenzrechtlichen Risiken der Übernahme der Erschließungs- und Anliegerbeiträge werden zur Sicherung des Bestellers verschiedene Regelungen im Bauträgervertrag erwogen: – Es wird zugunsten des Bestellers ein ausdrückliches Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Erschließungskosten vereinbart.140 Dies würde allerdings dem Besteller in der Insolvenz des Bauträgers letztlich keinen wirksamen Schutz bieten: Stehen dem Insolvenzverwalter noch seinerseits Ansprüche gegen den Besteller zu, so kann der Besteller seinen Rückgriffs-/Ausgleichsanspruch in das Abrechnungsverhältnis einstellen; bestehen hingegen keine Ansprüche des Insolvenzverwalters, so läuft das Zurückbehaltungsrecht leer. Ein Zurückbehaltungsrecht erlangt also nur dann Bedeutung, wenn es dazu führt, dass vor Leistungserbringung durch den Bauträger eine Zahlung durch den Besteller nicht zu leisten ist und der Einbehalt von der ersten Rate gemacht wird. Einbehalte von späteren Raten141 hätten jedenfalls ansonsten in der Insolvenz des Bauträgers bei Nichterfüllungswahl keine Wirkung mehr. – Der Besteller lässt sich den Rückgriffs-/Ausgleichsanspruch gegen den Bauträger für diesen Fall durch (gesonderte) Drittsicherheit (Bankbürgschaft) besichern.142 Liegt zugunsten des Bestellers eine Sicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB vor, so sind diese Ansprüche hiervon mit umfasst. – Die Einzahlung eines entsprechenden Kaufpreisteils erfolgt auf ein besonderes, vor dem alleinigen Zugriff des Bauträgers geschütztes Konto. – Der Besteller verpflichtet sich im Bauträgervertrag zur Selbstzahlung der Beträge gegen Reduzierung des Kaufpreises.143 Dies ist allerdings aus Sicht des Bauträgers insbesondere bei mehreren Bestellern (Wohnungs-/Teileigentum) häufig eine problematische Gestaltung, wenn Erschließungsleistungen des Bauträgers auch gegenüber Dritten geschuldet werden, die von der Beitragsleistung abhängen. 3. Auswirkungen auf Finanzierungssicherheiten

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Hinsichtlich der Auswirkungen der Insolvenz des Bauträgers auf Sicherheiten zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank ist zu differenzieren: 140 BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, BGHZ 175, 111 = MDR 2008, 473; OLG Frankfurt v. 28.3.2007 – 4 U 190/06, MittBayNot 2007, 518. 141 So aber der Vorschlag von Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 744. 142 Vgl. Nerlich/Kreplin/Forcher, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, § 36 Rz. 295. Die Stellung einer derartigen zusätzlichen Sicherheit ist mit den Regelungen der MaBV vereinbar, BGH v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, BGHZ 175 (111) = MDR 2008, 473; anderer Ansicht noch Grziwotz, MittBayNot 2007, 520 (521). Alternativ kann die Bürgschaft auch lediglich zur Ablösung eines Einbehalts vorgesehen werden. 143 So der Vorschlag etwa von Nerlich/Kreplin/Forcher, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, § 36 Rz. 295. Weitere Regelungsvorschläge etwa bei Grziwotz, NotBZ 1999, 16.

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III. Insolvenz des Bauträgers

a) Globalgrundschuld Die den Bauträger finanzierende Bank ist als Grundpfandgläubigerin letztlich die 78 Trägerin des wirtschaftlichen Risikos des Bauträgerprojekts. Sie wird daher teilweise auch als „eigentlicher Entscheidungsträger“ in der Insolvenz angesehen.144 Die Globalgrundschuld stellt das wesentliche Sicherungsmittel der den Bauträger finanzierenden Bank dar. Ihre Wirkung ist dabei unter Berücksichtigung einer etwa abgegebenen Freistellungsverpflichtungserklärung der Bank zu betrachten. aa) Rechte der den Bauträger finanzierenden Bank Grundpfandrechte zugunsten der finanzierenden Bank führen in der Insolvenz zu 79 einem Absonderungsrecht nach §§ 49 ff. InsO. Dies gilt auch für die Globalgrundschuld.145 Diese bleibt unverändert bestehen. Der dem Bauträger etwa zustehende Rückgewähranspruch hinsichtlich bestellter Grundpfandrechte fällt nach allgemeinen Grundsätzen in die Insolvenzmasse und wird nach Fälligkeit durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht. Das durch Übertragung entstehende Eigentümerrecht ist als Verwaltungserwerb massezugehörig.146 bb) Schutz des Bestellers Die Globalgrundschuld geht regelmäßig einer Auflassungsvormerkung zugunsten 80 des Bestellers im Rang vor. Hier hilft dem Besteller auch der Schutz des § 106 Abs. 1 InsO nichts, da davon im Rang vorgehende Rechte nicht betroffen sind.147 Die den Bauträger finanzierende Bank bleibt in diesem Fall mit der der Auflassungsvormerkung vorrangigen Globalgrundschuld weiterhin im Grundbuch gesichert. Der Besteller verbleibt Vormerkungsberechtigter, sieht sich aber der vollen Belastung durch die verbliebenen Grundpfandrechte ausgesetzt.148 Beim Bauträgervertrag sichert den Besteller jedoch gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV die lastenfreie Übereignung, nämlich die Sicherung der Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten.149 Die Freistellung des Objekts von allen vorrangigen Grundpfandrechten muss nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV auch für den Fall gesichert sein, dass das Objekt nicht fertig gestellt wird. Funktion des § 3 Abs. 1 MaBV ist es dabei gerade auch, dem Besteller einen Schutz vor Insolvenzgefahren im Hinblick auf vorrangige Grundschulden zu gewähren.150 Dem Besteller steht insoweit einen Löschungsanspruch gegen die (den Bauträger 81 finanzierende) Bank zu, der ihm auch in der Insolvenz des Bauträgers erhalten 144 Ampferl, ZWE 2006, 214. 145 Zum Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen einer Grundstücksgesellschaft vgl. Meyer, ZfIR 2004, 763. 146 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1191 BGB Rz. 154. 147 Vgl. BGH v 22.9.1994 V ZR 236/93, MDR 1995, 57 = ZIP 1994, 1705. 148 Hierzu und zu den hieraus resultierenden Abwicklungsproblemen vgl. Koeble/Grziwotz/ Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 103; Nerlich/Kreplin/Forcher, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, § 36 Rz. 290 ff. 149 Im Einzelnen zur Freistellungsverpflichtung C Rz. 730 ff. 150 Marcks, § 3 MaBV Rz. 14.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

bleibt.151 Hat der Besteller auf Grund der Freistellungsverpflichtungserklärung der Bank die Löschung der Grundschuld erlangt, so hat auch der Bauträger die Lastenfreiheit bewirkt.152 Erlangt der Besteller die Freistellungsverpflichtungserklärung nicht, so soll der Besteller den Insolvenzverwalter auf Verschaffung oder Abtretung einer dem § 3 Abs. 1 MaBV entsprechenden Freistellungserklärung in Anspruch nehmen können.153 82

Die den Bauträger finanzierende Bank hat allerdings gegebenenfalls die Möglichkeit im Zusammenhang mit ihren Verpflichtungen aus der Freistellungsverpflichtungserklärung nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV von der dort beschriebenen Wahlmöglichkeit Gebrauch zu machen, anstelle der Freistellung alle von den Bestellern bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts an diese zurückzuzahlen. Die Rückzahlung hat in diesem Fall Zug-um-Zug gegen Löschungsbewilligung für die zugunsten des Bestellers eingetragene Auflassungsvormerkung zu erfolgen. b) Abgetretene Ansprüche

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Sofern der den Bauträger finanzierenden Bank darüber hinaus Ansprüche des Bauträgers gegen Dritte zur Sicherung abgetreten wurden (z.B. gegen bauausführende Unternehmen), so steht der Bank in der Insolvenz des Bauträgers ein Absonderungsrecht nach §§ 50, 166 InsO zu. Unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung ist insoweit zu berücksichtigen: Für einen – nicht grundpfandrechtlich gesicherten – Gläubiger, an den die Zahlungen durch den Leistenden anstelle des späteren Insolvenzschuldners erbracht werden, handelt es sich regelmäßig um eine anfechtbare inkongruente Deckung i.S.d. § 131 InsO, da der Gläubiger als Leistungsempfänger nur Anspruch auf Zahlung durch seinen Schuldner selbst, nicht aber auf Zahlung durch Dritte hat.154 In den im Bauträgergeschäft typischen Fällen, bei denen eine grundpfandrechtliche Sicherung besteht, ist hingegen von einer kongruenten Deckung im Sinne des§ 130 InsO auszugehen. c) Pfandrecht

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Ein Pfandrecht kann der den Bauträger finanzierenden Bank insbesondere hinsichtlich der Ansprüche auf dem Kaufpreiseingangskonto (im 2-Konten-Modell) zustehen.155 In diesem Fall steht der Bank ebenfalls ein Absonderungsrecht nach § 50 InsO zu. Die Verwertung kann jedoch durch die Bank selbst erfolgen, da die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO hier nicht greift.156 Dem In151 Habscheid, NZI 2001, 176 (179); Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 38 Rz. 22. 152 Habscheid, NZI 2001, 176 (180). 153 Habscheid, NZI 2001, 176 (180). 154 Im Einzelnen dazu Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, K Rz. 171 ff. 155 Vgl. oben C Rz. 612. 156 § 166 InsO ist aufgrund seines eindeutigen Wortlauts auf das rechtsgeschäftliche Pfandrecht nicht – auch nicht analog – anwendbar, vgl. nur BGH v. 15.5.2003 – IX ZR 218/02,

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III. Insolvenz des Bauträgers

solvenzverwalter steht daher in diesem Fall auch kein Kostenbeitrag nach §§ 170, 171 InsO zu. Besteht hinsichtlich der Ansprüche aus dem Kaufpreiseingangskonto zugunsten der 85 den Bauträger finanzierenden Bank lediglich eine Kontosperre, so fällt die Einlagen- oder Guthabenforderung trotz der Kontosperre ohne weiteres in die Masse. Die vereinbarte Kontosperre macht diese Forderung nicht etwa zugunsten des Sperrbegünstigten „insolvenzfest“. Der Sperrbegünstigte hat als solcher weder ein Recht auf abgesonderte Befriedigung noch gar ein Aussonderungsrecht. Nur wenn die Sperrvereinbarung als Verpfändung oder Sicherungsabtretung der Einlagen- oder Guthabenforderung auszulegen oder eine derartige Sicherung zusätzlich vereinbart ist, kann Absonderung verlangt werden.157 Die Sperrwirkung bleibt allerdings bestehen. Der Insolvenzverwalter soll nur diejenigen Rechte ausüben können, die im Zeitpunkt der Eröffnung der Insolvenz dem Kontoinhaber zustanden.158 Die den Bauträger finanzierende Bank ist grundsätzlich auch nicht gehindert, im 86 2-Konten-Modell eine Kontoverrechnung vorzunehmen. Zwar kann diese an der Baugeldeigenschaft der auf dem Guthabenkonto vorhandenen Guthaben scheitern.159 Dies gilt jedoch nicht in der Insolvenz des Bauträgers, da die Verwendungspflicht nach § 1 BauFordSiG nicht im eröffneten Insolvenzverfahren greift.160 Die Zweckbindung der finanziellen Mittel, die als Baugeld in das Vermögen des Schuldners gelangt sind, ist also nicht insolvenzfest.161 Das BauFordSiG enthält auch kein generelles Aufrechnungsverbot, das generell gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank wirken würde.162 4. Handlungsmöglichkeiten des Bestellers Die Frage nach eigenen Handlungsmöglichkeiten stellt sich für den Besteller sowohl 87 bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren als auch nach Eröffnung des Insolvenzver-

157 158 159 160

161 162

MDR 2003, 1259 = NJW-RR 2003, 1490; Kayser/Thole/Landfermann, § 166 InsO Rz. 28. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 2.160; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 36 Rz. 17. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 2.161; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 36 Rz. 18; vgl. auch BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, MDR 1995, 1134 = NJW 1995, 1484. Vgl. oben C Rz. 829 ff. OLG Hamm v. 12.12.2006 – 27 U 98/06, ZIP 2006, 240; Heidland, ZInsO 2010, 737; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 2.199; Messerschmidt/Voit/Wolf, Privates Baurecht, § 1 BauFordSiG Rz. 30. Das BauFordSiG begründet im Übrigen in der Insolvenz auch keinen Vorrang der Ansprüche der Baugeldgläubiger, vgl. OLG Brandenburg v. 16.11.2011 – 4 U 202/10, NJW 2013, 2514. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 InsO Rz. 106. OLG Düsseldorf v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 2.200. Zum etwaigen Erfordernis der Bildung von Treuhandkonten vgl. aber C Rz. 835.

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fahrens. Sie stellt sich insbesondere regelmäßig auch dann, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung nach § 103 InsO gewählt hat, der Besteller aber aus unterschiedlichsten Gründen an der Vertragserfüllung kein Interesse mehr hat. Entweder sind es zeitliche Aspekte, die den Besteller bewegen, eine Vertragsauflösung vor Wahlrechtsausübung herbeizuführen oder die Absicht, einer Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Vertragsfortführung entgegen zu wirken. a) Rücktritt aa) Voraussetzungen 88

Sofern die gesetzlichen bzw. vertraglichen Voraussetzungen vorliegen, kommt ein Rücktritt des Bestellers in Betracht. Praktisch relevant ist im Wesentlichen der Rücktritt wegen Verzuges. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt für sich genommen keinen Rücktrittsgrund dar. Eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Besteller im Fall der Insolvenzantragstellung oder -eröffnung über das Vermögen des Bauträgers zum Rücktritt berechtigt wäre, dürfte – in dieser Gestaltung – nach § 119 InsO unwirksam sein, da hierdurch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters unzulässig beschränkt wird. bb) Rechtsfolgen

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Durch den Rücktritt wandelt sich der Bauträgervertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis mit der Folge, dass insbesondere (1) der Anspruch des Bauträgers auf und die Verpflichtung des Bestellers zur Kaufpreiszahlung und (2) der Anspruch des Bestellers auf und die Verpflichtung des Bauträgers zur Bauerrichtung und Eigentumsverschaffung erlöschen sowie (3) die wechselseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind.

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Mit dem Erlöschen des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung ist auch eine etwaige zugunsten des Bestellers bestehende Vormerkung zu löschen, weil die durch sie gesicherte Forderung nicht mehr existiert.163 Insbesondere ist der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht durch eine etwaige Auflassungsvormerkung gesichert.164 Auch § 106 InsO bietet dem Besteller kein Recht und keinen Schutz, die Rückabwicklung des Vertrages Zug- um Zug gegen Erstattung einer Zahlungen zu verlangen.165 Im Insolvenzfall verliert der Besteller daher hier durch den Rücktritt die (unter Umständen einzige) zu seinen Gunsten bestehende Sicherheit und hiermit verbundene Möglichkeit, seine Rückzahlungs- und etwaigen Schadensersatzansprüche

163 BGH v. 26.11.1999 – V ZR 432/98, BGHZ 143, 175 (179) = MDR 2000, 384; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138 (142) = MDR 2002, 907. 164 Vgl. Gehrlein, NZI 2015, 97 (98). 165 BGH v. 22.1.2009 – IX ZR 66/07, MDR 2009, 527 = NotBZ 2009, 175 m. Anm. Heckschen = NJW 2009, 1414; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, L Rz. 9; Koeble/Grziwotz/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil Rz. 39.

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durchzusetzen.166 Dieses Vorgehen ist daher für den Besteller mehr als „wirtschaftlich riskant“.167 Da durch den Rücktritt der Übereignungsanspruch erlischt, besteht auch kein Raum 91 zur Geltendmachung des Freistellungsanspruchs gegen die den Bauträger finanzierende Bank mehr. Hat sich die Bank das Wahlrecht zwischen Lastenfreistellung und Rückzahlung vorbehalten, so besteht der Rückzahlungsanspruch fort, da nach § 265 BGB die Unmöglichkeit der einen Verpflichtung zur Beschränkung auf die jeweils andere führt.168 Ist hingegen insoweit eine Ersetzungsbefugnis vereinbart worden, wird die Bank im Falle der Unmöglichkeit der Lastenfreistellung auch von der nur als Ersatzpflicht vereinbarten Rückzahlung frei.169 Rückforderungsansprüche des Bestellers können sich aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ergeben.170 Die den Bauträger finanzierende Bank bleibt dann ihrerseits über die Globalgrundschuld gesichert. Der Besteller kann auch auf eine unter Umständen vorliegende Bürgschaft nach 92 § 7 MaBV zurückgreifen. Hierzu hat der BGH – noch zur Wandelung – entschieden: Weigert sich der Insolvenzverwalter den Vertrag unter Anerkennung der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen, verwirklicht sich gerade das Vorleistungsrisiko, das der Bauträger mit der Übernahme der Bürgschaft gem. § 7 Abs. 1 MaBV abgesichert hat.171 Aufgrund der Unwägbarkeiten empfiehlt es sich unbedingt – insbesondere bei not- 93 wendiger Einbeziehung der den Bauträger finanzierenden Bank –, Rückabwicklungen des Bauträgervertrages in der Insolvenz des Bauträgers durch Abwicklungsvereinbarungen172 im Drei-Personen-Verhältnis zu gestalten. b) Kündigung Eine Kündigung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Besteller sich den 94 Eigentumsübertragungsanspruch erhalten, dem Bauträger jedoch die Bauerrichtung entziehen will. Dies ist über einen Rücktritt nicht zu bewirken. Der Besteller ist dann im Ergebnis in der Lage, das Bauvorhaben mit eigenen Mittel und durch Beauftragung eigener Auftragnehmer fertig zu stellen.

166 Thode, ZNotP 2004, 210 (212). 167 Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, Anhang VOB/B Baubeteiligte und Unternehmereinsatzformen, Rz. C 109. 168 BGH v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, NotBZ 2005, 183 = MDR 2005, 267 = ZIP 2005, 33 = DNotZ 2005, 380. 169 Ampferl, ZWE 2006, 268 (272). 170 Vgl. BGH v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, NotBZ 2005, 183 = MDR 2005, 267 = ZIP 2005, 33 = DNotZ 2005, 380. 171 BGH v. 8.12.2009 – XI ZR 181/08, MDR 2010, 319 = NJW 2010, 1284 (1285). 172 Dazu im Einzelnen unten Rz. 99 ff.

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aa) Voraussetzungen 95

Der Bauträgervertrag konnte nach bislang geltender Rechtslage als typengemischter Vertrag nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Eine Kündigung nach § 649 BGB a.F. schied aus.173 Grundsätzlich schied auch eine isolierte Kündigung nur des werkvertraglichen Teils des Bauträgervertrages aus. Zugelassen wurde von der Rechtsprechung eine nur hierauf bezogene Kündigung in dem (Ausnahme-)fall, dass der Bauträger einen wichtigen Grund zur Kündigung gesetzt hat.174 Diese – wenn auch bislang nur im Ausnahmefall greifende – Möglichkeit, besteht nach der Reform des Bauvertragsrechts nicht mehr. Die in § 648a BGB geschaffene Regelung zur Kündigung aus wichtigem Grund findet nach § 648u Abs. 2 BGB auf den Bauträgervertrag keine Anwendung. Da § 648a BGB von diesem Verweis vollständig ausgenommen wurde, lässt sich auch nicht begründen, lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen solle es bei den bislang geltenden allgemeinen Grundsätzen bleiben. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass insoweit ausschließlich die Möglichkeit des Rücktritts als Handlungsmöglichkeit verbleibt175. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zur Bauvertragsreform war es auch der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers, dass es „mit Blick auf die Einheitlichkeit des Vertrages und die Ausübung der Rechte daraus“ nicht mehr möglich sein soll, sich teilweise aus einem Bauträgervertrag zu lösen.176 Die Umsetzung der Regelung ist dabei auf Kritik gestoßen, da die Lösungsmöglichkeit über einen Rücktritt, dem Besteller in der Insolvenz des Bauträgers im Vormerkungsmodell letztlich keinen effektiven Schutz bietet.177

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Ein Insolvenzantrag oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens178 für sich genommen stellten jedoch auch nach bislang geltender Rechtslage keinen wichtigen Grund für eine Kündigung dar. Dies folgt schon daraus, dass die Insolvenz die weitere Erfüllung des Bauträgervertrages rechtlich nicht hindert, der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO vielmehr ausdrücklich die Möglichkeit hat, die Erfüllung des Vertrages zu wählen und daher rechtlich auch zu einer Erfüllung in der Lage ist. Ein wichtiger Grund sollte jedoch in den Fällen erheblicher Bauzeitverzögerungen179 und des 173 BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 = MDR 1986, 399; KG v. 22.12.1998 – 27 U 429/98, BauR 2000, 114; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, Anhang VOB/B Baubeteiligte und Unternehmereinsatzformen, Rz. C 109. 174 BGH v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 = MDR 1986, 399; KG v. 22.12.1998 – 27 U 429/98, BauR 2000, 114. 175 So im Ergebnis auch Orlowski ZfBR 2016, 419, 437 f.; Pause, BauR 2017, 430, 441; anders noch Pause/Vogel, NZBau 2015, 667 (674) allerdings wohl noch zu einer früheren Reformfassung. 176 Vielmehr solle nur noch eine Gesamtabwicklung des Vertrages im Rahmen eines Rücktritts möglich sein, Begr. RegE, BTDrucks 18/8486, 72.Vgl. allgemein hierzu oben Rz. A 24, 25. 177 Pause, BauR 2017, 430, 441; Schulze/Grziwotz/Lauda/Meindl/Schmid, BGB, Kommentiertes Vertrags- und Prozessformularbuch, § 650t Rz. 19 ff.; vgl. zu dieser Problematik beim Rücktritt oben Rz. 90. 178 Wudy, MittBayNot 2000, 489 (496); Ampferl, ZWE 2006, 268; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1150. 179 BGH v. 4.5.2000 – VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 = MDR 2000, 966.

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„stecken gebliebenen“ Baus vorliegen.180 Diese Voraussetzungen werden im Zusammenhang oder nach Eintritt der Insolvenz zumeist gegeben sein. Sie mussten aber zu dem eigentlichen Insolvenzereignis hinzutreten und waren im Zweifel entsprechend vom Besteller auch darzulegen. War dies gegeben, so war bislang auch nach Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter eine Kündigung des werkvertraglichen Teils diesem gegenüber möglich.181 Eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Besteller im Fall der Insolvenzantrag- 97 stellung oder -eröffnung über das Vermögen des Bauträgers zur Kündigung des gesamten Vertrages oder des werkvertraglichen Teils berechtigt wäre, dürfte nach § 119 InsO unwirksam sein, da hierdurch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters unzulässig beschränkt wird. bb) Rechtsfolgen Im Fall der Kündigung des werkvertraglichen Teils (nach bis zur Reform des Bau- 98 vertragsrechts geltender Rechtslage) kann der Besteller die Eigentumsumschreibung beanspruchen, auch wenn der Kaufpreis nicht vollständig bezahlt ist. Er schuldet dann die Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Kaufpreisteils. Dem Besteller stehen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung zu, die regelmäßig nur Insolvenzforderungen nach § 38 InsO sind. Allerdings kann er diese den Ansprüchen des Insolvenzverwalters entgegenhalten. c) Abwicklungsvereinbarungen Insbesondere das Spannungsverhältnis zwischen Besteller, Insolvenzverwalter und 99 der den Bauträger finanzierenden Bank und die beschränkten Handlungsmöglichkeiten des Bestellers in der Bauträgerinsolvenz führen dazu, dass häufig dreiseitige Abwicklungsvereinbarungen (teilweise auch als „Restabwicklungsvereinbarungen“182 bezeichnet) aus Sicht aller Beteiligten gegenüber der Ausübung von Gestaltungsrechten vorzugswürdig sind.183 aa) Grundlagen Abwicklungsvereinbarungen kommt daher eine erhebliche praktische Bedeutung zu. 100 Sie haben dabei naturgemäß die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, so dass standardisierte Lösungen kaum möglich sind.184 Es müssen die unterschiedlichen Interessenlagen der Beteiligten berücksichtigt werden. Als Grundmodelle sind 180 181 182 183 184

Vgl. nur Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1147. So auch Kesseler, RNotZ 2004, 177 (209). So etwa Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1141. Vgl. hierzu Wudy, MittBayNot 200, 489 (496); Feuerborn, ZIP 1994, 16. Zutreffend daher der Hinweis von Wudy, MittBayNot 2000, 489: „Ein Patentrezept für die Abwicklung von Bauvorhaben, die wegen Insolvenz des Bauträgers steckengeblieben sind, gibt es nicht, jeder Fall läuft in der Praxis anders.“ Zu Abwicklungsvereinbarungen zwischen Insolvenzverwalter und der den Bauträger finanzierenden Bank vgl. Ampferl, ZWE 2006, 268 (269).

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Gestaltungen denkbar, die (1) die vollständige Fertigstellung und Übereignung an den/die Besteller unter modifizierten Bedingungen, (2) die Übereignung des Grundstücks nebst Bautorsos an den/die Besteller oder (3) die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses regeln. 101

Beim Abschluss einer Abwicklungsvereinbarung begründet der Insolvenzverwalter durch die Eingehung (neuer) Pflichten regelmäßig Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Aus Sicht des Bestellers ist zu berücksichtigen, dass insoweit auch die Gefahr der Masseunzulänglichkeit besteht, die Erfüllung der Verpflichtungen des Insolvenzverwalters also nicht ohne weiteres gesichert ist. Insbesondere Gestaltungen, die zu ungesicherten Vorleistungen des Bestellers führen, sind daher zu vermeiden.

102

Die Abwicklungsvereinbarung stellt typischerweise eine gesonderte Vereinbarung unter Einbeziehung der vorgenannten Beteiligten dar. Sofern es sich nicht um den Abschluss eines echten „Neuvertrages“ durch den Insolvenzverwalter185 handelt, findet die MaBV hierauf regelmäßig keine Anwendung. Dies gilt insbesondere, wenn lediglich die Restfertigstellung, jedoch keine Eigentumsverschaffungspflicht mehr Gegenstand der Vereinbarung ist.186 bb) Besonderheiten im Insolvenzeröffnungsverfahren

103

Der Abschluss einer Abwicklungsvereinbarung ist grundsätzlich bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren möglich, was – sofern zumindest ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet worden ist – der Mitwirkung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedarf. In diesem Zusammenhang ergeben sich besondere Risiken aus Sicht des Bestellers: Sind die wechselseitigen Pflichten aus der Abwicklungsvereinbarung zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt worden, so steht dem Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens ein Wahlrecht nach § 103 InsO bezogen auf die Abwicklungsvereinbarung zu. Er hat also auch die Möglichkeit, die Nichterfüllung zu wählen. Die Vereinbarung gelangt dann letztlich nicht zur Durchführung. Schon aus diesem Grund muss der Besteller auch im Rahmen der Abwicklungsvereinbarung ungesicherte Vorleistungen vermeiden.

104

Unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff. InsO hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, die geschlossene Abwicklungsvereinbarung anzufechten. Dies gilt auch dann, wenn er die Vereinbarung zuvor in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter selbst abgeschlossen hat.187 Eine Gläubigerbenachteiligung liegt allerdings nicht vor, wenn der Besteller – der gegenüber dem Schuldner die Zahlung des Kauf185 Vgl. unten Rz. 123 ff. 186 Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgervertrag, 3. Teil Rz. 704; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 98. 187 Also auch bei „Personenidentität“, vgl. BGH v. 30.9.2010 – IX ZR 177/07, WM 2010, 2167.

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preises bis zur Fertigstellung eines Gebäudes verweigern dürfte – seine Gegenrechte durch eine Vereinbarung ablösen lässt, der zufolge er die zurückzubehaltenden Teile des Kaufpreises an einen Treuhänder abführt, der daraus Forderungen von Auftragnehmern des Bauträgers zur Fertigstellung des Gebäudes bezahlen soll.188 In beiden Fällen hätte die Abwicklungsvereinbarung also nicht dauerhaft Bestand 105 und birgt die aus Erfüllungsablehnung bzw. Anfechtung resultierenden Risiken zu Lasten des Bestellers bzw. der finanzierenden Bank. Diesen Risiken lässt sich letztlich wirksam nur durch die Übernahme einer persönlichen Einstandspflicht seitens des vorläufigen Insolvenzverwalters und/oder der Gewährung von Sicherheiten, die die Erfüllung der Verpflichtungen der Masse aus der Abwicklungsvereinbarung sichern, begegnen. Beides wird jedoch praktisch aus unterschiedlichen Gründen nicht zu erlangen sein. Es spricht deshalb regelmäßig vieles dafür, eine Abwicklungsvereinbarung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu schließen. cc) Regelungsinhalte Typische Regelungsinhalte von Abwicklungsvereinbarungen sind – wobei es sich bei 106 den nachfolgenden Beispielen um Regelungselemente handelt, die nach konkreter Fallgestaltung kombiniert werden müssen: – Kaufpreiszahlung: Die Parteien werden unter Umständen beabsichtigten, die Regelungen über Höhe und Fälligkeit des Kaufpreises zu modifizieren. In Betracht kommen auch Modelle unter Einbindung eines Treuhänders, der eingehende Zahlungen unmittelbar an ausführende Unternehmen (Auftragnehmer des Bauträgers) zum Ausgleich dortiger Werklohnforderungen weiterleitet. – Freigabe des Grundstücks: Ist die Eigentumsumschreibung von einer Bestätigung des Bauträgers über den Eingang des Kaufpreises abhängig gemacht worden, genügt in diesen Fällen eine entsprechende Bestätigung des Insolvenzverwalters auf der Grundlage der Abwicklungsvereinbarung. Ein Widerspruchsrecht des Bauträgers besteht nicht.189 – Lastenfreistellung: Aus Sicht des Bestellers ist zudem erforderlich, dass die Lastenfreistellung durch die den Bauträger finanzierende Bank gesichert ist. Dies erfordert regelmäßig die Einbeziehung der Bank in eine Abwicklung im Rahmen einer dreiseitigen Vereinbarung. – Restfertigstellung: Sofern eine Restfertigstellung durch den Bauträger erfolgen soll, sind Vereinbarungen zu Art und Umfang der weiteren Bauleistung (in Abweichung von den bislang im Bauträgervertrag gefundenen Regelungen) einschließlich einer etwaigen Leistungsabgrenzung erforderlich. Fristen und Vertragstermine sind unter Umständen anzupassen.

188 Vgl. BGH v. 24.1.2002 – IX ZR 180/99, MDR 2002, 718 = NZI 2002, 257 = DNotZ 2002, 631; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 46 Rz. 64. 189 OLG Zweibrücken v. 23.2.2005 – 3 W 10/05, NotBZ 2005, 194 = MittBayNot 2006, 146; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 768.

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– Mängel und Mängelansprüche: Aus Sicht des Bestellers empfiehlt sich eine Regelung hinsichtlich des Umgangs mit (zukünftigen) Mängeln. Da der Bauträger diese regelmäßig nicht mehr dauerhaft wird beseitigen können bzw. wollen, sollte sich der Bestellers die dem Bauträger gegen seine Auftragnehmer zustehenden Mängelansprüche bezogen auf das Vertragsobjekt abtreten lassen190. Mangels eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen dem Bestellers und den bauausführenden Unternehmen fehlt es ansonsten an einer entsprechenden Durchgriffsmöglichkeit. Es empfiehlt sich zudem, sich Umfang und Bestand der entsprechenden Ansprüche des Bauträgers (etwa durch Offenlegung der Verträge, Bestätigung der Auftragnehmer etc.) dokumentieren zu lassen, um die Ansprüche nachfolgend wirksam durchsetzen zu können. Häufig wird die Abtretung jedoch letztlich leerlaufen: Handelt es sich auch bei den Verträgen zwischen dem Bauträger und seinen Auftragnehmern um beiderseitig nicht vollständig erfüllte Verträge und wählt der Insolvenzverwalter insoweit die Nichterfüllung, kann auch der Besteller ihm abgetretene Mängelansprüche nicht mehr geltend machen. dd) Form 107

Eine Abwicklungsvereinbarung ist zumindest dann nach § 311b BGB beurkundungspflichtig, wenn der Bauträgervertrag die Auflassung noch nicht enthielt und der Besteller weiterhin Eigentum erhalten soll.191 Zudem sind Abwicklungsvereinbarung unter den üblichen Voraussetzungen beurkundungspflichtig, wenn sie den geschlossenen Bauträgervertrag insoweit relevant modifizieren. 5. Insolvenzspezifische Handelndenhaftung

108

Trotz bestehender Sicherheiten wird der Besteller in der Insolvenz des Bauträgers regelmäßig keinen vollständigen Ausgleich des ihm entstandenen Schadens erlangen können. Von einem Ausfall betroffen sind auch Dritte, wie insbesondere die Auftragnehmer des Bauträgers. Diese werden dann regelmäßig in Erwägung ziehen, die für den Bauträger Handelnden persönlich auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen.192 Hierbei ergeben sich im Wesentlichen (und nicht abschließend) folgende Ansatzpunkte aus oder im Zusammenhang mit der Insolvenz des Bauträgers: a) Insolvenzverschleppung

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Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, so haben die Mitglieder des Vertretungsorgans nach § 15a Abs. 1 InsO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen (Insolvenzantragspflicht). Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlich190 Vgl. dazu grundsätzlich schon Rz. 67 ff. 191 Wudy, MittBayNot 2000, 489 (496). 192 Vgl. dazu im Einzelnen auch Grziwotz/Koeble/Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil Rz. 474 ff.

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III. Insolvenz des Bauträgers

keit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (also insbesondere der GmbH & Co. KG). Der Verstoß gegen diese Insolvenzantragspflichten löst eine persönliche Haftung der Antragspflichtigen nach § 823 Abs. 2, § 15a InsO aus.193 Erforderliche Darlegungen und Beweisführung der Voraussetzungen sind für den anspruchstellenden Besteller regelmäßig schwierig. b) Zweckwidrige Verwendung von Baugeld Nimmt ein Bauträger Kaufpreiszahlungen von Bestellers entgegen, handelt es sich 110 um Baugeld im Sinne des Bauforderungssicherungsgesetzes (BauFordSiG). § 1 BauFordSiG stellt ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar.194 Ist der Empfänger von Baugeld eine juristische Person, so haftet auch der gesetzliche Vertreter aus unerlaubter Handlung, wenn er während seiner Amtszeit vorsätzlich Baugelder zweckwidrig verwendet hat, und deshalb eine dem Baugläubiger zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird. Der Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG richtet sich damit auch gegen den Geschäftsführer der Gesellschaft. Gleiches gilt für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG. Schutz erlangen insoweit in erster Linie auf diesem Weg Auftragnehmer des Bauträgers. Werden fälligkeitsbegründende Schlussrechnungen eines Bauhandwerkers erst nach einem Insolvenzantrag gestellt, steht dies einem Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich entgegen; da die Baugeldverwendungspflicht nach Insolvenzeröffnung ruht, wäre bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenes Baugeld unter allen Gläubigern zur Verteilung gelangt. Ein Schaden ist dann in Höhe der bei Insolvenzeröffnung zu erwartenden Quote denkbar.195 c) Objektfremde Verwendung von Bestellermitteln Wer als Vertretungsorgan eines Bauträgers wissentlich und planmäßig veranlasst, 111 dass für das (Treuhand-)Baukonto bestimmte Zahlungen des Bestellers auf allgemeine Geschäftskonten fehlgeleitet werden, haftet persönlich zudem nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV für den Schaden des Bestellers. Der Schadensersatzanspruch erfasst auch die Kosten der vergeblichen Bemühungen des Bestellers, die fehlgeleiteten Zahlungen doch noch auf das Baukonto zu leiten.196 d) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Denkbar ist daneben – in Ausnahmefällen – auch eine Haftung wegen vorsätzlicher 112 sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Neben den allgemeinen Fallgestaltun-

193 Vgl. nur MünchKomm-BGB/Wagner, § 823 BGB Rz. 93 ff.; ausführlich dazu etwa auch Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 109 ff. 194 Im Einzelnen dazu C Rz. 829 ff. 195 OLG Stuttgart v. 26.6.2014 – 10 U 25/13, juris. 196 OLG Celle v. 12.2.2001 – 4 U 289/99, ZfIR 2001, 1278.

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gen197 kann eine Haftung nach § 826 BGB insbesondere aufgrund einer „atypischen Ausgestaltung“ des Bauträgermodells in Betracht kommen.198 Anerkannt ist eine entsprechende Haftung für Fallgestaltungen, in denen die Gesellschafter ihre GmbH so ausgestaltet haben, dass die Nachteile aus der Geschäftstätigkeit notwendig die Gläubiger der Gesellschaft treffen müssen. Dies ist etwa der Fall, wenn eine GmbH allein zu dem Zweck gegründet wird, Auftragnehmer des Bauträgers zu benachteiligen, indem diese vertragliche Vergütungsansprüche ausschließlich gegen die (stets vermögenslos gehaltene) GmbH erwerben, während die Verkaufserlöse aus den fertiggestellten Bauprojekten allein dem Gesellschafter persönlich zufließen und damit dem Zugriff der Gläubiger entzogen sind.199

IV. Insolvenz des Bestellers 113

Die Rechtslage in der Insolvenz des Bestellers unterscheidet sich zunächst von der in der Insolvenz des Bauträgers grundsätzlich dadurch, dass eine insolvenzrechtliche „Aufspaltung“ des Bauträgervertrages in einen kaufvertraglichen und einen werkvertraglichen Teil nicht in Betracht kommt. § 106 InsO (als den Besteller schützende Vorschrift) findet in der Insolvenz des Bestellers keine Anwendung. Rein tatsächlich findet zumeist in Krise des Bestellers allerdings eine Abwicklung des Bauträgervertrages nicht nach insolvenzrechtlichen Regeln statt, da der Besteller bereits vor Einleitung eines förmlichen Insolvenzverfahrens wirtschaftlich nicht mehr in der Lage ist, zur Finanzierung erforderliche Eigenmittel aufzubringen oder von ihm aufgenommen Darlehen zu bedienen. Dies führt regelmäßig zu einer Kündigung des Darlehensvertrages zwischen dem Besteller und der ihn finanzierenden Bank und in beiden Fällen schließlich dazu, dass der Besteller seinen Verpflichtungen aus dem Bauträgervertrag nicht (mehr) nachkommen kann. Der Bauträger wird dann zumeist schon vor Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bestellers vom Bauträgervertrag zurücktreten. 1. Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters

114

Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages, so ist der Vertrag grundsätzlich nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien weiter abzuwickeln. Auf die entsprechenden allgemeinen Ausführungen wird verwiesen. Insofern ergeben sich keine wesentlichen Besonderheiten. Die Frage, ob eine „gespaltene Abrechnung“ des Vertragsverhältnisses vorzunehmen ist, stellt sich nicht. § 106 InsO ist hier nicht anwendbar.

197 Überblick etwa bei Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, § 13 GmbHG Rz. 28 ff. 198 Instruktiv insoweit OLG Nürnberg v. 15.8.2012 – 2 U 2460/11, BauR 2013, 1734; OLG Köln v. 20.12.2012 – 24 U 52/12, juris. 199 Vgl. etwa BGH v. 25.4.1988 – II ZR 175/87, NJW-RR 1988, 1181; BGH v. 16.3.1992 – II ZR 152/91, MDR 1992, 564 = NJW-RR 1992, 1061.

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IV. Insolvenz des Bestellers

2. Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters Die Erfüllungsablehnung wird in der Insolvenz des Bestellers die Regel sein. Zumeist 115 wird der Besteller in dieser Situation nicht mehr in der Lage sein, erforderliche Eigenmittel zur Finanzierung des Erwerbs aufzubringen und/oder etwa aufgenommene Darlehen bei einer ihn finanzierenden Bank zu bedienen. a) Eigentumsverschaffungsanspruch des Bestellers Im Falle der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter ist der Eigentums- 116 verschaffungsanspruch des Bestellers für die Masse nicht mehr durchsetzbar. Der Schutz einer etwa zugunsten des Bestellers bestehenden Vormerkung entfällt mangels durchsetzbaren Hauptanspruchs. b) Gegenansprüche des Bauträgers Die Ansprüche des Bauträgers auf Kaufpreiszahlung sind in der Insolvenz des Bestel- 117 lers im Fall der Erfüllungsablehnung nicht mehr durchsetzbar. Dem Bauträger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Bauträgervertrages durch den Besteller zu. Dieser ist Insolvenzforderung nach § 38 InsO und zur Insolvenztabelle anzumelden. Die weitere Abwicklung erfordert aus Sicht des Bauträgers ferner die Löschung einer etwaigen zugunsten des Bestellers bestehenden Auflassungsvormerkung sowie einer zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank bestehenden (nachrangigen) Grundschuld. Da die Erfüllungsablehnung die wechselseitigen Ansprüche nicht zum Erlöschen gebracht hat, ist dies nicht ohne weiteres durchsetzbar. Der Bauträger wird im Rahmen seiner Handlungsmöglichkeiten aktiv werden müssen. Hat der Besteller schon Besitz an dem Grundstück erlangt und ist jedoch eine Eigentumsumschreibung noch nicht erfolgt, so steht dem Bauträger ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zu, das er außerhalb des Insolvenzverfahrens verfolgen kann. c) Abrechnung Die Erfüllungsablehnung allein löst noch keinen Anspruch des Schuldners bzw. des 118 Insolvenzverwalters auf Rückzahlung der von ihm vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Teilleistungen aus. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung scheidet aus, weil der Bauträgervertrag mit der Erfüllungsablehnung in der Lage zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen bleibt.200 Lehnt der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bestellers die Erfüllung des Bauträgervertrages ab und sondert der Verkäufer das Grundstück aus, so hat der Insolvenzverwalter Anspruch auf Rückzahlung der vom Schuldner vor der Eröffnung geleisteten Anzahlung auf den Kaufpreis abzgl. des Nichterfüllungsschadens

200 Vgl. Gehrlein, NZI 2015, 97 (99 f.).

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des Verkäufers.201 Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Rückzahlung des bereits gezahlten Kaufpreises ist mit dem Schadensersatzanspruch des Bauträgers wegen Nichterfüllung zu verrechnen. Die Positionen sind in ein Abrechnungsverhältnis einzustellen. 3. Auswirkungen auf Finanzierungssicherheiten 119

Hat der Besteller seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für den Fall der Rückabwicklung des Bauträgervertrages an die ihn finanzierende Bank abgetreten, so ist die Abtretung regelmäßig insolvenzfest. Ergeben sich überschießende Ansprüche des Bestellers (der Masse) aus dem Abrechnungsverhältnis, so stehen auch diese der den Besteller finanzierenden Bank zu. Sie sind vom Insolvenzverwalter einzuziehen und nach Abzug des Kostenbeitrags abzuführen. Tritt daher der Bauträger vom Bauträgervertrag zurück, so steht der Rückzahlungsanspruch regelmäßig der den Besteller finanzierenden Bank zu. Dies gilt auch dann, wenn der Rücktritt vor Eintritt der Insolvenz erfolgt und der Rückzahlungsanspruch erst nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bestellers geltend gemacht wird.202 4. Handlungsmöglichkeiten des Bauträgers a) Rücktritt

120

Ein Rücktrittsgrund kann daher insbesondere gegeben sein, wenn die vertraglich geschuldeten Zahlungen des Kaufpreises durch den Besteller unterbleiben. Dies ist in der Insolvenz des Bestellers regelmäßig der Fall. Spätestens eine Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter stellt jedoch auch eine endgültige Erfüllungsverweigerung dar, die der Besteller bzw. der Insolvenzverwalter gegen sich gelten lassen müssen; in diesem Fall kommt es auf einen etwaigen Verzug des Bestellers im Hinblick auf die Kaufpreiszahlung nicht mehr an. Der Rücktritt des Bauträgers ist hier auch regelmäßig erforderlich. Auf diesem Wege kann der Bauträger erreichen, dass die primären Leistungspflichten endgültig entfallen. Ihm steht dann ein Anspruch auf Löschung einer etwaigen Auflassungsvormerkung und auf Freistellung von einer etwa zu Lasten der den Besteller finanzierenden Bank bestellten Grundschuld zu. b) Kündigung

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Nach der Reform des Bauvertragsrechts ist davon auszugehen, dass sowohl eine freie Kündigung wie auch eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht möglich ist. 201 BGH v. 7.2.2013 – IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 = MDR 2013, 1134, so auch die ganz herrschende Auffassung in der Literatur, vgl. MünchKomm-InsO/Kreft, § 105 InsO Rz. 35; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch, § 36 Rz. 21. 202 BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 = MDR 2003, 1136.

