Kapitalgesellschaftsrecht 9783110902297, 9783899490206

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de Gruyter Lehrbuch

Kapitalgesellschaftsrecht

Jan Wilhelm 2., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

W G DE

RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Dr. iur. Jan Wilhelm, ο. Professor an der Universität Passau, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Handels- und Wirtschaftsrecht II

Θ Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt

ISBN 3-89949-020-7 Bibliografische

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der Deutschen

Bibliothek

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© Copyright 2005 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Datenkonvertierung/Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz, 06773 Gräfenhainichen Druck und Bindearbeiten: Druckhaus „Thomas Müntzer" GmbH, Bad Langensalza Umschlaggestaltung: Hansbernd Lindemann, 10785 Berlin

Vorwort zur 2. Auflage

In der ersten Auflage konnte das Vorwort mit der Formulierung: „Das Kapitalgesellschaftsrecht ist in lebhafter Bewegung" einigermaßen gelassen beginnen. Die seinerzeit zu überschauende Bewegung war ruhig im Vergleich zu der Zeit, die inzwischen vergangen ist. Der wesentlich verstärkte Einfluss des europäischen Rechts (Stichworte „Centres", „Inspire Art", „Societas Europaea"), ein beinahe ununterbrochener Strom der nationalen Gesetzgebung (KonTraG, NaStraG, TransPublG etc), zum Teil vom Europarecht induziert, zum anderen Teil durch Vorhaben vorangetrieben, die der deutsche Gesetzgeber selbst aufgegriffen hat (Stichwort etwa Deutscher Corporate Governance Kodex) und schließlich der ungebrochene rechtsfortbildende Einfluss der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH (Stichwort etwa Existenzvernichtungshaftung) machen das Kapitalgesellschaftsrecht zu einer immer schwerer zu beherrschenden Materie. Der knappe Umfang der 1. Auflage musste wesentlich überschritten werden. Dazu hat beigetragen die Aufnahme eines Kapitels über das Kapitalmarktrecht. Diese war geboten, ist doch ohne Einblick in das Kapitalmarktrecht die Praxis unseres Aktienwesens nicht vollständig erfasst. Das Kapitel hat mein Mitarbeiter, Dr. Markus Brauer, abgesehen von gemeinsamer redaktioneller Durchsicht, selbstständig erarbeitet. Ich bitte, Zitate aus dem Kapitel G. durch den Autorennamen Brauer zu ergänzen (Wilhelm/Brauer, Kapitalgesellschaftsrecht, einschlägige Rn). Zeitgleich mit diesem Buch erscheint ein Begleitband von Markus Brauer mit Fällen zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Erneut habe ich allen meinen Mitarbeitern für unentbehrliche Hilfe zu danken. Markus Brauer hat zusätzlich zur Übernahme des Kapitalmarktrechts bei der Durchsicht des gesamten Buches wesentlich geholfen. Für ganz erhebliche Vorarbeit bei der Erarbeitung von Rechtsprechung und Literatur habe ich Dr. Hanns Jörg Herwig, Helge-Torsten Wöhlert, Regina Reuter und Arndt Kaubisch zu danken. In Teilen hat schließlich auch noch einmal Dr. Nils Dreier trotz inzwischen anderweitiger beruflicher Einspannung wertvolle Hilfe geleistet. Für die Erstellung des Apparats habe ich für einen geradezu selbst aufopfernden Einsatz zu danken meiner Sekretärin Frau Maria Renji, den genannten wissenschaftlichen Mitarbeitern Frau Regina Reuter und Herrn Arndt Kaubisch sowie Herrn stud. iur. Nicolai Behr, bei dem zusätzlich die elektronische Einrichtung lag, der aber auch, ganz ungewöhnlich für einen Studenten, manche hilfreiche Anregung zum Inhalt gegeben hat. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind mit Ausnahme des RefE eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH vom 15.4.2005 bis Ende Februar 2005 berücksichtigt. Gewidmet ist das Buch unverändert meiner Frau.

Passau, den 23. März 2005

Jan Wilhelm

V

Inhaltsverzeichnis

Vorwort Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften, ReferentenE GmbHG

V XIX 1

B. System und Entwicklung des Rechts der Kapitalgesellschaften, Entwicklung des Kapitalmarktrechts I. System des A k t G und des G m b H G II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH 1. Die Entwicklung bis zum AktG 1965 2. Die Wiedervereinigung 3. Europarecht 4. Die Entwicklung der deutschen Gesetzgebung bis zur Gegenwart . . . . a. Ubersicht, Gang der Darstellung b. Gesetz für kleine AG c. Rechtsanwalts-GmbH und StückAG d. Internationalisierung des Bilanzrechts e. KonTraG und NaStraG f. TransPuG/TrPublG g. Spruchverfahrensgesetz und weitere Gesetze h. Entwurf U M A G III. Das Kapitalmarktrecht als für die Aktien relevante Rechtsmaterie . . . . IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht 1. Ansatzpunkte im EGV 2. Uberprüfung nationaler Gesetze 3. Richtlinien 4. Societas Europaea a. Die Normgebung und ihre Vorgeschichte b. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage durch die Richtlinie c. Die Regelung der SE-VO (1.) Das auf die SE anwendbare Recht (2.) Rechtsnatur, Kapital (3.) Sitz (4.) Gründung (5.) Organe (6.) Jahresabschluss (7.) Auflösung, Zahlungsunfähigkeit, Umwandlung in eine AG . . . (8.) Steuerrecht (9.) Die deutsche Ausführungsregelung (SEEG mit SEAG und SEBG)

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C. Die Gründung der AG und der GmbH im Vergleich zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen I. Bedeutung der Gründungsregelung II. Das maßgebliche Recht

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VII

Inhaltsverzeichnis III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand" und „Zweck" . . . . IV. Die Gründungsregelung für A G und GmbH 1. Simultangründung; die Stufen bis zur Entstehung der Gesellschaft . . . a. Simultangründung b. Die Stufen bis zur Entstehung 2. Die gesetzliche Regelung der Gründung a. Gesellschaftsvertrag, Satzung (1) Form, Kapitalgrundlagen (2) Übersicht über den Inhalt, Wesen des notariellen Vertrags . . . . (3) Firma (4) Sitz (5) Gegenstand und Zweck (6) Sacheinlagen, Sachübernahmen, Sondervorteile, Gründungsaufwand (7) Beteiligung Minderjähriger an Gründung oder Anteilsveräußerung bei der GmbH b. Organisation c. Gründungsbericht, -prüfung d. Anmeldung (1) Voraussetzung der Mindestleistung (2) Leistung „zu freier Verfügung" (3) Vornahme der Anmeldung e. Prüfung durch das Gericht, Eintragung, Bekanntmachung f. Anteilsübertragung vor Eintragung, Gründerwechsel V. Die an das Gründungsrecht anschließende Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH 1. Das Thema der Kautelen 2. Sicherung bei Sacheinlagen a. Gesetzliche Sicherung b. Ergänzung durch die Figur der verdeckten Sacheinlage (1) Grundlagen nach der Rechtsprechung (2) Deutung des Aufrechnungsverbots des § 19 V 2. Var GmbHG iS des Gedankens von der verdeckten Sacheinlage (3) Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren (4) Verdeckte Sacheinlage durch Austauschgeschäfte (5) Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage (6) Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage (7) Gesetzeskonforme Durchführung des Schütt-aus-Hol-zurückVerfahrens (8) Heilung der sonstigen verdeckten Sacheinlagen (9) Unhaltbarkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage . . . . 3. Verantwortlichkeit der an der Gründung oder Kapitalerhöhung Beteiligten 4. Nichtigkeit, Amtslöschung der nach Gründung eingetragenen Gesellschaft, Heilung VII. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht (Aufbringungskautelen durch Tilgungserfordernisse)

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Inhaltsverzeichnis 1. 2. 3. 4.

Anspruchsgrundlage und ihr Wegfall Bar- oder Sachleistung; Fälligkeit Barzahlung, Aufrechnungsverbot betreffend Mindestbarzahlung . . . . Erfordernis der Zahlung „zu freier Verfügung" betreffend den Mindestund den weiteren Betrag 5. Aufrechnungsverbote betreffend die über den Mindestbetrag hinausgehende Einlagepflicht a. Aufrechnungsverbot für den Gesellschafter aus §§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG b. Aufrechnungsbeschränkung für die Gesellschaft c. Aufrechnungsverbot aus §§ 19 V 2. Var, 56 II GmbHG, 27 I 2 iVm S 1, 183 I 1 AktG 6. Erweiterung der Aufrechnungsverbote zu Hin- und Herzahlungsverboten 7. Erweiterung der Aufrechnungs- und der Hin- und Herzahlungsverbote durch das Verbot der verdeckten Sacheinlage 8. Abgrenzung der Tilgungshindernisse 9. Unhaltbarkeit der Rechtsprechung zur Ausweitung der gesetzlichen Tilgungserfordernisse 10. Vorleistungen auf die Übernahme einer Einlage, insbesondere bei der Kapitalerhöhung 11. Verzug, Verfall, Mithaftung der Mitgesellschafter 12. Verjährung VIII. Anwendungsfall zum Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht und den darin begründeten Kautelen IX. Die Vorgesellschaft 1. Die gesetzliche Regelung der Vorgesellschaft 2. Die Vorgründungsgesellschaft vor der Vorgesellschaft 3. Die Entwicklung zur Identität zwischen Vorgesellschaft und Kapitalgesellschaft auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten a. Stufe 1: Einschränkung des Vorbelastungsverbots b. Stufe 2: Aufgabe des Vorbelastungsverbots, Differenzhaftung . . . . c. Stufe 3: Änderung der Haftung bei der Vorgesellschaft d. Kritische Würdigung X. „Wirtschaftliche Neugründung" (Mantel- und Vorratsgründung) . . . . 1. Gründung der Gesellschaft noch nach der Gründung der Gesellschaft? . 2. Die Vorfrage der Eintragbarkeit und Wirksamkeit einer Vorratsgesellschaft 3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften 4. Kritik D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH I. Die Schutztatbestände und das zur Erhaltung des gezeichneten Kapitals erforderliche Vermögen 1. Die Kapitalaufbringung und der Grundtatbestand der Kapitalerhaltung 2. Kapitalerhaltung und Erwerb eigener Anteile 3. Organhaftung zur Kapitalerhaltung 4. Mithaftung der Gesellschafter der GmbH 5. Das zur Erhaltung des Garantiekapitals erforderliche Vermögen . . . .

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IX

Inhaltsverzeichnis 6. Bilanzielle Darstellung der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens 7. Die darüber hinausgehende Vermögensbindung bei der AG 8. Folgerung für die Kreditgewährung an Organmitglieder 9. Ergänzender Vermögensschutz durch Bereicherungsrecht 10. Grund des unterschiedlichen Vermögensschutzes bei AG und GmbH . . 11. Warn-und Insolvenzantragspflicht 12. Strafrechtliche Sanktionen 13. Haftung des faktischen Geschäftsführers II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen III. Die verdeckte Ausschüttung IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG . V. Kapitalerhaltung im Konzern VI. Beispiel zur Vermögensbindung nach § 30 I GmbHG VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 1. Nominelle und materielle Unterkapitalisierung 2. Die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 3. Bilanzielle Behandlung des Kapitalersatzes und die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG 4. Kriterien des Eigenkapitalersatzes nach der Rechtsprechung und nach § 32a I GmbHG 5. Stehenlassen von Darlehen 6. Beweislast für die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft 7. Die rechtliche Grundlage für die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen nach der Rechtsprechung 8. Die Mitropa/Sonnenring-Entscheidung 9. Die Regelung der Novelle zum GmbHG von 1980 mit Ergänzung durch Kap AEG und KonTraG 10. Vergleich der Rechtsprechungsgrundsätze mit der gesetzlichen Regelung 11. Idealkonkurrenz von Rechtsprechungsgrundsätzen und gesetzlicher Regelung vorbehaltlich Kleinbeteiligungs-und Sanierungsprivileg . . . 12. Die analoge Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze und der Novelle a. Die Fragen b. Ausweitung hinsichtlich der Person des Empfängers c. Ausweitung nach dem Geschäftstyp auf die Nutzungsüberlassung . . d. Finanzplankredit und Finanzplannutzungsüberlassung e. Ausweitung auf andere Gesellschaftsformen (1) AG (2) GmbH & Co KG (3) Stille Gesellschaft mit einer GmbH (4) KG mit natürlicher Person als Komplementärin VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung 1. DurchgrifFshaftung a. Durchgriffshaftung und allgemeine Haftungsgrundlagen

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Inhaltsverzeichnis b. Analoge Anwendung von Vorschriften über den Vertragskonzern . . c. Die (Durchgriffs-)Haftung wegen sog existenzvernichtenden Eingriffs 2. Die Haftung aus dem Sonderrechtsverhältnis der negotiorum gestio vorrangig vor der Durchgriffshaftung a. Elemente der Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung in der Rechtsprechung b. Überwindung der Durchgriffshaftung aufgrund der Wahrnehmung der juristischen Person c. Die Konsequenz der Geschäftsführungshaftung d. Rechenschaftspflicht e. Ausschließbarkeit der Haftung? f. Aktivlegitimation g. Subsidiäres Eingreifen der Durchgriffshaftung h. Haftung gegenüber den Gläubigern aus Treupflicht?

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung II. Die effektive Kapitalerhöhung 1. Möglichkeiten 2. Kapitalerhöhung gegen Einlagen a. Zustandekommen und Wirksamwerden b. Das Bezugsrecht der Gesellschafter 3. Die bedingte Kapitalerhöhung bei der AG 4. Das genehmigte Kapital bei der AG III. Die nominelle Kapitalerhöhung IV. Die Kapitalherabsetzung 1. Die verschiedenen Fälle der Kapitalherabsetzung 2. Die Kapitalherabsetzung 3. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung a. Anwendbarkeit und Bedeutung b. Gläubigerschutz bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung c. Die Fälle Hilgers und Sachsenmilch

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft I. Mitgliedschaft als Mitgestaltungs- und Vermögensrechte umfassende Gesamtrechtsposition II. Die Aktie bei der AG und der Geschäftsanteil bei der G m b H 1. Aktionärsbeteiligung und Aktie a. Die Beteiligung an der AG als Beteiligung von Gesellschaftern am Kapital der AG b. Die Unterschiedlichkeit der Aktien c. Die Aktie als Wertpapier; Ausschluss des Verbriefungsanspruchs 2. Der Geschäftsanteil bei der GmbH III. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft 1. Die Vermögensrechte des Aktionärs a. Das Gewinnbeteiligungsrecht b. Das Bezugsrecht der Aktionäre und das Recht der Aktionäre auf Teilnahme am Liquidationserlös

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Inhaltsverzeichnis 2. Die Vermögensrechte der Gesellschafter der GmbH a. Das Gewinnbeteiligungsrecht b. Bezugsrecht und Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös . . . IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft 1. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, Rechtsnachfolge bei der AG . . . a. Übersicht, die Veräußerung der Aktie, Übernahmen b. Eigene Aktien c. Kaduzierung und Amortisation d. Squeeze-Out 2. Beginn und Ende der Mitgliedschaft an der GmbH, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft an der GmbH a. Übersicht; die Veräußerung des Geschäftsanteils b. Eigene Geschäftsanteile c. Kaduzierung, Abandon, Amortisation, Ausschluss, Austritt G. AG, Aktionär und Aktie in der Praxis - Kapitalmarktrecht I. Einleitung II. Der Aktionär in der Rechtswirklichkeit - die „rechtstechnische" Seite des Aktienerwerbs 1. Die Aktie als Handelsobjekt im Effektenverkehr 2. Mangelnde Praktikabilität der Einzelverbriefung von Aktien beim Handel am Sekundärmarkt 3. Die Aktie auf dem Weg in die „Entmaterialisierung" 4. Rechtliche Auswirkungen der Rationalisierung im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber von Aktien 5. Ausführungsgeschäft und Depotvertrag 6. Internationalisierung des Effektenverkehrs III. Handelsplattformen für Aktien, insbesondere „die Börse" 1. Verschiedene Handelsplätze für Aktien 2. Die Börse 3. Die verschiedenen Börsensegmente; Indizes 4. Der Handel an der Börse IV. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär 1. Die Aktie als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung 2. Die Beteiligung am Kapitalmarkt über Investmentgesellschaften - der „mittelbare" Aktionär V. Besonderheiten beim Erwerb von Aktien, der in den Anwendungsbereich des W p Ü G fällt 1. Hintergrund der Entstehung des W p Ü G 2. Überblick über den Regelungsgehalt VI. Die börsennotierte AG 1. Der Weg an die Börse - Aktienemission im Rahmen eines „Going Public" 2. Die wesentlichen Zulassungsfolgepflichten des Börsengangs a. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als maßgeblicher Normenkomplex b. Insiderrecht (§§ 12 ff WpHG) XII

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Inhaltsverzeichnis c. Ad-hoc-Publizität (§ 15WpHG) d. Mitteilungspflichten bei Veränderung von Stimmrechtsanteilen (§§ 21 ff WpHG) e. Mitteilung von „Directors' Dealings" (§ 15a WpHG) f. Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG) 3. Going Private/Delisting a. Delisting und ungeschriebene HV-Kompetenzen b. Die Macrotron-Entscheidung des BGH c. Kritik 4. Die Aufhebung der Börsenzulassung VII. Weitere „Finanzierungsinstrumente" für die AG, neben der Aktie . . . . 1. Überblick 2. Anleihen 3. Derivate VIII. Die Überwachung des Kapitalmarkts: Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Marktes und Anlegerschutz H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft I. Übersicht II. Rechts- und Pfiichtenverhältnisse zwischen den Gesellschaftern, insbesondere die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern 1. Ausgangspunkt im Recht der GmbH: Das Urteil im ITT-Fall 2. Treupflicht im Aktienrecht: Ablehnung im Fall VW-Audi/NSU a. Der Sachverhalt und die Lösung des BCH b. Stellungnahme 3. Die Entscheidung im Fall Girmes a. Erfolg des Treupflichtgedankens im Girmes-Urteil b. Der Sachverhalt und die Lösung des BGH c. Kritik III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder im Hinblick auf die Beschlüsse von Organen der Kapitalgesellschaft sowie Klagen von Gesellschaftern hinsichtlich von Organbeschlüssen 1. Die These vom aktienrechtlichen Organstreit 2. Die Entscheidung des BGH im Fall Opel 3. Die Ablehnung des Organstreits aufgrund der Klärung der Begriffe . . . 4. Anfechtung und Nichtigkeit von HV-Beschlüssen und Beschlüssen der Gesellschafterversammlung a. Die Problematik von Anfechtung und Nichtigkeit, Abgrenzung zur Unwirksamkeit von Beschlüssen, vorbeugender Rechtsschutz . . . . b. Die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage gegen HV-Beschlüsse der AG c. Die analoge Anwendung der §§ 241 ff auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH d. Die Frage der analogen Anwendung der §§ 241 ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG e. Die Möglichkeit der Rechtsmissbräuchlichkeit von Anfechtungsklagen

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Inhaltsverzeichnis 5. Klagerechte der Aktionäre im Hinblick auf Maßnahmen der Geschäftsführung a. Das Problem b. Holzmüller I. Die Organisation der AG und der GmbH I. Grundlagen 1. Die Organe und ihre Bedeutung a. Übersicht b. Charakterisierung der Organisation 2. Die Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Organisation der juristischen Person und die Verbandssouveränität 3. Die Mitbestimmung a. Motive und Wesen der Mitbestimmung b. Das Verhältnis der gesetzlichen Grundlagen der Mitbestimmung zueinander c. Die Anwendungskriterien d. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat; der Arbeitsdirektor e. Mitbestimmung nach dem MitbestG und die allgemeinen Rechtsformen f. Die Mitbestimmung nach dem MitbestG bei KGaA und der GmbH & Co KG g. Charakterisierung der Mitbestimmung nach dem MitbestG II. Die Organe der AG im Einzelnen 1. Der Vorstand a. Wesensmerkmale, Zusammensetzung b. Bestellung, Anstellung c. Geschäftsführungsbefugnis, Art und Weise sowie Schranken und Unwirksamkeit der Entscheidungen des Vorstands (1) Die Kompetenz des Vorstands im Verhältnis zu den anderen Organen nach der gesetzlichen Regelung (2) Holzmüller-Doktrin (3) Gelatine (4) Der Inhalt der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands . . . . d. Vertretungsmacht des Vorstands; Zurechnung tatsächlicher Handlungen des Vorstands e. Die Haftung des Vorstands (1) Im Innenverhältnis (2) Im Außenverhältnis f. Abberufung, Amtsniederlegung 2. Der Aufsichtsrat a. Zuständigkeit b. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Zahl und Zusammensetzung der Mitglieder (2) Persönliche Eigenschaften der Aufsichtsratsmitglieder; Entsendung von Mitgliedern c. Wahl, Dienstverhältnis (1) Wahl oder Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder XIV

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Inhaltsverzeichnis (2) Vertretung von Aufsichtsratsmitgliedern, Ergänzung des Aufsichtsrats (3) Amtszeit (4) Das Dienstverhältnis d. Organisation und Beschlussfassung des Aufsichtsrats e. Mangelhafte Aufsichtsratsbeschlüsse f. Pflichten, Haftung der Aufsichtsratsmitglieder g. Abberufung, Amtsniederlegung 3. Die Hauptversammlung a. Zuständigkeit b. Organisation und Verfahren (1) Grundgedanke der Regelung (2) Einberufung der HV; Teilnahme (3) Ablauf der HV (4) Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der HV (5) Stimmrecht und Beschluss (6) Stimmbindungsverträge (7) Ruhen, Ausschluss des Stimmrechts, Stimmrechtsmissbrauch (8) Auskunftsrecht hinsichtlich bloßer Minderheitsbeteiligungen der Gesellschaft III. Die Organisation der G m b H 1. Die Organe 2. Die Geschäftsführung der GmbH a. Zusammensetzung b. Bestellung und Anstellungsverhältnis c. Zuständigkeit d. Haftung (1) Im Innenverhältnis (2) Im Außenverhältnis e. Abberufung, Amtsniederlegung 3. Der Aufsichtsrat 4. Die Gesellschafterversammlung der GmbH a. Zuständigkeit b. Versammlung und Beschluss

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J. Konzernrecht I. Aktienrechtlicher Konzern 1. Einführung 2. Vertragskonzern a. Wesen und Motive b. Zustandekommen, Änderung und Beendigung c. Statusänderung, Rechte und Pflichten 3. Faktischer Konzern a. Einordnung b. Konzerneingangsschutz c. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern . . . . d. Gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit

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XV

Inhaltsverzeichnis e. Faktischer Konzern und allgemeiner Vermögensschutz in der abhängigen Gesellschaft f. Qualifizierter faktischer Konzern 4. Eingliederung 5. Squeeze-out, wechselseitig beteiligte Unternehmen II. GmbH-Konzern 1. Der RegEGmbHG 1972 2. Vertragskonzern a. Allgemeine Rechtsfigur b. Zustandekommen eines GmbH-Vertragskonzerns c. Rechtsfolgen des Vertragskonzerns mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft 3. Faktischer Konzern 4. Europäischer Konzern

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K. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH I. Bedeutung und Rechtsentwicklung II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bei AG und GmbH 1. Übersicht über die Regelung 2. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung 3. Buchführung und Bilanz 4. Eigenkapital und Jahresergebnis 5. Verwendung des Jahresergebnisses 6. Die Berechnung des Eigenkapitals, Unterbilanz, buchmäßige Überschuldung 7. Gewinn-und Verlustrechnung 8. Verwendung des Jahresergebnisses in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung der AG 9. Anhang und Lagebericht 10. Prüfung 11. Offenlegung III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses 1. Bedeutung der Feststellung, Berichtigung 2. Feststellung bei der AG 3. Feststellung bei der GmbH 4. Nichtigkeit und Anfechtung bei der AG 5. Nichtigkeit und Anfechtung bei der GmbH

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L. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien I. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung, insbesondere die KGaA an der Börse 1. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung der KGaA 2. Die KGaA an der Börse II. Die Gründungregelung der KGaA 1. Übersicht über die Gründungsregelung a. Zahl der Gründer und Komplementärfähigkeit b. Gründungsakt und Gründungsprüfung

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Inhaltsverzeichnis

III. IV.

V.

VI. M. Ende I. II. III.

c. Inhalt des Gesellschaftsvertrages d. Firma e. Eintragung im Handelsregister 2. Die KGaA im Konzern Die Rechtsstellung der Gesellschafter der K G a A 1. Die persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) 2. Die Kommanditaktionäre Die Organe der K G a A 1. Die Hauptversammlung 2. Der Aufsichtsrat a. Zusammensetzung und Kompetenzen b. Mitbestimmung 3. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre Die Finanzordnung der K G a A 1. Kapitalerhaltung 2. Kapitalmaßnahmen 3. Gewinnverwendung Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bei der K G a A

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oder Umwandlung der Kapitalgesellschaft Die Auflösung der A G und der GmbH Die Auflösung der K G a A Überblick über das UmwG

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394

Paragrafenregister

403

Entscheidungsregister

415

Sachregister

435

XVII

Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur

a aA aaO ABl Abs ADHGB

auch andere(r) Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Absatz Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch ν 1861 idF der Aktienrechtsnovelle ν 18.7.1884 aE am Ende aF alte(r) Fassung AG Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AktG Aktiengesetz ν 6.9.1965 AktG 1937 Aktiengesetz ν 30.1.1937 AnfG Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens ν 21.7.1879 idF der Bek ν 20.5.1898 Anh Anhang Anm Anmerkung AO Abgabenordnung ν 16.3.1976, abgedruckt zB in Steuergesetze Nr 800 ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ν 2.7.1979 Art Artikel Assmann/Schneider/ Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, hrsg. von Heinz-Dieter Bearbeiter Assmann und Uwe H. Schneider, 3. Aufl., Köln, 2003 Aufl Auflage BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht BAnz Bundesanzeiger Baumbach/Hopt/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, Kommentar, begr von Adolf Baumbach, bearb. von Klaus J. Hopt und Hanno Merkt, 31. Aufl., München, 2003 Baumbach/Hueck/ßearta'ier GmbH-Gesetz, begr von Adolf Baumbach und fortgef von Alfred Hueck, nunmehr von Lorenz Fastrich, Götz Hueck, Joachim Schulze-Osterloh, Wolfgang Zöllner, 17. Aufl., München, 2000 BayGO Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ν 6.1.1993 Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLG Bayerische Verwaltungsblätter BayVBl Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BayVGH Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz ν 23.12.1976 BayVwVfG Betriebsberater (Zeitschrift) BB Bundesberggesetz ν 13.8.1980 BBergG Band Bd Bearb Bearbeiter, Bearbeitung

XIX

Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur bearb begr Bek ber BetrVG BetrVG 1952 BFH BGB BGBl BGH BGHZ BiRiLiG

BMF BörsG BörsZulV BR-Drs BSG BT-Drs BVerfG BVerfGE bzw cic DAX DB DepotG ders dh dies DM DNotZ DrittelbG

DStR Ε EG EG EGInsO Einl

XX

bearbeitet begründet Bekanntmachung berichtigt Betriebsverfassungsgesetz ν 15.1.1972 idF der Bek ν 23.12. 1988, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 65 Betriebsverfassungsgesetz ν 11.10.1952, abgedruckt zB in Schönfelder Anm zu § 96 Abs 1 AktG Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch ν 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz) ν 19.12.1985, BGBl I, S 2355 Bundesministerium der Finanzen Börsengesetz idF ν 17.7.1996, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 147 Börsenzulassungsverordnung Bundesratsdrucksache Bundessozialgericht Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise culpa in contrahendo Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Zeitschrift) Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) ν 4.2.1937 idF der Bek ν 11.1.1995 derselbe das heißt dieselbe Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ν 18.5.2004, BGBl I, S. 974, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze 72a Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Entwurf Europäische Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft idF ν 1.1.1995 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung ν idF der Bek ν 11.1. 1995 Einleitung

Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar von Volker Emmerich und Mathias Habersack, 3. Aufl, München, 2003 Volker EmmeriehlJürgen SonnenscheiniMathias Habersack, KonEmmeriehl Sonnenscheini zernrecht, 7. Aufl., München, 2001 Habersack Einkommensteuergesetz 1990 idF der Bek ν 7.9.1990, abgeEStG druckt zB in Steuergesetze Nr 1 Europäische Union EU Europäischer Gerichtshof EuGH Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWG Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWiR Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung EWIV folgende f, ff Frankfurter Allgemeine Zeitung FAZ Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen GerichtsbarFGG keit ν 17.5.1898 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Flume 1/1 Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, Berlin, Heidelberg, New York, 1977 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Flume 1/2 Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo, 1983 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Flume II Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. Berlin, Heidelberg, New York, London, Paris, Tokyo, Hongkong, Barcelon, Budapest, 1992 Fußnote Fn fortgeführt fortgef Geibel/Süßmann/ßearftei/er Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), Kommentar, hrsg von Stephan Geibel und Rainer Süßmann, München, 2002 GemSObGerB Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gesetz betreffend die Erwerbs- und WirtschaftsgenossenschafGenG ten ν 1.5.1889 idF der Bek ν 19.8.1994 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ν 23.5. GG 1949 GK-AktGlBearbeiter AktG, Großkommentar, begr von W. Godow und E. Heinichen, hrsg von Klaus J. Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Aufl., Berlin, New York, 1992ff; 3. Aufl., Berlin, New York, 1970ff, hrsg/bearb von Wilhelm Gadow, Carl H. Barz (ohne Auflagenangabe 4. Aufl.) GmbH Gesellschaft(en) mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ν 20.4.1892 GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GVG Gerichtsverfassungsgesetz ν 27.1.1877 idF der Bek ν 9.5.1975 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote - Kommentar zum WertpaSchüppen/Bearbeiter piererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg. von Wilhelm Haarmann, Klaus Riehmer, Matthias Schüppen, Heidelberg, 2002 Emmerich!Habersack

XXI

Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht HachenburgIBearbeiter

Hanau/Ulmer MitbestG Heidel/Bearbeiter

HGB HM Hopf/Hehl/Vollrath

HRefG-E hrsg Hs HueckICanaris Recht der Wertpapiere Hüffer idF ie iG InsO InvG iS iSd iSv iÜ iVm JW JZ Κ Schmidt

KG KGaA KK/Bearbeiter

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Mathias Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., München, 2003 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar, hrsg von Peter Ulmer, 8. Aufl, Berlin, New York, 1992ff; 7. Aufl, Berlin, New York, 1984EF, hrsg/ bearb von Max Hachenburg, Carl H. Barz, Volker Kluge (ohne Auflagenangabe 8. Aufl) Mitbestimmungsgesetz, Kommentar von Peter Hanau und Peter Ulmer, München, 1981 Aktienrecht - Aktiengesetz, Gesellschaftsrecht, Kapitalmarktrecht, Steuerrecht, Europarecht, hrsg. von Thomas Heidel, Bonn, 2002 Handelsgesetzbuch ν 10.5.1897 herrschende Meinung Klaus J. Hopt/Günther Hehl/Hans-Joachim Vollrath, Handelsund Gesellschaftsrecht, Bd II, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl, München, 1996 Handelsrechtsformgesetz, Ε BT-Drs 13/8444 herausgegeben Halbsatz Alfred Hueck (Begr), Recht der Wertpapiere, neu bearb. von Claus-Wilhelm Canaris, 12. Aufl, München, 1986 Aktiengesetz, Kommentar von Uwe Hüffer, 6. Aufl, München, 2004 in der Fassung im einzelnen in Gründung Insolvenzordnung ν 5.10.1994 Investmentgesetz ν 15.12.2003, BGBl I S 2676, abgedruckt zB Wirtschaftsgesetze 48 b im Sinne im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl, Köln, Berlin, Bonn, München, 2002; 3. Aufl. Köln, Berlin, Bonn, München, 1997 (ohne Auflagenangabe 4. Aufl) Kammergericht, Kommanditgesellschaft(en) Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg von Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Aufl, Köln, Berlin, München, 2004ff; hrsg von Wolfgang Zöllner, 2. Aufl, Köln, Berlin, Bonn, München, 1988 ff; 1. Aufl, Köln, Berlin, Bonn, München, 1970ff, hrsg von Kurt H. Biedenkopf, Wolf gang Zöllner (ohne Auflagenangabe 2. Aufl)

Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht KO Kropff AktG

Brigitte Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl, Köln, 1993 Konkursordnung ν 10.2.1877 idF der Bek ν 20.5.1898 Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes ν 6.9.1965 und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz ν 6.9.1965 mit Begründung des Regierungsentwurfs und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, zusammengestellt von Bruno Kropff, Düsseldorf, 1965. KStG Körperschaftsteuergesetz idF der Bek ν 22.2.1996, abgedruckt zB in Steuergesetze Nr 100 Kumpel Siegfried Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl, Köln, 2004 KütmgfWcbeTl Bearbeiter Karlheinz KütinglClaus-Peter Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, Bd Ia, 4. Aufl, Stuttgart, 1995 Gesetz über das Kreditwesen ν 11.7.1985 idF der Bek ν 30.6. KWG 1993 1 linke, links Landesarbeitsgericht LAG Lenenbach Markus Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht, Köln, 2002 LG Landgericht LM Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (Loseblattsammlung) hrsg. von Lindenmaier, Möhring u.a. Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften LöschG und Genossenschaften ν 9.10.1934, abgedruckt zB in Scholz Anh. §60 Rn l , 7 a E LPG Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft LSG Landessozialgericht Lutter UmwG Umwandlungsgesetz, Kommentar, hrsg. von Marcus Lutter und Martin Winter, 3. Aufl, Köln, 2004 GmbH-Gesetz, Kommentar, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff bearb. von Walter Bayer, Peter Hommelhoff Bearbeiter 16. Aufl, Köln, 2004 Medicus Bürgerliches Recht Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl, Köln, 2004 Merkt US-Amerikanisches Hanno Merkt, US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg, 1991 Gesellschaftsrecht Mich'ätekiJ Bearbeiter Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), hrsg von Lutz Michalski, München, 2002 Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung MitbestErgG der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie ν 7.8.1956, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 71a MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ν 4.5.1976, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 72 mit Nachweis(en) mN

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Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur MontanmitbestG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie ν 21.5.1951, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 71 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg von Bruno MÜK.O-Ak\JBearbeiter Kropff und Johannes Semler, 2. Aufl, München, 2000 ff Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. MüKo-BGB /Bearbeiter von Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, 4. Aufl., München, 2001 ff mit weiteren Nachweisen mwN Namenlooze Venootschap NV Natterer Joachim Natterer, Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und „sachlicher Grund", Bielefeld, 2000 Neuer Markt Index Nemax nF neue(r) Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr Nummer ο oben offene Handelsgesellschaft OHG Oberlandesgericht OLG Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einOLGZ schließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Oberverwaltungsgericht OVG PublG Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen ν 15.8.1969, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 43 positive Vertragsverletzung pW rechte, rechts r Raiser Thomas Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Aufl unter Mitwirkung von Rüdiger Veil, München, 2001 Raiser MitbestG Mitbestimmungsgesetz, Kommentar von Thomas Raiser, 4. Aufl, Berlin, New York, 2002; 1. Aufl, Berlin, New York, 1977 (ohne Auflagenangabe 4. Aufl) Referentenentwurf RefE RegE Regierungsentwurf RFH Reichsfinanzhof Reichsgericht RG Reichsgesetzblatt RGBl Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RGZ RM Reichsmark Randnummer Rn ROHG Reichsoberhandelsgericht Roth/Altmeppen!Bearbeiter Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar von Holger Altmeppen und Günter H. Roth, 4. Aufl, München, 2003 RsprEinhG Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes ν 19.6.1968.

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Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur S s SA Schanz Scholz/Bearbeiter

Schönfelder Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht SE Soergel/Bearbeiter Sp Staub/ Bearbeiter

StaxiAmgZTlBearbeiter

StBerG Steuergesetze StGB str StuW sz Thomas/Putzo

u ua UBGG UmwG ν VAG vgl VGR Vorbem VW-Gesetz

Satz, Seite, siehe siehe Societe Anonyme Kay-Michael Schanz, Börseneinführung - Recht und Praxis des Börsengangs, 2. Aufl, München, 2002 Kommentar zum GmbH-Gesetz, begr. von Franz Scholz, bearb. von Georg Crezelius, Volker Emmerich, Hans-Joachim Priester, Karsten Schmidt, Uwe H. Schneider, Klaus Tiedemann, Harm Peter Westermann, Heinz Winter, 9. Aufl, Köln, 2000 ff. Deutsche Gesetze, Sammlung des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts, Stand 20.5.1997 Günter Christian Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Baden-Baden, 2000 Societas Europaea Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, begr. von Hans Th. Soergel, hrsg. von W. Siebert, 13. Aufl, Stuttgart, 1999 ff Spalte Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Hermann Staub, hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris, Mathias Habersack, Johann Georg Helm, Ingo Koller, Peter Ulmer, 4. Aufl, Berlin, New York, 1995 ff Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, begr von Julius von Staudinger, 13. Bearb, Berlin, 1993ff Steuerberatungsgesetz idF der Bek ν 4.11.1975, abgedruckt zB in Steuergesetze Nr 840 Steuergesetze, Textsammlung, Stand 1.1.1997 Strafgesetzbuch idF der Bek ν 10.3.1987 streitig Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Süddeutsche Zeitung Zivilprozessordnung, Kommentar, mitbegr. von Heinz Thomas, fortgef. von Hand Putzo, Klaus Reichold, Rainer Hüßtege, 26. Aufl, München, 2004 unten unter anderem, und andere Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften ν 17.12. 1986, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 44 Umwandlungsgesetz ν 28.10.1994 von, vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF der Bek ν 17.12.1992 vergleiche Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Vorbemerkung Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand ν 21.7.1960, BGBl I, S 585

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Verzeichnis der Abkürzungen und abgekürzt zitierter Literatur VwGO VwVfG WG Wiedemann I Wilhelm Rechtsform und Haftung Wilhelm Sachenrecht Wirtschaftsgesetze WM WPg WpHG WPO WpÜG

WpÜG-AngebotsVO

WRV Würdinger Aktienrecht zB ZGR ZHR Ziff ZIP ZPO ZRP

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Verwaltungsgerichtsordnung ν 19.3.1991 Verwaltungsverfahrensgesetz ν 25.5.1976 Wechselgesetz ν 21.6.1933 Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, Grundlagen, München, 1980 Jan Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, Köln, Berlin, Bonn, München, 1981 Jan Wilhelm, Sachenrecht, 2. Aufl., Berlin, New York, 2002 Wirtschaftsgesetze, Textsammlung für Juristen und Wirtschaftsfachleute, Stand Januar 1997 Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Gesetz über den Wertpapierhandel ν 26.7.1994, abgedruckt zB in Wirtschaftsgesetze Nr 152 Wirtschaftsprüferordnung idF der Bek ν 5.11.1975, abgedruckt zB in Steuergesetze Nr 850 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ν 20.12.2001, BGBl 2001 1, S 3822 ff, abgedruckt zB Wirtschaftsgesetze 152a Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots ν 27.12.2001, BGBl I S. 263 Verfassung des Deutschen Reichs [Weimarer Reichsverfassung] ν 11.8.1919, RGBl S 1383 Hans Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl., Heidelberg, Karlsruhe, 1981 zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung ν 30.1.1877 idF ν 12.9.1950 Zeitschrift für Rechtspolitik

Α. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften, ReferentenE GmbHG

Das Recht der Kapitalgesellschaften ist ein Ausschnitt aus dem Recht der „rechtsfähigen" wirtschaftlichen Vereine.1 Grundfigur der rechtsfähigen wirtschaftlichen Vereine wie der rechtsfähigen nichtwirtschaftlichen Vereine (sog Idealvereine) ist der rechtsfähige Verein (§§ 2Iff BGB). 2 Den wirtschaftlichen Vereinen stehen die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgenden Personengesellschaften mit der Grundfigur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) gegenüber. Kapitalgesellschaften3 sind nach deutschem Recht zunächst die beiden rechtsfähigen wirtschaftlichen Vereine des deutschen AktG (Aktiengesellschaft, AG, und Kommanditgesellschaft auf Aktien - KGaA). Die KGaA ist allerdings eine Mischform, weil bei ihr kapitalistisch beteiligt sind nur die Kommanditaktionäre, während der Gesellschaft darüber hinaus mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) angehören muss, für den das Recht der (Komplementäre der) Kommanditgesellschaft gilt (§ 278 I, II AktG). Der Komplementär kann aber zugleich Kommanditaktien übernehmen und ist dann Komplementär und Kommanditaktionär (s § 281 II AktG). Dritter wirtschaftlicher Verein ist der Verein des deutschen G m b H G (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH). Hinzu gekommen ist aufgrund der europäischen SE-VO 4 , die am 8.10.2004 in Kraft getreten ist, die europäische Aktiengesellschaft (societas europaea - SE). Das deutsche Ausführungsgesetz (SEEG) ist mit Wirkung vom 23.12.2004 in Kraft. 5 Kapital iS des Kapitalgesellschaftsrechts ist Vermögen in einem besonderen Sinn. Es ist Vermögen in der Einordnung danach, wem es wertmäßig zusteht. Vermögen ist zunächst einmal der Inbegriff der einem Rechtssubjekt gehörenden, dh gegenständlich unmittelbar zugeordneten Rechte und sonstigen Gegenstände. Der KapitalbegrifT sagt demgegenüber, wem das Vermögen wertmäßig mittelbar zugeordnet ist. Ein Unternehmen besteht aus Vermögensgegenständen, die vom Inhaber aus Privatvermögen eingebracht, durch Aufnahme von Kre-

1 „Rechtsfähig" steht hier in Anführungsstrichen, weil zwar das BGB den Gegensatz rechtsfähiger Verein nicht rechtsfähige Gesellschaft benutzt (s §§ 21, 54 BGB), die Rechtsentwicklung darüber aber hinweg gegangen ist: Nach neuerer Rechtsprechung (BGHZ 146, 341 ff) ist auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig. Vom Gegensatz bleibt übrig der von Flume I 1 und 1 2, dem die Erkenntnis der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft zu verdanken ist, erkannte Gegensatz zwischen der in ihren Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft und der von den Mitgliedern verselbstständigten juristischen Person (zu den einzelnen Folgerungen Wilhelm Sachenrecht Rn 163 ff.). Raiser verkennt diesen Gegensatz, wenn er die Personengesellschaft als juristische Person einordnen will (§ 3 Rn 11). 2 Folglich bleibt das Vereinsrecht des BGB, abgesehen von den Sondervorschriften über den fdealverein, für das Recht der Kapitalgesellschaften die lex generalis, auch wenn, wie es der vom BMJ vorgeschlagene „Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts" vorsieht, die Vorschrift des § 22 BGB über den wirtschaftlichen Verein gestrichen wird (zu dem Entwurf Arnold DB 2004, 2143). 3 Begriff verwendet in § 100 II 1 Nr 3 AktG (betr Inkompatibilität von Organpositionen), § 3 I UmwG (verschmelzungsfähige Rechtsträger) und für die Sondermaterie des Bilanzrechts in §§ 264 ff HGB. 4 VO (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl L 294; ergänzend hat der Rat die RL 2001/86/EG von demselben Tage zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer erlassen (ABl 294 S 22 ff). 5 Gesetz vom 22.12.2004, BGBl I S 3675.

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Α. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

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diten erworben oder von Lieferanten gegen das Versprechen der Kaufpreiszahlung etc geliefert werden. Gegenständlich unmittelbar gehört dieses Vermögen dem Unternehmensträger. Aufgrund ihres Vermögenseinsatzes erwarten aber alle Geber, dass ihnen das Vermögen zugute kommt, insbesondere der Kredit zurückgezahlt, der Kaufpreis entrichtet wird. In dieser Perspektive wird das Vermögen zum Kapital: Das Unternehmensvermögen steht mittelbar den daran Beteiligten nach Maßgabe ihres Vermögenseinsatzes als Kapitalgebern zu. Vorrangig steht es in Höhe der Verbindlichkeiten den Gläubigern zu, insoweit ist es sog Fremdkapital. In der darüber hinausgehenden Höhe (sog Reinvermögen) steht es dem Unternehmensträger selbst zu (als sog Eigenkapital). Aufgrund der Beteiligung der Gesellschafter bedeutet das Eigenkapital bei den Gesellschaften, dass das Reinvermögen der Gesellschaft zwar zunächst der Gesellschaft als Unternehmensträger selbst, letztlich aber kraft ihrer Beteiligung den Gesellschaftern zusteht. Insofern sind die Gesellschafter die Eigenkapitalgeber der Gesellschaft. Damit stehen insbesondere Gewinne der Gesellschaft, soweit sie das Reinvermögen steigern, den Gesellschaftern zu. Dies drückt sich in der Aussicht auf Gewinnausschüttungen und, soweit der Gewinn in der Gesellschaft verbleibt, in der Wertsteigerung der Gesellschaftsanteile aus. Diese Einordnung von Gesellschaftsvermögen nach seiner mittelbaren Zuordnung als Fremdkapital oder Eigenkapital - Eigenkapital letztlich der Gesellschafter - gilt für Personen- und Kapitalgesellschaften gleichermaßen. Das Merkmal, welches die Kapitalgesellschaften von den Personengesellschaften unterscheidet, liegt darin, dass sich bei den Kapitalgesellschaften - bei der KGaA trifft dies für die Kommanditaktionäre zu - die Beteiligung der Gesellschafter letztlich auf die Kapitalbeteiligung beschränkt. Dh die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft und insbesondere die Kommanditaktionäre tragen nur das Risiko, dass die Gesellschaft das von den Gesellschaftern aufgebrachte Vermögen nicht mehrt oder verliert und deshalb die Eigenkapitalbeteiligung der Gesellschafter keine Früchte trägt oder sogar verloren geht. Bei den Personengesellschaften nehmen die Gesellschafter dagegen über diese kapitalmäßige Beteiligung hinaus als Person an dem Wirtschaften der Gesellschaften teil, die Personengesellschaften bestehen in den Personen der Gesellschafter. Folglich trifft die Gesellschafter der Personengesellschaften grundsätzlich die volle Mithaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Bei der KGaA als einer Mischform trifft dies auf die Komplementäre zu. Was das Kapital der deutschen Kapitalgesellschaften und auch der SE betrifft, so ist dieses durch eine besondere Regelung ausgezeichnet, die über das Merkmal der Beschränkung auf die kapitalistische Beteiligung der Gesellschafter (bei der KGaA der Kommanditaktionäre) hinausgeht. Die Normativbestimmungen lassen den Gesellschaftern nämlich nicht die Freiheit, ihre Vermögens- und, davon ausgehend, Kapitalbeteiligung der Höhe nach festzulegen, sie erlegen vielmehr den Gesellschaftern eine Eigenkapitalgarantie in bestimmter Höhe auf. Die Gesellschafter (bei der KGaA die Kommanditaktionäre, zu denen aber auch der Komplementär gehören kann) müssen ihrer Gesellschaft das sog Garantiekapital, eigentlich müsste es heißen: Garantie-Eigenkapital, gewährleisten.6 Bleiben wir bei den deutschen

6 Das System des Garantiekapitals erscheint dem deutschen Gesellschaftsrechtler als selbstverständlich. Es ist dies aber nicht. Es gibt im Raum der EU Gesellschaftsrechtsordnungen, die wirtschaftlich tätige Gesellschaften mit rein kapitalistischer Beteiligung der Gesellschafter zulassen, ohne dass die Gesellschafter für ein Garantiekapital einstehen müssen. Lassen sich diese Gesellschaften mit Zweigniederlassungen in Deutschland nieder, so muss das deutsche Recht sie akzeptieren (s zur neueren Rspr des EuGH unten Rn 156 ff). Insbes infolge dieser Entwicklung ist das ganze System des Garantiekapitals in die rechtspolitische Diskussion geraten (s nur Mülbert und Schön in: Der Konzern 2004 S 151 ff.

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Α. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften Kapitalgesellschaften 7 , so garantieren die Gesellschafter der AG und die Kommanditaktionäre der KGaA der Gesellschaft das sog Grundkapital (§§ 6, 278 I AktG); die Gesellschafter der GmbH garantieren dieser das sog Stammkapital ( § 5 1 GmbHG). Das Garantiekapital ist in der Mindesthöhe durch das Gesetz und in der einzelnen Gesellschaft unter Beachtung der Mindesthöhe durch die Satzung festgelegt. Das Garantiekapital ist in die Anteile der Gesellschafter (bei der KGaA: der Kommanditaktionäre) aufgeteilt. In Höhe des übernommenen Anteils hat der Gesellschafter Vermögen in die Gesellschaft einzubringen. An den übernommenen Anteil ist sodann seine Rechtsstellung, bei der KGaA die Rechtsstellung der Kommanditaktionäre, betreffend Stimm- und Gewinnbeteiligung geknüpft. So ergibt sich aufgrund der Beteiligung am Garantiekapital die kapitalistische Beteiligung der Gesellschafter der AG und der GmbH, bei der KGaA die Beteiligung der Kommanditaktionäre. Garantiekapital bedeutet aber keineswegs, dass die Gesellschafter der Gesellschaft anteilig garantieren, dass die Gesellschaft immer ein Reinvermögen in Höhe des Garantiekapitals hat. Garantiekapital bedeutet vielmehr nur, dass die Gesellschafter einerseits in Höhe der von ihnen übernommenen Anteile am Garantiekapital Vermögen in die Gesellschaft einbringen müssen und andererseits darin beschränkt sind, Vermögen aus der Gesellschaft herauszunehmen. Das erstere nennt man Kapitalaufbringung, das letztere Kapitalerhaltung. Beide Begriffe sind, auch wenn man sie in Eigenkapitalaufbringung bzw -erhaltung korrigiert, schief: Die sog Kapitalaufbringungspflicht ist in Wirklichkeit die Pflicht, Vermögen in Höhe der übernommenen Anteile in die Gesellschaft einzubringen. Ob aufgrund der Vermögenseinlagen der Gesellschafter die Gesellschaft ein Reinvermögen in Höhe des Garantiekapitals aufweist, ist vom tatsächlichen Vermögen der Gesellschaft unter Berücksichtigung möglicher erster Verbindlichkeiten abhängig. Was sodann die sog Kapitalerhaltung betrifft, bedeutet diese nur eine Beschränkung der Gesellschafter darin, dass die Gesellschaft ihnen Vermögen zuwendet. Bei werbender Gesellschaft 8 sind Ausschüttungen an die Gesellschafter zumindest insoweit verboten, als sie das Vermögen vermindern, das, wie § 30 I G m b H G sich ausdrückt, zur Erhaltung des Garantiekapitals erforderlich ist. Dh unter Beachtung unserer Begriffe von Vermögen, Fremd- und Eigenkapital: Unentgeltliche Zuwendungen der Gesellschaft an die Gesellschafter sind insoweit unzulässig, als die Gesellschaft aufgrund der Zuwendung nicht oder nicht mehr ein Eigenkapital in Höhe des Garantiekapitals hat, dh insoweit, als das Vermögen der Gesellschaft abzüglich des Fremdkapitals nicht (mehr) den Betrag des Garantiekapitals erreicht. 9 Sind zwar sowohl AG als auch GmbH deutsche Kapitalgesellschaften, so sind doch beide Rechtsformen dadurch geschieden, dass die GmbH nach der Gesetzestypik 10 mehr als die

7 Bei der SE folgt das System des Garantiekapitals aus der Vorschrift des Art 4 II SE-VO über das Mindestkapital mit der Verweisung des Art 5 betreffend das Kapital auf das Recht der Mitgliedstaaten über Aktiengesellschaften und entsprechende Rechtsformen, welches durch die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Kapitalschutzrichtlinie) harmonisiert ist. 8 Gesellschaft, die nicht aufgelöst, dh nicht aufgrund Auflösung im Liquidationsstadium ist. 9 S die (zusätzlich die Möglichkeit ausschüttungsfester Rücklagen berücksichtigende) Formulierung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie: „Ausgenommen in den Fällen einer Kapitalherabsetzung darf keine Ausschüttung an die Aktionäre erfolgen, wenn bei Abschluß des letzten Geschäftsjahres das Nettoaktiwermögen, wie es der Jahresabschluß aufweist, den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung nicht gestattet, durch eine solche Ausschüttung unterschreitet oder unterschreiten würde" (Art 15 I lit a). 10 In der Realität können die Gesellschaften anders gestaltet sein (Realtypen).