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V. Neuverträge mit Insolvenzverwaltern

Insbesondere § 648a BGB ist nach § 650u Abs. 2 BGB auf den Bauträgervertrag grundsätzlich nicht anwendbar203. c) Ansprüche gegen Dritte Dem Bauträger stehen wegen seines Nichterfüllungsschadens regelmäßig keine Si- 122 cherheiten Dritter zur Verfügung. Die Stellung von Sicherheiten durch den Besteller für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages (und insbesondere der Insolvenz des Bestellers) ist (markt-) unüblich und regelmäßig nicht durchsetzbar. Sie ist letztlich auch selten vertretbar, da der Bauträger Eigentümer des Grundstücks bleibt und daher – im Gegensatz zum Besteller – regelmäßig nicht vorleistungspflichtig ist.204 Denkbar ist die Stellung von Vertragserfüllungssicherheiten, insbesondere in Form von Bürgschaften oder Patronatserklärungen, sofern es sich um gewerbliche Besteller handelt (wobei der Erwerb dann regelmäßig unter Ausschluss der MaBV erfolgt). In diesem Fall wird der Bauträger auf die ihm gestellten Sicherheiten zurückgreifen können.

V. Neuverträge mit Insolvenzverwaltern Beabsichtigt der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Bauträgers die Fortführung 123 des Geschäftsbetriebs, so wird er noch nicht veräußerte Einheiten des Bauträgerprojekts aus der Masse an weitere Besteller/Erwerber übertragen wollen. Hierzu erfolgt der Abschluss eines Bauträgervertrages zwischen Insolvenzverwalter und Bestellern. Dieser weist regelmäßig einige insolvenzbedingte Besonderheiten auf: 1. Vertretungsbefugnis für die Masse Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungs- 124 befugnis auf den Insolvenzverwalter über. Der Insolvenzverwalter hat den Nachweis seiner Berechtigung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen.205 Ist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Auflassung noch nicht erklärt worden, aber eine Vormerkung eingetragen, so ist die Auflassung vom Insolvenzverwalter zu erklären. Ist die Auflassung ohne Bewilligung erklärt und liegt dem Notar lediglich eine Vollmacht vor, so ist die Bewilligung durch den Insolvenzverwalter zu erklären, da die Vollmacht nach § 117 Abs. 1 InsO infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt.

203 Vgl. oben Rz. 95 sowie allgemein A Rz. 25. 204 Eine Ausnahme stellt die zugunsten der den Besteller finanzierenden Bank bestellte („vorgezogene“) nachrangige Grundschuld dar, vgl. C Rz. 705. 205 Vgl. BGH v. 5.7.2006 – VII ZB 16/05, MDR 2006, 53 = DNotZ 2006, 44.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

2. Eigene Bauträgertätigkeit 125

Nicht abverkaufte Einheiten wird der Insolvenzverwalter unter Umständen im Rahmen des Insolvenzverfahrens veräußern wollen. Erfolgt dies unter der Übernahme von Bauverpflichtungen, so ist grundsätzlich auch hierauf die MaBV anzuwenden.206 Die vom Insolvenzverwalter mit dem Abschluss von Neuverträgen begründeten Verbindlichkeiten sind Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die der Insolvenzverwalter grundsätzlich in vollem Umfang aus der Masse bedienen muss. Gläubiger (Besteller) sind insofern nicht auf eine Insolvenzforderung verwiesen, die sie zur Insolvenztabelle anmelden müssten. Anderenfalls wäre auch der Abschluss von Neuverträgen letztlich nicht möglich. Im Rahmen der Ausübung einer eigenen Bauträgertätigkeit durch den Insolvenzverwalter ist jedoch zu berücksichtigen: a) Mängelansprüche

126

Da der Insolvenzverwalter mit dem Abschluss von Neuverträgen Masseverbindlichkeiten begründet, wird er regelmäßig ein Interesse am Ausschluss oder zumindest der Beschränkung von Gewährleistungsverpflichtungen haben.207 Für zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannte Mängel kann die Haftung nach §§ 460, 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen werden. Eine darüberhinausgehende Haftungsbeschränkung ist problematisch: Stellen die vom Insolvenzverwalter geschlossenen Neuverträge allgemeine Geschäftsbedingungen dar, so findet § 309 Nr. 8 BGB Anwendung. Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass vom Insolvenzverwalter abgeschlossene Verträge AGB-rechtlich „nicht privilegiert“ werden.208 Dem gegenüber wird unter Hinweis auf die besondere Situation der Insolvenz oder aus einer Analogie zu § 56 Satz 2 ZVG hergeleitet, dass die Sachmängelansprüche (unter Abtretung der Ansprüche des Bauträgers gegen Dritte) eingeschränkt werden können.209 Eine derartige Annahme ist jedoch wohl schlichtweg mit § 309 Nr. 8 BGB nicht vereinbar. Dem Insolvenzverwalter bleibt aber die Möglichkeit, die Haftungsbeschränkung im Rahmen eines Individualvertrages vorzunehmen. Zwar ist dieser noch nicht allein deshalb gegeben, weil hier der Abschluss durch einen Insolvenzverwalter erfolgt. Die Möglichkeit, die Haftungsbeschränkung im Einzelnen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB auszuhandeln, steht aber auch dem Insolvenzverwalter offen und ist auch praktisch möglich.210

206 Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil Rz. 605; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 97. 207 Im Einzelnen hierzu und zu Gestaltungsmöglichkeiten Blank, Bauträgervertrag, Rz. 1203 ff. 208 Kesseler, RNotZ 2004, 176 (213); Reul, ZfIR 2012, 569 (575); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1143. 209 So im Ergebnis wohl Kanzleiter, DNotZ 1987, 651 (662); Brambring, NJW 1987, 97 (102). 210 Kritisch hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1143, der dies für „schwerlich anzunehmen“ hält.

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V. Neuverträge mit Insolvenzverwaltern

b) Finanzierung Empfohlen wird eine Regelung, wonach der Insolvenzverwalter ausdrücklich erklärt, 127 dass er den Abschluss des Vertrages mit den Grundpfandgläubigern abgestimmt und diese den Erwerbsgegenstand gegen Zahlung eines Betrages, der den Erwerbspreis nicht übersteigt, freigeben werden.211 c) Erschließungskosten Regelmäßig besteht ein Interesse des Insolvenzverwalters, dass Erschließungskosten 128 nicht mehr aus der Masse getragen werden. Empfohlen wird eine Regelung zur Kostentragungspflicht durch den Besteller.212 d) Problem der Masseunzulänglichkeit Für den Besteller ergibt sich insbesondere beim Abschluss von Neuverträgen mit 129 dem Insolvenzverwalter das Risiko der Masseunzulänglichkeit. Masseunzulänglichkeit beschreibt grundsätzlich die Unfähigkeit, die als Masseverbindlichkeit begründeten Verbindlichkeiten in vollem Umfang zu bedienen. Sind die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt, reicht die Insolvenzmasse jedoch nicht aus, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen, so hat der Insolvenzverwalter nach § 208 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Insolvenzgericht anzuzeigen, dass Masseunzulänglichkeit vorliegt. Der Insolvenzverwalter hat dann nach § 209 Abs. 1 InsO aus der noch vorhandenen Masse zunächst die Kosten des Insolvenzverfahrens, dann die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind und schließlich die übrigen Masseverbindlichkeiten zu bedienen. Der Vertragspartner läuft insofern also Gefahr, dass seine Forderungen – obwohl es sich um Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 InsO handelt – nicht voll bedient werden. Zwar ist der Insolvenzverwalter dem Massegläubiger nach § 61 InsO zum Schadenersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. Dies gilt jedoch nach § 61 Satz 2 InsO nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde. Jede hiervon abweichende Vertragsgestaltung, die den Besteller „besserstellen“ 130 würde, liefe dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zuwider und wäre unwirksam. Der Besteller kann sich hier nur schützen, sofern der Insolvenzverwalter bereit ist, letztlich persönlich für die eingegangenen Verbindlichkeiten einzustehen. Dies kann dadurch erfolgen, dass er persönlich erklärt, die Verbindlichkeiten in voller Höhe erfüllen zu können. In diesem Fall kommt bei einem Ausfall des Bestellers infolge 211 Blank, Bauträgervertrag, Rz. 1201, 1160. 212 So von Blank, Bauträgervertrag, Rz. 1206.

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F. Insolvenz und Bauträgervertrag

einer Masseunzulässigkeit eine Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 Abs. 1 InsO in Betracht. Weitergehend kann die Einstandspflicht des Insolvenzverwalters auch als persönliche Garantie ausgestaltet oder durch Drittsicherheiten besichert werden. Beides ist im Regelfall schwierig durchzusetzen. 3. Formen der Veräußerung von Grundstücken und teilfertiggestellten Gebäuden 131

Sofern der Insolvenzverwalter nicht zur Übertragung des Eigentums auf den Besteller verpflichtet ist (weil der Besteller nicht durch Vormerkung gesichert ist oder den auf das Grundstück entfallenden Teil des Kaufpreises nicht gezahlt hat), kann der Insolvenzverwalter das im Eigentum der Masse stehende Grundstück anderweitig auch ohne Übernahme einer Bauverpflichtung veräußern. a) Freihändiger Verkauf

132

Zunächst besteht für den Insolvenzverwalter die Möglichkeit, das Grundstück (mit der bereits vorhandenen Bebauung) freihändig zu veräußern. Dies ist vom Rahmen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters umfasst. Der Insolvenzverwalter ist hierzu auf die Mitwirkung der Grundpfandrechtsgläubiger angewiesen. Die Entscheidung für eine freihändige Veräußerung wird er dann fällen, wenn sich dies für die Masse als wirtschaftlich sinnvoll erweist. Etwaige Mängelansprüche gegen den Insolvenzverwalter bzw. die Masse für diesen Fall richten sich nach den individuellen Regelungen des Vertrages im Rahmen des freihändigen Verkaufs bzw. – mangels vertraglicher Regelungen – nach den gesetzlichen Regelungen. Regelmäßig wird der Insolvenzverwalter versuchen, seine Gewährleistungsverpflichtungen weitestgehend zu beschränken.213 b) Freiwillige Versteigerung

133

Der Insolvenzverwalter hat zudem nach § 165 InsO die Möglichkeit, das Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung zu veräußern. In diesem Fall findet das gerichtliche Versteigerungsverfahren Anwendung. Der Eigentumsübergang erfolgt dann aufgrund des Zuschlagsbeschlusses durch hoheitlichen Akt. Gewährleistungsansprüche des Bestellers gegen den Insolvenzverwalter bzw. die Masse sind nach § 56 Satz 3 ZVG für diesen Fall ausgeschlossen.

213 Zu den Grenzen in dieser Konstellation vgl. Kesseler, RNotZ 2004, 177 (213 ff.).

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Anhang I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum) M 43 Bauträgervertrag mit Auflassung (Wohnungseigentum)

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Urkundenrollen-Nummer für das Jahr … Verhandelt zu …, am Vor mir, Dr. … – Notar zu … – erschienen: 1. Herr …, geboren am …, geschäftsansässig in …, hier handelnd als Geschäftsführer für die mit Sitz in … bestehende, im Handelsregister des Amtsgerichts … in Abteilung B unter Nr. … eingetragene Gesellschaft unter der Firma … GmbH – die … im Folgenden Bauträger genannt –, 2. Eheleute Herr …, geboren am …, und Frau …, geborene …, geboren am …, beide wohnhaft …, beide deutsche Staatsangehörige, – im Folgenden einheitlich Erwerber genannt –. Herr … ist dem Notar von Person bekannt; die Erschienenen zu 2. wiesen sich aus durch ihre amtlichen Lichtbildausweise. Im Hinblick auf die gesetzliche 2-Wochen-Frist in § 17 Abs. 2a Beurkundungsgesetz wird erklärt: Der Notar hat einen Entwurf der heutigen Urkunde nebst der Grundlagenurkunde vom … (UR.-Nr. …/… des amtierenden Notars) und der Teilungserklärung vom … (UR.Nr. …/… des amtierenden Notars) mit Schreiben vom … dem Erwerber übersandt. Der Erwerber erklärt, die entsprechenden Unterlagen vor mehr als zwei Wochen erhalten und ausreichend Gelegenheit gehabt zu haben, sich mit dem Gegenstand der heutigen Urkunde bzw. den übersandten Unterlagen auseinander zu setzen. Die Erschienenen – handelnd wie angegeben – erklärten mit der Bitte um Beurkundung den folgenden Kaufvertrag I. Vorbemerkungen (1) Der Bauträger ist Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … verzeichneten Wohnungseigentums, nämlich eines …/…stel Miteigentumsanteils am Grundbesitz: Gemarkung … Flur … Flurstück …, Gebäude- und Freifläche, …straße …, groß … m2,

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

verbunden mit dem Sondereigentum an allen im Aufteilungsplan mit Nr. … gekennzeichneten Räumen. (2) Das Wohnungsgrundbuch weist folgende Belastungen auf: a) Abteilung II (Lasten und Beschränkungen): Keine Rechte. b) Abteilung III (Hypotheken, Grundschulden): lfd. Nr. 1: … Euro Grundschuld – ohne Brief – für die …, lfd. Nr. 2: … Euro Grundschuld – ohne Brief – für die … . (3) Diesen Grundbuchinhalt hat der Notar durch Einsicht vom heutigen Tage feststellen lassen. (4) Der Grundbesitz ist bebaut mit einem Mehrfamilienwohnhaus aus dem Jahr … . Der Bauträger beabsichtigt, als alleiniger Bauherr und Auftraggeber im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und Gefahr das Wohngebäude zu renovieren, das Dachgeschoss auszubauen und das Gebäude in Teilbereichen, nach näherer Maßgabe dieser Urkunde, zu sanieren. Diesbezüglich wird auf die Grundlagenurkunde zum Projekt „…“ vom … (UR.Nr. …/… des amtierenden Notars) verwiesen, welche auch die Baupläne enthält. Für die Erstellung durch den Bauträger als Bauherrn sind im Rahmen der baurechtlichen und städteplanerischen Bestimmungen maßgebend: a) die Baupläne, b) die Sanierungsbeschreibung. (5) Etwaige Angaben im Exposé, in Werbebroschüren, auf der Homepage oder in dem Projektfilm sind für die Bauausführung oder die Außenanlagen nicht maßgebend, wenn diese nicht auch in der Sanierungsbeschreibung ausgeführt sind. Ein Anspruch auf Überlassung von Detail- und Konstruktionszeichnungen besteht nicht. (6) Auf die Teilungserklärung des amtierenden Notars vom … (UR.Nr. …/…) einschließlich der niedergelegten Pläne sowie der Miteigentumsordnung wird ebenfalls verwiesen. Die Grundlagenurkunde mit der Sanierungsbeschreibung nebst Bauplänen sowie die Teilungserklärung sind den Beteiligten vollinhaltlich bekannt. Die Urschriften dieser Urkunden einschließlich der dazugehörenden Pläne und der Sanierungsbeschreibung lagen den Beteiligten bei der Beurkundung des heutigen Vertrages vor. Die Beteiligten verzichten auf das Vorlesen dieser Urkunden und auf Durchsicht der diesen Urkunden beigefügten Pläne sowie auf das Beifügen beglaubigter Abschriften dieser in Bezug genommenen Urkunden und der Pläne als Anlagen zum heutigen Vertrag sowie auf Mitausfertigung. (7) Die Erschließung ist gesichert, was von dem Bauträger hiermit ausdrücklich versichert wird. (8) Bei Widersprüchen zwischen der Sanierungsbeschreibung und den Bauplänen ist die Sanierungsbeschreibung maßgebend. In die Baupläne etwa eingezeichnete Möblierungen oder sonstige Ausstattungsgegenstände gehören nur dann zur Leistungspflicht des Bauträgers, wenn sie in der Sanierungsbeschreibung ausdrücklich aufgeführt sind. Bei Abweichungen der Wohnflächen in den Bauplänen und der Wohnflächenberechnung sind die in der Wohnflächenberechnung ausgewiesenen Flächen maßgebend. Auf die

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

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Wohnflächenberechnung wird verwiesen. Diese ist der Teilungserklärung als Anlage beigefügt. (9) Der Erwerber erklärt sich bereits heute unwiderruflich mit Änderungen der Teilungserklärung einverstanden, soweit diese Änderungen die Rechte des Erwerbers bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht wesentlich beeinträchtigen (z.B. die Änderung betrifft ein anderes Sondereigentum, den Zuschnitt anderen Eigentümern zugewiesener Sondernutzungsflächen etc.). Die Änderungen müssen dem Erwerber vom Bauträger schriftlich angezeigt werden. Der Erwerber erklärt sich ebenso unwiderruflich damit einverstanden, dass die Miteigentumsanteile neu berechnet und zugewiesen werden dürfen, wenn sich aufgrund einer gemäß vorstehender Regelung zulässigen Änderung die Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Wohnungen zueinander verändern. Die vertragliche geschuldete Leistung bleibt unberührt. Dies zugrunde gelegt erteilt der Erwerber dem Bauträgerhiermit unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht: a) nach Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung alle Erklärungen, Bewilligungen und Anträge zur Ergänzung der Teilungserklärung vorzunehmen, b) die zur etwaigen Änderung erforderliche Baugenehmigung und geänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung im Namen aller Beteiligten zu beantragen, alle sonst zur Durchführung der Baumaßnahme notwendigen Erklärungen gegenüber Gerichten, Behörden und Privaten abzugeben, c) die bestehende Teilungserklärung nebst Miteigentumsordnung bis zum Verkauf der letzten Wohnungseigentumseinheit, soweit durch die Änderung bedingt, abzuändern und auch diesen Bauträgervertrag in Bezug auf die vorgenommenen Änderungen anzupassen und im Namen aller Beteiligten alle zum Vollzug der Änderungen notwendigen Erklärungen und Bewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Bauordnungsamt abzugeben und die Eintragung von erforderlichen Dienstbarkeiten im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen. (10) Diese Vollmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt. Die aufgeführte Beschränkung bezieht sich lediglich auf das Innenverhältnis. Die Vollmacht erlischt, sobald die letzte Sondereigentumseinheit durch notariellen Kaufvertrag veräußert wurde und das Eigentum auf dessen Erwerber umgeschrieben wurde. Von der Vollmacht darf nur vor dem amtierenden Notar oder seinem Sozius Gebrauch gemacht werden. Kosten dürfen dem Erwerber durch solche Änderungen nicht entstehen. II. Bauträgervertrag § 1 Verkauf (1) Der Bauträger verkauft hiermit dem dies annehmenden Erwerber – bei mehreren zu gleichen Teilen – zu Eigentum: a) das vorbezeichnete Wohnungseigentum Nr. …, b) das Sondernutzungsrecht an dem im Aufteilungsplan der Teilungserklärung mit Nr. … bezeichneten Abstellraum, nachstehend insgesamt Kaufobjekt genannt. (2) Der Bauträger bestimmt hiermit gemäß § 4 der Gemeinschaftsordnung in der bezogenen Teilungserklärung, dass das vorstehend mit verkaufte Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum mit dem hier verkauften Wohnungseigentumsrecht

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

Nr. … verbunden werden. Die entsprechenden Eintragungen der Zuordnungen im Grundbuch werden hiermit bewilligt und beantragt. (3) Der Bauträger behält sich gegenüber dem Erwerber das Recht vor, andere als die hier verkauften Abstellräume und PKW-Abstellplätze als Sondernutzungsrechte anderen Wohnungseigentumseinheiten zuzuweisen. (4) Der Bauträger hat folgende Verträge abgeschlossen, welche der Grundlagenurkunde als Anlagen beigefügt sind und die hiermit vom Erwerber übernommen werden: a) mit der Firma … GmbH, …, einen Verwaltervertrag. b) Mit der … AG, …, einen Vertrag über die Lieferung von Fernwärme. (5) Der Erwerber verpflichtet sich ferner, die sich aus der Gemeinschaftsordnung und dem Verwalterverhältnis ergebenden Verpflichtungen seinen jeweiligen Nacherwerbern aufzuerlegen und diese wiederum in derselben Weise zu binden. § 2 Bauvorhaben (1) Herstellung des Bauvorhabens a) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, das Bauvorhaben, soweit es noch nicht hergestellt ist, als alleiniger Bauherr und alleiniger Auftraggeber im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und Gefahr gemäß der vorbezeichneten Baubeschreibung und den vorbezeichneten Bauplänen zu errichten. b) Das Bauwerk ist nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei nach dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung und unter Beachtung der geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere der Landesbauordnung NRW, sowie unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu erstellen. Bei Widersprüchen zwischen der Baubeschreibung und den Bauplänen ist die Baubeschreibung maßgebend. c) Bauleistungen, die nicht ausdrücklich beschrieben sind, werden in einer den sonstigen Bauleistungen und dem Bautenstandard des Bauvorhabens entsprechenden Qualität ausgeführt. d) Baurechtlich oder technisch notwendige Abweichungen von der Baubeschreibung und den Bauplänen sind zulässig, wenn sie entweder geringfügig oder gleichwertig sind. Auch im Übrigen bedürfen Abweichungen aufgrund nach Vertragsabschluss erteilter behördlicher Auflagen oder erfolgter Änderungen öffentlich-rechtlicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Erwerbers. Abweichungen dürfen Güte, Wert und Gebrauchsfähigkeit des Kaufobjektes nicht mindern. e) Geringfügige zumutbare Änderungen der Wohn- und Nutzfläche haben keinen Einfluss auf den Kaufpreis und den sonstigen Vertragsinhalt; diesbezüglich vereinbaren die Parteien, dass eine Abweichung von +/- 2 % unbeachtlich ist. f) Planung und Bauleitung des Bauvorhabens sowie die Vergabe der Aufträge im eigenen Namen liegen ausschließlich in den Händen des Bauträgers als dem alleinigen Bauherren. Er allein trägt das Bauherrenwagnis. Der Erwerber ist daher nicht berechtigt, in das Baugeschehen einzugreifen, insbesondere Handwerkern, Unternehmern oder Architekten Anweisungen zu erteilen oder während der Bauzeit das Grundstück, das Gebäude oder Teile davon zu benutzen, soweit in § 7 des Vertrages nichts anderes bestimmt ist.

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

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g) Das Betreten des Bauobjektes geht auf eigenes Risiko des Erwerbers und ist nur in Begleitung des Bauleiters oder einem vom Bauträger oder dem Bauleiter berechtigten Dritten nach vorheriger Terminabsprache gestattet. Er stellt den Bauträger daher in vollem Umfange von der Haftung für alle Schäden frei, die ihm und allen anderen Personen, die in seinem Auftrag oder mit seiner Zustimmung die Baustelle betreten, entstehen. (2) Sonderwünsche a) Sonderwünsche des Erwerbers für Ausführung und Ausstattung des Bauvorhabens abweichend von den Bauplänen und der Baubeschreibung können von dem Bauträger als Bauherrn durch die von ihm beauftragten Firmen nach Möglichkeit berücksichtigt werden, wenn und soweit sie unter Beachtung des Bauablaufs und des Bautenstandes mindestens zwei Wochen im Voraus schriftlich angemeldet werden, keine Abweichung von der Baugenehmigung zur Folge haben und auch sonst keine Ausführungserschwernisse mit sich bringen. Ein Anspruch auf die Ausführung von Sonderwünschen besteht nicht. b) Werden Sonderwünsche vereinbart, ist der Bauträger zur Ausführung von Sonderwünschen nur verpflichtet, wenn der Erwerber das ihm darüber unterbreitete Angebot innerhalb von 8 Tagen schriftlich angenommen hat. Die Vergabe und Ausführung der Sonderwünsche erfolgt ausschließlich durch den Bauträger. c) Alle mit den Sonderwünschen und der Angebotsausarbeitung verbundenen Kosten einschließlich Bauleistungs-, sonstiger Fachingenieur- und etwaiger Architektenhonorare gehen zu Lasten des Erwerbers und sind nach Aufforderung zu zahlen. d) Durch Sonderwünsche entstehende Verzögerungen der Bauausführung verschieben den Fertigstellungstermin gemäß nachstehender Ziffer 3. (3) Fertigstellung a) Die bezugsfertige Errichtung des Eigentumsrechts wird bis spätestens zum 31. Oktober 2018 erfolgen. Die vollständige Fertigstellung erfolgt spätestens drei Monate nach Bezugsfertigkeit. b) Können Außenanlagen witterungsbedingt nicht fristgerecht fertiggestellt werden, erfolgt die Fertigstellung, sobald die Witterung es erlaubt. Pflanzarbeiten können in der nach Übergabe folgenden Pflanzperiode ausgeführt werden. c) Die Fristen verlängern sich, wenn die Durchführung des Bauvorhabens durch Umstände, die der Bauträger nicht zu vertreten hat (z. B. Streik, Schlechtwetter, Transporthindernisse oder Transporthinderung, archäologische Ausgrabungen o.ä.) gehindert ist. d) Der Bauträger hat ferner solche Verzögerungen nicht zu vertreten, die durch Zahlungsverzug, die Ausführung von Sonderwünschen oder durch sonstige Umstände, die der Erwerber zu verantworten hat, entstehen. e) Die Herstellungsfristen verlängern sich um den Zeitraum der Behinderung zu c). § 3 Kaufpreis (1) Der Kaufpreis für das vertragsgemäß zu erstellende Kaufobjekt ist ein Festpreis und beträgt 222.000,00 Euro (in Worten: zweihundertzweiundzwanzigtausend Euro).

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

(2) In dem Kaufpreis sind enthalten: a) Die Kosten für die Ersterschließungsbeiträge nach dem BauGB für die Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Absatz 2 BauGB sowie alle Kosten für die Anschlüsse des Kaufobjekts an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Kaufobjektes sowie die Kosten der inneren Erschließung; darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistung des Bauträgers richtet sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. b) Die Kosten der Außenanlagen gemäß Baubeschreibung. c) Die Kosten der Gebäudeeinmessung und das Grenzattest. (3) In dem Kaufpreis sind nicht enthalten: a) Mehrkosten für Sonderwünsche des Erwerbers. b) Spätere, über die Ersterschließung hinausgehende Erschließungsbeiträge, Anliegerabgaben und Kommunalabgaben aufgrund gesetzlicher oder ortsrechtlicher Vorschriften. c) Die von dem Erwerber zu tragenden Notar- und Gerichtskosten für den Abschluss dieses Vertrages und seiner Durchführung. d) Die etwaigen Finanzierungskosten des Erwerbers. e) Die Grunderwerbsteuer. § 4 Fälligkeit und Zahlung des Kaufpreises (1) Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind: a) Das Vorliegen der zur Rechtswirksamkeit dieser Urkunde und ihres grundbuchlichen Vollzuges erforderlichen Genehmigungen und Erklärungen in grundbuchgemäßer Form. b) Die Eintragung der nachstehend bewilligten Eigentumsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch nach den eingangs näher bezeichneten Belastungen und Beschränkungen. c) Die Sicherstellung der Lastenfreistellung im Übrigen durch Vorlage auflagefreier Löschungsbewilligungen bzw. Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Kaufobjektes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden. d) Stellung der Bürgschaft nach § 5 dieses Vertrages durch den Bauträger.

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(2) Der Notar wird beauftragt, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu vorstehend lit. a) bis d) den Beteiligten schriftlich mitzuteilen. Der Bauträger erklärt, dass die Baugenehmigung erteilt ist. (3) Die Raten sind in Von-Hundert-Sätzen aus dem Kaufpreis nach dem Baufortschritt, wie folgt zu zahlen, wobei der sich aus nachstehender Auflistung ergebende Ablauf für die Anforderung der jeweiligen sieben Teilbeträge nicht verbindlich ist: a) 30 % nach Beginn der Erdarbeiten, b) 28 % nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten, c) 5,6 % nach Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, d) 13,3 % für den Fenstereinbau einschließlich Verglasung (7 %), für die Rohinstallation der Heizungsanlagen (2,1 %), für die Rohinstallation der Sanitäranlagen (2,1 %), für die Rohinstallation der Elektroanlagen (2,1 %), e) 8,4 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten (4,2 %), für den Estrich (2,1 %) und für die Fassadenarbeiten (2,1 %), f) 11,2 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich (2,8 %), nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe (8,4 %), g) 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. (4) Der Bauträger ist berechtigt, den für ein Einzelgewerk in Klammern angegebenen vom Hundert-Satz statt bei der vorgesehenen bei einer anderen Kaufpreisrate fällig zu stellen, wenn das entsprechende Gewerk entsprechend früher oder später fertiggestellt wird. Insgesamt darf der Bauträger den Kaufpreis jedoch nur in maximal sieben Einzelraten einfordern. (5) Die bezugsfertige Herstellung ist gegeben, wenn das Kaufobjekt nach der allgemeinen Auffassung im Rechtsverkehr bestimmungsgemäß bezogen werden kann. Sind noch geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen durchzuführen, die Außenanlagen noch nicht fertiggestellt oder Arbeiten für etwaige Sonderwünsche des Erwerbers nicht abgeschlossen, gilt die Bezugsfertigkeit dennoch als gegeben. (6) Nach Eintritt der vorgenannten Voraussetzungen sind die einzelnen Abschlagszahlungen jeweils 10 Tage nach Zugang einer Mitteilung des Bauträgers über den betreffenden Bautenstand fällig. (7) Zahlt der Erwerber bei Fälligkeit nicht, kommt er ohne Mahnung in Verzug. Insbesondere muss der Erwerber dann die jeweilige Rate mit dem gesetzlichen Verzugszinssatz verzinsen. (8) Der Bauträger teilt hierdurch dem Erwerber mit, dass der Kaufpreis an den abzulösenden Gläubiger, die Sparkasse Aachen, abgetreten ist. Dem Erwerber ist bekannt, dass schuldbefreiend nur noch auf das noch Bausonderkonto des Bauträgers bei der Sparkasse Aachen (IBAN: DE34 390 500 00 0000 6789), geleistet werden kann. Der Bauträger weist den Erwerber hiermit an, die Kaufpreisraten bei Fälligkeit auf das o.g. Konto einzuzahlen. (9) Aufrechnung des Erwerbers mit Gegenforderungen ist ausgeschlossen, es sei denn, diese Gegenforderungen sind unbestritten oder rechtskräftig festgestellt.

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

§ 5 Bürgschaft (1) Voraussetzung gem. vorstehendem § 4 Abs. (1) lit. d) für die Fälligkeit sämtlicher Zahlungen des Erwerbers ist, dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit in Form einer Bürgschaft für die rechtzeitige Herstellung des Vertragsobjektes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Kaufpreises gestellt hat. Die Bürgschaft ist Zug um Zug nach vollständiger Fertigstellung zurückzugeben. (2) Der Erwerber beauftragt und bevollmächtigt den amtierenden Notar, das Original der Bürgschaft für ihn in Empfang zu nehmen und zu verwahren, bis er vom Erwerber zur Herausgabe an ihn oder an die Bank schriftlich aufgefordert wird. Der Notar wird die Bürgschaft dem Erwerber auf dessen einseitiges Verlangen jederzeit herausgeben; die Herausgabe ist von keinerlei Einschränkungen abhängig. Die Bürgschaft ist an die Bank zurückzugeben, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Der Bauträger wird dem Notar mitteilen, wann nach seiner Auffassung die Voraussetzungen für die Rückgabe vorliegen. § 6 Beleihungsvollmacht (1) Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber – mehrere Erwerber jeweils einzeln – auf dem vorgenannten Kaufobjekt Grundpfandrechte mit Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe zu bestellen, deren Bedingungen zu vereinbaren, in Ansehung dieser Grundpfandrechte den jeweiligen Eigentümer dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen und die Eintragung der Grundpfandrechte im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen und alle im Zusammenhang damit zweckmäßigen Erklärungen sowie Eintragungsbewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Gläubiger abzugeben. Der Erwerber wird von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Vollmacht gilt nur für Beurkundungen und Beglaubigungen, die von dem amtierenden Notar oder seinem Sozius vorgenommen werden. (2) Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Erwerbers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurück zu gewähren sein, so kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollständig gezahlt ist, jedenfalls ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie für und gegen den Erwerber als neuen Sicherungsgeber. (3) Der Erwerber tritt hiermit seine Auszahlungsansprüche gegen die finanzierenden Gläubiger bis zur Höhe des Kaufpreises an den Bauträger ab und weist die Gläubiger unwiderruflich an, die Darlehensbeträge bis zur Höhe des Kaufpreises an den Bauträger auf dessen vorgenanntes Konto auszuzahlen, soweit der Kaufpreis nicht zur Freistellung des verkauften Grundbesitzes von eingetragenen Belastungen zu verwenden ist. (4) Der Bauträger übernimmt im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten. Der Erwerber verpflichtet sich, den Bauträger von allen Kosten und sonstigen Folgen der Grundpfandrechtsbestellung freizustellen. (5) Die Beteiligten beauftragen den Notar, den Grundschuldgläubiger von der Sicherungsabrede, der Abtretung und Zahlungsanweisung in Kenntnis zu setzen und dessen Einverständnis dazu einzuholen. Vorher soll der Notar den Antrag auf Eintragung von Grundpfandrechten nicht stellen.

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

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(6) Das bestellte Grundpfandrecht darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber bestehen bleiben. Alle Rechte und Ansprüche, die mit ihm zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übertragen. Entsprechende Grundbucheintragungen werden bewilligt. (7) Mehrere Erwerber bevollmächtigen sich gegenseitig einzeln, bezüglich des Kaufgrundbesitzes jedwede Grundbucherklärung abzugeben, Darlehens- und Sicherungsvereinbarungen zu treffen, Schuldanerkenntnisse abzugeben und den anderen persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. § 7 Abnahme und Besitzübergang (1) Die Beteiligten verpflichten sich gegenseitig zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung des Kaufobjektes. Dies gilt für Gemeinschaftseigentum nur, soweit es ausschließlich im Bereich des Sondereigentums des Erwerbers liegt oder dem Erwerber zur Sondernutzung zugewiesen ist. Sonstiges Gemeinschaftseigentum ist nach vollständiger Fertigstellung abzunehmen. Außenanlagen und sonstige Arbeiten, die erst nach bezugsfertiger Herstellung zu erbringen sind, werden nach Fertigstellung abgenommen. (2) Bei der Abnahme des Sondereigentums sowie der in Absatz (1) Satz 2 genannten Teile und Bereiche findet eine gemeinsame Besichtigung des Kaufobjektes statt. Hierüber ist ein Abnahmeprotokoll anzufertigen, in das noch fehlende Leistungen und Mängel aufzunehmen sind, auch soweit hierüber Streit besteht. (3) Die Abnahme der im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungs- und Teileigentümer stehenden Gebäudeteile und Anlagen obliegt ebenfalls dem Erwerber. Es wird angestrebt, sie in einem gleichartigen förmlichen Verfahren nach vollständiger Fertigstellung durchzuführen. Dazu kann der Erwerber einen Sachverständigen beauftragen und bevollmächtigen, in seinem Namen und mit Wirkung für ihn, die Abnahme durchzuführen. Die Person des Sachverständigen bestimmt die Eigentümergemeinschaft mehrheitlich; soweit der Bauträger noch Eigentümer von Einheiten ist, ist er nicht stimmberechtigt. Die Kosten des Sachverständigen trägt der Bauträger. (4) Der Bauträger ist zur Übergabe des Kaufobjektes und zur Aushändigung der Schlüssel hierzu verpflichtet, wenn die Abnahme durchgeführt ist und der Erwerber alle zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen geleistet hat oder Zug um Zug gegen Übergabe leistet, insbesondere die Bezugsfertigkeitsrate. Besitz und Nutzungen gehen von dem Zeitpunkt auf den Erwerber über, ab dem dieser das Kaufobjekt aufgrund Übergabe nutzen darf. Ab Übergabe sowie im Fall einer vorzeitigen Nutzung ab Nutzungsbeginn gehen alle Lasten, die laufenden Steuern und öffentlichen Abgaben, die Gefahr eines zufälligen Untergangs und einer zufälligen Verschlechterung sowie die Verkehrssicherungspflicht auf den Erwerber über. Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber ab diesem Zeitpunkt, das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung hinsichtlich des Kaufobjektes auszuüben. (5) Haben sich Bauträger und Erwerber anlässlich der Abnahme über das Vorhandensein von Mängeln sowie von noch ausstehenden Restarbeiten nicht einigen können, so kann jeder von ihnen beantragen, dass ein vereidigter Sachverständiger als Schiedsgutachter feststellt, ob Mängel vorhanden und ob sie wesentlich sind oder nicht. Einigen sich die Beteiligten nicht auf die Person eines Sachverständigen, so ist dieser auf Antrag eines Beteiligten von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer in Aachen zu benennen. Die Kosten des Sachverständigen tragen die Beteiligten gemäß Anteil ihres Unterliegens nach Angabe des Sachverständigen. Der ordentliche Rechtsweg wird durch ein etwa eingeholtes Schiedsgutachten nicht ausgeschlossen. Die zuvor vereinbarte Regelung zum

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

Schiedsverfahren gilt gleichermaßen bei Meinungsverschiedenheiten über den erreichten Bautenstand. § 8 Eigenleistungen (1) Der Erwerber darf erst nach Abnahme und Übergabe des Objektes Leistungen selbst ausführen oder durch andere Unternehmer ausführen lassen (Eigenleistung). (2) Eigenleistungen hat der Erwerber in eigener Verantwortung auszuführen. Jegliche Verpflichtung des Bauträgers zur Planung, Koordinierung und Bauleitung (Objektüberwachung) von Eigenleistungen ist ausgeschlossen. (3) Eigenleistungen müssen nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt werden und auch im Übrigen so beschaffen sein, dass der Bauträger seine Leistungen gegenüber allen anderen Erwerbern vertragsgerecht erbringen kann. Verzögerungen und Mehrkosten durch Eigenleistungen gehen zu Lasten des Erwerbers. Eigenleistungen dürfen nicht so beschaffen sein, dass sie sich nachteilig auf das Sondereigentum anderer Erwerber oder auf das Gemeinschaftseigentum auswirken. Wertverbessernde Eigenleistungen und/ oder Sonderwünsche sind durch den Erwerber selbst zu versichern, da die abzuschließende Gebäude- und Bauwesenversicherung nur die Standardausstattung beinhaltet. § 9 Haftung (1) Für Mängel des Grundstücks haftet der Bauträger nicht, es sei denn, das Gebäude kann auf dem Grundstück nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden oder die Beschaffenheit des Grundstücks führt zu Sachmängeln am Bauwerk. Hiervon ausgenommen sind Ansprüche auf Schadenersatz aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und auf Ersatz sonstiger Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. (2) Für Mängel am Bauwerk haftet der Bauträger nach den gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertragsrechtes des BGB. Danach beträgt die Gewährleistungsfrist 5 Jahre ab Abnahme. Wegen aller bei der Abnahme festgestellten und später auftretenden Mängel hat der Erwerber zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung. Bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Erwerber Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) oder Rücktritt verlangen. Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadenersatzansprüche. Die Geltendmachung eines Mangels durch den Erwerber hat in schriftlicher Form dem Bauträger gegenüber zu erfolgen. (3) Der Bauträger weist den Erwerber darauf hin, dass die Haftung für solche Mängel gilt, deren Ursache in der Errichtung des Bauwerkes begründet ist. Sie erstreckt sich nicht auf Setzrisse und normale Abnutzung, insbesondere nicht auf Teile und Anlagen, die einem besonderen Verschleiß unterliegen, soweit deswegen eine Reparaturbedürftigkeit eintritt. Dies gilt insbesondere für Verschleiß- und Verbrauchsteile wie z. B. Dichtungen, Versiegelungen, Kugellager, Brenner von Heizungsanlagen, Pumpenteile, Scharniere, Schalter, Glühbirnen oder Sicherungen. Hierfür übernimmt der Bauträger lediglich die Haftung für die Funktionsfähigkeit bei Abnahme, fehlerfreien Einbau, korrekte Einweisung in die Funktionsweise und produktübliche Lebensdauer, nicht jedoch für gebrauchsübliche Verschleißschäden. Es obliegt daher dem Erwerber, solche Bauteile und Anlagen durch laufende Wartung in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten.