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Α. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

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AG durch die Personen der Gesellschafter bestimmt wird, sich die Beteiligung der Gesellschafter der GmbH also tendenziell einer personalistischen Beteiligung nähert. Zwar bleibt es dabei, dass der Gesellschafter der GmbH insoweit nur kapitalistisch beteiligt ist, als er von der Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich abgeschirmt ist. Die für die GmbH begründeten Rechtsbeziehungen treffen die GmbH als juristische Person, also kann die aus ihnen resultierende Haftung - vorbehaltlich einer aus besonderen Rechtsgrundsätzen folgenden oder vertraglich übernommenen Mithaftung - grundsätzlich nur die juristische Person treffen." Der Name „Gesellschaft mit beschränkter Haftung" führt insoweit irre: Die Gesellschaft haftet für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt, der Gesellschafter grundsätzlich überhaupt nicht. Das, was bei der GmbH - wie auch bei der AG - beschränkt ist, ist die Vermögenseinlagepflicht der Gesellschafter und sein Risiko, indem nur die dadurch begründete kapitalistische Beteiligung verloren gehen kann: Die Gesellschafter müssen in Höhe des Garantiekapitals Vermögen in die Gesellschaft einbringen. Mit Verlusten der Gesellschaft schrumpft der Wert der Gesellschaftsanteile. Indem die Gesellschafter aber nicht mehr als diesen Vermögenswert verlieren können, ist im übertragenen Sinn ihre Haftung, dh ihr Risiko, „beschränkt". Einer personalistischen Beteiligung angenähert ist die Beteiligung des Gesellschafters der GmbH aber durch bestimmte Unterschiede der GmbH zur AG. Diese grundsätzliche Unterscheidung ist für das Verständnis des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts grundlegend. Aber auch für die Beratung bei einer Unternehmensgründung oder -Umwandlung, für die analoge Anwendung der Vorschriften aus dem einen oder dem anderen Gesetz auf die dort jeweils nicht geregelte Gesellschaftsform und für die Lösung allgemeiner Anwendungsprobleme in gesellschaftsrechtlichen Fällen, etwa Beweislastfragen, ist es wichtig, die gegensätzlichen Wesenszüge der AG und der GmbH gegenüberzustellen. Zwischen AG und GmbH sind im Vergleich des GmbHG zum AktG die folgenden sieben Unterschiede festzustellen, die die GmbH zu einer mehr personalistischen Gesellschaftsform machen:12 I. Bei der GmbH sind die Gesellschafter als Gesellschafterversammlung unumschränktes oberstes Willensbildungsorgan, und zwar insbesondere auch im Geschäftsführungsbereich (§§ 37,45 GmbHG, s demgegenüber § 119 II AktG). II. Die Gesellschafter der GmbH haben grundsätzlich eine unbeschränkte Satzungsautonomie, während die Satzungsautonomie bei der AG erheblich eingeschränkt ist (§ 23 V AktG), insbesondere können die Gesellschafter der GmbH unbeschränkt Nachschüsse und Nebenleistungen regeln (§§ 3 II, 26 GmbHG, s demgegenüber § 55 AktG). III. Die Anteile der GmbH-Gesellschafter werden von Person zu Person übertragen (durch notariellen Akt, § 15 III GmbHG), bei der AG sind die Aktien, wenn nich die Verbriefung ausgeschlossen ist - § 10 V AktG - , in Wertpapieren verbrieft. Die Aktien werden massenhaft gehandelt, insbesondere über die Börse.

11 Genau der entgegengesetzte Grundsatz gilt für die Personengesellschaft als Konsequenz daraus, dass diese in ihren Gesellschaftern besteht. Auch dass mit der juristischen Persönlichkeit die grundsätzliche Beschränkung der Haftung auf die juristische Person verbunden ist, verkennt Raiser § 3 Rn 12. 12 Die früher bestehenden Unterschiede zwischen AG und GmbH hinsichtlich der Rechnungslegung und Publizität der Rechnungslegung sind jetzt beseitigt. Es gelten die §§ 150 ff AktG, 42 ff GmbHG neuer Fassung in Verbindung mit dem 3. Buch des HGB. Gemäß §§ 264 ff HGB werden GmbH und AG gleichbehandelt. Das 3. Buch des HGB unterscheidet große, mittlere und kleine Kapitalgesellschaften nach Größenklassen (§ 267 HGB). Nur je nach diesen Unterschieden besteht eine unterschiedliche Regelung vor allem der Prüfungspflicht (§316 HGB) und der Publizitätspflicht (§§ 325 ff HGB).

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Α. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften IV. Die Gründung und ebenso die Kapitalerhöhung sind bei der GmbH einfacher als bei der AG. Insbesondere bedarf es für die Gründung einer GmbH nur eines Kapitals von mindestens € 25.000 (§5 1 GmbHG), während für die Gründung einer AG ein Kapital von mindestens € 50.000 aufgebracht werden muss (§ 7 AktG). Auch nur bei der AG gibt es noch eine Nachgründungsregelung (§ 52 AktG). V. Die Organisation ist bei der GmbH einfacher: 1. Ein Aufsichtsrat ist - vorbehaltlich des Eingreifens der Mitbestimmungsregelung fakultativ (§ 52 G m b H G im Vergleich zu §§ 95 ff AktG). 2. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sind weniger förmlich (§§ 48 f G m b H G im Vergleich zu §§ 121 ff, 130 AktG). VI. Die Vermögenssicherung ist bei der GmbH geringer als bei der AG (§§ 30, 31 G m b H G im Gegensatz zu § 57 III AktG; Fehlen einer gesetzlichen Rücklage bei der G m b H im Unterschied zu § 150 AktG). VII. Dem Charakter der GmbH als eines persönlichen Zusammenschlusses und der geringeren Vermögenssicherung bei ihr entspricht die Ausfallhaftung der Gesellschafter nach §§ 24,31 III GmbHG. In Reaktion auf die vom EuGH durchgesetzte Anerkennung einer private limited company englischen Rechts in den anderen Mitgliedstaaten, also auch Deutschland 13 , aber auch auf die völkerrechtlich erzwungene Anerkennung amerikanischer Gesellschaftsformen, die ebenso wie die private limited company erheblich weniger Anforderungen stellen, als das deutsche Recht sie für die GmbH aufstellt 14 , sind im BMJ Arbeiten daran im Gange, auch die Anforderungen an die deutsche GmbH herunterzuschrauben, um die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Rechtsform zu erhalten 15 . In einem ersten Schritt sieht der RefE vom 15.4.2005 die Absenkung des Mindeststammkapitals von € 25.000 auf € 10.000 vor (mit der Pflicht zur Angabe des gezeichneten und des eingezahlten Kapitals auf den Geschäftsbriefen, §§ 5, 35a nF). Man kann hier von einem race to the bottom sprechen. Zu fürchten braucht man sich vor dieser Entwicklung dann nicht, wenn die bisher ungewohnten Gesellschaftsformen Anlass sind, endlich auf die Verantwortlichkeit der leitenden Gesellschafter die allgemeinen Rechtsgrundsätze anzuwenden, das heißt das Verbot, sich aus Vermögen, welches man zu verwalten hat, zu bereichern, und das Verbot, anvertrautes Vermögen zu schädigen 16 . In der kapitalistischen Beteiligung unter Abschirmung von der Haftung liegt die Kraft des Instruments Kapitalgesellschaft zur Kapitalansammlung für (Groß)-Unternehmen17. Für poten-

13 U Rn 157 ff. Gegenüberstellung der private limited company und der deutschen G m b H durch Heidinger, D N o t Z 2005, 97 ff. 14 U R n 158 Fn 196. 15 Der deutsche Gesetzgeber würde damit anderen europäischen Rechtsordnungen folgen, die ebenfalls mit der Schaffung von „Blitz"-GmbH und dgl sich der internationalen Entwicklung anzupassen bestrebt sind. Diskussion der Deregulierung der deutschen G m b H bei Grunewald!Noack G m b H R 2005, 189, Happ, Z H R 169 (2005), 6 ff. Zur schon existierenden französischen Ein-Euro-S.A.R.L. (societe ä responsabilite limitee) Becker G m b H R 2003, 706, 1120; RecqlHoffmann G m b H R 2004, 1070. Die spanische „Blitz"G m b H (SLNE - Sociedad Limitada Nueva Empresa) stellt Fröhlingsdorf R I W 2003, 584 vor. Zur Gesamtentwicklung des „GmbH"-Rechts im internationalen Rahmen femer Lutter G m b H R 2005, 1; Eidenmüller Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht 2004. 16 Dazu Wilhelm Z H R 167 (2003), 520, 539 ff. 17 „Unternehmen" ist ein typologischer Begriff aus der gesellschaftlich-wirtschaftlichen Wirklichkeit. Mit ihm wird die wirtschaftlich selbstständige und autonom planende Organisation zur Fremdbedarfsdeckung bezeichnet, die am Markt agiert und dem Verlustrisiko des Marktes ausgesetzt ist. Das Gesetz verwendet

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zielle Anleger begründet die Aussicht auf Erträge und Wertsteigerung der Beteiligung einerseits, verbunden mit der beruhigenden Gewissheit andererseits, dass die Haftung ausschließlich die Kapitalgesellschaft trifft, die Bereitschaft, in das Unternehmen einer Kapitalgesellschaft zu investieren. Sammelstellen sind insbesondere die AG und die KGaA durch Ansammlung kleiner Beträge zu großem Kapital. Aufgrund der Möglichkeit, die Aktien wieder zu veräußern, kann der Einzahler wie bei der Gewährung von Kredit seine Einzahlung durch die Veräußerung wieder zurück erhalten. Die (Kommandit-)Aktien sind dadurch mit der zusätzlichen Funktion ausgestattet, kurzfristigen Kredit in Eigenkapital umzuwandeln. Das Unternehmen der Kapitalgesellschaft ist nach traditioneller deutscher Vorstellung dem Rechtsverkehr trotz der Abschirmung der Gesellschafter von der Haftung deshalb zumutbar und wird von ihm deshalb angenommen, weil die Kapitalgesellschaft über das Garantiekapital, die KGaA zusätzlich noch über den oder die persönlich haftenden Gesellschafter verfügt. Als besondere Gesellschaften zur Kapitalanlage sind geregelt die Kapitalanlagegesellschaft (§§ 6 ff InvG)18 und die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG)19. Dies sind keine besonderen Rechtsformen von Kapitalgesellschaften, sondern Gesellschaften allgemeinen Typs mit besonderem Zweck. Die KAG ist nach dem Gesetz ein Kreditinstitut, welches aber nicht Kredite ausreicht, sondern die risikogemischte Anlage von Geld in vom Gesetz zugelassenen Anlagetiteln betreibt. Spezialfall ist die Investmentaktiengesellschaft (§§ 96 ff InvG), die unter dieser Bezeichnung auftritt und die risikogemischte Anlage in Wertpapieren oder Wertpapieren und stillen Beteiligungen zum Gegenstand hat. KAG können mit Ausnahme der auf die Rechtsform der AG beschränkten Investmentaktiengesellschaft in den Formen der AG und der GmbH betrieben werden ( § 6 1 2 InvG). Die UBG hat den Zweck des Erwerbs, Haltens und der Verwaltung von sog Wagniskapitalbeteiligungen20 und kann in den Rechtsformen der AG, GmbH, KG und KGaA betrieben werden (§ 21 UBGG). Unternehmen verschiedener Rechtsformen können als „verbundene Unternehmen" verflochten sein, insbesondere können Unternehmen andere Unternehmen beherrschen oder von ihnen abhängig sein, namentlich im Konzern. Das Aktiengesetz enthält eine ausführliche Regelung der verbundenen Unternehmen in §§ 15 ff und 291 ff. Für dort nicht geregelte Unternehmensverbindungen sind wir auf Analogiebildung oder Grundsätze das allgemeinen Gesellschaftsrechts und des Bürgerlichen Rechts angewiesen. Ein anderes Problem sind in Mischformen gebildete wirtschaftlich einheitliche Unternehmen21: Geregelt ist die KGaA (§§ 278 ff AktG). Im Rechtsverkehr gebildet hat sich die GmbH

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den Begriff vielfach. Für die Auslegung reicht das Verständnis des Unternehmens als am Markt tätiger wirtschaftlicher Organisations- und Angebots- sowie Nachfrageeinheit. Die wirtschaftlich tätige Kapitalgesellschaft betreibt ein Unternehmen, kann aber auch selbst als Unternehmen bezeichnet, nämlich ohne weiteres unter jenen Begriff subsumiert werden. Andererseits verselbstständigt die Kapitalgesellschaft (genau so aber auch eine Personengesellschaft) als eigenes Rechtssubjekt das von ihr betriebene Unternehmen mit der Folge, dass aus einem wirtschaftlich einheitlichen Unternehmen, indem das in diesem zusammenarbeitende Personal und die Vermögensgegenstände auf mehrere Gesellschaften aufgeteilt werden, mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen werden. InvG ν 15.12.2003, BGBl I S 2676. UBGG ν 17.12.1986, BGBl I S 2488. § 2 II 1 UBG. Wagnisbeteiligungen sind Aktien, Geschäftsanteile an GmbH, Kommandit-, Komplementärsanteile, stille Beteiligungen, Genussrechte (§ la II UBGG). Obwohl die in Rechtsformenmischung formierten Unternehmen wirtschaftlich einheitliche Unternehmen sind, kommt doch, weil mehrere formal unterschiedene Gesellschaften rechtlich verschiedene Unternehmen sind, auch das Recht der verbundenen Unternehmen in Betracht.

Α. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften & Co KG, insbesondere die Publikums-GmbH & Co KG. Die GmbH & Co KG ist durch eine berühmte Entscheidung des RG anerkannt worden.22 In jüngerer Zeit ist zur Anerkennung gelangt die GmbH & Co KGaA.23

22 RGZ 105, 101 (1922). Über die GmbH & Co KG hinaus ist inzwischen generell anerkannt, dass Kapitalgesellschaften und andere juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter an einer Personengesellschaft beteiligt sein können. Der Gesetzgeber geht von dieser generell bestehenden Möglichkeit aus in dem soeben (Fn. 20) erwähnten § la II UBGG (Komplementärbeteiligung als mögliches Wagniskapital von UBG) sowie den §§ 19 V, 125a, 129a, 130a,b, 172 VI, 172a, 177a HGB. 23 Dann ebenso möglich die AG & Co KGaA. Zur Anerkennung u Rn 1330 f.

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Β. System und Entwicklung des Rechts der Kapitalgesellschaften, Entwicklung des Kapitalmarktrechts

I. System des AktG und des GmbHG 16

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Als Kapitalgesellschaften beschäftigen uns die im AktG geregelte AG und die im GmbHG geregelte GmbH. Das AktG regelt in einer umfangreichen Kodifikation die AG als die große Kapitalgesellschaft, die typischerweise Publikumskapitalgesellschaft ist. Aber es gibt auch, abgeleitet von einer einschlägigen Gesetzesnovellierung24, die sog kleine AG. Diese ist aber keine eigene Art, vielmehr war die Unterscheidung zwischen kleineren und größeren Aktiengesellschaften Motiv für den Gesetzgeber, bei einzelnen Vorschriften des AktG die Anforderungen differenziert auszugestalten (s zB § 121IV 1 AktG). § 3 II AktG definiert jetzt als eine große Art der AG die börsennotierte Gesellschaft. In einzelnen Vorschriften wird eine börsennotierte AG vorausgesetzt (zB in § 161 AktG), in anderen Vorschriften wird eine nicht börsennotierte AG vorausgesetzt (zB § 130 I 3 AktG). Das AktG beginnt in seinem 1. Buch über „die Aktiengesellschaft" (gemeint ist die einzelne AG) mit „allgemeinen" Vorschriften über das Wesen, das Kapital und die Gesellschafter (Aktionäre) der AG, bringt dann aber auch Definitionen „verbundener Unternehmen" (§§ 15 ff), die insbesondere im 3. Buch über verbundene Unternehmen (§§ 291 ff), als dessen Teilgebiet das Konzernrecht erscheint, benötigt werden. Weiter werden Mitteilungspflichten bei Erwerb von Beteiligungen an einer AG, die über eine bestimmte Schwelle hinausgehen, statuiert (§§ 20 ff). Es folgt im 2. Teil des 1. Buches die Gründung einer AG (§§ 23 ff). Während die allgemeinen Arten der Aktien, insbesondere das grundsätzlich gleiche Stimmrecht, in den allgemeinen Vorschriften des 1. Teils geregelt sind (§§ 8 ff), widmet sich der 3. Teil des 1. Buches über „die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter" der Einlagepflicht und Kapitalerhaltungspflicht der Aktionäre einerseits (§§ 54 ff), der Gewinnverwendung in der Gesellschaft, insbesondere der Verteilung unter die Aktionäre andererseits (§§ 58 ff). Weiter werden hier die Legitimation aus Namensaktien und die Übertragung dieser Aktien (§§ 67 f) sowie die Möglichkeit der Kraftloserklärung von Aktienurkunden geregelt (§§ 72 ff). Allem voran geht der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a). Konsequenzen der Einlagepflicht der Aktionäre sind das Befreiungsverbot (§ 66) und der Schutz des Vermögens der Gesellschaft vor Auszahlungen an die Aktionäre vorbehaltlich der Gewinnauszahlung (§§ 57 ff, 62). Konsequenz der darin liegenden Sicherung des Gesellschaftsvermögens durch Einbringungs- und -erhaltungspflichten von Aktionären, die in der Gesamthöhe des Grundkapitals an der AG beteiligt sein müssen, ist das grundsätzliche Verbot eigener Aktien der Gesellschaft (§§ 56, 71 ff).25 Die so in ihren Grundlagen dargestellte AG muss sodann organisiert werden oder, wie das Gesetz sagt, eine „Verfassung" erhalten (4. Teil: Verfassung der Aktiengesellschaft, mit §§ 76 ff über den Vorstand, §§ 95 ff über den Aufsichtsrat und §§ 119 ff über die Hauptversammlung). §117 begründet Schadensersatzpflichten bei schädigender Einflussnahme auf Vorstands-,

24 U Rn 56 ff. 25 Mit dem originären Erwerb von Aktien, die an ihr selbst bestehen, würde die Gesellschaft in Höhe der Aktien auf eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen verzichten, beim Kauf eigener Aktien, gibt sie Gesellschaftsvermögen zurück.

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I. System des AktG und des GmbHG Aufsichtsratsmitglieder und sonstige Geschäftsführungsbeteiligte. Zur Hauptversammlung (HV) werden deren Rechte, die Einberufung und inhaltliche Vorbereitung (§§ 121 ff), der Ablauf mit dem Auskunftsrecht der Aktionäre (§§ 129 ff, 1310 und der Stimmrechtsausübung (§§ 133 ff) mit den Besonderheiten von Sonderbeschlüssen (§§ 138 ff) und von Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht (§§ 139 ff), weiter die Möglichkeiten der Erzwingung einer Sonderprüfung (§§ 142 ff) und der Erzwingung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft (§ 147) geregelt. Der 5. Teil des 1. Buches des AktG befasst sich mit der Rechnungslegung und der Gewinnverwendung in der AG, setzt also die allgemeinen Vorschriften der §§ 58 ff fort. In §§ 172 ff werden die Kompetenzen von Vorstand, Aufsichtsrat und HV (in der sog „ordentlichen Hauptversammlung") im Hinblick auf die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnverwendung abgegrenzt. Zur Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses ergänzt die Regelung des AktG die allgemeinen kaufmännischen Rechnungslegungsvorschriften des H G B (§§ 238 ff HGB), die auch für die AG gelten. Diese ist Handelsgesellschaft (§ 3 I AktG) und damit den Kaufmannsvorschriften unterworfen nach § 6 HGB. §§ 258 ff AktG sehen die Möglichkeit vor, über Ansätze im Jahresabschluss eine Sonderprüfung herbeizuführen. Nach §161 AktG sind Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften zu jährlichen Erklärungen verpflichtet, wie sie es mit den Empfehlungen des „Corporate Governance Kodex" halten. Der 6. Teil des 1. Buches regelt Strukturveränderungen während des Lebens der AG, nämlieh: Satzungsänderungen (§§ 179 ff, gleichgestellt die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens, § 179 a), Kapitalbeschaffungs- und Kapitalherabsetzungsmaßnahmen (§§ 182 ff, dort als ein Anlass des sog bedingten Kapitals - § 192 II Nr 1 - die Ausgabe von Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen - § 221 - , als eine Art der Kapitalherabsetzung diejenige durch Einziehung von Aktien - § 237). Im 7. Teil des 1. Buches werden im Hinblick auf die zuvor normierten Maßnahmen zur Gestaltung des Lebens der AG die Nichtigkeit von HV-Beschlüssen (ein Fall: die Nichtigerklärung aufgrund einer Anfechtungsklage, § 241 Nr 5 mit §§ 243 ff) und die Nichtigkeit eines festgestellten Jahresabschlusses (§ 256) normiert. Die Möglichkeit der Sonderprüfung (§§ 258 ff) ist schon genannt. Nach der Regelung der Gründung und der Gestaltung des Lebens der AG sind im 8. Teil des 1. Buches (des Buches über die Einzel-AG) Auflösung und Nichtigerklärung einer AG das Thema (§§ 262 ff). Das 2. Buch des AktG normiert die besondere Rechtsform der KGaA (§§ 278 ff). Damit ist das Thema einzelner Gesellschaften des Aktienrechts abgeschlossen. Es folgt im 3. Buch die Regelung der verbundenen Unternehmen (§§ 291 ff im Anschluss an die allgemeinen Vorschriften der §§ 15 ff) mit den Unternehmensverträgen (insbesondere dem Vertragskonzern, §§ 291, 293 ff, 302 f, 304 ff, 308 ff) und der Regelung der Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags (insbesondere im sog faktischen Konzern, §§ 311 ff) sowie der Eingliederung von Gesellschaften (§§ 319 ff) und des sog Squeeze-Out von Minderheitsaktionären (§§ 327a ff). Den Abschluss des 3. Buchs bildet die Vorschrift des § 328 über wechselseitig beteiligte Unternehmen iSv § 19 AktG. Das letzte (vierte) Buch enthält Sondervorschriften bei Beteiligung von GebietskörperSchäften, die Möglichkeit der Auflösung von Amts wegen (§§ 396 ff) und Vorschriften über strafbare Handlungen oder Ordungswidrigkeiten 26 . Nach § 410 ist das AktG am 1.1.1966 in Kraft getreten. 26 Die Vorschriften werden hier nicht i e behandelt. Das darf nicht über ihre Wichtigkeit täuschen. Im Straf-

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Das auf die personalistische Kapitalgesellschaft der GmbH bezogene GmbHG kommt mit wesentlich weniger Vorschriften und ohne den Anspruch auf eine „Verfassung" der Gesellschaft aus. Es ist in (sechs) Abschnitte unterteilt: Die allgemeinen Vorschriften über die GmbH werden im 1. Abschnitt über die Errichtung der GmbH mit geregelt. Der 2. Abschnitt entspricht mit der Regelung der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter dem 3. Teil des 1. Buchs des AktG, enthält aber auch Einzelheiten entsprechend denjenigen, die das AktG in seinen „allgemeinen Vorschriften" regelt (juristische Persönlichkeit der GmbH, Einordnung als Handelsgesellschaft iSv § 6 HGB, s § 13 I—III GmbHG), weiter die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 GmbHG), die das AktG erst an späterer Stelle vorsieht. In der Regelung des Vermögensschutzes der Gesellschaft taucht ein Institut auf, welches das AktG nach seiner positiven Regelung nicht enthält: die Regelung über Gesellschafterdarlehen (§§ 32a f)· Auf diese Vorschriften verweisen freilich die §§ 129a, 172a HGB, die durchaus nicht nur auf die GmbH & Co OHG oder KG, sondern auch auf die AG & Co OHG oder AG & Co KG anwendbar sind. An den Abschnitt über die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter schließt sich der 3. Abschnitt über „Vertretung und Geschäftsführung" an. Hier wird die Organisation durch Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung, einschließlich Buchführung und Bilanz, normiert (§§ 35 ff, 41 ff). Es folgen der 4. Abschnitt über Abänderungen des Gesellschaftsvertrages, insbesondere Kapitalveränderungsmaßnahmen (§§ 53 ff), der 5. Abschnitt über Auflösung und Nichtigkeit (§§ 60 ff) und der 6. Abschnitt mit Schlussbestimmungen (Bestimmung der Personen, die die eintragungspflichtigen Tatsachen zum Handelsregister anmelden müssen, § 78, Anwendung von Zwang zur richtigen Gestaltung der Geschäftsbriefe, § 79, Straftatbestände und Übergangsvorschriften).

II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH 1. Die Entwicklung bis zum AktG 1965 27

Die Aktiengesellschaft27 ist die Rechtsform der Industrialisierung. In Gang gesetzt und gehalten durch die großen technischen Erfindungen28 und gekennzeichnet durch deren Umsetzung zu Massenproduktions- und Massentransportmitteln (Eisenbahn, Dampfschifffahrt, verfahren gegen die Brüder Haffa im Fall der EM.TV-AG ist das LG München, für die Öffentlichkeit überraschend, nachdem lange über die Strafbarkeit wegen Kursmanipulation (u Rn 771 ff) gestritten worden war, zur Verurteilung aufgrund einer Vorschrift des AktG gekommen: § 400 I Nr 1 betr unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft durch Mitglieder des Vorstands in Darstellungen über den Vermögensstand der Gesellschaft. Der BGH hat die Revision der Angeklagten zurückgewiesen, BGH NJW 2005, 445. 27 Der Name Aktie kommt von dem Begriff der actio und bezeichnet den aus der Einlage in die Gesellschaft folgenden anteiligen Anspruch des Gesellschafters auf das Reinvermögen der Gesellschaft. Von Beginn an wurde der Begriff auch auf die Aktienurkunde erstreckt, die ursprünglich eine Quittung über die vom Aktionär geleistete Einlage war, die nach Betrag und Person des Einlegers im Aktienbuch vermerkt und sodann quittiert wurde, K. Lehmann Recht der Aktiengesellschaften Bd I S 64 ff. 28 Dampfmaschine, Schiffsschraube, Telegraphie, Erfindungen der Elektrizität, neue Erkenntnisse zur Hebung der Produktivität der Landwirtschaft mit Hilfe der Entwicklung der Chemie, hier ist Α ν Thaer zu nennen, s zu ihm Fontane Wanderungen durch die Mark Brandenburg Gesamtwerke X S 103 f; s weiter Th. Nipperdey Deutsche Geschichte 1800-1866 S 147 f.

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II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH Bergbau etc), bedurfte diese Entwicklung, die in den ersten Jahren des 19. Jahrhunderts eingesetzt hat, des Massenkapitals und damit der Kapitalsammelstellen. Als solche wurden von den in die Zeit fallenden Gesetzen die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien geregelt29. Als Aktiengesellschaften der damaligen Zeit sind die Landwirtschaftliche Akademie Thaers30 in Möglin, 1803, zu nennen sowie die HAPAG (= Hamburg-Amerikanische-Packetfahrt-Actien-Gesellschaft) von 1847 und weiter die Eisenbahn-Aktiengesellschaften31. Möglich wurde die AG in ihrer modernen Form durch den Umschwung vom merkantilistischen Staatshandelsrecht zur Gewerbefreiheit, den die französische Revolution bewirkt hat. Im Zeitalter des Merkantilismus konnten Gewerbebetriebe nur aufgrund staatlichen Monopols und Privilegs und gemäß den durch Octroi vorgeschriebenen Regelungen betrieben werden. Vorläufer der Aktiengesellschaft unter diesem alten Rechtszustand waren die überseeischen Handelscompagnien. Die alten Gesellschaften sind mit Ringn wie folgt zu kennzeichnen: Wie öffentliche Körperschaften wurden die Aktiengesellschaften alten Rechts einzeln durch staatliche Entschließung geschaffen und unter staatlicher Kontrolle gehalten, ohne Anerkennung der Akteingesellschaft als allgemeiner und eigenständiger Rechtsform. Mit Beginn des Zeitalters der Gewerbefreiheit stand die Gründung von Gesellschaften unter dem Grundsatz der Privatautonomie. So gab denn auch der französische Code de Commerce von 1807 die Gründung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (societe en commandite par actions) vollständig frei (sogenanntes System der freien Körperschaftsbildung). Von diesem System zu unterscheiden ist einerseits das Konzessionssystem, nach welchem die Gründung einer Kapitalgesellschaft der staatlichen Genehmigung bedarf 33, und andererseits das System der Normativbestimmungen, nach dem die Gesellschaft als juristische Person entsteht, wenn gesetzlich festgelegte Mindestvoraussetzungen erfüllt sind34. Die Freiheit der Körperschaftsbildung wurde für die KGaA im Vertrauen auf die persönliche Haftung des Komplementärs als Führungsperson in der Gesellschaft belassen. Für die Gründung der Aktiengesellschaft (societe anonyme35) hatte der Code de Commerce von 1807, der sie erstmals regelte, einen Genehmigungszwang vorgesehen. Bei den KGaA hatte der Code de Commerce auch die Inhaberaktie anerkannt. Aufgrund der Gründungsfreiheit mit anonymen und leicht zirkulierbaren Aktien riss bald ein abenteuerlicher Gründungsschwindel ein: Etwa die Gründung einer KGaA „pour le manage de l'Amerique et de l'Afrique" mit 20 Mio Franken Kapital, eingeteilt in Aktien zu einem Franken. In einem anderen Fall wurden Anteilsscheine auf der Tenne mit dem Besen durcheinandergewirbelt, damit sie den Anschein kouranter Papiere erhielten. Erst 1856 verstand sich der französische Gesetzgeber zu einem besseren Gründungsschutz durch spezialgesetzliche Regelung36. 29 Zur Herkunft der Aktiengesellschaft in ihrer Gesamtgeschichte s K. Lehmann Recht der Aktiengesellschaften Bd I S 4 ff. 30 Zu ν Thaer s Fontane (Fn 28). 31 Sie wurden geregelt durch das Preußische AktG von 1843, Neuabdruck des Textes und der Materialien in: Baums (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preußischen Staaten 1981; zum Preuß AktG auch HaddinglKießling FS Hattenhauer 2003, S 159 ff. 32 Ring, Kommentar zum Reichsgesetz betr KGaA und AG, 2. Aufl, 1893, S 3 f. 33 Ausführlich GK-AktGIAssmann Einl Rn 21 f. 34 Ausführlich GK-Akt GlAssmann Einl Rn 80, 92 f. 35 Der Name rührt von der reinen Sachfirma her (Bezeichnung nur nach dem Unternehmensgegenstand, ohne Hinweis auf Gesellschafternamen). 36 GK-AktGMismann Einl Rn 32.

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Β. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts 31

Das durch Gesetzgebungsakte der Staaten des deutschen Bundes als übereinstimmende Gesetze der Einzelstaaten37 in Kraft gesetzte Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 regelte vor der Aktiengesellschaft die Kommanditgesellschaft auf Aktien als Spezialform der Kommanditgesellschaft. Entgegen der französischen Regelung übernahm das Gesetz den Genehmigungszwang mit der Staatsaufsicht auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien. Nach dem preußischen Entwurf zum ADHGB sollte das Genehmigungserfordernis bei der KGaA durch ein System von Normativbestimmungen ersetzt werden. Das ADHGB hat das System der Normativbestimmungen übernommen, aber inkonsequenterweise mit dem Genehmigungserfordernis gekoppelt. Zum System der Normativbestimmungen bei der KGaA gehörte die Bestimmung, dass der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vorsehen musste. Dies wurde gerechtfertigt durch die Notwendigkeit des Schutzes der Kommanditaktionäre und der Gesellschaftsgläubiger vor den Komplementären38. Die Sicherheit der Kommanditaktionäre wurde gestärkt durch die Bestimmung über die Höchstdauer von 5 Jahren, für die die Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden konnten39. Für die Aktiengesellschaft bestimmte das Gesetz demgegenüber einen obligatorischen Aufsichtsrat nicht.

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Das Konzessionssystem hat sich nicht bewährt. Die Misslichkeit des Konzessionssystems ist eindrucksvoll im Kommentar von AnschützlVölderndorff veranschaulicht40: Die Erfahrungen seien dem Genehmigungssystem entschieden ungünstig. Weder die Genehmigung noch die staatliche Aufsicht hätten die Entstehung unsolider Aktiengesellschaften und die Verluste von Millionen von Aktienkapitalien zu verhindern vermocht, weil Staatsregierungen und Staatsorgane in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle weder imstande seien noch imstande sein könnten, die wirtschaftliche Basis und das künftige Gedeihen kommerzieller und industrieller Unternehmungen amtlich zu prüfen und festzustellen. Das System verhindere nicht den Schaden. Ja, es produziere ihn: Es werde der Anschein eines besonderen Ansehens durch die staatliche Genehmigung erweckt. Dieser Anschein werde zum Kredit ausgenutzt, andererseits würden die Aktionäre von einer eigenen Prüfung und Wachsamkeit abgehalten. Weiterhin verzögere das Genehmigungsverfahren das jeweilige Projekt. Die Genehmigung treffe oft erst ein, wenn die Verhältnisse schon ganz anders lägen als bei der Gründung. In der vom Norddeutschen Bund, der das ADHGB zum Bundesgesetz erhoben hatte, ausgehenden Aktienrechtsnovelle von 1870 wurde aus diesen Gründen das Konzessionssystem für beide Gesellschaftsformen, AG und KGaA, abgeschafft. Man ging nunmehr konsequent zum System der Normativbestimmungen über. Sodann machte die Novelle die Natur der KGaA und der AG als Handelsgesellschaft vom Betreiben eines Handelsgewerbes unabhängig. Die Novelle von 1870 beschränkte allerdings den Schutz durch das System der Normativbestimmungen auf wenige Normen, die leicht zu erfüllen waren. Die Staatsaufsicht wurde jetzt auch für die AG durch den obligatorischen Aufsichtsrat ersetzt. Die Aktienrechtsnovelle von 1870 hat also für die Aktiengesellschaft das dualistische Verwaltungssystem geschaffen, das bis heute für das deutsche Recht charakteristisch geblieben ist. Italien hat dieses System

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Sog allgemeines Recht im Unterschied zum gemeinen, dh aus einheitlicher Quelle stammenden Recht. Makower, Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, 1868, Fn 10a zu Art 175. Makower Fn 30 zu Art 191, mit Hinweis auf die Motive des preußischen Entwurfs. AnschützlVölderndorff- Waradein, Kom zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche mit Ausschluss des Seerechts, Bd II, 1868, S 477.

II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH übernommen. Demgegenüber lässt das französische Recht die Wahl zwischen einem besonderen Aufsichtsorgan und dem Board-System iS des anglo-amerikanischen Rechts zu41. Die weit gehende Freiheit der Gestaltung, die die Novelle von 1870 ließ, wurde alsbald erheblich missbraucht. Insbesondere in der Gründerzeit nach dem Deutsch-Französischen Krieg von 1870/187142 kam es gehäuft zu betrügerischen Operationen, deren Möglichkeit als Folge der Aufhebung des Konzessionssystems die Verfasser der Novelle von 1870 sogar vorausgesehen hatten, mangels konkreter Erfahrungen aber noch nicht hatten steuern wollen43. In den Jahren von 1871-1873 sind 843 AG neu gegründet worden. Dabei sind Bareinlagen durch vorgeschobene Strohmänner gezeichnet worden. Statt Ersteinzahlung auf die Bareinlagen wurden bloße Guthaben der Gesellschaft gegenüber den Gründern eingerichtet. Es war möglich, Interimsscheine auf den Inhaber nach Einzahlung von 40 % auf die Einlage auszugeben. Für die sog Einlagegesellschaft (genauer Sacheinlagegesellschaft) war typisch, dass auf die übernommenen Anteile Unternehmen oder Grundstücke eingebracht wurden, die erheblich überbewertet wurden. Es bestand keine Verantwortlichkeit der Gründer. Die Aktien wurden unter Reklamerummel gewinnbringend losgeschlagen, das Agio (eine Vergütungszahlung für die Aktie über den Nominalbetrag hinaus) war als Gewinn ausweisbar, obwohl diese Mehrzahlung, die die Gesellschaft einnimmt, nur einer Spekulation auf künftigen Gewinn entspricht, aber keine Gegenleistung für eigene produktive Tätigkeit der Gesellschaft bedeutet. Ein besonderes Beispiel der Publikumstäuschung war die wie folgt gestaltete Eisenbahngesellschaft: Die Gründer teilten sich in Finanz- und Baukomite auf. Das Finanzkomite zeichnete die Aktien. Das Baukomite baute gegen einen Baupreis, der der gesamten Summe des Grundkapitals der Aktiengesellschaft entsprach. Insgeheim floss ein Teil des Baulohns wieder an das Finanzkomite zurück, das sich daraus bezüglich etwaiger Verluste aus Aktienemittierung bezahlt machte, aber auch einen Gewinn einstrich. Ein solcher, und zwar kräftiger Gewinn steckte natürlich auch in dem von dem Baukomite geforderten Baupreis (wobei der Rückfluss an das Finanzkomite gleich mit einberechnet war). Besonders gewinnträchtig war es, wenn dieselben Personen sowohl Finanz- wie Baukomite besetzten. Nach langem Ringen und Abwarten 44 kam in Reaktion auf die erheblichen Missstände noch vor der Schaffung des neuen HGB die Novelle von 1884 zustande 45 . Sie reglementierte die Gründung und vor allem (straf- und zivilrechtlich) die Gründerverantwortlichkeit. Die Ausgabe von Interimsscheinen auf den Inhaber wurde untersagt, zusätzlich wurde die Haftung der Vörmänner bei nicht voller Einzahlung der Einlagen eingerichtet. Das Agio wurde in den Reservefonds verwiesen, wie dies heute noch in § 272 II Nr 1 H G B bestimmt ist. Eine

41 In Frankreich werden die beiden Systeme „la dirction ä la fran^aise" und „la direction ä I'allemande" genannt, CozienIViandierlDeboissy, Droit des societes, 15. edition, 2002, ρ 276. S a Hopt/WymeerschIHopt Comparative Corporate Governance, 1997, S 12 f; ders Z G R 2000, 779, 815. 42 Darstellung s Einleitung von Walther Killy in: Wilhelm ν Kügelgen Bürgerleben, 1990. 43 S Ring, Kommentar zum Reichsgesetz betr KGaA und AG S 9. 44 Insbes wurde immer wieder auf das bald erscheinende neue H G B verwiesen, welches mit dem BGB zusammen erlassen werden sollte. 45 Novelle zum „Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich". Das A D H G B war mit Gesetzen ν 16. und 22.4.1871 zum Reichsgesetz erhoben worden. Materialien zur Novelle: Entwurf mit Begründung, vorgelegt dem Bundesrath am 7.9.1883, abgedruckt bei Busch Archiv für Handelsrecht (Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts) Bd 44 (1883), Reichstagsvorlage ν 7.3.1884, mit weitgehend identischer Begründung, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 5. Legislaturperiode IV. Session Bd III 1884 Anlagen Aktenstück Nr 21 S 215 ff, 233 ff.

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Lücke wies die Novelle von 1884 allerdings hinsichtlich der Klagebefugnis für Aktionäre auf. Zwar regelte sie erstmalig die Anfechtungsklage des Aktionärs gegen HV-Beschlüsse46. Sie verdrängte dadurch aber die in der Rechtsprechung des ROHG entwickelten Ansätze zu einer Gesellschafterklage auch gegen Maßnahmen der Verwaltung47. Allgemein kennzeichnend kann man zu dem Rechtszustand nach der Novelle von 1884 sagen: Die AG erhielt eine gewisse Formstrenge und Starrheit. Die Gründung wurde erheblich aufwändiger. Sie lohnte sich nur noch für den größeren Aktienverein, der mit viel Kapital für große Projekte ins Leben gesetzt wurde. Das forderte dazu heraus, eine kleinere und beweglichere Rechtsform der Kapitalgesellschaft neben die Rechtsform der AG (und der KGaA) zu setzen. Mit GmbH-Gesetz vom 20. April 1892 hat der deutsche Gesetzgeber in Gestalt der GmbH eine Alternativform der Kapitalgesellschaft „erfunden", die in Europa vielfach übernommen worden ist. Frankreich (Societe ä responsabilite limitee, S.A.R.L.), Italien (Societa a responsabilitä limitata, S.r.l.), Spanien (Sociedad de responsabilidad limitada, S.R.L.) und auch Österreich und die Schweiz haben die Rechtsform in ihr Recht übernommen 48 . Mit der GmbH wurde neben die seit der Novelle von 1884 streng und starr geregelte AG eine Rechtsform auch für die kleinere, mehr personalistische Unternehmung, die aber ebenso der Haftungsbeschränkung auf ein bestimmtes Kapital bedurfte, gestellt („kleinere Schwester der Aktiengesellschaft"). Der Gesetzgeber hatte sich zu entscheiden zwischen einem Entwurf von Oechelhäuser49, der die neue Gesellschaft als eine OHG mit beschränkter Haftung vorsah, und dem Modell einer kleineren AG. Dieses Gegenmodell setzte sich im Gesetzgebungsverfahren durch. In der Realität finden wir aber häufig die Mitunternehmergemeinschaften, wie sie dem Entwurf von Oechelhäuser entsprechen. Zu fragen ist, wie der kleinere Zuschnitt bei der GmbH im Hinblick auf die Schutzproblematik ausgeglichen wird, der sich die Novelle von 1884 für die AG so dringlich angenommen hatte. Die Notwendigkeit eines Anlegerschutzes löst das GmbHG einfach dadurch ab, dass es die UmlaufFähigkeit der Geschäftsanteile beschränkt. Nach § 15 III GmbHG bedarf die Abtretung von Geschäftsanteilen durch die Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollte sich durch diese Beschränkung der Umlauffahigkeit das Schutzproblem, welches bei der AG bestand, erledigen50. Auf diesen historischen Zusammenhang hinzuweisen ist wichtig. Wenn es etwa in neuerer Zeit Vorschläge zur Reform der GmbH gegeben hat, die die Umlauffahigkeit der Geschäftsanteile an der GmbH steigern wollen und § 15 III GmbHG aufzuheben angeregt haben51, so ist den Verfassern solcher Vorschläge häufig nicht bewusst, dass sie an einem Grundpfeiler des GmbH-Rechts rütteln. Bei der Beschränkung der Umlauffahigkeit durch § 15 III GmbHG geht es nicht nur um den Schutz des Anlegers durch die Betonung der Riskantheit des Geschäfts und durch die notarielle Beratung, sondern auch um die größere Festlegung der Anleger: Indem die Möglichkeit der Weiterveräußerung eingeschränkt wird, wird die Be-

46 Zur Regelung der Novelle Slabschi Die sogenannte rechtsmissbräuchliche Anfechtungsklage, 1997 S 20 ff. 47 Knobbe-Keuk FS Ballerstedt 1975 S 239, Flume 1/2 § 8 V 4 S 310. 48 Zur weltweiten Verbreitung der GmbH s Übersicht GmbHR 1992,428 sowie Lutter GmbHR 2005, 1, H P. Westermann GmbHR 2005,4. 49 Abgedruckt in Heft 25 der „Schriften des Vereins zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen von Handel und Gewerbe", 1891, S 59 ff; abgedruckt auch in Wieland Handelsrecht Bd II S 399. 50 Vgl die Begründung zum GmbHG-Entwurf ν 11.2.1892, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode I. Session Bd V Anlagen Aktenstück Nr 660 S 3728, 3729. 51 55. Deutscher Juristentag, Hamburg 1984, Abt. Wirtschaftsrecht II 4, S Κ 223.

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II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH standskraft des persönlichen Zusammenschlusses und des in ihm gewährleisteten Vertrauens gefördert. In den weiteren legislatorischen Bemühungen um die AG in Deutschland wurde der Weg, die Gesellschaft ordnungspolitisch zum Schutz des Verkehrs und der Anleger voll durchzuregeln, weiter beschritten: Das HGB von 1897 hat als bedeutungsvolle Neuerung das Bezugsrecht der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung der AG eingeführt (§ 282 HGB idF ν 10.5. 1897). Das Bezugsrecht konnte freilich durch Beschluss der „Generalversammlung" (heute: HV) mit einfacher Mehrheit ausgeschlossen werden. Weiter reagierte der Gesetzgeber auf zwischenzeitliche Erfahrungen, dass in der Praxis zwar nicht mehr bewusste Überbewertungen, aber doch zu kühne Bewertungen von Sacheinlagen nach einem gegenwärtig hohen Ertrag vorgenommen wurden. Die Reaktion geschah in Regelungen außerhalb des Handelsrechts, nämlich im Börsenrecht, wo eine Wartezeit für AG bis zur Emissionsfähigkeit der Aktien eingerichtet wurde. Im Jahre 1937 wurde das Aktienrecht gänzlich neu kodifiziert (AktG von 1937). Anlass waren wiederum neu aufgetauchte Missstände und Regelungsprobleme, die sich im Leben mit der bisherigen Normierung gezeigt hatten. Nach dem Ersten Weltkrieg drang infolge der Geldentwertung in erheblichem Maße ausländisches Kapital auf den deutschen Aktienmarkt, dh es wurden deutsche Aktien mit billigem Geld gerne erworben. Gegen die ausländische Überfremdung versuchte man, sich mit den Mitteln der Mehrstimmrechtsaktien (Aktien mit mehrfachem Stimmrecht) zu wehren. Dasselbe Mittel wurde dann auch zur Sicherung gegen unerwünschten inländischen Einfluss benutzt oder zum Aufbau einer im Effekt billig kommenden Mehrheitsherrschaft 52 . Zum Zweck einer kapitalmäßig nicht fundierten Herrschaft dienten ebenso die sogenannten Verwaltungsaktien, dh Aktien, die der Aktiengesellschaft selbst gehörten („eigene Aktien") und deren Rechte deshalb von der Verwaltung der Aktiengesellschaft ausgeübt wurden. Beide Mittel, Mehrstimmrechtsaktien und Verwaltungsaktien, förderten in erheblichem Maße die Konzernierung. Sie sichern die Verwaltungsherrschaft, und die Verwaltung folgt gemeinhin der relativen Mehrheit des Aktienkapitals. Folge ist die Herrschaft von Großaktionären, insbesondere Großaktionärsunternehmen. Infolge der Weltwirtschaftskrise kam es zu einigen spektakulären Zusammenbrüchen: Danat-Bank, Nordwolle AG, Frankfurter Allgemeine Versicherungsaktiengesellschaft (Favag)53. Diese Zusammenbrüche zeigten die Gefährlichkeit der Großaktionärsherrschaft. Diese führte nämlich zur mangelhaften Aufsicht über die Geschäftsführung der AG: Die Vorstände bestanden aus Großaktionären oder wurden unter dem beherrschenden Einfluss der Großaktionäre besetzt; letztlich bestimmten dieselben Großaktionäre über die Bildung des Aufsichtsrats. Folglich hatte dieser keinerlei Gewicht gegenüber der Macht der Vorstände. Der Vorstand der Favag konnte so die Gesellschaft durch versicherungsfremde Finanzgeschäfte ruinieren. 54 Die „eigenen Aktien" trugen nicht nur zu dieser Herrschaft der Großaktionäre bei, sondern waren überdies als solche wirtschaftlich gefahrlich. Durch die Nachfrage der Gesellschaft nach den eigenen Aktien können Aktionäre und Gläubiger getäuscht werden. Weiter werden durch den Erwerb Gesellschaftsmittel in Anlagen festgelegt, die bei wirtschaftlichem Niedergang der Gesellschaft nicht liquidierbar sind und die mit dem Verlust der Gesellschaft selbst an Wert verlieren, wodurch sich der Verlust verdoppelt.

52 Das geschah folgendermaßen: Kauf der Aktienmehrheit, Durchsetzung der Mehrstimmrechtsaktien, Verkauf der Stammaktien, soweit diese für die Mehrheit jetzt entbehrlich waren. 53 Die Favag wurde mit Hilfe der Allianz in die Neue Frankfurter Allgemeine Versicherungs-AG überführt, Eggenkämper/Modert/Pretzlik/Modm Die Frankfurter Versicherungs-AG 1865-2004, 2004 S 19 ff. 54 Modert (Vornote) S 14 ff, 27 ff. Zur Rolle des Aufsichtsrats S 34 ff.

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Insbesondere bei der Danatbank verwirklichten sich die Gefahren der eigenen Aktien: Die Danatbank besaß bei ihrem Zusammenbruch von 60 Mio RM Grundkapital 35 Mio RM eigene Aktien55. Die Zusammenbrüche bewiesen die Uninformiertheit der Aktionäre und des sonstigen Publikums über den Zustand der Gesellschaft. Der Gesetzgeber sah sich zum Einschreiten gezwungen. 1930 begannen die Reformarbeiten (die Notverordnungen von 193156 waren das erste Ergebnis). Umfassende Neuregelungen wurden sodann im erstmals verselbstständigten (aus dem HGB herausgenommenen) Aktienrecht durch das AktG von 1937 eingeführt. Die Reformideen waren: Zulassung nur großer anonymer Aktiengesellschaften, Mindestkapital von 500.000 RM, Steigerung der Publizität, Einschränkung von Verwaltungs- und von Mehrstimmrechtsaktien57 zugunsten legitimer Kapitalbeschaffungsmittel wie Vorzugsaktien ohne Stimmrecht - s heute §§ 139 ff AktG und Schaffung von genehmigtem Kapital - s heute §§ 202 ff AktG. Die Möglichkeit, das Bezugsrecht auszuschließen, wurde eingeschränkt. Der Ausschluss musste in bestimmter Frist angekündigt werden und bedurfte der 3/4-Kapitalmehrheit (§ 153 III, IV AktG 1937). Neben diesen Reformideen ist die damalige Regelung durch eine konzernfreundliche Gestaltung, insbesondere durch die Unterlassung von Schutzregelungen bei Konzernierung, gekennzeichnet. Hinzu kam, aber nicht charakteristisch58, an einzelnen Stellen nationalsozialistisches Gedankengut. Zu nennen ist § 70 I AktG 1937 mit der Formulierung, der Vorstand solle das Unternehmen in eigener Verantwortung leiten, „wie das Wohl des Betriebes und seiner Gefolgschaft und der gemeine Nutzen von Volk und Reich es fordern". Die Formulierung ist durch das Führerprinzip und die Unterwerfung des Individuums unter die im Führer verkörperte Gemeinschaft geprägt. Dieser Tendenz entsprach ebenso die, allerdings satzungsmäßig abdingbare, Regelung des AktG 1937, dass der Vorsitzende des Vorstands gegen die Vorstandsmehrheit entscheiden konnte, § 70 I 2. Die starke Stellung des Vorstands und die Förderung seiner Handlungsfähigkeit hatten aber neben dem nationalsozialistischen Gedankengut ihren Sinn auch in den sachlichen Bedingungen der Führung eines Großunternehmens und in dem nach dem ersten Weltkrieg aufgetauchten Gedanken der Sozialpflichtigkeit von Großunternehmen 59 . Das aus der Zeit des Nationalsozialismus stammende AktG 1937 ist in der Bundesrepublik durch die umfassende Neukodifizierung im AktG von 1965 ersetzt worden. Dieses kann unter dem Leitgedanken gesehen werden, die Rechte und die Mitwirkung der Aktionäre gegen Verwaltungs- und Konzernherrschaft zu verstärken. Die Aktionäre wurden verstanden als die untereinander gleichgestellten Anteilseigner, unter Einschluss der Kleinaktionäre. Die

55 HoptlHehllVollrath Rn 859 Fn 3. 56 VO des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie ν 19.10.1931, RGBl I S 493; Dritte VO des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen ν 6.10.1931, RGBl I S 537. 57 § 12 II 1 AktG 1937 hat Mehrstimmrechtsaktien grundsätzlich für unzulässig erklärt. Der Reichswirtschaftsminister konnte Ausnahmen zulassen, wenn das Wohl der Gesellschaft oder gesamtwirtschaftliche Belange es erforderten. Der Ausnahmetatbestand ist im AktG 1965 noch weiter restringiert worden. Durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich - KonTraG - (s u Rn 65) ist auch die Ausnahmemöglichkeit für die Zukunft abgeschafft worden. 58 Zu berücksichtigen ist die Herkunft des Gesetzes aus den Reformarbeiten der 20iger Jahre, K. Schmidt § 26 II 2 e, S 762 f. 59 Raiser § 2 Rn 5.