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

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(4) Das Kaufobjekt wird verkauft frei von nicht übernommenen, im Grundbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, sowie frei von nicht übernommenen Zinsen, Steuern und Abgaben. (5) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie das Kaufobjekt betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. § 10 Auflassung (1) Die Beteiligten sind darüber einig, dass das Eigentum an dem verkauften Kaufobjekt auf den Erwerber übergeht – bei mehreren Erwerbern im angegebenen Beteiligungsverhältnis (vgl. Teil II. § 1) –. Sie bewilligen die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch. (2) Die Beteiligten verzichten auf ihr eigenes Antragsrecht bei dem Eigentumswechsel. Nur der Notar soll die Eintragung beantragen. Sie beauftragen den Notar, diesen Antrag erst zu stellen, wenn der Erwerber den Kaufpreis (ohne eventuelle Verzugszinsen) sowie das Entgelt für etwaige Sonderwünsche an den Bauträger gezahlt hat. Vorher soll der Notar – unbeschadet der zivilrechtlichen Übertragungspflicht des Bauträgers – dem Erwerber und dem Grundbuchamt keine die Auflassung enthaltende Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift dieser Urkunde erteilen. (3) Die Beteiligten stimmen der Löschung aller nicht übernommenen Rechte in Abteilung II und III des Grundbuchs zu und bewilligen die Löschung auch, soweit sie selbst berechtigt sind. § 11 Eigentumsvormerkung (1) Die Beteiligten bewilligen und der Erwerber beantragt die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eigentumsübertragung im Grundbuch – bei mehreren Erwerbern im angegebenen Beteiligungsverhältnis (vgl. Teil II. § 2) –. (2) Der Erwerber bewilligt schon jetzt die Löschung dieser Vormerkung gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung, vorausgesetzt, dass weder Zwischeneintragungen erfolgt sind noch Zwischenanträge vorliegen, ausgenommen solche, denen der Erwerber selbst zugestimmt hat. (3) Der Erwerber bevollmächtigt den amtierenden Notar und seinen Sozius, und zwar jeden einzeln, die Löschung der zu seinen Gunsten einzutragenden Vormerkung zu bewilligen und zu beantragen. Eine Pflicht zum Gebrauch der Vollmacht besteht nicht. Die Beteiligten weisen den Notar übereinstimmend an, die Löschungsbewilligung für die Vormerkung dem Grundbuchamt erst zum Vollzug vorzulegen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) Der Notar hat die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundseingang aufgeführten Anschrift versandt. b) Der Bauträger hat dem Notar schriftlich mitgeteilt, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. c) Der Erwerber hat dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts

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I. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum)

behauptet, welches daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist. (4) Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen. § 12 Kosten und Steuern (1) Sämtliche mit dieser Urkunde und ihrer Durchführung verbundenen Notar- und Gerichtskosten, einschließlich der Kosten und Gebühren der erforderlichen privaten und behördlichen Genehmigungen sowie die Grunderwerbsteuer trägt der Erwerber. (2) Die mit der Löschung nicht übernommener Belastungen verbundenen Kosten trägt der Bauträger. (3) Die Kosten einer Genehmigung oder Vollmachtsbestätigung durch einen Vertretenen trägt dieser selbst. § 13 Schlussbestimmungen (1) Ansprüche aus dieser Urkunde auf Übertragung des Eigentums und auf Begründung, Übertragung, Aufhebung oder Änderung eines dinglichen Rechtes sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung verjähren in 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn. (2) Die Abtretung der in diesem Vertrag begründeten Ansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger ist vor vollständiger Zahlung des Kaufpreises ausgeschlossen. Die etwaige Ungültigkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages berührt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen und des sonstigen Vertragsinhaltes nicht. (3) Die Beteiligten wurden auf Folgendes hingewiesen: a) Das Eigentum geht erst mit der Umschreibung im Grundbuch über. Vor der Umschreibung müssen alle erforderlichen Genehmigungen und die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vorliegen. b) Insoweit, wie die Steuergesetze es vorschreiben, haften Bauträger wie Erwerber der Steuerbehörde gegenüber für die den Grundbesitz betreffenden Steuern und die Grunderwerbsteuer als Gesamtschuldner, ebenso gemäß der Kostenordnung für die Notargebühren. c) Alle Vertragsvereinbarungen sind beurkundungspflichtig. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen. (4) Alle Genehmigungen und Erklärungen sollen mit ihrem Eingang bei dem Notar wirksam werden. (5) Der Notar und sein Sozius sind jeweils einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt, für die Vertragsbeteiligten alle Erklärungen abzugeben, Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrags vorzunehmen, die ihnen zur Durchführung erforderlich erscheinen. Sie sind berechtigt, Anträge getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Diese Niederschrift wurde den Erschienenen von dem Notar vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig von ihnen und dem Notar wie folgt unterschrieben:

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt) M 44 Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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Urkundenrollen-Nummer für das Jahr … Verhandelt zu …, am Vor mir, Dr. … – Notar zu … – erschienen: 1. Herr …, geboren am …, geschäftsansässig in …, hier handelnd als Geschäftsführer für die mit Sitz in … bestehende, im Handelsregister des Amtsgerichts … in Abteilung B unter Nr. … eingetragene Gesellschaft unter der Firma … GmbH – die … im Folgenden Bauträger genannt –, 2. Eheleute Herr …, geboren am …, und Frau …, geborene …, geboren am …, beide wohnhaft …, beide deutsche Staatsangehörige, – im Folgenden einheitlich Erwerber genannt –. Herr … ist dem Notar von Person bekannt; die Erschienenen zu 2. wiesen sich aus durch ihre amtlichen Lichtbildausweise. Im Hinblick auf die gesetzliche 2-Wochen-Frist in § 17 Abs. 2a Beurkundungsgesetz wird erklärt: Der Notar hat einen Entwurf der heutigen Urkunde nebst der Grundlagenurkunde vom … (UR.-Nr. …/… des amtierenden Notars) und der Teilungserklärung vom … (UR.Nr. …/… des amtierenden Notars) mit Schreiben vom … dem Erwerber übersandt. Der Erwerber erklärt, die entsprechenden Unterlagen vor mehr als zwei Wochen erhalten und ausreichend Gelegenheit gehabt zu haben, sich mit dem Gegenstand der heutigen Urkunde bzw. den übersandten Unterlagen auseinander zu setzen. Die Erschienenen – handelnd wie angegeben – erklärten mit der Bitte um Beurkundung den folgenden Kaufvertrag I. Vorbemerkungen (1) Der Bauträger ist Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … verzeichneten Wohnungseigentums, nämlich eines …/…stel Miteigentumsanteils am Grundbesitz: Gemarkung … Flur … Flurstück …, Gebäude- und Freifläche, …straße …, groß … m2, verbunden mit dem Sondereigentum an allen im Aufteilungsplan mit Nr. … gekennzeichneten Räumen.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

(2) Das Wohnungsgrundbuch weist folgende Belastungen auf: a) Abteilung II (Lasten und Beschränkungen): Keine Rechte. b) Abteilung III (Hypotheken, Grundschulden): lfd. Nr. 1: … Euro Grundschuld – ohne Brief – für die …, lfd. Nr. 2: … Euro Grundschuld – ohne Brief – für die … . (3) Diesen Grundbuchinhalt hat der Notar durch Einsicht vom heutigen Tage feststellen lassen. (4) Der Grundbesitz ist bebaut mit einem Mehrfamilienwohnhaus aus dem Jahr … . Der Bauträger beabsichtigt, als alleiniger Bauherr und Auftraggeber im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und Gefahr das Wohngebäude zu renovieren, das Dachgeschoss auszubauen und das Gebäude in Teilbereichen, nach näherer Maßgabe dieser Urkunde, zu sanieren. Diesbezüglich wird auf die Grundlagenurkunde zum Projekt „…“ vom … (UR.Nr. …/… des amtierenden Notars) verwiesen, welche auch die Baupläne enthält. Für die Erstellung durch den Bauträger als Bauherrn sind im Rahmen der baurechtlichen und städteplanerischen Bestimmungen maßgebend: a) die Baupläne, b) die Sanierungsbeschreibung. (5) Etwaige Angaben im Exposé, in Werbebroschüren, auf der Homepage oder in dem Projektfilm sind für die Bauausführung oder die Außenanlagen nicht maßgebend, wenn diese nicht auch in der Sanierungsbeschreibung ausgeführt sind. Ein Anspruch auf Überlassung von Detail- und Konstruktionszeichnungen besteht nicht. (6) Auf die Teilungserklärung des amtierenden Notars vom … (UR.Nr. …/…) einschließlich der niedergelegten Pläne sowie der Miteigentumsordnung wird ebenfalls verwiesen. Die Grundlagenurkunde mit der Sanierungsbeschreibung nebst Bauplänen sowie die Teilungserklärung sind den Beteiligten vollinhaltlich bekannt. Die Urschriften dieser Urkunden einschließlich der dazugehörenden Pläne und der Sanierungsbeschreibung lagen den Beteiligten bei der Beurkundung des heutigen Vertrages vor. Die Beteiligten verzichten auf das Vorlesen dieser Urkunden und auf Durchsicht der diesen Urkunden beigefügten Pläne sowie auf das Beifügen beglaubigter Abschriften dieser in Bezug genommenen Urkunden und der Pläne als Anlagen zum heutigen Vertrag sowie auf Mitausfertigung. (7) Die Erschließung ist gesichert, was von dem Bauträger hiermit ausdrücklich versichert wird. (8) Bei Widersprüchen zwischen der Sanierungsbeschreibung und den Bauplänen ist die Sanierungsbeschreibung maßgebend. In die Baupläne etwa eingezeichnete Möblierungen oder sonstige Ausstattungsgegenstände gehören nur dann zur Leistungspflicht des Bauträgers, wenn sie in der Sanierungsbeschreibung ausdrücklich aufgeführt sind. Bei Abweichungen der Wohnflächen in den Bauplänen und der Wohnflächenberechnung sind die in der Wohnflächenberechnung ausgewiesenen Flächen maßgebend. Auf die Wohnflächenberechnung wird verwiesen. Diese ist der Teilungserklärung als Anlage beigefügt.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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(9) Der Erwerber erklärt sich bereits heute unwiderruflich mit Änderungen der Teilungserklärung einverstanden, soweit diese Änderungen die Rechte des Erwerbers bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht wesentlich beeinträchtigen (z.B. die Änderung betrifft ein anderes Sondereigentum, den Zuschnitt anderen Eigentümern zugewiesener Sondernutzungsflächen etc.). Die Änderungen müssen dem Erwerber vom Bauträger schriftlich angezeigt werden. Der Erwerber erklärt sich ebenso unwiderruflich damit einverstanden, dass die Miteigentumsanteile neu berechnet und zugewiesen werden dürfen, wenn sich aufgrund einer gemäß vorstehender Regelung zulässigen Änderung die Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Wohnungen zueinander verändern. Die vertragliche geschuldete Leistung bleibt unberührt. Dies zugrunde gelegt erteilt der Erwerber dem Bauträgerhiermit unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht: a) nach Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung alle Erklärungen, Bewilligungen und Anträge zur Ergänzung der Teilungserklärung vorzunehmen, b) die zur etwaigen Änderung erforderliche Baugenehmigung und geänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung im Namen aller Beteiligten zu beantragen, alle sonst zur Durchführung der Baumaßnahme notwendigen Erklärungen gegenüber Gerichten, Behörden und Privaten abzugeben, c) die bestehende Teilungserklärung nebst Miteigentumsordnung bis zum Verkauf der letzten Wohnungseigentumseinheit, soweit durch die Änderung bedingt, abzuändern und auch diesen Bauträgervertrag in Bezug auf die vorgenommenen Änderungen anzupassen und im Namen aller Beteiligten alle zum Vollzug der Änderungen notwendigen Erklärungen und Bewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Bauordnungsamt abzugeben und die Eintragung von erforderlichen Dienstbarkeiten im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen. (10) Diese Vollmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt. Die aufgeführte Beschränkung bezieht sich lediglich auf das Innenverhältnis. Die Vollmacht erlischt, sobald die letzte Sondereigentumseinheit durch notariellen Kaufvertrag veräußert wurde und das Eigentum auf dessen Erwerber umgeschrieben wurde. Von der Vollmacht darf nur vor dem amtierenden Notar oder seinem Sozius Gebrauch gemacht werden. Kosten dürfen dem Erwerber durch solche Änderungen nicht entstehen. II. Bauträgervertrag § 1 Verkauf (1) Der Bauträger verkauft hiermit dem dies annehmenden Erwerber – bei mehreren zu gleichen Teilen – zu Eigentum: a) das vorbezeichnete Wohnungseigentum Nr. …, b) das Sondernutzungsrecht an dem im Aufteilungsplan der Teilungserklärung mit Nr. … bezeichneten Abstellraum, nachstehend insgesamt Kaufobjekt genannt. (2) Der Bauträger bestimmt hiermit gemäß § 4 der Gemeinschaftsordnung in der bezogenen Teilungserklärung, dass das vorstehend mit verkaufte Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum mit dem hier verkauften Wohnungseigentumsrecht Nr. … verbunden werden. Die entsprechenden Eintragungen der Zuordnungen im Grundbuch werden hiermit bewilligt und beantragt.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

(3) Der Bauträger behält sich gegenüber dem Erwerber das Recht vor, andere als die hier verkauften Abstellräume und PKW-Abstellplätze als Sondernutzungsrechte anderen Wohnungseigentumseinheiten zuzuweisen. (4) Der Bauträger hat folgende Verträge abgeschlossen, welche der Grundlagenurkunde als Anlagen beigefügt sind und die hiermit vom Erwerber übernommen werden: a) mit der Firma … GmbH, …, einen Verwaltervertrag. b) Mit der … AG, …, einen Vertrag über die Lieferung von Fernwärme. (5) Der Erwerber verpflichtet sich ferner, die sich aus der Gemeinschaftsordnung und dem Verwalterverhältnis ergebenden Verpflichtungen seinen jeweiligen Nacherwerbern aufzuerlegen und diese wiederum in derselben Weise zu binden. § 2 Sanierungsvorhaben (1) Durchführung der Sanierung a) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, das Sanierungsvorhaben, soweit es noch nicht durchgeführt ist, als alleiniger Bauherr und alleiniger Auftraggeber im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und Gefahr gemäß der vorbezeichneten Sanierungsbeschreibung und den vorbezeichneten Bauplänen zu errichten. Zum Umfang der Leistungsverpflichtung wird klargestellt, dass das Gebäude nicht vollständig sondern nur teilweise saniert wird. Insbesondere bleiben das Altbausubstanz und der Keller nebst Kellertreppe und Treppe bis zum 1. OG unverändert, ebenso die tragenden Wände und die Decken. Die derzeitige Beschaffenheit dieser Substanz wird als Sollbeschaffeinheit vereinbart. Soweit die Sanierungsbeschreibung oder diese Urkunde keine oder nur unbestimmte Angaben zur Bauausführung enthalten, sind die Bauleistungen in einer den sonstigen geschuldeten Leistungen entsprechenden Qualität auszuführen. Dem Bauträger steht insoweit das Recht zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB zu. b) Die Sanierung ist nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei nach dem Stand der Technik und unter Beachtung der geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere der Landesbauordnung …, sowie unter Verwendung normgerechter Baustoffe durchzuführen. Bei Widersprüchen zwischen der Baubeschreibung und den Bauplänen ist die Baubeschreibung maßgebend. Vertraglich ist eine mindestens den gesetzlichen Anforderungen zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung (dem …) entsprechende Bauausführung geschuldet; spätere Änderungen der gesetzlichen Vorgaben sind also insoweit unbeachtlich. c) Dem Erwerber ist bekannt, dass das Gebäude auch nach Abschluss der Sanierungsarbeiten nicht den Standard eines Neubaus errichtet, insbesondere werden nicht die bei Neubauten üblichen energetischen und Schallschutzkriterien erreicht. d) Baurechtlich oder technisch notwendige Abweichungen von der Sanierungsbeschreibung und den Bauplänen sind zulässig, wenn sie entweder geringfügig oder gleichwertig sind. Auch im Übrigen bedürfen Abweichungen aufgrund nach Vertragsabschluss erteilter behördlicher Auflagen oder erfolgter Änderungen öffentlichrechtlicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Erwerbers. Abweichungen dürfen Güte, Wert und Gebrauchsfähigkeit des Kaufobjekts nicht mindern.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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e) Geringfügige zumutbare Änderungen der Wohn- und Nutzfläche haben keinen Einfluss auf den Kaufpreis und den sonstigen Vertragsinhalt; diesbezüglich vereinbaren die Parteien, dass eine Abweichung von +/- 2 % unbeachtlich ist. f) Planung und Bauleitung des Sanierungsvorhabens sowie die Vergabe der Aufträge im eigenen Namen liegen ausschließlich in den Händen des Bauträgers als dem alleinigen Bauherren. Er allein trägt das Bauherrenwagnis. Der Erwerber ist daher nicht berechtigt, in das Baugeschehen einzugreifen, insbesondere Handwerkern, Unternehmern oder Architekten Anweisungen zu erteilen oder während der Bauzeit das Grundstück, das Gebäude oder Teile davon zu benutzen, soweit in § 7 des Vertrages nichts anderes bestimmt ist. g) Das Betreten des Sanierungsobjektes geht auf eigenes Risiko des Erwerbers und ist nur in Begleitung des Bauleiters oder einem vom Bauträger oder dem Bauleiter berechtigten Dritten nach vorheriger Terminabsprache gestattet. Er stellt den Bauträger daher in vollem Umfange von der Haftung für alle Schäden frei, die ihm und allen anderen Personen, die in seinem Auftrag oder mit seiner Zustimmung die Baustelle betreten, entstehen. (2) Sonderwünsche a) Sonderwünsche des Erwerbers für Ausführung und Ausstattung des Sanierungsvorhabens abweichend von den Bauplänen und der Sanierungsbeschreibung können von dem Bauträger als Bauherrn durch die von ihm beauftragten Firmen nach Möglichkeit berücksichtigt werden, wenn und soweit sie unter Beachtung des Bauablaufs und des Bautenstandes mindestens zwei Wochen im Voraus schriftlich angemeldet werden, keine Abweichung von der Baugenehmigung zur Folge haben und auch sonst keine Ausführungserschwernisse mit sich bringen. Ein Anspruch auf die Ausführung von Sonderwünschen besteht nicht. b) Werden Sonderwünsche vereinbart, ist der Bauträger zur Ausführung von Sonderwünschen nur verpflichtet, wenn der Erwerber das ihm darüber unterbreitete Angebot innerhalb von 8 Tagen schriftlich angenommen hat. Die Vergabe und Ausführung der Sonderwünsche erfolgt ausschließlich durch den Bauträger. c) Alle mit den Sonderwünschen und der Angebotsausarbeitung verbundenen Kosten einschließlich Bauleistungs-, sonstiger Fachingenieur- und etwaiger Architektenhonorare gehen zu Lasten des Erwerbers und sind nach Aufforderung zu zahlen. d) Durch Sonderwünsche entstehende Verzögerungen der Bauausführung verschieben den Fertigstellungstermin gemäß nachstehender Ziffer 3. (3) Fertigstellung a) Die bezugsfertige Errichtung des Eigentumsrechts wird bis spätestens zum … erfolgen. Die vollständige Fertigstellung erfolgt spätestens drei Monate nach Bezugsfertigkeit. b) Können Außenanlagen witterungsbedingt nicht fristgerecht fertiggestellt werden, erfolgt die Fertigstellung, sobald die Witterung es erlaubt. Pflanzarbeiten können in der nach Übergabe folgenden Pflanzperiode ausgeführt werden. c) Die Fristen verlängern sich, wenn die Durchführung des Sanierungsvorhabens durch Umstände, die der Bauträger nicht zu vertreten hat (z.B. Streik, Schlechtwetter, Transporthindernisse oder Transporthinderung, archäologische Ausgrabungen o.ä.) gehindert ist.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

d) Der Bauträger hat ferner solche Verzögerungen nicht zu vertreten, die durch Zahlungsverzug, die Ausführung von Sonderwünschen oder durch sonstige Umstände, die der Erwerber zu verantworten hat, entstehen. e) Die Herstellungsfristen verlängern sich um den Zeitraum der Behinderung zu c). § 3 Kaufpreis (1) Der Kaufpreis für das vertragsgemäß zu erstellende Kaufobjekt ist ein Festpreis und beträgt Euro … (in Worten: Euro …). Hiervon entfällt ein Teilbetrag von – Euro … auf Grund und Boden – Euro … auf die unverändert bleibende Altbausubstanz – Euro … auf die nach diesem Vertrag zu erbringende Sanierungsleistung (2) In dem Kaufpreis sind enthalten: a) Die Grundstückskosten und die Altbausubstanz. b) Die Kosten der vertragsgegenständlichen Sanierungsarbeiten einschließlich aller Baunebenkosten. c) Die Kosten für die Ersterschließungsbeiträge nach dem BauGB für die Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Absatz 2 BauGB sowie alle Kosten für die Anschlüsse des Kaufobjekts an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Kaufobjektes sowie die Kosten der inneren Erschließung; darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistung des Bauträgers richtet sich insoweit nach der Sanierungsbeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. d) Die Kosten der Außenanlagen gemäß Sanierungsbeschreibung. e) Die Kosten der Gebäudeeinmessung und das Grenzattest. f) Die Kosten der Teilungserklärung und deren grundbuchlichen Vollzugs. (3) In dem Kaufpreis sind nicht enthalten: a) Mehrkosten für Sonderwünsche des Erwerbers. b) Spätere, über die Ersterschließung hinausgehende Erschließungsbeiträge, Anliegerabgaben und Kommunalabgaben aufgrund gesetzlicher oder ortsrechtlicher Vorschriften. c) Die von dem Erwerber zu tragenden Notar- und Gerichtskosten für den Abschluss dieses Vertrages und seiner Durchführung. d) Die etwaigen Finanzierungs- und Vermittlungskosten des Erwerber. e) Die Grunderwerbsteuer.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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§ 4 Fälligkeit und Zahlung des Kaufpreises (1) Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind: a) Das Vorliegen der zur Rechtswirksamkeit dieser Urkunde und ihres grundbuchlichen Vollzuges erforderlichen Genehmigungen in grundbuchgemäßer Form. b) Die Eintragung der nachstehend bewilligten Eigentumsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch nach den eingangs näher bezeichneten Belastungen und Beschränkungen, wobei unter Mitwirkung des Erwerbers bestellte Grundpfandrechte der Vormerkung im Range vorgehen dürfen. c) Die Sicherstellung der Lastenfreistellung im Übrigen durch Vorlage auflagefreier Löschungsbewilligungen bzw. Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Kaufobjektes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden. d) Stellung der Sicherheit nach § 5 durch den Bauträger. (2) Der Notar wird beauftragt, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu vorstehend lit. a) bis d) den Beteiligten schriftlich mitzuteilen. Der Bauträger erklärt, dass die Baugenehmigung erteilt ist. (3) Die Raten sind in Von-Hundert-Sätzen aus dem Kaufpreis nach dem Baufortschritt, wie folgt zu zahlen, wobei der sich aus nachstehender Auflistung ergebende Ablauf für die Anforderung der jeweiligen sieben Teilbeträge nicht verbindlich ist: a) 30 % nach Beginn der Sanierung, b) 28 % nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten, c) 5,6 % nach Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, d) 13,3 % für den Fenstereinbau einschließlich Verglasung (7 %), für die Rohinstallation der Heizungsanlagen (2,1 %), für die Rohinstallation der Sanitäranlagen (2,1 %), für die Rohinstallation der Elektroanlagen (2,1 %), e) 8,4 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten (4,2 %), für den Estrich (2,1 %) und für die Fassadenarbeiten (2,1 %), f) 11,2 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich (2,8 %), nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe (8,4 %), g) 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. (4) Der Bauträger ist berechtigt, den für ein Einzelgewerk in Klammern angegebenen vom Hundert-Satz statt bei der vorgesehenen bei einer anderen Kaufpreisrate fällig zu stellen, wenn das entsprechende Gewerk entsprechend früher oder später fertiggestellt wird. Fallen einzelne dieser Leistungen nicht an, weil sie mit der unverändert bestehen bleibenden Altbausubstanz erbracht werden, können die auf sie entfallenden Prozentsätze mit der Rate nach Abs. 3 a) fällig gestellt werden. Insgesamt darf der Bauträger den Kaufpreis jedoch nur in maximal sieben Einzelraten einfordern.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

(5) Die bezugsfertige Herstellung ist gegeben, wenn das Kaufobjekt nach der allgemeinen Auffassung im Rechtsverkehr bestimmungsgemäß bezogen werden kann. Sind noch geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen durchzuführen, die Außenanlagen noch nicht fertiggestellt oder Arbeiten für etwaige Sonderwünsche des Erwerbers nicht abgeschlossen, gilt die Bezugsfertigkeit dennoch als gegeben. (6) Nach Eintritt der vorgenannten Voraussetzungen sind die einzelnen Abschlagszahlungen jeweils 10 Tage nach Zugang einer Mitteilung des Bauträgers über den betreffenden Bautenstand fällig. (7) Zahlt der Erwerber bei Fälligkeit nicht, kommt er ohne Mahnung in Verzug. Insbesondere muss der Erwerber dann die jeweilige Rate mit dem gesetzlichen Verzugszinssatz verzinsen. (8) Der Bauträger teilt hierdurch dem Erwerbers mit, dass der Kaufpreis an den abzulösenden Gläubiger, die …, abgetreten ist. Dem Erwerber ist bekannt, dass schuldbefreiend nur noch auf das noch Bausonderkonto des Bauträgers bei der … (IBAN: …), geleistet werden kann. Der Bauträger weist den Erwerber hiermit an, die Kaufpreisraten bei Fälligkeit auf das o.g. Konto einzuzahlen. (9) Aufrechnung des Erwerbers mit Gegenforderungen ist ausgeschlossen, es sei denn, diese Gegenforderungen sind unbestritten oder rechtskräftig festgestellt. § 5 Sicherheit (1) Voraussetzung gem. vorstehendem § 4 Abs. (1) für die Fälligkeit sämtlicher Zahlungen des Erwerbers ist, dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit gemäß § 632a Abs. 3 und 4 BGB, z. B. durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugtem Kreditinstituts oder Kreditversicherung für die rechtzeitige Herstellung des Vertragsobjektes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Kaufpreises gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug nach vollständiger Fertigstellung zurückzugeben. (2) Der Erwerber beauftragt und bevollmächtigt den amtierenden Notar, das Original der Sicherheitsurkunde für ihn in Empfang zu nehmen und zu verwahren. Der Notar wird sie dem Erwerber auf dessen einseitiges Verlangen herauszugeben; die Herausgabe ist von keinerlei Einschränkungen abhängig. Die Sicherheitsurkunde ist zurückzugeben, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Der Bauträger wird dem Notar mitteilen, wann nach seiner Auffassung die Voraussetzungen für die Rückgabe vorliegen. Der Notar hat dem Erwerber hiervon Mitteilung an die ihm zuletzt mitgeteilte Anschrift zu geben. Er hat die Sicherheit zu verwahren, bis er vom Erwerber zur Herausgabe an ihn oder an die Bank schriftlich aufgefordert wird. § 6 Beleihungsvollmacht (1) Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber – mehrere Erwerber jeweils einzeln – auf dem vorgenannten Kaufobjekt Grundpfandrechte mit Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe zu bestellen, deren Bedingungen zu vereinbaren, in Ansehung dieser Grundpfandrechte den jeweiligen Eigentümer dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen und die Eintragung der Grundpfandrechte im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen und alle im Zusammenhang damit zweckmäßigen Erklärungen sowie Eintragungsbewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Gläubiger abzugeben. Der Erwerber wird von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Vollmacht gilt nur

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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für Beurkundungen und Beglaubigungen, die von dem amtierenden Notar oder seinem Sozius vorgenommen werden. (2) Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Erwerbers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurückzugewähren sein, so kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollständig gezahlt ist, jedenfalls ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie für und gegen den Erwerber als neuen Sicherungsgeber. (3) Der Erwerber weist die finanzierenden Gläubiger unwiderruflich an, die Darlehensbeträge bis zur Höhe des Kaufpreises ausschließlich an den Bauträger auf dessen vorgenanntes Konto auszuzahlen, soweit der Kaufpreis nicht zur Freistellung des verkauften Grundbesitzes von eingetragenen Belastungen zu verwenden ist. (4) Der Bauträger übernimmt im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten. Der Erwerber verpflichtet sich, den Bauträger von allen Kosten und sonstigen Folgen der Grundpfandrechtsbestellung freizustellen. (5) Die Beteiligten beauftragen den Notar, den Grundschuldgläubiger von der Sicherungsabrede, der Abtretung und Zahlungsanweisung in Kenntnis zu setzen und dessen Einverständnis dazu einzuholen. Vorher soll der Notar den Antrag auf Eintragung von Grundpfandrechten nicht stellen. (6) Das bestellte Grundpfandrecht darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber bestehen bleiben. Alle Rechte und Ansprüche, die mit ihm zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übertragen. Entsprechende Grundbucheintragungen werden bewilligt. (7) Mehrere Erwerber bevollmächtigen sich gegenseitig einzeln, bezüglich des Kaufgrundbesitzes jedwede Grundbucherklärung abzugeben, Darlehens- und Sicherungsvereinbarungen zu treffen, Schuldanerkenntnisse abzugeben und den anderen persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. § 7 Abnahme und Besitzübergang (1) Die Beteiligten verpflichten sich gegenseitig zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung des Kaufobjektes. Dies gilt für Gemeinschaftseigentum nur, soweit es ausschließlich im Bereich des Sondereigentums des Erwerbers liegt oder dem Erwerber zur Sondernutzung zugewiesen ist. Sonstiges Gemeinschaftseigentum ist nach vollständiger Fertigstellung abzunehmen. Außenanlagen und sonstige Arbeiten, die erst nach bezugsfertiger Herstellung zu erbringen sind, werden nach Fertigstellung abgenommen. (2) Bei der Abnahme des Sondereigentums sowie der in Absatz (1) Satz 2 genannten Teile und Bereiche findet eine gemeinsame Besichtigung des Kaufobjektes statt. Hierüber ist ein Abnahmeprotokoll anzufertigen, in das noch fehlende Leistungen und Mängel aufzunehmen sind, auch soweit hierüber Streit besteht. (3) Die Abnahme der im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungs- und Teileigentümer stehenden Gebäudeteile und Anlagen obliegt ebenfalls dem Erwerber. Es wird angestrebt, sie in einem gleichartigen förmlichen Verfahren nach vollständiger Fertigstellung durchzuführen. Dazu kann der Erwerber einen Sachverständigen beauftragen und bevollmächtigen, in seinem Namen und mit Wirkung für ihn, die Abnahme durchzufüh-

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

ren, eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Die Person des Sachverständigen bestimmt die Eigentümergemeinschaft mehrheitlich; soweit der Bauträger noch Eigentümer von Einheiten ist, ist er nicht stimmberechtigt. Die Kosten des Sachverständigen trägt der Bauträger. (4) Der Bauträger ist zur Übergabe des Kaufobjektes und zur Aushändigung der Schlüssel hierzu verpflichtet, wenn die Abnahme durchgeführt ist und der Erwerber alle zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen geleistet hat oder Zug um Zug gegen Übergabe leistet, insbesondere die Bezugsfertigkeitsrate. Besitz und Nutzungen gehen von dem Zeitpunkt auf den Erwerber über, ab dem dieser das Kaufobjekt aufgrund Übergabe nutzen darf. Ab Übergabe sowie im Fall einer vorzeitigen Nutzung ab Nutzungsbeginn gehen alle Lasten, die laufenden Steuern und öffentlichen Abgaben, die Gefahr eines zufälligen Untergangs und einer zufälligen Verschlechterung sowie die Verkehrssicherungspflicht auf den Erwerber über. Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber ab diesem Zeitpunkt das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung hinsichtlich des Vertragsobjekts auszuüben. § 8 Eigenleistungen (1) Der Erwerber darf erst nach Abnahme und Übergabe des Objektes Leistungen selbst ausführen oder durch andere Unternehmer ausführen lassen (Eigenleistung). (2) Eigenleistungen hat der Erwerber in eigener Verantwortung auszuführen. Jegliche Verpflichtung des Bauträgers zur Planung, Koordinierung und Bauleitung (Objektüberwachung) von Eigenleistungen ist ausgeschlossen. (3) Eigenleistungen müssen nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt werden und auch im Übrigen so beschaffen sein, dass der Bauträger seine Leistungen gegenüber allen anderen Erwerbern vertragsgerecht erbringen kann. Verzögerungen und Mehrkosten durch Eigenleistungen gehen zu Lasten des Erwerbers. Eigenleistungen dürfen nicht so beschaffen sein, dass sie sich nachteilig auf das Sondereigentum anderer Erwerber oder auf das Gemeinschaftseigentum auswirken. Wertverbessernde Eigenleistungen und/ oder Sonderwünsche sind durch den Erwerber selbst zu versichern, da die abzuschließende Gebäude- und Bauwesenversicherung nur die Standardausstattung beinhaltet. § 9 Haftung (1) Für Mängel des Grundstücks und der vertragsgemäß bestehen bleibenden Altbausubstanz haftet der Bauträger nicht, es sei denn, das Gebäude kann auf dem Grundstück nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden, die Beschaffenheit des Grundstücks führt zu Sachmängeln am Bauwerk oder der Bauträger verletzt seine Pflicht zur Überprüfung von Boden oder Altbausubstanz oder eine andere vertragswesentliche Pflicht, also eine solche, deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf deren Erfüllung der Erwerber vertrauen darf. Von dem Haftungsausschluss ausgenommen sind Ansprüche auf Schadenersatz aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und auf Ersatz sonstiger Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. (2) Für die vertragsgegenständliche Bauleistung haftet der Bauträgers nach den gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertragsrechtes des BGB. Danach beträgt die Gewährleistungsfrist 5 Jahre ab Abnahme. Wegen aller bei der Abnahme festgestellten und später auftretenden Mängel hat der Erwerber zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung.

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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Bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Erwerber Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) oder Rücktritt verlangen. Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadenersatzansprüche. Die Geltendmachung eines Mangels durch den Erwerber hat in schriftlicher Form dem Bauträger gegenüber zu erfolgen. (3) Der Bauträger weist den Erwerber darauf hin, dass die Haftung nach Abs. 2 für solche Mängel gilt, deren Ursache der Durchführung der geschuldeten Bauleistung begründet ist. Sie erstreckt sich nicht auf Setzrisse und normale Abnutzung, insbesondere nicht auf Teile und Anlagen, die einem besonderen Verschleiß unterliegen, soweit deswegen eine Reparaturbedürftigkeit eintritt. Dies gilt insbesondere für Verschleiß- und Verbrauchsteile wie z. B. Dichtungen, Versiegelungen, Kugellager, Brenner von Heizungsanlagen, Pumpenteile, Scharniere, Schalter, Glühbirnen oder Sicherungen. Hierfür übernimmt der Bauträger lediglich die Haftung für die Funktionsfähigkeit bei Abnahme, fehlerfreien Einbau, korrekte Einweisung in die Funktionsweise und produktübliche Lebensdauer, nicht jedoch für gebrauchsübliche Verschleißschäden. Es obliegt daher dem Erwerber, solche Bauteile und Anlagen durch laufende Wartung in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten. (4) Das Kaufobjekt wird verkauft frei von nicht übernommenen, im Grundbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, sowie frei von nicht übernommenen Zinsen, Steuern und Abgaben. (5) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie das Kaufobjekt betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. § 10 Auflassung (1) Die Beteiligten sind darüber einig, dass das Eigentum an dem verkauften Kaufobjekt auf den Erwerber übergeht – bei mehreren Erwerbern im angegebenen Beteiligungsverhältnis (vgl. Teil II. § 1) -. Sie bewilligen die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch. (2) Die Beteiligten verzichten auf ihr eigenes Antragsrecht bei dem Eigentumswechsel. Nur der Notar soll die Eintragung beantragen. Sie beauftragen den Notar, diesen Antrag erst zu stellen, wenn der Erwerber den Kaufpreis (ohne eventuelle Verzugszinsen) sowie das Entgelt für etwaige Sonderwünsche an den Bauträger gezahlt hat. Vorher soll der Notar – unbeschadet der zivilrechtlichen Übertragungspflicht des Bauträgers – dem Erwerber und dem Grundbuchamt keine die Auflassung enthaltende Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift dieser Urkunde erteilen. (3) Die Beteiligten stimmen der Löschung aller nicht übernommenen Rechte in Abteilung II und III des Grundbuchs zu und bewilligen die Löschung auch, soweit sie selbst berechtigt sind. § 11 Eigentumsvormerkung (1) Die Beteiligten bewilligen und der Erwerber beantragt die Eintragung einer auflösend bedingten Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eigentumsübertragung im Grundbuch – bei mehreren Erwerbern im angegebenen Beteiligungsverhältnis (vgl. Teil II. § 2) -. Auflösende Bedingung ist die Stellung eines gesiegelten Löschungsantrags durch den Notar. Er wird angewiesen hiervon nach Abs. 3 Gebrauch zu machen. (2) Der Erwerber bewilligt schon jetzt die Löschung dieser Vormerkung gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung, vorausgesetzt, dass weder Zwischeneintragungen erfolgt sind

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

noch Zwischenanträge vorliegen, ausgenommen solche, denen der Erwerber selbst zugestimmt hat. (3) Die Beteiligten weisen den Notar übereinstimmend an, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) Der Notar hat die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundseingang aufgeführten Anschrift versandt. b) Der Bauträger hat dem Notar schriftlich mitgeteilt, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. c) Der Erwerber hat dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung nachgewiesen oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts unter Darlegung von Gründen behauptet. (4) Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen. § 12 Kosten und Steuern (1) Sämtliche mit dieser Urkunde und ihrer Durchführung verbundenen Notar- und Gerichtskosten, einschließlich der Kosten und Gebühren der erforderlichen privaten und behördlichen Genehmigungen sowie die Grunderwerbsteuer trägt der Erwerber. (2) Die mit der Löschung nicht übernommener Belastungen verbundenen Kosten trägt der Bauträger. (3) Die Kosten einer Genehmigung oder Vollmachtsbestätigung durch einen Vertretenen trägt dieser selbst. § 13 Schlussbestimmungen (1) Ansprüche aus dieser Urkunde auf Übertragung des Eigentums und auf Begründung, Übertragung, Aufhebung oder Änderung eines dinglichen Rechtes sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung verjähren in 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn. (2) Die Abtretung der in diesem Vertrag begründeten Ansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger ist vor vollständiger Zahlung des Kaufpreises ausgeschlossen. (3) Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrages nicht rechtswirksam sein oder sollte sich in dem Vertrag eine Lücke herausstellen, so wird hierdurch die Gültigkeit der übrigen Vertragsvorschriften nicht berührt. Die Beteiligten sind jedoch verpflichtet, dann eine Ergänzungsvereinbarung zu treffen, die gewährleistet, dass anstelle der unwirksamen Bestimmungen oder zur Ausfüllung der Lücke eine angemessene Regelung tritt, die – soweit nur möglich – dem am nächsten kommt, was sie nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt haben. (4) Die Beteiligten wurden auf Folgendes hingewiesen: a) Das Eigentum geht erst mit der Umschreibung im Grundbuch über. Vor der Umschreibung müssen alle erforderlichen Genehmigungen und die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vorliegen. b) Insoweit, wie die Steuergesetze es vorschreiben, haften Bauträger wie Erwerber der Steuerbehörde gegenüber für die den Grundbesitz betreffenden Steuern und die

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II. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Sanierungsobjekt)

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Grunderwerbsteuer als Gesamtschuldner, ebenso gemäß der Kostenordnung für die Notargebühren. c) Alle Vertragsvereinbarungen sind beurkundungspflichtig. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen. (5) Alle Genehmigungen und Erklärungen sollen mit ihrem Eingang bei dem Notar wirksam werden. (6) Der Notar und sein Sozius sind jeweils einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt, für die Vertragsbeteiligten alle Erklärungen abzugeben, Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrags vorzunehmen, die ihnen zur Durchführung erforderlich erscheinen. Sie sind berechtigt, Anträge getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Diese Niederschrift wurde den Erschienenen von dem Notar vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig von ihnen und dem Notar wie folgt unterschrieben:

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus) 3

M 45 Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus) URNr. … für das Jahr … Kaufvertrag (Bauträgervertrag) Objekt Einfamilienhaus „Am Stadtpark“ Heute, den …, … sind vor mir, … Notar in …, in der Geschäftsstelle in …, gleichzeitig anwesend: 1. Frau …, geboren am …, geschäftsansässig: … mir persönlich bekannt, hier handelnd als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin für die … GmbH mit dem Sitz in…, Geschäftsadresse: …, wegen der Vertretungsbefugnis wird auf das elektronische Handelsregister beim Amtsgericht …, Registergericht, HRB …, Bezug genommen –; 2. Herr …, geb. am …, wohnhaft in …, nach Angabe geschieden, ausgewiesen durch amtlichen Lichtbildausweis. Die Beteiligten erklärten, nachdem sie auf § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG hingewiesen wurden, dass eine Vorbefassung des Notars im Sinne dieser Bestimmung nicht gegeben sei. Auf Ansuchen der Beteiligten beurkunde ich nach Unterrichtung über den Grundbuchinhalt ihren Erklärungen gemäß, was folgt: I. Vorbemerkung, Grundbuchstand 1. Die … GmbH mit dem Sitz in … ist Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichts … für (Grundbuchbezirk) Blatt … vorgetragenen und wie folgt bezeichneten Grundstücks der Gemarkung …:

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

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Flst. … (Lagebezeichnung), Gebäude- und Freifläche zu … qm – nachstehend auch „Grundstück“ genannt –. Im Grundbuch sind folgende Belastungen eingetragen: … Euro Buchgrundschuld für die das Bauvorhaben finanzierende Bank (sog. Globalgrundschuld). 2. Die … GmbH beabsichtigt, auf dem Grundstück ein Einfamilienhaus nebst Garage und zwei oberirdischen Pkw-Abstellplätzen zu errichten bzw. errichten zu lassen. 3. Die Beteiligten bestätigen, dass ihnen ein Entwurf des heutigen Vertragstextes am ….….… vom Notar zur Verfügung gestellt wurde. Die Beteiligten erklären, dass sie ausreichend Gelegenheit hatten, sich mit dem Gegenstand der heutigen Urkunde bzw. den übersandten Unterlagen auseinander zu setzen. Der Notar hat auf die für Verbraucherverträge maßgebliche 14-Tagesfrist nach dem Beurkundungsgesetz hingewiesen. II. Verkauf Die … GmbH mit dem Sitz in … – nachstehend „Bauträger“ genannt – verkauft an … – nachstehend „Erwerber“ genannt – zu Alleineigentum das vorbezeichnete Grundstück mit allen Rechten und gesetzlichen Bestandteilen. III. Bauleistungen 1. Der Bauträger ist verpflichtet, 1. das auf dem Grundstück geplante Wohnhaus, 2. die Garage, 3. zwei oberirdische Stellplätze – Grundstück und bauliche Anlagen nachstehend auch der „Vertragsgegenstand“ genannt – nach der diesem Vertrag beigefügten Baubeschreibung (Anlage 1) und den beigefügten Bauplänen (Anlage 2) herzustellen. Vertraglich vereinbart wird die Herstellung in einer Weise, wonach der Vertragsgegenstand für eine gewöhnliche Verwendung zu Wohnzwecken geeignet ist. Die Beschaffenheit des Vertragsgegenstands muss einer solchen entsprechen, die bei Werken gleicher Art erwartet werden kann. Diese Verpflichtung erfüllt der Bauträger mittels der in den Bauplänen und der Baubeschreibung beschriebenen Leistungen; diese stellen grundsätzlich keine Beschaffenheitsvereinbarung dar, soweit nicht in dieser Urkunde ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird (z.B. vereinbarte Zusatzausstattungen). Die Baubeschreibung wurde vom Notar verlesen. Die Baupläne wurden zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt. 2. Baurechtlich oder technisch notwendige Abweichungen von der Baubeschreibung und den Bauplänen sind zulässig, wenn sie entweder geringfügig oder gleichwertig sind. Gü-

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

te, Wert und Gebrauchsfähigkeit des Vertragsgegenstands dürfen durch etwaige Änderungen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Die Vereinbarungen im Haupttext der heutigen Urkunde gehen der Baubeschreibung, die Baubeschreibung geht den Einzeichnungen in den Bauplänen vor. Bauleistungen, die nicht ausdrücklich beschrieben sind, sind in einer den sonstigen Bauleistungen und dem Bautenstandard des Bauvorhabens entsprechenden Qualität auszuführen. In diesem Fall ist der Bauträger berechtigt, den Inhalt der Leistungen nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn der Erwerber ein ihm eingeräumtes Wahlrecht zwischen Ausstattungsvarianten nicht innerhalb einer vom Bauträger schriftlich gesetzten angemessenen Frist ausübt. 3. Die im Bauplan eingezeichneten Einrichtungsgegenstände und Außenanlagen sind nur dann Gegenstand der Herstellungspflicht, wenn sie in der Baubeschreibung oder in der heutigen Urkunde ausdrücklich als zum Leistungsumfang gehörend aufgeführt sind. Der Bauträger hat die Leistungen unter Einhaltung der zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltenden Rechtsvorschriften, nach den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik und technisch einwandfrei, unter Beachtung der einschlägigen DIN/ENVorschriften und unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu erbringen. 4. Für das Wohnhaus wurde eine Wohn-/Nutzfläche von … qm ermittelt; vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ist jedoch nur eine Mindestfläche, die dieses Maß um bis zu 2 % unterschreiten kann. Eine Haftung des Bauträgers besteht nur dann, wenn die vereinbarte Mindestfläche unterschritten wird; ist die Flächenabweichung durch Sonderwünsche oder eine vom Erwerber gewünschte Umplanung begründet, ist eine Haftung hierfür ausgeschlossen. Die Ermittlung der Flächenangaben erfolgte nach der Wohnflächenverordnung in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung. Balkone und Terrassen wurden mit der Hälfte ihrer Grundfläche angesetzt. 5. Der Bauträger wird sich bemühen, Sonderwünsche auszuführen, wenn diese rechtlich und technisch möglich sind und dadurch der Bauablauf nicht gestört wird, ein Anspruch auf die Übernahme von Sonderwünschen besteht nicht. Eine Vereinbarung über Sonderwünsche hat schriftlich oder per Telefax ausschließlich mit dem Bauträger zu erfolgen; Mehrkosten für die Ausführung von Sonderwünschen sind vom Erwerber zu tragen. 6. Der Bauträger wird den Vertragsgegenstand bis zum … bezugsfertig herstellen. Zur Bezugsfertigkeit gehört nicht die Fertigstellung der Außenanlagen und der Garage; Zugang und Zufahrt zum Vertragsgegenstand müssen jedoch zumutbar provisorisch hergestellt sein. Die Außenanlagen und Garage sind im Anschluss an die Bezugsfertigkeit fertigzustellen, sobald dies witterungsbedingt möglich ist, spätestens bis … . Eine Teilabnahme des Vertragsgegenstands kann bereits bei Bezugsfertigkeit erfolgen. Vorstehende Fristen verlängern sich, wenn die Durchführung des Bauvorhabens durch Umstände, die der Bauträger nicht zu vertreten hat (z.B. Streik, höhere Gewalt, außergewöhnliche Schlechtwetterlagen etc.) gehindert ist. IV. Festkaufpreis 1. Der Kaufpreis beträgt für das Grundstück samt noch zu erstellendem Wohnhaus, die Garage sowie die Stellplätze, insgesamt …,00 Euro – i.W. … Euro –.

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

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Im Gesamtkaufpreis ist ein Teilbetrag von … Euro für den veräußerten Grund und Boden enthalten. Der Kaufpreis ist ein Festpreis, soweit in dieser Urkunde keine abweichenden Bestimmungen ausdrücklich enthalten sind. Der Kaufpreis enthält sämtliche Kosten und Beiträge, die für die vertraglich geschuldete Herstellung des Vertragsgegenstands einschließlich der Außenanlagen gemäß Baubeschreibung anfallen, inklusive aller Bau- und Baunebenkosten. Der Kaufpreis enthält ferner die für die Erteilung der Baugenehmigung und sonstiger Genehmigungen bzw. der Freistellungserklärung angefallenen oder noch anfallenden Gebühren sowie die Kosten der Gebäudeeinmessung. Im Kaufpreis nicht enthalten sind Mehrkosten für Sonderwünsche oder abweichende Ausstattung, über die vereinbarte Ersterschließung hinausgehende Erschließungsbeiträge, Anliegerabgaben und Kommunalabgaben, vom Erwerber zu tragende Notar- und Grundbuchkosten, Finanzierungskosten des Erwerbers und die Grunderwerbsteuer. 2. Umsatzsteuer fällt auf diesen Vertrag nicht an. Bei einer Änderung der Umsatzsteuer gibt der Bauträger jedoch die Änderung seiner Kosten für die Abschlagszahlungen weiter, deren Bautenstand zwei Monate nach der Umsatzsteueränderung oder später erreicht ist. Ausgenommen hiervon sind jedoch die erste Abschlagszahlung (Beginn der Erdarbeiten) sowie Abschlagszahlungen, deren Bautenstand innerhalb von vier Monaten ab Vertragsschluss erreicht ist. Die Änderung beträgt jeweils 80 % (achtzig v. H.) der Umsatzsteueränderung (also etwa bei einer Steuererhöhung um 1 Prozentpunkt von einer Basis von 119 auf 119,8). V. Fälligkeit und Zahlung des Kaufpreises 1. Der Kaufpreis wird gemäß der Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung in Raten nach dem Baufortschritt bezahlt. 2. Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind 1. das Vorliegen der zur Rechtswirksamkeit dieser Urkunde und ihres grundbuchlichen Vollzuges erforderlichen Genehmigungen und Erklärungen in grundbuchgemäßer Form beim amtierenden Notar; Gründe, die gegen eine Rechtswirksamkeit des Vertrags sprechen, dürfen nicht ersichtlich sein; 2. das Vorliegen des zur Eigentumsumschreibung erforderlichen Vorkaufsrechtsnegativzeugnisses der Stadt/Gemeinde beim Notar; 3. die Eintragung der in dieser Urkunde bewilligten Eigentumsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch, wobei höchstens die in Abschnitt I. genannten Belastungen im Range vorgehen dürfen; 4. die Sicherstellung der vertragsgemäßen Lastenfreistellung im Übrigen durch Vorlage auflagefreier Löschungsbewilligungen bzw. Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Globalgläubigers, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Kaufobjektes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden.

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

Der Notar wird beauftragt, das Vorliegen der vorgenannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen den Beteiligten schriftlich mit einfachem Brief mitzuteilen. Weitere, vom Notar nicht zu prüfende allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung ist die Erteilung der Baugenehmigung. Hierzu erklärt der Bauträger, dass diese bereits mit Bescheid der Stadt … vom …, Az.: …, erteilt wurde. 3. Der Bauträger legt die Höhe der einzelnen Abschlagszahlungen nach dem jeweiligen Bautenstand fest. Insgesamt darf der Bauträger höchstens sieben Abschlagszahlungen anfordern, wobei die angeforderten Beträgen nach den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammenzusetzen sind; Zahlungen dürfen stets nur in einer Höhe verlangt werden, die dem Wert des jeweils erreichten Bautenstandes entspricht: 25,0 % nach Beginn der Erdarbeiten (30,0 % abzüglich 5,0 % gesetzlicher Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB/§ 632a BGB a.F.), 28,0 % nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten, 5,6 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, 2,1 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, 2,1 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, 2,1 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen, 7,0 % für den Fenstereinbau einschließlich Verglasung, 4,2 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, 2,1 % für den Estrich, 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, 8,4 % nach Bezugsfertigkeit und Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe, 2,1 % für die Fassadenarbeiten, 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. Sofern einzelne dieser Leistungen nicht anfallen, ist der jeweilige Vomhundertsatz auf die übrigen Abschlagszahlungen zu verteilen. Die Abschlagszahlungen sind zu bezahlen, wenn ein entsprechender Bautenstand erreicht ist, nicht aber vor Eintritt der in Ziffer 2. genannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. Die Zahlung hat innerhalb von 14 Tagen nach schriftlicher Zahlungsaufforderung durch den Bauträger unter Bestätigung des Bautenstandes zu erfolgen. 4. Der Restbetrag von 5,0 % der Vertragssumme dient als Sicherheit nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a. F.) und ist zur Zahlung fällig, wenn der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertiggestellt ist. Ist dies nicht der Fall, bestimmt sich die Fälligkeit nach den gesetzlichen Bestimmungen. Dieser Einbehalt dient als Sicherheit für die ordnungsgemäße Herstellung des Vertragsgegenstands, nicht als Sicherheit für eventuelle Gewährleistungsansprüche während der Gewährleistungsfrist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Fertigstellung ist der Einbehalt regelmäßig zusammen mit der Schlussrate von 3,5 % zu bezahlen. 5. Zahlungen sind ausschließlich auf das im Freigabeversprechen des Globalgläubigers angegebene Bausonderkonto zu zahlen. Der Bauträger teilt hiermit dem Erwerber mit, dass der Kaufpreis an den Globalgläubiger abgetreten ist. Dem Erwerber ist bekannt, dass schuldbefreiend nur noch auf dieses Konto geleistet werden kann. Ein Recht auf Aufrechnung mit Forderungen außerhalb dieses Vertragsverhältnisses steht dem Erwerber nur zu, wenn seine Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Der Anspruch des Bauträgers auf den Kaufpreis verjährt in der gleichen Frist wie

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

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der Übereignungsanspruch des Erwerbers, jedoch spätestens 30 Jahre nach dem gesetzlichen Verjährungsbeginn. Auf die gesetzlichen Bestimmungen über den Verzug des Erwerbers wurde hingewiesen. [Wenn vorübergehend Bürgschaft gewünscht (§ 7 MaBV):] 6. Liegen die unter Ziffer 2. vereinbarten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vor, kann der Bauträger nach Vorliegen des entsprechenden Baufortschritts Zahlungen in der Höhe der nach Ziffer 3. vereinbarten Abschlagszahlungen anfordern, wenn er dem Erwerber eine der Vorschrift des § 7 Makler- und Bauträgerverordnung genügende Sicherheit geleistet hat. Die Sicherheit hat alle Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte in insgesamt mindestens der Höhe der angeforderten Zahlungen zu umfassen. Die Sicherheit ist durch eine unbefristete und unbedingte sowie unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage erteilte Bürgschaft eines Kreditinstituts oder eines Versicherungsunternehmens, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, zu stellen. Dabei kann der Bauträger die Sicherheit in Form von einzelnen Bürgschaften in Höhe der jeweils angeforderten Abschlagszahlung stellen. Kosten für die Gewährung der Sicherheit trägt der Bauträger. Der Erwerber ist verpflichtet, die gewährten Sicherheiten zurückzugeben, wenn die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Ziffer 2. vorliegen und der entsprechende Baufortschritt für die bereits geleisteten Zahlungen entsprechend der Vereinbarungen in Ziffer 3. erreicht ist. Damit sind die in der Makler- und Bauträgerverordnung vorgesehenen Sicherheiten (Vorliegen der Allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen bzw. Stellung einer Bürgschaft) untereinander austauschbar. Der Erwerber beauftragt den Notar, die jeweilige Bürgschaftserklärung für ihn entgegenzunehmen und bei gleichzeitiger Übersendung einer Kopie ausschließlich für ihn treuhänderisch zu verwahren. Der Notar ist berechtigt und verpflichtet, die Erklärung jederzeit auf einseitiges Verlangen des Erwerbers diesem oder einem Dritten herauszugeben. Die Bürgschaftsurkunde ist zurückzugeben, wenn der Bauträger die Rückgabe verlangt und 1. die Baugenehmigung vorliegt, [ergänzend, wenn eine Baugenehmigung nach Landesrecht nicht erforderlich ist: ist eine solche für das Vorhaben nicht oder nicht zwingend vorgesehen muss eine Bestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV der zuständigen Behörde, ersatzweise, wenn eine derartige Bestätigung durch die Behörde nicht vorgesehen ist, des Bauträgers vorliegen, wonach die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf;] 2. sämtliche sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV eingetreten sind, 3. ein Bautenstand erreicht ist, der den vom Erwerber bereits geleisteten Zahlungen entspricht, und 4. der Erwerber der Rückgabe schriftlich zugestimmt hat; hierzu ist der Erwerber verpflichtet, wenn die Voraussetzungen gemäß vorstehend Nrn. 1. bis 3. vorliegen. VI. Abnahme Beide Vertragsteile sind verpflichtet, nach bezugsfertiger Herstellung des Vertragsgegenstands die (Teil-)Abnahme durchzuführen. Sind nach Bezugsfertigkeit noch weitere Arbeiten durchzuführen, insbesondere hinsichtlich der Außenanlagen, sind diese nach Fertigstellung abzunehmen.

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

Im Rahmen der Abnahme ist eine gemeinsame Besichtigung des Vertragsgegenstands durchzuführen, über die ein Abnahmeprotokoll errichtet wird, das von beiden Seiten zu unterzeichnen ist. Im Protokoll sind insbesondere noch ausstehende Leistungen und eventuelle Mängel festzuhalten; dies gilt auch, wenn sich die Beteiligten hierüber uneinig sind. Bei mehreren Erwerbern bevollmächtigen sich diese hiermit gegenseitig je einzeln zur Vornahme der Abnahme. VII. Besitzübergang Alle Nutzungen, Steuern, Lasten und Abgaben, die Verkehrssicherungspflicht sowie die Gefahren des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung gehen von dem Zeitpunkt an auf den Erwerber über, ab dem dieser den Vertragsgegenstand aufgrund Übergabe nutzen darf; im Fall einer vorzeitigen Nutzung ab Nutzungsbeginn. Der Bauträger ist zur Übergabe des Vertragsgegenstands und zur Aushändigung der Schlüssel hierzu verpflichtet, wenn die Abnahme durchgeführt ist und der Erwerber alle zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen geleistet hat oder Zug um Zug gegen Übergabe leistet, insbesondere die Bezugsfertigkeitsrate. VIII. Haftung, Sachmängel, Rechtsmängel 1. Hinsichtlich der vereinbarten Bauleistungen und somit für Mängel am Bauwerk gelten die Bestimmungen des Werkvertragsrechts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Die Verjährungsfrist für Sachmängel am Bauwerk beträgt fünf Jahre ab der Abnahme. Für Mängel des Grundstücks haftet der Bauträger nicht, es sei denn, das Gebäude kann auf dem Grundstück nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden oder die Beschaffenheit des Grundstücks führt zu Sachmängeln am Bauwerk. Der Bauträger erklärt, dass ihm nicht erkennbare Mängel des Grundstücks, insbesondere auch Altlasten, nicht bekannt sind. Dem Erwerber ist bekannt, dass nach der Übergabe entstehender normaler Verschleiß oder unzureichende Wartung keinen Mangel begründen. Haarrisse stellen keinen Mangel dar, wenn die hierfür maßgeblichen DIN/EN-Normen nicht überschritten werden, ebenso wenig das Schwinden ordnungsgemäß gearbeiteter Silicon- und Acrylfugenabdichtungen. Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie das Kaufobjekt betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Der Bauträger wird dem Erwerber eine Liste der am Bau beteiligten Unternehmen aushändigen. 2. Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber das Eigentum am Vertragsgegenstand frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, also ohne dass Dritte Rechte gegen den Erwerber geltend machen können. Hiervon ausgenommen sind altrechtliche, nicht im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeiten, sowie Rechte und Verpflichtungen, die vom Erwerber ausdrücklich übernommen wurden oder denen der Erwerber zugestimmt hat. 3. Im Übrigen wird das Grundstück lastenfrei verkauft. Insbesondere die eingetragenen oder noch zur Eintragung gelangenden Globalgrundschulden müssen spätestens bei Eigentumsumschreibung gelöscht werden. Allen Lastenfreistellungserklärungen, wie z.B. Löschungsbewilligungen und Pfandfreigabeerklärungen, stimmen die Beteiligten zu. Der Vollzug solcher, der Lastenfreistellung dienenden Erklärungen im Grundbuch, wird bereits heute beantragt.

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

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4. Jeder vorstehende Ausschluss der Haftung gilt nicht für eine Haftung bei Vorsatz oder Arglist. Unberührt bleibt weiterhin die Haftung für Schäden aus der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei grobem Verschulden, ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Erwerber regelmäßig vertrauen darf. IX. Erschließungskosten Der Bauträger trägt für den Vertragsgegenstand anfallende Erschließungskosten und Beiträge nach dem Baugesetzbuch, dem Kommunalabgabengesetz sowie sonstigen Rechtsvorschriften für die funktionsgerechte Ersterschließung des Vertragsgegenstands sowie alle Kosten für etwaige naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen. Weiterhin trägt er alle Kosten, Anlieger- und Anschlussbeiträge für den erstmaligen Anschluss an Ver- und Entsorgungseinrichtungen zur Versorgung des Vertragsgegenstands mit Wasser, Elektrizität, ggf. Gas und die Anlagen zur Ableitung des Abwassers sowie die Kosten der inneren Erschließung. Vorstehende Kosten der Ersterschließung bzw. des erstmaligen Anschlusses sind vom Bauträger zu tragen, unabhängig davon, wann die Maßnahmen ausgeführt sind oder an wen der Bescheid ergeht. Daneben trägt der Bauträger alle Erschließungskosten und Anliegerbeiträge für Anlagen, die bis zur bezugsfertigen Herstellung des Vertragsgegenstands hergestellt sind, oder für die vom jeweiligen Erschließungsträger bis zu diesem Zeitpunkt Vorauszahlungen oder Sicherheitsleistungen gefordert wurden. Etwaige Rückerstattungen von Vorauszahlungen stehen dem Bauträger zu. Alle weiteren Beiträge und Kosten, insbesondere solche, die nicht mit der erstmaligen Erschließung des Grundbesitzes oder dem erstmaligen Anschluss des Vertragsgegenstands an Verund Entsorgungseinrichtungen im Zusammenhang stehen, sind vom Erwerber zu tragen. X. Auflassung, Eigentumsumschreibung 1. Die Beteiligten sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Vertragsgegenstand vom Bauträger auf den Erwerber übergeht, bei mehreren Berechtigten in dem in Abschnitt II. angegebenen Berechtigungsverhältnis. Diese unbedingte Einigung enthält keine Eintragungsbewilligung und keinen Eintragungsantrag. 2. Der Bauträger beauftragt und bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Eintragungsbewilligung wegen des Eigentumsüberganges gemäß vorstehender Ziffer 1. abzugeben, sobald der Bauträger der Eigentumsumschreibung schriftlich oder in Textform zugestimmt hat. Hierzu ist der Bauträger verpflichtet, sobald der Erwerber den Kaufpreis (ohne eventuelle Verzugszinsen) bezahlt hat. Der Antrag auf Eigentumsumschreibung ist für den Erwerber zu stellen. Dem Grundbuchamt gegenüber ist die Vollmacht ohne Einschränkung erteilt. XI. Eigentumsvormerkung 1. Die Beteiligten bewilligen und der Erwerber beantragt die Eintragung einer Vormerkung zugunsten des Erwerbers in dem bezeichneten Berechtigungsverhältnis an dem Grundstück im Rang nach den in Abschnitt I. 1. genannten Belastungen in das Grundbuch. Der amtierende Notar wird ermächtigt, Rangbestimmungen zu treffen. Vor Eigentumsumschreibung darf der Erwerber nur mit Zustimmung des Bauträgers über seine Ansprüche und Rechte aus diesem Vertrag verfügen, etwa durch Abtretung oder Verpfändung. Entsprechende Grundbucheintragung wird bewilligt und beantragt.

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

2. Der Erwerber bewilligt schon jetzt die Löschung dieser Vormerkung gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung, vorausgesetzt, dass weder Zwischeneintragungen erfolgt sind noch Zwischenanträge vorliegen, ausgenommen solche, an deren Eintragung der Erwerber selbst mitgewirkt oder denen er ausdrücklich zugestimmt hat. 3. Der Erwerber bevollmächtigt den amtierenden Notar, die Löschung der zu seinen Gunsten einzutragenden Vormerkung zu bewilligen und zu beantragen. Eine Pflicht zum Gebrauch der Vollmacht besteht nicht. Die Beteiligten weisen den Notar übereinstimmend an, die Löschungsbewilligung für die Vormerkung dem Grundbuchamt erst zum Vollzug vorzulegen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Notar hat die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundseingang aufgeführten oder der vom Erwerber zuletzt mitgeteilten inländischen Anschrift versandt. 2. Der Bauträger hat dem Notar schriftlich mitgeteilt, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. 3. Der Erwerber hat dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung nachgewiesen oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet, welches daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist. Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen. XII. Sonstiges Das Hausrecht auf der Baustelle steht bis zur Besitzübergabe ausschließlich dem Bauträger zu. Der Erwerber hat auf der Baustelle kein Weisungsrecht. Der Erwerber darf die Baustelle vor Besitzübergabe nach vorheriger Terminabsprache betreten, um sich vom Bautenstand zu überzeugen und sich über die Ausführung seiner Sonderwünsche zu informieren. Er hat dabei die Anweisungen der Bauleitung zu beachten. Außer bei Körperschäden haftet der Bauträger für Unfälle auf der Baustelle nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. XIII. Hinweise Die Beteiligten wurden vom Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen: 1. Alle Vertragsvereinbarungen sind beurkundungspflichtig. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen. 2. Das Eigentum am Vertragsobjekt geht erst mit Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber über. Zur Eigentumsumschreibung müssen etwa erforderliche behördliche Genehmigungen, das Zeugnis über das Nichtbestehen bzw. die Nichtausübung gemeindlicher Vorkaufsrechte sowie die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer vorliegen. 3. Nach den gesetzlichen Vorgaben haften alle Beteiligten unabhängig von der nachstehenden Kostenvereinbarung den Steuerbehörden gegenüber für die den Vertragsgegenstand betreffenden Steuern und die Grunderwerbsteuer als Gesamtschuldner, ebenso für die Vertrags- und Grundbuchkosten. 4. Der Erwerber kann trotz der getroffenen Vereinbarungen für vom Bauträger zu tragende öffentliche Lasten, etwa noch nicht gezahlte oder später fällig werdende Erschließungskos-

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

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ten, in Anspruch genommen werden. Die Vertragsteile können sich Gewissheit über den Stand der Erschließungsmaßnahmen und deren Abrechnung nur bei den zuständigen Erschließungsträgern verschaffen. Der Notar hat auf die damit verbundenen Risiken für den Erwerber hingewiesen und Sicherungsmöglichkeiten vorgeschlagen. Solche werden jedoch nicht gewünscht. 5. Die Risiken von Vorleistungen und geeignete Sicherungsmöglichkeiten. Abweichungen von den getroffenen Vereinbarungen, insbesondere von der vorgesehenen Zahlungsweise nach Baufortschritt gemäß Makler- und Bauträgerverordnung, bringen erhebliche Risiken mit sich. XIV. Vollzugsauftrag 1. Die Vertragsteile beauftragen und bevollmächtigen den Notar, sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten und die zur Wirksamkeit oder zum Vollzug dieser Urkunde erforderlichen Erklärungen und Genehmigungen für sie einzuholen und entgegenzunehmen, insbesondere die für die Lastenfreistellung erforderlichen Erklärungen. Der Notar ist unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt, für die Vertragsbeteiligten alle Erklärungen abzugeben, Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrags vorzunehmen, die ihm zur Durchführung erforderlich erscheinen. Er ist berechtigt, Anträge getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Vollzugsmitteilungen werden für alle Beteiligten an den Notar erbeten. 2. Soweit in diesem Vertrag Vollmachten oder Aufträge an den amtierenden „Notar“ erteilt werden, ist auch dessen Sozius, Vertreter oder Amtsnachfolger bevollmächtigt bzw. beauftragt. XV. Kosten, Schlussbestimmungen 1. Sämtliche mit dieser Urkunde und ihrer Durchführung verbundenen Notar- und Grundbuchkosten, einschließlich der Kosten und Gebühren der erforderlichen privaten und behördlichen Genehmigungen sowie die Grunderwerbsteuer trägt der Erwerber. Die nicht in der Vollzugsgebühr enthaltenen Kosten der Lastenfreistellung und die Kosten der Gebäudeeinmessung trägt der Bauträger. Die Kosten einer Genehmigung oder Vollmachtsbestätigung durch einen Vertretenen trägt dieser selbst. 2. Die etwaige Ungültigkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages berührt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen und des sonstigen Vertragsinhaltes nicht. 3. Änderungen, Zusätze und Nebenabreden zu diesem Vertrag bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit grundsätzlich der notariellen Beurkundung. Besteht ausnahmsweise keine Beurkundungspflicht, so wird für derartige Abreden Schriftform vereinbart. 4. Von dieser Urkunde erhalten: Ausfertigungen: Erwerber, Bauträger. Beglaubigte Abschrift: Grundbuchamt. Abschriften: Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle – Gutachterausschuss. XVI. Finanzierungsvollmacht Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber – mehrere Erwerber jeweils einzeln – auf dem Vertragsgegenstand Grundschulden oder Hypotheken (Grundpfandrechte) für in Deutschland zum Kreditverkehr zugelassene Institute mit Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger

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III. Bauträgervertrag (freistehendes Einfamilienhaus)

Höhe zu bestellen, deren Bedingungen zu vereinbaren, in Ansehung dieser Grundpfandrechte den jeweiligen Eigentümer dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, die Eintragung der Grundpfandrechte im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen und alle im Zusammenhang damit zweckmäßigen Erklärungen sowie Eintragungsbewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Gläubiger abzugeben. Der Erwerber wird von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ohne die Vollmacht nach außen zu beschränken, werden im Innenverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber folgende Vereinbarungen getroffen: 1. Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Erwerbers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurück zu gewähren sein, so kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollständig gezahlt ist, jedenfalls ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie für und gegen den Erwerber als neuem Sicherungsgeber. 2. Der Erwerber weist den Gläubiger unwiderruflich an, die Darlehensbeträge bis zur Höhe des Kaufpreises an den Bauträger auf das im Freigabeversprechen des Globalgläubigers genannte Bausonderkonto auszuzahlen. 3. Der Bauträger übernimmt im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten. Der Erwerber verpflichtet sich, den Bauträger von allen Kosten und sonstigen Folgen der Grundpfandrechtsbestellung freizustellen. 4. Das bestellte Grundpfandrecht darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber bestehen bleiben. Alle Rechte und Ansprüche, die mit ihm zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übertragen. Entsprechende Grundbucheintragungen werden bewilligt. Die Vollmacht gilt nur für Beurkundungen und Beglaubigungen, die von dem amtierenden Notar vorgenommen werden. Der Notar wird unwiderruflich angewiesen, Grundpfandrechtsbestellungen unter Verwendung dieser Vollmacht nur dann vorzunehmen, wenn die vorstehenden Vereinbarungen eingehalten werden. Mehrere Erwerber bevollmächtigen sich gegenseitig einzeln, bezüglich des Vertragsgegenstands jedwede Grundbucherklärung abzugeben, Darlehens- und Sicherungsvereinbarungen zu treffen, Schuldanerkenntnisse abzugeben und den anderen persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Baubeschreibung (Anlage 1) verlesen, Baupläne (Anlage 2) zur Durchsicht vorgelegt, Urkunde vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhändig unterschrieben:

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IV. Bauträgervertrag (Einfamilienhaus – zu vermessende Teilfläche) M 46 Bauträgervertrag (Einfamilienhaus – zu vermessende Teilfläche)

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URNr. … für das Jahr … Kaufvertrag (Bauträgervertrag) Objekt Einfamilienhaus „Wohnpark am Stadtrand“ Heute, den …, … sind vor mir, … Notar in …, in der Geschäftsstelle in …, gleichzeitig anwesend: 1. Frau …, geboren am …, geschäftsansässig: … mir persönlich bekannt, hier handelnd als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin für die … GmbH mit dem Sitz in …, Geschäftsadresse: …, wegen der Vertretungsbefugnis wird auf das elektronische Handelsregister beim Amtsgericht …, Registergericht, HRB …, Bezug genommen –; 2. Frau …, geb. am …, wohnhaft in …, nach Angabe im gesetzlichen Güterstand lebend, ausgewiesen durch amtlichen Lichtbildausweis. Die Beteiligten erklärten, nachdem sie auf § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG hingewiesen wurden, dass eine Vorbefassung des Notars im Sinne dieser Bestimmung nicht gegeben sei. Auf Ansuchen der Beteiligten beurkunde ich nach Unterrichtung über den Grundbuchinhalt ihren Erklärungen gemäß, was folgt: I. Vorbemerkung, Grundbuchstand 1. Die … GmbH mit dem Sitz in … hat zur Urkunde des amtierenden Notars vom ….….…, URNr. …, vom derzeitigen Eigentümer das im Grundbuch des Amtsgerichts … für (Grundbuchbezirk) Blatt … vorgetragene und wie folgt bezeichnete Grundstück der Gemarkung …:

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IV. Bauträgervertrag (Einfamilienhaus – zu vermessende Teilfläche)

Flst. … (Lagebezeichnung), Gebäude- und Freifläche zu … qm erworben – nachstehend auch „Stammgrundstück“ genannt –. Nach Eigentumsumschreibung auf die … GmbH gelangen an diesem Grundbesitz zur Eintragung: … Euro Buchgrundschuld für die das Bauvorhaben finanzierende Bank (sog. Globalgrundschuld). Weiterhin werden nach erfolgter Vermessung an dem aus diesem Grundstück zu bildenden Gemeinschaftsgrundstück (Allgemeine Zufahrts- und Verkehrsfläche) Dienstbarkeiten (Geh- und Fahrtrechte, Ver- und Entsorgungsleitungsrechte) sowie eine Miteigentümerregelung nach § 1010 BGB (Ausschluss der Aufhebung der Gemeinschaft, Nutzungsregelung, Kostentragung) im Grundbuch eingetragen. Für die Erwerber anderer bzw. weiterer Grundstücksteilflächen und Miteigentumsanteile an Teilflächen aus dem genannten Grundstück werden Auflassungsvormerkungen im Grundbuch eingetragen. 2. Die … GmbH beabsichtigt, auf dem in Ziffer 1 bezeichneten Grundstück insgesamt fünfzehn Einfamilienhäuser nebst Garagen und oberirdischen Pkw-Abstellplätzen zu errichten bzw. errichten zu lassen. Hierzu wird das Grundstück in 15 rechtlich selbständige Parzellen geteilt. Weiterhin wird eine gemeinsame Zufahrts- und Verkehrsfläche („Allgemeine Zugangs- und Zufahrtsfläche“) geschaffen, die im Miteigentum der künftigen Erwerber einzelner Parzellen stehen soll. 3. In der Urkunde des amtierenden Notars vom ….….…, URNr. …, (nachstehend auch „Bezugsurkunde“ genannt) wurden die für die Aufteilung des Grundstücks in einzelne Parzellen sowie die für das Gemeinschaftsgrundstück erforderlichen Regelungen getroffen und die allgemeine Baubeschreibung niedergelegt. Diese Urkunde lag heute in Urschrift vor. Die dort enthaltenen Bestimmungen sind den Beteiligten bekannt. Sie verzichten auf das Vorlesen, die Beifügung zu dieser Urkunde und die Vorlage zur Durchsicht. Auf die Urkunde wird verwiesen. Die danach am nachfolgend bezeichneten Vertragsgegenstand zur Eintragung gelangenden Grunddienstbarkeiten und die Miteigentümerregelung wurden den Vertragschließenden anhand der Bezugsurkunde und der dort beigefügten Pläne erläutert. 4. Die Beteiligten bestätigen, dass ihnen eine beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde sowie ein Entwurf des heutigen Vertragstextes am ….….… vom Notar zur Verfügung gestellt wurden. Die Beteiligten erklären, dass sie ausreichend Gelegenheit hatten, sich mit dem Gegenstand der heutigen Urkunde bzw. den übersandten Unterlagen auseinander zu setzen. Der Notar hat auf die für Verbraucherverträge maßgebliche 14-Tagesfrist nach dem Beurkundungsgesetz hingewiesen. II. Verkauf 1. Die … GmbH mit dem Sitz in … – nachstehend „Bauträger“ genannt – verkauft an … – nachstehend „Erwerber“ genannt –

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IV. Bauträgervertrag (Einfamilienhaus – zu vermessende Teilfläche)

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zu Alleineigentum die aus dem vorbezeichneten Grundstück amtlich erst noch heraus zu messende und im beigefügten Lageplan (Anlage 1) rot eingezeichnete Teilfläche von ca. 346 qm („Parzelle Haus 8“). An den Erwerber im angegebenen Erwerbsverhältnis mit verkauft ist weiterhin ein Miteigentumsanteil von 1/15 (ein Fünfzehntel) an der aus dem vorbezeichneten Grundstück amtlich erst noch heraus zu messenden, im beigefügten Lageplan grün eingezeichneten Teilfläche von ca. 485 qm („Allgemeine Zugangs- und Zufahrtsfläche“). Der Lageplan wurde zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt. Die vorstehend näher bezeichnete Teilfläche sowie der Miteigentumsanteil an der Allgemeinen Zugangs- und Zufahrtsfläche werden nachstehend auch „der Grundbesitz“ genannt. 2. Soweit der Grundbesitz nicht hinreichend genug bestimmt sein sollte, ist der Bauträger ermächtigt, den genauen Grenzverlauf in der Natur nach § 315 BGB zu bestimmen. Der Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Grundbesitzes unterliegt einer dreißigjährigen Verjährung; der gesetzliche Verjährungsbeginn bleibt unberührt. III. Bauleistungen 1. Der Bauträger ist verpflichtet, 1. das auf der veräußerten Teilfläche geplante Wohnhaus (Haus 8), 2. die Garage, 3. zwei oberirdische Stellplätze sowie 4. die der gemeinschaftlichen Nutzung dienenden Anlagen (insbesondere „Allgemeine Zugangs- und Zufahrtsfläche“, gemeinsame Ver- und Entsorgungseinrichtungen) – Grundbesitz und bauliche Anlagen nachstehend auch der „Vertragsgegenstand“ genannt – nach der der Bezugsurkunde beigefügten allgemeinen Baubeschreibung und den diesem Vertrag beigefügten Bauplänen herzustellen. Vertraglich vereinbart wird die Herstellung in einer Weise, wonach der Vertragsgegenstand für eine gewöhnliche Verwendung zu Wohnzwecken geeignet ist. Die Beschaffenheit des Vertragsgegenstands muss einer solchen entsprechen, die bei Werken gleicher Art erwartet werden kann. Diese Verpflichtung erfüllt der Bauträger mittels der in Bauplänen und der Baubeschreibung beschriebenen Leistungen; diese stellen grundsätzlich keine Beschaffenheitsvereinbarung dar, soweit nicht in dieser Urkunde ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird (z.B. vereinbarte Zusatzausstattungen). Wegen der Baubeschreibung wird auf die Bezugsurkunde verwiesen. Die Baupläne des vertragsgegenständlichen Wohnhauses sind dieser Urkunde als Anlage beigefügt (Anlage 2). Die Anlage 2 wurde zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt. 2. Baurechtlich oder technisch notwendige Abweichungen von der Baubeschreibung und den Bauplänen sind zulässig, wenn sie entweder geringfügig oder gleichwertig sind. Weiterhin sind Änderungen, die nicht den Vertragsgegenstand betreffen, zulässig. Güte, Wert und Gebrauchsfähigkeit des Vertragsgegenstands dürfen durch etwaige Änderungen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Die Vereinbarungen in der heutigen Urkunde gehen der Baubeschreibung, die Baubeschreibung geht den Einzeichnungen in den Bauplänen vor. Bauleistungen, die nicht

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ausdrücklich beschrieben sind, sind in einer den sonstigen Bauleistungen und dem Bautenstandard des Bauvorhabens entsprechenden Qualität auszuführen. In diesem Fall ist der Bauträger berechtigt, den Inhalt der Leistungen nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn der Erwerber ein ihm eingeräumtes Wahlrecht zwischen Ausstattungsvarianten nicht innerhalb einer vom Bauträger schriftlich gesetzten angemessenen Frist ausübt. 3. Die im Bauplan eingezeichneten Einrichtungsgegenstände und Außenanlagen sind nur dann Gegenstand der Herstellungspflicht, wenn sie in der Baubeschreibung oder in der heutigen Urkunde ausdrücklich als zum Leistungsumfang gehörend aufgeführt sind. Der Bauträger hat die Leistungen unter Einhaltung der zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltenden Rechtsvorschriften, nach den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik und technisch einwandfrei, unter Beachtung der einschlägigen DIN/ENVorschriften und unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu erbringen. 4. Für das Wohnhaus wurde eine Wohn-/Nutzfläche von … qm ermittelt; vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ist jedoch nur eine Mindestfläche, die dieses Maß um bis zu 2 % unterschreiten kann. Eine Haftung des Bauträgers besteht nur dann, wenn die vereinbarte Mindestfläche unterschritten wird; ist die Flächenabweichung durch Sonderwünsche oder eine vom Erwerber gewünschte Umplanung begründet, ist eine Haftung hierfür ausgeschlossen. Die Ermittlung der Flächenangaben erfolgte nach der Wohnflächenverordnung in der zum Zeitpunkt der Errichtung der Bezugsurkunde geltenden Fassung. Balkone und Terrassen wurden mit der Hälfte ihrer Grundfläche angesetzt. 5. Der Bauträger wird sich bemühen, Sonderwünsche auszuführen, wenn diese rechtlich und technisch möglich sind und dadurch der Bauablauf nicht gestört wird, ein Anspruch auf die Übernahme von Sonderwünschen besteht nicht. Eine Vereinbarung über Sonderwünsche hat schriftlich oder per Telefax ausschließlich mit dem Bauträger zu erfolgen; Mehrkosten für die Ausführung von Sonderwünschen sind vom Erwerber zu tragen. 6. Der Bauträger wird den Vertragsgegenstand bis zum … bezugsfertig herstellen. Zur Bezugsfertigkeit gehört nicht die Fertigstellung der Außenanlagen und der Garage; Zugang und Zufahrt zum Vertragsgegenstand müssen jedoch zumutbar provisorisch hergestellt sein. Die Außenanlagen und Garage sind im Anschluss an die Bezugsfertigkeit fertigzustellen, sobald dies witterungsbedingt möglich ist, spätestens bis … . Eine Teilabnahme des Vertragsgegenstands kann bereits bei Bezugsfertigkeit erfolgen. Vorstehende Fristen verlängern sich, wenn die Durchführung des Bauvorhabens durch Umstände, die der Bauträger nicht zu vertreten hat (z.B. Streik, höhere Gewalt, außergewöhnliche Schlechtwetterlagen etc.) gehindert ist. IV. Festkaufpreis 1. Der Kaufpreis beträgt für die veräußerte Teilfläche samt noch zu erstellendem Wohnhaus, die Garage sowie die Stellplätze, einschließlich des veräußerten Anteils an der Gemeinschaftsfläche und den zu errichtenden gemeinschaftlichen Anlagen …,00 Euro – i.W. … Euro –. Im Gesamtkaufpreis ist ein Teilbetrag von … Euro für den veräußerten Grund und Boden enthalten.

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Der Kaufpreis ist ein Festpreis, soweit in dieser Urkunde keine abweichenden Bestimmungen ausdrücklich enthalten sind. Der Kaufpreis enthält sämtliche Kosten und Beiträge, die für die vertraglich geschuldete Herstellung des Vertragsgegenstands einschließlich der Außenanlagen gemäß Baubeschreibung anfallen, inklusive aller Bau- und Baunebenkosten. Der Kaufpreis enthält ferner die für die Erteilung der Baugenehmigung und sonstiger Genehmigungen bzw. der Freistellungserklärung angefallenen oder noch anfallenden Gebühren sowie die Kosten der Gebäudeeinmessung. Im Kaufpreis nicht enthalten sind Mehrkosten für Sonderwünsche oder abweichende Ausstattung, über die vereinbarte Ersterschließung hinausgehende Erschließungsbeiträge, Anliegerabgaben und Kommunalabgaben, vom Erwerber zu tragende Notar- und Grundbuchkosten, Finanzierungskosten des Erwerbers und die Grunderwerbsteuer. 2. Ergeben sich bei der Vermessung Abweichungen der veräußerten Teilfläche (Parzelle Haus 8) nach oben oder unten von bis zu 1,0 qm – einem Quadratmeter –, so sind diese nicht auszugleichen. Sollten sich bei der Vermessung Abweichungen von mehr als 1,0 qm im Vergleich zur veräußerten Fläche ergeben, so sind diese Abweichungen bei der Messungsanerkennung und Auflassung auf der Basis von 1 qm entspricht … Euro auszugleichen. V. Fälligkeit und Zahlung des Kaufpreises 1. Der Kaufpreis wird gemäß der Makler- und Bauträgerverordnung in Raten nach dem Baufortschritt bezahlt. 2. Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind 1. das Vorliegen der zur Rechtswirksamkeit dieser Urkunde und ihres grundbuchlichen Vollzuges erforderlichen Genehmigungen und Erklärungen in grundbuchgemäßer Form beim amtierenden Notar; Gründe, die gegen eine Rechtswirksamkeit des Vertrags sprechen, dürfen nicht ersichtlich sein; 2. das Vorliegen des zur Eigentumsumschreibung erforderlichen Vorkaufsrechtsnegativzeugnisses der Stadt/Gemeinde beim Notar; 3. die Eintragung der in dieser Urkunde bewilligten Eigentumsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch, wobei höchstens die in Abschnitt I. genannten Belastungen im Range vorgehen dürfen; 4. die Sicherstellung der vertragsgemäßen Lastenfreistellung im Übrigen durch Vorlage auflagefreier Löschungsbewilligungen bzw. Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Globalgläubigers, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Kaufobjektes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden. Der Notar wird beauftragt, das Vorliegen der vorgenannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen den Beteiligten schriftlich mit einfachem Brief mitzuteilen. Weitere, vom Notar nicht zu prüfende allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung ist die Erteilung der Baugenehmigung. Hierzu erklärt der Bauträger, dass diese bereits mit Bescheid der Stadt … vom …, Az.: …, erteilt wurde.