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II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH Mittel der Verstärkung der Aktionärsrechte waren etwa Publizitätssteigerung, Abschwächung des Depotstimmrechts der Banken, verstärkte Gewinnberechtigung (s zB § 254 I des geltenden AktG), Verstärkung des Auskunftsrechts, Entlastung beim Kostenrisiko im Falle von Klagen. Vor allem aber gibt das neue AktG eine umfassende Regelung des Rechts der verbundenen Unternehmen, welche die Konzernherrschaft in rechtliche Schranken fassen soll (§§ 291 ff AktG). Im Gegensatz zu § 70 I 2 des AktG von 1937 (Durchsetzungsfähigkeit des Vorsitzenden gegen die Vorstandsmehrheit) ist heute § 77 I 2 Hs 2 AktG gesetzt. Danach kann nicht durch Satzung bestimmt werden, dass ein Vorstandsmitglied oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden. Nach überwiegender Meinung kann die Satzung bei einem zweigliedrigen Vorstand auch nicht einen Stichentscheid bei Stimmengleichheit regeln60. Das neue Konzernrecht kann in einen historischen Zusammenhang eingeordnet werden: Mit zögerlichem Beginn im AktG 1937, verstärkt sodann durch das AktG 1965 hat sich die Entwicklung iS des Systems der Normativbestimmungen, die sich vorher bei der Einzel-AG vollzogen hatte, für die Konzerne wiederholt61. In der Begründung des RegE zum AktG 1965 heißt es: Durch die Neuregelung (des Konzernrechts) werde „der gesellschaftspolitischen Aufgabe, immer weitere Schichten und Kreise unseres Volkes an den Produktionsvermögen der Wirtschaft zu beteiligen und einer Massierung des Kapitals in Händen weniger Personen entgegenzuwirken, wirksam gedient und eine für die Verwirklichung der Forderung breitester Streuung des Eigentums auf dem Gebiete des Aktienwesens entscheidende Voraussetzung geschaffen"62. Das klingt sehr sozialpolitisch, ist aber auch wirtschaftspolitisch gemeint oder jedenfalls zu wenden. Durch die Förderung der Möglichkeit zur Anlegergewinnung wird auch das Ziel eines funktionsfähigen Kapitalmarkts verfolgt. Für die GmbH war eine ähnlich breite Reform geplant, wie sie durch das AktG 1965 für die Aktiengesellschaft durchgeführt worden ist, nämlich die Reform unter Bundesjustizminister Vogel durch den Entwurf von 197263. Der Entwurf zeigt eine weit gehende Übereinstimmung des GmbH-Rechts mit dem AktG 1965. Dieser Entwurf ist nicht verwirklicht worden. Statt dessen ist schließlich eine GmbH-Novelle von 198064 verabschiedet worden, die einige wenige Reformregelungen, insbesondere betreffend die Einmann-Gründung und die Gesellschafterdarlehen, gebracht hat. 2. Die

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Wiedervereinigung

In die Rechtsformen der Kapitalgesellschaften (und Genossenschaften) nach bundesrepublikanischem Recht ist auch die kollektivierte Wirtschaft der ehemaligen DDR überführt worden. Zunächst wurde unter den Übergangsregierungen von Modrow und de Maiziere das in

60 O L G Hamburg AG 1985, 251, K.K/Mertens § 77 Rn 48. Ein Stichentscheid wird zugelassen bei dem mehr als zweigliedrigen Vorstand, s B G H Z 89, 48, 59, KK]Mertens aaO. 61 Zum Wechsel von der Betrachtungsweise des 19. Jahrhunderts, die - insbes in der Person Otto ν Gierkes von der Sicht auf die einzelne Gesellschaft mit gleichberechtigten Aktionären bestimmt war, hin zu den modernen Erscheinungsformen der Gegensätze von Mehrheit und Minderheit, Paket- und Streubesitz, unternehmerisch genutzter Beteiligung und bloßer Vermögensanlage Ballerstedt FS Knur 1972 S 1, 7 ff. 62 Kropff A k t G S 14. 63 BT-Drucks 6/3088 = BT-Drucks 7/253. 64 4.7.1980 BGBl I S 836.

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Β. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts der DDR noch rudimentär in Geltung gebliebene alte Gesellschaftsrecht neu belebt Sodann ist unter de Maiziire bestimmt worden - und dies galt nach der Wende weiterhin - , dass die staatswirtschaftlichen Unternehmensformen, sofern nicht in Kommunalvermögen überführt, mit Wirkung zum 1.7.1990 in Kapitalgesellschaften umgewandelt wurden, wobei die Anteile in der Hand der früheren Treuhandanstalt 65 vereinigt wurden. Nach dem DM-Eröffnungsbilanzgesetz war eine Eröffnungsbilanz zu erstellen, in der Ausgleichsposten (Forderungen und Lasten) im Verhältnis zur Treuhandanstalt zu buchen waren. Die LPG mussten sich bis Ende 1991 in eingetragene Genossenschaften umwandeln oder haben sich aufgelöst. Die Produktionsgenossenschaften des Handwerks mussten sich bis Ende 1992 in Kapitalgesellschaften oder Personengesellschaften oder eingetragene Genossenschaften umwandeln oder waren aufgelöst66. 3. 54

Europarecht

Für die Weiterentwicklung des Gesellschaftsrechts ist in neuerer Zeit grundlegend bedeutsam das Europarecht. Das europäische Gesellschaftsrecht ist in einem eigenen Abschnitt darzustellen.67 4. Die Entwicklung der deutschen Gesetzgebung bis zur Gegenwart a. Übersicht, Gang der Darstellung

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War die bisher darzustellende Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts der deutschen Gesetzgebung übersichtlich, nämlich in deutlichen historischen Abschnitten verlaufen, so hat sich in der neuesten Zeit eine sich geradezu überstürzende Normenflut insbesondere über das Recht der AG ergossen. Man kann die Anstöße dazu unter den folgenden Stichworten zusammenfassen: Deregulierung und Liberalisierung, Internationalisierung, Nutzung der elektronischen Kommunikation und - mit einem wie vieles Andere auch aus dem amerikanischen Recht überkommenen Schlagwort - Sicherung der „best practices" im Rahmen der „corporate governance" (Transparenz, Kontrolle, Teilhabe). Wenn man sich die Mühe macht, die modernen deutschen Gesetze und Gesetzentwürfe aus dem Kapitalgesellschaftsrecht, vermehrt um die aus dem ja für die Aktien ebenso bedeutsamen Kapitalmarktrecht, zusammenzuzählen und mit der seit dem Preuß AktG von 1843 bis zum AktG 1965 und der GmbH-Novelle von 1980 zusammengekommenen Summe von Gesetzen zu vergleichen, wird man zu folgendem Ergebnis kommen: Die Zeit von 1843 bis 1980 hat etwa 10 Gesetze hervorgebracht. Dem steht allein in den 10 Jahren von 1994 bis zum Beginn des Jahres 2005 die doppelte Anzahl von Gesetzen und Entwürfen gegenüber. Dabei ist nicht mitgerechnet die Vielzahl an Normen, die von der europäischen Ebene aus in unser Recht einwirken. Mit dem RefE eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH68 und dem Vorhaben einer aktienrechtlichen Neuregelung, die die Offenlegung der Managerbezüge bei börsennotierten AG zwingend machen soll69, stehen die nächsten beiden Vorhaben unmittelbar an.

65 Mit Wirkung ν 1.1.1995 umbenannt in Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (VO über Umbenennung etc ν 20.12.1994 - BGBl III/FNA Anh IV-0-4). 66 Zu den Einzelheiten Brunner JuS 1991, 354 f. 67 U Rn 95 ff. 68 O R n 11. 69 FAZv 11.3.2005 Nr 59 S 13.

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II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH Erhebliche Zweifel sind angebracht, ob Praxis und Rechtswissenschaft diese Massenaktivität unseres Gesetzgebers überhaupt verdauen können, ob die Normenflut für das Zusammenleben in unseren Kapitalgesellschaften und den Gang ihres Wirtschaftens förderlich sein kann. Die Notwendigkeit zu ständiger Umstellung könnte sinnlos, vieles insbesondere für die corporate governace Gutgemeinte könnte in der Praxis unwirksam sein. Im Folgenden wird versucht, die Gesetzesschritte einigermaßen vollständig anzusprechen. Nur das Wichtigste wird näher ausgeführt. b. Gesetz für kleine A G Dem Ziel der Deregulierung und Liberalisierung hat sich das Gesetz für kleine AktiengesellSchäften und zur Deregulierung des Aktienrechts70 verschrieben. Das Gesetz hat die bis dahin im GmbHG geregelte Möglichkeit der Einmann-Gründung mit den Erfordernissen der Sicherungsbestellung und der Anmeldung zum Handelsregister auf die AG übertragen (§§ 2, 36 II 2, 37 I 1, 42 AktG). Weiter kann nach dem Gesetz die Satzung der AG den Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausschließen oder einschränken (§ 10 V AktG). 71 Sodann ist der Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre (Recht auf den Bezug neuer Aktien bei einer Kapitalerhöhung) erleichtert worden. Der Ausschluss ist seitdem insbesondere dann zulässig, wenn eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlage den zehnten Teil des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabekurs der neuen Aktien den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet (§ 186 III 4 AktG). Wesentlich und deshalb schon im Namen des Gesetzes hervorgehoben ist der Reformschritt zu einer Unterscheidung zwischen Aktiengesellschaften verschiedener Prägung. Der Name des Gesetzes ist allerdings irreführend: Das Gesetz hat nicht die Rechtsform einer „kleinen AG"72 geschaffen. Der Gesetzgeber hat nur einige allgemeine Regelungen erleichtert, sofern Aktiengesellschaften bestimmte, von Vorschrift zu Vorschrift variierende und deshalb je für sich formulierte Voraussetzungen erfüllen. Mehrfach taucht allerdings die Unterscheidung zwischen AG, die zum Handel an einer Börse zugelassen sind, und solchen, die dies nicht sind, auf. Aber auch das hat den Gesetzgeber damals noch nicht veranlasst, eine Legaldefinition der börsennotierten AG einzuführen. Die börsennotierte AG ist erst durch das spätere KonTrAG definiert worden (§ 3 II AktG idF des KonTrAG). Börsennotierte AG sind AG (oder KGaA, § 278 III AktG) deutschen Rechts, deren Aktien zum Handel an Märkten (diese können aber auch ausländische sein) zugelassen sind, die durch staatlich anerkannte Stellen geregelt oder überwacht werden (anders der Freiverkehr nach § 57 BörsenG). Börsennotierte Unternehmen wurden namentlich nach § 58 II 2 idF des Gesetzes für kleine AG besonders behandelt. Die damals neu eingefügte Vorschrift räumte die Möglichkeit ein, die Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat zur Dotierung der Rücklagen durch Satzung

70 V 2.8.1994 BGBl I S 1961. Dazu Lutter AG 1994, 429; zur Eignung der kleinen AG Hölters!Buchte DStR 2003, 79. 71 Die Regelung ist vor allem praktisch bei den Gesellschaften iS des ersten Stichworts des Gesetzes: der kleinen AG. Dazu Schwennicke AG 2001, 118 ff. 72 Hölters!Buchta erkennen richtig, dass der Gesetzgeber keine neue Rechtsform geschaffen, sondern nur ein rechtspolitisches Schlagwort für den teilweisen Verzicht auf Formalien des Aktienrechts gegeben hat (DStR 2003, 79). Die Autoren sprechen dann gleichwohl durchgehend von Strukturvergleich, Gründung etc betreffs kleiner AG.

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zu erweitern oder zu beschränken. Für börsennotierte AG sollte nur die Erweiterungsmöglichkeit gelten (§ 58 II 2 idF des Gesetzes für kleine AG). Diese Sonderbehandlung ist inzwischen schon wieder beseitigt. Für nicht börsennotierte Unternehmen ist die Niederschrift über den Inhalt der HV erleichtert worden (§ 1301 3). Vorschriften über die Einberufung der HV und der Bekanntmachung der Tagesordnung wurden unter anderen Voraussetzungen als der des Merkmals der Börsennotiertheit modifiziert (§§ 121 IV, 1241 3). c. Rechtsanwalts-GmbH und StückAG

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Im Jahre 1998 zählen wir allein fünf neue Gesetze: das über die Rechtsanwalts-GmbH, das StückAG, das KapitalaufnahmeerleichterungsG (KapAEG)73, das KonTraG und das EuroEinführungsG74. Die Regelung der Rechtsanwalts-GmbH und die Einführung der Stückaktien sind als institutionell bedeutsame Gesetze kurz anzusprechen. Das KonTraG ist ein erstes Gesetz, das in die Bemühung um die Verbesserung der Corporate Governance einzuordnen ist. Es ist in einem eigenen Abschnitt anzusehen. Demgegenüber sind das Kap-AEG und das EuroEG aus aktuellem und punktuellem Anlass erlassen worden (das eine erlaubte die US-amerikanische Art der Rechnungslegung, weil und soweit diese für die Zulassung an der New Yorker Börse erforderlich war; das andere Gesetz diente, wie der Name sagt, zur Umstellung von DM auf Euro). Mit ihrem Anlass sind die Gesetze überholt, das KapAEG deshalb, weil die Internationalisierung der Rechnungslegung inzwischen allgemein, über den Anlass des KapAEG hinaus, fortgeschritten ist. Die Rechtsanwalts-GmbH ist nach langem Streit über ihre Zulässigkeit durch Einfügung spezieller Vorschriften in die BRAO (§§ 59c ff) gesetzlich anerkannt worden.75 Im Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (StückAG)76 wurde neben die Nennbetragsaktie die Stückaktie gesetzt (§ 8 III AktG). Die Nennbetragsaktie ist eine Aktie mit bestimmtem und auf der Urkunde aufgedrucktem Geldbetrag; die Summe der Nennbeträge aller Aktien ist gleich dem Grundkapital. Die Stückaktie ist ohne Nennbetrag, jede Stückaktie bedeutet die gleiche Beteiligung am Grundkapital (eben Beteiligung pro Stück). Auch die Stückaktien ergeben zusammen das Grundkapital, indem sich dieses auf die Stückaktien aufteilt: Der Quotient aus Grundkapital und der Zahl der Stückaktien ergibt den Betrag pro Stückaktie; das Gesetz nennt diesen Betrag den „anteiligen Betrag des Grundkapitals" (§ 8 III 3 AktG). Die Einführung der Stückaktie zog Folgeänderungen in zahlreichen weiteren Vorschriften nach sich. d. Internationalisierung des Bilanzrechts

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Mit dem KapAEG hat in Deutschland die Entwicklung zu einer weltweiten Internationaliserung des Bilanzrechts77 begonnen, die inzwischen auf der europäischen Ebene und der Ebene der deutschen Gesetzgebung erheblich ausgeweitet worden ist. Anwendbar sind in immer mehr zunehmendem Maße neben oder statt der Bilanzierungsregeln unseres HGB die IAS, 73 74 75 76 77

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V 20.4.1998 BGBl I S 707. V9.6.1998 BGBl I S 1242. Gesetz ν 31.8.1998 BGBl I S 2600. V 25.3.1998 BGBl I S 590. Europaweit war das Bilanzrecht schon internationalisiert: Die Rechnungslegungsregelung unseres HGB beruht auf der Bilanzrichtlinie der EG.

II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH die inzwischen auch die nach dem KapAEG noch ermöglichte Anwendung der US-GAAP 7 8 verdrängen. Die IAS heißen in Zukunft IFRS (International Financial Reporting Standards). Auf die IAS (künftig IFRS) verweist die IAS-Verordnung der EG 79 . Für Unternehmen, die als Wertpapieremittenten an einem organisierten Kapitalmarkt auftreten, schreibt sie mit Wirkung vom 1.1.2005 vor, ihre Konzernrechnung (sog Konsolidierung der Rechnungslegung der einzelnen Konzernunternehmen) nach den IAS zu legen. Für nicht an Kapitalmärkten auftretende Unternehmen und für die Einzelabschlüsse aller Kapitalgesellschaften eröffnet die VO den Mitgliedstaaten die Option, die Rechnungslegung nach IAS zu erlauben. Auf der VO und den weiteren einschlägigen Richtlinien beruht das am 5.12.2004 in Kraft getretene BilanzrechtsreformG (BilReG)80.

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e. KonTraG und NaStraG Der Deregulierung und der Sicherung von best practices in der AG hat das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)81 gedient. Erst jetzt wurde in das AktG die Definition der börsennotierten Gesellschaft eingefügt (§ 3 II). Der Erwerb eigener Aktien wurde erleichtert (§71 I Nr 6-8 AktG). Eine interne Kontrolle des Geschäftsgangs wurde ausdrücklich angeordnet (§91 II AktG) und die Tätigkeit des Aufsichtsrats intensiviert (§110 III). Den Auftrag an den Abschlussprüfer hat nunmehr der Aufsichtsrat und nicht mehr der zu prüfende Vorstand selbst zu erteilen (§ 111 II 3 AktG). Auch die Prüfungsvorschriften des HGB wurden verschärft. Für börsennotierte Gesellschaften wurde über die Mehrfachmitgliedschaft von Aufsichtsräten Transparenz hergestellt (§ 125 II 3 AktG). Die Bindung an das Depotstimmrecht der Aktionäre (§ 128 AktG) und die Möglichkeiten der Schadensersatzverfolgung gegen Vorstandsmitglieder und der Sonderprüfung wurden verschärft (§§ 147 III, 315 S 2 AktG). Bereits 2001 erschien die nächste grundsätzliche Anpassung durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG)82 notwendig. Sie stand unter den Motiven zum einen der Neugestaltung der Aktien nach US-amerikanischer Praxis (die grundsätzlich mit Anteilen arbeitet, die unseren Namensaktien entsprechen) und zum anderen der Verbesserung der Arbeit der Organe und der Teilhabe der Aktionäre. Der Name Aktienbuch erschien nicht mehr zeitgemäß und wurde entsprechend dem amerikanischen Ausdruck registered shares in „Aktienregister" umgewandelt (§ 67 I AktG). Die Rege-

78 IAS=International Accounting Standards. GAAP=Generally Accepted Accounting Principles. Nach den GAAP musste ein Unternehmen Rechnung legen, wenn es an der New Yorker Börse (New York Stock Exchange) zugelassen werden wollte (so die Bestimmungen der SEC - Securities and Exchange Commission). 79 VO (EG) Nr 1606/2002 des e Ρ und des Rates vom 19.7.2002, Abi EG Nr L 243 S 1. Die Modernisierung des Bilanzrechts betreiben weiter die sog Modernisierungsrichtlinie 2003/51/EG des e Ρ und des Rates vom 18.6.2003 Abi EU Nr L 178, S 16, die Schwellenwertrichtlinie 2003/38/EG des Rates vom 13.5.2003 Abi EU Nr L 120 S 22 und die Fair-Value-Richtlinie 2001/65/EG des e Ρ und des Rates vom 27.9.2001, Abi EG Nr L 283 S 28. 80 BGBl I S 3166. Daneben ist 2004 in Kraft getreten das Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (BilanzkontrollG - BilKoG, BGBl I S 3408). Das Gesetz führt eine stichprobenweise und bei Verdacht auf Bilanzmanipulationen erfolgende Prüfung der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen durch ein von staatlicher Seite beauftragtes privates Gremium ein. 81 V 27.4.1998 BGBl I S 786. Zu den Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH Altmeppen ZGR 1999, 291. 82 V 18.1.2001 BGBl I S 123.

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Β. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts lung der Namensaktie wurde verändert (§ 67). Dem Aufsichtsrat wurde die Möglichkeit einer Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung eingeräumt (§ 108 IV). Die Vorschriften über die Kommunikation mit den Aktionären wurden erleichtert und so umformuliert, dass auch moderne Kommunikationstechnologien einsetzbar sind (§§ 125, 128). § 134 III 3 erlaubt das „proxy-voting", dh dass der Aktionär einen von der Gesellschaft eingesetzten Stimmrechtsvertreter beauftragen kann. Auch die Bevollmächtigung von Kreditinstituten wurde neu geregelt (§135 I I ) . f. 67

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TransPuG/TrPublG

Im Jahre 2002 hat der Gesetzgeber die Arbeit an der corporate governance in einem großen Schritt fortgesetzt in dem Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG oder TrPublG83)84. Vorausgegangen war die Einberufung der Regierungskommission Corporate Governance (nach ihrem Vorsitzenden Baums-Kommission genannt). Diese hat im Juli 2001 umfangreiche Vorschläge entwickelt.85 Auf der Grundlage dieser Vorschläge ist die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex eingerichtet worden (nach deren Vorsitzenden Cromme-Kommission genannt). Diese hat den deutschen Corporate Governance Kodex erstellt.86 Das TransPuG oder TrPublG berücksichtigt den Kodex und setzt einen ersten Teil weiterer Gesetzesvorschläge der Regierungskommission Corporate Governance um. Was den Kodex betrifft, verpflichtet das Gesetz börsennotierte Unternehmen jährlich zu einer sog Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat, durch die die Erklärung der Gesellschaft zu Jahresabschluss und Lagebericht zu ergänzen ist. Zu erklären ist, inwieweit den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance entsprochen wurde und inwieweit nicht (§161 AktG). Im Hinblick auf die Notwendigkeit der elektronischen Kommunikation stellt § 25 AktG nF für Bekanntmachungen der Gesellschaft ab 1.1.2003 auf den elektronischen Bundesanzeiger ab. Die Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat wird spezifiziert und elektronischer Form geöffnet (§ 90 I, V AktG). § 110 AktG über Einberufung und Sitzungsfrequenz des Aufsichtsrats wird gestrafft. Die Mitteilungspflichten des Vorstands nach der Einberufung der HV werden gekürzt. Eine virtuelle Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern an der HV wird ermöglicht, die HV kann gemäß der Satzung in Ton und Bild übertragen werden. Das Auskunftsrecht der Aktionäre (§ 131 AktG) wird ausdrücklich auf die Konzerndimension erstreckt (§ 131 I 4). Auch bei Jahresabschluss und Lagebericht wird in vielen Regelungen die Konzerndimension einbezogen. g. Spruchverfahrensgesetz und weitere Gesetze

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Verfahrensrechtlich von großer Bedeutung zur Abkürzung von Streitigkeiten, die Maßnahmen aufhalten können, die für das Leben der Gesellschaften existenziell relevant sind, ist das

83 Häufig auch TrPublG genannt. Auf der Homepage des Bundesjustizministeriums wird TransPuG gesagt, offenbar, damit die Bezeichnung wie NaStraG und KonTraG als Schlagwort ausgesprochen werden kann. Wir leben in einer Zeit der Mode- und Schlagwörter. 84 BR-Drucks 450/02; in Kraft getreten 19.7.2002 BGBl I S 2681. 85 BT-Drucks 14/7515, ν 14.8.2001. 86 ν 20.8.2002, veröffentlicht vom Bundesjustizministerium im elektronischen Bundesanzeiger.

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II. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaften und der GmbH Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (SpruchG) vom 12.6. 2003 87 . Das Gesetz hat zunächst für die Streitigkeiten über die Angemessenheit der Bewertung in den Fällen von Aktientausch oder Abfindung bei Konzernverträgen, Eingliederung, Squeeze-out oder Umwandlung ein gegenüber dem gewöhnlichen Zivilprozess zügig durchzuführendes Spruchverfahren eingeführt. Hier nur zu verzeichnen sind das Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbeteiligungsG), das die alten Vorschriften über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer aus dem BetrVerfG 1952 (aufrecht erhalten im BetrVerfG 1972) ersetzt hat, und das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts88, welches Unterlassungssünden der Schuldrechtsreform insbesondere im Bereich der Verjährung aktien- und GmbH-rechtlicher Ansprüche 8 9 behoben hat (Art 11,13 des Gesetzes). h. Entwurf

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UMAG

Schließlich hat am 26.1.2005 der Rechtsausschuss des Bundestages den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) gebilligt, der weitere Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance umsetzt. 90 Die Neuregelung betrifft vor allem das Haftungsrecht in der AG, die Kontrollrechte der HV, insbesondere ihrer Minderheit, und die Anfechtung von HV-Beschlüssen. Zur Vorstandshaftung (§ 93 Abs. 1 AktG) soll ein Haftungsausschlusstatbestand betreffend fehlgeschlagene unternehmerische Entscheidungen 9 1 eingefügt werden, der auf die „business judgment rule" des amerikanischen Rechts zurück geht: Danach soll eine Pflichtverletzung dann nicht vorliegen, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln 9 2 .

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Die Bestimmung des geltenden Rechts, dass für eine schädigende Einflussnahme auf die Vertretung der AG nicht gehaftet wird, wenn die Einflussnahme durch Ausübung des Stimmrechts in der H V geschieht (§117 VII N r 1 AktG), soll aufgehoben werden. Nach der Begründung des RegE ist das Unterlassen von Anfechtungsklagen überstimmter Aktionäre nach § 254 BGB zu berücksichtigen.

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87 BGBl I S 838 (geändert durch Art 5 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft - SEEG vom 22.12.2004); zum RegE Emmerich FS Tilmann 2003 S 925 ff, zum Gesetz BungertlMennicke BB 2003, 2021. 88 BGBl I S 3214 ff vom 14.12.2004. Inkrafttreten am Tag nach der Verkündung (Art 25 des Gesetzes). Zum Gesetz MansellBudzikiewicz, NJW 2005, 321 ff; zum Ε Krämer GmbHR 2004, R 361 f; Thiessen ZHR 168 (2004), 503 ff. 89 Aufgedeckt von Altmeppen DB 2002, 514, 879. 90 BT-Drucks 14/4051, www.bmj.de, unter Regierungsentwurf Stichwort corporate governance. Zum Ε Seibert WM 2005, 157, Wilsing DB 2005, 35, Gantenberg, DB 2005, 207, Schütz, NZG 2005, 5; zum vorausgegangenen ReferentenE Meilicke/Heidel DB 2004, 1479 ff. 91 Davon zu unterscheiden die Verletzung von Informations-, Treuepflichten, allgemeine Gesetzes- und Satzungsverstöße, BR-Drucks, Begründung S 17. 92 Diskussion der Formulierung des RefE, der noch von „ohne grobe Fahrlässigkeit" gesprochen hat, durch Fleischer ZIP 2004, 685, Ihrig WM 2004, 2098, Kinzl DB 2004, 1653, Paefgen AG 2004, 245, Roth BB 2004, 1066, Thümmel DB 2004, 471, Ulmer DB 2004, 859. Zum RegE unter Berücksichtigung des Zusammenhangs der Neufassung der Vorstandsverantwortlichkeit und der Minderheitsrechte Weiss/Buchner WM 2005, 162 ff.

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§ 123 AktG, der bisher nur die Einberufungsfrist für die HV geregelt hat, wird durch eine Regelung zur Anmeldung zur HV ergänzt. Ein neuer § 127a regelt die elektronische Kommunikation zwischen Aktionären zur Ausübung von Rechten, die von einem Mindestbesitz oder einer Stimmrechtsquote abhängig sind. § 131 II erhält einen neuen Satz, wonach die Satzung oder die Geschäftsordnung (§ 129 AktG) den Versammlungsleiter ermächtigen kann, das Frage- und Rederecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken und Näheres dazu zu bestimmen. Nach einer neuen Nr 7 in § 131 III AktG kann der Vorstand das Auskunftsverlangen eines Aktionärs zurückweisen, soweit die Auskunft auf der Internetseite der Gesellschaft sieben Tage vor Beginn der HV durchgängig zugänglich ist. In § 142 II und IV AktG über die gerichtliche Bestellung oder Auswechslung von Sonderprüfern werden die Beteiligungsquoten für die Antragsberechtigung geändert. An die Stelle des 10. Teils des Grundkapitals oder eines anteiligen Betrags von € 1 Mio 93 werden der 100. Teil des Kapitals oder ein Börsenwert von €100.000 (festzustellen nach näherer Bestimmung) gesetzt. Auf den neuen § 142 II AktG wird in Zukunft die Vorschrift des § 122 AktG (betr Minderheitsverlangen nach Einberufung einer HV) verweisen. § 145 AktG über die Rechte von Sonderprüfern gegenüber dem Vorstand wird durch die Möglichkeit des Gerichts ergänzt, Pflichten des Vorstands aufzuheben, soweit überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten. § 147 AktG über die Erzwingung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer, Organe und einflussnehmende Personen wird wie folgt geändert: Grundsätzlich bedarf es eines Beschlusses der HV mit einfacher Stimmenmehrheit. Die Möglichkeit der Durchsetzung aufgrund eines Minderheitsverlangens wird hier gestrichen. Dafür wird in § 148 nF ein neuartiges Recht einer Minderheit begründet, deren Anteile zusammen den 100. Teil des Grundkapitals oder einen Börsenwert von €100.000 erreichen. Die Minderheit kann beantragen, dafür zugelassen zu werden, Ansprüche gemäß § 147 im eigenen Namen geltend zu machen. Im Rahmen der Geltendmachung nach § 147 (auf Beschluss der HV) kann eine Minderheit, deren Anteile zusammen den 10. Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von € 1 Mio. erreichen, beantragen, dass das Gericht für die durch die HV erzwungene Wahrnehmung von Ersatzansprüchen andere Vertreter der Gesellschaft bestellt als die, die gesetzlich zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind oder im Beschluss der HV bestellt worden sind (§ 147 II 2). § 243 AktG über die Gründe für die Anfechtung von HV-Beschlüssen wird in Abs 4 in Bezug auf die Anfechtung wegen unvollständiger Information ergänzt, und zwar, was die Kausalität der Beschlussmängel und das Verhältnis des Anfechtungsrechts zum Spruchverfahren betrifft. Das Spruchverfahren soll, wenn es in Betracht kommt, die Anfechtungsmöglichkeit wegen unvollständiger Information über Bewertungsfragen verdrängen. In Hinsicht auf die Kausalität wird die Anfechtung wegen unvollständiger Informationserteilung auf die Fälle beschränkt, dass ein objektiv urteilender Aktionär sein Verhalten vom Inhalt der Information abhängig gemacht hätte. 93 Nach § 8 III 3 AktG bezieht sich der Begriff des anteiligen Betrags auf Stückaktien. Er ergibt sich, indem man das Grundkapital durch die Anzahl aller Aktien teilt. Der für § 142 II AktG bisheriger Fassung notwendige anteilige Betrag von 1 Mio Euro ergibt sich, indem man den anteiligen Betrag pro Aktie mit der Zahl der an der Antragstellung beteiligten Aktien multipliziert.

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III. Das Kapitalmarktrecht Für die Anfechtungsbefugnis der Aktionäre nach § 245 Nr 1 AktG soll in Zukunft über die Voraussetzungen des Erscheinens in der HV und der Erklärung eines Widerspruchs zur Niederschrift hinaus erforderlich sein, dass der Aktionär die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte. Dieselbe Voraussetzung soll für die Klagebefugnis jedes Aktionärs bei Verfolgung von Sondervorteilen gelten (§ 245 Nr 3 iVm § 243 II AktG). Der neue § 246a AktG regelt ein Freigabeverfahren. Danach kann das Prozessgericht, wenn gegen die Eintragung eines HV-Beschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung oder Kapitalherabsetzung oder einen Unternehmensvertrag Klage erhoben ist, auf Antrag der Gesellschaft feststellen, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegen steht und Mängel des HV-Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Das Freigabeverfahren soll auch für Nichtigkeitsklagen gemäß § 249 AktG gelten. Aufgrund der Freigabe kann das auf Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage ergehende Urteil nicht mehr nach § 248 I 3 AktG in das Handelsregister eingetragen werden (§ 242 II 2 AktG nF). Schaffen HV-Beschlüsse Voraussetzungen für eine Umwandlung und ist der Umwandlungsbeschluss eingetragen, gilt § 20 II UmwG (Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung unberührt) für die HV-Beschlüsse entsprechend. Die Regelung über die Nichtigkeit bestimmter Beschlüsse wird durch Verweisungen dem neuen Recht angepasst. Der Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern wegen unrichtiger Rechnungslegung (§ 258 AktG) und im faktischen Konzern (§ 315 S 2 AktG) wird an das Quorum des § 142 II nF AktG geknüpft. Für die KGaA werden in § 280 I AktG die Wörter „von mindestens 5 Personen" gestrichen. Auch eine KGaA kann in Zukunft wie die AG (§ 2 AktG) durch eine einzige Person gegründet werden. Der Einmanngründer muss die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters und zugleich alle Kommanditaktien übernehmen.

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III. Das Kapitalmarktrecht als für die Aktien relevante Rechtsmaterie Für die Aktie als Mitgliedschaft an der AG ist kennzeichnend ihre Handelbarkeit neben anderen Wertpapieren als Gegenstand des Kapitalmarkts. Infolgedessen gewinnt für Aktieninhaber neben dem Recht der AG das Kapitalmarktrecht zunehmend Bedeutung. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht wachsen zu einer übergreifenden Gesamtmaterie zusammen. Aktien sind zwar weiterhin Gesellschaftsanteile, zugleich sind sie aber Kapitalmarkttitel und so Gegenstand des Schutzes der Marktbeteiligten. Das neue kapitalmarktrechtliche Denken lässt sich nicht ohne Weiteres mit der aktienrechtlichen Ausgestaltung der Aktionärsstellung vereinbaren. Nach jenem herrscht die Rechnung in Geldeinheiten vor, während das Aktienrecht den Aktionär als Mitglied der AG und deshalb auch als an der Bestimmung des Geschehens in der Gesellschaft beteiligt ansieht. Kapitalmarktrechtlich ist der Gesichtspunkt vorrangig, dass der Anleger informierte Investitionsentscheidungen fällt und vor Kapitalverlust geschützt wird. Gesellschaftsrechtlich ist der Gesichtspunkt vorrangig, dass angemessene Mitwirkungsrechte des Aktionärs durchgesetzt werden müssen. Neben dem Einfluss des europäischen Rechts führt die zunehmende Bedeutung des Kapitalmarktrechts zu einer zweiten tief greifenden Neuorientierung unseres Kapitalgesellschaftsrechts 94 . 94 Kapitel G (Rn 660 ff).

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Die Technik der Verbriefung massenhafter Rechte in leicht (heutzutage elektronisch) handelbaren Wertpapieren und deren Verwahrung durch Banken ist im Depotgesetz geregelt. Der Wertpapierhandel ist grundlegend normiert im BörsenG und im WertpapierhandelsG (WpHG). Für Wertpapiere, die im Inland angeboten werden und nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind, muss der Anbieter nach dem Wertpapierverkaufsprospektgesetz einen Prospekt veröffentlichen (Verkaufsprospekt). Am 1.1.2002 ist das Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen (WpÜG)95 in Kraft getreten. Das Gesetz regelt öffentliche Angebote zum Erwerb von Wertpapieren, insbesondere Aktien. Angebote zum Kontrollerwerb (mindestens 30 % der Stimmrechte) müssen öffentlich sein und sind dann auf den Erwerb aller Aktien der Zielgesellschaft zu richten. Zu einem solchen Angebot ist der Erwerber von Aktien einer bestimmten Gesellschaft auch dann verpflichtet, wenn er die Kontrollquote bereits anderweitig erlangt hat. Die HV kann den Vorstand für die Zeit von 18 Monaten zu Maßnahmen, die den Erfolg des Angebots verhindern sollen und in die Zuständigkeit der HV fallen, ermächtigen. Die deutsche Gesetzgebung hat hier mit Bestrebungen konkurriert, eine europäische Übernahmerichtlinie zu schaffen96. Die RL ist inzwischen verabschiedet, wie im europarechtlichen Abschnitt zu berichten sein wird. Der deutsche Gesetzgeber muss - in Abänderung des soeben ergangenen WpÜG - die europäische Übernahmerichtlinie umsetzen.97

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Auch das Kapitalmarktrecht befindet sich in ständiger Bewegung: Kapitalmarktorientiert ist das soeben98 bereits erwähnte Bilanzkontrollgesetz (BilKoG). Hinzu kommt das an demselben Tage (29.10.2004) beschlossene Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (AnlegerschutzverbesserungsG - AnSVG)99: Das Gesetz dient der Umsetzung der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie. Das Insiderrecht, das Recht der Ad-hoc-Publizität und die Regelungen zu Marktmanipulationen werden modernisiert. Weiter wird die Prospektpflicht für die Emission von Wertpapieren auf nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen erweitert mit entsprechenden Haftungskonsequenzen. Weitere Reform soll der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur weiteren Verbesserung des Anlegerschutzes vom April 2004 mit dem Entwurf eines Kapitalanleger-MusterverfahrensG (KapMuG) vorantreiben100. Mit diesem Vorstoß folgt das BMJ Anregungen der Regierungskommission Corporate Governance: In dem Entwurf wird die Bündelung von Verfahren vorgeschlagen, die Kapitalanleger einleiten, die sich durch falsche Information geschädigt fühlen. Das durch besonderen Antrag angerufene OLG soll mit Wirkung für mehrere Verfahren die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch wegen falscher oder irreführender Kapitalmarktinformation feststellen können. Voraussetzung sollen mindestens 10 Muster-

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95 V 20.12.2001, BGBl I S 3822. Texte, Quellen, Materialien in Hirte (Hrsg) WpÜG, 2002. Überblick bei EkkengalHofschroer DStR 2002, 724; zur Regelung betr Übernahmen Hahn RIW 2002, 741. 96 S den von der Kommission vorgelegten Vorschlag für eine Übernahmerichtlinie ν 2.10.2002 KOM (2002) 534 - 2002/0240(COD). 97 Zum daraus erwachsenden Reformbedarf HoptlMülbertlKumpan, AG 2005, 109. 98 Rn 64 Fn. 80. 99 BGBl I S 2630; RegE BT-Drucks 15/3174. Darstellung bei Hohbornllsrael WM 2004, 1948 ff, Spindler NJW 2004, 3449 ff; zur Prospektpflicht und -haftung im grauen Kapitalmarkt nach dem Gesetz Fleischer BKR 2004, 339 ff. Zu drei Verordnungen, die das BMF vorbereitet aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage, die das AnSVG im WertpapierHandelsG eingefügt hat, - FinAnV, MaKonV, WpAIV - , s ZBBDokumentation 2004, 422 ff 100 Zum Entwurf F. BraunIRotter BKR 2004, 296, Hess WM 2004, 2329, Reuschle WM 2004, 2334, Sessler WM 2004, 2344.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht Verfahrensfeststellungsanträge im Rahmen von Schadensersatzprozessen sein. Mit einem solchen Antrag ruht der Rechtsstreit bis zum Musterentscheid des OLG. Schließlich hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Haftung für falsche Kapitalmarktinformationen (KapitalmarktinformationshaftungsG - KapInHaG) vorgelegt.101 Aufgrund massiver Kritik aus der Wirtschaft' 02 ist der Entwurf aber am 10.11.2004 zu weiterer Abwägung erst einmal wieder zurückgezogen worden. Der Entwurf bedroht mit Schadensersatzhaftung jeden Emittenten, aber auch jedes Mitglied des Leitungs-, Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Emittenten, wenn diese bei der Emission von Finanzinstrumenten unrichtige Angaben machen oder relevante Umstände verschweigen, es sei denn, dass der Emittent oder das Organmitglied die Unrichtigkeit der Angabe nicht gekannt hat und die Unkenntnis oder das Verschweigen nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht. Durch die Fassung wird die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens dem Emittenten oder Organmitglied zugeschoben. Als Schaden wird der Unterschiedsbetrag zwischen Kaufpreis und gewichtetem durchschnittlichem Börsenpreis in der Zeit nach Bekanntwerden der Unrichtigkeit zugrunde gelegt. Das Organmitglied kann die Haftung wegen grober Fahrlässigkeit auf das Vierfache seines Jahreseinkommens (einschließlich variabler Bestandteile wie Aktienoptionen) im letzten Jahr vor der falschen Angabe beschränken. Auf europäischer Ebene liegt vor die Richtlinie zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten103.

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IV. D a s Europäische Gesellschaftsrecht 1. Ansatzpunkte

im EGV

Der EGV gewährleistet die Niederlassungsfreiheit im Gebiet der Mitgliedstaaten (Art 43 EG) und die Kapitalverkehrsfreiheit im Gebiet der Mitgliedstaaten und zwischen Mitgliedund Drittstaaten (Art 56 EG). Der immer weiter zusammenwachsende Wirtschaftsraum der EU erfordert eine zunehmende Vereinheitlichung der nationalen Gesellschaftsrechte. Für die Verwirklichung der Ziele des EG-Vertrages nennt Art 3 I lit h EGV die Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften als eines der wichtigsten Instrumente, insbesondere für die Schaffung binnenmarktähnlicher Verhältnisse in der Gemeinschaft. Dem dienen zwei institutionelle Mittel: Zunächst können die nationalen Gesellschaftsrechte durch Richtlinien und deren Umsetzung abgestimmt werden. Darüber hinaus können durch VO EU-einheitliche, grenzüberschreitend wirksame Rechtsformen geregelt werden. Zusätzlich zu den institutionellen Mitteln kommt die unmittelbare Einwirkung der Marktfreiheiten nach dem EGV auf die nationalen Gesellschaftsrechte in Betracht: Die nationalen Regelungen können unmittelbar gegen die Niederlassungs- oder die Kapitalverkehrsfreiheit verstoßen und insoweit unwirksam sein. Der EuGH hat insbesondere die Niederlassungsfreiheit allerdings nicht als formal-schematische Schranke angewandt. Besondere Schutzvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Niederlassung von Rechtspersonen, die aus anderen Mitgliedstaaten stam-

101 Stand vom 7.10.2004, Diskussionsentwurf des BMF abgedr in NZG 2004, 1042; zum Ε Sünner DB 2004, 2460 ff. 102 S Berichte in der FAZ vom 25.10.2004, S 13; vom 27.10.2004 S 19. 103 RL 2004/109/EG des eP und des Rates vom 15.12.2004 ABl L 390 ν 31.12.04, S 38. Dazu Becker-Melching WM 2004, 1749. Die RL ist umzusetzen bis zum 20.1.2007.

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men, behindern könnten, sind zulässig nach der sog Gebhard-Formel: Diese Formel macht folgende Voraussetzungen für die Vereinbarkeit einer Schutzvorschrift mit der Niederlassungsfreiheit: nicht diskriminierende Anwendung, zwingende Gebotenheit im Allgemeininteresse und Eignung sowie Erforderlichkeit der Maßnahme. 104 In institutioneller Hinsicht wird das Ziel der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für das Gesellschaftsrecht in Art 44 II lit g EGV konkretisiert. Die Vorschrift verpflichtet die Gemeinschaftsorgane Rat und Kommission, die gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen zu konkretisieren. Damit ist sie im gesellschaftsrechtlichen Bereich Grundlage für den Erlass von Richtlinien (Art 94 EGV) und Verordnungen (Art 95 EGV 105 ). Verordnungen sind nach Art 249 II EGV unmittelbar verbindliche allgemeine Regelungen. Richtlinien sind nach Art 249 III EGV nur hinsichtlich der Regelungsziele verbindlich, überlassen jedoch den Mitgliedstaaten, in welcher Form und mit welchen insbesondere legislatorischen Mitteln sie die Regelungsziele umsetzen. Form und Mittel müssen nur geeignet sein, das verbindliche Richtlinienziel tatsächlich zu erreichen. Die nationalen Rechtsnormen, durch die eine Richtlinie umgesetzt wird, sind richtlinienkonform auszulegen.106 2. Überprüfung nationaler

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Gesetze

Vor der Darstellung der positivrechtlich-institutionellen Verankerung einheitlichen Binnenrechts durch RL oder VO sei die Entwicklung gekennzeichnet, die die Überprüfung nationaler Gesellschaftsrechtsregelungen an Hand der allgemeinen Grundsätze der Niederlassungsund der Kapitalverkehrsfreiheit genommen hat.107 Aufgrund der Niederlassungsfreiheit hat der EuGH nationales Gesellschaftsrecht für unvereinbar mit dem EGV erklärt, soweit dieses aufgrund der - insbesondere bisher in Deutschland herrschenden - sog Sitztheorie die Rechtspersönlichkeit bestimmter im Inland tätig werdender Gesellschaften nicht anerkannt hat: Nach der Sitztheorie war die Gründung in einem anderen Mitgliedstaat mit einer Niederlassung im Inland nicht anzuerkennen, wenn die Gründung in dem anderen Staat nur zum Schein, bloß formell vollzogen wurde, während faktisch der eigentliche Schwerpunkt bei der Niederlassung im Inland liegen sollte. Diese Rechtsprechung erweitert die Möglichkeiten der Gründung von Kapitalgesellschaften und wird im Kapitel über die Gründung dargestellt.108 Auch die Folgerung aus der Sitztheorie, dass die im Inland gegründete Gesellschaft als aufgelöst gilt und folglich am neuen Sitz neu gegründet werden muss, wenn sie ihren inländischen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, könnte von der EuGH-Judikatur

104 EuGHE 1995,1-4165 „Gebhard". 105 Zusätzliche Grundlage für VO ist Art 308 EG. 106 EuGHE 1984, 1891; EuGHE 1987, 3969; EuGHE 1994, 1-3325; bei Zweifeln steht das Vorlageverfahren nach Art 234 EG zur Verfügung; ausnahmsweise kommt auch eine unmittelbare Geltung der Richtlinie in Betracht; allg Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, 2003, Rn 77, 242ff. Neben Richtlinien und Verordnungen kommen auch noch Staatsverträge der EG-Mitgliedstaaten mit gesellschaftsrechtlichem Inhalt in Betracht. Sie basieren als begleitendes Gemeinschaftsrecht auf Art 293 EG. Dies bedarf hier jedoch keiner näheren Ausführung, da derartige Staatsverträge im Gesellschaftsrecht keine wesentliche Bedeutung haben. 107 Aufgrund der allgemeinen Grundsätze und der europäischen Verordnungen und Richtlinien beginnt ein Europäisches Gesellschaftsrecht sich zu entwickeln. S zB Schön RabelsZ 64 (2000), 1 ff. 108 U R n 156ff.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht betroffen sein. Nicht betroffen ist allerdings die Verwehrung eines identitätswahrenden Wegzugs, wenn der Satzungssitz in ein anderes Mitgliedsland verlegt wird.109 Aufgrund der Kapitalverkehrsfreiheit sind sodann gesellschaftsrechtliche Regelungen angegriffen worden, die auf bestimmte Gesellschaften dem Staat einen besonderen Einfluss sichern sollen. Der EuGH hat Regelungen über sog goldene Aktien (mit Sonderrechten der öffentlichen Hand ausgestattete Aktien) in privatisierten Staatsunternehmen grundsätzlich (unter Vorbehalt nicht diskriminierend angewandter und verhältnismäßiger Vorrechte des Staates bei Unternehmen, die Dienstleistungen im allgemeinen Interesse - Daseinsvorsorge oder von strategischer Bedeutung erbringen) für unvereinbar mit dem EGV erklärt. 110 Das Argument 111 , der Staat brauche überhaupt nicht zu privatisieren, deshalb könne er es auch unter Vorbehalt von staatlichen Sonderrechten tun, hat der EuGH nicht gelten lassen. Vielmehr gilt nach ihm unter Vorbehalt der Gebhard-Formel die Alternative: ganz oder gar nicht. Derzeit geht die Kommission gegen das VW-Gesetz vor, das dem Land Niedersachsen und dem Bund besondere Einflussrechte bei der Stimmrechtsverteilung und im Aufsichtsrat der VW-AG sichert.112 3.

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Richtlinien

Was im Rahmen der positivrechtlichen Vereinheitlichung der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechtsordnungen die Abstimmung durch Richtlinien betrifft, ist diese durch inzwischen 10 Richtlinien zur Angleichung des Gesellschaftsrechts der Mitgliedstaaten vorangetrieben111. Es sind die folgenden: Erste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1968 (sog Publizitätsrichtlinie)"4, die ua zur Einführung der positiven Publizität des Handelsregisters (§ 15 III HGB) geführt hat. Ent109 BayObLG DNotZ 2004, 725. Das Gericht lässt offen, ob der Beschluss mit der hM als Auflösungsbeschluss oder mit einer Mindermeinung als nichtig anzusehen ist. Jedenfalls habe das deutsche Registergericht den Beschluss nicht einzutragen. 110 Goldene Aktie des französischen Staates im Unternehmen Elf Aquitaine (EuGH 4.6.2002 - Rs (M83/99 Goldene Aktien I - BB 2002, 1284; Begrenzung der Beteiligungsrechte ausländischer Unternehmen an privatisierten portugiesischen Unternehmen des Banken-, Versicherungs-, Energie- und Verkehrssektors, EuGH 4.6.2002 - Rs C-367/98 - Goldene Aktien II BB 2002, 1282; Goldene Aktie der britischen Regierung in Flughafengesellschaft, 13.5.2003, Rs C-98/01 - Goldene Aktien IV BB 2003, 1524 = NJW 2003, 2666; staatliches Genehmigungserfordernis für Vermögenstransfers in Spanien, 13.5.2003 - Rs C-463/00 - Goldene Aktien V - , BB 2003, 1520 = NJW 2003, 2663. Für zulässig erklärt wurden Sonderrechte des belgischen Staates in verschiedenen Energieversorgungsuntemehmen, 4.6.2003 Rs C-503/99 Goldene Aktien III BB 2002, 1286. Zur Rechtsprechung Armbrüster JuS 2003, 224, Kilian NJW 2003, 2653, Bayer BB 2004, 1, 2 f. 111 Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer hatte es auf Art 295 (Unberührtheit der Eigentumsordnung durch den EG) gestützt, Schlussanträge vom 3.7.2001 (www.curia.eu.int). 112 Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21.6.1960, BGBl I S 585 mit Änderungsgesetzen von 1966 BGBl I S 461 und von 1970, BGBl I S 1149. Auch dazu Bayer BB 2004, 1, 3, sowie Krause NJW 2002, 2747. 113 Die Richtlinien sind zT beziffert und zwar als „Erste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie" etc. Auch das Zahlwort ist aber nur Name, der Ausdruck „Gesellschaftsrechtlich" weitere Benennung. Es werden aber nicht die auf Gesellschaftsrecht bezogenen Richtlinien durchgezählt. Die Existenz einer Zwölften Gesellschaftsrechtliche Richtlinie bedeutet also nicht, dass es 12 gesellschaftsrechtliche Richtlinien gibt. 114 1. RL 68/151/EWG des Rates ν 9.3.1968 über die Publizität, die Vertretungsmacht der Organe und die Nichtigkeit von Gesellschaften (ABl 1968, L 65/8); zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 ν 24.6.1994 (ABl Nr C 241, S 195). Umsetzung durch Gesetz ν 15.8.1969 (BGBl I S 1146).

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Β. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts gegen dieser allgemeinen Vorschrift im deutschen HGB betrifft die Richtlinie für Deutschland an sich nur die AG, die KGaA und die GmbH. Sie hat zum Ziel, die Regelungen über die Offenlegung bestimmter gesellschaftlicher Verhältnisse, die Wirksamkeit der Vertretung durch die Gesellschaftsorgane und die Gründe für die Nichtigkeit von Gesellschaften einheitlich auszurichten und dadurch ein einheitliches Schutzniveau für Dritte zu schaffen, die mit der Gesellschaft zu tun haben.115 Die Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1976 (sog Kapitalschutzrichtlinie)116 hat eine gleichwertige Gestaltung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes (bei Kapitalaufbringung, -erhaltung, -änderung) zum Ziel. Sie bezieht sich folglich allein auf Aktiengesellschaften. Für diese führt sie europaweit den Grundsatz des festen Kapitals ein. Ua wird das grundsätzliche Verbot vorgegeben, eigene Aktien der Gesellschaft zu erwerben117. Die Kommission arbeitet derzeit daran, die Kapitalschutzrichtlinie zu deregulieren.118 Die Dritte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1978 (sog Verschmelzungs- oder Fusionsrichtlinie)]]9 gewährleistet einheitlich die Möglichkeit der Verschmelzung von Aktiengesellschaften und strebt dabei eine Verbesserung des Minderheits- und des Gläubigerschutzes an120. Die Vierte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Bilanzrichtlinie)121 ist, was die deutschen Rechtsformen betrifft, für AG, KGaA und GmbH statuiert. Sie vervollständigt und vereinheitlich in einem systematischen Ansatz das gesamte Recht der Jahresrechnung der Gesellschaften (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang, Offenlegung und Prüfung)122. An die Bilanzrichtlinie knüpft die Siebente Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Konzernabschlussrichtlinie)m an über die Konsolidierung der Bilanzen der Einzelgesellschaften in der Konzernbilanz. Systematisch hinzu gehört die Achte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Abschlussprüferrichtlinie)m, die die Qualifikationsvoraussetzungen für Abschlussprüfer

115 Einzelheiten bei Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 82 ff; ferner Dauses/Behrens Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts Bd 1 Loseblatt Stand 3/2002 Ε III Rn 20 ff mwN. 116 2. RL 77/91/EWG des Rates ν 13.12.1976 (ABl EG Nr L 26 ν 31.1.1977, S 1); zuletzt geändert durch Beitrittsakte 1994 ν 24.6.1994 (ABl Nr C 241, S 194). 117 Einzelheiten bei Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 137 ff. 118 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 77/91 /EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vom 21.9.2004: Regelungspunkte: leichtere Bewertung von Sacheinlagen, Erweiterung des Möglichkeit, eigene Aktien zu erwerben, Erleichterung der Beschränkung des Bezugsrechtsausschlusses bei Kapitalerhöhung, über die dem Mehrheitsaktionär zustehende Squeeze-Out-Möglichkeit (§§ 327aff AktG) hinaus ein Andienungsrecht der Minderheitsaktionäre. Zur Reform Merkt ZGR 2004, 305 ff. 119 3. RL 78/855/EWG des Rates ν 9.10.1978 bestreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (ABl EG L 295 ν 20.10.1978, S 36); zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 ν 24.6.1994 (ABl C 241, S 194). 120 Dazu Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 231 mwN. 121 4. RL 78/660/EWG des Rates ν 25.7.1978 über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (ABl EG L 222 ν 14.8.1978 S 11); zuletzt geänd durch RL 1999/60EG des Rates ν 17.6. 1999 (ABl L 162 S 65). 122 Ausführlich Niessen RabelsZ 48 (1984), 81 ff mwN. 123 7. RL 83/349/EWG des Rates ν 13.6.1983 über den konsolidierten Abschluß (ABl EG L 193 ν 18.7.1983, S 1); zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 ν 24.6.1994 (ABl C 241, S 195). Näher dazu Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 291 ff. 124 8. RL 84/253/EWG des Rates ν 10.4.1984 über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungsunterlagen beauftragten Personen (ABl EG L 126/20).