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3. Der Bauträger legt die Höhe der einzelnen Abschlagszahlungen nach dem jeweiligen Bautenstand fest. Insgesamt darf der Bauträger höchstens sieben Abschlagszahlungen anfordern, wobei die angeforderten Beträgen nach den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammenzusetzen sind; Zahlungen dürfen stets nur in einer Höhe verlangt werden, die dem Wert des jeweils erreichten Bautenstandes entspricht: 25,0 % nach Beginn der Erdarbeiten (30,0 % abzüglich 5,0 % gesetzlicher Einbehalt nach § 650m Abs. 2 BGB/§ 632a BGB a. F.), 28,0 % nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten, 5,6 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, 2,1 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, 2,1 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, 2,1 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen, 7,0 % für den Fenstereinbau einschließlich Verglasung, 4,2 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, 2,1 % für den Estrich, 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, 8,4 % nach Bezugsfertigkeit und Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe, 2,1 % für die Fassadenarbeiten, 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. Sofern einzelne dieser Leistungen nicht anfallen, ist der jeweilige Vomhundertsatz auf die übrigen Abschlagszahlungen zu verteilen. Die Abschlagszahlungen sind zu bezahlen, wenn ein entsprechender Bautenstand erreicht ist, nicht aber vor Eintritt der in Ziffer 2. genannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. Die Zahlung hat innerhalb von 14 Tagen nach schriftlicher Zahlungsaufforderung durch den Bauträger unter Bestätigung des Bautenstandes zu erfolgen. 4. Der Restbetrag von 5,0 % der Vertragssumme dient als Sicherheit nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a. F.) und ist zur Zahlung fällig, wenn der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertiggestellt ist. Ist dies nicht der Fall, bestimmt sich die Fälligkeit nach den gesetzlichen Bestimmungen. Dieser Einbehalt dient als Sicherheit für die ordnungsgemäße Herstellung des Vertragsgegenstands, nicht als Sicherheit für eventuelle Gewährleistungsansprüche während der Gewährleistungsfrist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Fertigstellung ist der Einbehalt regelmäßig zusammen mit der Schlussrate von 3,5 % zu bezahlen. 5. Zahlungen sind ausschließlich auf das im Freigabeversprechen des Globalgläubigers angegebene Bausonderkonto zu zahlen. Der Bauträger teilt hiermit dem Erwerber mit, dass der Kaufpreis an den Globalgläubiger abgetreten ist. Dem Erwerber ist bekannt, dass schuldbefreiend nur noch auf dieses Konto geleistet werden kann. Ein Recht auf Aufrechnung mit Forderungen außerhalb dieses Vertragsverhältnisses steht dem Erwerber nur zu, wenn seine Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Der Anspruch des Bauträgers auf den Kaufpreis verjährt in der gleichen Frist wie der Übereignungsanspruch des Erwerbers, jedoch spätestens 30 Jahre nach dem gesetzlichen Verjährungsbeginn. Auf die gesetzlichen Bestimmungen über den Verzug des Erwerbers wurde hingewiesen.

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[Wenn vorübergehend Bürgschaft gewünscht (§ 7 MaBV):] 6. Liegen die unter Ziffer 2. vereinbarten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vor, kann der Bauträger nach Vorliegen des entsprechenden Baufortschritts Zahlungen in der Höhe der nach Ziffer 3. vereinbarten Abschlagszahlungen anfordern, wenn er dem Erwerber eine der Vorschrift des § 7 Makler- und Bauträgerverordnung genügende Sicherheit geleistet hat. Die Sicherheit hat alle Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte in insgesamt mindestens der Höhe der angeforderten Zahlungen zu umfassen. Die Sicherheit ist durch eine unbefristete und unbedingte sowie unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage erteilte Bürgschaft eines Kreditinstituts oder eines Versicherungsunternehmens, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, zu stellen. Dabei kann der Bauträger die Sicherheit in Form von einzelnen Bürgschaften in Höhe der jeweils angeforderten Abschlagszahlung stellen. Kosten für die Gewährung der Sicherheit trägt der Bauträger. Der Erwerber ist verpflichtet, die gewährten Sicherheiten zurückzugeben, wenn die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Ziffer 2. vorliegen und der entsprechende Baufortschritt für die bereits geleisteten Zahlungen entsprechend der Vereinbarungen in Ziffer 3. erreicht ist. Damit sind die in der Makler- und Bauträgerverordnung vorgesehenen Sicherheiten (Vorliegen der Allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen bzw. Stellung einer Bürgschaft) untereinander austauschbar. Der Erwerber beauftragt den Notar, die jeweilige Bürgschaftserklärung für ihn entgegenzunehmen und bei gleichzeitiger Übersendung einer Kopie ausschließlich für ihn treuhänderisch zu verwahren. Der Notar ist berechtigt und verpflichtet, die Erklärung jederzeit auf einseitiges Verlangen des Erwerbers diesem oder einem Dritten herauszugeben. Die Bürgschaftsurkunde ist zurückzugeben, wenn der Bauträger die Rückgabe verlangt und 1. die Baugenehmigung vorliegt, [ergänzend, wenn eine Baugenehmigung nach Landesrecht nicht erforderlich ist: ist eine solche für das Vorhaben nicht oder nicht zwingend vorgesehen muss eine Bestätigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV der zuständigen Behörde, ersatzweise, wenn eine derartige Bestätigung durch die Behörde nicht vorgesehen ist, des Bauträgers vorliegen, wonach die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf;] 2. sämtliche sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV eingetreten sind, 3. ein Bautenstand erreicht ist, der den vom Erwerber bereits geleisteten Zahlungen entspricht, und 4. der Erwerber der Rückgabe schriftlich zugestimmt hat; hierzu ist der Erwerber verpflichtet, wenn die Voraussetzungen gemäß vorstehend Nrn. 1. bis 3. vorliegen. VI. Abnahme Beide Vertragsteile sind verpflichtet, nach bezugsfertiger Herstellung des Vertragsgegenstands die (Teil-)Abnahme durchzuführen. Sind nach Bezugsfertigkeit noch weitere Arbeiten durchzuführen, insbesondere hinsichtlich der Außenanlagen, sind diese nach Fertigstellung abzunehmen. Im Rahmen der Abnahme ist eine gemeinsame Besichtigung des Vertragsgegenstands durchzuführen, über die ein Abnahmeprotokoll errichtet wird, das von beiden Seiten zu unterzeichnen ist. Im Protokoll sind insbesondere noch ausstehende Leistungen und eventuelle Mängel festzuhalten; dies gilt auch, wenn sich die Beteiligten hierüber uneinig sind. Bei mehreren Erwerbern bevollmächtigen sich diese hiermit gegenseitig je einzeln zur Vornahme der Abnahme.

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VII. Besitzübergang Alle Nutzungen, Steuern, Lasten und Abgaben, die Verkehrssicherungspflicht sowie die Gefahren des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung gehen von dem Zeitpunkt an auf den Erwerber über, ab dem dieser den Vertragsgegenstand aufgrund Übergabe nutzen darf; im Fall einer vorzeitigen Nutzung ab Nutzungsbeginn. Der Bauträger ist zur Übergabe des Vertragsgegenstands und zur Aushändigung der Schlüssel hierzu verpflichtet, wenn die Abnahme durchgeführt ist und der Erwerber alle zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen geleistet hat oder Zug um Zug gegen Übergabe leistet, insbesondere die Bezugsfertigkeitsrate. VIII. Haftung, Sachmängel, Rechtsmängel 1. Hinsichtlich der vereinbarten Bauleistungen und somit für Mängel am Bauwerk gelten die Bestimmungen des Werkvertragsrechts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Die Verjährungsfrist für Sachmängel am Bauwerk beträgt fünf Jahre ab der Abnahme. Für Mängel des Grundbesitzes haftet der Bauträger nicht, es sei denn, das Gebäude und die sonstigen baulichen Anlagen können auf dem Grundbesitz nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden oder die Beschaffenheit des Grundstücks führt zu Sachmängeln an den Bauwerken. Der Bauträger erklärt, dass ihm nicht erkennbare Mängel des Grundbesitzes, insbesondere auch Altlasten, nicht bekannt sind. Dem Erwerber ist bekannt, dass nach der Übergabe entstehender normaler Verschleiß oder unzureichende Wartung keinen Mangel begründen. Haarrisse stellen keinen Mangel dar, wenn die hierfür maßgeblichen DIN/EN-Normen nicht überschritten werden, ebenso wenig das Schwinden ordnungsgemäß gearbeiteter Silicon- und Acrylfugenabdichtungen. Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie das Kaufobjekt betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Der Bauträger wird dem Erwerber eine Liste der am Bau beteiligten Unternehmen aushändigen. 2. Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber das Eigentum am Vertragsgegenstand frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, also ohne dass Dritte Rechte gegen den Erwerber geltend machen können. Hiervon ausgenommen sind altrechtliche, nicht im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeiten, sowie Rechte und Verpflichtungen, die vom Erwerber ausdrücklich übernommen wurden oder denen der Erwerber zugestimmt hat. 3. Der Grundbesitz wird mit Ausnahme der in Abschnitt I. genannten Grunddienstbarkeiten und Miteigentümerregelungen, die vom Erwerber unter Eintritt in die jeweils zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarungen als nicht wertmindernd übernommen werden, lastenfrei verkauft. Insbesondere die eingetragenen oder noch zur Eintragung gelangenden Globalgrundschulden müssen bei Eigentumsumschreibung gelöscht werden. Allen Lastenfreistellungserklärungen, wie z.B. Löschungsbewilligungen und Pfandfreigabeerklärungen, stimmen die Beteiligten zu. Der Vollzug solcher, der Lastenfreistellung dienenden Erklärungen im Grundbuch, wird bereits heute beantragt. 4. Jeder vorstehende Ausschluss der Haftung gilt nicht für eine Haftung bei Vorsatz oder Arglist. Unberührt bleibt weiterhin die Haftung für Schäden aus der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei grobem Verschulden, ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung

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des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Erwerber regelmäßig vertrauen darf. IX. Erschließungskosten Der Bauträger trägt für den Vertragsgegenstand anfallende Erschließungskosten und Beiträge nach dem Baugesetzbuch, dem Kommunalabgabengesetz sowie sonstigen Rechtsvorschriften für die funktionsgerechte Ersterschließung des Vertragsgegenstands sowie alle Kosten für etwaige naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen. Weiterhin trägt er alle Kosten, Anlieger- und Anschlussbeiträge für den erstmaligen Anschluss an Ver- und Entsorgungseinrichtungen zur Versorgung des Vertragsgegenstands mit Wasser, Elektrizität, ggf. Gas und die Anlagen zur Ableitung des Abwassers sowie die Kosten der inneren Erschließung. Vorstehende Kosten der Ersterschließung bzw. des erstmaligen Anschlusses sind vom Bauträger zu tragen, unabhängig davon, wann die Maßnahmen ausgeführt sind oder an wen der Bescheid ergeht. Daneben trägt der Bauträger alle Erschließungskosten und Anliegerbeiträge für Anlagen, die bis zur bezugsfertigen Herstellung des Vertragsgegenstands hergestellt sind, oder für die vom jeweiligen Erschließungsträger bis zu diesem Zeitpunkt Vorauszahlungen oder Sicherheitsleistungen gefordert wurden. Etwaige Rückerstattungen von Vorauszahlungen stehen dem Bauträger zu. Alle weiteren Beiträge und Kosten, insbesondere solche, die nicht mit der erstmaligen Erschließung des Grundbesitzes oder dem erstmaligen Anschluss des Vertragsgegenstands an Ver- und Entsorgungseinrichtungen im Zusammenhang stehen, sind vom Erwerber zu tragen. X. Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung, Abwicklung, Vollmachten 1. Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber das Eigentum am Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung des geschuldeten Kaufpreises zu verschaffen. Die Auflassung ist in der Urkunde über die Messungsanerkennung zu erklären. Die zu erklärende Auflassung wird jedoch keine Eintragungsbewilligung und keinen Eintragungsantrag enthalten. Die Beteiligten beauftragen und bevollmächtigen den Notar, die Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch zu bewilligen, wenn die Auflassung erklärt ist und der Bauträger der Eigentumsumschreibung schriftlich oder in Textform zugestimmt hat. Hierzu ist der Bauträger verpflichtet, sobald der Erwerber den Kaufpreis (ohne eventuelle Verzugszinsen) bezahlt hat. Der Antrag auf Eigentumsumschreibung ist für den Erwerber zu stellen. Dem Grundbuchamt gegenüber ist diese Vollmacht ohne Einschränkung erteilt. Der Erwerber kann die Erklärung der Auflassung und die Zustimmung zur Eigentumsumschreibung vom Bauträger auch verlangen, wenn das Unvermögen des Bauträgers zur Fertigstellung des Vertragsgegenstands feststeht. In diesem Fall hat die Eigentumsumschreibung nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Kaufpreisteils zu erfolgen. 2. Die Vertragschließenden verpflichten sich, nach Eingang des amtlichen Messungsergebnisses beim Notar in einer Nachtragsurkunde die Vermessung anzuerkennen, die Auflassung zu erklären und alle Vereinbarungen zu treffen und Anträge zu stellen, die zum Vollzug dieses Vertrages und der im Messungsergebnis ausgewiesenen Vermessungen erforderlich oder zweckdienlich sind. Jeder Erwerber bevollmächtigt für sich und seine Rechtsnachfolger unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sowie über den Eintritt einer Beschränkung in der

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Verfügungsfähigkeit und über den Tod hinaus den Bauträger, für alle Vertragsbeteiligten die genannten Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen jeweils alleine vorzunehmen, insbesondere die Auflassung alleine zu erklären und entgegenzunehmen sowie dienende und herrschende bzw. belastete Grundstücke für in der Bezugsurkunde bestellte Dienstbarkeiten und Miteigentümerregelungen noch genau zu bezeichnen und die erforderlichen Eintragungsanträge zu stellen. Die Vollmacht berechtigt auch, bei bestellten Dienstbarkeiten die dienenden und die herrschenden Grundstücke nach Vermessung den Erfordernissen entsprechend noch anzupassen; gleiches gilt auch für die Miteigentümerregelung an der Gemeinschaftsfläche. Die Vollmacht berechtigt desweiteren, alle zum Vollzug der im Verschmelzungs-Fortführungsnachweis ausgewiesenen Grundstücksverschmelzungen und zur Belastungsregelung erforderlichen und zweckdienlichen Grundbuchanträge, insbesondere Bestandteilszuschreibungs- und Lastenerstreckungsanträge zur Regelung der Grundstücksbelastungen, abzugeben. Die Vollmacht umfasst auch das Recht, den Pfandgegenstand für etwaige am Vertragsgegenstand vom Erwerber bestellte Grundpfandrechte nach der Vermessung noch genau zu bezeichnen und alle Erklärungen und Anträge abzugeben, damit solche Grundpfandrechte rangrichtig am Vertragsgegenstand im Grundbuch eingetragen werden können. Den Vermessungsantrag hat der Bauträger unverzüglich zu stellen, sobald entsprechend dem Bautenstand des Bauvorhabens die zweifelsfreie Grenzziehung möglich ist. 3. Die Teilfläche eines Grundstücks kann erst nach amtlicher Vermessung zur Kreditaufnahme beliehen werden. Vorweg ist nur die Verpfändung des Erwerbsanspruchs des Erwerbers möglich. Diese Verpfändung wird erst wirksam, wenn sie dem Bauträger angezeigt wird. Der Notar wird hiermit bevollmächtigt, eine etwa erfolgende Verpfändung des Erwerbsanspruchs namens des Erwerbers dem Bauträger anzuzeigen und für den Bauträger diese Anzeige in Empfang zu nehmen. Der Erwerber wurde darauf hingewiesen, dass die Verpfändung nicht von allen Kreditgebern als Sicherheit akzeptiert wird. XI. Eigentumsvormerkung 1. Die Beteiligten bewilligen und der Erwerber beantragt die Eintragung einer Vormerkung zugunsten des Erwerbers in dem bezeichneten Berechtigungsverhältnis an dem Stammgrundstück im Rang nach den in Abschnitt I. 1. genannten Belastungen – soweit dann bereits eingetragen – in das Grundbuch. Der amtierende Notar wird ermächtigt, Rangbestimmungen zu treffen. Vor Eigentumsumschreibung darf der Erwerber nur mit Zustimmung des Bauträgers über seine Ansprüche und Rechte aus diesem Vertrag verfügen, etwa durch Abtretung oder Verpfändung. Entsprechende Grundbucheintragung wird bewilligt und beantragt. 2. Der Erwerber bewilligt schon jetzt die Löschung dieser Vormerkung(en) gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung, vorausgesetzt, dass weder Zwischeneintragungen erfolgt sind noch Zwischenanträge vorliegen, ausgenommen solche, an deren Eintragung der Erwerber selbst mitgewirkt hat oder denen er ausdrücklich zugestimmt hat. Der Erwerber beantragt weiter, die Vormerkung(en) an den nicht an ihn veräußerten Flächen des Stammgrundstücks mit Vollzug der Teilung des Stammgrundstücks (Zerlegungs-Fortführungsnachweis) zu löschen.

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3. Der Erwerber bevollmächtigt den amtierenden Notar, die Löschung der zu seinen Gunsten einzutragenden Vormerkung zu bewilligen und zu beantragen. Eine Pflicht zum Gebrauch der Vollmacht besteht nicht. Die Beteiligten weisen den Notar übereinstimmend an, die Löschungsbewilligung für die Vormerkung dem Grundbuchamt erst zum Vollzug vorzulegen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Notar hat die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundseingang aufgeführten oder der vom Erwerber zuletzt mitgeteilten inländischen Anschrift versandt. 2. Der Bauträger hat dem Notar schriftlich mitgeteilt, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. 3. Der Erwerber hat dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung nachgewiesen oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet, welches daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist. Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen. XII. Grundbuchanträge 1. Die Vertragsteile bewilligen und beantragen in das Grundbuch einzutragen: 1. alle unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vorgelegten Pfandfreigabeerklärungen und Löschungsbewilligungen; 2. soweit Gläubiger und Berechtigte mit ihren Rechten hinter die Vormerkung(en) des Erwerbers im Range zurücktreten, diesen Rangrücktritt; 3. nach Vorliegen des Vermessungsergebnisses die Eintragung der darin gebildeten Flurstücke als rechtlich jeweils selbständige Grundstücke, 4. die lastenfreie Abschreibung aller vom vorliegenden Veräußerungsvorgang nicht betroffenen Grundstücksflächen des Stammgrundstücks bzw. Miteigentumsanteile an solchen Grundstücksflächen von der am Stammgrundstück zur Eintragung gelangenden Auflassungsvormerkung(en) des Erwerbers; wegen der genauen Bezeichnung der Flächen wird auf das Vermessungsergebnis (Fortführungsnachweis) Bezug genommen. 2. Der Erwerber tritt mit der für ihn zur Eintragung gelangenden Auflassungsvormerkung im Range zurück hinter die am Vertragsgegenstand nach Vermessung zur Eintragung gelangenden, in der Bezugsurkunde bestellten Grunddienstbarkeiten und die Miteigentümerregelung. Die Eintragung dieses Rangrücktritts im Grundbuch wird bewilligt und beantragt. 3. Vollzugsnachricht hinsichtlich aller in dieser Urkunde gestellten Anträge wird für den Notar und die Beteiligten an den Notar erbeten. Der getrennte Vollzug aller Anträge nach Weisung des Notars ist zulässig. XIII. Sonstiges Das Hausrecht auf der Baustelle steht bis zur Besitzübergabe ausschließlich dem Bauträger zu. Der Erwerber hat auf der Baustelle kein Weisungsrecht. Der Erwerber darf die Baustelle vor Besitzübergabe nach vorheriger Terminabsprache betreten, um sich vom Bautenstand zu überzeugen und sich über die Ausführung seiner Sonder-

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wünsche zu informieren. Er hat dabei die Anweisungen der Bauleitung zu beachten. Außer bei Körperschäden haftet der Bauträger für Unfälle auf der Baustelle nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. XIV. Hinweise Der Notar hat insbesondere auf folgendes hingewiesen: 1. Alle Vertragsvereinbarungen sind beurkundungspflichtig. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen. 2. Das Eigentum am Vertragsobjekt geht erst mit Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber über. Zur Eigentumsumschreibung müssen etwa erforderliche behördliche Genehmigungen, das Zeugnis über das Nichtbestehen bzw. die Nichtausübung gemeindlicher Vorkaufsrechte sowie die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer vorliegen. Weiter ist Voraussetzung für die Eigentumsumschreibung, dass die Vermessung erfolgt ist, das Messungsergebnis beim Notar vorliegt und die Messungsanerkennung und Auflassung beurkundet und vollzugsreif ist. 3. Nach den gesetzlichen Vorgaben haften alle Beteiligten unabhängig von der nachstehenden Kostenvereinbarung den Steuerbehörden gegenüber für die den Vertragsgegenstand betreffenden Steuern und die Grunderwerbsteuer als Gesamtschuldner, ebenso für die Vertrags- und Grundbuchkosten. 4. Der Erwerber kann trotz der getroffenen Vereinbarungen für vom Bauträger zu tragende öffentliche Lasten, etwa noch nicht gezahlte oder später fällig werdende Erschließungskosten, in Anspruch genommen werden. Die Vertragsteile können sich Gewissheit über den Stand der Erschließungsmaßnahmen und deren Abrechnung nur bei den zuständigen Erschließungsträgern verschaffen. Der Notar hat auf die damit verbundenen Risiken für den Erwerber hingewiesen und Sicherungsmöglichkeiten vorgeschlagen. Solche werden jedoch nicht gewünscht. 5. Die Risiken von Vorleistungen und geeignete Sicherungsmöglichkeiten. Abweichungen von den getroffenen Vereinbarungen, insbesondere von der vorgesehenen Zahlungsweise nach Baufortschritt gemäß Makler- und Bauträgerverordnung, bringen erhebliche Risiken mit sich. XV. Vollzugsauftrag 1. Die Vertragsteile beauftragen und bevollmächtigen den Notar, sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten und die zur Wirksamkeit oder zum Vollzug dieser Urkunde erforderlichen Erklärungen und Genehmigungen für sie einzuholen und entgegenzunehmen, insbesondere die für die Lastenfreistellung erforderlichen Erklärungen. Der Notar ist unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt, für die Vertragsbeteiligten alle Erklärungen abzugeben, Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrags vorzunehmen, die ihm zur Durchführung erforderlich erscheinen. Er ist berechtigt, Anträge getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Vollzugsmitteilungen werden für alle Beteiligten an den Notar erbeten. 2. Soweit in diesem Vertrag Vollmachten oder Aufträge an den amtierenden „Notar“ erteilt werden, ist auch dessen Sozius, Vertreter oder Amtsnachfolger bevollmächtigt bzw. beauftragt.

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XVI. Kosten, Schlussbestimmungen 1. Sämtliche mit dieser Urkunde und der Auflassungsurkunde sowie ihrer Durchführung verbundenen Notar- und Grundbuchkosten, einschließlich der Kosten und Gebühren der erforderlichen privaten und behördlichen Genehmigungen sowie die Grunderwerbsteuer trägt der Erwerber. Die nicht in der Vollzugsgebühr enthaltenen Kosten der Lastenfreistellung, die Kosten der Vermessung und die Kosten der Gebäudeeinmessung trägt der Bauträger. Die Kosten einer Genehmigung oder Vollmachtsbestätigung durch einen Vertretenen trägt dieser selbst. 2. Die etwaige Ungültigkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages berührt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen und des sonstigen Vertragsinhaltes nicht. 3. Änderungen, Zusätze und Nebenabreden zu diesem Vertrag bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit grundsätzlich der notariellen Beurkundung. Besteht ausnahmsweise keine Beurkundungspflicht, so wird für derartige Abreden Schriftform vereinbart. 4. Von dieser Urkunde erhalten: Ausfertigungen: Erwerber, Bauträger. Beglaubigte Abschrift: Grundbuchamt. Abschriften: Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle – Gutachterausschuss. XVII. Finanzierungsvollmacht Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber – mehrere Erwerber jeweils einzeln – auf dem Vertragsgegenstand Grundschulden oder Hypotheken (Grundpfandrechte) für in Deutschland zum Kreditverkehr zugelassene Institute mit Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe zu bestellen, deren Bedingungen zu vereinbaren, in Ansehung dieser Grundpfandrechte den jeweiligen Eigentümer dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, die Eintragung der Grundpfandrechte im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen und alle im Zusammenhang damit zweckmäßigen Erklärungen sowie Eintragungsbewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Gläubiger abzugeben. Der Erwerber wird von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ohne die Vollmacht nach außen zu beschränken, werden im Innenverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber folgende Vereinbarungen getroffen: 1. Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Erwerbers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurück zu gewähren sein, so kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollständig gezahlt ist, jedenfalls ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie für und gegen den Erwerber als neuem Sicherungsgeber.

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IV. Bauträgervertrag (Einfamilienhaus – zu vermessende Teilfläche)

2. Der Erwerber weist den Gläubiger unwiderruflich an, die Darlehensbeträge bis zur Höhe des Kaufpreises an den Bauträger auf das im Freigabeversprechen des Globalgläubigers genannte Bausonderkonto auszuzahlen. 3. Der Bauträger übernimmt im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten. Der Erwerber verpflichtet sich, den Bauträger von allen Kosten und sonstigen Folgen der Grundpfandrechtsbestellung freizustellen. 4. Das bestellte Grundpfandrecht darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber bestehen bleiben. Alle Rechte und Ansprüche, die mit ihm zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übertragen. Entsprechende Grundbucheintragungen werden bewilligt. Die Vollmacht gilt nur für Beurkundungen und Beglaubigungen, die von dem amtierenden Notar vorgenommen werden. Der Notar wird unwiderruflich angewiesen, Grundpfandrechtsbestellungen unter Verwendung dieser Vollmacht nur dann vorzunehmen, wenn die vorstehenden Vereinbarungen eingehalten werden. Mehrere Erwerber bevollmächtigen sich gegenseitig einzeln, bezüglich des Vertragsgegenstands jedwede Grundbucherklärung abzugeben, Darlehens- und Sicherungsvereinbarungen zu treffen, Schuldanerkenntnisse abzugeben und den anderen persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. XVIII. Abweichende Bauausführung Abweichend von der allgemeinen Baubeschreibung werden folgende Änderungen vereinbart, die im Kaufpreis enthalten sind: – Zusätzliche Dreh-Kipp-Tür im Raum „Wohnen“ im EG, von außen verschließbar; – Zusätzliche Hebe-Kipp-Schiebetüre auf Südseite EG; – Zusätzliche Franz. Gitter Süd- und Westseite (3 Stück); – Garagengröße 7,5 m × 3,98 m; – Seitliche Stahlsickentür in Garage DIN rechts; – Wand anstelle Geländer im DG; – Stahlbetontreppe anstelle Stahl-Holz von EG-DG. Lageplan (Anlage 1) und Baupläne (Anlage 2) zur Durchsicht vorgelegt, Urkunde vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhändig unterschrieben:

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) M 47 Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

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URNr. … für das Jahr … Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags (Bauträgervertrags) Eigentumswohnanlage „Kaiserviertel“ Heute, den …, … sind vor mir, … Notar in …, in der Geschäftsstelle in …, gleichzeitig anwesend: Frau …, geb. …, geb. am …, und deren Ehemann, Herr …, geb. am …, beide wohnhaft in …, nach Angabe im gesetzlichen Güterstand lebend, ausgewiesen durch amtliche Lichtbildausweise. Die Beteiligten erklärten, nachdem sie auf § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG hingewiesen wurden, dass eine Vorbefassung des Notars im Sinne dieser Bestimmung nicht gegeben sei. Auf Ansuchen der Beteiligten beurkunde ich nach Unterrichtung über den Grundbuchinhalt ihren Erklärungen gemäß, was folgt: A. Vorbemerkung, Grundbuchstand I. Grundbuchstand, Aufteilung 1. Derzeitiger Grundbuchstand Im Grundbuch des Amtsgerichts … für … Blatt … (derzeit) ist folgender Grundbesitz der Gemarkung … eingetragen: Flst. … … zu … qm. Der Grundbesitz wurde durch Kaufvertrag zur Urkunde des Notars … vom …, URNr. …, von der … GmbH –nachstehend auch „der Eigentümer“ oder „der Bauträger“ genannt – erworben. Die Eigentumsumschreibung im Grundbuch ist derzeit noch nicht erfolgt. 2. Belastungen Im Grundbuch sind bzw. werden folgende Belastungen eingetragen: Abteilung II: – Auflassungsvormerkung für die … GmbH;

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

– Grunddienstbarkeiten (Leitungsrecht Fernwärmeversorgung, Geh- und Fahrtrecht) für die jeweiligen Eigentümer von Flst. …; Abteilung III: …,00 Euro Globalgrundschuld für die … (Globalgläubiger). Dieser Grundbesitz wird gegebenenfalls noch mit weiteren zur Finanzierung des geplanten Bauvorhabens dienenden Globalgrundschulden für den Globalgläubiger belastet. 3. Aufteilung Mit nachstehend näher bezeichneter Teilungserklärung hat der Bauträger diesen Grundbesitz gemäß § 8 WEG in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt. Die Teilungserklärung ist im Grundbuch noch nicht vollzogen. Mit dieser Teilungserklärung wurde u. a. gebildet: – …/1.000 Miteigentumsanteil an dem in Ziffer I. 1. genannten Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. … samt Kellerraum laut Aufteilungsplan; – 1/1.000 Miteigentumsanteil an dem in Ziffer I. 1. genannten Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an dem Tiefgaragenstellplatz Nr. TG … . II. Bauvorhaben 1. Der Eigentümer errichtet auf dem genannten Grundbesitz die Eigentumswohnanlage „Kaiserviertel“ mit insgesamt 24 Wohneinheiten, vier oberirdischen Pkw-Stellplätzen sowie 30 Tiefgaragenstellplätzen. 2. Mit Urkunde vom …, URNr. …, des Notars … in … – in dieser Urkunde „Bezugsurkunde“ genannt –, hat der Eigentümer diesen Grundbesitz gemäß § 8 WEG in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt. Daneben sind der Urkunde unter anderem beigefügt: Gemeinschaftsordnung, Baubeschreibung, Bestellung notwendiger Grunddienstbarkeiten sowie Verwaltervertrag. Diese Urkunde, auf die verwiesen wird, sowie die amtlichen Aufteilungspläne lagen heute in beglaubigter Abschrift vor. Die Bestimmungen der Bezugsurkunde sind den Beteiligten bekannt. Sie verzichten auf das erneute Vorlesen, die Beifügung zur heutigen Urkunde und die Vorlage zur Durchsicht. Die Pläne wurden zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt. Der beurkundende Notar hat darauf hingewiesen, dass die genannte Urkunde samt Anlagen aufgrund der Verweisung Teil ihrer Vereinbarungen wird und mit Abschluss dieses Vertrages für sie verbindlich ist. III. Vertragsentwurf Die Beteiligten bestätigen, dass ihnen eine beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde sowie ein Entwurf des heutigen Vertragstextes am … vom Notar zur Verfügung gestellt wurden. Die Beteiligten erklären, dass sie ausreichend Gelegenheit hatten, sich mit dem Gegenstand der heutigen Urkunde bzw. den übersandten Unterlagen auseinander zu setzen. Der Notar hat auf die für Verbraucherverträge maßgebliche 14-Tagesfrist nach dem Beurkundungsgesetz hingewiesen.

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) Anhang B. Angebotsbestimmungen Frau … und Herr … – nachstehend „Anbieter“ oder „Erwerber“ genannt – bieten der … GmbH mit dem Sitz in … Geschäftsanschrift: …, – nachstehend „Angebotsempfänger“ oder „Bauträger“ genannt – den Abschluss des nachfolgend in Abschnitt C. niedergelegten Kauf- und Bauträgervertrags an. Für das Angebot gelten die folgenden Bestimmungen: I. Angebotsfrist Der Anbieter hält sich an dieses Angebot bis zum Ablauf von vier Wochen – gerechnet ab heute – gebunden. Nach Ablauf dieser Frist erlischt das Angebot. Die Annahmeerklärung durch den Angebotsempfänger kann wirksam nur bei dem Notar … in … – nachstehend auch „Vollzugsnotar“ genannt –, dessen Sozius, Vertreter oder Amtsnachfolger, erfolgen. Mit Zugang der Annahmeerklärung des Angebotsempfängers beim Anbietenden kommt der in Abschnitt C. angebotene Kaufvertrag zustande; auf Zugang der Annahmeerklärung innerhalb der Bindungsfrist wird verzichtet. Dem Vollzugsnotar sind die für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Vertragsabschriften zu übersenden. Soweit in Abschnitt C. dieser Urkunde Aufträge oder Vollmachten an „den Notar“ erteilt werden, ist darunter der Vollzugsnotar zu verstehen. Der Anbieter erklärt sich mit der vorstehenden Abwicklung einverstanden. II. Vollmacht Der Anbieter bevollmächtigt den Angebotsempfänger unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, bei Beurkundung der Vertragsannahme die Auflassung des angebotenen Grundbesitzes zu erklären und entgegen zu nehmen und auch sonst sämtliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen sowie Anträge zu stellen und zurückzunehmen, die zur Eigentumsumschreibung erforderlich oder zweckdienlich sind. C. Angebotener Kaufvertrag (Bauträgervertrag) I. Verkauf Die … GmbH mit dem Sitz in … als Veräußerer/Bauträger verkauft das in Abschnitt A. näher beschriebene Sondereigentum an Frau … und Herrn … als Erwerber zum Miteigentum zu gleichen Teilen. Der Bauträger ist weiterhin verpflichtet, die Bauleistungen gemäß Abschnitt C. II. dieser Urkunde zu erbringen.

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

Das veräußerte Sondereigentum und gegebenenfalls damit verbundene Sondernutzungsrechte mit allen Rechten, Pflichten, Bestandteilen und dem Zubehör sind Vertragsgegenstand dieser Urkunde – im weiteren „Vertragsgegenstand“ –. II. Bauverpflichtung 1. Der Bauträger ist verpflichtet, den Vertragsgegenstand nach der der Bezugsurkunde beigefügten Baubeschreibung und den dort beigefügten Bauplänen herzustellen. Vertraglich vereinbart wird die Herstellung in einer Weise, wonach der Vertragsgegenstand für eine gewöhnliche Verwendung zu Wohnzwecken geeignet ist. Entsprechendes gilt für den Tiefgaragenstellplatz. Die Beschaffenheit des Vertragsgegenstands muss einer solchen entsprechen, die bei Werken gleicher Art erwartet werden kann. Diese Verpflichtung erfüllt der Bauträger mittels der in den Bauplänen und der Baubeschreibung beschriebenen Leistungen; diese stellen grundsätzlich keine Beschaffenheitsvereinbarung dar, soweit nicht in dieser Urkunde ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird (z.B. vereinbarte Zusatzausstattungen). 2. Baurechtlich oder technisch notwendige Abweichungen von der Baubeschreibung und den Bauplänen sind zulässig, wenn sie entweder geringfügig oder gleichwertig sind. Weiterhin sind Änderungen, die nicht den Vertragsgegenstand betreffen, zulässig. Güte, Wert und Gebrauchsfähigkeit des Vertragsgegenstands dürfen durch etwaige Änderungen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Die Vereinbarungen im Haupttext der heutigen Urkunde gehen der Baubeschreibung, die Baubeschreibung geht den Einzeichnungen in den Bauplänen vor. Bauleistungen, die nicht ausdrücklich beschrieben sind, sind in einer den sonstigen Bauleistungen und dem Bautenstandard des Bauvorhabens entsprechenden Qualität auszuführen. In diesem Fall ist der Bauträger berechtigt, den Inhalt der Leistungen nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn der Erwerber ein ihm eingeräumtes Wahlrecht zwischen Ausstattungsvarianten nicht innerhalb einer vom Bauträger schriftlich gesetzten angemessenen Frist ausübt. 3. Die im Bauplan eingezeichneten Einrichtungsgegenstände und Außenanlagen sind nur dann Gegenstand der Herstellungspflicht, wenn sie in der Baubeschreibung oder in der heutigen Urkunde ausdrücklich als zum Leistungsumfang gehörend aufgeführt sind. Der Bauträger hat die Leistungen unter Einhaltung der zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltenden Rechtsvorschriften, nach den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik und technisch einwandfrei, unter Beachtung der einschlägigen DIN/ENVorschriften und unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu erbringen. 4. Für das Sondereigentum wurde eine Wohn-/Nutzfläche von ** qm ermittelt; vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ist jedoch nur eine Mindestfläche, die dieses Maß um bis zu 2 % unterschreiten kann. Eine Haftung des Bauträgers besteht nur dann, wenn die vereinbarte Mindestfläche unterschritten wird; ist die Flächenabweichung durch Sonderwünsche oder eine vom Erwerber gewünschte Umplanung begründet, ist eine Haftung hierfür ausgeschlossen. Die Ermittlung der Flächenangaben erfolgte nach der Wohnflächenverordnung in der zum Zeitpunkt der Errichtung der Bezugsurkunde geltenden Fassung. Balkone und Terrassen wurden mit der Hälfte ihrer Grundfläche angesetzt. 5. Der Bauträger wird sich bemühen, Sonderwünsche auszuführen, wenn diese rechtlich und technisch möglich sind und dadurch der Bauablauf nicht gestört wird, ein Anspruch auf die Übernahme von Sonderwünschen besteht nicht. Sonderwünsche, die die äußere

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) Anhang Gestaltung des Bauwerks beeinflussen oder statisch/konstruktive Veränderungen am Bauwerk erfordern, sind grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Vereinbarung über Sonderwünsche hat schriftlich oder per Telefax ausschließlich mit dem Bauträger zu erfolgen; Mehrkosten für die Ausführung von Sonderwünschen sind vom Erwerber zu tragen. 6. Der Bauträger wird den Vertragsgegenstand bis zum … bezugsfertig herstellen. Zur Bezugsfertigkeit gehört nicht die Fertigstellung der Außenanlagen; Zugang und Zufahrt zum Vertragsgegenstand müssen jedoch zumutbar provisorisch hergestellt sein. Die Außenanlagen sind im Anschluss an die Bezugsfertigkeit fertigzustellen, sobald dies witterungsbedingt möglich ist, spätestens bis … Eine Teilabnahme des Vertragsgegenstands kann bereits bei Bezugsfertigkeit erfolgen. Vorstehende Fristen verlängern sich, wenn die Durchführung des Bauvorhabens durch Umstände, die der Bauträger nicht zu vertreten hat (z.B. Streik, höhere Gewalt, außergewöhnliche Schlechtwetterlagen etc.) gehindert ist. III. Festkaufpreis Der Kaufpreis beträgt 1. für das veräußerte Wohnungseigentum … Euro; 2. für den veräußerten TG-Stellplatz … Euro; somit insgesamt … Euro – i.W. … Euro –. Im Gesamtkaufpreis ist ein Teilbetrag von … Euro für den veräußerten Grund und Boden enthalten. Der Kaufpreis ist ein Festpreis, soweit in dieser Urkunde keine abweichenden Bestimmungen ausdrücklich enthalten sind. Der Kaufpreis enthält sämtliche Kosten und Beiträge, die für die vertraglich geschuldete Herstellung des Vertragsgegenstands einschließlich der Außenanlagen gemäß Baubeschreibung anfallen, inklusive aller Bau- und Baunebenkosten. Der Kaufpreis enthält ferner die für die Erteilung der Baugenehmigung und sonstiger Genehmigungen bzw. der Freistellungserklärung angefallenen oder noch anfallenden Gebühren sowie die Kosten der Gebäudeeinmessung. Im Kaufpreis nicht enthalten sind Mehrkosten für Sonderwünsche oder abweichende Ausstattung, über die vereinbarte Ersterschließung hinausgehende Erschließungsbeiträge, Anliegerabgaben und Kommunalabgaben, vom Erwerber zu tragende Notar- und Grundbuchkosten, Finanzierungskosten des Erwerbers und die Grunderwerbsteuer. IV. Fälligkeit und Zahlung des Kaufpreises 1. Der Kaufpreis wird gemäß der Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung in Raten nach dem Baufortschritt bezahlt. 2. Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen für sämtliche Kaufpreisraten sind 1. das Vorliegen der zur Rechtswirksamkeit dieser Urkunde und ihres grundbuchlichen Vollzuges erforderlichen Genehmigungen und Erklärungen in grundbuchgemäßer Form beim Notar; Gründe, die gegen eine Rechtswirksamkeit des Vertrags sprechen, dürfen nicht ersichtlich sein;

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

2. die Eintragung der in dieser Urkunde bewilligten Eigentumsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch, wobei höchstens die in Abschnitt A. I. 2 genannten Belastungen im Range vorgehen dürfen; 3. die Sicherstellung der vertragsgemäßen Lastenfreistellung im Übrigen durch Vorlage auflagefreier Löschungsbewilligungen bzw. Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Globalgläubigers, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Kaufobjektes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden. Der Notar wird beauftragt, das Vorliegen der vorgenannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen den Beteiligten schriftlich mit einfachem Brief mitzuteilen. Weitere, vom Notar nicht zu prüfende allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung ist die Erteilung der Baugenehmigung. Hierzu erklärt der Bauträger, dass diese bereits mit Bescheid der Stadt … vom …, Az.: …, erteilt wurde. 3. Der Kaufpreis ist nach der Makler- und Bauträgerverordnung in Abschlagszahlungen nach dem tatsächlichen Bauablauf zu leisten. Dabei dürfen nur Beträge verlangt werden, die dem Wert des jeweils erreichten Bautenstandes entsprechen. Insgesamt wird der Veräußerer folgende Teilbeträge anfordern: 25,0 % nach Beginn der Erdarbeiten (= 30,0 % abzüglich 5,0 % gesetzlicher Einbehalt), 33,6 % nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten und Herstellung von Dachflächen und Dachrinnen, 13,3 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, Sanitäranlagen, Elektroanlagen und Fenstereinbau einschließlich Verglasung, 9,1 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, sowie für Estrich und für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, 8,4 % nach Bezugsfertigkeit, Zug um Zug gegen Besitzübergabe, 2,1 % nach Fassadenarbeiten, 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. Sofern einzelne der genannten Leistungen nicht anfallen, ist der darauf entfallende Vomhundertsatz gemäß Makler- und Bauträgerverordnung auf die übrigen Abschlagszahlungen zu verteilen. Die Abschlagszahlungen sind zu bezahlen, wenn ein entsprechender Bautenstand erreicht ist, nicht aber vor Eintritt der in Ziffer 2. genannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. Die Zahlung hat innerhalb von 14 Tagen nach schriftlicher Zahlungsaufforderung durch den Bauträger unter Bestätigung des Bautenstandes zu erfolgen. 4. Der Restbetrag von 5,0 % der Vertragssumme dient als Sicherheit nach § 650m Abs. 2 BGB (§ 632a BGB a. F.) und ist zur Zahlung fällig, wenn der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertiggestellt ist. Ist dies nicht der Fall, bestimmt sich die Fälligkeit nach den gesetzlichen Bestimmungen. Dieser Einbehalt dient als Sicherheit für die ordnungsgemäße Herstellung des Vertragsgegenstands, nicht als Sicherheit für eventuelle Gewährleistungsansprüche während der Gewährleistungsfrist. Bei rechtzeitiger

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) Anhang und ordnungsgemäßer Fertigstellung ist der Einbehalt regelmäßig zusammen mit der Schlussrate von 3,5 % zu bezahlen. 5. Zahlungen sind ausschließlich auf das im Freigabeversprechen des Globalgläubigers angegebene Bausonderkonto zu zahlen. Der Bauträger teilt hiermit dem Erwerber mit, dass der Kaufpreis an den Globalgläubiger abgetreten ist. Dem Erwerber ist bekannt, dass schuldbefreiend nur noch auf dieses Konto geleistet werden kann. Ein Recht auf Aufrechnung mit Forderungen außerhalb dieses Vertragsverhältnisses steht dem Erwerber nur zu, wenn seine Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Der Anspruch des Bauträgers auf den Kaufpreis verjährt in der gleichen Frist wie der Übereignungsanspruch des Erwerbers, jedoch spätestens 30 Jahre nach dem gesetzlichen Verjährungsbeginn. Auf die gesetzlichen Bestimmungen über den Verzug des Erwerbers wurde hingewiesen. V. Abnahme Beide Vertragsteile sind verpflichtet, nach bezugsfertiger Herstellung des Vertragsgegenstands die (Teil-)Abnahme durchzuführen. Sind nach Bezugsfertigkeit noch weitere Arbeiten durchzuführen, insbesondere hinsichtlich der Außenanlagen, sind diese nach Fertigstellung abzunehmen. Im Rahmen der Abnahme ist eine gemeinsame Besichtigung des Vertragsgegenstands durchzuführen, über die ein Abnahmeprotokoll errichtet wird, das von beiden Seiten zu unterzeichnen ist. Im Protokoll sind insbesondere noch ausstehende Leistungen und eventuelle Mängel festzuhalten; dies gilt auch, wenn sich die Beteiligten hierüber uneinig sind. Bei mehreren Erwerbern bevollmächtigen sich diese hiermit gegenseitig je einzeln zur Vornahme der Abnahme. Die Abnahme der im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungs- und Teileigentümer stehenden Gebäudeteile und Anlagen obliegt ebenfalls dem Erwerber. Es wird angestrebt, sie in einem gleichartigen förmlichen Verfahren nach vollständiger Fertigstellung durchzuführen. Dazu kann der Erwerber einen Sachverständigen beauftragen und bevollmächtigen, in seinem Namen und mit Wirkung für ihn die Abnahme durchzuführen. Die Person des Sachverständigen bestimmt die Eigentümer- bzw. Erwerbergemeinschaft mehrheitlich. Die Kosten des so bestimmten Sachverständigen trägt der Bauträger. Dem Erwerber bleibt es jedoch stets vorbehalten, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst vorzunehmen oder durch einen von ihm auf eigene Kosten beauftragten Sachverständigen oder Dritten durchführen zu lassen. VI. Besitzübergang Alle Nutzungen, Steuern, Lasten und Abgaben, die Verkehrssicherungspflicht sowie die Gefahren des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung gehen von dem Zeitpunkt an auf den Erwerber über, ab dem dieser den Vertragsgegenstand aufgrund Übergabe nutzen darf; im Fall einer vorzeitigen Nutzung ab Nutzungsbeginn. Der Bauträger ist zur Übergabe des Vertragsgegenstands und zur Aushändigung der Schlüssel hierzu verpflichtet, wenn die Abnahme durchgeführt ist und der Erwerber alle zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen geleistet hat oder Zug um Zug gegen Übergabe leistet, insbesondere die Bezugsfertigkeitsrate.

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

VII. Haftung, Sachmängel, Rechtsmängel 1. Hinsichtlich der vereinbarten Bauleistungen und somit für Mängel am Bauwerk gelten die Bestimmungen des Werkvertragsrechts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Die Verjährungsfrist für Sachmängel am Bauwerk beträgt fünf Jahre ab der Abnahme. Für Mängel des Grundstücks haftet der Bauträger nicht, es sei denn, das Gebäude kann auf dem Grundstück nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden oder die Beschaffenheit des Grundstücks führt zu Sachmängeln am Bauwerk. Der Bauträger erklärt, dass ihm nicht erkennbare Mängel des Grundstücks, insbesondere auch Altlasten, nicht bekannt sind. Dem Erwerber ist bekannt, dass nach der Übergabe entstehender normaler Verschleiß oder unzureichende Wartung keinen Mangel begründen. Haarrisse stellen keinen Mangel dar, wenn die hierfür maßgeblichen DIN/EN-Normen nicht überschritten werden, ebenso wenig das Schwinden ordnungsgemäß gearbeiteter Silicon- und Acrylfugenabdichtungen. Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie das Kaufobjekt betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Der Bauträger wird dem Erwerber eine Liste der am Bau beteiligten Unternehmen aushändigen. 2. Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber das Eigentum am Vertragsgegenstand frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, also ohne dass Dritte Rechte gegen den Erwerber geltend machen können. Hiervon ausgenommen sind altrechtliche, nicht im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeiten, sowie Rechte und Verpflichtungen, die vom Erwerber ausdrücklich übernommen wurden oder denen der Erwerber zugestimmt hat. 3. Die gemäß Abschnitt A. I. 2. zur Eintragung gelangenden Grunddienstbarkeiten sind dem Erwerber bekannt und werden von ihm unter Eintritt in die sich daraus ergebenden schuldrechtlichen Verpflichtungen als nicht wertmindernd übernommen. Im Übrigen wird der Grundbesitz lastenfrei verkauft. Insbesondere die eingetragenen oder noch zur Eintragung gelangenden Globalgrundschulden müssen bei Eigentumsumschreibung gelöscht werden. Allen Lastenfreistellungserklärungen, wie z.B. Löschungsbewilligungen und Pfandfreigabeerklärungen, stimmen die Beteiligten zu. Der Vollzug solcher, der Lastenfreistellung dienenden Erklärungen im Grundbuch, wird bereits heute beantragt. 4. Jeder vorstehende Ausschluss der Haftung gilt nicht für eine Haftung bei Vorsatz oder Arglist. Unberührt bleibt weiterhin die Haftung für Schäden aus der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei grobem Verschulden, ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Erwerber regelmäßig vertrauen darf. VIII. Erschließungskosten Der Bauträger trägt für den Vertragsgegenstand anfallende Erschließungskosten und Beiträge nach dem Baugesetzbuch, dem Kommunalabgabengesetz sowie sonstigen Rechtsvorschriften für die funktionsgerechte Ersterschließung des Vertragsgegenstands sowie alle Kosten für etwaige naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen. Weiterhin trägt er alle Kosten, Anlieger- und Anschlussbeiträge für den erstmaligen Anschluss an Ver- und Entsorgungseinrichtungen zur Versorgung des Vertragsgegenstands mit Wasser, Elektrizität, ggf. Gas und die

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) Anhang Anlagen zur Ableitung des Abwassers sowie die Kosten der inneren Erschließung. Vorstehende Kosten der Ersterschließung bzw. des erstmaligen Anschlusses sind vom Bauträger zu tragen, unabhängig davon, wann die Maßnahmen ausgeführt sind oder an wen der Bescheid ergeht. Daneben trägt der Bauträger alle Erschließungskosten und Anliegerbeiträge für Anlagen, die bis zur bezugsfertigen Herstellung des Vertragsgegenstands hergestellt sind, oder für die vom jeweiligen Erschließungsträger bis zu diesem Zeitpunkt Vorauszahlungen oder Sicherheitsleistungen gefordert wurden. Etwaige Rückerstattungen von Vorauszahlungen stehen dem Bauträger zu. Alle weiteren Beiträge und Kosten, insbesondere solche, die nicht mit der erstmaligen Erschließung des Grundbesitzes oder dem erstmaligen Anschluss des Vertragsgegenstands an Ver- und Entsorgungseinrichtungen im Zusammenhang stehen, sind vom Erwerber zu tragen. IX. Verpflichtung zur Auflassung – Eigentumsumschreibung 1. Die Auflassung ist bei Vertragsannahme zu erklären. Hierfür ist die Vollmacht gemäß Abschnitt B. II. erteilt. 2. Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber das Eigentum am Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung des geschuldeten Kaufpreises zu verschaffen. Die bei Vertragsannahme zu erklärende unbedingte Einigung wird keine Eintragungsbewilligung und keinen Eintragungsantrag enthalten. Der Bauträger beauftragt und bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Eintragungsbewilligung wegen des Eigentumsüberganges abzugeben, sobald der Bauträger der Eigentumsumschreibung schriftlich oder in Textform zugestimmt hat. Hierzu ist der Bauträger verpflichtet, sobald der Erwerber den Kaufpreis (ohne eventuelle Verzugszinsen) bezahlt hat. Der Antrag auf Eigentumsumschreibung ist für den Erwerber zu stellen. Dem Grundbuchamt gegenüber ist die Vollmacht ohne Einschränkung erteilt. X. Eigentumsvormerkung 1. Die Beteiligten bewilligen und der Erwerber beantragt die Eintragung einer Vormerkung zugunsten des Erwerbers in dem bezeichneten Berechtigungsverhältnis an dem Grundstück im Rang nach den in Abschnitt A. I. 2. genannten Belastungen in das Grundbuch. Der Notar wird ermächtigt, Rangbestimmungen zu treffen. Vor Eigentumsumschreibung darf der Erwerber nur mit Zustimmung des Bauträgers über seine Ansprüche und Rechte aus diesem Vertrag verfügen, etwa durch Abtretung oder Verpfändung. Entsprechende Grundbucheintragung wird bewilligt und beantragt. 2. Der Erwerber bewilligt schon jetzt die Löschung dieser Vormerkung gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung, vorausgesetzt, dass weder Zwischeneintragungen erfolgt sind noch Zwischenanträge vorliegen, ausgenommen solche, an deren Eintragung der Erwerber selbst mitgewirkt hat oder denen er ausdrücklich zugestimmt hat. 3. Der Erwerber bevollmächtigt den Notar, die Löschung der zu seinen Gunsten einzutragenden Vormerkung zu bewilligen und zu beantragen. Eine Pflicht zum Gebrauch der Vollmacht besteht nicht. Die Beteiligten weisen den Notar übereinstimmend an, die Löschungsbewilligung für die Vormerkung dem Grundbuchamt erst zum Vollzug vorzulegen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

1. Der Notar hat die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundseingang aufgeführten oder der vom Erwerber zuletzt mitgeteilten inländischen Anschrift versandt. 2. Der Bauträger hat dem Notar schriftlich mitgeteilt, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. 3. Der Erwerber hat dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung nachgewiesen oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet, welches daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist. Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen. XI. Eintritt in die Eigentümergemeinschaft Mit Besitzübergang gehen alle Rechte und Verpflichtungen aus Teilungserklärung und Miteigentümerordnung auf den Erwerber über, weiterhin aus den bestehenden und noch abzuschließenden Ver- und Entsorgungs-, Bewirtschaftungs-, Miet-, Gestattungs- und Unterhaltungsverträgen hinsichtlich der Wohnanlage anteilig für den Vertragsgegenstand. Der Erwerber verpflichtet sich ferner, die sich aus der Gemeinschaftsordnung und dem Verwalterverhältnis ergebenden Verpflichtungen seinen jeweiligen Nacherwerbern aufzuerlegen und diese wiederum in derselben Weise zu binden. XII. Änderungsvollmacht Der Erwerber erklärt sich bereits heute unwiderruflich mit Änderungen der Teilungserklärung einverstanden, soweit diese Änderungen die Rechte des Erwerbers bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht wesentlich beeinträchtigen (z.B. die Änderung betrifft ein anderes Sondereigentum, den Zuschnitt anderen Eigentümern zugewiesener Sondernutzungsflächen etc.). Die Änderungen müssen dem Erwerber vom Bauträger schriftlich angezeigt werden. Der Erwerber erklärt sich ebenso unwiderruflich damit einverstanden, dass die Miteigentumsanteile neu berechnet und zugewiesen werden dürfen, wenn sich aufgrund einer gemäß vorstehender Regelung zulässigen Änderung die Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Wohnungen zueinander verändern. Dies zugrunde gelegt erteilt der Erwerber dem Bauträger hiermit unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht: 1. die zur etwaigen Änderung erforderliche Baugenehmigung und geänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung im Namen aller Beteiligten zu beantragen und alle sonst zur Durchführung der Baumaßnahme notwendigen Erklärungen gegenüber Gerichten, Behörden und Privaten abzugeben, 2. die bestehende Teilungserklärung nebst Miteigentümerordnung, soweit durch die Änderung bedingt, abzuändern und auch diesen Kaufvertrag samt evtl. Finanzierungsgrundpfandrechte in Bezug auf die vorgenommenen Änderungen anzupassen sowie im Namen aller Beteiligten alle zum Vollzug der Änderungen notwendigen Erklärungen und Bewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Bauordnungsamt abzugeben und die Eintragung von erforderlichen Dienstbarkeiten im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, 3. nach Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung (soweit erforderlich) alle Erklärungen, Bewilligungen und Anträge zur Eintragung der Änderungen der Teilungserklärung/

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V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) Anhang Miteigentümerordnung sowie des Kaufvertrags/der Finanzierungsgrundpfandrechte im Grundbuch vorzunehmen. Diese Vollmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt. Die aufgeführte Beschränkung bezieht sich lediglich auf das Innenverhältnis. Die Vollmacht erlischt, sobald die letzte Sondereigentumseinheit durch notariellen Kaufvertrag veräußert wurde und das Eigentum auf diesen Erwerber umgeschrieben wurde, spätestens zum … . Von der Vollmacht darf nur vor dem Vollzugsnotar Gebrauch gemacht werden, der die Einhaltung der im Innenverhältnis geltenden Beschränkungen zu überwachen hat. Kosten dürfen dem Erwerber durch solche Änderungen nicht entstehen. XIII. Sonstiges Das Hausrecht auf der Baustelle steht bis zur Besitzübergabe ausschließlich dem Bauträger zu. Der Erwerber hat auf der Baustelle kein Weisungsrecht. Der Erwerber darf die Baustelle vor Besitzübergabe nach vorheriger Terminabsprache betreten, um sich vom Bautenstand zu überzeugen und sich über die Ausführung seiner Sonderwünsche zu informieren. Er hat dabei die Anweisungen der Bauleitung zu beachten. Außer bei Körperschäden haftet der Bauträger für Unfälle auf der Baustelle nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. D. Allgemeine Bestimmungen, Schlussbestimmungen I. Vollzugsauftrag 1. Die Vertragsteile beauftragen und bevollmächtigen ausschließlich den Vollzugsnotar, sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten und die zur Wirksamkeit oder zum Vollzug dieser Urkunde erforderlichen Erklärungen und Genehmigungen für sie einzuholen und entgegenzunehmen, insbesondere die für die Lastenfreistellung erforderlichen Erklärungen. Der Vollzugsnotar ist unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt, für die Vertragsbeteiligten alle Erklärungen abzugeben, Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrags vorzunehmen, die ihm zur Durchführung erforderlich erscheinen. Er ist berechtigt, Anträge getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen Vollzugsmitteilungen werden für alle Beteiligten an den Vollzugsnotar erbeten. 2. Soweit in diesem Vertrag Vollmachten oder Aufträge an den „Notar“ oder „Vollzugsnotar“ erteilt werden, ist jeweils auch dessen Sozius, Vertreter oder Amtsnachfolger bevollmächtigt bzw. beauftragt. II. Kosten, Abschriften 1. Sämtliche mit dieser Urkunde und der Annahme des Angebots sowie ihrer Durchführung verbundenen Notar- und Grundbuchkosten, einschließlich der Kosten und Gebühren der erforderlichen privaten und behördlichen Genehmigungen sowie die Grunderwerbsteuer trägt der Erwerber. Die nicht in der Vollzugsgebühr enthaltenen Kosten der Lastenfreistellung und die Kosten der Gebäudeeinmessung trägt der Bauträger. Die Kosten einer Genehmigung oder Vollmachtsbestätigung durch einen Vertretenen trägt dieser selbst. 2. Von dieser Urkunde erhalten Anbietender und Angebotsempfänger von dem das Vertragsangebot beurkundenden Notar direkt je eine Ausfertigung. Eine weitere Ausfertigung, ausgestellt auf den Angebotsempfänger, ist an den Vollzugsnotar zu übersenden.

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Anhang

V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

Nach Vertragsannahme erhalten Anbietender und Angebotsempfänger auch von der Annahmeurkunde je eine Ausfertigung. Eine Abschrift erhält das zuständige Finanzamt –Grunderwerbsteuerstelle–. Nach Vertragsannahme erhalten: Beglaubigte Abschriften dieser Urkunde samt Annahmeurkunde – das Grundbuchamt; – der Globalgläubiger; – etwaige Finanzierungsgläubiger des Erwerbers. Einfache Abschriften dieser Urkunde samt Annahmeurkunde: – das zuständige Finanzamt - Grunderwerbsteuerstelle -; – der Gutachterausschuss. Die vorgenannten Abschriften/beglaubigten Abschriften der Angebotsurkunde für Grundbuchamt, Grundpfandrechtsgläubiger, Finanzamt und Gutachterausschuss sollen unmittelbar dem Vollzugsnotar übersandt werden, soweit nicht eine direkte Anzeigepflicht des Notars besteht, der das Vertragsangebot beurkundet. III. Hinweise Der das Angebot beurkundende Notar hat insbesondere auf folgendes hingewiesen: 1. Alle Vertragsvereinbarungen sind beurkundungspflichtig. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen. 2. Das Eigentum am Vertragsobjekt geht erst mit Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber über. Zur Eigentumsumschreibung müssen etwa erforderliche behördliche Genehmigungen, das Zeugnis über das Nichtbestehen bzw. die Nichtausübung gemeindlicher Vorkaufsrechte sowie die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer vorliegen. 3. Nach den gesetzlichen Vorgaben haften alle Beteiligten unabhängig von der nachstehenden Kostenvereinbarung den Steuerbehörden gegenüber für die den Vertragsgegenstand betreffenden Steuern und die Grunderwerbsteuer als Gesamtschuldner, ebenso für die Vertrags- und Grundbuchkosten. 4. Der Erwerber kann trotz der getroffenen Vereinbarungen für vom Bauträger zu tragende öffentliche Lasten, etwa noch nicht gezahlte oder später fällig werdende Erschließungskosten, in Anspruch genommen werden. Die Vertragsteile können sich Gewissheit über den Stand der Erschließungsmaßnahmen und deren Abrechnung nur bei den zuständigen Erschließungsträgern verschaffen. Der Notar hat auf die damit verbundenen Risiken für den Erwerber hingewiesen und Sicherungsmöglichkeiten vorgeschlagen. Solche werden jedoch nicht gewünscht. 5. Die Risiken von Vorleistungen und geeignete Sicherungsmöglichkeiten. Abweichungen von den getroffenen Vereinbarungen, insbesondere von der vorgesehenen Zahlungsweise nach Baufortschritt gemäß Makler- und Bauträgerverordnung, bringen erhebliche Risiken mit sich.

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Schiffner

V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante) Anhang nur bei Kaufpreis-Finanzierung mittels Grundschuld – sonst zu streichen [Praxis-Tipp: Die Zulässigkeit der sofortigen Beurkundung einer Finanzierungsgrundschuld bei Vertragsschluss durch Angebot und Annahme ist rechtlich umstritten; dies wird mit der Begründung, dass bei Beurkundung des Angebots eine Vollmacht des Bauträgers noch gar nicht vorliegt, teilweise abgelehnt. In solchen Fällen sollte die Bestellung der Finanzierungsgrundschuld vorsorglich durch den Bauträger bei Annahme des Angebots nachträglich genehmigt werden.] IV. Finanzierungsmitwirkung Der Bauträger bevollmächtigt den Erwerber – mehrere Erwerber jeweils einzeln – auf dem Vertragsgegenstand Grundschulden oder Hypotheken (Grundpfandrechte) für in Deutschland zum Kreditverkehr zugelassene Institute mit Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe zu bestellen, deren Bedingungen zu vereinbaren, in Ansehung dieser Grundpfandrechte den jeweiligen Eigentümer dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, die Eintragung der Grundpfandrechte im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen und alle im Zusammenhang damit zweckmäßigen Erklärungen sowie Eintragungsbewilligungen gegenüber dem Grundbuchamt und dem Gläubiger abzugeben. Der Erwerber wird von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ohne die Vollmacht nach außen zu beschränken, werden im Innenverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber folgende Vereinbarungen getroffen: 1. Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Erwerbers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurück zu gewähren sein, so kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollständig gezahlt ist, jedenfalls ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie für und gegen den Erwerber als neuem Sicherungsgeber. 2. Der Erwerber weist den Gläubiger unwiderruflich an, die Darlehensbeträge bis zur Höhe des Kaufpreises an den Bauträger auf das im Freigabeversprechen des Globalgläubigers genannte Bausonderkonto auszuzahlen. 3. Der Bauträger übernimmt im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keinerlei persönliche Zahlungspflichten. Der Erwerber verpflichtet sich, den Bauträger von allen Kosten und sonstigen Folgen der Grundpfandrechtsbestellung freizustellen. 4. Das bestellte Grundpfandrecht darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber bestehen bleiben. Alle Rechte und Ansprüche, die mit ihm zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übertragen. Entsprechende Grundbucheintragungen werden bewilligt. Die Vollmacht gilt nur für Beurkundungen und Beglaubigungen, die von dem das Angebot beurkundenden Notar vorgenommen werden. Dieser wird unwiderruflich angewiesen, Grundpfandrechtsbestellungen unter Verwendung dieser Vollmacht nur dann vorzunehmen, wenn die vorstehenden Vereinbarungen eingehalten werden. Mehrere Erwerber bevollmächtigen sich gegenseitig einzeln, bezüglich des Vertragsgegenstands jedwede Grundbucherklärung abzugeben, Darlehens- und Sicherungsvereinbarungen zu treffen, Schuldanerkenntnisse abzugeben und den anderen persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

Schiffner

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Anhang

V. Bauträgervertrag (Wohnungseigentum – Angebotsvariante)

Mit dem Vollzug von Grundpfandrechten im Grundbuch, die aufgrund dieser Vollmacht bestellt werden, wird ausschließlich der Vollzugsnotar beauftragt. Baupläne zur Durchsicht vorgelegt, Urkunde vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhändig unterschrieben:

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Schiffner

VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht1 Gesetzgebungsverfahren: Der Bundesrat hat in seiner 956. Plenarsitzung am 31. März 2017 auf einen Antrag nach Art. 77 Abs. 2 GG verzichtet und somit das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren in der vom Bundestag am 9. März 2017 beschlossenen Fassung verabschiedet (BT-Drucksache 18/8486 in der Fassung der BT-Drucksache 18/11437). Das Gesetz wurde am 4.5.2017 verkündet (BGBl. I, 969 ff.). Diese Synopse soll einer ersten Orientierung dienen und die Einarbeitung in das neue Bauvertragsrecht erleichtern. Ausgangspunkt (linke Spalte) ist das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Juli 2017, BGBl. I, S. 2787). Gegenübergestellt (mittlere Spalte) werden die am 9. März 2017 verabschiedeten neuen Vorschriften (BT-Drucksache 18/8486 i.d.F. der BT-Drucksache 18/11437). Die rechte Spalte enthält auszugsweise die entsprechenden Vorschriften der VOB/B (Ausgabe 2016). Der neue Gesetzestext ist in verschiedenen Schrifttypen gehalten: – Normalschrift: keine Änderungen gegenüber dem alten Stand – Fettdruck: neuer Text, der im BGB bisher nicht (z. B. § 650a BGB, Bauvertrag) oder anders (z. B. § 632a BGB) geregelt war – Durchgestrichen: Regelung ganz oder in Teilen entfallen Das neue Gesetz enthält teilweise Vorschriften, deren Inhalt bisher weder im BGB noch in der VOB/B geregelt wurde und die daher nicht mit bisherigen Regelung verglichen werden können, in diesen Fällen entfällt natürlich eine Gegenüberstellung mit Altregelungen. Das Gesetz enthält in Art. 5 zudem Vorschriften zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), die ebenfalls nicht abgedruckt werden. Inkrafttreten und Übergangsvorschriften: Das Gesetz tritt in Kraft und findet Anwendung auf alle Schuldverhältnisse, die ab dem 1. Januar 2018 entstehen. Das bedeutet beispielsweise: – Für einen Bauvertrag, der am 27. Dezember 2017 geschlossen wird, gilt das bisherige Recht, auch wenn er erst im Jahr 2018 abgewickelt wird. – Für einen Bauvertrag, der am 3. Januar 2018 geschlossen wird, gilt das neue Recht.

1 Die Synopse wurde erstellt von FA Bau- und Architektenrecht Martin Krause, Köln und RA Dr. Daniel Schweiger, Berlin. Die Veröffentlichung erfolgt mit freundlicher Genehmigung von CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB.

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Anhang

VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam […]

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam […]

8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) […]

8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) […]

b) (Mängel)

b) (Mängel)

eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen […]

eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen […]

cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)

cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)

die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen; […]

die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum ZweckeZweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- nach § 439 Absatz 2 und Materialkosten,3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen; […]

Anm.: Bisher nicht geregelt.

15. (Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag a) für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder b) die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

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VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

Anhang

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

Untertitel 1 – Werkvertrag Kapitel 1 – Allgemeine Vorschriften § 632a Abschlagszahlungen

§ 632a Abschlagszahlungen

§ 16 Zahlung

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen., in der Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kanndie Abschlagszahlung nicht verweigert werdenZahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 45 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(1) 1. Abschlagszahlungen sind auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Als Leistungen gelten hierbei auch die für die geforderte Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, wenn dem Auftraggeber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen ist oder entsprechende Sicherheit gegeben wird. 2. […] 3. Ansprüche auf Abschlagszahlungen werden binnen 21 Tagen nach Zugang der Aufstellung fällig. 4. […] Anm.: § 16 (2) bis (6) betreffen die Voraus- und Schlusszahlung sowie allgemeine Zahlungsregelungen und werden nicht abgedruckt.

(2) Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund

Anm.: Abs. 2 und 3 entfallen, bisheriger Abs. 4 wird Abs. 2 und wie nachstehend neu gefasst.

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Anhang

VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind. (3) Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält. (4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

§ 640 Abnahme

§ 640 Abnahme

§ 12 Abnahme

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten an-

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten

(1) Verlangt der Auftragnehmer nach der Fertigstellung – gegebenenfalls auch vor Ablauf der vereinbarten Ausführungsfrist – die Abnahme der Leistung, so hat sie der Auftraggeber binnen 12 Werktagen durchzuführen; eine andere Frist kann vereinbart werden. (3) Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert werden.

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

Anhang

BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

gemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

(4) […]

Anm.: Der bisherige Abs. 2 wird Abs. 3.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(5) 1. Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung. 2. Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme. 3. Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen hat der Auftraggeber spätestens zu den in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Zeitpunkten geltend zu machen.

(2) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

(23) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

§ 648 Sicherungshypothek des Bauunternehmers

§ 648647a Sicherungshypothek des BauunternehmersInhabers einer Schiffswerft

[…] (2) Der Inhaber einer Schiffswerft kann für seine Forderungen aus dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffes die Einräumung einer Schiffshypothek an dem Schiffsbauwerk oder dem Schiff des Bestellers verlangen; Absatz 1 Satz 2 gilt sinngemäß. § 647 findet keine Anwendung.

[…] (2) Der Inhaber einer Schiffswerft kann für seine Forderungen aus dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffes die Einräumung einer Schiffshypothek an dem Schiffsbauwerk oder dem Schiff des Bestellers verlangen; Absatz 1 Satz 2 gilt sinngemäß.. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Schiffshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechen-

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

den Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. § 647 findet keine Anwendung. Anm.: Bisheriger Gesetzestext Abs. 1 (Sicherungshypothek des Bauunternehmers) bei § 650e BGB abgedruckt, siehe dort.

Anm.: Die Sicherungshypothek des Bauunternehmers ist nunmehr in § 650e BGB n. F. geregelt.

§ 648a Bauhandwerkersicherung Anm.: Bisheriger Gesetzestext bei § 650f BGB n. F. abgedruckt, siehe dort.

Anm.: Jetzt in § 650f BGB n. F. geregelt.

§ 649 Kündigungsrecht des Bestellers

§ 649648 Kündigungsrecht des Bestellers

§ 8 Kündigung durch den Auftraggeber

Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

(1) 1. Der Auftraggeber kann bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen. 2. Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB).

§ 648a Kündigung aus wichtigem Grund Anm.: Bisher nicht geregelt, vgl. aber § 314 BGB.

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(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur

Anm.: § 8 (2) Nr. 2, (3) bis (5) VOB/B regeln (exemplarisch) wichtige Kündigungsgründe des Auftraggebers, insbesondere: – Zahlungsverzug des Auftragnehmers, – Insolvenz(-eröffnung) etc. über das Vermögen des Auftragnehmers, – fruchtlose Fristsetzung und Verzug mit Mängelbeseitigung vor Abnahme,

VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

Anhang

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant) – unzulässige Wettbewerbsabreden. Anm.: Kündigungsgründe des Auftragnehmers sind in § 9 (1) VOB/B geregelt, insbesondere Annahmeoder Schuldnerverzug des Auftraggebers (z.B. Zahlungsverzug) und setzen eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung voraus.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen. (3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend. (4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

Anm.: Bei Kündigung durch Auftraggeber kann Auftragnehmer gem. § 8 (7) VOB/B Aufmaß und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistungen alsbald nach der Kündigung verlangen; er hat unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

Anm.: Bei Kündigung durch Auftraggeber wg. Insolvenz etc. des Auftragnehmers (§ 8 (2) Nr. 2 VOB/B) sind die ausgeführten Leistungen nach § 6 (5) VOB/B abzurechnen. Der Auftraggeber kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen. Anm.: Bei Kündigung durch den Auftragnehmer (§ 9 (3) VOB/B) sind die bisherigen Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen. Außerdem hat der Auftragnehmer Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB; et-

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant) waige weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers bleiben unberührt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen. § 650 Kostenanschlag

§ 650649 Kostenanschlag

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu. (2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu. (2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

§ 651 Anwendung des Kaufrechts

§ 651650 Anwendung des Kaufrechts

Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§ 642, 643, 645, 649 und 650 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.

Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§ 642, 643, 645, 649648 und 650649 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

Anhang

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

Kapitel 2 – Bauvertrag § 650a Bauvertrag Anm.: Bisher nicht geregelt (gilt für §§ 650a, b, c und f bis u BGB n.F.).

(1) Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels. (2) Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist. § 650b Änderung des Vertrags; Anordnungsrecht des Bestellers

§ 1 Art und Umfang der Leistung

(1) Begehrt der Besteller 1. eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) oder 2. eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehroder Mindervergütung ver-

[…] (3) Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten. (4) Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Andere Leistungen können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen werden.

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

pflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650c Absatz 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

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(2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

Anm.: Siehe § 1 (3) und (4) VOB/B.

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

§ 2 Vergütung

(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

[…] (5) Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden. (6) 1. Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.

VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht BGB (Stand vor Novelle)

BGB (neu ab 1.1.2018)

Anhang

VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant) 2. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Anm.: § 2 (7) VOB/B enthält Sonderregelungen für den Pauschalpreisvertrag.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. (3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurückzugewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. § 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht

BGB (Stand vor Novelle)

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§ 650d Einstweilige Verfügung Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650b oder die Vergütungsanpassung gemäß § 650c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird. § 648 Sicherungshypothek des Bauunternehmers

§ 648 650e Sicherungshypothek des Bauunternehmers

(1) Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

(1) Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

§ 648a Bauhandwerkersicherung

§ 648a 650f Bauhandwerkersicherung

(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen

(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom HundertProzent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unter-

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VI. Synopse zum neuen Bauvertragsrecht BGB (Stand vor Novelle)

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kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.

nehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.

(2) Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

(2) Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

(3) Der Unternehmer hat dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 vom Hundert für das Jahr zu erstatten. Dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen.

(3) Der Unternehmer hat dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 vom HundertProzent für das Jahr zu erstatten. Dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen.

(4) Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach den Absätzen 1 oder 2 erlangt hat, ist der An-

(4) Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach den AbsätzenAbsatz 1 oder 2 erlangt hat, ist

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spruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 ausgeschlossen.

der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1650e ausgeschlossen.

(5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

(5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom HundertProzent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.

(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. 2. Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i oder um einen Bauträgervertrag nach § 650u handelt. Satz 1 Nr.Nummer 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.

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(7) Eine von den Vorschriften der Absätze 1 bis 5 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(7) Eine von den Vorschriften der AbsätzeAbsätzen 1 bis 5 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

§ 650g Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme; Schlussrechnung (1) Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben. (2) Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen. (3) Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner

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VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann. (4) Die Vergütung ist zu entrichten, wenn 1. der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach § 641 Absatz 2 entbehrlich ist, und 2. der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat.

§ 14 (3) VOB/B: Die Schlussrechnung muss bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert. § 16 (3) Nr. 1 VOB/B: Der Anspruch auf Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung. Die Frist verlängert sich auf höchstens 60 Tage, wenn sie aufgrund der besonderen Natur oder Merkmale der Vereinbarung sachlich gerechtfertigt ist und ausdrücklich vereinbart wurde. Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe nicht bis zum Ablauf der jeweiligen Frist erhoben, kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen. Die Prüfung der Schlussrechnung ist nach Möglichkeit zu beschleunigen. Verzögert sie sich, so ist das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu zahlen. Anm.: § 16 (3) Nr. 2 und (4) bis (6) VOB/B enthalten weitere Regelungen zur Schlussrechnung, insbesondere wichtige Ausschlussfristen.

§ 650h Schriftform der Kündigung Anm.: Bisher nicht geregelt, vgl. aber § 314 Abs. 4 BGB.

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Die Kündigung des Bauvertrags bedarf der schriftlichen Form.

Anm.: Gem. § 8 (6) und § 9 (2) VOB/B ist die Kündigung schriftlich zu erklären.

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Kapitel 3 – Verbraucherbauvertrag § 650i Verbraucherbauvertrag (1) Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. (2) Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform. (3) Für Verbraucherbauverträge gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels. § 650j Baubeschreibung Der Unternehmer hat den Verbraucher über die sich aus Artikel 249 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten, es sei denn, der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter macht die wesentlichen Planungsvorgaben. § 650k Inhalt des Vertrags (1) Die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart. (2) Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder unklar ist, ist der Vertrag unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung, auszulegen. Zweifel bei der Auslegung des Vertrags bezüglich der vom Unternehmer geschuldeten Leistung gehen zu dessen Lasten.

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BGB (Stand vor Novelle)

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(3) Der Bauvertrag muss verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung enthalten. Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die vorvertraglich in der Baubeschreibung übermittelten Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags. § 650l Widerrufsrecht Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, es sei denn, der Vertrag wurde notariell beurkundet. Der Unternehmer ist verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht zu belehren. § 650m Abschlagszahlungen; Absicherung des Vergütungsanspruchs (1) Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650c nicht übersteigen. (2) Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge einer Anordnung des Verbrauchers

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VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

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nach den §§ 650b und 650c oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags um mehr als 10 Prozent, ist dem Verbraucher bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 Prozent des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbraucher die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält. (3) Sicherheiten nach Absatz 2 können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. (4) Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a, ist eine Vereinbarung unwirksam, die den Verbraucher zu ein er Sicherheitsleistung für die vereinbarte Vergütung verpflichtet, die die nächste Abschlagszahlung oder 20 Prozent der vereinbarten Vergütung übersteigt. Gleiches gilt, wenn die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart haben. § 650n Erstellung und Herausgabe von Unterlagen (1) Rechtzeitig vor Beginn der Ausführung einer geschuldeten Leistung hat der Unternehmer diejenigen Planungsunterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zukönnen, dass die Leistung unter Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt werden wird. Die Pflicht besteht nicht, soweit der

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BGB (Stand vor Novelle)

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Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter die wesentlichen Planungsvorgaben erstellt. (2) Spätestens mit der Fertigstellung des Werks hat der Unternehmer diejenigen Unterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt worden ist. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn ein Dritter, etwa ein Darlehensgeber, Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingungen verlangt und wenn der Unternehmer die berechtigte Erwartung des Verbrauchers geweckt hat, diese Bedingungen einzuhalten. Kapitel 4 – Unabdingbarkeit § 650o Abweichende Vereinbarungen Von § 640 Absatz 2 Satz 2, den §§ 650i bis 650l und 650n kann nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Untertitel 2 – Architektenvertrag und Ingenieurvertrag § 650p Vertragstypische Pflichten aus Architektenund Ingenieurverträgen (1) Durch einen Architektenoder Ingenieurvertrag wird der Unternehmer verpflichtet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage

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erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. (2) Soweit wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind, hat der Unternehmer zunächst eine Planungsgrundlage zur Ermittlung dieser Ziele zu erstellen. Er legt dem Besteller die Planungsgrundlage zusammen mit einer Kosteneinschätzung für das Vorhaben zur Zustimmung vor. § 650q Anwendbare Vorschriften (1) Für Architekten- und Ingenieurverträge gelten die Vorschriften des Kapitels 1 des Untertitels 1 sowie die §§ 650b, 650e bis 650h entsprechend, soweit sich aus diesem Untertitel nichts anderes ergibt. (2) Für die Vergütungsanpassung im Fall von Anordnungen nach § 650b Absatz 2 gelten die Entgeltberechnungsregeln der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der jeweils geltenden Fassung, soweit infolge der Anordnung zu erbringende oder entfallende Leistungen vom Anwendungsbereich der Honorarordnung erfasst werden. Im Übrigen ist die Vergütungsanpassung für den vermehrten oder verminderten Aufwand auf Grund der angeordneten Leistung frei vereinbar. Soweit die Vertragsparteien keine Vereinbarung treffen, gilt § 650c entsprechend. § 650r Sonderkündigungsrecht (1) Nach Vorlage von Unterlagen gemäß § 650p Absatz 2 kann der Besteller den Vertrag kündigen. Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen, bei einem Verbrau-

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cher jedoch nur dann, wenn der Unternehmer ihn bei der Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann, und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat. (2) Der Unternehmer kann dem Besteller eine angemessene Frist für die Zustimmung nach § 650p Absatz 2 Satz 2 setzen. Er kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung verweigert oder innerhalb der Frist nach Satz 1 keine Erklärung zu denUnterlagenabgibt. (3) Wird der Vertrag nach Absatz 1 oder 2 gekündigt, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt. § 650s Teilabnahme Der Unternehmer kann ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Leistungen verlangen. § 650t Gesamtschuldnerische Haftung mit dem bauausführenden Unternehmer Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen eines Überwachungsfehlers in Anspruch, der zu einem Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage geführt hat, kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn auch der ausführende Bauunternehmer für den Mangel haftet und der Besteller dem bauausführenden Unternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

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VOB/B (2016) (auszugsweise, soweit relevant)

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Untertitel 3 – Bauträgervertrag § 650u Bauträgervertrag; anwendbare Vorschriften (1) Ein Bauträgervertrag ist ein Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen. Hinsichtlich der Errichtung oder des Umbaus finden die Vorschriften des Untertitels 1 Anwendung, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. Hinsichtlich des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück oder auf Übertragung oder Bestellung des Erbbaurechts finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. (2) Keine Anwendung finden die §§ 648, 648a, 650b bis 650e, 650k Absatz 1 sowie die §§ 650l und 650m Absatz 1. § 650v Abschlagszahlungen Der Unternehmer kann von dem Besteller Abschlagszahlungen nur verlangen, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind.

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Sachregister

Abnahme – Anfechtbarkeit C 95 – ausdrückliche C 99, 105 ff., 122 – Bauträgervertrag A 45 ff.; C 83 ff.; E 21 ff.; D 10 ff., 38 ff., 159 ff. – Bedeutung C 84 ff. – Begriff C 85 – Beschlusskompetenz D 49 ff. – Beweislast C 86, 93 – einheitliche D 161, 166 – Endgültigkeit C 95 ff. – Erklärung C 95 ff. – Fälligkeit C 441 – fiktive C 83, 85, 99, 123, 130 ff.; D 168 ff. – förmliche C 83, 99, 105 ff. – Form C 98 ff., 108 ff. – Formen C 98 ff. – Gefahrübergang C 87 – Gemeinschaftsbezogenheit D 52 ff. – Gemeinschaftseigentum C 102 ff.; D 38 ff., 160 ff. – Geschäftsbedingungen, allgemeine C 148 ff. – individuelle D 63 – Klauselgestaltungen C 147 ff. – kollektive C 104; D 45 ff. – Mängel C 86 ff., 98 ff. 130 ff. – Mängelrechte C 134 ff., 207a ff.; E 21 ff. – Protokoll C 110 ff., 150 – Rechtsfolgen C 84 ff., 96 – Scheinabnahme C 123 – Sondereigentum D 38 ff., 160 ff. – stillschweigende C 83, 99, 106 f., 123 ff. – Teilabnahme C 141 ff., 151; D 39 ff., 160 – Übergabe C 144 ff. – Verbraucher D 169 ff. – Vergütung C 89 ff. – Verjährung C 88, 120 f. – Vertragsstrafe C 92 ff., 118, 134 ff.