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht regelt. Die vierte und die siebente Richtlinie sind geändert durch die sog Modernisierungsrichtlinie'25. Eine Fünfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Strukturrichtlinie) sollte die Struktur der Kapitalgesellschaften harmonisieren (Organe, Besetzung, Kompetenzen, Mitbestimmung, Rechte und Pflichten der Anteilseigner und der Organe). Sie wurde zurückgezogen.126 Die Sechste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Spaltungsrichtlinie)nl gilt im Unterschied zur Verschmelzungsrichtlinie nur für den Fall, dass Mitgliedstaaten die Möglichkeit der Spaltung vorsehen.128 Die Richtlinie will nämlich die Umgehung des Schutzes, den die Verschmelzungsrichtlinie gewährleistet, durch Spaltungsgestaltungen verhindern. Dazu führt sie auch für Spaltungen einen gemeinschaftsweiten Mindestschutz der Minderheitsaktionäre und Gläubiger ein. Die Elfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie über die Offenlegung von Zweigniederlassungen129 schützt alle Personen, die über eine Zweigniederlassung mit einer ausländischen Gesellschaft in Beziehung treten130. Weiter ist in Kraft getreten die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie über die Zulässigkeit von Einpersonengesellschaften, in Deutschland betreffend die GmbH (Einpersonengesellschaftsrichtlinie)"'. Sie gewährleistet die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung für Einzelunternehmer und gewährleistet den nötigen Schutz Dritter durch Offenlegungspflichten und Haftungsregelungen132. Schließlich ist die Dreizehnte gesellschaftsrichtliche Richtlinie betreffend Übernahmeangebote (sog Übernahmerichtlinie) erlassen worden133. Sie widmet sich einer Problematik, die Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht miteinander verbindet. Deshalb ist sie nicht „Ge-

125 RL 2003/51/EG des eP und des Rates vom 18.7.2003 Abi EG L 178/16. Diese führt die mit der IAS-VO (EG) Nr 1606/2002 des Parlaments und des Rates ν 19.7.2002, ABl L 243 begonnene Internationalisierung des europäischen Bilanzrechts weiter. Der Umsetzung des europäischen Rechts in Deutschland dient das Bilanzrechtsreformgesetz v. 4.12.2004, BGBl I S 3166, s den RegE vom 30.4.2004, BR-Drucks 326/04. 126 Vorschlag ν 9.10.1972, Abi C 131/49; geänderter Vorschlag v. 19.8.1983 Abi C 240/2, erneut geändert durch Vorschlag v. 20.12.1991. Abi C 321/9. RL-Vorschlag zurückgezogen KOM (2001) 763 endg/2 (DG Markt). Widerstand kam insbes von Seiten Großbritanniens, dazu Neßler ZfRV 2000, 4. 127 6. RL 82/891/EWG des Rates ν 17.12.1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (ABl EG L 378 ν 31.12.1982, S 47). 128 In Deutschland hat die Richtlinie erst 1991 Bedeutung erlangt. Am 5.4.1991 wurde zur Unterstützung der Privatisierung in den neuen Bundesländern mit dem Gesetz über die Spaltung der von der Treuhand verwalteten Unternehmen (SpTrUG), BGBl I S 854, das Rechtsinstitut der Spaltung von Gesellschaften in die deutsche Rechtsordnung eingeführt, dazu Ganske DB 1991, 791 ff. Allgemeine Bedeutung über diesen Teilbereich hinaus erlangte die Spaltungsrichtlinie dann in Deutschland mit dem neuen UmwG v. 28.10. 1994, BGBl I S 3210, ber 1995 I S 428, das ua erstmalig eine umfassende Spaltungsregelung als neues Rechtsinstitut im deutschen Gesellschaftsrecht verankerte. 129 11 RL 89/666/EWG des Rates ν 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweitniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (ABl EG L 395 ν 30.12.1989 S 36). 130 Lenzhan Hülle EG Handbuch Recht im Binnenmarkt 2. Aufl 1994 S 510 ff. 131 RL ν 22.12.1989 (89/667/EWG) ABl EG L 395 ν 30.12.1989 S 40 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem Gesellschafter - Einpersonen-GmbH-RL - , zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 ν 24.6.1994 (ABl C 241, S 195). 132 Kritisch dazu Lutter FS Brandner 1996 S 82, 93 ff. 133 Richtlinie 2004/25/EG des eP und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, Abi L 142/12.

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Β. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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sellschaftsrechtliche Richtlinie" genannt. Das deutsche Wertpapierübernahmegesetz muss dieser Richtlinie angepasst werden. Weitere Richtlinien, die die Lücken der Zählung ausfüllen oder die Zählung fortführen werden, sind in Vorbereitung: Zu nennen sind die Arbeiten an einer Neunten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, der sog Konzernrichtlinie134, einer Zehnten Richtlinie über Grenzüberschreitende (internationale) Verschmelzungenl35, einer Vierzehnten Richtlinie betreffend Sitzverlegung (sog Sitzverlegungsrichtlinie)'36. Zu weiterer Fortentwicklung eines einheitlichen Gesellschaftsrechts hat die Europäische Kommission eine Expertengruppe unter Vorsitz von Jaap Winter eingesetzt. Diese hat am 4.11.2002 einen ersten Abschlussbericht vorgelegt137. 4. Societas Europaea a. Die Normgebung und ihre Vorgeschichte

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Durch VO ist die einheitliche Rechtsform der Societas Europaea (SE) als europäische Rechtsform einer Kapitalgesellschaft geschaffen worden.138 Die VO ist begleitet durch eine Richt-

134 Geänderter Vorentwurf einer 9. RL ν 1984 über das Konzernrecht, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4. Aufl 1996 S 244 ff. Ziel des Richtlinienvorentwurfs ist es, der immer weiter zunehmenden rechtlichen Verflechtung von Gesellschaften im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr Rechnung zu tragen. Der Inhalt des Vorentwurfs ist bislang heftig umstritten, so dass noch kein offizieller Richtlinienvorschlag vorgelegt werden konnte. 135 Vorschlag für eine Richtlinie des eP und des Rates über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten KOM/2003/703 endg, dazu H.-F. Müller ZIP 2004, 1790ff., zum Stand Anfang 2005, auch betr den zu findenden Mitbestimmungskompromiss, Wiesner, DB 2005, 91 ff - Schon nach geltendem europäischen Recht, nämlich der SE-VO (s sogleich), wird in der Möglichkeit der Gründung einer SE durch Verschmelzung erstmals die Möglichkeit gesehen, mit der nötigen Rechtssicherheit eine Verschmelzung über die Grenze zu vollziehen; dazu und zur Frage, inwieweit hierin eine entscheidende Motivation zur Wahl der Rechtsform einer SE gesehen werden kann, ThomalLeuering NJW 2002, 1452; Bungert/Beier EWS 2001, 10 f. 136 Vorentwurf eines Vorschlags für eine 14. RL über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts ν 20.4.1997 KOM XV/ 6002/97, abgedr in ZIP 1997, 1721, 1724 sowie anlässlich eines Symposions in ZGR 1999, 157, 164. Zum neuesten Diskussionsstand betreffend Sitzverlegung verweist die Veröffentlichung auf der Internetseite der Kommission vom 10.5.2004 auf das Konsultationspapier der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom 25.4.2002 bzw 4.11.2002. 137 http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/news/index.htm. Dazu Maul DB 2003,27. 138 VO (EG) Nr 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8.10.2001 (SE-VO), Abi EG L/294/1. Darstellung bei Schwarz Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, Symposion des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg 2004 S 148 ff. - Vor der SE ist schon die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) eingerichtet worden (Verordnung ν 25.7.1985, Abi EG L 199 S 1; deutsches Ausführungsgesetz ν 14.4.1988 BGBl I S 514). Zweck war, eine Rechtsform für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit selbstständig bleibender Unternehmen zur Verfügung zu stellen (Dauses!Behrens Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts Band 1 Loseblatt Stand 3/2002 E. III Rn 126). Dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber war es überlassen, ob er die EWIV als Personengesellschaft oder juristische Person ausgestalten wollte. Der deutsche Gesetzgeber hat sich für die Einordnung gleich der OHG entschieden. Grundsätzlich, dh soweit die Vorschriften der EWIV-VO und des AusfG selbst nicht entgegenstehen, verweist § 1 EWIV-AusfG auf das Recht der OHG. Für die EWIV kann aber anders als für die OHG, bei der das Prinzip der Selbstorganschaft gilt, ein Fremdgeschäftsführer bestellt werden (vgl auch die Begründung zum Entwurf des deutschen EWIV-AusfG, BT-Drucks 11/352 S 7). Deshalb wird die EWIV als „OHG mit Fremdgeschäftsführung" bezeichnet, Ganske DB

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IV. D a s Europäische Gesellschaftsrecht linie, in der die Frage der M i t b e s t i m m u n g der A r b e i t n e h m e r b e h a n d e l t wird. N a c h A r t 70 SE-VO ist die SE-VO a m 8.10.2004 in K r a f t getreten. G e m ä ß A r t 14 d e r Richtlinie musste diese bis z u m Z e i t p u n k t des I n k r a f t t r e t e n s d e r V O umgesetzt werden. A b e r a u c h die VO b e d a r f u n g e a c h t e t ihrer u n m i t t e l b a r e n G e l t u n g ( A r t 249 II 2 E G ) d e r mitgliedstaatlichen Regelung z u r E i n f ü h r u n g der SE. Die V O enthält n ä m l i c h zahlreiche R e g e l u n g s a u f t r ä g e u n d Wahlrechte f ü r d e n n a t i o n a l e n Gesetzgeber. Dies m a c h t ein nationalstaatliches Gesetz z u r A u s f ü h r u n g der VO unumgänglich. In Deutschland ist mit W i r k u n g v o m 23.12.2004 d a s Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) erlassen worden. 1 3 9 D a s Gesetz enthält in A r t 1 den gesellschaftsrechtlichen Teil ( S E - A u s f ü h r u n g s G - SEAG), in A r t 2 den Teil betreffend die betriebsu n d unternehmensrechtliche M i t b e s t i m m u n g der A r b e i t n e h m e r (SE-Beteiligungsgesetzes SEBG). Die Regelung der Societas E u r o p a e a soll f ü r die Betätigung in der E U , a u c h f ü r VerSchmelzungen über die G r e n z e d e r Mitgliedstaaten o d e r nachträgliche Verlegungen des U n t e r n e h m e n s s i t z e s über die Grenze, eine einheitliche u n d identisch bleibende U n t e r n e h m e n s f o r m z u r V e r f ü g u n g stellen. In der Zeit bis z u r E i n f ü h r u n g d e r SE b e n ö t i g t e n multinationale Gesellschaften, wie sie heute in d e n L ä n d e r n der E G a u c h u n t e r den kleinen u n d mittleren U n t e r n e h m e n verbreitet sind, ein N e t z von H o l d i n g - u n d Tochtergesellschaften, die

1985, Beilage Nr 20 S 2; MünchHdbGesR/Sa/gerW^e Bd 1 § 87 Rn 21. Als vom Prinzip her personengesellschaftlich bleibt die EWIV hier im Weiteren außer Betracht. Die Kommission plant weitere europaeinheitliche Rechtsformen, s dazu allgemein den Vorschlag der Kommission für einen Beschluss des Rates über ein mehrjähriges Arbeitsprogramm (1994-1996) der Gemeinschaft zugunsten von Genossenschaften, Gegenseitigkeitsgesellschaften, Vereinen und Stiftungen in der Gemeinschaft ν 17.2.1994, ABl EG C 87/6, inzwischen geändert unter dem 8.6.1995, Kom (95) 253 endg. Auf der Basis von Art 95 EG kam es zu einem Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über ein Statut für Europäische Vereine (EUV) (Vorschlag ν 6.3.1992, ABl EG C 99/1; 21.4.1992 mit Änderungsvorschlägen in ABl EG C 236/18; dazu Vollmer ZHR 157 (1993), 373), ergänzt durch einen begleitenden Richtlinienvorschlag zur Regelung der Rolle der Arbeitnehmermitbestimmung im europäischen Verein (Richtlinienvorschlag ν 6.3.1992, Abi EG C 99/14). Der EUV soll gemeinnützigen Zwecken oder der Förderung der sektoralen oder beruflichen Interessen, aber auch der grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Tätigkeit der Mitglieder dienen (Art 1 I, II EUV-VOV sowie Erwägungsgrund 7 EUV-VOV, näher zum EUV Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 1253 ff). Weiter gibt es den Vorschlag einer Verordnung über ein Statut der Europäischen Genossenschaft (EUGEN) (Vorschlag ν 6.3.1992, ABl EG C 99/17; 21.4.1992 mit Änderungsvorschlägen in ABl EG C 236/17; näher dazu Kessel EuZW 1992, 475 ff; Hagen-Eck Die Europäische Genossenschaft 1995; Fischer Die Europäische Genossenschaft 1995; kritisch Luttermann ZvglRWiss 93 (1994), 1. Auch dieser Verordnungsvorschlag wird durch einen Richtlinienvorschlag flankiert, der die Rolle der Arbeitnehmer in der EUGEN regeln soll (Richtlinienvorschlag v. 6.3.1992, ABl EG C 99/37). Näher zur EUGEN Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 1304 ff. Schließlich hat die Kommission 1992 auch einen Verordnungsvorschlag über ein Statut für eine europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EUGGES) unterbreitet (Vorschlag ν 6.3.1992, ABl EG C 99/40; 21.4.1992 mit Änderungsvorschlägen in ABl EG C 236/40). Konzipiert ist die EUGGES als eine Rechtsform für Personenvereinigungen, deren Zweck in der sozialen Fürsorge, der Hilfe im Gesundheitsbereich, der Kreditgewährung oder der Versicherung besteht (näher Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 1369 ff.). Die Verabschiedung dieser Vorschläge neuer europäischer Gesellschaftsformen scheiterte bisher an der Frage der Mitbestimmung, so dass zur Zeit alle drei Vorhaben ruhen (Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 45). 139 Gesetz vom 22.12.2004, BGBl I S 3675 ff; RegE BR-Drucks 438/04, BT-Drucks 15/3405. Stellungnahme des BR zum Entwurf BR-Drucks 438/04 (B) vom 9.7.2004. Zum RegE SEEG Ihrig/Wagner BB 2004, 1749 ff, Nagel NZG 2004, 883 ff Zur „Europa-AG im Kontext des deutschen und europäischen Gesellschaftsrechts" Horn DB 2005, 147. 33

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Β. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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in bis zu 25 Mitgliedstaaten nach deren unterschiedlichen Gesellschaftsrechten niedergelassen sind. Der Aufbau dieses Netzes und die zusätzlichen Management-Ebenen haben direkte Kosten zur Folge140 und wurden immer wieder als die Effizienz vermindernder Faktor genannt 141 . Durch Schaffung einer supranationalen Rechtsform sollen die bestehenden gesellschaftsrechtlichen, steuerlichen und psychologischen Hemmnisse reduziert werden142. Die Akzeptanz des SE-Statuts ist lange Zeit hauptsächlich an der Frage der Regelung der Arbeitnehmermitbestimmung gescheitert143. Um dieses Dilemma zu lösen, hat die Kommission eine Sachverständigengruppe eingesetzt (Davignon-Sachverständigengruppe144). Der Abschlussbericht der Gruppe, der auch der der Kommission war145, hat vorrangig auf eine Verhandlungslösung der Mitbestimmungsfrage durch die an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften gesetzt. Für den Fall, dass innerhalb festgelegter Fristen eine solche Lösung nicht erzielt werde, sollte eine sog Auffangregelung für die Informations-, Konsultations- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer gelten146. Nach Widerständen letztlich von Spanien kam eine Einigung über den arbeitsrechtlichen Teil des SE-Dossiers erst auf der Tagung des Europäischen Rats in Nizza (7.-8.12.2000) zustande. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage wird jetzt in der RL festgelegt, die die SE-VO ergänzt (RL 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer - SE-RL147).

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b. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage durch die Richtlinie

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Die Lösung des Mitbestimmungsproblems durch die Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer besteht in der folgenden Regelung: Die Richtlinie gibt sowohl die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmervertreter über Angelegenheiten, die die SE selbst oder ihre Tochtergesellschaften oder Betriebe betreffen (betriebliche Mitbestimmung), als auch die sog Unternehmensmitbestim-

140 Der Rat für Wettbewerbsfähigkeit unter dem Vorsitz von Ciampi hat die möglichen Kosteneinsparungen für die Unternehmen durch die Einführung der SE auf bis zu 30 Mrd US-$ geschätzt, Monti WM 1997, 607 unter Bezugnahme auf den Rat für Wettbewerbsfähigkeit (Competitive Advisory Group, unter dem damaligen Vorsitz von Ciampi). 141 Hopt ZIP 1998, 96, 100; Blanquet ZGR 2002, 34 f. 142 Erwägungsgründe (2), (3) der SE-VO. Zu Nutzen und Nachteilen der SE Bungert/Beier EWS 2001, 8ff, Buchheim Die Europäische Aktiengesellschaft und grenzübergreifende Konzernverschmelzung S 235 ff; zu den für die SE-Gründung in Betracht kommenden Untemehmenssektoren Blanquet ZGR 2002, 36 f; zur vermeintlichen Mittelstandsfeindlichkeit der SE Hirte NZG 2002, 9; Hommelhoff AG 2001, 286 f. 143 Einzelheiten bei Hopt ZIP 1998, 96, 100 mwN; Blanquet ZGR 2002, 26 f. 144 Besetzt mit sieben Mitgliedern aus Wissenschaft, Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, ua dem ehemaligen Vorsitzenden des DGB und des europäischen Gewerkschaftsbundes Breit. 145 Abschlussbericht der Sachverständigengruppe „European Systems of Worker Involvement", Europäische Kommission, Generaldirektion Beschäftigung, Arbeitsbeziehungen und soziale Angelegenheiten, Mai 1997. Dazu Hopt ZIP 1998, 96,100; Blanquet ZGR 2002, 30 ff; Heinze ZGR 2002, 70 ff. 146 Vgl Abschlussbericht aaO S 10 Ziff 83 f, der auf eine Verhandlungslösung setzte; Binnen einer Jahresfrist sollten danach anlässlich der Errichtung einer SE Vereinbarungen über die Partizipation der Arbeitnehmer auf Betriebs- und Unternehmensebene erstrebt werden. Für den Fall des Scheitems war eine Auffanglösung mit folgendem Inhalt vorgesehen: Im Aufsichts- oder Verwaltungsrat hätten ein Fünftel der Sitze, mindestens aber zwei Mitglieder, durch die Arbeitnehmerseite besetzt werden müssen, wobei es nicht um eine bloße Mitberatung, sondern um einen gleichberechtigten Status aller Aufsichts- oder Verwaltungsratsmitglieder ging. 147 ABl EG L 294/22.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht mung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der Europäischen Aktiengesellschaft vor. Hier wie im Mitbestimmungskapitel zum deutschen Recht 148 wird nur der Unternehmensmitbestimmung nachgegangen, die die Struktur der Gesellschaftsorgane betrifft. Die Richtlinie geht vom Schutz erworbener Rechte der Arbeitnehmer aus. Weiter gilt das sog Vorher-Nachher-Prinzip: Immer dann, wenn vor der Gründung der SE in den beteiligten Unternehmen Mitbestimmungsrechte bestanden, sollen diese Rechte auch nach der Gründung der SE nicht gegen den Willen der Mehrheit der Arbeitnehmer verringert werden können.149 Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE soll in erster Linie im Wege freier Verhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen und dem „besonderen Verhandlungsgremium" der Arbeitnehmerseite - special negotiating body, SNB - festgelegt werden (Art 3 SE-RL). 150 Der SNB fasst seine Beschlüsse grundsätzlich mit der absoluten Mehrheit seiner Mitglieder, die gleichzeitig die absolute Mehrheit der Arbeitnehmer in den beteiligten Unternehmen vertreten müssen (Art 3 IV 1 SE-RL). Dagegen ist eine qualifizierte Mehrheit dann erforderlich, wenn die Verhandlungen mit den beteiligten Unternehmen zu einer Minderung der Mitbestimmung führen sollen, wenn also die Anzahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE geringer sein soll als der höchste Anteil der Arbeitnehmervertreter in den jeweils beteiligten Gründungsgesellschaften der SE. In diesem Fall muss eine Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder des SNB zustimmen 151 , wobei diese qualifizierte Mehrheit gleichzeitig zwei Drittel der Arbeitnehmer vertreten und aus mindestens zwei Mitgliedstaaten kommen muss (Art 3 IV 3 SE-RL). Für den Fall, dass eine Verhandlungslösung in der (auf 1 Jahr verlängerbaren) Frist von 6 Monaten ab Einsetzung des SNB (Art 7 I 2 b iVm Art 5) nicht zustande kommt, gibt die Richtlinie eine Auffangregelung auf. Sie unterscheidet in Art 7 I, II nach den Arten der Entstehung einer SE, die in der SE-VO vorgesehen sind (Verschmelzung, Gründung einer Holding, Gründung einer Tochter, Umwandlung): Für die Umwandlung muss, wenn eine der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der SE bisher der Mitbestimmung unterlag, die Auffangregelung bestimmen, dass die Mitbestimmung sich auch auf die SE erstreckt und zwar nach Maßgabe des höchsten Mitbestimmungsanteils in den an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften. 152 Für den Fall der Gründung der SE durch Verschmelzung gilt diese Maßgabe ebenfalls, wenn mindestens 25% der Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte hatten. Für die Fälle der Gründung der SE als Holding oder als Tochtergesellschaft gilt die Maßgabe dann, wenn mindestens 50% der an der SE beteiligten Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte hatten. 153 Wenn bei Verschmelzung oder Gründung zwar Mitbestimmungsrechte

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U Rn 925 ff. Erwägungsgrund (7) der Richtlinie. Näher mit kritischer Auseinandersetzung zur Verhandlungslösung Heinze ZGR 2002, 80 ff. Diese Regelung kommt im Falle einer Gründung der SE durch Verschmelzung, als Holding- oder als Tochtergesellschaft nur dann zur Anwendung, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten werden (vgl Art 3 IV 3 SE-RL). Für die Gründung der SE durch Umwandlung ist die Sonderregelung des Art 4 IV SE-RL zu beachten. 152 Vgl Anhang RL „Auffangregelung" Teil 3 II lit b). Für den speziellen Fall der Gründung einer SE durch Umwandlung wird klargestellt, dass alle Komponenten der Mitbestimmung weiterhin in der SE Anwendung finden, vgl Auffangregelung Teil 3 II lit a). 153 Für die Gründung der SE durch Umwandlung ist kein Mindestprozentsatz der Arbeitnehmermitbestimmung festgelegt, vgl Art 7 II lit a) SE-RL.

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bestanden, allerdings unterhalb der genannten Prozentsätze, so ist für die Anwendung der Auffangregelung ein Beschluss des SNB mit absoluter Mehrheit erforderlich (Art 7 II lit b 2. Spiegelstrich, II lit c 2. Spiegelstrich iVm Art 3 IV 1 SE-RL). Wenn in keiner der an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften vor der SE Vorschriften über die Mitbestimmung bestanden, so ist auch die SE nicht verpflichtet, eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer einzuführen. 154 In einem Fall lässt die Richtlinie den Mitgliedstaaten noch eine Optionslösung offen. Für den Fall der Gründung durch Verschmelzung haben gemäß Art 7 III SE-RL die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die genannte Auffangregelung nicht in nationales Recht umzusetzen (sog Opt-out-Regelung).155 Folge der Nichtumsetzung ist, dass eine SE in diesem Mitgliedstaat nur dann eingetragen werden kann, wenn eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE getroffen wird oder aber in allen beteiligten Gesellschaften keine Mitbestimmungsrechte bestanden. Ein Mitbestimmungsverlust gegen den Willen der Arbeitnehmer ist daher jedenfalls ausgeschlossen. c. Die Regelung der SE- VO (1) Das auf die SE anwendbare Recht

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Die SE-VO regelt Gründung und Struktur der SE. Art 9 bestimmt das auf die SE anwendbare Recht. Zunächst ist danach maßgeblich die Verordnung, sodann, wenn die Verordnung dies für den Bereich ihrer Regelung ausdrücklich zulässt, die Satzung der SE. Soweit die Verordnung selbst einen Bereich nicht oder nur teilweise regelt, greifen auf der nächsten Stufe zunächst die Vorschriften im Rahmen von „Gemeinschaftsmaßnahmen" ein, die die Mitgliedstaaten speziell zur SE erlassen, dann das Aktienrecht desjenigen Mitgliedstaats, in dem die SE ihren Sitz hat, und nach Maßgabe der Zulassung durch dieses Recht auch die Möglichkeit von Satzungsbestimmungen 156 . Dass die Maßgeblichkeit des Rechts gerade des Sitzstaates erst zur subsidiären Anwendung des Aktienrechts und nicht schon bei der Anwendung der „Gemeinschaftsmaßnahmen" auftaucht, ist verwirrend. Mit „Gemeinschaftsmaßnahmen" können nur die Regelungen der Mitgliedstaaten zur Ausführung der SE-VO gemeint sein. Und es ist kaum denkbar, dass ein Mitgliedstaat in dieser Regelung nicht die eigenen, sondern die Ausführungsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates für anwendbar erklärt, insbesondere angesichts dessen, dass die VO jedenfalls für das hilfsweise eingreifende Aktienrecht dasjenige des Sitzstaates für maßgeblich erklärt. § 1 des deutschen SEEG entscheidet richtig, dass die Vorschriften des SEEG auf solche Europäische Gesellschaften Anwendung finden, die ihren Sitz im Inland haben. Neben der allgemeinen Bezugnahmevorschrift des Art 9 verweist die Verordnung in einer Vielzahl von Einzelvorschriften auf das nationale Recht. Die Folge ist, dass es nicht „die" Europäische Aktiengesellschaft geben wird, sondern so viele unterschiedlich ausgestaltete

154 Vgl Auffangregelung Teil 3 III. 155 Erst durch die Einführung dieser Optionslösung konnte beim Europäischen Rat in Nizza vom 7.-8.12. 2000 die Zustimmung Spaniens zum Statut der Europäischen Gesellschaft erzielt werden, näher dazu Blanquet ZGR 2002, 33 f. 156 Zu Recht weisen BungertlBeier EWS 2001, 2 darauf hin, dass das Fehlen eines Bezugs in Art 9 SE-VO auf das Recht der GmbH die Gestaltungsfreiheit für eine durch GmbH gegründete SE empfindlich einschränkt.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht europäische societates, wie es unterschiedliche Aktienrechte in Europa gibt151. Allerdings ist das Aktienrecht der Mitgliedstaaten, wie wir gesehen hatten, durch die Richtlinien in nicht unwesentlichen Teilen harmonisiert. 158 (2) Rechtsnatur, Kapital Die SE ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit159, so dass die Haftung für Verbindlichkeiten der SE auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist (Art 1 SE-VO) 16°. Sie ist Handelsgesellschaft kraft Rechtsform (Art 1 SE-VO). Ihr Kapital ist in Aktien zerlegt (Art 1 II 1 SE-VO). Vorbehaltlich nationaler Sondervorschriften über ein höheres Mindestkapital muss das gezeichnete Kapital mindestens € 120.000 betragen (Art 4 II, III SE-VO) 161 . Für Aufbringung, Erhaltung und Änderung des Kapitals findet das nationale Recht für Aktiengesellschaften Anwendung (Art 5 SE-VO) 162 .

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(3) Sitz Der Satzungssitz der Gesellschaft muss in der Gemeinschaft liegen und mit dem Sitz der Hauptverwaltung zusammenfallen (Art 7 I SE-VO). Die SE wird in das Handelsregister des Sitzstaates eingetragen (Art 12 SE-VO)163. Die Eintragung kann erst erfolgen, wenn eine Regelung über die Arbeitnehmerbeteiligung nach der SE-RL erfolgt ist (Art 12 II SE-VO). Die SE kann ihren (Register)Sitz innerhalb der Gemeinschaft in einen anderen MitgliedStaat verlegen, ohne dass dieses zur Auflösung der SE oder zur Gründung einer neuen juristischen Person führt (Art 8 I SE-VO)164. Wegen der möglicherweise einschneidenden Auswirkungen auf die Rechte der Beteiligten muss entsprechend den Gründungsplänen bei der

157 Dazu EbenrothlWilken JZ 1991, 1016; Hirte N Z G 2002, 2; Hopt EuZW 2002, 1; Kolvenbach NZA 1998, 1324; Lutter BB 2002, 3; Pluskat EuZW 2001, 528; BungertlBeier EWS 2001, 2. 158 Vgl zB die Kapitalschutzrichtlinie, oben Rn 99. 159 Diese wird mit Registereintragung der SE erworben (Art 2 III, 12, 16 I SE-VO). 160 Überflüssiger Weise bestimmt Art 1 II 2 SE-VO, dass die Haftung der Aktionäre beschränkt ist, und zwar auf die Höhe ihrer Einlagen. Wenn für die Verbindlichkeiten der SE die SE als juristische Person haftet, haften dafür die Aktionäre überhaupt nicht (zutr Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 1092 Fn 375). 161 Übergangsvorschriften für Mitgliedstaaten, für die die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion noch nicht gilt und die deshalb noch eine andere Währung als den Euro haben, in Art 67 SE-VO. 162 Unterschiede im nationalen Recht der Mitgliedstaaten bestehen vor allem im bedeutsamen Bereich der Kapitalaufbringung, vgl dazu näher Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 135 ff; Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4. Auf! 1996 S 49; Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 582 ff. 163 Folge ist, dass sich auch die Prüfung der Gründungsvoraussetzungen nach dem Recht des Sitzstaates vollzieht, Bungertl Beier EWS 2001, 3. 164 Das für die Sitzverlegung einzuhaltende Verfahren regelt die Verordnung in Art 8 II-XIII SE-VO (dem im Entwurf ν 20.4.1997 einer EU-Richtlinie über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts für nationale Gesellschaften Sitzverlegungs-Richtlinie - , abgedruckt ZGR 1999, 157, vorgesehenen Verfahren folgend). Geregelt ist mit Sitzverlegung iSd Art 8 SE-VO die Verlegung des Registersitzes, nicht auch die des Verwaltungssitzes (vgl Art 2 IV, 7 SE-VO), so auch Teichmann ZGR 2002, 390, 456; BungertlBeier EWS 2001, 6. Fallen somit Registersitz und Hauptverwaltung auseinander, so ist dieses nach Maßgabe von Art 64 I SE-VO durch geeignete mitgliedstaatliche Maßnahmen zu beheben, deren Nichtbefolgung die Auflösung der SE zur Folge hat (Art 64 II SE-VO). Altverbindlichkeiten können Gläubiger gemäß Art 8 Χ, XVI SE-VO unverändert am alten Sitz der SE geltend machen.

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Β. Entwicklung des Geseilschafts- und Kapitalmarktrechts Gründung einer SE hier ein Verlegungsplan aufgestellt werden. Dieser und ein Bericht dazu sind der HV abzugeben. Nach Art 8 VIII SE-VO ist die Eintragung der SE im neuen Sitzstaat von einer Erklärung der zuständigen Stelle im bisherigen Sitzstaat (in Deutschland: des Gerichts) abhängig, dass die der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten erfüllt sind. (4) Gründung 122

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Eine SE kann originär (Primärgründung) nur in den vier durch SE-VO bestimmten transnationalen Entstehungsarten gegründet werden (numerus clausus der Gründungsformen, Art 1 I iVm Art 2 I-IV SE-VO)165. Ist eine SE wirksam gegründet, kann diese - ohne Voraussetzung der Transnationalität - eine Tochter-SE gründen (Sekundärgründung). Die erste Möglichkeit der - transnationalen - Primärgründung ist die Verschmelzung von mindestens zwei AG, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen (Art 2 I iVm Art 17 ff SE-VO).166 Möglich ist die Verschmelzung durch Aufnahme (Übergang des Vermögens der übertragenden auf die aufnehmende Gesellschaft, die zur SE wird) oder durch Neugründung (Übergang der Vermögen der Gründungsgesellschaften auf eine neue Gesellschaft, die SE wird), für beide Vorgänge wird auf die Dritte Gesellschaftsrechtliche RL (VerschmelzungsRL) verwiesen. Als Beispiel für die Verschmelzung durch Aufnahme können eine niederländische NV und eine deutsche AG (übertragende Gesellschaften) auf eine französische SA als aufnehmende Gesellschaft verschmolzen werden, wodurch die SA zu einer SE wird (Art 17 II 2 SE-VO). Durch Neugründung würde verschmolzen, wenn eine SE, auf die die Gründervermögen übergingen, neu gegründet würde. In beiden Fällen erhalten die Gesellschafter der Gründergesellschaften gegen ihre alten Aktien Anteile an der SE (möglicherweise zzgl einer baren Zuzahlung). Die Gründergesellschaften erlöschen. Grundlage der Verschmelzung ist der Verschmelzungsplan, der dem Verschmelzungsvertrag nach deutschem Umwandlungsrecht entspricht. Zweitens kann eine SE als Holding-SE von AG und/oder GmbH aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Angehörigkeit entweder der Gesellschaften selbst oder von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen) gegründet werden (Art 2 II iVm Art 32 ff SE-VO). Die Gründergesellschaften bleiben bei dieser Art der Gründung bestehen. Die Holding-SE erhält durch Abtretung seitens der Gesellschafter der Gründergesellschaften Anteile an den Gründergesellschaften. Grundlage ist der dem Verschmelzungsplan entsprechende Gründungsplan. Er hat für die angemessene Wahrung der Rechte der Gesellschafter der Gründergesellschaften und der Arbeitnehmer zu sorgen. Im Gründungsplan wird auch der Mindestprozentsatz festgelegt, zu dem Gesellschafter der Gründergesellschaften ihre Anteile auf die zu gründende Holding-SE übertragen sollen (Art 32 II 3). An jeder Gesellschaft muss die Holding mehr als 50 % der Stimmrechte erreichen (Art 32 II 4). Nur wenn Gesellschafter innerhalb

165 Zur Frage der Umgehung der Gründungsformen Hirte NZG 2002, 1, 3; Teichmann ZGR 2002, 390,412. 166 Die Verordnung sieht dazu eigene Vorschriften zum Ablauf des Verschmelzungsverfahrens vor, das im Wesentlichen dem aus dem deutschen UmwG bekannten Schema entspricht: Aufstellung eines Verschmelzungsplans (Art 20 SE-VO), ergänzender Verschmelzungsbericht (Art 22 SE-VO), Sachverständigenprüfung (Art 22 SE-VO), HV-Beschluss (Art 23 SE-VO), Eintragung (Art 27 SE-VO). Im Übrigen erklärt die Verordnung subsidiär Vorschriften des nationalen Verschmelzungsrechts für anwendbar (vgl Art 18, 24, 25, 26, 28, 29 III, 31 I 2, II SE-VO). Als Neuerung sieht sie schließlich die Möglichkeit für nationale Behörden vor, aus ordre-public-Gründen Einspruch gegen eine Verschmelzung einzulegen (Art 19 SE-VO). Näher zur Gründung durch Verschmelzung Teichmann ZGR 2002, 390,415 ff.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht einer bestimmten Frist Anteile in Höhe des Mindestprozentsatzes eingebracht haben, kommt es zur Gründung der Holding-SE (Art 33 I, II, III 2). Die zunächst nicht bereiten Gesellschafter haben, wenn es zur Gründung kommt, noch eine Nachfrist zur Einbringung ihrer Anteile. Die zur Einbringung bereiten Gesellschafter erhalten gegen ihre Anteile an den Gründergesellschaften Anteile an der Holding-SE (Art 33 IV).167 Drittens kann die SE als Tochter-SE von Gesellschaften iSd Art 48 EGV 168 oder sonstigen juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Art 2 III SE-VO) gegründet werden (Art 2 III, wiederholt in Art 35 SE-VO). Hier ist nicht die SE an den Gründergesellschaften, sondern sind umgekehrt die Gründergesellschaften mit den bei der Gründung übernommenen Anteilen an der Tochter-SE beteiligt. Die SE-VO beschränkt sich hier darauf, für die Beteiligung der Gründergesellschaften auf die Regelung der Beteiligung an der Gründung einer AG nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem die Tochter-SE gegründet wird, zu verweisen (Art 36 SE-VO). Dies war in der Entstehungsgeschichte der SE-VO nicht immer so: Im Vorschlag zu einer SE-VO von 1989169 waren auch für die Gründung einer Tochter-SE noch Verfahrensregelungen vorgesehen wie die Aufstellung eines Gründungsplans und die Befragung der HV. Im Entwurf von 1991 gab es solche Regeln nicht mehr.170 Dies ist zunächst verständlich, was die Gesellschafter der Gründergesellschaften betrifft: Diese geben hier keine Anteile ab. Allerdings besteht das Problem der Umgehung einer Gründung durch Verschmelzung: Auf die Tochter-SE könnten nachträglich alle betriebsnotwendigen Wirtschaftsgüter im Wege der Einzelübertragung transferiert werden. Zu fragen ist, ob daran die Gesellschafter nicht wie bei der Verschmelzung beteiligt werden müssen.171 Weiter ist zu bedenken, dass der Gründungsplan bei der Holding-SE neben den Gesellschafterrechten auch die Auswirkungen auf die Arbeitnehmer zu berücksichtigen hat (Art 32 II 2). Auch das Fehlen einer derartigen Regelung bei der Gründung einer Tochter-SE ist indessen verständlich: Bei der Holding-SE herrscht die neue SE, bei der Tochter-SE herrschen die Gründergesellschaften mit insoweit unveränderten Mitwirkungsbefugnissen der Arbeitnehmer. Schließlich kommt als vierte und letzte Art der Gründung einer SE die Umwandlung (der Formwechsel) einer AG in eine SE in Betracht. Dafür muss die AG ihrerseits nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sein und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft und seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft haben (Art 2 IV iVm Art 37 SE-VO)172. Grundlage ist hier der Um wandlungsplan. Die Übersicht über die Gründungsmöglichkeiten ergibt: Während den AG alle Gründungsmöglichkeiten offen stehen, kann eine GmbH nur über die Gründung einer HoldingSE oder einer Tochter-SE und können die übrigen juristischen Personen und die Personen-

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Näher zur Gründung über eine Holding Teichmann Z G R 2002, 390,432 ff. Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften. Vorschlag vom 16.10.1989, ABl EG C 263/41. Dritter geänderter Vorschlag vom 16.5.1991, ABl EG C 176/1. Näher Teichmann Z G R 2002,438; ders Z G R 2003, 396 f. Die Umwandlung der nationalen AG in eine SE hat weder die Auflösung der AG noch die Gründung einer neuen juristischen Person in Form einer SE zur Folge (Art 37 II). IÜ sieht die VO für die Umwandlung ein Verfahren vor, das im Wesentlichen ähnlichen Regeln unterliegt wie der Formwechsel nach dem deutschen U m w G (Aufstellung eines Umwandlungsplans und ergänzender Umwandlungsbericht, Art 37 IV SE-VO, Sachverständigenprüfung, Art 37 VI SE-VO, HV-Beschluss, Art 37 VII SE-VO, Eintragung, Art 37 IX SE-VO).

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gesellschaften nur über die letztere Möglichkeit, natürliche Personen überhaupt nicht zu einer SE kommen. Eine einmal gegründete SE kann wiederum ihrerseits eine oder mehrere Tochter-SE gründen (sog Sekundärgründung; Art 3 II 1 SE-VO). Ferner kann sie an anderen SE-Gründungen wie eine nationale AG als Gründungsmitglied teilnehmen (Art 3 I SE-VO). So können SEKonzerne aufgebaut werden. (5) Organe

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Oberstes Organ der SE ist die HV (Art 38 lit a SE-VO173), die aber wie nach deutschem Aktienrecht (§§ 23 V, 119 I AktG) auf die durch das maßgebliche Recht eingeräumten oder offen gelassenen Aufgaben beschränkt ist (Art 52 SE-VO). Für die Gestaltung der Verwaltungsorgane räumt die VO eine Wahlmöglichkeit ein (Art 38 b SE-VO): Entweder kann das „dualistische System" (Art 39 ff SE-VO) mit dem Organ Aufsichtsrat sowie einem Leitungsorgan gewählt werden oder das „monistische System" (Art 43 ff SE-VO) mit nur einem Verwaltungsorgan (dem sowohl Leitungs- als auch Überwachungsfunktion obliegen)174. Die Wahl wird in der Satzung getroffen (Art 38 lit b SE-VO). Das gewählte System kann durch Satzungsänderung wieder geändert werden175. Diejenigen Mitgliedstaaten, die bisher nur ein System kennen, wie Deutschland das dualistische System, „können" in ihren Einführungsgesetzen Regeln für eine SE mit anderem System aufstellen (Art 39 V, 43 IV). Weil eine nach dem Recht des Mitgliedstaats gegründete SE aber die Wahlmöglichkeit hat, sind die Mitgliedstaaten doch praktisch zur Aufstellung entsprechender Vorschriften gezwungen.176 Bei Stimmengleichheit im jeweiligen Organ gibt vorbehaltlich der Satzung - bei Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zur Hälfte aus Arbeitnehmervertretern ohne Satzungsvorbehalt - die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag (Art 50 II SE-VO). Wird bei Geltung des dualistischen Systems im Einzelfall das Aufsichtsorgan aufgrund der geltenden Unternehmensmitbestimmung zur Hälfte von Arbeitnehmervertretern besetzt, so muss der Vorsitzende von der HV bestellt werden (Art 42 S 2 SE-VO). Für den Fall, dass die HV auch die Arbeitnehmervertreter bestellt177, ist dies sinngemäß dahin zu verstehen, dass der Vorsitzende aus der Reihe der durch die HV bestimmten Anteilseignervertreter zu wählen ist. Bezüglich der Kompetenzen der Organe der SE gilt17S: Die HV beschließt über alle in der Verordnung oder in Vorschriften, durch die die zugehörige Richtlinie umgesetzt ist, ihr ausdrücklich zugewiesenen Angelegenheiten sowie über die Fragen, für die die HV einer AG

173 Einzelheiten zur HV finden sich in den Art 52 ff SE-VO. 174 Gemeinsame Vorschriften für beide Systeme sind in den Art 46 ff SE-VO vorgesehen. Das Statut über die SE geht damit den Weg Frankreichs, das ebenfalls Unternehmen die freie Wahl zwischen dem monistischen (mit einem Conseil d'administration, Art L225-17ff Code de Commerce) und dem dualistischen Modell lässt (mit einem „Directoire" und einem „Conseil de Surveillance", Art L225 - 57 ff); vgl dazu Hopt/Wymeersch/i/o;>f Comparative Corporate Governance, 1997, S 12 f; tiers ZGR 2000, 779, 815. 175 Hirte NZG 2002, 1, 5; Hommelhoff AG 2001, 279, 283. 176 Zur Streitfrage, ob damit ein Rechtssetzungsbefehl für den nationalen Gesetzgeber verbunden ist, Bungert/Beier EWS 2001, 3; Hirte NZG 2002, 1, 5; Schwarz ZIP 2001, 1854; Lutter BB 2002, 4; SchulzIGeismar DStR 2001, 1082. Zu den sich dadurch im deutschen Recht ergebenden Regelungsproblemen Hommelhoff KG 2001, 282; Teichmann ZGR 2002,444 ff. 177 So nach dem deutschen § 36 IV SEBG-E (zu dem Ε s sogleich). 178 Für die Frage der Organhaftung verweist das Statut in Art 51 SE-VO auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht nach dem Aktienrecht des Sitzstaats der SE zuständig wäre oder die ihr durch die Satzung im Einklang mit diesem Recht zugewiesen wurden (Art 52 SE-VO). Im dualistischen Leitungssystem führt das „Leitungsorgan" die Geschäfte der SE, es vertritt die SE gegenüber Dritten (Art 39 I 1 SE-VO). Überwacht wird das Leitungsorgan durch das „Aufsichtsorgan" (Art 40 I SE-VO). Im monistischen System führt die Geschäfte das „Verwaltungsorgan". Ein Mitgliedstaat kann vorsehen, dass im Verwaltungsrat ein oder mehrere „Geschäftsführer" die laufenden Geschäfte in eigener Verantwortung führen (Art 43 1 1 , 2 SE-VO). Die Satzung bestimmt, ob im dualistischen System bestimmte Geschäftsführungsentscheidüngen der Zustimmung des Aufsichtsrats und im monistischen System eines ausdrücklichen Beschlusses des Verwaltungsorgans bedürfen (Art 48 I SE-VO)179.

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(6) Jahresabschluss Für die Aufstellung ihres Jahresabschlusses und gegebenenfalls ihres konsolidierten Abschlusses ist die SE den Regelungen unterworfen, die in ihrem Sitzstaat für nationale AG gelten (Art 61 SE-VO).

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(7) Auflösung, Zahlungsunfähigkeit, Umwandlung in eine AG Das nationale Aktienrecht gilt auch für Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit einer SE (Art 63 SE-VO). Nach Art 66 SE-VO kann eine SE nach einer bestimmten Zeit ohne Identitätsverlust in eine AG nach dem Recht ihres Sitzstaats umgewandelt werden.

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(8) Steuerrecht Von besonderer Bedeutung für den Erfolg der Rechtsform der SE ist die steuerliche Behändlung, insbesondere die Vermeidung der Aufdeckung von stillen Reserven bei der Gründung einer SE. Was die Besteuerung der SE selbst betrifft, verweist Art 9 SE-VO über das anzuwendende Recht gerade auch hierfür in Abs 1 lit c auf die Regelung betreffend AG in dem Mitgliedstaat, in dem die SE ihren Sitz hat. Die steuerliche Behandlung der Gründung richtet sich für inländische Gesellschaften, die an der Gründung beteiligt sind, ebenfalls nach dem inländischen Recht. Hier droht die Aufdeckung stiller Reserven bei der Herausverschmelzung über die Grenze und bei grenzüberschreitender Einbringung in eine ausländische Holding-SE. Die Verabschiedung und Umsetzung der steuerlichen Fusions-Richtlinie ist hier dringendes Desiderat.

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(9) Die deutsche Ausführungsregelung (SEEG mit SEAG und SEBG) Das deutsche SEAG 180 behandelt die in der SE-VO angesprochenen und oben bezeichneten Themen: anzuwendende Vorschriften, Sitz der SE, Eintragung; sodann von den vier Primärgründungsarten die Verschmelzung und die Gründung einer Holding-SE (diese erfordern die Abgabe von Gesellschaftsanteilen und begründen folglich das Minderheitsschutzproblem;

179 Den Mitgliedstaaten steht es frei, rechtsverbindlich die Geschäftsarten abzugrenzen, die zwingend als der Zustimmung des Aufsichtsrats bzw eines Beschlusses des Verwaltungsorgans bedürftig in die Satzung aufzunehmen sind (Art 48 II SE-VO). Im dualistischen System kann dem Aufsichtsrat die Befugnis eingeräumt werden, dass er selbst Geschäfte von seiner Zustimmung abhängig macht (Art 48 I 2). 180 Art 1 des SEEG.

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für die Gründung einer Tochtergesellschaft gelten vorbehaltlich der SE-VO die dafür bestimmten Gründungsvorschriften, für den Formwechsel gilt bei inländischer formwechselnder Gesellschaft unter demselben Vorbehalt das deutsche UmwG). Weiterhin behandelt das SEAG die Sitzverlegung, gibt Vorschriften zum dualistischen System und zum monistischen System und zur HV und schließlich Vorschriften zur Auflösung der SE bei Auseinanderfallen von Sitz- und Hauptverwaltung. Über die anzuwendenden Vorschriften bestimmt § 1 SEAG, dass vorbehaltlich der SE-VO auf eine SE mit Sitz im Inland und auf die an der Gründung einer SE beteiligten Gesellschaften mit Sitz im Inland die Vorschriften des SEAG anzuwenden sind. Über den Sitz bestimmt § 2 SEAG, dass die Satzung als Sitz den Ort zu bestimmen hat, wo die Verwaltung geführt wird. Schließlich wird die Notwendigkeit der Eintragung der SE in das Handelsregister, die schon die SE-VO bestimmt, wiederholt. Für die gerichtliche Zuständigkeit werden hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit die Vorschriften des FGG für maßgeblich erklärt. Eine Bestimmung über die örtliche Zuständigkeit fehlt. Es gilt § 14 AktG. Zur Gründung durch Verschmelzung sichert das SEAG (§§ 5 fl) den Wertausgleich für die Aktien am übertragenden Unternehmen (insbesondere die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts nach dem SpruchG vom 17.6.2003,81)· Für den Fall, dass der gültige Sitz der SE im Ausland liegt, ist der Gläubigerschutz, der im Fall der Sitzverlegung ins Ausland bestimmt ist (§ 13 SEAG), entsprechend anzuwenden (§ 8). Für die Gründung einer Holding-SE (§§ 9 ff) werden das Abfindungsangebot im Gründungsplan, Einzelheiten zum Zustimmungsbeschluss (Art 32 VI SE-VO erklärt nur Zustimmungsbeschlüsse der HV der beteiligten Gesellschaften für erforderlich) und die Sicherung eines angemessenen Umtauschverhältnisses geregelt. Zur Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat (Art 8 SE-VO) werden das angemessene Abfindungsangebot im Verlegungsplan (§12 SEAG) und der Gläubigerschutz gesichert (§ 13). Die nach Art 8 VIII SE-VO erforderliche Erklärung der zuständigen Stelle im Sitzstaat der SE (in Deutschland: des Gerichts) über die Durchführung der der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten macht § 14 SEAG von der Negativerklärung der Vertretungsorgane abhängig, dass Klagen gegen den Verlegungsbeschluss nicht (mehr) anhängig sind. Durch solche Klagen kann nach dem Entwurf die Sitzverlegung also unangenehm gesperrt werden. Zum dualistischen System brauchten, weil es dem deutschen Aktienrecht entspricht, gesellschaftsrechtlich nur wenige Einzelheiten geregelt zu werden, wobei in der SE-VO eingeräumte Ermächtigungen ausgeübt werden. So werden die Zahl der Mitglieder des Leitungsund des Aufsichtsorgans entsprechend unseren aktienrechtlichen Regelungen geregelt (§§ 16 f SEAG entsprechend §§ 76 II 2, 95 S 1-4 AktG). Bei Gesellschaften mit mehr als € 3 Mio Grundkapital muss das Leitungsorgan aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen, wovon die Satzung aber abweichen kann (§ 16). Das SEAG fügt weiter zur Regelung der SE-VO die Möglichkeit der Festlegung zustimmungsbedürftiger Geschäfte durch das Aufsichtsorgan selbst hinzu (§ 19, entsprechend § 111 IV 2 AktG). Die in Art 39 III 4 SE-VO vorgesehene Möglichkeit, Mitglieder des Aufsichtsorgans zur Wahrnehmung von Aufgaben des Leitungsorgans abzustellen, wird in § 15 SEAG zeitlich begrenzt (entsprechend § 105 II 1, 2 AktG). Für den Fall, dass eine SE das monistische System wählt, gibt der Unterabschnitt 2 SEAG (§§ 20 ff) eine eingehende Regelung des für die deutsche AG nicht etablierten Systems. Nach

181 BGBl I S 838.

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IV. Das Europäische Gesellschaftsrecht § 20 SEAG heißt das Verwaltungsorgan „Verwaltungsrat". Dieser muss bei Gesellschaften mit mehr als € 3 Mio Grundkapital zwingend mindestens 3 Mitglieder haben (§ 23 I 1 2. Hs). Nach § 40 I (Ermächtigung dazu in Art 43 I 2 SE-VO) bestellt der Verwaltungsrat einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren, die aus dem Kreis des Verwaltungsrats stammen (dann muss aber die Mehrheit des Verwaltungsrats aus nicht geschäftsführenden Mitgliedern bestehen) oder Dritte sein können. Zum geschäftsführenden Direktor kann auch der Vorsitzende des Verwaltungsrats bestellt werden, und dieser kann nach der Satzung zugleich Vorsitzender der Geschäftsleitung sein. Dadurch wächst ihm eine Machtfülle zu, die vergleichbar ist mit dem amerikanischen CEO (Chief executive officer) oder dem französischen PDG (president-directeur general).182 Die geschäftsführenden Direktoren vertreten nach § 41 die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Nach § 49 I treten für die Anwendung der konzernrechtlichen Vorschriften der §§ 308-318 AktG an die Stelle des Vorstands der Gesellschaft die geschäftsführenden Direktoren. Für den Fall, dass die SE der gesetzlichen Mitbestimmung unterliegt, ist die mitbestimmungsrechtlich präjudizierte Zusammensetzung des Aufsichtsrats im SEBG 183 (Art 2 des SEEG) geregelt. Sie gilt entsprechend für den Verwaltungsrat im monistischen System. Hier muss bei einem Grundkapital von mehr als € 3 Mio das Leitungsorgan im dualistischen und die Gruppe der geschäftsführenden Direktoren im monistischen System mindestens aus zwei Mitgliedern bestehen, von denen eines die Funktion eines Arbeitsdirektors (zuständig für Arbeit und Soziales) einnehmen muss (§ 38 II SEBG). Nach dem Grundsatz der SE-Regelung, dass vorhandene Mitbestimmung gewahrt, aber nicht zusätzliche Mitbestimmung gewährt werden soll, kann auch zum geschäftsführenden Direktor des Verwaltungsrats im monistischen System kein Arbeitnehmervertreter bestellt werden.184 Die Möglichkeit der Opt-out Regelung (Art 7 III SE-RL) nutzt der Ε SEBG nicht. §§ 50 f SEAG bestimmt wenige Einzelheiten über die HV. § 52 erklärt, dass das Auseinanderfallen von Satzungssitz und Hauptverwaltung (Verstoß gegen Art 7 der SE-VO) als Mangel der Satzung gilt und, wenn der Mangel nicht abgestellt wird, zur Auflösung der SE führt (Ermächtigungsgrundlage für solche Sanktionen in Art 64 SE-VO). Der in Art 11 SE-RL aufgegebene Schutz vor einem Missbrauch der SE zur Aushöhlung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer wird durch das Missbrauchsverbot des § 43 S 1 SEBG (konkretisiert durch eine Vermutungsregelung in S 2) umgesetzt. Das Verbot ist strafbewehrt gemäß § 45 I Nr 2 SEBG.

182 In der Begründung des Ε SEAG wird die gesetzliche Zuweisung der Geschäftsführung an den Verwaltungsratsvorsitzenden abgelehnt, weil hierdurch eine dem PDG entsprechende Machtfülle entstehe (BRDrucks 438/04, S 97). Weshalb diese schlecht sein soll (was dann doch wohl auch den Ausschluss entsprechender Satzungsregelungen bedeuten müsste), wird nicht gesagt. 183 S Rn 110, zum Gesetz Calle Lambach, RIW 2005, 161 ff. 184 Ihrig/Wagner BB 2004, 1758.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH im Vergleich zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen

I. Bedeutung der Gründungsregelung 150

Die Vorschriften über die Gründung einer AG oder GmbH sind kompliziert. Gerade im Gründungsrecht der AG findet sich der Niederschlag der Novelle von 1884185. Wegen der Aufwändigkeit der Gründung einer AG ist die Gründung einer AG - anders als die einer GmbH - selten. Häufiger wird ein Unternehmen durch Umwandlung aus einer anderen Rechtsform oder durch Verschmelzung zur AG, beides geregelt im UmwG. Es wird in der Praxis aber auch eine bestehende AG unter Kapitalerhöhung zu einer neuen Unternehmung ausgenutzt. Als Beispiel diene der Vorgang um den Maschinenbaukonzern Hanomag 186 : Die Gesellschafter der Hanomag-Baumaschinen-GmbH wollten aus ihrer Gesellschaft eine AG machen. Dazu haben sie nicht eine AG gegründet und das Baumaschinenunternehmen in diese eingebracht. Vielmehr haben sie eine VA-Vermögensverwaltungs-AG benutzt, die durch Fehlspekulationen tief in Verlust geraten war, nämlich einen steuerlichen Verlustvortrag von 60 Mio DM aufwies. Die Umgründung lief wie folgt ab: Die VA-HV beschließt eine Firmenänderung in Hanomag-AG, sodann wird das Kapital dieser Gesellschaft erhöht. Die neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung werden von den Gesellschaftern der Hanomag-GmbH übernommen, die als Gegenleistung ihre GmbH-Anteile als Sacheinlage einbringen. Damit sind die Gesellschafter der Hanomag-GmbH jetzt Aktionäre der Hanomag-AG, die ihrerseits zu 100 % an der HanomagGmbH beteiligt ist. Die Hanomag-GmbH schüttet ihre Gewinne an die AG aus, die diese Gewinne gegen den Verlustvortrag verrechnet.187

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Ein solcher Vorgang wird - von dem in den Mantel einzukleidenden Unternehmen her betrachtet - Mantelgriindung genannt. Gesellschaften können aber auch schon ohne aktuellen Unternehmenszweck als Mäntel für eine spätere unternehmerische Betätigung gegründet werden; die Anteile können dann Investoren für unternehmerische Zwecke angeboten werden. Hier spricht man - von der zu gründenden Mantelgesellschaft her betrachtet - von einer Vorratsgriindung. War im Fall der Hanomag-Gesellschaft wenigstens die alte VA-AG mit erheblicher neuer Substanz ausgestattet worden, so kommt in anderen Fällen vielfach die Mantelgründung ohne neue Substanz vor. Deshalb stellt sich das Problem, ob zur Vermeidung der Umgehung der Gründungsvorschriften die Vorschriften, insbesondere die über die Kontrolle der Kapitalaufbringung, analog anzuwenden sind. Der BGH und die überwiegende Meinung nehmen das an188. Die Problematik der Mantel- oder Vorratsgründung ist exemplarisch für die Frage nach der Relevanz des Gründungsrechts: Gründungsvorschriften mögen im Aktienrecht selten direkt zur Anwendung kommen, sie sind aber - und zwar für die AG und die GmbH - iR anderer Rechtsfragen von grundlegender Bedeutung. Zum Ersten ist die Regelung, wie das 185 186 187 188

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S Rn 37. FAZ Nr 289 ν 14.12.1987, S 15. Möglich vor der Beschneidung des Verlustvortrags durch § 8 IV KStG 1988. BGHZ 153, 158; 155, 318. Darstellung bei K. Schmidt NJW 2004, 1345 ff; Darstellung der Literatur bei K. Schmidt § 4 III, S 66 ff. Zur Frage unten Rn 339 ff.

II. Das maßgebliche Recht Beispiel der Mantelgründung zeigt, möglicher Gegenstand analoger Anwendung. Zum Zweiten ist die Gründungsregelung je auf die zu gründende Gesellschaft als besondere Rechtsfigur bezogen. Infolgedessen kann sie mit zur Bestimmung der Rechtsfigur herangezogen werden, die wiederum ihrerseits für Auslegungs- und Analogieschlüsse relevant ist. Schließlich drittens ist die Gründungsregelung das Vorbild der Normierung von Kapitalerhöhungen und Umwandlungen, insbesondere einer Verschmelzung. Schon aus diesen Erwägungen ist eine fundierte Kenntnis des Gründungsrechts erforderlich.

II. Das maßgebliche Recht Die für die Gründung einer Gesellschaft maßgebliche Rechtsordnung ist nach der in Deutschland lange Zeit herrschenden Sitztheorie'89 die Rechtsordnung desjenigen Staates, in dem die Gesellschaft ihren effektiven Sitz (tatsächlichen Verwaltungssitz) hat. Auf den bloßen Satzungssitz kommt es nicht an, ebenso wenig auf einen bloß vorgespiegelten Verwaltungssitz. Daraus folgt in Anwendung auf das deutsche Recht: Wird eine Kapitalgesellschaft mit effektivem Sitz in Deutschland im Ausland gegründet oder verlegt eine im Ausland gegründete Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland, so ist die Gesellschaft in Deutschland nicht als Kapitalgesellschaft rechtsfähig. Die Sitztheorie ist darauf ausgerichtet, dass die mit ihrem tatsächlichen Verwaltungsschwerpunkt in einem Staat tätige Gesellschaft den Sicherungsvorschriften des Gründungsrechts dieses Staates unterworfen sein muss. Bei Verlegung des Sitzes in einen anderen Staat bedeutet das, dass die Gesellschaft sich auflösen und nach dem Gründungsrecht des Sitzstaates neu gründen muss. Der Sitztheorie gegenüber steht die Griindungstheorie. Nach dieser ist für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit als Kapitalgesellschaft das Recht desjenigen Staates maßgeblich, in welchem eine Gesellschaft gegründet (insbesondere durch Registrierung anerkannt) wird. Die danach wirksam gegründete Gesellschaft bleibt auch dann als Kapitalgesellschaft rechtsfähig, wenn sie ihren effektiven Sitz in einen anderen Staat verlegt. Die Heranziehung der Sitztheorie wird problematisch, wenn eine in einem Mitgliedstaat der EU wirksam gegründete Gesellschaft mit ihrem tatsächlichen Verwaltungssitz in einem anderen Staat tätig werden will, der seinerseits Mitgliedstaat der EU ist. In diesem Fall könnten die Hindernisse, die die Anwendung der Sitztheorie der Gesellschaft an ihrem neuen Sitz bereitet, gegen die in Art 48 auf Gesellschaften ausgedehnte Niederlassungsfreiheit nach Art 43 EG verstoßen. Art 293 3. Spiegelstrich, der die Einleitung von Verhandlungen der Mitgliedstaaten über die Fragen der gegenseitigen Anerkennung von Gesellschaften iS von Art 48 II und der Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Sitzverlegung vorsieht, könnte freilich gegen eine per-se-Wirkung des Art 48 sprechen 190 .

189 Ν BGH D B 2000, 1114 ff; D B 2003, 986 ff. Gegen die Sitztheorie als in Deutschland geltendes Recht in einem gründlich vorgetragenen Angriff Knobbe-Keuk Z H R 154 (1990), 325. Ein anderes Problem ist die Gründung einer Gesellschaft in Deutschland durch einen ausländischen Alleingesellschafter, dem eine selbstständige Erwerbstätigkeit untersagt ist. Hier geht es nicht um die Sicherung der Gründungskautelen, sondern um die Sicherung der Untersagung der Erwerbstätigkeit. Das K G sichert die Untersagung, indem es die Eintragung der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Umgehung ablehnt (NJW-RR 1997, 794 f). 190 Dagegen sprechen könnten auch die Arbeiten der Kommission an einem Vorschlag für eine 14. R L des e Ρ und des Rates über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts (Vorentwurf eines Vorschlags ν 20.4.1997 KOM

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Der EuGH hat mit seinen Urteilen CentresÜberseering192 und Inspire-Artm den allgemeinen Grundsatz herausgearbeitet, dass aufgrund der Anerkennung einer Briefkastenadresse als „Hauptniederlassung" einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat (Hauptbeispiel die Anerkennung als Private Limited Company englischen Rechts194) derjenige Mitgliedstaat, in dem die Gesellschaft effektiv sitzt und Geschäfte betreibt, das auf seinem Gebiet betriebene Unternehmen als „Zweigniederlassung" der (im Beispiel: englischen) Unternehmensträgerin akzeptieren muss. Diese für das deutsche Recht verbindliche Rechtsprechung (Art 220, 234 EGV) hat in der deutschen Rechtswissenschaft zu einem erstaunlichen Abfall von der Sitztheorie und Überlaufen zur Gründungstheorie geführt. Es soll plötzlich nicht nur die ausländische Gesellschaft anzuerkennen, sondern diese auch vollständig nach dem ausländischen Gründungsstatut zu behandeln sein.195 Dies ist schon deshalb erstaunlich, weil dieser Umschwung vorbehaltlich einer der Judikatur des EuGH entsprechenden Rechtslage aufgrund völkerrechtlicher Verträge im Verhältnis zu einzelnen Vertragsstaaten196 - nur für das Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten der EU erzwungen sein könnte, wir also eine Rechtsspaltung zwischen diesem Verhältnis und dem Verhältnis zu den Rechtsordnungen von Staaten außerhalb der EU gewärtigen müssten.197 Die Rechtsprechung des EuGH hat solche Konsequenzen in Wirklichkeit nicht. Der EuGH hat nur die Nichtanerkennung der nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates wirksam gegründeten Gesellschaft ausgeschlossen. Damit ist keinesfalls der Anwendung von Schutzprinzipien des deutschen Rechts auf eine nur in Deutschland tätige Scheinauslandsgesellschaft widersprochen. Nach dem maßgeblichen Schwerpunkt der Rechtsverhältnisse ist die Scheinauslandsgesellschaft materiellrechtlich nach den Schutzgrundsätzen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts zu behandeln198. Die Anwendung dieser

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XV/6002/97, abgedruckt in ZIP 1997, 1721, 1724, ZGR 1999, 157, 164). Zum Diskussionsstand betreffend Sitzverlegung auf europäischer Ebene verweist die Veröffentlichung auf der Internetseite der Kommission vom 10.5.2004 auf das Konsultationspapier der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom 25.4.2002 bzw 4.11.2002. NJW 1999, 2027. Anders noch, ohne Gefährdung der Sitztheone, Daily Mail IPRax 1989, 381. NJW 2002, 3614. Dazu Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, Meilicke, GmbHR 2003, 793. NJW 2003, 3331= GmbHR 2003, 1260 mit Kom Meilicke (1271). Zu dieser Rechtsform Heinz Die englische Limited 2004. Ν dieser Neuausrichtung der hM bei AllmeppenlWilhelm DB 2004, 1083 Fn 7; differenzierter im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des Gründungsstatuts Bitter WM 2004, 2190. Aufgrund des Deutsch-Amerikanischen Freundschaftsvertrags hat der BGH die Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft mit Verwaltungssitz in der Bundesrepublik, die nach US-amerikanischem Recht (in Delaware) gegründet war, jedenfalls bei Gegebensein eines „genuine link" der Gesellschaft zum amerikanischen Staatsgebiet nach amerikanischem Recht beurteilt, NZG 2004, 1001; dazu Ebke RIW 2004, 740 ff. In einer weiteren Entscheidung (NZG 2005, 44) stellt der Senat fest (wieder ohne sich auf die Voraussetzung des genuine link festzulegen), dass für den genuine link, wenn dieser zu fordern sei, eine geringe Betätigung genüge, dazu Dörner, LMK 2005, 48. S Schurig Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, S 199, 214 f. Wilhelm ZHR 167 (2003), 520, 535fΓ; Altmeppen/Wilhelm DB 2004, 1085ff. Nicht genügend überlegt Burg GmbHR 2004, 1379 ff; Paefgen ZIP 2004, 2253. Über die Anwendung von Schutzprinzipien hinaus könnte der Gesetzgeber auch positivistische Entscheidungen, die für die deutsche Rechtsordnung getroffen sind, auf Scheinauslandsgesellschaften erstrecken. Beispiel ist die deutsche Mitbestimmungsregelung. Es ist dies aber eine Sache der legislatorischen Entscheidung (zutreffend Bayer AG 2004, 543 ff). Für die Mitbestimmungsregelung, die an ganz bestimmte Rechtsformen anknüpft (so auch wieder das DrittelbeteiligungsG von 2004), ist eine derartige Entscheidung für Auslandsgesellschaften nicht getroffen.

III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand" und „Zweck" Schutzgrundsätze widerspricht auch nicht der Niederlassungsfreiheit. Die für die Vereinbarkeit einzelner Rechtsanwendungen mit der Niederlassungsfreiheit aufgestellte Gebhard-Formel (nicht diskriminierende Anwendung, zwingende Gebotenheit im Allgemeininteresse, Eignung, Erforderlichkeit der Maßnahme) 199 wird durch die Anwendung des deutschen Schutzsystems auf Scheinauslandsgesellschaften nicht verletzt. Aus dieser Auseinandersetzung mit der modernen Entwicklung des europäischen Rechts kann ein allgemeines kollisionsrechtliches Prinzip abgeleitet werden, welches über das Verhältnis zwischen EU-Mitgliedstaaten hinaus anzuwenden wäre. Eine im Ausland wirksam gegründete Gesellschaft ist im Inland als Rechtssubjekt anzuerkennen. Die Sitztheorie ist hier über das Ziel eines wirksamen Verkehrs- und Gläubigerschutzes nach inländischem Recht hinausgeschossen 200 . Zum Schutz des Rechtsverkehrs, in dem die Gesellschaft auftritt, ist aber das inländische Verkehrs- und Gläubigerschutzrecht zu beachten. Soweit es sich um Scheinauslandsgesellschaften handelt, gilt dies uneingeschränkt. Soweit es sich um echte Auslandsgesellschaften handelt, gilt grundsätzlich für die gesellschaftsrechtlichen Schutzinstitute das ausländische Recht als Gesellschaftsstatut. Das inländische Recht kann sich aber nach den Grundsätzen des ordre public etc durchsetzen, soweit das ausländische Gesellschaftsstatut unerträgliche Lücken enthält 201 .

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III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand" und „Zweck" Ist deutsches Recht maßgeblich, so ist für die Gründung zunächst die Rechtsform zu wählen. Die Gründer können grundsätzlich für jeden beliebigen, gesetzlich zulässigen Zweck eine AG oder GmbH errichten. Dies bestimmt ausdrücklich § 1 GmbHG, das AktG setzt es dadurch voraus, dass es die Merkmale der AG ohne Rücksicht auf einen bestimmten Zweck normiert und die Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob sie ein Handelsgewerbe betreibt, zur Handelsgesellschaft macht ( § 3 1 AktG). Wenn § 1 G m b H G von Zweck spricht, meint er zugleich den Unternehmensgegenstand iSv §§ 3 I Nr 2 GmbHG, 23 III Nr 2 AktG 202 . Lässt unser Recht auch grundsätzlich die Kapitalgesellschaft für jeden Zweck und Gegenstand zu, so kennt es doch den gesetzlichen Ausschluss der kapitalgesellschaftlichen Rechtsformen für bestimmte Zwecke oder die Abhängigkeit bestimmter Zwecke einer Kapitalgesellschaft von einer behördlichen Erlaubnis. Derartige Beschränkungen bedürfen freilich der Rechtfertigung vor dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art 12 GG) 201 . Ausgeschlossen sind die Rechtsformen der Kapitalgesellschaften für bestimmte Berufe nach den für diese geltenden berufsständischen Ordnungen 204 .

199 E u G H E 1995 S 1-4165 („Gebhard"). 200 Zum Umgehungsansatz der Sitztheorie und dessen notwendiger Ersetzung durch die Anwendung materiellrechtlicher Schutzprinzipien in der Behandlung der als solche anzuerkennenden Gesellschaften Wilhelm Z H R (Fn 198). 201 Zur Uberlagerung eines fremden Gründungsstatus durch zwingende Vorschriften des deutschen Sitzrechts allerdings skeptisch Sandrock, ZVglRwiss 102 (2003), 447 fT. 202 Zur Unterscheidung von Zweck und Gegenstand unten Rn 185 ff. 203 B G H Z 124, 224 (betr Zahnärzte-GmbH). Das BayObLG spricht vom Grundrecht der juristischen Person auf Freiheit in der Berufswahl (NJW 2000, 1647). 204 Apotheker nach § 8 ApG, Notare nach den Berufsanforderungen der BNotO. In Bayern praktizierende Ärzte der allgemeinen Medizin nach dem Bayer. Heilberufskammergesetz. Der BayVerfGH hat die Regelung für vereinbar mit der Berufsfreiheit nach Art 101 BV erklärt (NJW 2000, 3418), kritisch Siebel DStR

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C. Die Gründung der AG und der GmbH 162

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Auch für Rechtsanwälte hat man früher diese Beschränkung angenommen. Sie ist aber durch die Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1994 aufgegeben205. Im Jahre 2000 hat sich das BayObLG ebenso für die Eintragbarkeit der Firma einer Anwalts-AG in das Handelsregister ausgesprochen206. Während das BayObLG Fälle zu behandeln hatte, dass die Gesellschaft nur die Aufträge annimmt, die Tätigkeit selbst aber durch zugelassene Rechtsanwälte, die der Gesellschaft angehören, ausgeführt wird207, hat der Gesetzgeber inzwischen in der BRAO geregelt, dass eine GmbH unter bestimmten Voraussetzungen sogar in eigener Person als „Rechtsanwaltsgesellschaft" zugelassen werden kann (§ 59c BRAO)208. Die Gesellschaft selbst ist dann fähig, mit der Rechtsstellung eines Rechtsanwalts Gerichts- oder Verfahrensbevollmächtigte zu sein (§ 591 BRAO). Zu beachten ist, dass hier die Zulassung Voraussetzung nur für jene Fähigkeit, insbesondere also die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft, ist209. Demgegenüber ist eine behördliche Erlaubnis Voraussetzung für den gesamten Geschäftszweck der Gesellschaft bei Kreditinstituten, die als Kapitalgesellschaft betrieben werden sollen (§ 32 KWG), also auch für die KAG, insbesondere die Investmentaktiengesellschaften (§§ 6 ff, 96 ff InvG). Auch hier ist die Erlaubnispflichtigkeit aber kein Anwendungsfall des Konzessionssystems. Die Voraussetzung der Erlaubnis gilt dem Geschäftszweck generell, nicht gerade dem Betreiben in einer Kapitalgesellschaft210. Beschränkungen der Verwendung einer Rechtsform gibt es weiter insoweit, als bestimmte Zwecke nur in bestimmten Rechtsformen betrieben werden können, zB die große Versicherungsgesellschaft als AG oder Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§§ 1, 5, 7 I VAG).

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2000, 1275; Bachmann NJW 2001, 3385. Das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) erlaubt die Gründung und kassenrechtliche Zulassung medizinischer Versorgungszentren. Diese können auch in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft gebildet werden. Die Versorgungszentren sind fachübergreifende Einheiten; in ihnen müssen entweder mindestens zwei Fachärzte unterschiedlicher Fachrichtungen oder ein Arzt neben der Erbringung mindestens einer sonstigen Leistung iS des SGB V tätig sein. Zur Zulässigkeit der Ärzte-GmbH allgemein MeyerlKrefi GmbHR 1997, 193. NJW 1995, 199, ergänzend die Entscheidung BayObLG NJW 1996, 3217. NJW 2000, 1647 = DB 2000, 1017. Weil das Registergericht bisher nur die Firma beanstandet hatte, hat das BayObLG noch nicht - wie in seiner die Anwalts-GmbH betreffenden Entscheidung aus dem Jahre 1994 - Überlegungen zur berufsrechtlich notwendigen Ausgestaltung einer Anwalts-AG angestellt. Kritisch zur Entscheidung des BayObLG angesichts der Nichtexistenz einer berufsrechtlichen Rahmenregelung für die Anwalts-AG KemptnerlKopp NJW 2000, 3449. In NJW 2004, 3605 wenden sich die Autoren gegen die Zulassung der Rechtsanwalts-AG als Rechtsanwaltsgesellschaft und gegen die Möglichkeit ihrer Beauftragung als Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte. Auf die Trennung von Organisation und Auftragsannahme einerseits und Auftragsausführung andererseits stellt auch der BGH in seiner die Zahnärzte-GmbH betr Entscheidung ab (o Fn 203). §§ 59c ff. Nach Ansicht des BayObLG NJW 2000, 1647 gilt die firmenrechtliche Regelung des § 59k BRAO nicht für die Anwalts-AG (weiter seien Maßgaben nach § 9 Berufsordnung für Rechtsanwälte weder auf die Anwalts-GmbH noch auf die AG anzuwenden). Die vom Registerrichter beanstandete Firma Pro-Videntia Rechtsanwalts-AG sei auch firmenrechtlich zulässig. - Kritisch zum Ausschluss von Gesellschaften von der Mitgliedschaft an der Anwalts-GmbH (im Gegensatz zur Zulässigkeit bei Patentanwalts-, Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaften) Pluskat GmbHR 2004, 1058. Folge: Keine Anwendung des § 8 I Nr 6 GmbHG (Genehmigung als Voraussetzung der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister). Für Anwendung der Vorschrift demgegenüber Zuck, Kom zu §§ 59c ff BRAO, § 59c Rn 9, Henssler/Streck/i/enü/er Handbuch des Sozietätsrechts 2001 S 651 Rn 48. Sehr wohl sind hier aber §§ 8 I Nr 6 GmbHG, 37 IV Nr 5 AktG (Genehmigung als Voraussetzung der Anmeldung) einschlägig.

IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH 1. Simultangründung; a.

die Stufen bis zur Entstehung

der

Gesellschaft

Simultangründung

Für die Gründung der GmbH und der AG gilt die Regelung der Simultangründung. Nach dem AktG von 1937 war für die AG noch eine Stufengründung möglich. Im Gründungsstadium konnten schon Aktien an das Publikum abgegeben werden. Das Kapital wurde so „nach und nach" aufgebracht. Nach geltender Regelung müssen dagegen die Gründer der AG ebenso wie die der GmbH alle Anteile übernehmen. Das Gesetz impliziert diese Festlegung mehr, als dass es sie klar ausdrückt (s §§ 23 II Nr 2, 29 AktG; § 3 I Nr 3, 4, § 5 III 3 GmbHG). Ganz missverständlich ist sogar der Griinderbegriff des Aktienrechts in § 28 AktG definiert. Die Gründer werden als Teilmenge der (zunächst beteiligten) Aktionäre, nämlich als diejenigen Aktionäre umschrieben, die die Satzung feststellen, während es doch so ist, dass die Gründer zusammen die Satzung feststellen und in diesem Rahmen die Aktien der Gesellschaft zu übernehmen haben, wenn sie die Gesellschaft errichten wollen (§ 23 II Nr 1, 2, § 29 AktG). Allerdings macht der logisch verdrehte Begriff die Fassung des § 46 IV AktG über die Haftung der Gründer für Ausfälle bei Leistungen von „Aktionären" verständlich. Gemeint sind Ausfälle bei der Verwirklichung der Leistungszusagen im Gründungsstadium. Folglich geht es - nach Wegfall der Stufengründung - ausschließlich um Ausfalle bei Leistungen von Mitgründern. Formal ist das durch die logisch inkorrekte Definition des §28 AktG stimmig, wonach die Gründer bestimmte Aktionäre sind.

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Die Notwendigkeit der Simultangründung führt im Fall einer AG mit großem Grundkapital zu der praktischen Notwendigkeit, dass eine Emissionsbank oder ein Zusammenschluss von mehreren Beteiligten (Konsortium) gefunden werden muss, die wenigstens einen Teil der Aktien als Mitgründer übernehmen 2 " und dann durch Weiterübertragung beim Publikum unterbringen. Eine Umgehung der Simultangründung durch Vorratsaktien (Aktien, die die Gesellschaft selbst zeichnet) ist unzulässig, die Übernahme der Aktien nichtig (§ 56 I AktG mit Umkehrschluss aus Abs 2 S 2). Ebenso wenig kann die in Gründung befindliche GmbH eigene Anteile übernehmen (§§ 3 I Nr 4, 5 III 3 GmbHG 212 ).

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b. Die Stufen bis zur Entstehung Finden sich mehrere Personen zur Gründung einer Kapitalgesellschaft zusammen oder entschließt sich eine Person dazu (die Gründung einer Gesellschaft ist durch eine Person oder mehrere Personen möglich, §§ 1 GmbHG, 2 AktG 213 ), so geht die Gründung ersterenfalls in drei, bei der Einmanngründung in zwei Stufen vor sich.

211 Ein Konsortium kann als BGB-Gesellschaft Mitgründerin einer AG und einer G m b H sein (zur Gründerfähigkeit einer BGB-Gesellschaft bei der AG B G H Z 118, 83, 99 f, bei der G m b H Roth/Altmeppen/ÄofA § 1 R n 30 f). 212 § 33 G m b H G ist nicht anwendbar, weil die Geschäftsanteile erst mit Eintragung der Gesellschaft entstehen. 213 Früher waren bei der AG fünf Gründer erforderlich, freilich konnte durch nachträglichen Erwerb aller Aktien durch eine Person auch bei der AG schon eine Einmann-Gesellschaft entstehen. Die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche R L schreibt die Zulassung der Einpersonengründung für die G m b H vor. Art 6 dieser R L lässt diese Möglichkeit auch für die AG zu. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber im „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts" ν 2.8.1994, BGBl I S 1961, Gebrauch gemacht.

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Die Gründungsvorschriften des AktG und des GmbHG betreffen die Schritte von Stufe 2 bis Stufe 3, dh von der Errichtung der Gesellschaft bis zur Eintragung. Auf der ersten Stufe der Mehrpersonengründung schließen die Gründer einen Vertrag darüber, dass sie eine bestimmte Kapitalgesellschaft gründen wollen. Dies ist ein Gesellschaftsvertrag, der die sog Vorgründungsgesellschaft hervorbringt. Sie ist Gesellschaft bürgerlichen Rechts, es sei denn, die Gesellschafter bringen schon ein Handelsgewerbe ein oder bauen es auf, dann handelt es sich um eine OHG. Schon jener Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung, weil er die Gründer zum Abschluss einer nach § § 2 1 1 GmbHG, 23 I 1 AktG formbedürftigen Vereinbarung verpflichtet214. Bei Nichteinhaltung der Form finden auf die Vorgründungsgesellschaft die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung215. Die zweite Stufe - bei der Einmann-Gründung die erste - besteht in dem Gründungsakt zur Errichtung einer Kapitalgesellschaft. Das AktG nennt die maßgebliche Gründungsregelung Satzung (§ 2 AktG) und den Gründungsakt die Feststellung der Satzung (§ 23 I 1 AktG). Die beteiligten Personen heißen Gründer (§ 28 AktG). Das GmbHG nennt den maßgeblichen Akt - auch bei der Einmann-Gründung - „Gesellschaftsvertrag" und spricht von dem oder den Beteiligten als „Gesellschaftern" (§§ 2, 3 etc GmbHG). Die zweite Stufe bei der Mehrpersonen-, die erste bei der Einmann-Gründung besteht also bei der AG in der Feststellung der Satzung (§ 23 AktG), bei der GmbH in dem Abschluss des „Gesellschaftsvertrags" (§ 2 GmbHG). Nach dem AktG bewirkt die Feststellung der Satzung mit der Übernahme aller Aktien die Errichtung der AG (§ 29 AktG). Auch das GmbHG spricht von der Errichtung (§§ 1, 7 II 3 GmbHG) und meint den Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Mit der Errichtung entsteht sowohl bei der Mehrpersonen- wie bei der Einpersonengründung die sog Vorgesellschaft216. Bei der Einmanngründung besteht sie in einem Sondervermögen als „Vor-AG" oder „Vor-GmbH", welches von der sonstigen Sphäre des Gründers verselbstständigt ist. Insbesondere haftet es nur für die Schulden der „Vorgesellschaft". Zwischen der Vorgesellschaft und der Vorgründungsgesellschaft besteht keine Identität. Haben die Gesellschafter in der Vorgründungsgesellschaft ein Handelsgewerbe betrieben oder sonstiges Gesellschaftsvermögen angesammelt, müssen sie die Gegenstände des Gewerbes oder Vermögens auf die Vorgesellschaft übertragen. Der Einmann-Gründer muss die von ihm der Vorgesellschaft zugedachten Gegenstände in das Sondervermögen der in seiner Person bestehenden Einmann-,,Vorgesellschaft" übertragen. Die dritte, bei der Einmann-Gründung zweite, Stufe der Gründung ist die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Mit der Eintragung entsteht die AG oder GmbH als solche (§§4111 AktG, 11 I GmbHG). Zwischen der Vorgesellschaft und ebenso dem Sondervermögen in der Hand des Einmann-Gründers und der eingetragenen AG oder GmbH besteht Identität, die Vermögensgegenstände bleiben bei der Gesellschaft.

214 BGH NJW 1992, 362, 363 mN. 215 Hierzu Flume 1/1 § 2 III, K. Schmidt § 6, S 136 ff. 216 D a z u u R n 304 ff.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH 2. Die gesetzliche

Regelung der

a. Gesellschaftsvertrag,

Gründung

Satzung

(1) Form, Kapitalgrundlagen Die AG wird durch Feststellung der Satzung (s § 2 AktG), die durch notarielle Beurkundung geschehen muss (§ 23 I 1 AktG), die G m b H durch den in notarieller Form217 abzuschließenden Gesellschaftsvertrag ( § 2 1 1 G m b H G ) errichtet. Darin oder in einem ebenso formbedürftigen Ergänzungsvertrag werden alle Anteile an der Gesellschaft, die zusammen das Grundoder Stammkapital ergeben müssen (§§ 1 II AktG, 5 III 3 GmbHG), von den Vertragsbeteiligten, dh den Gründern bzw Gesellschaftern, übernommen (§§ 23 II Nr 2, 29 AktG, 3 I Nr 4 GmbHG). Bei der GmbH übernimmt jeder Gründer nur eine Einlage (§ 5 II GmbHG) 2 1 8 . Bei der AG müssen mindestens € 50.000 als Grundkapital (§ 7 AktG), bei der GmbH mindestens € 25.000 (nach dem RefE zur Neuregelung des Mindestkapitals vom 15.4.2005 € 10.000) als Stammkapital festgesetzt werden (§ 5 I GmbHG). 219 Das Grundkapital ist in die einzelnen Aktien zerlegt (§ 1 II AktG), die entweder als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien begründet werden können ( § 8 1 AktG). Nennbetragsaktien müssen auf mindestens 1 €, höhere Nennbeträge auf volle Euro lauten (§ 8 II 1,4 AktG 220 ). Stückaktien sind Aktien ohne Nennbetrag, die allen Inhabern gleiches Recht verleihen. Die Stückaktionäre sind also am Grundkapital in gleichem Umfang beteiligt. Der auf sie entfallende Teilbetrag des Grundkapitals (nach § 8 III 3 AktG „anteiliger Betrag") ergibt sich durch Teilung des Grundkapitals durch die Zahl der Stückaktien. Dieser Betrag darf einen Euro nicht unterschreiten (§ 8 III 1-3 AktG). Die Aktien müssen mindestens zum Nennbetrag bzw dem auf die Stückaktie entfallenden „anteiligen Betrag" (Quotient aus Grundkapital und Zahl der Stückakten, § 8 III 3 AktG) ausgegeben werden (Verbot der Unterpari-Emission, § 9 I AktG). Der Ausdruck „mindestens" besagt, dass eine Überpari-Emission zulässig ist. Bei der GmbH übernimmt jeder Gesellschafter eine der Stammeinlagen, die in ihrem Gesamtbetrag das Stammkapital ergeben (§§ 3 I Nr 4, 5 III 3 GmbHG). Nach der Stammeinlage bestimmt sich der Geschäftsanteil des Gesellschafters (§ 14 GmbHG). Die Stammeinlage muss mindestens € 100 betragen (§5 1 GmbHG). Der €-Betrag muss - mit Rücksicht auf die Stimmrechtsregelung in § 47 II G m b H G - als solcher (ohne Aufteilung in Cents) durch 50 teilbar sein (§ 5 III 2 GmbHG). Die Übernahme der Stammeinlage begründet nach dem Gesetz die Verpflichtung zur Leistung des Einlagebetrags (§ 19 II GmbHG 2 2 1 , s a § 9 I GmbHG). Das Verbot der Unterpari-Emission gilt bei der GmbH genau so wie bei der AG. Ebenso ist wie bei der AG die Überpari-Emission (durch Regelung des Gesellschaftsvertrags) zulässig. Bei der GmbH muss es nicht bei der Gleichheit des Stammkapitals und der Summe der Stammeinlagen bleiben. Bei ihr gibt es die Einziehung von Geschäftsanteilen, ohne dass da-

217 Mit dem Ausdruck notarielle Form ist unter dem BGB die notarielle Beurkundung (§ 128 BGB) angesprochen. 218 Bei der Kapitalerhöhung kann der Gesellschafter eine zusätzliche Einlage übernehmen (§ 55 III GmbHG). 219 Zu den Reformplänen, das Mindeststammkapital abzusenken, ο Rn 11. 220 Durch satzungsändernden Beschluss mit Zustimmung aller Aktionäre können die Aktienbeträge nachträglich vergrößert werden (sog reverse stock split). 221 § 19 I ist nicht anzuführen, er betrifft nur die Einforderung der Bareinlagen im Innenverhältnis der Gesellschafter. - Sacheinlagen sind bereits vor der Anmeldung vollständig zu leisten, § 7 III G m b H G .

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C. Die Gründung der AG und der GmbH mit eine Herabsetzung des Stammkapitals oder eine Heraufsetzung der Einlagen der anderen Gesellschafter verbunden sein muss (§ 34 GmbHG, anders §§ 237 ff AktG). (2) Übersicht über den Inhalt, Wesen des notariellen Vertrags 176

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Der Inhalt des notariellen Vertrages gibt bei der AG zunächst die Gründer, die von ihnen übernommenen Aktien und den von ihnen eingezahlten Betrag des Grundkapitals an (§ 23 II Nr 1-3 AktG). Daneben muss in die Urkunde die Satzung aufgenommen sein. Diese muss zusammen mit den Kapitalgrundlagen der Gesellschaft sieben Punkte umfassen (§ 23 III, IV AktG 222 ). Nach § 23 V 1 AktG kann die Satzung der AG von den Vorschriften des AktG nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist223. Nach § 23 V 2 AktG kann die Satzung das Gesetz ergänzen, es sei denn das Gesetz enthält eine abschließende Regelung. Bei der GmbH unterscheidet das Gesetz nicht vom sonstigen Inhalt des Gesellschaftsvertrags eine Satzung.224 § 3 I GmbHG bestimmt einen Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags: Zu ihm gehören neben den Gesellschaftern, dem Betrag des Stammkapitals und den Einlagen der Gesellschafter Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens. Eine die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter beschränkende Vorschrift, wie sie § 23 V AktG für die AG aufstellt, enthält das GmbHG nicht. So sind entgegen der restriktiven Vorschrift des § 55 AktG bei der GmbH Satzungsregelungen über Nebenleistungen und Nachschüsse unbeschränkt möglich. In Anbetracht der Freiheit der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH vereinigt dieser Vertrag häufig verschiedenartige Bestandteile. Zu unterscheiden sind Satzungsbestandteile, Individualvertragsbestandteile und Geschäftsführungsbestandteile. Nur für die satzungsmäßigen Bestandteile, die die Geschicke der Gesellschaft als überindividueller Einheit, unabhängig von der Person der dieser gerade angehörenden Gesellschafter, bestimmen, gilt das Prinzip der objektiven Auslegung nach dem Urkundeninhalt, und dies auch nur für die Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft. Ebenso beziehen sich nur auf die satzungsmäßigen Bestandteile von der Eintragung der Gesellschaft an die Vorschriften über die Satzungsänderung (§§ 53 f)· Vor Eintragung der Gesellschaft gilt für Satzungsbestandteile ebenso wie für individualvertragliche Bestandteile das Erfordernis der Einstimmigkeit. Für individualvertragliche Bestandteile gilt aber schon nicht mehr das Formerfordernis des § 2. Schließlich gibt es Geschäftsführungbestandteile, die nicht einmal dem Erfordernis der Einstimmigkeit unterliegen, so zB die Bestellung des ersten Geschäftsführers, wenn diese nicht unter - satzungsrechtliches - Sonderrecht, dh bestimmten Gesellschaftern in Person zugestandenes Recht, gestellt ist225. Durch den notariellen Vertrag mit den Satzungsbestandteilen und die Übernahme aller Anteile wird die Gesellschaft errichtet (§§ 29 AktG, 1-3 GmbHG). Es besteht jetzt die Vorgesellschaft, die durch Eintragung zu der „Gesellschaft als solcher" (s §§ 41 I 1 AktG, 11 I GmbHG) wird. 222 Firma und Sitz, Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Grundkapitals, Einzelheiten, nach denen sich die Rechte der Aktien bestimmen, in die das Grundkapital zerlegt ist, Art der Zuständigkeit der Aktien (zum Inhaber oder auf den Namen), Zahl der Vorstandsmitglieder oder die für die Zahl maßgeblichen Regeln und - Abs 4 - Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft. 223 ZB erklärt § 55 AktG unter der Voraussetzung, dass die Aktien vinkuliert sind, die Regelung einer Nebenleistungs-AG für zulässig. Zur Voraussetzung nachträglicher Einführung durch Satzungsänderung § 180 AktG. 224 Der Sprachgebrauch verwendet Gesellschaftsvertrag und Satzung synonym. 225 S BGHZ 18, 205.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH (3) Firma In der Satzung bzw dem Gesellschaftsvertrag muss insbesondere die Firma festgelegt werden (§§ 23 III Nr 1 AktG, 3 I Nr 1 GmbHG). Die gesetzliche Regulierung der Firmenbildung bei AG oder GmbH nach der aF der §§ 4 AktG, 4 G m b H G ist beseitigt. Die beiden Vorschriften schreiben nur noch den Rechtsformzusatz („Aktiengesellschaft" oder „Gesellschaft mit beschränkter Haftung" oder eine allgemein verständliche Abkürzung wie AG oder GmbH bzw Gesellschaft mbH) vor. Bei der Firmenbildung sind allerdings die allgemeinen (§§ 18, 21 ff, 30 HGB) und etwaige auf die konkrete Gesellschaft bezogene besondere firmenrechtlichen Vorschriften 226 zu beachten, weiter der Schutz von Namen und Firmen mit Priorität vor der zu bildenden Firma und das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 I UWG. Für den Fall, dass der Rechtsformzusatz weggelassen wird, kommt die Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter in Betracht. Da auch eine Sachfirma (Firmenbildung mit dem Unternehmensgegenstand) gewählt werden kann, entscheidet sich ein Gesellschafter, der seinen Personennamen für die Firma der juristischen Person zur Verfügung stellt, dafür, den Namen an die juristische Person abzugeben, was Konsequenzen auch für den Fall der Insolvenz der GmbH hat. Anders war es bei der Personengesellschaft zu der Zeit, als hier noch die Benutzung eines Personennamens zwingend vorgeschrieben war. Bei der GmbH kann der Insolvenzverwalter über das Unternehmen der Gesellschaft zusammen mit der Firma verfügen 227 . Für den Gesellschafter, der der GmbH den Namen auch bei Ausscheiden belassen muss, besteht kein Unterschied zwischen dem Insolvenzfall und dem Fall, dass alle Anteile der juristischen Person übertragen werden, in welchem Fall die juristische Person bestehen bleibt.

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(4) Sitz Die Satzung bzw der Gesellschaftsvertrag müssen den Sitz der Gesellschaft angeben (§§ 23 III Nr 1 AktG, 3 I Nr 1 GmbHG), und der Sitz ist umgekehrt der Ort, den Satzung bzw Gesellschaftsvertrag bestimmen (§§ 5 I AktG, 4a I GmbHG). Der Sitz der Gesellschaft entscheidet über das zuständige Registergericht (§§ 14, 36 AktG, 7 G m b H G ) und den allge-

226 Die Firma der Rechtsanwaltsgesellschaft muss nach § 59k I 1 BRAO den Namen wenigstens eines Gesellschafters, die Bezeichnung Rechtsanwaltsgesellschaft und als gesetzlich vorgeschriebenen Bestandteil (s § 59k I 3 BRAO) nach § 4 GmbHG die Rechtsformbezeichnung enthalten (dh nach ,,-gesellschaft" den Zusatz mit beschränkter Haftung oder mbH). Da nur die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH als Rechtsanwaltsgesellschaft firmieren darf (§ 59k II BRAO), gilt die firmenrechtliche Vorschrift der BRAO nicht für die Anwalts-AG (zutr BayObLG aaO ο Fn 206). §§ 59c,k BRAO enthalten den Widerspruch, dass nur eine als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassene GmbH sich Rechtsanwaltsgesellschaft nennen darf, es aber schon für die Entstehung der GmbH durch Eintragung in das Handelsregister (§111 GmbHG) der Firma bedarf. Die Literatur löst den Widerspruch auf, indem sie die Zulassung (sinnwidrig) als Genehmigung des Unternehmensgegenstands nach § 8 I Nr 6 GmbHG auffasst, womit sie schon für die Anmeldung beim Registergericht vorhanden sein muss (Henssler/Streck/Henssler, Handbuch des Sozietätsrechts, 2001, S 651 Rn 48). Dadurch entsteht wiederum die andere Schwierigkeit, dass nach § 59c BRAO nur eine GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden kann, die GmbH aber nach § 11 I GmbHG erst mit Eintragung entsteht. Dies kann dahin aufgelöst werden, dass entweder für § 8 I Nr 6 auf eine bloße Unbedenklichkeitsbescheinigung der Zulassungsbehörde abgestellt wird (so für andere Fälle BGHZ 102, 212 obiter, Baumbach/HucckJHuecklFastrich § 8 Rn 9; für die Rechtsanwaltsgesellschaft weist der RegE diesen Weg, BT-Drucks 13/9820 S 16) oder die Zulassungsmöglichkeit schon auf die Vor-GmbH angewandt wird (so Henssler/Streck/ifmsj/er aaO S 651 f Rn 48 ff). 227 BGHZ 85, 221, 224; 109, 364, 367.

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meinen Gerichtsstand (§ 17 ZPO). Der Steuersitz der Gesellschaft entscheidet über die unbeschränkte Steuerpflicht (§ 1 I KStG). Ob und in welchem Sinne der Sitz auch für das anwendbare Recht maßgeblich ist, ist oben228 erörtert worden. Über den satzungsmäßigen Sitz bestimmen §§ 5 II AktG, 4a II GmbHG Näheres. Hiernach unzulässige, insbesondere rein fiktive Satzungsbestimmungen über den Sitz sind nichtig und hindern die Eintragung. Im Fall der Eintragung, ebenso bei Eintragung mit ordnungsgemäßem Sitz, aber nachträglicher unzulässiger Veränderung schreitet das Registergericht durch Aufforderung zur Satzungsänderung, widrigenfalls Amtsauflösung nach §§ 144a FGG, 262 I Nr 5 AktG, 60 I Nr 6 GmbHG ein229. (5) Gegenstand und Zweck

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Nach §§ 23 III Nr 2 AktG, 3 I Nr 2 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) den Gegenstand der Gesellschaft bestimmen. Vom Gegenstand ist zu unterscheiden der Zweck der Gesellschaft. Als Satzungsbestandteil unterliegt der Gegenstand den Vorschriften über die Satzungsänderung. Für Zweckänderungen gilt demgegenüber nach § 33 I 2 BGB, der auch für AG und GmbH gilt, das Erfordernis der Zustimmung aller Mitglieder. § 33 1 2 BGB kann freilich nach § 40 BGB durch Satzungsregelung abbedungen werden. Eine solche bedarf aber ihrerseits der Zustimmung aller Mitglieder230. Die Gegenstandsänderung fällt nicht unter § 33 I 2 BGB. Der „Zweck" iS von § 33 I 2 BGB wird als Endzweck (der meist in der Gewinnerzielung liegt), der Unternehmensgegenstand als Mittel zu dem Endzweck definiert231. Der Zweck als finaler Sinn des Zusammenschlusses ist die Geschäftsgrundlage im inneren Verhältnis der Gesellschafter, der Gegenstand ist das Mittel der Zweckverwirklichung. Er bezeichnet den Inhalt der Tätigkeit der Gesellschaft nach außen232. Eine trennscharfe Abgrenzung ist nicht möglich, wie die Gleichsetzung des Zwecks mit dem Begriff der Geschäftsgrundlage anzeigt. Klare Fälle der Zweckänderung sind der Wechsel vom idealen Zweck in den wirtschaftlichen Zweck und die umgekehrte Veränderung. Grundsätzlich ist eine bloße Gegenstandsänderung die Änderung der Branche des Unternehmens. Anders ist es, wenn die Art der Tätigkeit das Wesen der Gesellschaft bestimmt. So ist es bei der Rechtsanwalts-GmbH. Wird bei dieser die Besorgung von Rechtsangelegenheiten verlassen, ist das einer Zweckänderung zumindest gleichzustellen. Die Aufgabe der Unabhängigkeit der Gesellschaft durch vertragliche Unterwerfung unter die Herrschaft eines anderen Unternehmens ist als solche keine Zweckänderung und deshalb mit Recht in § 293 I AktG nur von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht233. Die Vorschriften des AktG und des GmbHG verlangen nur die Festlegung des Gegenstands in der Satzung. Fehlt der Gegenstand, gilt als Rechtsfolge: Die Gesellschaft kann für nichtig erklärt werden mit Heilungsmöglichkeit (§§ 275 I AktG, 75 GmbHG mit § 144 FGG). 228 229 230 231 232

Rn 158 f. Roth/Altmeppen/ÄoiA § 4a Rn 10 f; LulttrIHommcVnoW Lutter IBayer § 4a Rn 24. SoergelIHadding § 33 Rn 7a, 12. Hüffer § 23 Rn 22; MüKo-AktGAPe«z § 23 Rn 71. So kann man die unterschiedlichen Definitionsansätze (entweder nach Zweck und Mittel, so etwa Hüffer § 23 Rn 22, oder nach interner Geschäftsgrundlage und Tätigkeit der Gesellschaft, so K. Schmidt § 4 II 3 a, b, S 65 f) zusammenführen. 233 Die Frage, ob die Regelung des Konzernvertrags dafür spreche, statt der Geltung des § 33 I 2 BGB im Recht der Kapitalgesellschaften die Zweckänderung durch qualifizierte Mehrheit gegen Abfindung der Minderheit (analog § 305 AktG) zuzulassen (K. Schmidt § 28 IV 4 a, S 848), stellt sich somit nicht.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH Zur Unterscheidung von Gegenstand und Zweck eines Verbandes hat sich der BGH im Fall der Änderung der Satzung eines eingetragenen Vereins gegen unlauteren Wettbewerb geäußert 234 . In der Satzung war die Verfolgung von Verbraucherinteressen gestrichen worden unter Beschränkung der Verbandstätigkeit auf die Interessen Gewerbetreibender an dem Schutz vor unlauterem Wettbewerb. Hintergrund dafür war, dass nach der Rechtsprechung des BGH ein Mischverband nicht nach § 13 UWG a F (§ 8 III Nr 2 nF) klagebefugt war. Nach der Vereinssatzung entschied über Satzungsänderungen die Mehrheit der Mitglieder. Nach der Auffassung des BGH gilt eine solche Regelung grundsätzlich nicht für Änderungen des Vereinszwecks, es sei denn, dass sich die Einbeziehung der Zweckänderung eindeutig aus der Satzung ergibt. In dem gegebenen Fall sei aber keine Zweckänderung festzustellen. Der Zweck sei die große Linie, um deretwillen die Mitglieder sich zusammengeschlossen hätten und mit deren Abänderung ein Mitglied bei seinem Beitritt schlechterdings nicht habe rechnen können. Die Akzentverschiebung in der Ausrichtung des Kampfes gegen unlauteren Wettbewerb gehöre nicht dazu. Dem BGH ist auch im Hinblick darauf beizupflichten, dass ein Verein als Verbandsperson von der Person der Mitglieder verselbstständigt ist.

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(6) Sacheinlagen, Sachübernahmen, Sondervorteile, Gründungsaufwand Sollen statt einer Bareinlage auf die übernommenen Anteile Sacheinlagen235 geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag der gegen sie zu gewährenden Anteile in der Satzung bestimmt werden (§§ 27 I AktG, 5 IV 1 GmbHG). Fehlt es daran, schließt § 27 IV AktG eine Heilung in der Zeit nach Eintragung der Gesellschaft aus. Dasselbe ergibt sich aus § 19 V GmbHG. Gegenstand einer Sacheinlage kann nur ein Vermögensgegenstand sein, dessen Wert feststellbar ist (§ 27 II Hs 1 AktG). 236 Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen sein (§ 27 II Hs 2 AktG). § 27 II AktG, in dem beides bestimmt ist, gilt für die GmbH entsprechend. Ε contrario folgt, dass schon die Verpflichtung zu anderen Leistungen als solche Gegenstand einer Sacheinlage sein kann. Davon geht auch § 36a II 2 AktG aus. Dieser regelt die Sacheinlage durch Übernahme einer Verpflichtung zur Übertragung von Vermögensgegenständen. 237 Für die AG stellt § 27 I 1 AktG in Bezug auf die Notwendigkeit der Satzungsregelung den Sacheinlagen sog Sachübernahmen gleich. Dies sind Vereinbarungen im Gründungsstadi-

234 BGHZ 96, 245, dazu Reuter ZGR 1987, 475. 235 Begriff in § 27 I 1 AktG. 236 Bei obligatorischen Nutzungsrechten ist der Wert feststellbar, wenn ihre Nutzungsdauer in Form einer festen Laufzeit oder als konkret bestimmte Mindestdauer feststeht (Zeitwert - für die Dauer des Rechts kapitalisierter Nutzungswert), so für die AG (betr Rechte zur Verwertung der Namen und Logos von Sportvereinen) die „Adidas"-Entscheidung BGHZ 144, 290, für die GmbH (betr Grundstückspacht) BGH NZG 2004, 910. Kritisch zur Einlagefähigkeit im Anschluss an Knobbe-Keuk ZGR 1980, 214 Boehme GmbHR 2000, 841. Für die Einlageföhigkeit von Darlehensansprüchen gegen die als Konzernmutter beteiligte Gesellschafterin Cahn ZHR 2002, 278. Zur Einlagefähigkeit von Domain-Namen Sosnitza GmbHR 2002, 821. 237 Wenn man obligatorische Nutzungsrechte für einlagefähig hält (s Vornote), muss man das auch für die Verpflichtung zur Leistung anderer Gegenstände bejahen. Nicht überzeugend Henze DB 2001, 1469, der die Einlagefähigkeit obligatorischer Ansprüche verneint und dann die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte (betr Güter des Einlegenden) bejaht (1471). § 36a II 2 AktG spricht für die Einlagefähigkeit von obligatorischen Rechten schlechthin.