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Vertretung C 101, 111 Verwalter D 46 ff. Vollmacht D 43 Voraussetzungen C 98 ff. Vorbehalte C 86, 92 ff., 117, 134 ff. Werkvertrag C 84 Wille C 125 ff. Wohnungseigentum C 102 ff., 141; D 10 ff., 38 ff., 159 ff. – Zustandsfeststellung C 85, 96, 123, 139 – Zweiteilung D 38 ff. Abschlagszahlung – Altbau C 459 ff. – Aufspaltung C 391 – Baufortschritt C 376 ff. – Bauträgervertrag A 30, 38, 48 ff.; C 376 ff. – Beginn C 385 ff., 467 ff. – Bürgschaft C 510 f. – Forderungssicherungsgesetz A 38 – Gewerke, Wegfall C 453 ff. – Höhe C 381 ff., 463 – Kaufpreis C 376 ff. – Neubau C 385 ff. – Plan C 385 ff. – Preisanpassungsklausel C 379 – Verordnung A 48 ff. – Verteilung C 453 ff., 466 Absonderung – Grundschuld F 79, 83 – Insolvenz F 32, 79, 83 f. – Pfandrecht F 84 Abtretung – Anfechtung F 72 – Bauträger F 67 ff. – Bauträgervertrag C 624 ff., 645 ff.; D 122 ff.; F 67 ff., 83, 119 – Besteller F 67 ff. – Bürgschaft C 719 f. – Darlehen C 624 ff. – Dritte F 67 ff., 83 – Grundschuld C 624 ff., 789 ff. 599

Sachregister

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Insolvenz F 67 ff., 83, 119 Kaufpreisanspruch C 645 ff., 717 f. Mangel D 122 ff. Mietvertrag C 663 ff. Offenlegung C 649 f., 661 f. Sicherheiten C 624 ff., 645 ff., 655 ff., 717 ff. – sicherungshalber F 70, 72 – Unternehmen, bauausführende C 655 ff. – Verpflichtung F 69 – Versicherungsvertrag C 667 f. – Voraussetzungen F 68, 71 – Vormerkung C 299 ff. – Wohnungseigentum D 122 ff. Abwicklungsvereinbarung – Anfechtung F 104 ff. – Bauträgervertrag F 99 ff. – Bedeutung, praktische F 99 f. – Besteller F 99 ff. – Form F 106 – Inhalte F 106 – Insolvenz F 99 ff. – Insolvenzeröffnungsverfahren F 103 ff. – Insolvenzverwalter F 103 ff. – Masseverbindlichkeit F 101 Änderung – Bauleistung C 8, 56 ff. – Bauträgervertrag C 8, 56 ff. – Form C 61 ff. – nachträgliche C 56 ff. – Preis C 64 ff. – Vollmacht C 72 ff. – Vorbehalt C 72 ff. Altbau – Abschlagszahlung C 459 ff. – Baufortschritt C 459 ff. – Bauleistung C 15 ff., 194 ff. – Bauträgervertrag C 15 ff., 178, 194 ff., 459 ff. – Fälligkeit C 459 ff. – Mängel C 194 ff. – Raten C 459 ff. – Sanierung C 459 ff. – Umbau C 459 600

Anderkonto – Bauträgervertrag B 291 ff.; C 12, 429, 444, 481 – Einbehalt C 481 – Kaufpreis C 429, 444 – Notar B 291 ff. – Zug-um-Zug C 429 Anfechtung – Abnahmeerklärung C 95 – Abtretung F 72 – Abwicklungsvereinbarungen F 104 ff. – Bauträgervertrag F 15, 28, 72, 104 ff. – Folgen F 15 – Insolvenzverfahren F 15, 28, 72, 104 ff. – Insolvenzverwalter F 15, 28, 72, 104 ff. Angebot – Bauträgervertrag B 39 ff.; F 29 ff. – Frist F 30 Anlage – Bauträgervertrag B 170 ff. – Beurkundungspflicht B 170 ff. – Bezugnahme B 170 ff. – Notar B 170 ff. – Verweisung B 170 ff. Anliegerbeitrag – Bauträger F 73 ff. – Bauträgervertrag F 73 ff. – Besteller F 73 ff. – Bürgschaft F 76 – Insolvenz F 73 ff. – Notar F 75 – Zurückbehaltungsrecht F 74, 76 Annahme – Bauträgervertrag B 39 ff., 58 ff. – Frist B 49 ff. Anschlusskosten – Belehrung C 398 ff. – Fälligkeit C 398 ff. – Kaufpreis C 398 ff. Anspruch – Kaufvertrag C 288 ff. – Sicherung C 288 ff. – Vormerkung C 288 ff.

Sachregister

Antrag – Insolvenz F 109 – Insolvenzverfahren F 10, 16 ff., 109 Aufhebung – Bauträgervertrag B 100, 129 ff. – bedingte B 134, 140 – Form B 146 ff. – Zustimmungserfordernisse B 147 ff. Auflage – Baugenehmigung C 353 – Genehmigung 273, 353 Auflassung – Bauträgervertrag B 40, 60, 76, 133, 136; C 2 ff., 716; E 2 ff.; F 29 ff. – Eigentum C 2 ff. – Grundstück C 2 ff. – Klage E 2 ff. – Rückauflassung B 136 – Vergütungsforderung E 4 ff. – Verpfändung C 716 – Vorbehalt C 2 ff. – Vormerkung F 29 ff. Aufrechnung – Bauträgervertrag C 761, 772; D 103 – Beschränkung C 761 – Freistellungsverpflichtungserklärung C 761, 772 – Insolvenz F 55, 59 – Verbot C 761 – Wohnungseigentum D 103 Aufteilungsplan – Wohnungseigentum D 137 Aufwendungsersatz – Bauträgervertrag C 207b ff. – Mängelrechte C 207b ff. – Vorschussanspruch C 207f ff. Ausland – Bauträgervertrag B 33 ff. – Notar B 33 ff. Aussonderung – Insolvenz F 32

Banken – Aufklärungspflichten C 815 ff. – Baugeld, Verwendung C 829 ff.

– Bauträgervertrag C 809 ff.; F 1 ff., 62, 77 ff. – Bürgschaft F 62 – Doppelfinanzierung C 823 – Finanzierung C 809 ff. – Grundschuld F 78 ff. – Haftungsrisiko C 809 ff. – Hinweispflichten C 815 ff. – Insolvenz F 1 ff., 62, 77 ff. – Interessenkollision C 822 f. – Kontoführung C 835 – Kontosperre F 85 – Kontoverrechnung F 86 – Kreditwürdigkeit, Prüfung C 811 ff. – Pfandrecht F 84 ff. – Pflichten C 809 ff. – Prüfungspflichten C 811 ff. – Schadensersatz C 816 ff., 832 ff. – Sicherheiten F 77 ff. – Treuhandkonto C 835 – Verbraucherdarlehen C 812 ff. – Wissensvorsprung C 824 ff. Baubeschreibung – Abweichungen D 25 ff. – Auslegung C 39 f., 48 – Bauleistung C 21 ff. – Bauträgervertrag A 28; B 182 ff.; C 21 ff., 28 ff., 37 ff.; D 25 ff. – Beurkundungspflicht B 182 ff. – divergierende D 25 ff. – Elektroarbeiten C 413 – Rangfolgeklausel C 47 f. – Vollsanierung C 21 ff. – Widersprüche C 39, 45 ff. – Wohnungseigentum C 49 ff.; D 25 ff. Baufortschritt – Abschlagszahlung C 376 ff. – Altbau C 459 ff. – Bauträgervertrag C 375 ff. – Beginn C 385 ff. – Besitzübergabe C 385, 421 ff., 432 ff. – Bezugsfertigkeit C 385, 421 ff. – Bürgschaft C 510 ff., 523 f., 549 ff. – Dach C 385, 406 ff. – Einbehalt C 387, 449 ff.

601

Sachregister

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Elektro, Rohinstallation C 385, 412 f. Erbbaurecht C 385 ff. Erdarbeiten C 385, 393 ff., 467 ff. Estrich C 385, 418 Fälligkeit C 375 ff. Fassade C 385, 425, 435 f., 470 Fenster C 385, 414 f. Fertigstellung C 385 Fliesen C 385, 419 f. Gewerke, Wegfall C 453 ff. Heizung, Rohinstallation C 385, 408 f. – Innenputz C 385, 416 – Kaufpreis C 375 ff. – Kontrolle C 502 ff. – Nachweis C 392 – Neubau C 385 ff. – Putz C 385, 416 f., 425 – Raten C 376 ff. – Ratenplan C 385 ff. – Rohbaufertigstellung C 385, 404 ff., 469 – Sanitär, Rohinstallation C 385, 410 f. – Zahlung C 376 ff. Baugeld – Banken C 829 ff. – Bauträgervertrag C 829 ff.; F 110 – Begriff C 829 ff. – Insolvenz F 100 – Kontoführung C 835 – Treuhandkonto C 835 – Verpfändung C 839 – Verwendung, zweckwidrige C 829 ff.; F 110 Baugenehmigung – Anfechtung C 350, 359 f. – Auflagen C 353 – Bauträger, Bestätigung C 365 ff. – Bauträgervertrag B 120 ff.; C 349 ff. – Bestandskraft C 350 – Erforderlichkeit C 351 ff., 361 ff. – Ersatztatbestände C 361 ff. – Erteilung C 349 ff. – Fälligkeit C 349 ff. – fehlende B 120 ff. – Nachweis C 354 ff. 602

– Notar C 355 – Nutzungsänderung C 352 – Teilbaugenehmigung C 353 – vereinfachte C 361 ff. Bauhandwerkersicherungshypothek – Bauträgervertrag A 27 Bauherrenmodell – Bauträgervertrag A 11 Baukonto – Abbuchungsvollmacht C 250 ff. – Verpfändung C 254 Bauleistung – Änderungen C 56 ff., 204 ff. – Altbau C 15 ff., 189 ff. – Baubeschreibung C 21 ff., 28 ff., 37 ff. – Bauträgervertrag C 14 ff., 189 ff. – Begriff C 14 ff. – Beschaffenheitsvereinbarung C 41 ff. – Besteller C 71 – Eigenleistung C 71 – Exposé C 22 ff., 40, 52 ff. – Fristen C 77 ff. – Kaufvertrag C 15 ff. – Nachträge C 204 ff. – Neubau C 15 – Pauschalvertrag C 28 ff. – Pläne C 37 ff. – Planungsleistungen C 31 ff. – Prospekt C 22 ff., 52 ff. – Sachmangel C 189 ff. – Schlüsselfertigkeit C 29 ff. – Sonderwünsche C 56 ff. – Technik, Regeln C 26 f., 38 – Termine C 77 ff. – Umfang C 36 ff. – Vollmacht C 15 – Werkvertrag C 14 ff. – Wohnungseigentum C 49 ff. Bauplan – Auslegung C 48 – Bauleistung C 37 ff. – Bauträgervertrag C 37 ff. – Rangfolgeklausel C 47 f. – Widersprüche C 45 ff. – Wohnungseigentum C 49 ff.

Sachregister

Bauträger – Abtretung F 67 ff. – Anliegerbeiträge F 73 ff. – Ansprüche F 43 ff., 60 – Auftragnehmer F 67 ff. – Bauträgervertrag C 32 ff., 154 ff., 592 ff., 601 ff., 855 ff. – Darlehen C 592 ff., 601 ff. – Dritte F 67 ff., 122 – Erfüllungsablehnung F 48 ff., 115 ff. – Erfüllungswahl F 42 ff., 114 – Erschließungsbeiträge F 73 ff. – Finanzierung C 592 ff. – Generalunternehmen A 9 – Haftung C 154 ff.; s. auch dort – Haftungskredite C 599 f. – Hauptpflichten C 157 ff. – Insolvenz F 1 ff., 41 ff. – Kaufpreis F 43 ff. – Kontoführung C 610 ff. – Kreditvergabe C 595 ff. – Kündigung F 121 – Nebenpflichten C 159 ff. – Pflichten C 154 ff. – Rücktritt C 711; F 113, 119 f. – Schadensersatz F 108 ff., 119 – Sicherheiten C 614 ff. – Sicherungsabrede C 615 ff. – Unterlagen, Herausgabe C 32 ff. – Unterwerfungserklärung C 855 ff. – Vertrag; s. Bauträgervertrag – Wahlrecht F 41 ff. – Zahlungskredite C 597 f., 601 ff. – Zwangsvollstreckung C 855 ff. Bauträgerverordnung – Bauträgervertrag A 51 ff.; B 248 ff. – Geltung B 251 Bauträgervertrag – Abnahme A 45 ff.; C 83 ff.; D 10 ff., 38 ff., 159 ff.; E 21 ff. – Abschlagszahlung C 376 ff. – Abschluss B 1 ff., 25 ff. – Abtretung D 122 ff.; F 67 ff., 83, 119 – Abwicklung F 19 ff., 99 ff. – Abwicklungsvereinbarungen F 99 ff.

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Änderungen B 76 ff.; C 8, 56 ff. Änderungsvorbehalte D 125, 128 ff. Altbau C 15 ff., 178, 194 ff., 459 ff Anderkonto B 291 ff.; C 12, 429, 444, 481 Anfechtung F 15, 28, 72 Angebot B 39 ff.; F 29 ff. Anlagen B 170 ff. Anliegerbeiträge F 73 ff. Anwendungsbereich A 17 f. atypischer F 112 Aufhebung B 100, 129 ff.; C 530 Auflassung B 40, 60, 76, 133, 136; C 2 ff.; E 2 ff.; F 29 ff. Aufrechnung D 103 Aufspaltung F 23 ff., 44 ff. Aufwendungsersatz C 207b ff. Ausland B 33 ff. Banken C 809 ff.; F 1 ff., 62, 77 ff. Banken, Haftung C 809 ff. Bau, steckengebliebener C 735 ff., 759, 762 f., 781 ff. Baubeschreibung A 28; C 21 ff., 28 ff., 37 ff.; B 182 ff.; D 25 ff. Baufortschritt C 375 ff.; s. auch dort Baugeld C 829 ff.; F 110 Baugenehmigung B 120 ff.; C 349 ff. Bauhandwerkersicherungshypothek A 27 Bauleistung C 14 ff., 189 ff.; F 24 ff.; s. auch dort Bauleistung, Teilbarkeit F 24 ff. Bauträger C 32 ff., 154 ff.; F 1 ff., 41 ff. Bauträgerverordnung A 51 ff.; B 248 ff. Begriff A 4 ff., 22 Benennungsrecht F 31 Beschaffenheitsvereinbarung C 41 ff. Besitz C 385, 421 ff., 432 ff. Besitzübergang C 83 ff., 144 ff., 421 ff., 432 ff. Besitzverschaffung C 10 ff., 144 ff.; E 12 ff. Besteller C 71, 101, 111; F 1 ff., 113 ff. 603

Sachregister

– Beurkundungspflicht B 10 ff.; 151 ff.; s. auch dort – Beurkundungsverfahren B 25 ff.; 151 ff.; 202 ff.; 255 ff. – Beweislast C 86, 93 – Beweisverfahren, selbständiges D 83 – Bürgschaft B 280 ff.; C 477, 484 ff., 506 ff., 669 ff., 719 ff.; F 57, 61 f., 76, 92 – Darlehen C 584 ff., 592 ff., 673 ff. – Dritte B 147 ff.; F 67 ff., 83, 122 – Eigenleistungen C 427, 453 f., 779, 788 – Eigentum D 101 ff.; F 49 ff., 116 – Eigentumsverschaffung C 2 ff., 280 ff., 326 ff.; E 2 ff. – Einbehalt C 387, 449 ff., 471 ff. – Einigung B 8 ff. – Erbbaurecht C 385 ff. – Erfüllung F 22 – Erfüllungsablehnung F 48 ff. – Erfüllungsansprüche D 7 ff. – Erfüllungswahl F 42 ff., 114 – Ersatzvornahme C 207b ff. – Erschließungsbeiträge F 73 ff., 128 – Erwerber E 1 ff. – Fälligkeit C 233 ff., 257 ff., 375 ff. – Fertigstellung, vollständige C 437 ff. – Fertigstellungsrisiko C 282 ff. – Festpreis C 210 ff. – Finanzierung C 584 ff.; F 127; s. auch dort – Folgekäufer D 101 ff., 120 ff. – Forderungssicherungsgesetz A 38 ff. – Form B 10 ff., 146 ff., 152 ff.; C 61 ff., 338 ff. – Freistellungsverpflichtungserklärung C 732 ff. – Frist B 49 ff.; 65 f.; 203 ff.; C 77 ff., 207l, 243 f. – Garantie C 477, 484 ff. – Gebühren B 24, 37 f., 62 f., 75, 107 f., 264 – Gefahrübergang C 87 – Gemeinschaftsordnung B 194 ff. – Genehmigungen B 266 ff.; C 265 ff. 604

– Geschäft, verbundenes C 274 f. – Geschäftsbedingungen, allgemeine A 31 ff.; B 1, 53 ff., 70 ff., 96 ff., 181; C 148 ff., 207n f., 218 ff.; D 138 ff.; F 126 – Gestaltung B 239 f. – Globalbürgschaft C 571 ff. – Globalgläubiger C 395 ff. – Globalgrundschuld C 620 ff. – Grundbuch B 211 ff., 260 ff.; C 278 f. – Grunderwerbssteuer B 107, 141 ff., 230 ff. – Grundlagen; s. auch Bauträgervertrag, Grundlagen A 1 ff. – Grundpfandrechte B 138, 286 ff.; E 11 – Grundschuld B 138, 287 ff.; C 620 ff., 705 ff.; F 78 ff., 117 – Grundstück B 3 f.; C 2 ff. – Grundstück, Belegenheitsort B 3 f. – Haftung C 154 ff. – Hauptpflichten C 157 ff. – Insolvenz D 172 ff.; F 1 ff. – Insolvenzordnung F 1 f. – Insolvenzverfahren F 7 ff., 33 ff., 103 ff. – Insolvenzverschleppung F 109 – Insolvenzverwalter F 10 ff., 103 ff. – Kaufpreis B 286 ff., 301 ff.; C 208 ff., 375 ff.; F 43 ff., 117 – Kaufpreisfinanzierung; s. auch Finanzierung B 286 ff., 301 ff. – Kaufvertrag C 2, 10, 15 ff., 175 ff., 258, 288 ff.; F 22 ff., 26 ff., 43 ff., 52 ff. – Kooperationspflicht C 167 – Kosten C 210 ff.; D 181 ff.; E 19 – Kündigung A 24 ff.; C 207a ff.; D 182; E 8 ff.; F 38 f., 94 ff., 121 – Lasten C 433 f. – Lastenfreistellung C 326 ff., 730 ff.; s. auch dort – Lösungsklausel F 36 ff. – Mängel C 69 ff., 86 ff., 98 ff., 175 ff.; D 13 ff., 65 ff., 122 ff.; F 47, 63 ff., 126 – Mängelrechte C 134 ff., 207a ff.; E 17 ff.

Sachregister

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Maklerverordnung A 51 ff.; B 248 ff. Minderung C 207b ff., 207i Muster B 164 f., 239 f. Nacherfüllung C 207b ff. Nebenpflichten C 159 ff. Neubau C 15, 178, 385 ff. Neuverträge F 123 ff. Nichtigkeit B 10, 158 ff., 219, 256; C 747 f. Nichtleistungsbeschreibung C 213 ff. Niederschrift, Notar B 152 ff. Notar B 10 ff., 151 ff., 202 ff.; C 341 ff.; F 75 Nutzungen C 433 f. Nutzungsausfallentschädigung E 20 Objekt C 1 ff. Pauschalvertrag C 28 ff. Pfandrecht F 84 ff. Pläne B 166 ff. Preis C 64 ff. Projektgesellschaft C 605 ff. Prospekt C 22 ff., 52 ff., 182 f. Raten C 376 ff. Recht, anwendbares A 15 ff., 21 ff.; B 2 ff. Rechtsmängel C 175 ff., 184 ff. Rechtsnatur F 22 f. Rechtswahl B 5 ff. Rechtswirksamkeit C 264 ff. Reservierungsvereinbarung B 57, 83 ff. Rückabwicklung E 19 ff. Rücktritt A 25; B 57, 100 ff.; C 207a ff., 207j, 276 f., 315 ff., 711, 747 ff.; D 90 ff.; E 9 f., 19 ff.; F 88 ff., 113, 119 f. Sachmängel C 175 ff., 189 ff. Schadensersatz C 169 ff., 173 ff., 207a ff., 207k, 240 ff.; F 108 ff., 117 Schiedsklauseln C 858 ff. Schlüsselfertigkeit C 427 Schlussrechnung C 442 Schuldversprechen, abstraktes C 638 f., 714 f. Sicherheit C 471 ff., 584 ff., 614 ff.; F 32, 49, 77 ff., 119

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Sicherungsabrede C 615 ff. Sondernutzungsrecht D 23, 125, 149 Sonderwünsche C 56 ff. Steuern B 229 ff. Teilabnahme C 141 ff. Teilbarkeit F 24 ff. Teilsanierung C 19 Teilungserklärung B 183, 197 f., 245; D 128 ff. Termine C 77 ff. Übergabe C 144 ff. Umbau C 459 Umsatzsteuer C 216 ff. Unterlagen, Herausgabe C 32 ff. Unternehmen B 47 Unterschrift B 221 Urkunden B 10 ff., 151 ff. Verbraucher B 1, 4, 13, 45 ff., 74, 206 f.; C 160 ff., 274, 471 ff., 673 ff., 687 ff.; D 30 ff., 126 f., 169 ff. Verbraucherdarlehen C 673 ff., 687 ff. Verbraucherschutz A 37, 39; B 151, 177, 203 ff. Verbrauchervertrag B 1, 4, 13, 203 Vergütung C 89 ff. Verjährung C 88, 120 f., 207m, 243 ff.; 853, 857 Verkehrssicherungspflichten C 433 f. Verlesung B 15 ff., 218 ff. Vertragsgestaltung D 125 ff. Vertragsstrafe C 92 ff., 118, 134 ff., 240 ff. Vertretung B 22 ff., 26 ff., 57, 64 ff., 209 ff. Vertretung, vollmachtlose B 57, 64 ff. Verzug C 233 ff. VOB B 181, 191 Vollmacht B 22 ff., 26 ff., 266 ff., 287 ff., 298 ff.; C 72 ff., 250 ff., 725 ff.; D 43, 67, 98 ff., 169 ff.; F 11 Vollsanierung C 20 ff. Vollstreckungsunterwerfung C 840 ff. Vorauszahlung C 512 ff. Vorkaufsrecht C 278 f. 605

Sachregister

– Vormerkung B 104 ff., 137, 227; C 280 ff.; F 27 ff., 35, 44 ff., 49 ff., 80, 90, 116 f. – Vorverträge B 83 ff. – Wahlrecht, Insolvenzverwalter F 20 ff. – Werkertrag C 14 ff., 84 ff., 175 ff.; D 4 ff., 7 ff.; F 22 ff., 44 ff., 54, 58 ff. – Widerruf A 29; C 691 ff. – Wirksamkeit C 264 ff.; F 28 – Wohnungseigentum C 49 ff., 102 ff., 121, 296 ff.; D 1 ff.; s. auch dort – Zahlungsversprechen C 477, 484 f. – Zinsen C 238 f. – Zurückbehaltungsrecht C 207b, 207l, 321 ff.; D 91 ff., 103; F 74, 76 – Zustandsfeststellung C 83, 85, 96, 123, 139 – Zwangsvollstreckung C 636 ff., 713, 840 ff. – Zweiterwerber D 120 ff. Bauträgervertrag, Grundlagen A 1 ff. – Abnahme A 45 ff. – Abschlagszahlungen A 30, 38, 48 ff. – Anordnungsrecht A 26 – Anwendungsbereich A 17 ff. – Baubeschreibung A 28 – Bauhandwerkersicherungshypothek A 27 – Bauherrenmodelle A 11 – Bauträger A 9 – Bauträgerverordnung A 51 ff. – Bedeutung, praktische A 1 ff., 10 ff. – Begriff A 4 ff., 22 – Besteller A 8, 26 – Entstehungsgeschichte A 2 ff., 22 – Erscheinungsformen A 10 ff. – Erwerbervertrag A 7 – Forderungssicherungsgesetz A 38 ff. – Generalunternehmer A 9 – Geschäftsbedingungen, allgemeine A 31 ff. – Interessenlage A 12 ff. – Kündigung A 24 ff. – Mängel A 17 ff., 39, 44 ff. – Maklerverordnung A 51 ff. 606

– Recht, anwendbares A 15 ff., 21 ff. – Rücktritt A 25 – Sicherheit A 38 ff. – Verbraucherschutz A 37, 39 – Verbrauchervertrag A 36 – Vertrag, einheitlicher A 15 f. – Vertragsart A 1 ff., 15 ff. – Widerruf A 29 Bedingung – Genehmigung C 272 Belehrung – Notar B 222 ff., 234 ff., 255 Benennungsrecht – Bauträgervertrag F 31 Beratung – Notar B 222 ff., 236, 241 ff. Besitz – Baufortschritt C 385, 421 ff., 432 ff. – Bauträgervertrag C 10 ff., 83 ff., 144 ff., 385, 421 ff., 432 ff.; E 12 ff. – Begriff C 432 – Erwerber E 12 ff. – Grundstück C 10 ff., 144 ff. – Klage E 14 ff. – Übergabe C 144 ff., 385, 421 ff., 432 ff. – Übergang C 83 ff., 144 ff., 421 ff., 432 ff. – unmittelbarer C 11 Bestätigung – Fälligkeitsvoraussetzungen C 368 ff. – Notar C 368 ff. Besteller – Abtretung F 67 ff. – Abwicklungsvereinbarungen F 99 ff. – Anliegerbeiträge F 73 ff. – Anordnungsrecht A 26 – Ansprüche F 46 f., 60, 63 ff. – Bauleistung C 71 – Bauträgervertrag A 8, 26; C 71, 101, 111, 672 ff., 704 ff., 841 ff.; F 1 ff., 41 ff., 113 ff. – Bürgschaft C 677; F 57, 61 f. – Darlehen C 673 ff., 681 ff. – Dritte F 67 ff. – Eigenleistung C 71

Sachregister

– Eigentumsverschaffung F 49 ff., 116 – Erfüllungsablehnung F 48 ff., 115 ff. – Erfüllungswahl F 42 ff., 114 – Erschließungsbeiträge F 73 ff. – Finanzierung C 672 ff. – Finanzierungsbestätigung C 675 f. – Grundschuld C 705 ff. – Handlungsmöglichkeiten F 87 ff. – Insolvenz F 1 ff., 41 ff., 113 ff. – Kaufpreis F 43 ff., 52 ff. – Kaufvertrag F 43 ff., 52 ff. – Kreditvergabe C 678 ff. – Kündigung F 94 ff. – Mängelansprüche F 47, 63 ff. – Rücktritt F 88 ff. – Sicherheiten C 704 ff.; F 49 – Sicherungsabrede C 710 – Unterwerfungserklärung C 841 ff. – Verbraucherdarlehen C 673 ff., 687 ff. – Vertretung C 101, 111 – Vormerkung F 49 ff. – Wahlrecht F 41 ff. – Werkvertrag F 54, 58 ff. – Zwangsvollstreckung C 841 ff. Betreuung – Notar B 259 ff. Beurkundungspflicht – Anlagen B 170 ff. – Baubeschreibung B 182 ff. – Bauträgervertrag B 10 ff., 76 ff., 151 ff. – Beurkundungsverhandlung B 217 ff. – Bezugnahme B 170 ff. – Bezugsurkunden B 15 ff., 151, 173 ff., 182 ff. – Formerfordernisse B 12 ff., 146 ff., 152 ff. – Formulierungspflicht B 161 ff. – Frist B 203 ff. – Gemeinschaftsordnung B 194 ff. – Muster B 164 f. – Niederschrift, Notar B 152 ff. – Notar B 10 ff., 151 ff.; s. auch dort – Pläne B 166 ff. – Rechtsgrundlage B 10 ff. – Reservierungsvereinbarungen B 87 ff.

– Teilungserklärung B 183, 197 f. – Umfang B 14 – Verbraucherschutz B 151, 177, 203 ff. – Verlesung B 15 ff., 218 ff. – Vertragsänderungen B 76 ff. – Verweisungen B 170 ff. – Vorverträge B 87 ff., 92 ff. Beweislast – Abnahme C 86, 93 – Bauträgervertrag C 86, 93 – Übergang C 86 Beweisverfahren – Bauträgervertrag D 83 – selbständiges D 83 – Wohnungseigentum D 83 Bezugnahme – Anlagen B 170 ff. – Beurkundungspflicht B 170 ff. – Bezugsurkunde B 173 ff. – ergänzende B 170 ff. – erläuternde B 178 ff. – Notar B 170 ff. – VOB B 181 Bezugsfertigkeit – Aufzug C 424 – Außenanlagen C 425 – Baufortschritt C 385, 421 ff. – Begriff C 421 ff. – Besitzübergabe C 421 ff., 428 ff. – Eigenleistungen C 427 – Mängel C 426 – Restarbeiten C 426 – Schlüsselfertigkeit C 427 – Zumutbarkeit C 421 ff. Bürgschaft – Abschlagszahlung C 510 f. – Abschmelzungsklausel C 554 – Abtretung C 719 ff. – Anliegerbeiträge F 76 – Bank F 62 – Baufortschritt C 510 ff., 523 f., 549 ff. – Bauträgervertrag B 280 ff.; C 477, 484 ff., 506 ff., 549 ff., 669 ff., 719 ff.; F 57, 61 f., 76, 92 – Befristung C 538 – Besteller F 57, 61 f. 607

Sachregister

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Bürge, geeigneter C 531 Einbehalt C 477, 484 ff. Einredeverzicht C 537 ff. Erschließungsbeiträge F 76 Fälligkeit C 506 ff. Finanzierung C 669 ff., 677, 719 ff. Form C 532 ff. Freistellungsverpflichtungserklärung C 765 Geschäftsbedingungen, allgemeine C 545 ff. Gestaltung C 523 ff. Globalbürgschaft C 571 ff. Herausgabe C 562 Inhalt C 531 ff., 541 ff. Insolvenz F 57, 61 f., 76, 92 Kaufpreis C 506 ff. Kreditsicherung C 765 Notar B 280 ff.; C 536, 541 ff., 557 ff. Rückgabe C 563 ff. Rücktritt F 92 Schriftform C 532 selbstschuldnerische C 537 ff. Sicherheit C 669 ff., 677, 719 ff. Unterschrift C 533 f. Urkunde C 486 ff., 532, 557 ff. Vertrag C 532 ff. Vorauszahlung C 512 ff., 525 ff.

Dach – Baufortschritt C 385, 406 ff. – Begriff C 406 – Eindeckung C 406 – Rohbau C 404, 407 Darlehen – Abtretung C 624 ff. – Bauträger C 592 ff., 601 ff. – Bauträgervertrag C 584 ff., 592 ff., 673 ff. – Besteller C 673 ff., 681 ff. – Kündigung C 601 ff. – Laufzeit C 603 – Nichtigkeit C 608 f., 684 ff. – Verbraucherdarlehen C 673 ff., 687 ff.; s. auch dort – Vertrag C 593 ff., 673 ff. 608

– Vollmacht C 674 – Widerruf C 691 ff. Dritte – Abtretung F 67 ff., 83 – Bauträger F 122 – Bauträgervertrag B 147 ff.; F 67 ff., 83, 122 – Besteller F 67 ff. – Insolvenz F 67 ff., 83, 122

Eigenleistung – Bauträgervertrag C 427, 453 f., 779, 788 – Bezugsfertigkeit C 427 Eigentum – Auflassung C 2 ff.; E 2 ff. – Bauträgervertrag C 2 ff., 280 ff., 326 ff.; D 101 ff.; E 2 ff.; F 49 ff., 116 – Besteller F 49 ff., 116 – Erwerber E 1 ff. – Gemeinschaftseigentum; s. dort – Grundstück C 2 ff. – Insolvenz F 49 ff., 116 – Sondereigentum; s. dort – Umschreibung D 102 ff. – Verschaffung C 2 ff., 280 ff.; F 49 ff., 116 – Verschaffungsanspruch F 49 ff., 116 – Vormerkung C 280 ff.; F 49 ff., 116 – Wohnungseigentum D 101 ff.; s. auch dort Einbehalt – Anderkonto C 481 – Art C 477 ff. – Baufortschritt C 387, 449 ff., 471 ff. – Bauträgervertrag C 387, 449 ff., 471 ff. – Bürgschaft C 477, 484 ff. – Fälligkeit C 449 ff. – Fertigstellung C 449 ff. – Garantie C 477, 484 ff. – Geschäftsbedingungen, allgemeine C 474, 479 – Hinterlegung C 481 – Höhe C 450, 471, 476 – Kaufpreis C 387, 449 ff., 471 ff.

Sachregister

– Mängel C 449 ff. – Rate, erste C 477, 482 f. – Ratenplan C 496 ff. – Rückgewähr C 488 f., 490 ff. – Sicherheitsleistung, Art C 477 ff. – Sinn und Zweck C 472 ff. – Verbraucher C 471 ff. – Wahlrecht C 477 ff. – Wechsel C 480 – Zahlungsversprechen C 477, 484 ff. – Zurückbehaltungsrecht C 449 ff. Elektro – Baubeschreibung C 413 – Baufortschritt C 385, 412 f. – Begriff C 412 f. – Garage C 413 – Rohinstallation C 385, 412 f. Erbbaurecht – Baufortschritt C 385 ff. – Bauträgervertrag C 385 ff. Erdarbeiten – Baufortschritt C 385, 393 ff., 467 ff. – Begriff C 393 ff. – Grundstücke, mehrere C 395 ff. – Mehrhausanlage C 397 – Reihenhausanlage C 397 – Vorbereitungsarbeiten C 393 f. Ersatzvornahme – Bauträgervertrag C 207b ff. – Mängelrechte C 207b ff. – Vorschussanspruch C 207f ff. Erschließungsbeitrag – Bauträger F 73 ff. – Bauträgervertrag F 73 ff., 128 – Besteller F 73 ff. – Bürgschaft F 76 – Insolvenz F 73 ff. – Neuverträge F 128 – Notar F 75 – Zurückbehaltungsrecht F 74, 76 Erschließungskosten – Belehrung C 398 ff. – Erschließungsbeitrag; s. dort – Fälligkeit C 398 ff. – Kaufpreis C 398 ff.

Erwerber – Auflassung E 2 ff. – Bauträgervertrag E 1 ff. – Besitzverschaffung E 12 ff. – Eigentumsverschaffung E 2 ff. – Mängelrechte E 1, 17 ff. – Rechte E 1 ff. – Vertrag; s. Erwerbervertrag Erwerbervertrag – Bauträgervertrag A 7 Estrich – Baufortschritt C 385, 418 – Begriff C 418 Exposé – Bauleistung C 22 ff., 40, 52 ff.

Fälligkeit – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Abnahme C 441 Altbau C 459 ff. Anschlusskosten C 398 ff. Baufortschritt C 259 ff., 375 ff. Baugenehmigung C 349 ff. Bauträgervertrag C 233 ff., 257 ff. Beginn C 385 ff. Bestätigung C 368 ff. Bürgschaft C 506 f. Einbehalt C 449 ff. Erschließungskosten C 398 ff. Fertigstellung, vollständige C 437 ff. Genehmigungen C 265 ff. Gewerke, Wegfall C 453 ff. Grundbuchvollzug C 278 f. Kaufpreis C 233 ff., 257 ff., 375 ff. Kaufvertrag C 258 Lastenfreistellung C 326 ff. Mängel C 446 ff. Mitteilung C 368 ff. Neubau C 385 ff. Notar C 262 f., 355, 368 ff. Restarbeiten C 449 ff. Rücktritt C 276 f. Schlussrechnung C 442 Sicherungen C 260 ff. Trockenbau C 417 Vertrag, Wirksamkeit C 264 ff. Voraussetzungen C 257 ff. 609

Sachregister

– Vorkaufsrecht C 278 f. – Vormerkung C 299 ff. – Zug-um-Zug C 428 ff. – Zusatzleistungen C 443 Fälligkeitsschreiben – Kaufpreis C 368 ff. Fassade – Außenputz C 425, 435 f. – Baufortschritt C 385, 425, 435 f., 470 – Rohbau C 435 – Wärmedämmung C 435 Fenster – Baufortschritt C 385, 414 f. – Einbau C 414 f. – Verglasung C 414 Fertigstellung – Baufortschritt C 437 ff. – Begriff C 446 – Einbehalt C 449 ff. – Gemeinschaftseigentum C 439 – Mängel C 446 ff. – Restarbeiten C 449 ff. – Risiko; s. Fertigstellungsrisiko – Sachverständigengutachten C 444 – Sondereigentum C 439 – Vermessung C 440 – vollständige C 437 ff. – Wohnungseigentum C 439 Fertigstellungsrisiko – Bauträgervertrag C 282 ff. Festpreis – Bauträgervertrag C 210 ff. – Kaufpreis C 210 ff. Finanzierung – Banken, Haftung C 809 ff. – Bauträger C 592 ff. – Bauträgervertrag C 584 ff.; F 127 – Bedeutung C 584 ff. – Besteller C 672 ff. – Bürgschaft C 669 ff., 677, 719 ff. – Darlehen C 584 ff., 592 ff., 673 ff. – Doppelfinanzierung C 591, 698, 717, 823 – Finanzierungsbestätigung C 675 ff. – Gestaltung C 588 – Globalgrundschuld C 620 ff. 610

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Grundschuld C 620 ff., 705 ff. Kontoführung C 610 ff. Kündigung C 601 ff. Laufzeit C 603 Modelle C 589 ff. Neuverträge F 127 Nichtigkeit C 608 f., 619 Projektgesellschaften C 605 ff. Schuldversprechen, abstraktes C 638 f., 714 f. – Sicherheiten C 584 f., 614 ff., 704 ff. – Sicherungsabrede C 615 ff., 710 – Tilgungsvereinbarung C 601 – Verbraucherdarlehen C 673 ff., 687 ff. – Verträge, verbundene C 692 ff. – Vollmacht C 725 ff. – Zwangsvollstreckungsunterwerfung C 636 ff., 713, 840 ff. Fliesen – Balkon C 420 – Baufortschritt C 385, 419 f. – Sanitär C 419 Folgekäufer – Bauträgervertrag D 101 ff., 120 ff. – Wohnungseigentum D 101 ff., 120 ff. Forderungssicherungsgesetz – Abschlagszahlungen A 38 – Bauträgervertrag A 38 ff. – Sicherheit A 38 ff. – Verbraucherschutz A 39 Form – Abnahme C 98 ff., 108 ff. – Abwicklungsvereinbarung F 107 – Änderungen C 61 ff. – Aufhebung B 146 ff. – Bauträgervertrag B 10 ff.; 146 ff.; 152 ff.; C 61 ff., 338 ff.; s. auch Beurkundungspflicht – Bürgschaft C 532 ff. – Freistellungsverpflichtungserklärung C 338 ff. – Schriftform C 532, 690 – Verbraucherdarlehen C 690 – Verstöße B 158 ff. – Vollmacht B 30 ff., 266

Sachregister

Freistellungsverpflichtungserklärung – Ansprüche, wechselseitige C 741 ff. – Aufrechnung C 761, 772 – Auslegung C 751 ff. – Bau, stecken gebliebener C 735 ff., 759, 762 f., 781 ff. – Bauträgervertrag C 732 ff. – Bauvorhaben, Vollendung C 769 ff. – Bezugnahme C 792 ff. – Bürgschaft C 765 – Geschäftsbedingungen, allgemeine C 752 f. – Gestaltung C 791 ff. – Gläubiger C 796 f. – Grundschuld C 789 ff. – Grundstück, Bezeichnung C 755 – Inhalt C 750 ff. – Kaufpreis C 777 ff., 786 ff. – Klauseln C 750 ff. – Konto, Zahlung C 767, 780 – Mindestpreis C 760 – Rechtscharakter C 739 f. – Rechtsverhältnisse C 741 ff. – Rückzahlungsvorbehalt C 757, 786 ff. – Systematik C 733 f. – Vertragssumme C 758, 766, 770 ff. – Vormerkung C 762 – Wahlrecht C 735 ff. – Wertberechnung C 770 f. – Zweckerklärung C 756 Frist – Angebot F 30 – Annahmefrist B 49 ff. – Bauleistung C 77 ff. – Bauträgervertrag B 49 ff., 65 f.; C 77 ff., 207l, 243 f.; F 22, 30 – Beurkundungsverfahren B 203 ff. – Bindungsfrist B 51 ff. – Genehmigung B 270 – Geschäftsbedingungen, allgemeine B 53 ff. – Verjährung C 207l, 243 f. – Verlängerung C 81 – Vertretung, vollmachtlose B 65 f. – Wahlrecht, Insolvenzverwalter F 22

Garage – Elektroarbeiten C 413 Garantie – Bauträgervertrag C 477, 484 ff. – Einbehalt C 477, 484 ff. Gebühren – Bauträgervertrag B 24, 37 f., 62 f., 75, 107 f. – Notar B 24, 37 f., 62 f., 75 Gefahrübergang – Abnahme C 87 – Bauträgervertrag C 87 Gemeinschaftseigentum – Abnahme C 102 ff.; D 38 ff. – Begriff D 20 ff. – Mangel D 13 ff., 67 ff. – Realteilung D 23 f. – Sondereigentum, Abgrenzung D 41 ff. – Wohnungseigentum D 2, 19 ff., 41 ff., 67 ff., 175 ff. Gemeinschaftsordnung – Bauträgervertrag B 194 ff. – Beurkundungspflicht B 194 ff. Genehmigung – Auflage C 273 – Bauträgervertrag B 266 ff.; C 265 ff. – Bedingung C 272 – behördliche B 268 ff. – Einholung B 266 ff. – Fälligkeit C 265 ff. – Frist B 270 – Grundbuchvollzug C 278 f. – Notar B 266 ff. – öffentliche C 265, 270 ff. – private C 265 ff. – vertragliche B 266 f. Generalunternehmen – Bauträger A 9 Geschäft – Bauträgervertrag C 274 f. – verbundenes C 274 f. Geschäftsbedingungen, allgemeine – Abnahme C 148 ff. – Änderungsvorbehalte D 138 ff. – Bauträgerverordnung A 31 ff. 611

Sachregister

– Bauträgervertrag B 1, 53 ff., 70 ff., 181; C 148 ff., 207n f., 218 ff., 474, 479, 545 ff., 752 f., 866 f.; D 138 ff.; F 126 – Begriff A 32 ff. – Bürgschaft C 545 ff. – Einbehalt C 474, 479 – Freistellungsverpflichtungserklärung C 752 f. – Fristen B 53 ff. – Inhaltskontrolle A 31 ff. – Insolvenz F 126 – Insolvenzverwalter F 126 – Mängelrechte C 207n f. – Neuverträge F 126 – Kaufpreis C 218 ff. – Reservierungsvereinbarungen B 96 ff. – Rücktritt B 117 ff. – Schiedsgerichtsklausel C 866 f. – Teilungserklärung D 140 ff. – Vertretung, vollmachtlose B 70 ff. – VOB B 181 – Vorverträge B 96 ff. – Wohnungseigentum D 138 ff. Globalbürgschaft – Bauträgervertrag C 571 ff. – Begriff C 571 – Höchstbetrag C 573 – Rückgabe C 573 Globalgläubiger – Bauträgervertrag C 345 ff. – unsicherer C 345 ff. Globalgrundschuld – Abtretung C 624 ff. – Bauträgervertrag C 620 ff. – Finanzierung C 620 ff. – Freigabe C 626 – Gesamtgrundschuld C 621 – Höhe C 622 – Inhalt C 621 f. – Löschung C 626 – Rückgewähr C 626 – Sicherheit C 620 ff. – Zweckerklärung C 627 ff. 612

Grundbuch – Bauträgervertrag B 211 ff.; 260 ff.; C 278 f. – Genehmigungen C 278 f. – Insolvenz F 17 f. – Kaufpreis, Fälligkeit C 278 f. – Notar B 211 ff., 260 ff. – Unbedenklichkeitsbescheinigung C 278 – Verfügungsbeschränkung F 17 f. – Vollzug B 260 ff.; C 278 f. – Vorkaufsrecht C 278 f. – Vormerkung C 280 ff. Grunderwerbssteuer – Bauträgervertrag B 107, 141 ff., 230 ff. Grundpfandrecht – Bauträgervertrag B 138, 286 ff.; E 11 – Kaufpreisfinanzierung B 286 ff. Grundschuld – Absonderungsrecht F 79 – Abtretung C 624 ff., 789 ff. – Bank F 78 ff. – Bauträgervertrag B 138, 287 ff.; C 620 ff., 705 ff.; F 78 ff., 117 – Finanzierung C 620 ff., 705 ff. – Freigabe C 626, 710 – Freistellungsverpflichtungserklärung C 789 ff. – Gesamtgrundschuld C 621 – Globalgrundschuld C 620 ff.; F 78 ff.; s. auch dort – Höhe C 622 – Inhalt C 621 f. – Insolvenz F 78 ff., 117 – Löschung C 626, 710 f., 798 ff.; F 81 f., 117 – nachrangige C 705 ff. – Rang F 80 – Rückgewähr C 626, 710 – Sicherheit C 620 ff., 705 ff. – vorgezogene B 287 f. – Vormerkung F 80, 117 – Zweckerklärung C 627 ff., 712, 727 Grundstück – Auflassung C 2 ff.