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um238 darüber, dass die Gesellschaft Vermögensgegenstände übernehmen soll, wobei anders als bei der Sacheinlage die Vermögensgegenstände nicht als Einlagen auf Anteile geleistet werden und auch nicht (so die Abgrenzung nach § 27 I 2) eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage angerechnet werden soll, vielmehr eine Vergütung ohne Anrechnungsvereinbarung gewährt wird. Nach § 26 I AktG muss jeder einem einzelnen Aktionär oder einem Dritten gewährte Sondervorteil (Gewinnvorrechte, Warenbezugsrechte etc) in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden. Darunter fallen nicht Entschädigungen oder Belohnungen, die zu Lasten der Gesellschaft Aktionären oder Dritten für die Gründung oder deren Vorbereitung gewährt werden (Gründungsaufwand). Insofern muss nach § 26 II AktG nur der Gesamtaufwand in der Satzung gesondert festgesetzt werden. Die Einzelheiten sind aber in der Anmeldung der Gesellschaft anzugeben (§ 37 IV Nr 2 AktG). Die Vorschriften über die Festsetzung im Gesellschaftsvertrag gelten entsprechend auch für die GmbH.239 (7) Beteiligung Minderjähriger an Gründung oder Anteilsveräußerung bei der GmbH

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Insbesondere bei einer Familien-GmbH kommt die Beteiligung Minderjähriger am Gesellschaftsvertrag vor. Der Minderjährige wird entweder durch den gesetzlichen Vertreter vertreten (§§ 1629 I, 1793 I 1 BGB) oder bedarf nach § 107 BGB der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters240. Der Vertreter ist, wenn er zusätzlich selbst oder ein naher Angehöriger iS des § 1795 I Nr 1 BGB beteiligt ist, von der Vertretung ausgeschlossen (§§ 1795 II, 181, 1795 I Nr 1 BGB, § 1629 II iVm diesen Vorschriften). In diesen Fällen ist für den Minderjährigen nach § 1909 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Weiter kommen Vorschriften in Betracht, die Geschäfte des Minderjährigen von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (bei der Vertretung durch die Eltern: des Familiengerichts) abhängig machen. Wenn schon im Vorstadium der Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betrieben werden soll, bedürfen die Verträge über die Vorgründungsgesellschaft und über die Errichtung der GmbH nach §§ 1643, 1822 Nr 3 2. Var BGB der Genehmigung des Vormundschafts- oder Familiengerichts. Der Grund liegt in den - weiter unten241 noch zu entwickelnden - Haftungsrisiken der Vorgesellschaft. Unrichtig wendet die hM § 1822 Nr 3 auch dann an, wenn das Erwerbsgeschäft erst von der GmbH als juristischer Person betrieben werden soll242. In diesem Fall kommt wie auch in Fällen, in denen kein Erwerbsgeschäft betrieben werden soll, nur die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1822 Nr 10 wegen Übernahme fremder Verbindlichkeiten in Betracht. Da jedenfalls die Ausfallhaftung gem § 24 GmbHG für eine Differenzhaftung nach § 9 GmbHG oder die Vorbelastungshaftung243 drohen, ist die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1822 Nr 10 zu bejahen.

238 Nach der Entstehung der AG gilt für Verträge mit Gründern oder mehr als 10% beteiligten Aktionären gegen eine Vergütung, die den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt, noch für zwei Jahre die Nachgründungsregelung des § 52 AktG. 239 Der Rechtsausschuss hat einen vorgesehenen § 5a GmbHG, der § 26 AktG fast wörtlich entsprach, in die GmbH-Novelle 1980 nicht übernommen, weil die in § 26 AktG zum Ausdruck kommenden Grundsätze geltendem ungeschriebenem Recht entsprächen (BT-Drucks 8/3908 S 70). 240 Steht ein Gründer unter Betreuung, bedarf er der Zustimmung, wenn das Vormundschaftsgericht einen Einwilligungsvorbehalt angeordnet hat (§ 1903 BGB). Für Einpersonengründungen gilt § 111, für Mehrpersonengründungen § 108 BGB, für Fälle des EinwilligungsVorbehalts iVm § 1903 I 2 BGB. 241 S Rn 321 fT. 242 BaumbachlHuecklHuecklFastrich § 2 Rn 22, 24 mwN. 243 U Rn 323 ff, 330.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH Sehr streitig ist, ob das Erfordernis der Genehmigung des Vormundschafts- oder Familiengerichts ebenso wie bei der Gründung auch bei der Veräußerung oder dem Erwerb von Anteilen an der GmbH durch minderjährige Gesellschafter oder Erwerber gilt244. Auch hier sind wieder 245 § 1822 Nr 3 wegen Veräußerung oder Erwerbs eines Erwerbsgeschäfts und Nr 10 BGB über die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit zu prüfen. N r 10 kommt im Hinblick auf die Haftungsrisiken nach §§ 16 III, 22, 24 und 31 III G m b H G in Betracht. § 1822 Nr 3 BGB wird nach herrschender Meinung 246 nur auf den Fall der Veräußerung oder des Erwerbs eines Anteilsbesitzes von 100% angewandt (schon dies ist zweifelhaft). Die Gründung mit Betreiben eines Erwerbsgeschäfts schon im Vorstadium und der Erwerb von Anteilen an der GmbH sind nicht gleichzustellen, weil die Gründung mit den Haftungsrisiken der Vorgesellschaft verbunden ist, der Erwerb dagegen nicht. Die Mithaftung nach den erwähnten Vorschriften, insbesondere nach § 16 III G m b H G ist nach § 1822 Nr 10 BGB zu bewerten. Die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1822 Nr 10 BGB greift nur für die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit ein, dh für diejenige Übernahme, die mit der Hoffnung auf Regress beim eigentlichen Schuldner verbunden und deshalb riskant ist. Die Übernahme als eigene (beim Erwerb des Geschäftsanteils in Anrechnung auf den Kaufpreis) löst die Genehmigungsbedürftigkeit nicht aus.247 Weiter müssen eine zu übernehmende Haftung mit Regressmöglichkeit nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes bestehen. Sind alle Einlagen geleistet und bestehen keine Anhaltspunkte für eine Rückzahlung iSv § 30 GmbHG, so ist eine Genehmigung iSd § 1822 Nr 10 BGB nicht erforderlich. 248

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b. Organisation Zur Organisation der durch den notariellen Vertrag errichteten Gesellschaft wird bei der AG zunächst in notarieller Form 249 der Aufsichtsrat - auch bei einer später eventuell mitbestimmten AG noch ohne Arbeitnehmervertreter - in der gesetzlich oder satzungsmäßig festgelegten Zahl (§ 95 I 1 - 4 AktG) bestellt (§ 30 I 1, 2 AktG). Wenn für die Gesellschaft mitbestimmungsrechtliche Regelungen eingreifen werden, wird zur Mitbestimmung erst übergeleitet (§§ 30 II, III, 31 AktG). Weiter wird in notarieller Form der Abschlussprüfer für das erste Jahr bestellt (§ 30 I 1, 2 AktG) 250 . Der Aufsichtsrat bestellt den ersten Vorstand (§ 30 IV AktG).

244 Vgl MüKo-BGB/Wagenitz § 1822 Rn 17; Staudinger/£ngfer § 1822 Rn 41 ff. 245 Von Sonderfällen abgesehen, in denen sich die Genehmigungsbedürftigkeit wegen Verfügung über Vermögensgesamtheiten nach § 1822 N r 1 BGB ergibt. 246 RaumbdchJHueckJ Hue ckl Fastr ich § 15 Rn 4; Lutter/H ommelhoff/ Lutterl Bayer § 15 Rn 4: (nahezu) alle Gesellschaftsanteile. 247 B G H Z 107, 23, 26 f. 248 BGH aaO S 28. 249 Dies deutet auf das Erfordernis der Einigung der Gründer hin (für die aber, wenn ein Gründer selbst Aufsichtsrat werden soll, nicht § 181 BGB gilt); anders für die Anwendung des § 133 AktG über die Mehrheitsbeschlüsse der HV Hiiffer § 30 R n 2; MüKo-AktG/Penfz § 30 Rn 11. 250 Fraglich ist, ob im Hinblick auf die Exemtion der kleinen Kapitalgesellschaft von der Prüfungspflicht ( § 3 1 6 1 1 H G B ) eine Einschränkung zu § 30 AktG gemacht werden muss. Aufgrund der Bezogenheit des § 30 auf die Gründung, während die Kriterien für die kleine Kapitalgesellschaft in § 267 H G B auf das gesamte Geschäftsjahr bezogen sind, ist dies zu verneinen.

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Bei der GmbH wird der erste Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag bestellt, wenn die Bestellung nicht durch Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr 5 GmbHG erfolgt (§ 6 I, III 2 GmbHG). c. Gründungsbericht, -prüfung

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Sodann geht es um die Feststellung der Ordnungsgemäßheit des Gründungsvorgangs: Bei der AG verfassen die Gründer (s § 28 AktG) den schriftlichen Griindungsbericht (§ 32 AktG). Dieser hat sich auf die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen oder Sachübernahmen, weiter auf Aktien, die Gründer für Rechnung von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern übernommen haben, und auf etwaige Sondervorteile oder Gründungsvergütungen für Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder zu beziehen (§ 32 II, III AktG)251. Bei der GmbH ist ein Bericht nur bei Sacheinlagen erforderlich (der sog Sachgründungsbericht, § 5 IV 2 GmbHG). Bei der AG ist der Hergang der Gründung zu prüfen: Zu prüfen haben Vorstand und Aufsichtsrat (§ 33 AktG), bei Identität der Organpersonen mit den Gründern, Vorteilsgewährung an sie sowie im Fall der Sachgründung zusätzlich ein oder mehrere Gründungsprüfer (§ 33 II Nr 1-4 AktG). Bei der GmbH ist keine Prüfung als eigener Gründungsschritt vorgeschrieben; das Registergericht kann aber iR des Registerverfahrens im Hinblick auf die Möglichkeit, dass die Eintragung, insbesondere wegen Überbewertung von Sacheinlagen, abzulehnen ist (§ 9c GmbHG), Gutachten über die Eintragungsvoraussetzungen anfordern252. d. Anmeldung (1) Voraussetzung der Mindestleistung

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Die Gesellschaft ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 36 I AktG, 7 I GmbHG). Für die erfolgreiche Anmeldung der Gesellschaft ist Voraussetzung, dass auf die übernommenen Einlagen Mindestleistungen erbracht sind. Dafür ist zwischen Bargründung und Gründung mit Sacheinlagen (Sachgründung) zu unterscheiden. Bei der AG unterscheidet das Gesetz noch zusätzlich zwischen dem auf das Grundkapital eingezahlten Betrag, der in der Urkunde über die Feststellung der Satzung angegeben wird (§ 23 II Nr 3 AktG), weiter der Einforderung der Einlage und drittens der Einzahlung des eingeforderten Betrags. Der eingezahlte Betrag muss, wenn die Angabe in der Gründungsurkunde richtig sein soll, von den Gründern wirklich schon eingezahlt sein. Bei der Anmeldung der Gesellschaft ist die Leistung des eingeforderten Betrags zu freier Verfügung des Vorstands nachzuweisen (§§ 36 II 1, 37 I 2 AktG). Die Einforderung geschieht bei der AG durch den Vorstand nach §§ 78 I, 63 I 1 AktG, bei der GmbH durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluss der Gesellschafterversammlung (§§ 45 II, 46 Nr 2 GmbHG) und der diese umsetzenden Anforderung durch den Geschäftsführer 253 . Bei der AG müssen im Falle einer Bargründung eingefordert (und vor Anmeldung eingezahlt) werden mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags der Aktien (zu diesem s § 9 I

251 Letzteres unabhängig davon, ob die Vorteile zu Lasten der Gesellschaft gewährt werden. Wenn dies zutrifft, hat der Gründungsbericht darauf einzugehen, auch wenn die Vorteile nach § 26 III AktG in der Satzung festgesetzt sind.

252 Vgl Biumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 9c Rn 2. 253 Beides konkludent möglich durch Einvernehmen aller Gesellschafter, von denen einer der Geschäftsführer ist (BGH ZIP 2002, 2045, 2046).

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH AktG) und das sogenannte Agio 254 (§ 36a I AktG). Für die Zahlung kommen nur Barzahlung oder bargleiche Zahlung an die Gesellschaft bzw den Vorstand in Betracht (§ 54 II AktG). Der Alleingründer muss den gesamten Einlagebetrag sicherstellen (§ 36 II 2 AktG). § 36 II 1 AktG behält den Abzug von Steuern und Gebühren vor. Keinen Vorbehalt macht das AktG betreffend den Gründungsaufwand gemäß § 26 II, III 1 AktG und für die Lasten aus wirksam vereinbarten Sacheinlagen gegen die Gesellschaft (§ 27 I, III AktG). Insoweit wird das Erfordernis der Zahlung des Mindestbetrages zu freier Verfügung also nicht berührt. Im Fall der Sachgründung einer AG verlangt das Gesetz für die Anmeldung (§ 37 I 1 AktG) in § 36a II 1 AktG vollständige Leistung 255 . In S 2 legt es für die in der Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft bestehende Leistung eine 5-Jahres-Frist fest, beginnend mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Das ist kein Widerspruch. S 2 geht nämlich davon aus, dass die Sacheinlage in der bloßen Übernahme einer Verpflichtung bestehen kann, wie dies auch der Abgrenzung in § 27 II Hs 2 AktG (e contrario) entspricht. Für den Fall, dass diese Verpflichtung darauf gerichtet ist, einen Gegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, muss nur die in der Verpflichtungsübernahme bestehende Leistung nach S 1 vor der Anmeldung erbracht sein, während für die Leistung zur Erfüllung der Verpflichtung bestimmt ist, dass die Verpflichtung auf die Erfüllung in der 5-Jahres-Frist gerichtet sein muss 256 . Bei der GmbH sind vor der Anmeldung auf Bareinlagen mindestens 25 % einzuzahlen, die Sacheinlagen sind vollständig zu erbringen (§ 7 II 1, III GmbHG). Durch Bar- und Sacheinlagen sind insgesamt mindestens € 12.500 (Hälfte des Mindestkapitals nach § 5 I G m b H G ) einzubringen (§ 7 II 2 GmbHG). Der Einmann-Gründer muss außer dieser Mindestleistung (§ 7 II S 3 1. Hs, III, beide iVm II S 1 und 2) ebenso wie im Aktienrecht zusätzlich den noch nicht geleisteten Einlagebetrag sicherstellen (§ 7 II 3 2. Hs GmbHG). Über das Aktienrecht hinaus trifft den Alleingesellschafter die Sicherstellungspflicht auch bei nachträglicher Vereinigung aller Anteile in einer Hand, wenn dies in bestimmter Frist nach der Gründung geschieht (§ 19 IV GmbHG). Anders als das AktG stellt § 8 II 1 G m b H G für die Anmeldung der GmbH das Merkmal zu freier Verfügung ohne Rücksicht auf Steuern und Gebühren auf. Der Vorbehalt betreffend Steuern und Gebühren muss aber hier entsprechend gelten. Für die Art und Weise der Einlageleistung bei der GmbH gilt, dass Geldeinlagen bar oder barzahlungsgleich zu freier Verfügung der Geschäftsführung 257 zu leisten sind 258 . Nachdem §§ 27 II 2. Hs, 36a II 2 AktG dies für die AG anerkannt haben, sollte auch für die GmbH gelten, dass Sacheinlagen auch in der bloßen Übernahme einer Verpflichtung (nur nicht zu

254 Das Gesetz sagt „Mehrbetrag" (§ 36a I AktG). Agio oder Mehrbetrag ist die Differenz, um die bei der Nennbetragsaktie der Ausgabebetrag den Nennbetrag, bei der Stückaktie der Ausgabebetrag den auf die Aktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (§ 9 II, I iVm § 8 III 3 AktG) übersteigt. Die Zulässigkeit dieser sogenannten „Überpari-Emission" ergibt sich aus § 9 II AktG. 255 Also insoweit gleiche Rechtslage wie nach § 7 III G m b H G . Klarstellend entgegen abw Stimmen Zöllner FS Wiedemann 2002 S 1384 Fn 5. 256 Die gegensätzlichen Interpretationen, von denen Hüffer § 36a Rn 4 spricht, laufen, genau besehen, auf dasselbe hinaus. Mit Recht wendet aber Hüffer § 36 Rn 15 auf die in einer Verpflichtung bestehenden Sacheinlage des Allein-Gründers die Sicherstellungspflicht nach § 36 II 2 A k t G analog an; ebenso MüKoKkiGIPentz § 36 Rn 93. 257 S den Inhalt der in der Anmeldung zum Handelsregister zu gebenden Versicherung nach § 8 II G m b H G . 258 Roth/Altmeppen/ÄofA § 7 Rn 24 ff.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH Dienstleistungen, § 27 II 2. Hs AktG) bestehen können und dann schon durch die Verpflichtungsübernahme als solche vollständig geleistet sind. Die Prüfung der Werthaltigkeit hat sich dann auf die Solvenz des Einlegers zu erstrecken. Der Alleingründer hat analog § 7 II 3 GmbHG Sicherheit zu leisten. Die ganz hM wendet sich indessen gegen die Einlagefähigkeit bloßer Verpflichtungsübernahmen259. (2) Leistung „zu freier Verfügung" 204

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Nach § 36 II 1 AktG für die Bareinzahlung bei der AG, nach § 7 III GmbHG für Sacheinlagen, nach § 8 II 1 GmbHG für alle Mindestleistungen bei der GmbH wird für die Anmeldung gefordert, dass die Leistung zu freier Verfügung des Vorstands bzw der Geschäftsführer steht. Das Merkmal ist also nur unsystematisch eingefügt. Es gilt selbstverständlich für alle Leistungen, die für die Eintragung nachzuweisen sind. Eine besondere Folgerung aus dem Merkmal der Zahlung zu freier Verfüung könnte sich im Hinblick darauf ergeben, dass der gezahlte Betrag im Zeitpunkt der Anmeldung der Gründung nicht schon verwirtschaftet sein darf. Zu fragen ist, ob ein Unversehrtheitsgrundsatz gilt in dem Sinne, dass im Anmeldungszeitpunkt in Höhe der Zahlung noch ein Überschuss im Gesellschaftsvermögen festzustellen sein muss. Hierzu ist ein Blick auf die Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen zu werfen. Für die Anmeldung der Kapitalerhöhung gilt das Erfordernis der Leistung zu freier Verfügung ebenfalls (§ 188 II 1 iVm § 36 II 1 AktG, §§ 56a iVm § 7 III, 57 II 1 GmbHG). Für die Kapitalerhöhung hat der BGH die Folgerung iS des Unversehrtheitsgrundsatzes verneint260. Zunächst hat er stattdessen gefordert, dass die zugeflossenen Mittel nicht ohne vollen Gegenwert ausgegeben worden sein dürften (Erfordernis wertgleicher Deckung). Folglich beeinträchtige der Eintritt von Verlusten der Gesellschaft im sonstigen Unternehmensbereich die Eintragungsvoraussetzung nicht261. Inzwischen hat der BGH auch das Erfordernis einer wertgleichen Deckung des Kapitalerhöhungsbetrags aufgegeben, weil es mit der Existenz der juristischen Person als handlungsfähigen Rechtssubjekts nicht vereinbar sei. Der Übernehmer einer Kapitalerhöhungseinlage habe mit Einzahlung des Betrages zu freier Verfügung der Geschäftsführung seine Einlageschuld erfüllt. Auch nur die Versicherung, dass der Betrag zu freier Verfügung der Geschäftsführung eingezahlt und nicht zurückgezahlt worden sei, müsse dem Registergericht erklärt werden262. Für die Gründung hatte die Rechtsprechung ursprünglich daran festgehalten, dass nicht ausgeglichene Verbindlichkeiten der Vor-GmbH die freie Verfügbarkeit der Einzahlungen und damit die Eintragung der Gesellschaft ausschließe263. Inzwischen würde für die Gründung wohl nur noch das Erfordernis wertgleicher Deckung angewandt264, welches der BGH ursprünglich für die Kapitalerhöhung entwickelt, dort aber inzwischen aufgegeben hat. Für

259 Roth/Altmeppen/RofA § 7 Rn 39 ff. 260 BGHZ 119, 177. 261 Wird mit den eingezahlten Mitteln eine Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber einem Dritten getilgt - bei Tilgung einer Gesellschafterforderung kommt nach der Rechtsprechung eine verdeckte Sacheinlage in Betracht so ist ein äquivalenter Gegenwert vorhanden, wenn die Forderung des Dritten fallig, liquide und vollwertig war, BGHZ 119, 177. Zu den Begriffen Rn 288. 262 NJW2002, 1716. 263 BGHZ 80, 129, 143; 80, 182, 184f; KG NJW-RR 1997, 794f. W Nachw bei Baumbach/Hueck/Z/uec« Fastrich § 8 Rn 13a. 264 So obiter der BGH NJW 2002, 1716, 1717.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und G m b H die Gründung sollte aber genau so wie f ü r die Kapitalerhöhung auch das Erfordernis wertgleicher Deckung verneint werden. Das früher geltende Vorbelastungsverbot ist aufgegeben 265 . Die Vorgesellschaft kann genau so wirtschaften wie die vollendete Gesellschaft, die ihr Kapital erhöht. An die Stelle der Kapitalsicherung bei der vollendeten Gesellschaft tritt bei der Vorgesellschaft die persönliche H a f t u n g der Gesellschafter und bei der Eintragung der Vorgesellschaft die Vorbelastungs-(Unterbilanz-)haftung der Gesellschafter 266 . N u r soweit die Solvenz der Gesellschafter und damit die Deckung des Stammkapitals der Gesellschaft, was die Ansprüche gegen die Gesellschafter betrifft, gefährdet ist, ist die Eintragung der Gesellschaft abzulehnen. (3) Vornahme der Anmeldung Was die Vornahme der Anmeldung betrifft, ist die A G von allen Gründern, Vorständen und Aufsichtsräten zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 36 I AktG). Die G m b H ist von den Geschäftsführern anzumelden (§§ 7 I, 78 G m b H G ) . Bezüglich des Inhalts der Anmeldung gelten §§ 37 AktG 2 6 7 , 8 GmbHG 2 6 8 , bezüglich der Form gilt § 12 I H G B iVm § 129 BGB. e. Prüfung durch das Gericht, Eintragung,

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Bekanntmachung

Das Registergericht hat die Ordnungsgemäßheit der Errichtung und der Anmeldung zu prüfen (§ 38 I 1 mit § 23 V AktG, § 9c I 1 G m b H G ) , weiter erfolgt bei der A G eine Evidenzprüfung im Hinblick auf Mängel des Gründungsberichts und des von den Organen gegebenen Prüfungsberichts (§ 38 II 1 AktG). Bei beiden Gesellschaften kommt sodann die Ablehnung der Eintragung wegen Überbewertung von Sacheinlagen in Betracht (bei der AG zusätzlich von Sachübernahmen). Weil sich bei der A G aber schon Bericht, Prüfung durch die Organe und die Gründungsprüfung auf die Sacheinlagen beziehen, tritt hier die Prüfung durch das Registergericht zurück. Zu prüfen hat das Gericht bei Erklärung der Gründungsprüfer, dass die Sacheinlagen überbewertet sind. Hinzugesetzt wird der Fall, dass nur das Gericht selbst dieser Auffassung ist (§ 38 II 2 AktG). Wenn aber Bericht, Prüfung durch die Organe und Gründungsprüfung keine Überbewertungen angeben, dann müssen schon besondere Umstände dazwischen treten, die dem Gericht Anlass geben, im Hinblick darauf, dass es zu einer anderen Auffassung kommen könnte, in eine selbstständige Prüfung einzutreten. Uneingeschränkt ist demgegenüber dem Registergericht bei der G m b H die Prüfung im Hinblick auf eine mögliche Überbewertung der Sacheinlagen auferlegt (§ 9c I 2 G m H G ) . Das Gericht hat nach § 12 F G G von Amts wegen zu ermitteln. Mit der inzwischen zur Vorgesellschaft entwickelten Rechtslage unvereinbar ist die immer noch h M , dass jede Vorbelastung der Gesellschaft mit Verbindlichkeiten, die vor der Anmel-

265 S u R n 321 ff. 266 S u R n 323 ff, 330. 267 Nach § 37 I 2 ist insbes die Leistung des eingeforderten Betrags (§ 36 I) zu freier Verfügung des Vorstands nachzuweisen. Nach S 3 ist der Nachweis durch Vorlage einer Bankbestätigung möglich. Andere Nachweise kommen in Betracht, wenn sie von vergleichbarer Zuverlässigkeit sind (BayObLG AG 2002, 397, 398). Strafbewehrung der Pflicht zu richtigen Angaben nach § 399 I Nr 1 AktG. 268 Nach § 8 II 1 hat der Geschäftsführer die Versicherung abzugeben, dass die Leistungen nach § 7 II, III erbracht sind und zu freier Verfügung der Gesellschaft stehen. Die Pflicht, die Erklärung wahrheitsgemäß abzugeben, ist nach § 82 N r 1 G m b H G strafbewehrt.

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dung entstanden sind, ein Eintragungshindernis ist269. Es wäre unsinnig, müsste man den Gesellschaftern aufgeben, jene Vorbelastungen ohne Rücksicht auf gewährte Zahlungsziele vor der Anmeldung auszugleichen, damit die Eintragung möglich wird. Ebenso ist die Unterscheidung zwischen der Zeit vor und nach Anmeldung nicht sinnvoll. Für das angebliche Eintragungshinderais der Vorbelastung gilt ebenso wie für das Thema des Vorbelastungsverbots: Schon die Vorgesellschaft soll wirtschaften können. Ausgleich ist die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter, die auf den Eintragungszeitpunkt bezogen ist. Der BGH sieht ein Eintragungshindernis nicht schon dann, wenn überhaupt Vorbelastungen bestehen, sondern erst dann, wenn durch solche Vorbelastungen eine Unterbilanz eingetreten ist 27°, dh wenn der Wert der Vermögensgegenstände der Gesellschaft nicht mehr in Höhe des Stammkapitals die Summe aus Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen der Gesellschaft übersteigt. Wird aber eine solche Unterbilanz festgestellt und beharren die Gesellschafter auf Eintragung, so gleicht die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter, sofern diese solvent sind, die Unterbilanz aus. Die Prüfung von Mängeln der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags ist nach §§ 38 III AktG, 9c II GmbHG auf enumerativ aufgezählte Punkte beschränkt271. Auf die Anmeldung erfolgt, wenn kein Eintragungshindernis besteht, die Eintragung in das Handelsregister nach § 39 AktG bzw nach § 10 I GmbHG. Mit der Eintragung entsteht die Gesellschaft als solche (§§411 AktG, 11 I GmbHG), dh als juristische Person und Formkaufmann (§§ 3 AktG, 13 GmbHG, beide Vorschriften mit § 6 I, II HGB). Die Kapitalgesellschaft ist rechtsfähiger Verein (§§ 21 ff BGB), und zwar rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein iSd § 22 BGB. Die Eintragung der Gesellschaft wird bekannt gemacht, §§ 40 AktG, 10 III GmbHG, beide mit§§ 10, 11 HGB 272 . f . Anteilsübertragung

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vor Eintragung,

Gründerwechsel

Nach § 41 IV AktG können vor der Eintragung der Gesellschaft Anteilsrechte (an der künftigen Gesellschaft) nicht übertragen werden, Aktien oder Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. Davon unberührt ist die Möglichkeit, den Anteil an der Vorgesellschaft nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu übertragen (§ 413 BGB) unter Zustimmung aller Mitgesellschafter). Im Unterschied dazu ist bei der GmbH eine Vorausabtretung der mit Ein-

269 Baumbach/Hueck/i/ueot/FasincA § 9c Rn 8; Lutter/Hommelhoff/Lurier/^ayer § 9c Rn 19. Richtig die abweichende Meinung von Heinrich in Münchener Hdb GmbH § 8 Rn 36; s a Scholz/ Winter § 9c Rn 29. 270 Entscheidung vom 9.12.2002 (NZG 2003, 170, 171): Die Versicherung nach § 8 II GmbHG habe zum Inhalt, dass im Anmeldezeitpunkt die Mindesteinlagen nach § 7 II, III nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt seien. „Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dieses - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muss das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist". 271 Hinsichtlich des Punktes 3 (Nichtigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags) wird wegen des Sinns der Vorschriften, das Eintragungsverfahren zu beschleunigen, auf die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit der Satzung oder das Gesellschaftsvertrags nach deren Wortlaut abgestellt. Danach darf das Registergericht nicht prüfen, ob hinter der ganzen Gründung die Absicht sittenwidriger Gläubigerschädigung steht, BayObLG DB 1999, 956 mwN. Das Gericht weist darauf hin, dass diese Beschränkung nur für die Eintragung gilt, die zur Entstehung der Gesellschaft führt (in § 57a GmbHG ist § 9c II für die Eintragung einer Kapitalerhöhung nicht in die Verweisung aufgenommen). 272 Zur „elektronischen Publizität" im Aktien- und Kapitalmarktrecht Noack AG 2003, 537.

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V. Die Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen tragung entstehenden Anteilsrechte nach § 15 G m b H G möglich, die mit Eintragung der Gesellschaft wirksam wird.273 Bei beiden Gesellschaften ist betreffend die gegenwärtige Gesellschafterstellung in der Vorgesellschaft ein Gründerwechsel möglich: Dies bedarf bei der AG einer Neufeststellung der Satzung, bei der GmbH einer Änderung des Gesellschaftsvertrags. Zum Teil wird bei der GmbH daneben die Möglichkeit gesehen, einen Anteil mit Zustimmung der anderen Gründer zu übertragen, wobei die Zustimmung nicht der Form des § 2 G m b H G bedürfe 274 . Der BGH sieht diese Möglichkeit mangels Existenz von Geschäftsanteilen während der Vorgesellschaft nicht.275

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V. Die an das Gründungsrecht anschließende Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen Mit Rücksicht darauf, dass es bei der Gründung der Kapitalgesellschaft vor allem um die Aufbringung des Grund- oder Stammkapitals (zusammengefasst: Garantiekapitals) geht, stellt sich die Erweiterung dieser Kapitalgrundlage, sofern sie wiederum mit Aufbringungsleistungen der Gesellschafter verbunden ist, als eine Art Umgründung dar. Bei einer Erhöhung des Garantiekapitals gegen Einlagen müssen diejenigen, die sich daran beteiligen, in Höhe des Steigerungsbetrages Einlagen leisten. Folge der Erhöhung ist zum anderen, dass die Gesellschaft den Gesellschaftern nichts auszahlen darf, soweit entweder schon vorher oder infolge der Auszahlung das Vermögen der Gesellschaft nicht in Höhe des jetzt erhöhten Garantiekapitals die Schulden und sonstigen Belastungen überschreitet. Eine Kapitalerhöhung kann auch aus Gesellschaftsmitteln erfolgen. Die Gesellschaft muss dann über Vermögen verfügen, welches über die Summe aus Schulden/Belastungen und bisherigem Garantiekapitalbetrag hinausgeht. Sie kann dann den Uberschussbetrag in Garantiekapital umwandeln. Hier brauchen keine Einlagen geleistet zu werden. Es wird nur das Auszahlungsverbot begründet, soweit entweder schon vor der Auszahlung oder infolge der Auszahlung das Vermögen nicht mehr in Höhe des erhöhten Betrages Schulden und Verbindlichkeiten übersteigt. Die letztere, sog Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln interessiert hier - im Hinblick auf die Paralle zur Gründung - nicht. Der Gründung entspricht vielmehr diejenige Kapitalerhöhung, bei der die Beteiligten in Höhe der Kapitalerhöhung Einlagen in die Gesellschaft einbringen müssen, das ist die Kapitalerhöhung gegen Einlagen. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist in §§ 182 ff AktG und §§ 55 ff G m b H G normiert. Zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen gibt es bei der AG noch die Unterfälle der bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff276) und des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff AktG). 277 Das Aktiengesetz nennt aber nur den

273 Dazu zuletzt BGH NJW 1995, 128, 129; s iÜ Baumbach/Hueck/tfuedt/Faifr/cA § 15 Rn 23. 274 § 15 GmbHG sei unter Ergänzung durch das Erfordernis einer formfreien Zustimmung der Mitgesellschafter entsprechend anzuwenden, K. Schmidt GmbHR 1997, 869 mwN. 275 Urteil vom 13.12.2004, WM 2005, 282. Wenn ein angeblicher Anteil an der Vorgesellschaft übertragen werde, werde der Erwerber auch nicht nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft Mitgesellschafter. Er hafte also auch nicht nach den Grundsätzen betreffend die Vorgesellschaft. Es bleibe nur der Schutz nach Rechtsscheingrundsätzen. 276 Zu einem Anwendungsfall führen die Wandelschuldverschreibungen, § 221 AktG. 277 Den Maßnahmen der Kapitalerhöhung stehen gegenüber solche der (Grund- oder Stamm-) Kapitalherabsetzung (bei der AG Kapitalherabsetzung, §§ 222 ff AktG, vereinfachte Kapitalherabsetzung, §§ 229 ff,

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Grundfall „Kapitalerhöhung gegen Einlagen". Diesen haben AG und GmbH gemeinsam. Nur dieser Grundfall wird hier als Parallele zur Gründung behandelt. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist in weit gehender Anlehnung an das Gründungsrecht geregelt. An die Stelle der Feststellung der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags tritt bei der Kapitalerhöhung der Kapitalerhöhungsbeschluss (§§ 182 AktG, 53 GmbHG) unter Übernahme der neuen Anteile (§ 185 AktG nennt dies Zeichnung, § 55 GmbHG spricht von Übernahmeerklärung) m . Etwaige Sacheinlagen279 müssen im Beschluss bestimmt sein (§§ 183 AktG, 56 GmbHG). Auch hier ist nach dem Gesetz eine Heilung nach dem maßgeblichen Zeitpunkt (Wirksamwerden der Kapitalerhöhung) nicht möglich (§§ 183 II 4 AktG, 19 V GmbHG). Über die Festlegung im Beschluss hinaus müssen Sacheinlagen in der Übernahmeerklärung festgelegt sein (§ 185 I Nr 3 AktG, § 56 GmbHG). Bei der AG findet im Unterschied zur Gründung eine Prüfung durch externe Prüfer nur bei der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen statt (§ 183 III 1, 2 AktG). Werden bei der GmbH Sacheinlagen bestimmt, ist es wie bei der Gründung der GmbH auch hier Sache des Gerichts, eine Prüfung anzuordnen (§ 57a GmbHG). Für die Mindesteinzahlung verweist § 188 II AktG auf §§ 36 II, 36a AktG und § 57 II GmbHG auf § 7 II 1, 3, III GmbHG (aber ohne das Erfordernis des Erreichens der Hälfte des Mindeststammkapitals). Anzumelden sind bei der AG die beiden Schritte des Kapitalerhöhungsbeschlusses und sodann der Durchführung der Kapitalerhöhung (§§ 184, 188 AktG). Die beiden Anmeldungen können miteinander verbunden werden (§ 188 IV AktG). Bei der GmbH ist nur der Erhöhungsbeschluss nach der Übernahme der Anteile anzumelden (§ 57 GmbHG). Das Registergericht kann bei der AG schon die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ablehnen, wenn die Prüfer angeben oder das Gericht selbst feststellt, dass eine Sacheinlage überbewertet ist (§ 183 III 3 AktG). Bei der GmbH gilt nach § 57a GmbHG die Gründungsvorschrift des § 9c I GmbHG entsprechend. Eintragung und Bekanntmachung sind in gleicher Weise wie bei der Gründung geregelt (§§ 189, 190 AktG, 57b GmbHG).

VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH 1. Das Thema der Kautelen 226

Kautele bedeutet Sicherung, und deshalb behandeln wir hier die Frage, durch welche Instrumente, Haftungs- und Prüfungsvorkehrungen Gesetz und Rechtsprechung die vorgeschriebenen Grundanforderungen an Gründung und Kapitalerhöhung, insbesondere die vorgeschriebene Kapitalaufbringung, absichern. Im Anschluss daran werden wir uns mit der Frage befassen, wie der Anspruch der Gesellschaft auf die versprochene Einlage begründet und zu prüfen ist. Dabei geht es um die Voraussetzungen der Tilgung der Einlageforderungen. Auch und Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien, §§ 237 ff AktG; bei der GmbH Kapitalherabsetzung, §§ 58 ff, mit dem Sonderfall der vereinfachten Kapitalherabsetzung, § 58a, Kapitalherabsetzung bei gleichzeitiger Erhöhung des Stammkapitals, § 58f GmbHG). 278 S ausführlich u Rn 527 ff. 279 Bei der AG sind nicht mehr wie bei der Gründung Sachübernahmen, wenn die Vergütung nicht auf die neuen Anteile angerechnet wird, den Sacheinlagen gleichgestellt.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts diese muss gesichert werden und mit ihr wird zugleich die Kapitalaufbringung gesichert. Das Thema der Kautelen wird also dort wiederkehren und ergänzt werden. 2. Sicherung bei

Sacheinlagen

a. Gesetzliche Sicherung Verträge über die Ersetzung der Bar- durch Sacheinlagen sind ohne eine Festsetzung in der Satzung bzw im Gesellschaftsvertrag oder im Kapitalerhöhungsbeschluss nach §§27 III 1, 183 II 1 AktG unwirksam und nach §§ 19 V, 56 II iVm 19 V G m b H G ohne Wirkung auf die Bareinlagepflicht, dh in ihrem schuldrechtlichen Teil - Ersetzung der Bar- durch Sacheinlage ebenfalls unwirksam. Die aktienrechtlichen Vorschriften erfassen im Gegensatz zu denen des G m b H G auch das Verfügungsgeschäft. Der BGH will § 27 III 1 AktG mit der Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts analog auch auf die GmbH anwenden 280 . Entgegen der Formulierung des Aktienrechts tritt nicht nur eine relative Unwirksamkeit der Verfügungsgeschäfte ein. Die Formulierung „der Gesellschaft gegenüber" soll nur das Verhältnis zur Gesellschaft von dem der Gründer untereinander trennen; ob Unwirksamkeit auch für letzteres eintritt, will das Gesetz nicht regeln281. Relative Unwirksamkeit macht nur Sinn als Unwirksamkeit zugunsten des Geschützten. Geschützte ist die Gesellschaft. Soweit an die Gesellschaft geleistet wird, ist die Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts der Gesellschaft sogar nachteilig. Es kann aber auch nicht eine einseitige Unwirksamkeit der von der Gesellschaft erbrachten Leistungen geben. Deshalb handelt es sich insgesamt nicht um relative Unwirksamkeit. Die Unwirksamkeit eines Vertrags über Sacheinlagen erfasst vor der Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung - vorbehaltlich der Möglichkeit der Umdeutung in ein Bareinlageversprechen (§ 140 BGB) - auch die Beitritts- bzw Zeichnungserklärung des betroffenen Gesellschafters. In entsprechender Weise wie die Vereinbarung einer Sacheinlage ohne gehörige Festsetzung ist auch die Vereinbarung über die Anrechnung einer überbewerteten Sacheinlage unwirksam.

280 BGH N J W 2003, 3127, 3129 f gegen zahlreiche Stimmen der Literatur. Zur Begründung beruft sich der B G H auf § 5b RegE GmbH-Novelle 1980 und darauf, dass die Vorschrift nur deshalb nicht Gesetz geworden sei, weil sie „inhaltlich weitgehend geltendem Recht" entsprochen habe (BT-Rechtsausschuss BTDrucks 8/3908 S 69 f)· Das Argument ist angesichts der geltenden §§ 5 IV, 19 V G m b H G und der dazu vertretenen Literaturmeinung nicht schlüssig. „Weitgehende Entsprechung" hieß gerade nicht vollständige Entsprechung, insbes konnte sie das nicht betr die Nichtigkeitsfolge bedeuten. Der B G H erspart sich die saubere Durchführung des Analogieschlusses. Diese Prüfung hätte spätestens bei der Frage der teleologischen Übertragbarkeit zur Verneinung der analogen Anwendbarkeit des § 27 III 1 AktG führen müssen. Nach der amtlichen Begründung der Vorläufervorschrift zu § 27 A k t G musste diese (§ 20 A k t G 1937) die Nichtigkeit der Verfügungen anordnen, wenn anders die Vorschrift ihrer Bedeutung nicht entkleidet werden sollte (Klausing A k t G 1937 S 18f). Diese Begründung ist nicht durchdacht. Schon die Verwehrung des Tilgungseffekts hat die sehr praktische Bedeutung, dass die Gesellschaft ihren Bareinlageanspruch behält. Die Nichtigkeit der Verfügungsgeschäfte kann nur eine zusätzliche Bedeutung haben. Diese ist aber in dem gewöhnlichen Fall, dass die Sachleistung vom Gesellschafter kommt, höchst fragwürdig. Sie nimmt der Gesellschaft den Verfügungsgegenstand. Wenn das GmbH-Recht diese Folge vermeidet, dient das gerade dem Schutz der Gesellschaft und ist nicht durch das Aktienrecht zu konterkarieren. 281 S Knobbe-Keuk ZIP 1986, 885, 886 Fn 12.

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Bei Unwirksamkeit eines Vertrags über Sacheinlagen, insbesondere also bei Überbewertung einer Sacheinlage, ist die Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung abzulehnen (§§ 38 II 2, III Nr 2, 183 II 4, III 3 AktG, 9c I 2, II Nr 2, 57 III Nr 3, 57a GmbHG). Wird trotz solcher Fehler eingetragen, ist zwischen den Fällen des Fehlens der Form und der Überbewertung zu unterscheiden. Bei Fehlen der Form für die Sacheinlagevereinbarung haftet der betroffene Gründer oder Zeichner auf Bareinzahlung der von ihm übernommenen Anteile (§§ 27 III 3, 183 II 3 AktG, §§ 19 V, 56 II GmbHG). Im Fall der Überbewertung der Sacheinlage haftet der Gründer auf Zahlung der fehlenden Differenz (sog Differenzhaftung, §§ 36a II S 3, 54 II AktG 282 , §§ 9, 57a GmbHG 283 ). Bei der GmbH haften die anderen Gesellschafter nach § 24 G m b H G in beiden Fällen der hilfsweisen Barzahlungshaftung mit. § 19 V 2. Var GmbHG schließt die Leistung einer Sacheinlage statt der Bareinlage aus, wenn sie ohne Festlegung im Gesellschaftsvertrag dadurch erbracht wird, dass ein Gesellschafter einen Vermögensgegenstand gegen Vergütung verspricht, Vergütungs- und Bareinzahlungsanspruch aufgerechnet werden und nur die Leistung des Vermögensgegenstands übrig bleibt. Eine entsprechende Beschränkung ergibt sich aus der Gleichstellung der Sachübernahme (Übernahme eines Vermögensgegenstands) bei Verrechnung der Vergütung auf die Bareinlage des Gesellschafters mit einer Sacheinlage in §§ 27 12, 183 I 1 AktG. b. Ergänzung durch die Figur der verdeckten Sacheinlage (1) Grundlagen nach der Rechtsprechung

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Der BGH hat seit jeher die Ansicht vertreten, dass Transaktionen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern 284 , genauer: zwischen der Gesellschaft und den Gründern oder den Beteiligten einer Kapitalerhöhung, die bis zur Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung ohne Erfüllung der Sacheinlagevoraussetzungen abgesprochen werden, eine Umgehung der Bareinlagepflicht und damit eine verdeckte oder verschleierte Sachgriindung (oder verdeckte Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen) bedeuten 285 . So versteht die

282 Der BGH folgert die Zuzahlungspflicht aus einer Kapitaldeckungszusage der Gründer oder - im Fall der Kapitalerhöhung - Zeichner, BGHZ 64, 52, 62. Zur Barzahlungspflicht bei Unmöglichkeit der Erbringung der Sacheinlage BGH GmbHR 1997, 545. 283 Bei Störung der Sacheinlageleistung, insbes mangelhafter Leistung soll zunächst das allgemeine Leistungsstörungs- und Mängelgewährleistungsrecht gelten. Nur soweit danach der Gesellschafter nicht in Höhe des übernommenen Stammeinlagebetrages haftet, greife die Differenzhaftung nach § 9 I GmbHG ein (BGHZ 45, 338; Roth/AltmeppenARofA § 5 Rn 67). Nach der Schuldrechtsreform mit ihrem Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs passt das nicht mehr. Auch die Rückgewährpflicht des Käufers - Gesellschafters im Fall eines Rücktritts oder einer Minderung des Verkäufers - Gesellschaft passt nicht: Der Gesellschafter müsste seinen Gesellschaftsanteil (oder einen Teil davon) zurückgewähren. Die hM geht von einer „Ummünzung" dieser Pflichten in eine Zahlungspflicht aus. Das bedeutet schlicht die Anwendung des § 9 I GmbHG statt der §§ 434 ff (iVm 453) BGB. Schließlich ist die besondere Ausgestaltung der Haftung für (mangelhafte) Sacheinlagen in §§ 9a II GmbHG, 46 II AktG gegen eine Schadensersatzhaftung aus § 453 iVm §§ 434, 437 Nr 3 BGB anzuführen. Zur Problematik s Fall 1 (Variante 3) im Begleitbuch von Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005. 284 Gleich gestellt werden dem Gesellschafter nahe stehende Dritte. 285 BGHZ 15, 52, 60; 110, 47 (IBHILemmerz). Der von einer GmbH einem Rechtsanwalt erteilte Auftrag, die für eine Kapitalerhöhung erforderlichen Erklärungen vorzubereiten, kann im Hinblick auf das Risiko verdeckter Sacheinlagen Schutzwirkung zugunsten der teilnehmenden Altgesellschafter haben, BGH JZ 2000, 469, dazu Zumbansen JZ 2000, 442.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts Rechtsprechung etwa bei der Vereinbarung des Kaufs eines Gegenstands vom Gesellschafter während der Gründung oder Kapitalerhöhung das Versprechen der Gesellschaft, den Kaufpreis zu zahlen, als Versprechen der Rückzahlung der Bareinlage und die Leistung der Kaufsache durch den Gesellschafter als (verdeckte) Sacheinlage. Nach der Rechtsprechung kommt es auf den Zeitpunkt der Absprache, also nicht darauf an, ob die Absprache während des Gründungs- bzw des Kapitalerhöhungsstadiums oder nach der Entstehung der juristischen Person oder nach Wirksamwerden der Kapitalerhöhung vollzogen wird. Insbesondere das Aufrechnungsverbot des § 19 V 2. Var G m b H G soll Anhaltspunkt dieser Durchsetzung der Sacheinlagevorschriften gegen eine Umgehung sein. Eine wesentliche Folge286 der Annahme einer verdeckten Sacheinlage ist, dass die Zahlung des Gesellschafters auf die Bareinlage keinen Tilgungseffekt hat, weil sie ja unmittelbar an den Gesellschafter zurück fließen soll. Jedenfalls bei der AG soll darüber hinaus die Leistung des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstands an die Gesellschaft auch unwirksam sein (entsprechend § 27 III 1 AktG). Der BGH wendet diese Unwirksamkeitsvorschrift analog auf die GmbH an 287 . (2) Deutung des Aufrechnungsverbots des § 19 V 2. Var G m b H G iS des Gedankens von der verdeckten Sacheinlage

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Das zum Anhaltspunkt für die Umgehungsjudikatur genommene Aufrechmingsverbot des § 19 V 2. Var GmbHG weiß allerdings nichts von diesem Zusammenhang mit verdeckten Einlagen: Das Verbot gilt generell, gleich wann die Verrechnung abgesprochen und durchgeführt wird. Sein Gedanke ist: Wenn Einlagezahlung und Vergütung für einen Vermögensgegenstand verrechnet werden, erhält die Gesellschaft ausschließlich den Vermögensgegenstand und damit eine Sach-, keine Bareinlage. Genau dieses sagt auch § 27 I 2 AktG. Aufgrund der Einordnung des Aufrechnungsverbots in den Zusammenhang der verdeckten Sacheinlage wird das Verbot aber auf zusätzliche Fälle erweitert und unter zusätzliche Voraussetzungen gestellt. Es sollen nämlich die Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage gelten, dh das Verbot soll nur unter der Voraussetzung der Vorabsprache der Verrechnung im Stadium der Gründung oder Kapitalerhöhung eingreifen. In einer ersten Erweiterung wird das Verbot über den gesetzlichen Fall der Verrechnung mit der Vergütung für die Überlassung von Vermögensgegenständen hinaus auf die Aufrechnung gegen sonstige Geldforderungen (etwa aus einem der Gesellschaft eingeräumten Kredit) erstreckt 288 . Sodann wird die Vorschrift auf Fälle angewandt, in denen nicht aufgerechnet, sondern hin- und hergezahlt wird: einerseits der Gesellschafter auf die Bareinlage, andererseits die Gesellschaft auf die Forderung des Gesellschafters. In diesen Fällen soll unter der Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage statt der Bareinlage die Forderung des Gesellschafters als Sacheinlage eingebracht sein. (3) Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren Das Hin- und Herzahlungsverbot bei verdeckter Sacheinlage aus der entsprechenden Anwendung des § 19 V 2. Var G m b H G hat der BGH namentlich auf das Schütt-aus-Hol-zurück-

286 Näher unter (6) (Rn 239 ff). 287 BGH NJW 2003, 3127. 288 Roth/Altmeppen/ÄofA § 19 Rn 49.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH Verfahren angewandt289. Das Verfahren besteht darin, dass die Gesellschafter Gewinnausschüttungen von der Gesellschaft erhalten und im Gegenzug (schon vorher oder nachher) Einzahlungen auf Einlagen vornehmen, die sie im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommen haben. Der BGH hat dieses Vorgehen unter den Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage als verdeckte Sacheinlage in Gestalt des Gewinnanspruchs der Gesellschafter behandelt.290 (4) Verdeckte Sacheinlage durch Austauschgeschäfte 235

Neben der Verrechnung von reinen Geldtiteln der Gesellschafter (insbesondere durch Hinund Herzahlung) können Austauschgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter als verdeckte Sacheinlage verdächtig sein.291 Auch hier kann eine Forderung des Gesellschafters als Verrechnungsposten in Betracht kommen. Diese Forderung rührt aber aus der Leistung eines Vermögensgegenstands an die Gesellschaft, und so geht es letztlich um den Zufluss dieses Gegenstands, der als Sacheinlage verdächtigt wird. Als zu verrechnen können die Bareinlage des Gesellschafters und die Vergütungszahlung der Gesellschaft betrachtet werden, übrig scheint der vom Gesellschafter geleistete Vermögensgegenstand zu bleiben. (5) Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage

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Die Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage ist grundsätzlich eine Absprache über die Verrechnung von Forderung und Bareinlage des Gesellschafters oder über den Austausch der Bareinlage gegen eine Vergütung durch die Gesellschaft im Rahmen eines Austauschgeschäfts. Diese Absprache muss während der Gründlings- oder Kapitalerhöhungsphase getroffen werden. Für die Forderungsverrechnungsfälle gibt der BGH folgende nähere Bestimmungen: Es soll zwischen der Verrechnung mit Ansprüchen des Gesellschafters, die vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstanden sind („Altforderungen"), und Ansprüchen, die nachher entstanden sind, zu unterscheiden sein. Die Verrechnung mit „Altforderungen" soll jedenfalls nur dadurch erfolgen können, dass die Forderung des Gesellschafters ordnungsgemäß als Sacheinlage eingebracht wird. Insoweit kommt es also gar nicht auf die Absprache an, sondern nur darauf, ob die Forderung des Gesellschafters bei Gründung oder Kapitalerhöhung schon als möglicher Gegenstand einer Sacheinlage zur Verfügung stand. Ist die Forderung des Gesellschafters dagegen nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstanden, soll eine verdeckte Sacheinlage nur dann anzunehmen sein, wenn die Verrechnung vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter den Beteiligten definitiv abgesprochen worden sei. Dafür spreche eine Vermutung, wenn die Verrechnung in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss vorgenommen worden sei292. Für die Bewertung von Austauschgeschäften als verdeckte Sacheinlage ist ein objektiver Zusammenhang nach dem Muster der Unterscheidung zwischen der Verrechnung mit Altforderungen und der mit Forderungen, die aus der Zeit nach der Eintragung stammen, bisher noch nicht als ausreichend angesehen worden. Die Argumentation, bestimmte Gegenstände 289 BGHZ 113, 335; ZIP 2002, 2085. 290 In der Entscheidung ZIP 2002, 2085 wendet der BGH bei Fehlen einer (zu vermutenden) Vorverabredung noch § 19 II 1 GmbHG analog an (zu dieser Ausweitung unten Rn 291 fi). 291 S etwa BGH NJW 1982, 2444, 2446; NJW 2003, 3127. Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 1, Variante 3. 292 Der sachliche Zusammenhang ist bei Austausch von Geldzahlungen - etwa Bareinlagezahlung vor oder nach Gewinnausschüttung - selbstverständlich.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts seien bereits vor der Eintragung existent und also sacheinlagefähig gewesen, ist auf Austauschgeschäfte nicht übertragen worden. Auch hier wird aber bei zeitlichem und sachlichem Zusammenhang der Leistung der Gesellschaft mit der bei Gründung oder Kapitalerhöhung übernommenen Einlage die Absprache vermutet. Was den zeitlichen Zusammenhang betrifft, hat der BGH diskutiert 293 , ob bei Vornahme des verdächtigen Geschäfts in einem Zeitraum von 6 Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung der nötige Zusammenhang zu vermuten sei. Dies blieb dahingestellt. Bei Überschreitung von 3 Jahren sei die Vermutung jedenfalls unbegründet. In einer anderen Entscheidung, die die Anwendung der Umgehungsvorschrift des § 19 V 2. Var G m b H G auf das Schütt-aus-Hol-Zurück-Verfahren betraf (Gewinnausschüttung, danach Einlagezahlung), hat der BGH bei Überschreitung von 8 Monaten zwischen Kapitalerhöhung und Gewinnauszahlung die Annahme eines Zusammenhangs, der die Vermutung der Vorverabredung begründe, für unangebracht gehalten 294 . Wegen der Ungewissheit der künftigen Gewinnsituation müssten sich die Gesellschafter die Anwendung des Verfahrens vorbehalten können, ohne vorsorglich oder nachträglich die Sacheinlagevorschriften einhalten zu müssen. In der Literatur wird vorgeschlagen, dass nach Ablauf von 1 Jahr nach Eintragung der (Durchführung der) Kapitalerhöhung der nötige Zusammenhang auszuschließen sei.295

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(6) Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage Was die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage betrifft, ergibt sich aufgrund der Verwehrung des Tilgungseffekts der Barzahlung des Inferenten und der Unwirksamkeit der verdeckten Sacheinlageleistung (§§ 27 III, 183 I, II AktG analog) Folgendes: Der Gesellschafter hat wegen seiner Einlagezahlung einen Anspruch auf Rückzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung. Diesen kann er aber nicht gegen die Bareinlagepflicht aufrechnen (§§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG). Bei verdeckter Sacheinlage durch Austauschgeschäft (Nebeneinander von Bareinlagezahlung des Gesellschafters und Leistung eines Vermögensgegenstands durch den Gesellschafter gegen Vergütungszahlung der Gesellschaft) hat der Gesellschafter zusätzlich den Anspruch aufgrund der Unwirksamkeit seiner Leistung (etwa § 985 BGB), die Gesellschaft einen Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Vergütung. Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage bedroht Gesellschaft wie Gesellschafter mit harten Konsequenzen: Wird das Unternehmen des (Mit)-Gründers einer GmbH als Unternehmen der GmbH fortgeführt und dafür der Weg gewählt, dass der Gründer das Unternehmen der GmbH verkauft und überträgt und seinerseits eine Bareinlage übernimmt, so ist diese Absprache nach den genannten Kriterien eine verdeckte Sachgründung. Dies bedeutet für die Gesellschaft: Die Gesellschaft muss ihr Unternehmen und zusätzlich die mangels Tilgungserfolgs rechtsgrundlose Bareinlagezahlung dem Gesellschafter zurückgeben. Dagegen kann sie ihre Kaufpreiszahlung zurück- und die Bareinlage neu einfordern. Der Verlust des Unternehmens droht der Gesellschaft möglicherweise nach und in Zeiten wirtschaftlichen Erfolges. Den Gesellschafter treffen harte Konsequenzen in der Insolvenz der Gesellschaft: Der Insolvenzverwalter kann trotz der Zahlung des Gesellschafters auf die Einlage die Einlage-

293 BGHZ 132, 141, 146, s a BGH WM 2003, 199, 200; OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1128 f. 294 ZIP 2002, 2045, 2048. 295 Versuch der zeitlichen Festlegung bei LutterlGehling WM 1989, 1447; weitere Ν bei Henze DB 2001, 1469, 1473.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH leistung nochmals voll einfordern, sogar dann, wenn der Gesellschafter die Gesellschaft durch das Umgehungsgeschäft nicht geschädigt, vielleicht sogar begünstigt hat296. Hinsichtlich seiner Gegenansprüche ist der Gesellschafter, soweit die Unwirksamkeitsvorschrift des § 27 III 1 AktG nicht greift, auf die Beteiligung als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren beschränkt297. Für die nachträgliche erneute Aufbringung der Einlage haftet sodann bei der GmbH nicht nur der Gesellschafter, der die Einlage übernommen hatte, sondern haften auch die Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG), neben diesen etwaige Rechtsvorgänger (§ 22 GmbHG) und Nachfolger in den betroffenen Geschäftsanteil (§ 16 III GmbHG). (7) Gesetzeskonforme Durchführung des Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahrens 242

Der BGH hat den folgenden Weg anerkannt, das Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren gesetzeskonform durchzuführen: 298 Bei Offenlegung des Verfahrens vor dem Registergericht seien die Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff AktG, 57c ff GmbHG) sinngemäß anzuwenden. Im Rahmen dieser sinngemäßen Anwendung soll der Ausweis von Kapital- und Gewinnrücklagen in der letzten Jahresbilanz (§ 57d) entfallen, der Richter aber, was die GmbH betrifft, in entsprechender Anwendung von § 57i I 1 iVm §§ 57a, 9c GmbHG aufgrund der in § 57i I 2, II GmbHG bestimmten Grundlagen prüfen müssen, ob die Gewinnansprüche der Gesellschafter werthaltig seien. Mit der Registereintragung (für den Inhalt sei § 57i IV anzupassen) sei zugleich die nötige Publizität gewährleistet. Hinzutreten müsse in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 57 II 1 GmbHG über die Kapitalerhöhung gegen Einlagen die Versicherung der Geschäftsführer, dass die Leistung endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehe299. (8) Heilung der sonstigen verdeckten Sacheinlagen

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Es fragt sich, ob den Gesellschaftern über die Möglichkeit gesetzeskonformer Durchführung des Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahrens hinaus generell die Möglichkeit der Heilung der verdeckten Sacheinlage offen steht.300 Für die GmbH hat der BGH die folgende Möglichkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage anerkannt 301 . Die Satzung der GmbH könne mit der nötigen Mehrheit iS einer Sacheinlagevereinbarung geändert werden. Über das Sacheinlagegeschäft müsse ein Bericht mit Unterzeichnung durch alle Geschäftsführer und betroffenen Gesellschafter erstattet werden; die Vollwertigkeit der Sacheinlage sei durch eine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Bilanz, bezogen auf den Zeitpunkt der Prüfung, der unmittelbar vor Eintragung in das Handelsregister zu liegen habe, nachzuweisen302; die Änderung der

296 Nach §§ 54 IV AktG, 19 V GmbHG idF des Gesetzes über die Anpassung von Verjährungsvorschriften an das neue Schuldrecht hilft dem Gesellschafter die auf 10 Jahre verkürzte Verjährungsfrist. 297 Kritisch zu dieser überharten Rechtsfolge K. Schmidt § 37 II 4 b, S 1124 f. 298 BGHZ 135, 381 im Anschluss an LutterIZöllner ZGR 1996, 164, 178. 299 Bei der Anwendung der hiermit neu herangezogenen Vorschriften auf den gegebenen Fall lässt der BGH Großzügigkeit walten. Der II. Senat benutzt offenkundig die gesetzliche Regelung als Spielmaterial. 300 Zur Heilungsproblematik erstmalig Knobbe-Keuk ZIP 1986, 885 ff. Sie hat die Heilung durch analoge Anwendung der Nachgründungsregelung des § 52 AktG vorgeschlagen. Später hat Knobbe-Keuk die Lehre von der verdeckten Sacheinlage aber dem Grunde nach in Frage gestellt, und zwar als möglicherweise unvereinbar mit der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, DB 1990, 2573, 2583. 301 BGHZ 132, 141. Für die AG wird eine Heilung in analoger Anwendung des §52 AktG vertreten (K Schmidt § 29 II 1 c bb, S 889 mwN in Fn 63). 302 Nach LG Frankfurt aM NJW-RR 2001, 1406, welches sich auf die Anwendung der Vorschriften über die

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VI. K a u t e l e n des G r ü n d u n g s - u n d K a p i t a l e r h ö h u n g s r e c h t s S a t z u n g sei u n t e r B e i f ü g u n g d e r Bilanz u n d des Berichts sowie einer V e r s i c h e r u n g d e r G e s c h ä f t s f ü h r e r , d a s s die Sacheinlage w e r t h a l t i g u n d a n die G e s e l l s c h a f t geleistet sei, b e i m Registergericht z u r E i n t r a g u n g a n z u m e l d e n . Ein nicht ganz verständlicher Streit ist um die Frage geführt worden, was Gegenstand der aufgrund der Heilung ordnungsgemäß durchzuführenden Sacheinlage sein soll. Im Fall eines mit der Einlagezahlung zusammenhängenden Austauschgeschäfts über eine Sache meinen die einen, der Gegenstand sei der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der den Tilgungseffekt verfehlenden Bareinlagezahlung, die anderen, ausgehend von der Unanwendbarkeit der Verfügungsunwirksamkeit nach § 27 III 1 AktG im GmbHRecht303, Gegenstand sei hier der Bereicherungsanspruch auf Rückübereignung der aufgrund des unwirksamen Kausalgeschäfts eingelegten Sache304. Ist eine verdeckte Sacheinlage deshalb anzunehmen, weil mit der Einlagezahlung eine Auszahlung auf einen Gewinnanspruch des Gesellschafters in Zusammenhang steht, ist selbstverständlich weder ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Einlagezahlung noch ein Anspruch des Gesellschafters auf Wiederherstellung der Gewinnauszahlungsforderung Gegenstand der Sacheinlage, vielmehr ist der Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters als verdeckt eingelegt anzusehen. Ebenso ist im Fall eines Austauschgeschäfts über eine vom Gesellschafter zu leistende Sache, wenn darin eine verdeckte Sacheinlage zu sehen sein soll, das Eigentum an der Sache Gegenstand dieser Sacheinlage. Wendet man § 27 III 1 AktG nicht analog an, so verbleibt das Eigentum als Sacheinlage bei der Gesellschaft. Durch die Heilung wird der Sachleistung statt des Austauschgeschäfts die Sacheinlageverpflichtung als Rechtsgrund gegeben. Einen Bereicherungsanspruch auf Rückübereignung der Sache gibt es dann folglich nicht. Wird die Übereignung nach § 27 III 1 AktG als unwirksam angesehen, muss der Gesellschafter aufgrund der Heilung erneut übereignen. Die beiderseits geleisteten Zahlungen sind rechtsgrundlos.

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In d e r E n t s c h e i d u n g v o m 7.7.2003 h a t d e r B G H a n g e n o m m e n , d a s s d e r I n f e r e n t einer verd e c k t e n Sacheinlage seine M i t g e s e l l s c h a f t e r a u s d e m G e s i c h t s p u n k t d e r gesellschafterlichen Treuepflicht a u f M i t w i r k u n g a n einer „ h e i l e n d e n " Ä n d e r u n g d e r B a r - z u r Sacheinlage in A n spruch nehmen könne305.

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(9) U n h a l t b a r k e i t d e r L e h r e v o n d e r v e r d e c k t e n S a c h e i n l a g e D i e R e c h t s p r e c h u n g z u r v e r d e c k t e n Sacheinlage ist mit dem Gesetz nicht vereinbar 306 . Z u d e n Sacheinlagen h a b e n wir die o b e n 3 0 7 z u s a m m e n g e s t e l l t e Regelung des Gesetzes:

246 247

- Erforderlichkeit der Festsetzung einer Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag bzw Kapitalerhöhungsbeschluss (§§ 27 I, 183 I AktG, §§ 5 IV, 56 I 1 GmbHG),

303 304 305

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Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in BGHZ 135, 381 (o Rn 242) und im Rahmen dieser Vorschriften auf § 57i II GmbHG beruft (mwN), reicht ein Werthaltigkeitstestat aus, das auf eine Schlussbilanz Bezug nimmt, die nicht älter als acht Monate ist. Für die Anwendbarkeit jetzt BGH NJW 2003, 3127. S Lieb ZIP 2002, 2013, der sich mit der hM für den Rückübereignungsanspruch entscheidet. NJW 2003, 3127 = JZ 2004, 199 mit Anm Witt (vorher schon OLG Koblenz NZG 2002, 977). In dem komplizierten Fall, in welchem die Vermögensbewegungen, in denen die „verdeckte" Sacheinlage bestand, unter Beteiligung einer KG, an der die GmbH als Kommanditistin beteiligt war, durchgeführt worden waren, musste der BGH allerdings die Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus Treuepflicht hinzufügen, dass das Umgehungsgeschäft einer wirksamen Heilung zugänglich sein müsse (im Fall bejaht). Kritisch zur Rechtsprechung betreffend die verdeckte Sacheinlage Bergmann AG 1987, 57; Loos AG 1989, 381; Meilicke, Die verdeckte Sacheinlage - eine deutsche Fehlentwicklung, 1989; Einsele NJW 1996, 2681; Wilhelm ZHR 152 (1988), 333; GS Knobbe-Keuk 1997 S 321,326 ff, 343 ff, ZHR 167 (2003), 520, 524 ff; Roth/ Altmeppen/ÄorA § 5 Rn 70, § 19 Rn 55. Rn 188, 195 f, 208 ff, 227 ff.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH - Uberprüfung der festgelegten Sacheinlage auf ihre Werthaltigkeit (§§ 34, 183 III AktG, 9c I 2, 57a GmbHG), - Unwirksamkeit der Vereinbarung ohne die Festlegung im Gesellschaftsvertrag oder Erhöhungsbeschluss (§§ 27 III 1, 183 II 1 AktG, §§ 19 V, 56 II iVm § 19 V GmbHG), - bei Unwirksamkeit Barzahlungspflicht des Gesellschafters nach Eintragung (§§ 27 III 3, 183 II 3 AktG, § 19 V GmbHG), - keine Heilung nach Eintragung in das Handelsregister (§§ 27 IV, 183 II 4 AktG, § 19 V GmbHG), - Ausschluss der Verrechnung der Vergütungsforderung für die Überlassung eines Vermögensgegenstands auf die Bareinlage (§§ 19 V 2. Var, 56 II iVm § 19 V GmbHG, §§ 27 I 2, 183 I 1 AktG).

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Das Gesetz bezieht seine Regelung auf die Frage, ob und wie die vom Gesellschafter grundsätzlich übernommene Bareinzahlungspflicht durch Vereinbarung einer Sacheinlage abgelöst werden kann. Dabei arbeitet es mit objektiv feststellbaren Merkmalen: Zunächst bedarf es einer wirksamen Sacheinlagevereinbarung. Diese wird unter die Einhaltung gesetzlicher Kautelen gestellt. Ohne diese Einhaltung ist sie unwirksam. Übrig bleibt dann, wenn einmal eingetragen ist, die Bareinlagepflicht. Zahlt der Gesellschafter, so erfüllt er. Eine nachträgliche Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlagepflicht kommt nach dem Gesetz nicht in Betracht. Die Rechtsprechung arbeitet demgegenüber mit subjektiven und unklaren Kriterien, die das objektiv klare Gesetz vor Umgehung schützen sollen. Dies ist schon im Grundansatz gesetzesfern. Die Kriterien sind sodann nicht nur entgegen dem Gesetz unklar und subjektiv, sondern auch schon in sich nicht stimmig. Die Rechtsprechung arbeitet mit dem Merkmal der (vermuteten) Absprache während der Gründung oder Kapitalerhöhung. Zu deren Feststellung stellt sie auf den Zusammenhang der als verdeckte Sacheinlage verdächtigten Transaktion mit Gründung oder Kapitalerhöhung ab. Wenn es aber darum gehen soll, die Ersetzung der Bareinlage durch eine Sacheinlage zu verhindern, sofern nicht die dafür aufgestellten Kautelen erfüllt sind, kann es gar nicht auf eine Absprache im Gründungs- oder Kapitalerhöhungsstadium und einen Zusammenhang der Bareinlagezahlung mit diesen Stadien ankommen, sondern es müsste der Zusammenhang entscheiden, in dem eine Zuwendung an den Gesellschafter mit der Bareinlagezahlung des Gesellschafters steht. Auf diesen Zusammenhang stellt die Rechtsprechung an anderer Stelle ab: Sie wendet insoweit nicht das Verbot der verdeckten Sacheinlage an, sondern bringt gegen Aufrechnungen und Hin- und Herzahlungen das Merkmal „zu freier Verfügung" in Stellung und prüft das Befreiungsverbot der §§ 66 I 1 AktG, 19 II 1 GmbHG.308 Genauer betrachtet, dürfte es insoweit aber nicht um verschiedene Tatbestände, sondern müsste es um den Einheitstatbestand der verdeckten Sacheinlage gehen. Die Abtrennung der verdeckten Sacheinlage durch das Merkmal der Absprache bei Gründung oder Kapitalerhöhung ist in sich nicht schlüssig. Die Rechtsprechung richtet mit ihren Umgehungsansätzen bei der verdeckten Sacheinlage, dem Merkmal zu freier Verfügung und den Aufrechnungsverboten ein kaum zu durchdringendes Dickicht an. Oder, wie Hachenburg zur Lehre von der verdeckten Sacheinlage gesagt hat: „Man kommt in einen kasuistischen Sumpf, aus dem es kein Entrinnen gibt"309. Auf einen klaren und ganz speziellen Zusammenhang zwischen den beiderseitigen Tilgungsvorgängen statt eines unklaren Zusammenhangs mit Gründungs- oder Kapitalerhöhungsabsprachen stellt die Aufrechnungsvorschrift des § 19 V 2. Var GmbHG ab. Mit dieser Vor-

308 Dazu unten Rn 286 ff. 309 JW 1924, 199 r Sp.

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VI. K a u t e l e n des G r ü n d u n g s - u n d K a p i t a l e r h ö h u n g s r e c h t s schrift ist also nicht vereinbar, w e n n die R e c h t s p r e c h u n g sie im Sinne ihrer F i g u r d e r verd e c k t e n Sacheinlage d e u t e t u n d ausweitet 3 1 0 . § 19 V 2. Var G m b H G (ebenso § 27 I 2 A k t G ) erfasst n u r einen g a n z b e s t i m m t e n Fall. D a r ü b e r h i n a u s statuiert d a s G m b H G n o c h d a s A u f r e c h n u n g s - u n d B e f r e i u n g s v e r b o t g e m ä ß § 19 II 1, 2 G m b H G . A n s o n s t e n belässt es d a s G m b H G bei d e r Freiheit der G m b H z u m Z a h l u n g s v e r k e h r m i t i h r e n G e s e l l s c h a f t e r n bis z u d e m Z e i t p u n k t , in d e m die G e s e l l s c h a f t z a h l u n g s u n f ä h i g o d e r ü b e r s c h u l d e t w i r d (§ 64 II G m b H G ) .

252

Weiter steht die R e c h t s p r e c h u n g z u r v e r d e c k t e n Sacheinlage im Gegensatz zur Nachgründungsregelung des AktG. I m A k t i e n r e c h t sind die G r ü n d u n g s k a u t e l e n d u r c h die N a c h g r ü n d u n g s r e g e l u n g des § 52 A k t G n o c h erweitert 3 1 1 . D i e R e g e l u n g ist in f ü n f f a c h e r H i n s i c h t eine A b s a g e a n die L e h r e v o n d e r v e r d e c k t e n Sacheinlage:

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1. § 52 stellt in einem eindeutig abgegrenzten Anwendungsbereich bestimmte Geschäfte unter bestimmte Sicherungen. Die Gesellschafter wissen, woran sie sind. Nach der Unwirksamkeitsdrohung der Rechtsprechung bei unklaren subjektiven Kriterien wissen sie das nicht. 2. Entgegen dem Umgehungszusammenhang, den die Rechtsprechung für relevant erklärt, fügt § 52 X ausdrücklich hinzu, dass Geschäfte aus der Gründerzeit in der in § 52 I bestimmten Frist nur den Vorschriften der Nachgründungsregelung unterliegen und außerhalb der Frist unbeschränkt möglich, aber nicht deshalb unwirksam sind, weil die Gründer schon in der Gründungszeit eine - nichtige - Absprache über denselben Gegenstand getroffen haben. 3. Weiter sind Geschäfte, die nicht von der in § 52 geregelten Art sind, nach der Nachgründungsregelung wirksam. Eine Ausdehnung der Unwirksamkeitssanktion unter Umgehungsgesichtspunkten ist damit ausgeschlossen. 4. Die Nachgründungsregelung gilt nur für die AG. Sie ist trotz mehrfacher Reformierung des GmbHRechts nicht auf die GmbH erstreckt worden. Für die GmbH gilt also nicht einmal die zusätzliche Regulierung von bestimmten Austauschgeschäften in einer bestimmten Zeit nach der Gründung. 5. Erst recht kommt weder für die AG noch für die GmbH ein Eingriff in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft nach Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung"2 in Betracht.

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D i e B e g r ü n d u n g a u s d e r E i n f ü h r u n g d e r N a c h g r ü n d u n g s r e g e l u n g d u r c h die A k t i e n r e c h t s novelle v o n 1884 lautet: Z u gewährleisten sei, d a s s „die O r g a n e d e r G e s e l l s c h a f t in ihren geschäftlichen D i s p o s i t i o n e n n u r soweit b e h i n d e r t (werden), als dies im u n b e d i n g t e n Interesse d e r G e s e l l s c h a f t g e b o t e n e r s c h e i n t " 3 1 3 . D a m i t s c h ü t z t § 52 A k t G die Handlungsfähigkeit

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310 Wilhelm ZHR 152 (1988), 333, 354 mit Fn 67. Teilweise wird § 19 V GmbHG, weü er die Umgehung der Vorschriften über Sacheinlagen bezwecke, auf verdeckte Sacheinlagen beschränkt, so etwa Κ Schmidt § 34 II 4 e, S 1003 f. Anders bekennen sich zu der Fassung der Vorschrift BaumbachfHuecklHueckIFastrich § 19 Rn 28, wenn auch in Rn 30 ff der entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf verschleierte Sacheinlagen das Wort geredet wird. 311 Zur Nachgründungsregelung Jens Koch Die Nachgründung, 2002, mit Bespr Heidenhain NJW 2002, 3529. Speziell zur Änderung der Nachgründungsregelung durch das NaStraG DormannIFromholzer AG 2001, 242; Priester DB 2001, 467. - Anwendungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 7. 312 Die hM nimmt die analoge Anwendbarkeit der Nachgründungsregelung auf Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen an (MüKo-AktG/ft?«z § 52 Rn 73 f; Hüffer § 52 Rn 11, § 183 Rn 5; OLG Oldenburg AG 2002, 620; zustimmend Grub/Fabian AG 2002, 614), allerdings nur bei Kapitalerhöhungen innerhalb der Frist des § 52 I 1 AktG. Kritisch gegen die hM Bork/Stangier AG 1984, 320, 322 f. Die Sache ist einfach: Es gilt die Nachgründungsregelung. Wenn in der Frist des § 52 I 1 AktG eine Kapitalerhöhung und danach - immer noch in der Frist - ein Geschäft iSv § 52 I 1, IX vorgenommen wird, gilt die Nachgründungsregelung, und zwar direkt (Wilhelm ZHR 152 [1988], 333, 352). 313 Abdruck des Entwurfs der Novelle und seiner Begründung in Büschs Archiv 44 (1883), 200. Bestätigung der grundsätzlichen Handlungsfreiheit der Gesellschaft durch das AktG 1937 aufgrund des Entwurfs

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der Gesellschaft durch ihre Organe. Die Rechtsprechung von der verdeckten Sacheinlage verletzt die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft.314 Weiter zwingt die Lehre von der verdeckten Sacheinlage die Gründer oder die Gesellschafter bei einer Kapitalerhöhung dazu, möglicherweise nur erst erwogene Transaktionen schon im Gründungsstadium oder dem Stadium der Kapitalerhöhung zu fixieren, wollen sie nicht bei späterer Vornahme in die Gefahr des Verdikts einer verdeckten Sacheinlage geraten. Dadurch tritt zur Verletzung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft ein Kontrahierungszwang für Gesellschaft und Gesellschafter hinzu315. Unter dem Fluch der bösen Tat steht die Rechtsprechung zur Heilung der verdeckten Sacheinlage, insbesondere beim Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren. Das Gesetz kennt nur die Unwirksamkeit der Sacheinlage mit der unweigerlichen Folge der Bareinlagepflicht. Die Heilungsmöglichkeit ist ein Notstopfen, den die Rechtsprechung unter freier Verwendung irgendwelcher im Gesetz vorfindlicher Einzelmerkmale zu entwickeln sich gezwungen gesehen hat. Das Gesetz (§§ 27 IV AktG, 19 V GmbHG) schließt die Heilungsmöglichkeit klar aus, ebenso wie das Gesetz den Gesellschaftern klare Vorgaben für Sachleistungsgeschäfte macht. Der Rechtszustand nach der Lehre von der verdeckten Sacheinlage ist dazu konträr: Ebenso wie unter den Gesellschaftern das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage unklar und streitig sein kann, kann die Frage, ob zur Heilung geschritten wird oder (etwa gemäß gesellschafterlicher Treuepflicht) geschritten werden muss, unklar und streitig sein. Was insbesondere die Annahme einer Treuepflicht, den HeilungsmaBnahmen zuzustimmen, betrifft, verletzt sie die Privatautonomie, jedenfalls wenn sie sich gegen den Gesellschafter richtet, der nur die Bareinlage übernommen und daneben ein Austauschgeschäft mit der Gesellschaft geschlossen hat. Zwar muss der Gründer oder der an einer Kapitalerhöhung Beteiligte bei Unwirksamkeit einer Sacheinlage nach der Entstehung der Gesellschaft oder nach Wirksamwerden der Kapitalerhöhung gegenüber der Gesellschaft auf die Bareinlage haften. Wieso er aber seinen Mitgesellschaftern, die die Absprache mit getroffen oder akzeptiert haben, dahingehend treueeines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, s Abdruck der Entwurfsbegründung Berlin 1930, S 99. Der Entwurf von 1930 steht unter dem Einfluss von Flechtheim JW 1929, 2105 ff, der sich selbst wiederum auf Hachenburg JW 1924, 199 ff berufen hat. Zur Beseitigung einer im HGB von 1897 noch vorhandenen Umgehungsregelung durch das AktG 1937 in demselben Zusammenhang der Gewährleistung der, abgesehen von der Nachgründungsregelung, unbeschränkten Handlungskompetenz der Gesellschaft durch ihre Organe s Wilhelm ZHR 152 (1988), 333, 352 f. 314 Zur Beschneidung der Handlungsfähigkeit der Kapitalgesellschaft durch die Umgehungsrechtsprechung Wilhelm ZHR 152 (1988), 333 ff. Ein besonders drastisches Beispiel behandelt Just NZG 2003, 161: Auszahlung des Geschäftsführergehalts an den Gründer, der als Geschäftsführer bestellt wird, als mögliche Hin- und Herzahlung von Einlage und Gehaltszahlung. Richtig fordert Just entgegen Hoffmann NZG 2001, 433 ff (der sich auf BGH NJW 1979, 216 beruft) Handlungsfreiheit der Gesellschaft ein. Zutreffend (s schon Wilhelm ZHR 152 [1988], 333, 361 Fn 78) zieht Just (für die GmbH analog) für die nicht sacheinlagefahigen Dienstleistungen die Vorschrift des § 26 AktG über Sondervorteile und Gründungsaufwand heran. In die Vorschrift (iVm § 34 I Nr 1 AktG) muss allerdings eine Angemessenheitsprüfung hineininterpretiert werden. Dafür Hüffer § 34 Rn 3 mwN und ebenso Just. Die Interpretation ist unsicher, wie sich bei Hüffer daran zeigt, dass er an anderer Stelle (§ 26 Rn 6) zum Gründeraufwand iSv § 26 II AktG ausführt, dass „überhöhte Vergütungen" Sondervorteile iSd § 26 I seien (ebenso Just Fn 16), also nur wirksam bei genauer Angabe unter Bezeichnung des Berechtigten. Im Hinblick auf die Einlagepflicht des Gründers und das Verbot der Befreiung davon (im Aktienrecht § 66 I) ist auszuschließen, dass überhöhte Vergütungen unter der Voraussetzung der Festsetzung in der Satzung wirksam sein können. Die Einzelregelungen des Kapitalaufbringungsrechts sind in den Gesamtschutz der Gesellschaft in der Unterscheidung von Kapitalaufbringungsrecht und Kapitalerhaltungsrecht einzubeziehen (Wilhelm aaO S 359 ff). 315 Wilhelm ZHR 152 (1988), 333, 354 f.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts pflichtig sein soll, den vereinbarten Vermögenstransfer durch einen vollständig anderen zu ersetzen, ist nicht einzusehen. 316 Mit durchgreifenden Argumenten ist die Lehre von der verdeckten Sacheinlage sodann als europarechtswidrig angegriffen worden 317 . In einem Vorlageverfahren vor dem EuGH 3 1 8 hat Generalanwalt Tesauro allerdings nicht eindeutig Stellung genommen 319 : Einerseits hat er den auch hier gezogenen Gegenschluss aus der beschränkten Nachgründungsregelung (§ 52 AktG entspricht dem Art 11 I der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie) bestätigt, andererseits hat er aber die Zulässigkeit der Anwendung des Umgehungsgedankens nach dem nationalen Recht eingeräumt. Der EuGH hat die Sache dann nicht zur Entscheidung angenommen 320 . Die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage ist schließlich deshalb aufzugeben, weil das Gesetz keine Schutzlücken aufweist, die durch einen Umgehungsschutz zu schließen wären. Die vermeintlichen Schutzlücken sind ausgefüllt durch die allgemeinen Schutzprinzipien des Bereicherungs- und des Schädigungsverbots, die wie alle Rechtssubjekte auch die Kapitalgesellschaften als juristische Personen schützen.321 Im Hinblick auf das Bereicherungsverbot sind alle Geschäfte der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern darauf zu überprüfen, ob der Gesellschafter dadurch Sondervorteile 322 entnimmt. Vor allem die einflussstarken Gesellschafter können das Handeln der Gesellschaft mit bestimmen und so im Fall eines Geschäfts mit der Gesellschaft auf beiden Seiten der Geschäfte über die Geschäfte entscheiden. Dadurch ist die Privatautonomie der Gesellschaft gestört. Sie muss durch eine objektive Prüfung der Geschäfte nach dem Marktvergleich substituiert werden. Für diese objektive Prüfung ist zwischen dem Recht der Kapitalaufbringung und dem der Kapitalerhaltung zu unterscheiden. In der Gründungsphase und der Phase einer Kapitalerhöhung ist das Recht der Kapitalaufbringung maßgeblich, von der Entstehung der Gesellschaft und dem Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung an (betreffend das erhöhte Kapital) sind das Recht der Kapitalerhaltung und der Vermögensschutz der Gesellschaft insgesamt maßgeblich. Das führt zu der folgenden Unterscheidung: Von der Errichtung der Gesellschaft bis zur Anmeldung ist für die Prüfung durch das Registergericht der gesamte Geschäftsverkehr zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern auf Angemessenheit hin zu untersuchen. Soweit die Prüfung ergibt, dass dem Gesellschafter Sondervorteile gewährt wurden, ist dies einer Befreiung von seiner Einlagepflicht gleich zu achten und macht, wenn die Eintragung nicht abgelehnt werden soll, die Festlegung einer (Nach-)Zahlungspflicht des Gesellschafters erforderlich. Ein solcher Sondervorteil kann auch in der bevorzugten Bedienung einer Ver316 Besonders lag allerdings der Fall BGH NJW 2003, 3127, in dem der von dem Verdikt der verdeckten Sacheinlage betroffene Kläger seinerseits von den Mitgesellschaftern, die für die schief gegangene Gründungsregelung verantwortlich waren, Heilung verlangte. 317 Prüfungsmaßstab ist die Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie. Für Europarechtswidrigkeit Meilicke Die verdeckte Sacheinlage - eine deutsche Fehlentwicklung 1989; Knobbe-Keuk DB 1990, 2573, 2583; Wilhelm GS Knobbe-Keuk S 321, 343 Fn 107. Der BGH hat demgegenüber die Vereinbarkeit mit der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie bejaht, BGHZ 110, 47. 318 Auf Vorlagebeschluss des LG Hannover in der Sache Meilicke/DAV-ORGA ZIP 1991, 369. 319 Anregung der Annahme der Vorlage und Schlussanträge durch Tesauro ZIP 1992, 1036 ff. Darstellung der - nicht widerspruchsfreien - Stellungnahme Tesauros bei Wilhelm GS Knobbe-Keuk, S 321, 343 Fn 107. 320 Nichtannahmeentscheidung des EuGH ZIP 1992, 1076 mit Anm Frey. 321 Wilhelm ZHR 167 (2003), 520, 540 ff, 543 ff. 322 IS von § 243 II, nicht iS von § 26 I AktG.

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bindlichkeit der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter liegen, dh in deren Bedienung, obwohl sie nicht fällig oder nicht liquide oder nicht vollwertig ist323. Die Angemessenheitsprüfung ist schon im Hinblick auf die Notwendigkeit der Deckung des Stammkapitals, letztlich durch die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter324, erforderlich. Wegen der Möglichkeit der Vorbelastungshaftung ist die Prüfung auch noch nach der Anmeldung bis zur Eintragung der Gesellschaft fortzusetzen. Sie geschieht insoweit im Rahmen der Rechnungslegung für die Gesellschaft. Entsprechendes muss - hier ohne die Stütze durch die Notwendigkeit der Realisierung der Vorbelastungshaftung - aufgrund der Unterscheidung von Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht für die Kapitalerhöhung gelten. Von der Entstehung der Gesellschaft an und, was die Erhöhung des Kapitals betrifft, von dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung an, gilt zunächst das Recht der Kapitalerhaltung, dh für die AG der Schutz nach §§ 57, 62, 92 III AktG, für die GmbH der Schutz nach §§ 30 f und 64 I, II GmbHG. Der Kapitalerhaltungsschutz ist bei der GmbH zwar auf das Stammkapital beschränkt. Darüber hinaus darf sich aber nach einem selbstverständlichen Grundsatz des Gesellschaftsrechts (s nur § 243 II AktG) schon zum Schutz der Mitgesellschafter kein Gesellschafter ohne die Zustimmung der Mitgesellschafter Sondervorteile aus dem Gesellschaftsvermögen ziehen. Was zum anderen das Schädigungsverbot betrifft, gelten die allgemeinen Haftungstatbestände der Sorgfaltshaftung der Geschäftsführung aus §§ 93 AktG, 43 GmbHG und der Sorgfaltshaftung der sich in die Leitung der Gesellschaft einschaltenden Gesellschafter aus Sonderverbindung (§§311 II Nr 3, 280 BGB)325 oder schließlich der Durchgriffshaftung der Gesellschafter wegen Existenzvernichtung326. 3. Verantwortlichkeit der an der Gründung oder Kapitalerhöhung

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Beteiligten

Die Gründer der AG (§ 28 AktG) haften der AG gegenüber (von deren Eintragung an, § 4111 AktG) für die Richtigkeit der von ihnen gemachten gründungsrelevanten Angaben nach §§ 46, 50 AktG. Nach § 399 I Nr 1, 2 AktG sind falsche Angaben strafbar. Zum Schutz der Aktionäre greifen der Deliktsschutz nach § 823 II BGB iVm § 399 I Nr 1, 2 AktG und die Prospekthaftung327 ein. Die Gründer der AG haften insbesondere für den Ausfall von Zahlungen oder (bei Sacheinlage) sonstigen Leistungen eines Aktionärs (dh Mitgründers), dessen Beteiligung die Gründer in Kenntnis seiner Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit angenommen haben (§ 46 IV AktG)328.

323 324 325 326

Zu den Kriterien unten Rn 288. Dazu Rn 326 f, 335. Wilhelm NJW 2003, 175. Zu der dazu ergangenen Rechtsprechung des II. Senats Altmeppen NZG 2003, 148 f, Wilhelm aaO (Vornote). 327 Zur bürgerlich-rechtlichen Propekthaftung Lenenbach Rn 9.24 ff, zur gesetzlichen Prospekthaftung Lenenbach Rn 8.78 ff. 328 Das Gesetz spricht zwar von Aktionären, hat dabei aber offenbar übersehen, dass nach Wegfall der Stufengründung die Gründer iS der Vorschrift eine Beteiligung nur von einem Mitgründer, nicht etwa von einem späteren Aktionär annehmen können. Die Erwähnung der Sacheinlage hat die diesbezügliche Streitfrage eindeutig geklärt, KKIKraft § 46 Rn 38. Nach hM ist Voraussetzung der Haftung der Mitgründer die erfolglose Durchführung des Kaduzierungsverfahrens nach § 64 AktG, KKIKraft § 46 Rn 41; zweifelnd Hüffer § 46 Rn 15; aA MüKo-AktG/Peniz § 46 Rn 56.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts Das Pendant für die Gründerhaftung bei der AG - allerdings unter Ausklammerung der Ausfallhaftung gemäß § 46 IV AktG - ist bei der GmbH die Gesellschafterhaftung nach § 9a iVm § 82 I Nr 1, 2 GmbHG. Auch diese besteht der Gesellschaft gegenüber von deren Eintragung an. Für die GmbH ist die subsidiäre Einlageaufbringungshaftung nach § 46 IV AktG durch die Novelle 1980 bewusst nicht übernommen worden. Grund ist das andersartige Haftungssystem bei der GmbH (§ 24 G m b H G ) m . Neben den Gründern sind auch Hintermänner, dh Personen verantwortlich, für deren Rechnung Gründer Aktien übernommen haben (§§ 46 V AktG, 9a IV GmbHG). Nach Aktienrecht gilt die Hintermännerhaftung insbesondere für die Ausfallhaftung nach § 46 IV AktG. Für die G m b H ist diese Hintermännerhaftung ebenso wenig wie die subsidiäre Einlageaufbringungshaftung nach § 46 IV AktG übernommen worden. Unabhängig von dem erst später durch die Novelle von 1980 eingefügten § 9a IV G m b H G hat der BGH in dem berühmten Lufttaxi-FaW30, in dem auch die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen begründet worden ist, bei der GmbH die Kapitalsicherung generell auf den Hintermann erstreckt 331 . Neben der Gründer- und der Hintermännerhaftung ist im Fall der Gründung einer AG eine Haftung der Mitwisser, Emittenten, und Prüfer begründet. Die Mitwisserhaftung ist in § 47 N r 1, 2, die Emittentenhaftung in § 47 N r 3 AktG und die Haftung der Gründungsprüfer in § 49 AktG geregelt. Bei AG und GmbH haften bei Gründung und Kapitalerhöhung die Organe. Für die Gründung der AG ist die Organhaftung in § 48 AktG bestimmt, für die Kapitalerhöhung gilt die allgemeine Verantwortlichkeit nach §§ 93 und 116 AktG. Bei der GmbH bestimmt § 9a G m b H G neben der Gesellschafterhaftung die Haftung der Geschäftsführer und gilt die Vorschrift auch für die Kapitalerhöhung (§ 57 IV GmbHG). Verzicht auf oder Vergleich über die Haftung der Gründer etc sind nach §§ 50 AktG, 9b I G m b H G beschränkt (gesetzliches Verbot iS von § 134 BGB). Die Ansprüche verjähren nach den Sondervorschriften der §§ 51 AktG, 9b II GmbHG. Eine actio pro socio der Mitgesellschafter betreffs der Gründerhaftung oder ihre Anspruchsberechtigung nach § 823 II BGB iVm mit den gesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen ist abzulehnen. Nur die Haftung gegenüber einem Gesellschafter aus § 826 BGB kommt in Betracht 332 . Die Ansprüche nach §§ 46 AktG, 9a G m b H G etc dienen der Aufbringung des Kapitals der Kapitalgesellschaft und stehen nur - nach deren Eintragung - der Gesellschaft zu. Nach § 37 I 3 AktG ist, wenn der vor der Anmeldung aufzubringende Mindestbetrag durch Gutschrift auf ein Konto der Gesellschaft oder des Vorstands bei der Deutschen Bundesbank oder einem Kreditinstitut - § 54 III AktG - eingezahlt worden ist, eine Erklärung

329 S Ulmer ZHR 156 (1992), 377, 383. 330 B G H Z 31, 258, s u Rn 386, 396 ff. 331 Das alte Urteil ist bestätigt worden durch B G H Z 118, 107. Vgl dazu Ulmer Z H R 156 (1992), 377: Gerade wegen des Ausschlusses der Analogie zu § 46 V AktG durch die Novelle von 1980 sei eine generelle Erstreckung auf den Treugeber nicht gerechtfertigt. Anders sei zu entscheiden bei offener (darunter versteht Ulmer die gesellschaftsintern offene) Treuhand, dh bei Einbeziehung des Treugebers in die Gesellschafterrechte, was der Zustimmung aller Gesellschafter und der Form des § 15 III G m b H G bedürfe. Bei einem Treugeber aber, der allein die Gesellschaft beherrsche - so der Fall des BGH - , sei beides irrelevant. In der Tat ist die Kapitalaufbringungspflicht nach §§ 19, 24 G m b H G von der Einbeziehung in die gesellschafterliche Mitwirkung abhängig zu machen. S auch B G H Z 119, 191.

332 Hüffer § 46 Rn 4; KmmbzcbIHutcY]Hueck!Fastrich § 9a Rn 1. 77

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des Kreditinstituts oder der Bundesbank beizubringen, dass der eingezahlte Betrag (abgesehen von Steuern und Gebühren, s § 37 I 5 AktG) endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Nach § 37 14 AktG ist für die Richtigkeit der Bestätigung das Kreditinstitut der Gesellschaft verantwortlich, das Institut unterliegt einer Gewährleistungshaftung für die Richtigkeit der eigenen Erklärung. Soweit die Bestätigung unrichtig ist, muss es seinerseits zahlen333. Dasselbe Erklärungserfordernis und dieselbe Haftung treffen das Kreditinstitut nach §§ 188 II 1, 37 I 3, 4 AktG auch im Fall der Kapitalerhöhung bei der AG. Der BGH wendet diese Bankenhaftung insbesondere in dem Fall an, dass der Betrag zwar eingezahlt worden ist, aber mit Wissen der Bank iR einer „verdeckten Sacheinlage"334 später wieder abgeflossen ist335. Gerade betreffend einen solchen Fall hat der BGH § 37 I 4 (mit § 188 II 1) AktG analog auch auf die GmbH angewandt. Zwar ist die Bestätigung des Kreditinstituts entgegen §§ 37 I 3, 188 II 1 AktG bei der GmbH nicht gesetzlich vorgeschrieben. Sie kann jedoch dort freiwillig beigebracht werden. Wird sie beigebracht, ist sie für den Registerrichter iR der ermessensmäßigen Prüfung ebenso maßgeblich wie die gesetzlich vorgeschriebene im Aktienrecht. Daher ist die Bank hier in gleicher Weise für die Richtigkeit der Bestätigung verantwortlich wie im Aktienrecht336. 4. Nichtigkeit, Amtslöschung der nach Gründung eingetragenen Gesellschaft, Heilung

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Ist die nach Gründung angemeldete Gesellschaft trotz Mängeln eingetragen, so kann bezüglich bestimmter Mängel (Fehlen des Stamm- bzw Grundkapitals oder des Gegenstands des Unternehmens in der Satzung) Nichtigkeitsklage erhoben werden (§§ 275 AktG, 75 GmbHG). Daneben kann bei denselben Mängeln das zuständige Registergericht nach § 1441 FGG die Gesellschaft von Amts wegen als nichtig löschen. Die Eintragung der Nichtigkeit aufgrund endgültiger Entscheidung, sei es auf die Nichtigkeitsklage hin, sei es aufgrund des Löschungsbeschlusses, führt zur Auflösung der Gesellschaft (§§ 277 AktG, 77 GmbHG). Nur bei Fehlen des Gegenstands können die Gesellschafter dem mit einer Heilung zuvorkommen, §§ 276 AktG, 76 GmbHG. Bei Fehlen des Stammkapitals bleibt nur die Neugründung. Bezüglich anderer Mängel iS von § 23 III AktG, § 3 GmbHG regelt § 144a FGG zunächst die Aufforderung durch das Gericht, die Mängel abzustellen. Wenn der Aufforderung nicht fristgerecht gefolgt wird, stellt das Gericht den Mangel fest (§ 144a II FGG). Die Folge ist die Auflösung nach §§ 262 I Nr 5 AktG, 60 I Nr 5 GmbHG. Das AktG enthält keine Regelung betreffend die Heilung von Mängeln der Ursprungssatzung der AG. Der BGH hat sich für die analoge Anwendung des § 242 II AktG über die Nichtigkeit von HV-Beschlüssen ausgesprochen.337

333 334 335 336 337

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S o B G H Z 119, 177, 181. Zu dieser Figur soeben Rn 232 ff. Zur Rechtsprechung Nicolai WM 1997, 993. BGHZ 113, 335, 354. BGHZ 144, 365; MüKo-AktG/#ü/7"er § 242 Rn 30.

VII. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht VII. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht (Aufbringungskautelen durch Tilgungserfordernisse) 1. Anspruchsgrundlage und ihr Wegfall Die Anspruchsgrundlage für die Einlageverpflichtung der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft besteht in den zur Übernahme der Anteile erforderlichen Rechtsakten, zu denen die Übernahmeerklärung der Anleger gehört. Bei der Gründung einer AG ist Anspruchsgrundlage die „Satzung" (§ 23 I AktG) und darin - oder in einem späteren Ergänzungsakt - die Übernahme der Anteile durch die Gründer (§ 23 II Nr 2 AktG). Bei der Gründung einer GmbH ist die Anspruchsgrundlage der Gesellschaftsvertrag (§ 3 I Nr 4 GmbHG). Bei der Kapitalerhöhung ist Anspruchsgrundlage die von der Gesellschaft organisierte und angenommene Übernahmeerklärung der zeichnungswilligen Anleger (bei der AG nach § 185 AktG die schriftliche „Zeichnung", bei der GmbH nach § 55 I GmbHG die notariell aufgenommene oder beglaubigte Übernahmeerklärung des übernehmenden Gesellschafters). Die Einlageverpflichtung entfällt, wenn bei der Gründung die Gesellschaft oder bei der Kapitalerhöhung die Erhöhung nicht in das Handelsregister eingetragen wird338. Diesfalls ist bei der Gründung die Gesellschaft zu liquidieren, wenn die Gründer sie nicht als Personengesellschaft fortsetzen. Beim Scheitern einer Kapitalerhöhung hat die Gesellschaft den Anlegern die eingezahlten Beträge nach Bereicherungsrecht zu erstatten.

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2. Bar- oder Sachleistung; Fälligkeit Die wirksame Einlageverpflichtung ist grundsätzlich darauf gerichtet, den Nennbetrag der übernommenen Anteile in bar zu entrichten. Die Leistung von Sacheinlagen ist zu prüfen, wenn die Gesellschaft einen Anspruch auf eine Sacheinlage erhebt oder wenn der Gesellschafter sich darauf beruft, dass er Barzahlung nicht schulde, dass er insbesondere wegen seiner Leistung einer Sacheinlage den Einlageanspruch schon erfüllt habe (§ 362 I BGB). Für beides kommt es darauf an, ob wirksam statt der Bareinlage eine Sacheinlage statuiert worden ist. Ist eine Sacheinlage bei der Gründung nicht, wie nach §§ 27 I AktG, 5 IV 1 GmbHG erforderlich, in Gesellschaftsvertrag oder Satzung vereinbart oder bei der Kapitalerhöhung nicht, wie nach §§ 183 I 1 AktG, 56 I 1 GmbHG erforderlich, im Beschluss über die Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals festgesetzt worden, so kann sich der Gesellschafter vor der Eintragung auf die Unwirksamkeit berufen. Von der Eintragung der Gesellschaft an tritt an die Stelle der unwirksamen Sacheinlageverpflichtung die Geldzahlungsverpflichtung (§§ 54 II AktG, 19 V GmbHG; §§ 183 II 3 AktG, 56 II iVm 19 V GmbHG). Eine wirksam übernommene Sacheinlage ist bei der GmbH vor der Anmeldung vollständig zu freier Verfügung der Geschäftsführung zu leisten (§§ 7 III, 56a GmbHG), bei der AG ebenso (§§ 36a II 1, 37 I 1, 188 II 1 AktG). Nach dem AktG kann die Sacheinlage in der Übernahme einer Verbindlichkeit, mit Ausnahme einer Verbindlichkeit zu Dienstleistungen, bestehen (§§ 27 II, 36a II 2 AktG). Es gibt keinen Grund, für die GmbH etwas Anderes zu sagen. Nach § 36a II 2 AktG ist, wenn die Sacheinlage in der Verbindlichkeit zur Leistung

338 Bei der Kapitalerhöhung kann der Übernehmer vom Übernahmevertrag zurücktreten, wenn die Kapitalerhöhung oder die Durchführung nicht binnen angemessener Zeit in das Handelsregister eingetragen wird. Lutler/Homme\hofilLutter/HommeIhoff§ 55 Rn 31 nehmen für die Kapitalerhöhung bei der G m b H ohne genügenden rechtlichen Anhalt ipso-iure-Auflösung des Übernahmevertrages nach Ablauf einer Frist von 6 Monaten an.

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eines Vermögensgegenstands besteht, dieser Gegenstand binnen einer Frist von 5 Jahren zu leisten. Diese auf der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (zum Kapitalschutz bei der AG) beruhende Bestimmung339 gilt für die GmbH nicht. Greift eine wirksame Grundlage zur Bareinlageverpflichtung ein, so wird die Verpflichtung fällig durch Ein- und Anforderung340. 3. Barzahlung, Aufrechnungsverbot betreffend

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Mindestbarzahlung

Für die Fragen, wie der Barzahlungsanspruch zu erfüllen ist und ob gegen ihn aufgerechnet werden kann, oder ob gegebenenfalls Erfüllung (§ 362 I BGB) oder Erlöschen durch Aufrechnung (§ 389 BGB) eingetreten ist, ist zu unterscheiden zwischen dem vor der Anmeldung zu leistenden Mindestbetrag und der übrigen Einlageverpflichtung. Der Mindestbetrag (§§ 36a I, 188 II 1 AktG, 7 II 1-3, 56a iVm § 7 II 1, 3 GmbHG) ist bei der AG nach §§ 54 III 1, 188 II 2 AktG zwingend in bar oder in der in den Vorschriften zugelassenen Weise barzahlungsgleich einzuzahlen. Auch für die GmbH wird aus § 7 II 1 GmbHG das Erfordernis der baren oder barzahlungsgleichen Zahlung des Mindestbetrags an die in Gründung befindliche GmbH entnommen341. Damit ist gegen die Forderung auf den Mindestbetrag eine Aufrechnung mit Forderungen des Gesellschafters ausgeschlossen, wie ebenso die Gesellschaft nicht mit ihrer Forderung auf den Mindestbetrag gegen solche des Gesellschafters aufrechnen kann. 4. Erfordernis der Zahlung „zu freier Verfügung" betreffend den Mindest- und den weiteren Betrag

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Zunächst für den Mindestbetrag verlangen §§ 36 II, 188 II AktG, 8 II 1, 56 II 1 GmbHG des Weiteren, allerdings nicht als Erfüllungs-, sondern als Eintragungsvoraussetzung, dass der Betrag bei der Anmeldung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung zu freier Verfügung der Gesellschaft steht.342 Obwohl das Gesetz das Kriterium der Zahlung zu freier Verfügung betreffs der Barzahlung nur als Voraussetzung wirksamer Anmeldung und hier nur für den Mindestbetrag regelt, hat die Rechtsprechung darin in einzelnen Entscheidungen eine Erfüllungsvoraussetzung, und zwar für den gesamten Einlagebetrag343, gesehen. Keine Zahlung zu freier Verfügung soll vorliegen, wenn der Gesellschafter den Einlagebetrag zwar einzahlt, aber einen entsprechenden Betrag binnen weniger Tage ausgezahlt bekommt344. Genauer grenzt die Rechtsprechung die Hin- und Herzahlung von zulässigen Ver339 Dazu Hüffer, NJW 1979, 1065,1067. 340 Zuständigkeit: §§ 78 I, 63 I I AktG, 46 Nr 2 GmbHG. 341 Wenn auch nicht unter Beschränkung auf die in § 54 III AktG genannten Zahlungsformen, s Baumbach/HaecklHueckIFastrich § 7 Rn 5; Scholz/ Winter § 7 Rn 26. 342 Näher ο Rn 204 ff. 343 BGH GmbHR 2001, 1114 f mit Anm Klaus J. Müller. Eine Zahlung ist auch bei Überweisung auf ein im Debet stehendes Konto der GmbH zu deren freier Verfügung erbracht, wenn das Debet im Rahmen eines weiterhin zur Verfügung stehenden Kreditrahmens besteht und folglich in Höhe der Rückführung des Debet Liquidität im Kreditrahmen zur Verfügung steht oder wenn mit Rücksicht auf die Kapitalerhöhung anderweitiger Kredit eingeräumt wird, BGH NJW 2002, 1716 f. Zur Leistung der Stammeinlage im Fall der Einpersonen-GmbH OLG Hamburg GmbHR 2001, 972. 344 BGH aaO. Nach BGH WM 2003, 199 keine Zahlung zu freier Verfügung, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß „umgehend" (im Fall: am Tag nach der Einzahlung) als Darlehen an den Inferenten (hier: die beiden geschäftsführenden Gesellschafter) oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen (hier: eine aus beiden Gesellschaftern gebildete OHG) zurückfließe. Rechne der Gesellschafter (oder das

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VII. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht Wendungsabsprachen ab, „die allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen" 345 . Zu einer unzulässigen Hin- und Herzahlung führe eine Abrede dann, wenn sie „(auch) dahin geht, die Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen". Eine solche Abrede sei bei engem zeitlichem und sachlichem Zusammenhang der Einzahlung mit einer Auszahlung an den Inferenten oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen zu vermuten 346 . 5. Aufrechnungsverbote Einlagepflicht

betreffend die über den Mindestbetrag

hinausgehende

a. Aufrechnungsverbot für den Gesellschafter aus §§ 66 12 AktG, 19 II 2 GmbHG Das nach der Rechtsprechung geltende Hin- und Herzahlungsverbot kann nicht dahin ausgeweitet werden, dass es auch die Aufrechnung der Gesellschaft gegen Forderungen des Gesellschafters ausschließt, soweit sie die über den Mindestbetrag hinausgehende Einlageforderung betrifft. Soweit eine Aufrechnung mit der oder gegen die Einzahlungsforderung über die Mindestzahlungspflicht hinausgeht, sind zunächst die Vorschriften der §§ 66 I AktG, 19 II GmbHG maßgeblich. Diese gelten aufgrund ihres allgemeinen Inhalts auch für die Einlagepflichten aus Übernahme neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Nach S 2 der Vorschriften kann der Gesellschafter gegen die Einlageverpflichtung nicht mit einer Forderung gegen die Gesellschaft aufrechnen. Der Gegenschluss aus diesem Satz ergibt, dass - im Unterschied zur Forderung auf die Mindesteinlage - der Gesellschaft die Aufrechnung mit der über die Mindesteinlage hinausgehenden Einlageforderung möglich ist und die Bestimmungen ebenso wenig einer Aufrechnungsvereinbarung entgegenstehen.