Sachregister

– Bauträgervertrag B 3 f., 227; C 2 ff., 274 f. – Belegenheitsort B 3 f. – Besitzverschaffung C 10 ff. – Eigentumsverschaffung C 2 ff. – Geschäft, verbundenes C 274

Haftung – – – – – – – – –

Bauträger C 154 ff. Bauträgervertrag C 154 ff. Begriff C 156 Grundlagen, rechtliche C 168 ff. Hauptpflichten C 157 ff. Mängelrechte, Systematik C 207a ff. Nebenpflichten C 159 ff. Pflichten C 154 ff. Pflichten, vertragliche C 165 ff., 172 ff. – Pflichten, vorvertragliche C 160 ff., 168 ff. – Prospekthaftung C 182 f. – Rechtsgrundlagen C 168 ff. – Rechtsmängel C 175 ff., 184 ff. – Sachmängel C 175 ff., 189 ff. – Schadensersatz C 169 ff., 173 ff. – Verbrauchervertrag C 160 ff. – vertragliche C 165 ff., 172 ff. – vorvertragliche C 160 ff., 168 ff. Heizung – Baufortschritt C 385, 408 f. – Begriff C 408 f. – Fußbodenheizung C 408 – Rohbau C 408 – Rohinstallation C 385, 408 f. Hinterlegung – Einbehalt C 481

Innenputz – Baufortschritt C 385, 416 Insolvenz – Absonderung F 32, 79, 83 f. – Abtretung F 67 ff., 83, 119 – Abwicklungsvereinbarungen F 99 ff. – Anfechtungsrecht F 15, 28, 72, 104 – Anliegerbeiträge F 73 ff. – Antrag F 109

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Aufrechnung F 55, 59 Aussonderung F 32, 117 f. Bank F 1 ff., 62, 77 ff. Bau, steckengebliebener D 178 ff. Baugeld F 110 Bauträger D 172 ff.; F 1 f., 41 ff. Bauträgervertrag D 172 ff.; F 1 ff. Besteller F 1 ff., 113 ff. Bürgschaft F 57, 61 f., 76, 92 Dritte F 67 ff., 83, 122 Eigentümergemeinschaft D 172, 183 Eigentum F 49 ff., 116 Erfüllungsablehnung F 48 ff., 115 ff. Erfüllungswahl F 42 ff., 114 Erschließungsbeiträge F 73 ff., 128 Fertigstellungsverpflichtung D 178 ff. Gemeinschaftseigentum D 175 ff. Geschäftsbedingungen, allgemeine F 126 Grundbuch F 17 f. Grundschuld F 78 ff., 117 Insolvenzforderungen F 13 ff. Kaufpreis F 43 ff., 117 Kaufvertrag F 22 ff., 26 ff., 43 ff., 52 ff. Kündigung D 182; F 38 f., 94 ff., 121 Lösungsklauseln F 36 ff. Mängelansprüche F 47, 63 ff., 126 Masse, mangelnde F 34, 101, 129 f. Masseverbindlichkeiten F 13 ff., 101 Neuverträge F 123 ff. Notar F 75 Ordnung F 1 f. Pfandrecht F 84 ff. Rücktritt F 88 ff., 113, 119 f. Schadensersatz F 108 ff., 117 Sicherheiten F 32, 49, 77 ff., 119 Sondereigentum D 174 Ursachen F 3 ff. Verfahren; s. Insolvenzverfahren Verfügungsbeschränkung F 17 f. Verkauf, freihändiger F 132 Verschleppung F 109 Versteigerung F 133 Vertrag, Abwicklung F 19 ff. Verwalter; s. Insolvenzverwalter 613

Sachregister

– Vormerkung F 27 ff., 35, 44 ff., 49 ff., 80, 90, 116 f. – Wahlrecht, Insolvenzverwalter F 20 ff., 41 ff. – Werkvertrag F 22 ff., 44 ff., 54, 58 ff. – Wohnungseigentümer D 172, 184 – Wohnungseigentum D 172 ff. – Zurückbehaltungsrecht F 74, 76 – Zwangsversteigerung F 133 Insolvenzordnung – Bauträgervertrag F 1 f. Insolvenzverfahren – Ablauf F 9 ff. – Anfechtungsrecht F 15 – Antrag F 10, 16 ff., 109 – Bauträgervertrag F 7 ff., 33 ff., 103 ff. – Eröffnung F 16 ff. – Eröffnungsverfahren F 103 ff. – Insolvenzverwalter F 10 ff. – Nichteröffnung F 33 ff. – Sinn und Zweck F 8 – Strukturen F 7 ff. – Vollmachten F 11 Insolvenzverschleppung – Bauträgervertrag F 109 Insolvenzverwalter – Abwicklungsvereinbarungen F 103 ff. – Anfechtung F 15, 28, 72, 104 ff. – Bauträgertätigkeit F 125 ff. – Bauträgervertrag F 10 ff., 41 ff., 103 ff., 123 ff. – Erfüllungsablehnung F 48 ff. – Erfüllungswahl F 42 ff. – Geschäftsbedingungen, allgemeine F 126 – Mängelansprüche F 126 – Neuverträge F 123 ff. – schwacher F 16 – starker F 16 – Verkauf, freihändiger F 132 – Versteigerung F 133 – Vertretungsbefugnis F 124 – vorläufiger F 10, 16, 21 f. – Wahlrecht F 20 ff., 41 ff. – Zwangsversteigerung F 133 614

Kaufpreis – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Abänderungsvereinbarung C 223 ff. Abbuchungsvollmacht C 250 ff. Abschlagszahlung C 376 ff. Abtretung C 645 ff., 717 f. Änderung C 216 ff., 223 ff., 777 ff. Anderkonto C 429, 444 Anschlusskosten C 398 ff. Aufteilung C 228 ff. Ausweisung, getrennte C 228 ff. Auszahlungsverpflichtung, schriftliche C 429 Baufortschritt C 375 ff. Baukonto C 250 ff. Bauträgervertrag C 208 ff.; F 43 ff., 52 ff., 117 Begriff C 209 Bestimmung F 52 Bürgschaft C 506 ff. Einbehalt C 387, 449 ff., 471 ff. Erhöhung C 216 ff. Erschließungskosten C 398 ff. Fälligkeit C 233 ff., 257 ff., 375 ff. Festpreis C 210 ff. Freistellungsverpflichtungserklärung C 777 ff., 786 ff. Geschäftsbedingungen, allgemeine C 218 ff. Grundbuchvollzug C 278 f. Insolvenz F 43 ff., 52 ff., 117 Kosten C 210 ff. Nichtleistungsbeschreibung C 213 ff. Preisanpassungsklausel C 379 Raten C 376 ff. Rückzahlung C 786 ff. Schadensersatz, pauschalisierter C 240 ff. Scheck C 429 Schlussrechnung C 442 Umsatzsteuer 216 ff. Verjährung C 243 ff. Vertragsstrafe C 240 ff. Verzug C 233 ff. vorläufiger C 223 ff. Zinsen C 238 f. Zug-um-Zug C 428 ff.

Sachregister

Kaufvertrag – Bauträgervertrag C 2, 10, 15 ff., 175 ff., 258, 288 ff.; D 65 ff.; F 22 ff., 26 ff., 43 ff., 52 ff. – Besteller F 43 ff., 52 ff. – Fälligkeit C 258 – Insolvenz F 22 ff., 26 ff., 43 ff., 52 ff. – Kaufpreis F 43 ff., 52 ff., 117 – Mängel D 65 ff. – Vormerkung C 288 ff. – Werkvertrag C 15 ff., 175 ff., 258 Klage – Auflassung E 2 ff. – Besitzverschaffung E 14 ff. – Eigentumsverschaffung E 2 ff. Kosten; s. auch Gebühren – Bauträgervertrag C 210 ff.; D 181 ff.; E 19 – Festpreis C 210 ff. – Mängelrechte E 19 – Wohnungseigentum D 181 ff. Kündigung – außerordentliche C 207a ff., 207j – Bauträger F 121 – Bauträgervertrag A 24 ff.; C 207a ff., 207j; D 182; E 8 ff.; F 38 f., 94 ff., 121 – Besteller F 94 ff. – Darlehen C 601 ff. – Finanzierung C 601 ff. – freie A 24; F 121 – gesetzliche A 24 – Grund, wichtiger A 24; F 95 f., 121 – Insolvenz D 182; F 38 f., 94 ff., 121 – isolierte F 95 – Mängelrechte C 207a ff., 207j – Rechtsfolgen F 98 – vertragliche F 38, 97 – Voraussetzungen F 95 ff.

Lasten – Bauträgervertrag C 433 f. – Freistellung; s. Lastenfreistellung – Übergang C 433 f. Lastenfreistellung – Aushändigung C 378 ff. – Bauträgervertrag C 326 ff., 730 ff.

– Fälligkeit C 326 ff. – Freigabeversprechen C 329 ff., 335 ff. – Freistellungsverpflichtungserklärung C 329 ff., 335 ff., 732 ff. – Globalgläubiger C 345 ff. – Globalgrundschuld C 328, 334, 343, 347 – Grundpfandrechte, Übernahme C 807 f. – Löschungsbewilligung C 798 ff. – Löschungsvormerkung C 330 – Notar C 341 ff., 798 ff. – Notar, Prüfungspflichten C 341 ff. – Rangrücktritt C 334, 803 ff. – Rangrücktrittserklärung C 803 ff. – Sicherheiten C 730 ff. – Sicherung C 326 ff., 731 ff. – Zeitpunkt C 332 ff. Lösungsklausel – Bauträgervertrag F 36 ff. – formularmäßige F 40 – Insolvenz F 36 ff. – insolvenzabhängige F 37 – insolvenzunabhängige F 39 – Zulässigkeit F 36 ff.

Mängel – Abnahme C 86 ff., 98 ff., 130 ff.; E 21 ff. – Abtretung D 122 ff. – Altbau C 194 ff. – Ansprüche D 13 ff., 65 ff.; F 47, 63 ff. – Baumängel E 18 – Bauträgervertrag A 17 ff., 39, 44 ff.; C 69 ff., 86 ff., 98 ff., 175 ff.; D 13 ff., 65 ff., 122; E 1, 17 ff.; F 47, 63 ff., 126 – Begriff C 189 ff. – Beseitigung C 447 – Beseitigungskosten D 75 ff. – Bezugsfertigkeit C 426 – Einbehalt C 449 ff. – Ersatzvornahme D 75 ff. – Gemeinschaftsbezogenheit D 57, 68 ff. – Gemeinschaftseigentum D 13 ff., 67 ff. 615

Sachregister

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Fälligkeit C 426, 446 ff. Insolvenz F 47, 63 ff., 126 Insolvenzverwalter F 126 Kaufvertrag D 65 ff. Mangelbeseitigungskosten D 75 ff. Minderung D 70 ff. Nacherfüllung D 70 ff. Neuverträge F 126 Protokollmängel C 447; E 23 Rechte D 65 ff.; s. auch Mängelrechte Rechtsmängel C 175 ff.; E 17 Rücktritt D 90 ff. Sachmängel C 175 ff.; E 17 Schadensersatz D 70 ff., 90 ff. Sondereigentum D 66 übergreifender D 94 ff. unwesentliche C 98, 426, 492 ff. Ursachen D 94 ff. verdeckte C 94, 130 Vollmacht D 67, 98 ff. Vorbehalte C 92 ff., 117 Vorschusszahlung D 75 ff. Werkvertrag D 65 ff. wesentliche C 98, 447 f., 492; E 23 Wohnungseigentum D 13 ff., 65 ff. Zurückbehaltungsrecht C 446 ff., 449 ff.; D 91 ff. Mängelrechte – Abnahme C 134 ff., 207a ff.; E 21 ff. – Aufwendungsersatz C 207b ff. – Ausschluss C 207a – Baumängel E 18 – Bauträgervertrag C 134 ff., 207a ff.; E 1, 17 ff.; D 65 ff. – Ersatzvornahme C 207b ff. – Erwerber E 1, 17 ff. – Gegenrechte E 21 ff. – Geschäftsbedingungen, allgemeine C 207n f. – Kosten E 19 – Kündigung C 207a ff. – Minderung C 207b ff., 207j – Nacherfüllung 207b ff. – Nutzungsausfallentschädigung E 20 – Protokollmängel E 23

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Rechtsmängel E 17 Rücktritt C 207a ff., 207j Sachmängel E 17 Schadensersatz C 207a ff., 207k Systematik C 207a ff. Verjährung C 207m Vertrag, Rückabwicklung E 19 Vertragsgestaltung C 207n f. Vorbehalt C 134 ff. Wahlrecht C 207j Zurückbehaltungsrecht C 207b ff., 207l Mahnung – Verzug C 235 Maklerverordnung – Bauträgervertrag A 51 ff.; B 248 ff. – Geltung B 251 Masse – Insolvenzverfahren F 34, 129 f. – mangelnde F 34, 129 f. – Neuverträge F 129 f. – Vertretungsbefugnis F 124 Minderung – Mängelrechte C 207b ff., 207i; D 70 ff. – Mangel D 70 ff. – Werkvertrag D 70 ff. – Wohnungseigentum D 70 ff. Mitteilung – Fälligkeitsvoraussetzungen C 368 ff. – Notar C 368 ff. Muster – Bauträgervertrag B 164 f., 239 f. – Notar B 164 f., 239 f.

Nacherfüllung – Bauträgervertrag C 207b ff. – gescheiterte C 207b ff. – Mängelrechte C 207b ff. – Wahlrecht C 207e – Zumutbarkeit C 207d – Zurückbehaltungsrecht C 207l Nachweisverzicht – eingeschränkter C 848 ff. – Zwangsvollstreckung C 842 ff., 848 ff.

Sachregister

Nachzügler – Wohnungseigentum A 17 ff., D 101 ff. Neubau – Abschlagszahlung C 385 ff. – Baufortschritt C 385 ff. – Bauträgervertrag C 178, 385 ff. – Fälligkeit C 385 ff. – Raten C 385 ff. Neuvertrag – Bauträgertätigkeit F 125 ff. – Bauträgervertrag F 123 ff. – Erschließungsbeiträge F 128 – Finanzierung F 127 – Geschäftsbedingungen, allgemeine F 126 – Insolvenz F 123 ff. – Insolvenzverwalter F 123 ff. – Mängelansprüche F 126 – Masse, mangelnde F 129 f. – Verkauf, freihändiger F 132 – Versteigerung F 133 – Vertretungsbefugnis F 124 – Zwangsversteigerung F 133 Notar – Ablehnungsrecht B 258 – Amtspflichten B 243 ff., 305 f. – Anderkonto B 291 ff. – Anlagen B 170 ff. – Anliegerbeitrag F 75 – Ausland B 33 ff. – Baugenehmigung C 355 – Bauträgervertrag B 10 ff., 151 ff., 202 ff.; C 262 f., 341 ff.; F 75 – Belehrung B 222 ff., 234 ff., 255; F 75 – Belehrungspflicht F 75 – Beratung B 222 ff., 236, 241 ff. – Bestätigung C 368 ff. – Betreuungstätigkeit B 151, 259 ff. – Beurkundungspflicht B 10 ff., 151 ff. – Beurkundungsverhandlung B 217 ff. – Bezugnahme B 170 ff. – Bürgschaft B 280 ff.; C 536, 541 ff., 557 ff. – Eigenurkunden B 299 – Erschließungsbeiträge F 75

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Fälligkeit C 262 f. Formulierungspflicht B 161 ff. Gebühren B 24, 37 f., 62 f., 75, 264 Genehmigungen, Einholung B 266 ff. Grundbuch B 211 f., 260 ff. Insolvenz F 75 Kaufpreis, Fälligkeit C 262 f., 355, 368 ff. – Lastenfreistellung C 341 ff., 798 ff. – Mitteilung C 368 ff. – Muster B 164 f., 239 f. – Niederschrift B 152 ff. – Pflichten B 19, 36, 202 ff. – Prüfungspflichten C 341 ff., 542 ff. – Rangbestätigung B 291 ff. – Sachverhaltsklärung B 208 ff. – Steuern B 229 ff. – Treuhandtätigkeiten B 272 ff.; C 558 ff., 798 ff. – Unparteilichkeit B 237 f., 244 ff. – Unterschrift B 221 – Urkunde, Verwahrung C 557 ff. – Verbraucherschutz B 151, 177, 203 ff. – Verweisung B 170 ff. – Vollmacht B 22 ff., 266 ff., 298 ff. – Zentralnotar B 20 f., 303 Nichtigkeit – Bauträgervertrag B 10, 158 ff., 219, 256 – Heilung B 160 Nutzungen – Bauträgervertrag C 433 f. – Übergang C 433 f. Nutzungsausfall – Bauträgervertrag E 20 – Entschädigung E 20

Pauschalvertrag – Bauträgervertrag C 28 ff. Pfandrecht – Absonderungsrecht F 84 – Auflassungsanspruch C 716 – Bank F 84 ff. – Baugeld C 839 – Bauträgervertrag F 84 ff. – Insolvenz F 84 ff. 617

Sachregister

– Kaufpreisanspruch C 645 ff. – Kaufpreiseingangskonto C 651 ff. Pflichten – Bauträgervertrag C 154 ff. – Haftung, Bauträger C 154 ff. – Hauptpflichten C 157 ff. – Kooperationspflicht C 167 – Nebenpflichten C 159 ff. – vertragliche C 165 ff., 172 ff. – vorvertragliche C 160 ff., 168 ff. Plan – Bauträgervertrag B 166 ff. – Beurkundungspflicht B 166 ff. Planungsleistung – Bauleistung C 31 ff. Preis – Änderung C 64 ff. – Bauträgervertrag C 64 ff. – Kaufpreis; s. dort Projektgesellschaft – Bauträgervertrag C 605 ff. – Finanzierung C 605 ff. Prospekt – Bauleistung C 22 ff., 40, 52 ff. – Bauträgervertrag C 22 ff., 40, 52 ff., 182 f. – Haftung C 182 f. Prozessstandschaft – gewillkürte D 98 ff. – Mangel D 98 ff. – Wohnungseigentum D 98 ff. Putz – Außenputz C 425 – Baufortschritt C 385, 416 f., 425 – Beiputz C 416 – Innenputz C 416 – Trockenbau C 417

Rangbestätigung – Notar B 291 ff. Rate – Altbau C 459 ff. – Aufspaltung C 391 – Baufortschritt C 376 ff. – Bauträgervertrag C 376 ff. – Beginn C 385 ff., 467 ff. 618

– Bürgschaft C 510 f. – Einbehalt C 477, 482 f. – erste C 477, 482 f. – Gewerke, Wegfall C 453 ff. – Höhe C 381 ff., 463 – Kaufpreis C 376 ff. – Neubau C 385 ff. – Plan C 385 ff. – Preisanpassungsklausel C 379 – Verteilung C 453 ff., 466 Rechtsmangel – Bauträgervertrag C 175 ff., 184 ff. – Begriff C 184 – Haftung, Bauträger C 175 ff., 184 f. Rechtswahl – Bauträgervertrag B 5 ff. Reservierungsvereinbarung – Bauträgervertrag B 57, 83 ff. Restarbeiten – Fälligkeit C 449 ff. – Fertigstellung C 449 ff. – geringfügige C 452 Rohbau – Abnahme C 405 – Baufortschritt C 385, 404 ff., 469 – Begriff C 404 – Dach C 404, 407 – Fassade C 435 – Fertigstellung C 385, 404 ff., 469 – Heizung C 408 – Zimmererarbeiten C 404, 407 Rücktritt – Abverkaufsstand B 124 ff. – Baugenehmigung, fehlende B 120 ff. – Bauträger B 112 ff.; F 113, 119 f. – Bauträgervertrag A 25; C 207a ff., 207j, 276 f., 315 ff., 711, 747 ff.; 57, 100 ff.; D 90 ff.; E 9 f., 19 ff.; F 88 ff., 113, 119 f. – beidseitiger B 126 ff. – Besteller B 109 ff.; F 88 ff. – Bürgschaft F 92 – Erlöschen C 276 – Fälligkeit C 276 f. – Geschäftsbedingungen, allgemeine B 117 ff.

Sachregister

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gesetzlicher B 100 ff.; C 277 Grund F 120 Insolvenz F 88 ff., 113, 119 f. Mängelrechte C 207a ff., 207j Mangel D 90 ff. Optionsvertrag B 128 Rechtsfolgen F 89 ff. Teilrücktritt C 207j vertraglicher B 100 ff.; C 276 Voraussetzungen C 207j Vorkaufsrecht B 123 Vormerkung C 315 ff.; F 90 Werkvertrag D 90 ff. Wohnungseigentum D 90 ff.

Sachmangel – Bauleistung C 189 ff. – Bauträgervertrag C 175 ff., 189 ff. – Begriff C 189 ff. – Haftung, Bauträger C 175 ff., 189 ff. Sanitär – Baufortschritt C 385, 410 f. – Begriff C 410 – Fliesen C 419 – Rohinstallation C 385, 410 f. Schadensersatz – Banken C 816 ff., 832 ff. – Bauträger F 108 ff., 117 – Bauträgervertrag C 169 ff., 173 ff., 207a f., 207k, 240 ff., 816 ff., 832 ff.; F 108 ff., 117 – großer C 207k; D 90 ff. – Haftung, vertragliche C 173 ff. – Haftung, vorvertragliche C 169 ff. – Insolvenz F 108 ff., 117 – kleiner C 173, 207k; D 70 – Mängelrechte C 207a f., 207k – Mangel D 70 ff., 90 ff. – Mangelfolgeschaden C 207k – Mangelschaden C 207k – neben der Leistung C 207b – pauschalierter C 240 ff. – statt der Leistung C 174, 207b – Verzögerung C 207b – Werkvertrag D 70 ff., 90 ff. – Wohnungseigentum D 70 ff., 90 ff.

Schiedsklausel – Bauträgervertrag C 858 ff. – Geschäftsbedingungen, allgemeine C 866 f. – Mediationsklauseln C 865 – Schiedsgerichtsklauseln C 858, 866 f. – Schiedsgutachterklauseln C 858 ff. Schlüsselfertigkeit – Bauträgervertrag C 427 – Bezugsfertigkeit C 427 Schlussrechnung – Bauträgervertrag C 442 – Fälligkeit C 442 – Festpreis C 442 – Kaufpreis C 442 Schuldversprechen – abstraktes C 638 f., 714 f. – Bauträgervertrag C 638 f., 714 f. – Finanzierung C 638 f., 714 f. – Sicherheit C 638 f., 714 f. Sicherheit – Abtretung C 624 ff., 645 ff., 655 ff., 717 ff. – Art C 477 ff. – Auflassung, Verpfändung C 716 – Austausch C 521, 549 ff., 564 ff. – Bank F 77 ff. – Bauträger C 614 ff. – Bauträgervertrag A 38 ff.; C 471 ff., 584 ff., 614 ff.; F 32, 49, 77 ff., 119 – Besteller C 704 ff.; F 49 – Bürgschaft C 506 ff., 669 ff., 677, 719 ff.; s. auch dort – Einbehalt C 471 ff.; s. auch dort – Erwerbsanspruch, Verpfändung C 641 ff. – Finanzierung C 584 ff., 614 ff., 704 ff. – Forderungssicherungsgesetz A 38 ff. – Freigabe C 626, 710 – Globalgrundschuld C 620 ff. – Grundlagen, rechtliche C 618 ff. – Grundschuld C 620 ff., 705 ff.; F 78 ff. – Haftungskredite C 599 f. – Höhe A 41, 43 – Insolvenz F 32, 49, 77 ff., 119 619

Sachregister

– Kaufpreisansprüche, Abtretung C 645 ff., 717 f. – Kaufpreiseingangskonto, Verpfändung C 651 ff. – Lastenfreistellung C 730 ff.; s. auch dort – Löschung C 626, 710 f., 798 ff. – Mängel A 39, 44 ff. – Mietverträge, Abtretung C 663 ff. – Pfandrecht C 641 ff., 651 ff.; F 84 ff. – Rückgewähr C 488 f., 490 ff., 620, 710 – Schuldversprechen, abstraktes C 638 f., 714 f. – Sicherungsabrede C 615 ff., 710 – Unternehmen, bauausführende C 655 ff. – Vermischung C 553 ff. – Verpfändung C 641 ff., 651 ff. – Versicherungsverträge, Abtretung C 667 f. – Vollmacht C 725 ff. – Wahlrecht A 41 f.; C 477 ff. – Wechsel C 480, 549 ff. – Zwangsvollstreckungsunterwerfung C 636 ff., 713 Sicherungsabrede – Bauträgervertrag C 615 ff. – Begriff C 616 – Grundlagen, rechtliche C 618 ff. – Inhalt C 617 – Nichtigkeit C 619 Sondereigentum – Abnahme D 38 ff. – Begriff D 20 ff. – Gemeinschaftseigentum, Abgrenzung D 41 ff. – Mangel D 66 – Realteilung D 23 f. – Wohnungseigentum D 2, 19 ff., 41 ff., 66, 174 Sondernutzungsrecht – Änderung D 149 – Bauträgervertrag D 23, 125, 149 – Wohnungseigentum D 23, 125, 149 – Zuweisung D 149 620

Sonderwünsche – Bauleistung C 56 ff. – Bauträgervertrag C 56 ff. Steuer – Bauträgervertrag B 229 ff. – Grunderwerbsteuer B 107, 141 ff., 230 ff. – Notar B 229 ff.

Teilabnahme – Bauträgervertrag C 141 ff., 151 Teilsanierung – Bauträgervertrag C 19 Teilungserklärung – Änderungen D 148 – Auslegung D 137 – Bauträgervertrag B 183, 197 f., 245; D 128 ff. – Bestimmtheit D 137 – Beurkundungspflicht B 183, 197 f. – Gemeinschaftsordnung B 194 ff. – Geschäftsbedingungen, allgemeine D 140 ff. – Wohnungseigentum D 128 ff. Termin – Bauleistung C 77 ff. – Bauträgervertrag C 77 ff. Treuhandtätigkeiten – Globalgläubiger B 284 f. – Kaufpreisfinanzierung B 286 ff. – Leistungsaustausch, Sicherung B 272 ff. – Notar B 272 ff. Trockenbau – Fälligkeit C 417

Übergabe – Abnahme C 144 ff. – Bauträgervertrag C 144 ff. – Besitz C 144 ff. – Grundstück C 144 ff. Umbau – Altbau C 459 – Bauträgervertrag C 459 Umsatzsteuer – Bauträgervertrag C 216 ff.

Sachregister

– Erhöhung C 217 ff. – Kaufpreis C 216 ff. Unternehmen – Bauträgervertrag B 47 Unterschrift – Bauträgervertrag B 221 – Notar B 221 Urkunde – Bauträgervertrag B 10 ff., 151 ff. – Beurkundungspflicht B 10 ff., 151 ff. – Beweisfunktion B 156 f. – Bezugsurkunde B 15 ff., 151, 173 ff., 182 ff. – Bürgschaft C 486 ff., 532, 557 ff. – Eigenurkunde B 299 – Herausgabe C 562 – Notar B 299 – notarielle C 841 ff. – öffentliche B 172 – Rückgabe C 563 ff. – Schutzfunktion B 156 – Verwahrung C 557 ff. – Zwangsvollstreckung C 841 ff.

Verbraucher – Abnahme D 169 ff. – Bauträgervertrag B 1, 4, 13, 45 ff., 74; C 160 ff., 274, 471 ff., 673 ff., 687 ff.; D 30 ff., 126 f. 169 ff. – Beurkundungsverfahren B 203 f. – Darlehen C 673 ff., 687 ff.; s. auch Verbraucherdarlehen – Einbehalt C 471 ff. – Geschäft, verbundenes C 274 – Haftung, Bauträger C 160 ff. – Kreditverträge C 274 – Vertrag A 36 – Vertretung, vollmachtlose B 74 – Wohnungseigentum D 30 ff., 126 f., 169 ff. Verbraucherdarlehen – Banken, Pflichten C 812 ff. – Bauträgervertrag C 673 ff., 687 ff. – Beratungspflichten C 689 ff. – Informationspflichten C 689 ff. – Kreditwürdigkeit C 812 ff.

– Schriftform C 690 – Verträge, verbundene C 692 ff. – Widerruf C 691 ff. Verbraucherschutz – Bauträgervertrag A 37, 39; B 151, 177, 203 ff. – Beurkundungspflicht B 151, 177, 203 ff. – Forderungssicherungsgesetz A 39 – Notar B 151, 177, 203 ff. Verbrauchervertrag – Bauträgervertrag B 1, 4, 13, 203 – Notar B 203 Verfügungsbeschränkung – Eintragung F 17 f. – Grundbuch F 17 f. – Insolvenz F 17 f. Vergütung – Abnahme C 89 ff. – Bauträgervertrag C 89 ff. – Fälligkeit C 89 ff. – Verzinsung C 91 Verjährung – Abnahme C 88, 120 f. – Bauträgervertrag C 88, 120 f., 207m, 243 ff., 853, 857 – Beginn C 207l, 245 f. – Frist C 207l, 243 f. – Kaufpreis C 243 ff. – Mängelrechte C 207m – Regelung, vertragliche C 247 ff. – Zwangsvollstreckung C 853, 857 Verkauf – freihändiger F 132 – Insolvenz F 132 Verkehrssicherungspflicht – Bauträgervertrag C 433 f. – Übergang C 433 f. Versteigerung – freiwillige F 133 – Insolvenz F 133 – Zwangsversteigerung F 133 Vertrag – Abschluss B 1 ff., 25 ff. – Abwicklung F 19 ff. – Bauträgervertrag; s. dort 621

Sachregister

– Bürgschaft C 532 ff. – Darlehen C 593 ff., 673 ff. – einheitlicher A 15 f. – Erwerbervertrag A 7 – Genehmigungen C 265 ff. – Gestaltung B 239 f. – Insolvenz F 19 ff. – Rechtswirksamkeit C 264 ff. – Verbrauchervertrag B 1, 4, 13, 203 – verbundener C 693 ff. – Vorvertrag B 83 ff. – Wirksamkeit C 264 ff. Vertragsstrafe – Abnahme C 92 ff., 118, 134 ff. – Bauträgervertrag C 92 ff., 118, 134 ff., 240 ff. – Kaufpreis C 240 ff. – Vorbehalt C 134 ff. Vertretung – Abnahme C 101, 111 – Bauträgervertrag B 22 ff., 26 ff., 57, 64 ff., 209 ff. – Besteller C 101, 111 – Beurkundungsverfahren B 203 ff. – Vollmacht B 22 ff., 26 ff. – vollmachtlose B 57, 64 ff. Verwalter – Abnahme D 46 ff. – Erstverwalter D 47, 154 ff. – Wohnungseigentum D 46 ff., 154 ff. Verweisung – Anlagen B 170 ff. – Beurkundungspflicht B 170 ff. – Notar B 170 ff. Verzug – automatischer C 236 f. – Bauträgervertrag C 233 ff. – Kaufpreis C 233 ff. – Mahnung C 235 – Voraussetzungen C 235 ff. – Zinsen C 238 f. VOB – Bauträgervertrag B 181, 191 – Bezugnahme B 181, 191 Vollmacht – Abbuchungsvollmacht C 250 ff. 622

– Abnahme D 10 ff., 38 ff. – Änderungsvollmacht B 302 f.; C 72 ff. – Ausland B 33 ff. – Bauleistung C 72 ff. – Bauträgervertrag B 22 ff., 26 ff., 266 ff., 287 ff., 298 ff.; C 72 ff., 250 ff.; D 4 ff., 7 ff.; F 11 – Belastungsvollmacht C 725 ff. – Darlehen C 674 – Erlöschen F 11 – Ersatzvornahme D 75 ff. – Erwerbsvollmacht B 27 – Finanzierung B 301 ff.; C 725 ff. – Finanzierungsvollmacht B 301 ff. – Form B 30 ff., 266 – Gemeinschaftsbezogenheit D 68 ff. – Inhalt B 29 – Insolvenzverfahren F 11 – Kaufpreis C 250 ff. – Löschungsvollmacht C 315 ff. – Mängel D 65 ff. – Mangelbeseitigungskosten D 75 ff. – Minderung D 70 ff. – Rücktritt D 90 ff. – Schadensersatz D 70 ff., 90 ff. – Sicherheiten C 725 ff. – Überschreitung C 728 – überwachbare B 300 ff. – Veräußerungsvollmacht B 28 – Vormerkung C 315 ff. – Vorschusszahlung D 75 ff. – Wohnungseigentum D 4 ff., 7 ff. – Zurückbehaltungsrecht D 91 ff. Vollsanierung – Baubeschreibung C 21 ff. – Bauträgervertrag C 20 ff. Vorauszahlung – Bauträgervertrag C 512 ff. – Bürgschaft C 512 ff., 525 ff. – Zulässigkeit C 514 ff. Vorkaufsrecht – Bauträgervertrag C 278 f. – Grundbuch C 278 f. – kommunales C 278 f. – privates C 279

Sachregister

Vormerkung – abgetretene C 299 ff. – Akzessorietät F 28 – Anspruch C 288 ff. – Auflassung F 29 ff. – Bauträgervertrag B 104 ff., 137, 227; C 280 ff.; F 27 ff., 35, 44 ff., 49 ff., 80, 90, 116 f. – Bedeutung, praktische C 280 ff. – Begriff C 280 – Besteller F 49 ff. – Eigentum C 280 ff.; F 49 ff., 116 – Eigentumsverschaffung F 49 ff., 116 – Eintragung C 280 ff., 304 ff. – Fertigstellungsrisiko C 282 ff. – Freistellungsverpflichtungserklärung C 762 – Grundbuch C 280 ff. – Grundschuld F 80, 117 – Insolvenz F 27 ff., 35, 44 ff., 49 ff., 80, 90, 116 f. – Kaufvertrag C 288 ff. – Löschung B 104 ff., 137; C 290, 315 ff.; F 28, 44, 90 – Löschungsvormerkung C 330, 348 – Miteigentümervereinbarung C 307 ff. – originäre C 299 ff. – Rang F 80 – Rangrücktritt C 334 – Rangstelle C 291 ff. – Rangvorbehalt C 344 – Rangwirkung C 280, 291 ff. – Rücktritt C 315 ff.; F 90 – Teileigentum C 296 ff. – Teilflächen C 311 ff. – Vertragsobjekt C 304 ff. – Vollmacht C 315 ff. – Wirksamkeit F 28 – Wohnungseigentum C 296 ff. – Zurückbehaltungsrecht C 321 ff. Vorschuss – Abrechnung C 207h – Aufwendungsersatz C 207f ff. – Ersatzvornahme C 207f ff.

Wahlrecht – Ausübung F 21 ff. – Frist F 22 – Insolvenzverwalter F 20 ff. Werkvertrag – Abnahme C 84 ff. – Bauleistung C 14 ff. – Bauträgervertrag C 14 ff., 84 ff., 175 ff., 258; F 22 ff., 54, 58 ff. – Besteller F 54, 58 ff. – Fälligkeit C 258 – Insolvenz F 22 ff., 54, 58 ff. – Kaufvertrag C 15 ff., 175 ff., 258 Widerruf – Bauträgerertrag A 29; C 691 ff. – Verbraucherdarlehen C 691 ff. – Verträge, verbundene C 692 ff. Wohnungseigentum – Abnahme C 102 ff., 141; D 10 ff., 38 ff., 159 ff. – Abtretung D 122 ff. – Änderungsvorbehalte D 125, 128 ff. – Aufrechnung D 103 – Aufteilungsplan D 137 – Bau, stecken gebliebener D 178 ff. – Baubeschreibung C 49 ff.; D 25 ff. – Bauleistung C 49 ff. – Bauplan C 49 ff. – Bauträgervertrag C 49 ff., 102 ff., 141, 296 ff.; D 1 ff. – Beschlusskompetenz D 49 ff. – Beweisverfahren, selbständiges D 83 – echtes D 110, 112 ff. – Eigentum D 101 ff. – Entstehung D 101 ff. – Erfüllungsansprüche D 7 ff. – Ersatzvornahme D 75 ff. – Ersterstellung D 73 ff., 105, 178 ff. – Fertigstellung, vollständige C 439 – Fertigstellungsverpflichtung D 178 ff. – Folgekäufer D 101 ff., 120 ff. – Gemeinschaftsbezogenheit D 13 ff., 52 ff., 57, 68 ff., 101 ff. – Gemeinschaftseigentum D 2, 19 ff., 41 ff., 67 ff., 175 ff.

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Sachregister

– Geschäftsbedingungen, allgemeine D 138 ff. – Insolvenz D 172 ff. – Kosten D 181 ff. – Mängel D 13 ff., 65 ff., 122 ff. – Mangelbeseitigungskosten D 75 ff. – Minderung D 70 ff. – Nacherfüllung D 70 ff. – Nachzügler D 101 ff. – Prozessstandschaft D 98 ff. – Realteilung D 23 f. – Rücktritt D 90 ff. – Schadensersatz D 70 ff., 90 ff. – Sondereigentum D 2, 19 ff., 41 ff., 66, 174 – Sondernutzungsrecht D 23, 125, 149 – Teilabnahme C 141 – Teilungserklärung D 128 ff. – Übergabe D 109, 112 ff. – Verbraucher D 30 ff., 126 f., 169 ff. – Vertragsgestaltung D 125 ff. – Verwalter D 46 ff., 154 ff. – Verwaltung, ordnungsgemäße D 100 – Verwaltungsbeirat D 157 – Vollmacht D 43, 67, 98 ff., 143 ff. – Vormerkung C 296 ff. – Vorschusszahlung D 75 ff. – werdendes D 101 ff., 112 ff. – Werkvertrag D 4 ff., 7 ff. – Zurückbehaltungsrecht D 91 ff., 103 – Zweiterwerber D 120 ff.

Zahlungsversprechen – Bauträgervertrag C 477, 484 ff. – Einbehalt C 477, 484 ff. Zinsen – Bauträgervertrag C 238 f. – gesetzliche C 238 – Kaufpreis C 238 f. – vertragliche C 239 – Verzug C 238 f. Zug-um-Zug – Anderkonto C 429 – Auszahlungsverpflichtung, schriftliche C 429 624

– Besitzübergabe C 428 ff. – Fälligkeit C 428 ff. – Kaufpreis C 428 ff. – Scheck C 429 Zurückbehaltungsrecht – Angemessenheit C 207l – Anliegerbeiträge F 74, 76 – Bauträgervertrag C 207b ff., 207l, 321 ff.; D 91 ff.; F 74, 76 – Einbehalt C 449 ff. – Erschließungsbeiträge F 74, 76 – Höhe D 92 – Insolvenz F 74, 76 – Mängel C 446 ff., 449 ff.; D 91 ff. – Mängelrechte C 207b ff., 207l – Nacherfüllung C 207l – Vormerkung C 321 ff. – Werkvertrag D 91 ff. – Wohnungseigentum D 91 ff. Zustandsfeststellung – Abnahme C 85, 123, 139 – Bauträgervertrag C 83, 85, 96, 123, 139 Zwangsversteigerung – Insolvenz F 133 Zwangsvollstreckung – Ausfertigung, vollstreckbare C 841 ff. – Bauträger C 855 ff. – Bauträgervertrag C 636 ff., 713, 840 ff. – Besteller C 841 ff. – Finanzierung C 636 ff., 713, 840 ff. – Nachweisverzicht C 842 ff., 848 ff. – Unterwerfungserklärung C 636 ff., 713, 840 ff., 855 ff. – Urkunde, notarielle C 841 ff. – Verjährung C 853, 857 Zweckerklärung – Freistellungsverpflichtungserklärung C 756 – Globalgrundschuld C 627 ff. – Grundschuld C 627 ff., 712, 727 Zweiterwerber – Bauträgervertrag D 120 ff. – Wohnungseigentum D 120 ff.