287

b. Aufrechnungsbeschränkung für die Gesellschaft Auch die Aufrechnungsmöglichkeit für die Gesellschaft nach dem Gegenschluss aus §§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG wird allerdings durch S 1 der Vorschriften beschränkt: Danach gilt für die Gesellschaft ein Befreiungsverbot: Sie kann die Gesellschafter von der Einlageverpflichtung nicht befreien (§§ 66 I 1 AktG, 19 II 1 GmbHG). Einer gänzlichen oder teilweisen Befreiung würde es gleichkommen, wenn die Gesellschaft mit der Einlageforderung gegen einen solventen Gesellschafter gegen eine Forderung des Gesellschafters aufrechnen würde, die in ihrem Wert gemindert oder wertlos ist. Daraus folgt, dass die Gesellschaft nur gegen eine Forderung des Gesellschafters aufrechnen kann, die fällig, liquide und vollwertig ist '47. Fälligkeit bedeutet, dass sofort zu zahlen ist, Liquidität, dass die Forderung unstreitig oder ohne Weiteres beweisbar ist, Vollwertigkeit, dass das Gesellschaftsvermögen alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, also auch die Gegenforderung des Gesellschafters, deckt. Für den

verbundene Unternehmen) später gegen die Darlehensschuld auf, werde mit dieser auch die Einlageverbindlichkeit getilgt, sofern dem nicht § 19 II, V G m b H G entgegenstehe. Bei Verrechnung längere Zeit nach dem Vorgang, in dessen Rahmen die Bareinlage übernommen sei, komme nicht mehr § 19 V, sondern nur noch § 19 II 2 in Betracht. Wirksam sei die Verrechnung danach unter der Voraussetzung des Einvernehmens der G m b H mit der Verrechnung und der Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit der verrechneten Forderung (zu § 19 II 2, V G m b H G s sogleich Rn. 287 ff). 345 BGH W M 2003, 199, 200. 346 B G H aaO. 347 S Κ Schmidt § 37 II 2 e, S 1117; Lutter/Hommelhoff/i.u/(er/Ba^r § 19 Rn 22.

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288

C. Die Gründung der AG und der GmbH

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Begriff der Vollwertigkeit ist nach Ansicht des BGH nicht die laufende Bilanz, sondern die Feststellung der tatsächlichen Vermögenslage der Gesellschaft nach Liquidationswerten maßgeblich348. Fehlt die Voraussetzung der Vollwertigkeit, so ist die Aufrechnung nicht nach dem Maß der Werthaltigkeit wirksam, sondern mangels einer geeigneten Gegenforderung unwirksam349. Nur ausnahmsweise kann die Gesellschaft auch gegen eine nicht vollwertige Forderung des Gesellschafters aufrechnen, wenn die Einlage des Gesellschafters sonst uneinbringlich oder ihre Einbringung stark gefährdet wäre350. c. Aufrechnungsverbot aus §§ 19 V 2. Var, 56 II GmbHG, 27I2iVmS

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1, 183 11 AktG

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Eine weitere Beschränkung der Aufrechnung kennen wir bereits : Das GmbHG stellt sie in §§ 19 V 2. Var, 56 II GmbHG auf. Eine entsprechende Beschränkung ergibt sich im Aktienrecht aus der Gleichstellung mit einer Sacheinlage in §§ 27 I 2 iVm S 1, 183 11 AktG. Danach befreit eine Leistung auf die Kapitaleinlage durch Aufrechnung mit einer Vergütungsforderung, die dem Gesellschafter für der Gesellschaft überlassene Vermögensgegenstände zusteht, nur dann, wenn dieses in einer wirksamen Sacheinlagebestimmung des Gesellschaftsvertrags vorgesehen ist.352

348 BGHZ 90, 370. 349 Κ Schmidt § 37 II 2 e, S 1117. 350 BGHZ 15, 52, Roth/Altmeppen/.Roi/i § 19 Rn 31, 47. Die Rechtsprechung wendet die Schranken der Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit auch auf die Sicherungsabtretung oder Verpfandung der Einlageforderung an einen Gläubiger der Gesellschaft oder die Pfändung der Einlageforderung durch einen Gesellschaftsgläubiger an, dh die Abtretung etc ist unwirksam, wenn die Forderung des Gläubigers nicht fällig, liquide und vollwertig ist, s Roth/Altmeppen/iio/A § 19 Rn 13. Ebenso auf die Verrechnung der Einlageforderung mit der Forderung eines Dritten in dessen Einverständnis, BGH DStR 1997, 1257, 1258. In dem Fall einer Sicherungsabtretung, in welchem die Voraussetzungen der Fälligkeit etc fehlten, hat das OLG Stuttgart die Abtretung in eine gewillkürte Prozessstandschaft des Zessionars, den Anspruch für die GmbH geltend zu machen, umgedeutet (GmbHR 2002, 1123). Die Umdeutung eines Antrags auf Zahlung an sich selbst in einen solchen auf Zahlung an die GmbH kommt nicht in Betracht. Der Kläger muss seinen Antrag umstellen, und das hatte die Klägerin im Fall des OLG auch getan. Das OLG hat deshalb umgedeutet, damit die Klage schon von ihrer Erhebung an eine solche auf Zahlung an die Gesellschaft war. Darauf kam es deshalb an, weil das OLG sich an seiner Entscheidung nicht durch die eines amerikanischen Gerichts hindern lassen und dazu die Rechtshängigkeit der deutschen Klage vor der in den USA begründen wollte. Mit Recht kritisiert K. Schmidt (§ 37 II 2 f, S 1118 f) die ganze Verwendung des Kapitalaufbringungsrechts durch die Rechtsprechung gegen Gläubiger, die keine Gesellschafterstellung haben. Unsicherheiten der Rechtsprechung in der Frage, ob die Beschränkungen auch für den Anspruch der Gesellschaft bei Wiederauszahlung des Kapitals (§31 GmbHG) gelten, verneinend BGHZ 69, 274, distanzierend dazu BGHZ 146, 105, 108. Zu den beiden Entscheidungen Roth/AltmeppenM/imep/jen § 31 Rn 27. 351 S o 231. 352 Im Gegensatz zum Aufrechnungsverbot nach §§ 19 II 2 GmbHG, 66 I 1 AktG wird das unter dem Aspekt der Sacheinlage begründete Aufrechnungsverbot im Kapitalaufbringungsrecht wiederholt (§§ 56 II GmbHG, 183 I, II AktG). Dies ist deshalb erforderlich, weil die Anwendungsfälle von Gründung und Kapitalerhöhung hier unterschiedlich sind: Im Gründungsfall ist die Festsetzung in Gesellschaftsvertrag oder Satzung, im Kapitalerhöhungsfall die Festsetzung im Kapitalerhöhungsbeschluss zu verlangen.

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VII. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht 6. Erweiterung der Aufrechnungsverbote

zu Hin- und

Herzahlungsverboten

Wenn im Hinblick auf diesen beschränkten Anwendungsbereich von Aufrechnungsverboten auch nicht aus einem Hin- und Herzahlungsverbot ein Aufrechnungsverbot geschlossen werden kann, schließt doch umgekehrt die Rechtsprechung aus den Aufrechnungsverboten Hinund Herzahlungsverbote. Das Erfüllungshindernis bei Hin- und Herzahlung, welches die Rechtsprechung aus dem Merkmal zu freier Verfügung" folgert, tritt also neben den Gesichtspunkt der Umgehung eines Aufrechnungsverbots durch Hin- und Herzahlung. Gegen Umgehung geschützt wird das Aufrechnungsverbot aufgrund des Befreiungsverbots nach §§ 19 II 1 GmbHG, 66 I 1 AktG.353 Danach erfüllt bei Hin- und Herzahlung (auf die Einlagepflicht einerseits, auf eine Forderung des Gesellschafters andererseits) die Zahlung des Gesellschafters dessen Einlagepflicht nur dann, wenn seine Forderung fällig, liquide und vollwertig war. 7. Erweiterung der Aufrechnungs- und der Hin- und durch das Verbot der verdeckten Sacheinlage

Herzahlungsverbote

Damit ist ein weiteres Hindernis angesprochen, an dem sowohl die Erfüllung der Bareinlagepflicht als auch die Aufrechnung gegen sie scheitern kann: die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. Nach den oben354 dargestellten Kriterien ist die Aufrechnung, ebenso aber auch die Einlagezahlung bei Hin- und Herzahlung ohne Erlöschens- bzw Erfüllungswirkung, wenn dadurch das Verbot der Umgehung der Vorschriften über Sacheinlagen verletzt wird.355 Dieses Hindernis tritt auf bei Tilgung von Forderungen des Gesellschafters durch Aufrechnung oder bei ihrer Tilgung durch Zahlungen der Gesellschaft, die in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Einlageleistung des Gesellschafters stehen. 8. Abgrenzung der

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292

Tilgungshindernisse

Zu fragen ist, wie die verschiedenen Tilgungshindernisse: verdeckte Sacheinlage, Verstoß gegen das Befreiungsverbot, keine Zahlung zu freier Verfügung - voneinander abzugrenzen sind. Nach der Rechtsprechung sind das Erfiillungshindernis der verdeckten Sacheinlage und die Unzulässigkeit der Aufrechnung bzw Hin- und Herzahlung aufgrund des Befreiungsverbots (§§ 19 II 1 GmbHG, 66 I AktG) zu unterscheiden, wie folgt: Für das Verbot der verdeckten Sacheinlage kommt es auf einen Zusammenhang der Erfüllung der Gesellschafterforderung mit der Festlegung der Einlagepflichten bei Gründung oder Kapitalerhöhung an. Dieser Zusammenhang ist für das Befreiungsverbot irrelevant. Dieses greift jedenfalls ein. Wenn jener Zusammenhang besteht, kommt es nicht auf Fälligkeit, Liquidität, Vollwertigkeit iS des Befreiungsverbots an; wenn er fehlt, sind diese Kriterien des Befreiungsverbots maßgeblich. Das Erfordernis der Zahlung zu freier Verfügung ist vom Zusammenhang mit Gründung und Kapitalerhöhung ebenso unabhängig wie die Prüfung des Befreiungsverbots nach Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit. Also sind diese beiden Merkmale noch untereinander abzugrenzen. Das Merkmal zu freier Verfügung kann nur in dem Sinn gelten, dass der

353 B G H N J W 2002, 3774; W M 2003, 199. 354 Rn 232 ff. 355 Der Leistung an den Gesellschafter stellt die Rechtsprechung die Leistung an einen Dritten gleich, wenn diese den Gesellschafter in gleicher Weise begünstigt wie den Leistung an diesen selbst, etwa bei Leistung an eine Einmann-GmbH des Gesellschafters (OLG Stuttgart G m b H R 2002, 1123, 1129 mN).

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C. Die Gründung der AG und der GmbH Gesellschafter der Geschäftsführung nicht die Hände binden kann dahin gehend, dass sie im Gegenzug gegen seine Einzahlung seine Forderung erfüllt. Dies würde der unzulässigen Aufrechnung durch den Gesellschafter entsprechen. Zahlt die Geschäftsführung aber im Rahmen ihres Ermessens, muss dies jedenfalls dann zulässig sein, wenn die Forderung des Gesellschafters fällig, liquide und vollwertig ist. 9. Unhaltbarkeit der Rechtsprechung zur Ausweitung der gesetzlichen Tilgungserfordernisse 295

Der Umgehungsschutz, den die Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügbarkeit, der Hin- und Herzahlung und der verdeckten Sacheinlage entwickelt hat, ist kaum noch überschaubar. Ein Umgehungsschutz kann aber nur die gesetzliche Regelung ihrem Zweck entsprechend realisieren, er darf die Grenzen dieser Regelung nicht verletzen. Die gesetzliche Regelung erstrebt einen Mindestschutz der Gesellschaft einerseits unter gleichzeitiger möglichster Freistellung der Gesellschaft zu autonomem Wirtschaften andererseits. Dieser Kompromiss wird durch die Rechtsprechung verletzt. Eine Beschränkung der Gesellschaft über die gesetzlichen Anmeldungsvoraussetzungen und Aufrechnungsverbote hinaus ist mit der Regelung nicht vereinbar. Dass die Gesellschaft die vom Gesellschafter vorgenommene Einzahlung nicht einfach zurückgeben kann, ohne dass der Tilgungserfolg beseitigt wird, folgt schon aus allgemeinen Erfüllungsgrundsätzen. Ebenso ist es eine dem Gesetzeszweck entsprechende Anwendung des Befreiungsverbots nach §§ 19 II 1 GmbHG, 66 I 1 AktG, dass die Gesellschaft ihre Einlageforderung nicht gegen Forderungen des Gesellschafters aufrechnen kann, die entweder nicht fallig oder nicht liquide oder nicht vollwertig sind.356 Alle weiteren Hindernisse, die die Rechtsprechung über das Gesetz hinaus entwickelt hat, sind schon wegen ihrer Unüberschaubarkeit untragbare Beeinträchtigungen des freien Geschäftsverkehrs der Gesellschaften.357 10. Vorleistungen auf die Übernahme einer Einlage, insbesondere bei der Kapitalerhöhung

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Zu fragen ist, ob Vorleistungen auf die bei der Errichtung der Gesellschaft oder einer Kapitalerhöhung zu übernehmenden Einlagen als wirksame Einlageleistungen zu behandeln sind. Grundsätzlich verfehlt ist es, hier ohne Weiteres von einem dem Gesellschafter zustehenden Bereicherungsanspruch zu reden, der im Rahmen der dann entstehenden Einlagepflicht uU als Sacheinlage anzurechnen sei358. Die Voreinzahlung geschieht, wenn sich Leistender und Empfänger einig sind, mit dem Rechtsgrund der Voreinzahlung auf künftige Verbindlichkeit, hier der künftigen Einlagepflicht. Der Rechtsgrund steht unter der auflösenden Bedingung des NichtZustandekommens der Einlagepflicht oder der Nichtanrechnung der Leistung als Einlageleistung. Treten diese Bedingungen nicht ein, wird aus dem Rechtsgrund der Vorleistung die causa solvendi betreffend die Einlagepflicht. 356 Genauer Wilhelm ZHR 167 (2003), 520, 532 ff. 357 Zu Tilgungsformen und -hindernissen s auch Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht: Fall 2 - Variante. 358 So Werner GmbHR 2002, 530; auch BGH WM 2000, 2304, 2306 1 Sp im Fall der Bareinzahlung vor einem Kapitalerhöhungsbeschluss. Vorsichtiger zuvor für die Frage, ob die Vorleistung von Sachwerten als Sacheinlage anerkannt werden kann („unter Umständen ein Anspruch ...").

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VII. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht Allerdings muss der Gesellschafter, wenn er die Möglichkeit haben will, die Leistung als Vorleistung auf die Einlagepflicht anrechnen zu lassen, zunächst einmal den Rechtsgrund der Vorleistung beweisen359. Weiter müssen der Gesellschaft noch bei Begründung der Einlagepflicht im Rahmen der Errichtung oder Kapitalerhöhung in Höhe der Leistung liquide Mittel zu freier Verfügung stehen, dh es müssen aus der Voreinzahlung im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht noch entsprechende liquide Mittel verblieben sein360. Haben solche im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht der Gesellschaft zur Verfügung gestanden, gilt von da ab wieder das oben zur Möglichkeit der Verwendung der Mittel bis zum Anmeldungszeitpunkt Gesagte. Etwas anderes gilt für Sacheinlagen einerseits und für Bareinlagen im Sanierangsfall andererseits. Sacheinlagen müssen noch im Zeitpunkt der Anmeldung gegenständlich vorhanden sein (§§ 7 III, 56a, 8 II, 57 II GmbHG, 36a II, 37 I 1, 188 II 1 AktG) 361 . Es reicht nicht aus, dass aus Umsätzen mit der Sacheinlageleistung im Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung noch liquide Mittel vorhanden sind. Was den Sanierungs-Fall betrifft, ist dieser durch das Drohen der Insolvenzantragspflicht (§§ 96 II AktG, 64 G m b H G ) gekennzeichnet. Hier muss beachtet werden, dass die Insolvenzantragspflicht in der vom Gesetz dafür gewährten Frist nicht durch eine Kapitalerhöhung abgewendet werden kann. Aus der Zwangslage können Voreinzahlungen auf eine dann vorzunehmende Kapitalerhöhung befreien. Sie sind auf die Kapitalerhöhung schon dann anzurechnen, wenn zwischen Voreinzahlung und Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nur so viel Zeit vergeht, wie nach den Umständen des konkreten Falles zur Vorbereitung der Haupt- bzw Gesellschaftsversammlung zwingend erforderlich ist362. 11. Verzug, Verfall, Mithaftung der

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Mitgesellschafter

Wird eine Bareinlage nicht rechtzeitig geleistet, dh nicht auf die Zahlungsaufforderung so schleunig wie möglich, so muss der säumige Gesellschafter nach Aktienrecht 5% Zinsen, nach GmbH-Recht „Verzugszinsen" zahlen (§§ 63 II 1 AktG, 20 GmbHG). Die Vorschriften beziehen sich auch auf die vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Einlage 363 . Mit dem Ausdruck „Verzugszinsen" scheint das GmbH-Recht für die Zeit von dem Inkrafttreten der Neuregelung des Verzuges gem Art 229 § 5 EGBGB an auf § 288 mit § 247 BGB zu verweisen und damit einen Zins von 5% über Basiszinssatz zu regeln. Diese erhebliche Überschreitung der aktienrechtlichen Rechtsfolge ist vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Mit Ver-

359 So ist die Forderung des B G H einzuordnen, dass der Zweck der Voreinzahlung eindeutig sein müsse, ZIP 1996, 1466 = D N o t Z 1997, 495 mit Anm Kanzleiter. 360 O L G Köln D B 2001, 1550, welches aber unrichtig vom Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses spricht. Zur Begründung der Einlagepflicht muss noch die Übernahmeerklärung hinzukommen. BGH ZIP 1996, 1467 lässt die (Vor-)Einzahlung auf ein im Debet befindliches Bankkonto ausreichen, wenn die Bank insoweit wieder Kredit und damit Liquidität gewährt. Ist bei der Gründung die Voreinzahlung schon an die Vorgründungsgesellschaft geleistet, muss diese (nach § 267 BGB) liquide Mittel auf die Einlageschuld des Gründers an die Vorgesellschaft leisten. Dies geschieht schon durch Fortführung des Bankkontos der Vorgründungs- durch die Vorgesellschaft, wenn darüber entsprechende liquide Mittel zur Verfügung bleiben. 361 B G H W M 2000, 2304, 2306 fordert das Vorhandensein zumindest im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses. 362 Werner G m b H R 2002, 530, 533 mwN. 363 Zutr für die G m b H RothlA\lmtpperd Altmeppen § 20 Rn 2.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

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zugszinsen gemeint war der nach bisherigem Recht geltende Zinssatz von 4%. § 20 GmbHG ist berichtigend auszulegen als Verweis auf den gesetzlichen Fälligkeitszinssatz von 4% (§ 246 BGB)364. Im Fall der Säumigkeit bei der Zahlung eingeforderter Bareinlagen kann als weitere Sanktion die Kaduzierung365 verhängt werden. Diese betrifft im Fall der AG die nach der Entstehung der Gesellschaft auszugebenden Aktien und im Fall der GmbH die mit Entstehung der Gesellschaft begründeten Geschäftsanteile. Nach GmbH-Recht kommt die Kaduzierung über die Bareinlage hinaus auch im Fall der Bestimmung einer Nachschusspflicht (§26 GmbHG) in Betracht (§ 28 GmbHG). Das Kaduzierungsverfahren läuft wie folgt ab: Der säumige Gesellschafter kann erneut unter der Androhung, dass er mit dem Anteil ausgeschlossen wird, zur Zahlung binnen bestimmter Frist aufgefordert werden. Zahlt er nicht fristgemäß, wird er seines Anteils und der geleisteten Teilzahlungen zugunsten der Gesellschaft für verlustig erklärt (§§ 64 AktG, 21 GmbHG). Ihn trifft aber weiter eine Haftung für den Ausfall bei den weiteren Rechten, die die Gesellschaft hat (§§ 64 IV 2 AktG, 21 III GmbHG). Die Gesellschaft kann im sog Staffelregress den Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen, bei Uneinbringlichkeit in dessen Person wieder dessen Vormann etc in Anspruch nehmen (§§ 65 I AktG366, 22 GmbHG 367 ). Gegen die Zahlung wächst der Anteil dem Zahlenden zu. Ist die Zahlung auch im Staffelregress nicht aufzubringen, so kann (im Aktienrecht muss) der Anteil nach §§ 65 III AktG, 23 GmbHG veräußert werden. Bei der GmbH kann die Zahlungspflicht, wegen deren ein Gesellschafter säumig werden kann, auf derjenigen eines Rechtsvorgängers beruhen. Nach § 16 III GmbHG haftet nämlich der Erwerber eines Geschäftsanteils neben dem Veräußerer für die Leistungen auf den Geschäftsanteil, die zur Zeit der Anmeldung der Zession bei der Gesellschaft (§ 161) rückständig (dies bedeutet fallig, dh ein- und angefordert, und nicht bezahlt) waren. Für die nach Anmeldung fällig werdenden Leistungen haftet der Veräußerer als Rechtsvorgänger nach § 22 GmbHG. Soweit die GmbH die Bareinlage weder von den Zahlungspflichtigen einziehen noch durch Veräußerung decken kann, haften zwingend (§ 25 GmbHG) neben dem Ausgeschlossenen (§ 21 III GmbHG) die Mitgesellschafter (aber nicht der Erwerber aus der Veräußerung durch die Gesellschaft) nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 24 GmbHG). 12. Verjährung

302

Auf die Verjährung der Einlageansprüche hat sich das neue Verjährungsrecht der Schuldrechtsreform bezogen, welches generell ab 1.1.2002, für vorher fällig gewordene Ansprüche nach der Übergangsregelung des Art 229 § 6 IV EGBGB gilt. Die Regelung war aber zumindest für die Einlageansprüche bei der GmbH nicht durchdacht. Sie musste im GmbH-Recht berichtigend ausgelegt werden. Wegen der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Einziehung kam die Anwendung der kurzen Verjährung nach den Grundvorschriften der §§ 195,199 I nicht in Betracht. Vielmehr war § 199 IV BGB anzuwenden in dem Sinne, dass

364 Roth/AltmeppenM/ime/jpen § 20 Rn 11; Lutter/Hommelhoff/Z-utter/Bajw· § 20 Rn 5. 365 Verlustigerklärung zugunsten eines Anfallberechtigten. 366 § 65 AktG spricht vom Aktienregister, meint also Namenspapiere. Er wird aber darüber hinaus angewandt, also zB auch dann, wenn entgegen § 10 II AktG Inhaberaktien ausgegeben worden sind (Hüffer § 65 Rn 2; MüKo-AktG/ÄJjw § 65 Rn 24). 367 Nach OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886 nicht erst bei Zahlungsunfähigkeit des ausgeschlossenen Gesellschafters.

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VIII. Anwendungsfall zum Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht die Ansprüche in 10 Jahren seit Fälligkeit verjähren368. Das inzwischen in Kraft getretene Gesetz zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das neue Schuldrecht (an sich müsste es umgekehrt heißen) bestimmt jetzt in § 19 VI GmbHG eine 10-jährige Verjährungsfrist. Auch § 54IV AktG nF lässt den aktienrechtlichen Einlageanspruch in 10 Jahren verjähren.

VIII. Anwendungsfall zum Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht und den darin begründeten Kautelen Der Fall Kerkerbachbahn169: Der Kl war Aktionär der K-AG. Die HV der AG beschließt im Mai 1984, ihr Grundkapital um 4,76 Mio auf 8,19 Mio zu erhöhen durch Ausgabe neuer Aktien zu einem Ausgabekurs von 500 % des Nennbetrages. Die Aktien übernimmt ein Konsortium, bestehend aus der S-GmbH (deren Geschäftsführer der Vorstandsvorsitzende der K-AG war) und der Bekl zu 1 (einem Kreditinstitut in der Form der KG mit dem Bekl zu 2 als persönlich haftendem Gesellschafter). Die Bekl zu 1 erklärt in einem durch den Bekl zu 2 ausgestellten Zeichnungsschein, dass sie 2,1 Mio neue Stammaktien und 2,66 Mio neue Vorzugsaktien (Summe gleich Kapitalerhöhungsbetrag von 4,76) zeichne und die Summe (bei einem Kurs von 500 %) in Höhe von 23,8 Mio zahle. In einem Schreiben an die K-AG teilt sie mit, sie habe der AG 23,8 Mio auf einem Sonderkonto „Kapitalerhöhung 1984" gutgeschrieben und bestätige gemäß § 188 II, III iVm §§ 36 II, 37 I AktG, dass die K-AG in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht beschränkt sei. Der Vorstandsvorsitzende der K-AG legt diese Urkunden dem Registergericht vor und erwirkt so am 19.6.1984 die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Entgegen der Mitteilung waren weder Einzahlung noch Gutschrift erfolgt. Der Beklagte zu 2 hatte von der S-GmbH (mit dem Vorstandsvorsitzenden als Geschäftsführer) einen Scheck über 23,8 Mio erhalten, dann aber zurückgeschickt. Später stellt sich heraus, dass der Scheck nicht gedeckt war. Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung waren die jungen Aktien zur Sammelverwahrung nach dem DepotG zugelassen. Der Kl erwarb über eine Bank, welche die Aktien von der Bekl zu 1 bezog, 12 junge Stammaktien und 340 Vorzugsaktien zum Gesamtbetrag von 88.888 - Am 28.9.1984 ist über das Vermögen der K-AG das Konkursverfahren eröffnet worden. Der Kl verlangt von den Bekl Schadensersatz. Der Beklagte zu 2 behauptet, mit dem Vorstandsvorsitzenden der K-AG sei verabredet gewesen, dass von den Urkunden erst dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn der Scheck über 23,8 Mio eingelöst sei. Der BGH prüft einen Schadensersatzanspruch aus § 823 II BGB iVm § 399 I Nr 4 AktG. Er bejaht die Natur der aktienrechtlichen Vorschrift als Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre vor Kapitalerhöhungsschwindel. Die vom Vorstandsvorsitzenden der K-AG ausgehende Täuschung sei für den Aktienerwerb des Kls ursächlich gewesen. Dafür komme es auf die Kenntnis des Anlegers davon an, dass die in Frage stehenden Angaben bei der Anmeldung zum Handelsregister gemacht worden sind. Eine solche Kenntnis sei schon dann anzunehmen, wenn einem Anleger der Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses und die Eintragung der Durchführung im Handelsregister bekannt gemacht seien. Damit seien dem Erwerber die für die Anmeldung zum Handelsregister und die Eintragung maßgebenden Einzelheiten bekannt (Mindesteinzahlung nach §§ 188 II, 36 II, 36a I, 37 I AktG, zu freier Verfügung der Gesellschaft, § 37 I 2 AktG). Daraus ergebe sich für den Erwerber die Schlussfolgerung, dass die für die Barerhöhungen vorgeschriebenen Erklärungen mit dem Inhalt des Erhöhungsbeschlusses und der dafür maßgebenden Vorschriften übereinstimmten. Im Bezugsangebot, welches der Kl von der K-AG bekommen habe, seien die Einzelheiten des Beschlusses, der Erhöhungsbetrag, die Ausführung durch ein Konsortium, dem ein Kreditinstitut als Bezugsstelle angehört habe (§ 186 V AktG), zu erkennen gewesen. Daraus und aus der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister sei der Schluss auf die zwingend zu machenden Angaben begründet gewesen. Da der Kl nach Empfang des Bezugsangebots davon Gebrauch gemacht habe, könne davon ausgegangen werden, dass die Annahme der Ordnungsgemäßheit der Durchführung der Kapitalerhöhung für seinen Entschluss zum Bezug zumindest mit ursächlich gewesen sei. Er werde Wert darauf gelegt haben, dass dem Unternehmen Mittel zugeflossen seien und die Erklärungen der Wirk-

368 Altmeppen DB 2002, 516; Roth/Altmeppen/A>rA, § 19 Rn 12 mwN. 369 ZIP 1988, 1112 = NJW 1988, 2794, EwiR § 399 AktG 1/88, 951 (Schulze-Osterloh).

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C. Die Gründung der AG und der GmbH lichkeit entsprochen hätten. Für die Berufung der Bekl auf NichtUrsächlichkeit hätten Umstände für die NichtUrsächlichkeit des geschilderten Vertrauens des Kls vorgetragen und festgestellt werden müssen. Dem Kl sei der gesamte Schaden zu ersetzen. Ob die AG auch bei ordnungsgemäßer Kapitalerhöhung in Konkurs gegangen wäre, sei irrelevant, weil der Kl ohne die unrichtigen Angaben jedenfalls keine Aktien erworben hätte. Der Schaden sei nicht durch den Schadensersatz an die Gesellschaft verdrängt (§§ 117 I 2, 31712 AktG seien nicht maßgeblich). Zwar habe die K-AG gegen die Beklagte zu 1 nach §§ 188 II 1, 37 14 AktG, gegen beide Beklagte nach §§ 823 II BGB, 399 I Nr 4 AktG, gegen den Vorstandsvorsitzenden nach § 93 II AktG Schadensersatzansprüche. Dieser Schadensersatz gehe aber nur insoweit vor, als Aktionäre an der Gesellschaft bereits beteiligt seien, nicht dagegen insoweit, als der Schaden wie hier betreffend die vom Kl erworbenen jungen Aktien darin bestehe, dass sich Personen nunmehr an der Gesellschaft beteiligten. Die Bekl seien allerdings nur als Gehilfen der Tat nach § 399 I Nr 4 AktG schadensersatzpflichtig. Täter könnten nur die in § 399 I Nr 4 §§ 184 I, 188 II, 107 Genannten sein. Zwar hätten die Bekl objektiv Beihilfe nach § 27 StGB geleistet (Aushändigung der Erklärung, von der der Vorstandsvorsitzende Gebrauch gemacht hat). Die behauptete Abrede mit dem Vorstandsvorsitzenden ändere an der objektiven Beihilfehandlung nichts. Sie könne aber den subjektiven Tatbestand beeinflussen. Für den Vorsatz sei ein billigendes Inkaufnehmen unter Kenntnis der Möglichkeit der Tat erforderlich. Hier sei demgegenüber die Hoffnung vorgetragen, dass der Vorstandsvorsitzende ohne Einlösung des Schecks von den Erklärungen keinen Gebrauch machen werde. Das schließe ein billigendes Inkaufnehmen aus. Das Berufungsgericht habe das Bewusstsein der Möglichkeit des Gebrauchmachens mit der Billigung gleichgesetzt. Das sei rechtsfehlerhaft. Deshalb sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht habe dann auch Gelegenheit, Schadensersatzansprüche nach §§ 826, 830 II BGB zu prüfen. Das Vorgehen des Vorstandsvorsitzenden sei sittenwidrig gewesen.

IX. Die Vorgesellschaft 1. Die gesetzliche Regelung der Vorgesellschaft 304

Die Vorgesellschaft kommt mit der Errichtung der Gesellschaft durch den notariellen Errichtungsakt zustande. Auf die Phase der Vorgesellschaft bezieht sich die gesetzliche Regelung der Gründung einer Kapitalgesellschaft. Sie normiert aber vor allem die Erfordernisse dafür, dass aus der Vorgesellschaft durch die Eintragung in das Handelsregister die juristische Person AG oder GmbH wird. Zu den Rechtsverhältnissen der Vorgesellschaft selbst enthält das Gesetz nur wenige Aussagen. §§ 41 I 1 AktG, I I I GmbHG stellen fest: Vor der Eintragung besteht die Kapitalgesellschaft „als solche" nicht. Wenn vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt wird (wie § 54 S 2 BGB hervorhebt: rechtsgeschäftlich), haften nach § § 4 1 1 2 AktG, 11 II GmbHG die Handelnden. Folglich gehen die Verbindlichkeiten aus diesem Handeln nicht auf die juristische Person über. Sie müssten durch Schuldübernahme übernommen werden. Dazu passend enthält § 41 II, III AktG eine Regelung zur Vereinfachung dieser Schuldübernahme einerseits, zu ihrer Begrenzung andererseits. Von einer Übertragung der Vermögensgegenstände, die für die errichtete Gesellschaft begründet oder ihr übertragen werden, spricht das Gesetz dagegen nicht. Insofern geht es vom Verbleiben der Vermögensgegenstände aus, indem die Rechtsträgerin bestehen bleibt und nur ihre Natur von einer errichteten zur vollendeten Gesellschaft als einer juristischen Person verändert370. Nach dem Gesetz ist also die juristische Person mit der Vorgesellschaft identisch hinsichtlich der Vermögensgegenstände, nicht identisch hinsichtlich der Verbindlichkeiten.

370 Zur Rechtspersönlichkeit bei der juristischen Person Wilhelm. Sachenrecht, Rn 149, 163 ff.

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IX. Die Vorgesellschaft Diesen Rechtszustand, wie er sich aus der gesetzlichen Regelung ergibt, nannte man den Zustand des Vorbelastungsverbots.371 Die Annahme der Identität zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person betreffend das Vermögen hat Konsequenzen für die jetzt allgemein zulässige Einmanit-Gründung372. Auch bei der Einmann-Gründung ist Identität zwischen dem Gründer insoweit, als auf seine „Vorgesellschaft" Vermögen übertragen wird und er dafür handelt, und der vollendeten juristischen Person gegeben. Das Vermögen der Vorgesellschaft ist Sondervermögen in der Hand des Einmann-Gründers. Der Gründer wird bei Entstehung der juristischen Person mit diesem Sondervermögen zur juristischen Person 373 . Daraus, dass die Vorgesellschaft jedenfalls hinsichtlich der Vermögensgegenstände mit der vollendeten juristischen Person identisch ist, sind Folgerungen für die Behandlung der Vorgesellschaft zu ziehen. Grundsätzlich sind schon auf die Vorgesellschaft die Regeln über die vollendete juristische Person anzuwenden 374 . Dies gilt aber nur insoweit, als diese Regeln nicht gerade von der Rechtsfähigkeit in Gestalt der juristischen Persönlichkeit abhängig sind. Die Rechtsprechung spricht von einer Rechtsform sui generis375. Abhängig von der Rechtsfähigkeit als juristische Person ist vor allem 376 nach §§41 I AktG, 11 I G m b H G die Beschränkung der Haftung auf die Gesellschaft als solche, unter Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter.

371 In Wirklichkeit war hier nichts verboten, vielmehr waren die Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium für die juristische Person nicht wirksam. 372 S ο Rn 56. 373 Flume 1/2 § 5 IV 2, S 174. Für Gesamtrechtsnachfolge der späteren juristischen Person Hüffer § 41 Rn 17g; MüKo-AktG/Penfz § 41 Rn 77; Hüffer (§ 41 Rn 17e) spricht sich auch für die Möglichkeit der Privatgläubiger des Einmann-Gründers aus, vor der Entstehung der juristischen Person in das Sondervermögen zu vollstrecken. Eine unterschiedliche Behandlung von Einmann- und Mehrpersonengründungen ist aber vom Gesetz nicht gewollt. Zur Konsequenz bei späterem Fehlschlagen der Einmanngründung Petersen, N Z G 2004,400. 374 Die Bestellung der Geschäftsführer kann nach dem Recht der vollendeten juristischen Person, dh durch Mehrheitsentscheidung, erfolgen, B G H N J W 1981, 2125. Die Vorgesellschaft ist grundbuchfähig, LG Hildesheim G m b H R 1997, 799 mN. 375 S nur B G H Z 21, 242, 246. 376 Nicht anwendbar sind auch § 82 A k t G und §§ 35, 37 G m b H G über die unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands und der Geschäftsführer (ßaumbacbJHueckJHueck/Fastrich § 11 Rn 18; Hüffer § 41 Rn 11; aA Scholz/K Schmidt § 11 R n 63). Deren Vertretungsmacht beschränkt sich im Gründungsstadium - vorbehaltlich weiter gehender Ermächtigung durch die Gesellschafter - auf die Geschäfte im Rahmen des Gründungszwecks. Die Ermächtigung muss einstimmig erfolgen, ist aber nicht formgebunden. Geschäftsführer, die ohne eine solche Ermächtigung über den Gründungszweck hinausgehen, haften persönlich nach § 179 BGB, haben aber, wenn einzelne Gründer zustimmen, diesen gegenüber einen Regressanspruch aus §§ 675, 670, 421 BGB, falls die zustimmenden Gründer die Verantwortung ohne Rücksicht auf die Mitzustimmung der anderen übernommen haben. Auf eine Ermächtigung kommt es nur selten an in dem Fall, dass ein Unternehmen schon in die Vorgesellschaft eingebracht ist (ist es Gegenstand einer Sacheinlage, so ist die vorherige Einbringung nach § 7 III G m b H G zwingend). Zum Gründungsgeschäft, zu dem Vertretungsmacht besteht, gehört hier die gesamte Führung des Unternehmens. Ist das Unternehmen ein Handelsgeschäft, so ergibt sich eine unbeschränkte Vertretungsmacht aus § 54 S 1 BGB iVm § 126 H G B (dies sollte unabhängig davon gelten, ob ein Gründer oder ein Dritter Geschäftsführer ist, Beuthien N J W 1997, 565). - § 64 G m b H G über die Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer beschränkt sich auf die entstandene G m b H . N u r bei dieser bedarf es wegen der Haftungsbeschränkung des Gläubigerschutzes nach der Vorschrift (Altmeppen ZIP 1997, 273).

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Der irreguläre Rechtszustand bei der Vorgesellschaft (Identität betreffend das Vermögen, Nichtidentität betreffend die Verbindlichkeiten) sollte durch die Gründer nach Möglichkeit zügig überwunden werden. Deshalb unterlegte das RG der Handelndenhaftung eine Druckfunktion in der Richtung, dass die Eintragung so schnell wie möglich herbeigeführt würde 377 . Aus dem Verständnis iS der Druck- und Ausgleichsfunktion ergab sich nach der Auffassung des RG ein weiter Handelndenbegriff iSv §§ 11 II GmbHG, 4 1 1 2 AktG 378 . Alle Mitgründer, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt hatten, sollten als Handelnde haften. 2. Die Vorgründungsgesellschaft

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vor der

Vorgesellschaft

Die Vorgesellschaft, dh die errichtete Gesellschaft, ist von der Vorgründungsgesellschaft abzugrenzen. Diese entsteht, wenn sich mehrere zur Gründung einer Kapitalgesellschaft verabreden. Weil mit dieser Abrede die Verpflichtung zu dem notariellen Errichtungsakt übernommen wird, bedarf auch die Abrede der notariellen Beurkundung. Die Vorgründungsgesellschaft ist eine gewöhnliche Personengesellschaft, O H G oder BGB-Gesellschaft, je nachdem, was sie betreibt. Sie ist voll wirksam bei Erfüllung des auch dafür schon geltenden Formerfordernisses der notariellen Beurkundung. Fehlt die Beurkundung, ist die Gesellschaft eine fehlerhafte Gesellschaft. Auch wenn die Gesellschafter in der Namensgebung - beispielsweise durch den Zusatz „iG" - schon auf das Projekt der Kapitalgesellschaft hinweisen, führt das nicht dazu, dass nicht das Recht der BGB-Gesellschaft oder O H G gilt. Insbesondere ist zu § 105 I HGB zu beachten 379 , dass die richtige Firma nicht etwa Voraussetzung für die OHG, sondern die Pflicht zu der richtigen Firmenführung Rechtsfolge aus der gemäß ihren Wesensgrundlagen entstandenen O H G ist. Ebenso wissen wir, dass die unbeschränkte Haftung nicht Voraussetzung der O H G ist, sondern ihrerseits aus der Rechtsform der O H G folgt, und umgekehrt eine wirksame Haftungsbeschränkung, etwa nach den Grundsätzen über die KG (§§ 161 ff HGB), Voraussetzung dafür ist, dass nicht eine O H G mit allseits unbeschränkter Haftung existiert. Die OHG ist wie die BGB-Gesellschaft Auffang-Rechtsform. Insbesondere ist sie Auffang-Rechtsform für die Vorgründungsgesellschaft 380 . Vorgründungsgesellschaft und Vor-GmbH oder Vor-AG sind nicht identisch, auch nicht hinsichtlich der Vermögensgegenstände. Dies folgt ganz formal aus der selbstständigen Rechtssubjektivität der vollendeten juristischen Person und der Identität der Vorgesellschaft mit dieser, die deshalb begründet ist, weil mit dem Gründungsakt, der die Vorgesellschaft entstehen lässt, die juristische Person „errichtet" ist. Soll Vermögen der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft übergehen, so ist dazu die Übertragung der Vermögensgegenstände erforderlich 381 . Ungeachtet dessen ist die Entwicklung von der Vorgründungsgesellschaft zur errichteten Gesellschaft kontinuierlich und diese Kontinuität ist rechtlich nach Möglichkeit zu wahren. Wenn zB § 23 II Nr 3 AktG

377 Die Auffassung, dass die Haftung sogar Straffunktion für die im Vorstadium aufgenommene Geschäftstätigkeit hatte, wurde schon vom RG in RGZ 159, 33, 43 aufgegeben. 378 Zum früheren Verständnis der Handelndenhaftung s Hachenburg/ Ulmer § 11 Rn 96 ff. 379 Grundlegend K. Schmidt Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972. 380 Gegen Haftungsbeschränkungsvorschläge für die BGB-Gesellschaft (etwa nach BGH NJW 1992, 3037 Flume I/I § 16 IV, S 314 ff; s auch Plambeck Die Vereinbarung der Haftungsbeschränkung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1993. Grundlagen für eine ausnahmsweise Haftungsbeschränkung nennen Wilhelm DB 1996, 461,463, und K. Schmidt NJW 1997, 2201. 381 Scholz/K Schmidt § 11 Rn 20; Lutter/Hommelhoff/LMHer/Äayer § 11 Rn 2 mwN.

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IX. Die Vorgesellschaft von dem eingezahlten Betrag spricht, so ist dies der an die Vorgründungsgesellschaft eingezahlte Betrag. Es bedarf zwar der Abtretung des Bankguthabens an die Vorgesellschaft (= errichtete AG oder GmbH). Diese Abtretung ist aber ohne Weiteres als mit dem notariellen Vertrag iS von § 23 AktG vorgenommen anzunehmen. Das Konto wird einfach weitergeführt. Hat die Vorgründungsgesellschaft Aktien erworben und ein Stimmrechtsvertreter in der HV diese Aktien vertreten und gegen einen Beschluss der HV Widerspruch erhoben, so ist ohne Weiteres iS von § 245 AktG deqenige klageberechtigt, der hic et nunc Inhaber der Aktien ist: die Vorgründungsgesellschaft, die Vorgesellschaft oder die vollendete juristische Person. Die etwa im Depot verwahrten Aktien werden mit Selbstverständlichkeit nach §§ 929 S 1 BGB (Umstellung des Verwahrungsverhältnisses) auf die Vorgesellschaft übertragen. Die Frage der Klagebefugnis ist allerdings in der Literatur umstritten 382 . Sollen Schulden der Vorgründungsgesellschaft die Vorgesellschaft treffen, müssen sie nach §§ 414 ff BGB übernommen werden383. Die Erleichterungen der Schuldübernahme, die § 41 II AktG für das Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und vollendeter juristischer Person bestimmt, greifen für die Vorgründungsgesellschaft nicht ein. Ebenso gibt es bei der Vorgründungsgesellschaft nicht die Handelndenhaftung. Auch wenn unbestimmt im Namen der GmbH oder AG gehandelt wird, handelt es sich - vorbehaltlich des Sonderfalls eines auf den Zeitpunkt der Eintragung der juristischen Person aufschiebend bedingten Handelns - um das Handeln für den wahren Unternehmensträger, also die Vorgründungsgesellschaft 384 .

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3. Die Entwicklung zur Identität zwischen Vorgesellschaft und Kapitalgesellschaft auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten a. Stufe 1: Einschränkung des Vorbelastungsverbots Der vom Gesetz vorgesehene Rechtszustand des Vorbelastungsverbots 385 hat sich als nicht durchführbar erwiesen. Zunächst musste das Vorbelastungsverbot eingeschränkt werden. Im Anschluss an die Regeln der §§ 26 II, 36 II, 27 III AktG war anzuerkennen, dass für die wirtschaftlich und satzungsmäßig notwendigen Geschäfte nicht das Vorbelastungsverbot gelten konnte, sondern insoweit auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten der Identitätsgrundsatz gelten musste. Dies war zwingend für den praktisch häufigen Fall, dass ein existentes Unternehmen in der Kapitalgesellschaft betrieben und vom bisherigen Inhaber als Sacheinlage eingebracht werden soll. Bei der GmbH ist eine Sacheinlage nach § 7 III G m b H G sogar zwingend im Stadium der Vorgesellschaft einzubringen. Bei der AG ist die frühzeitige Einbringung wirtschaftlich geboten. Das für die AG oder GmbH geführte Unternehmen kann

382 Nach hM muss der Anfechtende im Fall des § 245 Nr 1 AktG sowohl zur Zeit der HV als auch während des gesamten Rechtsstreits Aktionär sein. Ein Übergang des Anfechtungsrechts finde nur durch Gesamtrechtsnachfolge statt (OLG Celle ZIP 1984, 594, 600 mwN - Pelikan). Das bedeutete, dass das zunächst bestehende Anfechtungsrecht im Falle der Veräußerung der Aktie nicht mit übertragen werden könnte und unterginge. Dagegen wendet sich mit Recht KK/Zöllner, 1. Aufl, § 243 Rn 20 f, 33. Der Wortlaut des § 245 Nr 1 AktG, der vom „erschienenen" Aktionär spricht, steht dieser Auffassung nicht entgegen; in § 245 Nr 1 AktG ist nur der Gegensatz zum nicht erschienenen Aktionär gemeint. 383 Lutter/HommelhofT/Lu/ier/Äa_ver § 11 Rn 2. Die Übernahme wird bei unverändertem Geschäftsgang konkludent erklärt, s OLG Hamm GmbHR 1997, 602 f. 384 BGHZ91, 148. 385 Ο Fn 371.

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aber keinesfalls mit den Aktiva bei der vollendeten Kapitalgesellschaft bleiben, andererseits aber aufgrund des Vorbelastungsverbots von den Unternehmensverbindlichkeiten frei sein. Für die Interpretation des § 41 III AktG bedeutete dies: § 41 III AktG sagt nur, dass die Gesellschaft Verpflichtungen aus nicht in der Satzung festgelegten Sacheinlagen nicht übernehmen kann. Er enthält aber nicht die Aussage, dass, auch wenn Sacheinlagen in der Satzung festgelegt sind, die Verpflichtungen aus ihnen doch erst noch übernommen werden müssen, wenn dies auch entgegen den in der Satzung nicht festgelegten Sacheinlagen möglich sein sollte. Eine zweite Lücke des Gesetzes war das Fehlen einer Antwort auf die Frage nach der Haftung der Vorgesellschaft selbst und ihrer Gesellschafter. Für die Vorgesellschaft wird im Vorstadium gehandelt. Die Vorgesellschaft muss wie jede Gesellschaft aus diesem Handeln haften, und an diese Haftung muss die Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft anknüpfen im Gegensatz zu einer bloßen gesetzlichen Handelndenhaftung mit Druck- und Ausgleichsfunktion. Zunächst stellte der BGH für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten im Namen der Vorgesellschaft die Haftung der Vorgesellschaft fest und entwickelte ein Modell für die Haftung der Gesellschafter. Er nahm die beschränkte Haftung der Gründer nach Art von Kommanditisten (nach deren Eintragung) an386. Der BGH stellte die Haftungsbeschränkung allerdings unter folgenden Vorbehalt: Werde die Gründung der GmbH nicht ernsthaft betrieben, so entfalle die Haftungsbeschränkung und komme die normale Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Anwendung, und zwar sowohl für Alt- wie für Neuschulden387. Was sodann die gesetzlichen Verbindlichkeiten betraf, vertrat hierzu das BSG die unmittelbare und gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft388. Das Vorbelastungsverbot blieb, soweit es galt (also vorbehaltlich der wirtschaftlich oder satzungsmäßig notwendigen Geschäfte), neben der Haftung der Vorgesellschaft und der beschränkten Haftung der Gesellschafter und der Handelndenhaftung bestehen. Folglich waren nach der Entstehung der juristischen Person noch Gläubiger der Vorgesellschaft zu berücksichtigen, denen die juristische Person infolge des Vorbelastungsverbots nicht haftete. Daraus resultierte die Möglichkeit einer merkwürdigen doppelten Haftung der Gründer für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten: zum einen im Verhältnis zu den Gläubigern der Vorgesellschaft nach Art von Kommanditisten in Höhe der noch nicht geleisteten Einlage, zum anderen auf denselben Einlagebetrag gegenüber der juristischen Person iR der Kapitalaufbringung. Diese neue Sicht hatte Folgen für das Verständnis der Handelndenhaftung iSv §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG. Sie war nun neben der beschränkten Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft begründet. Damit konnten die Gesellschafter nicht mehr in den Handelndenbegriff einbezogen werden. Zwar hatte die Handelndenhaftung immer noch Ausgleichsfunk-

386 BGHZ 65, 378. Gründe für die Haftungsbeschränkung waren die in Aussicht stehende Haftungsbeschränkung bei der vollendeten juristischen Person und der daraus folgende allgemein erkennbare und anzuerkennende Wille der Gesellschafter zu nur beschränkter Haftung, schließlich die Anerkennung der beschränkten Haftung auch beim nicht rechtsfähigen Verein; für die der Kommanditistenhaftung entsprechende Art der Haftung führte der BGH die Unterscheidung der Vielzahl von Mitgliedern mit kleinen Beiträgen beim Verein einerseits und der nach Art von Kommanditisten Einlagen leistenden Gründer der Kapitalgesellschaft andererseits an. 387 Zu letzterem BayObLG DB 1986, 106. 388 Die vom BGH für die beschränkte Haftung angeführten Gründe griffen nur bei rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten ein. Darstellung der früheren Rechtsprechung in BSG NJW-RR 2000, 1125, 1126.

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IX. Die Vorgesellschaft tion, sie dient nämlich dem Ausgleich dafür, dass die Gesellschafter beschränkt hafteten, ohne dass schon die Sicherungen der juristischen Person eingriffen. Aber der Ausgleich konnte nicht mehr die Gesellschafter selbst treffen, für die ja die beschränkte Haftung angenommen wurde. Es k a m nur noch die H a f t u n g derjenigen Personen in Betracht, die konkret im Namen der juristischen Person gehandelt hatten. So ergab sich ein enger Handelndenbegriff 389 . b. Stufe 2: Aufgabe des Vorbelastungsverbots,

Differenzhaftung

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Mit Urteil vom 9.3.1981 hat der B G H diese unübersichtliche Rechtslage betreffend die G m b H beseitigt. Er hat nämlich den Kernsatz dieser Rechtslage, das Vorbelastungsverbot, für die G m b H aufgegeben und durch eine andere Sicherung des Vermögens der Kapitalgesellschaft ersetzt. Vorgesellschaft und juristische Person sind jetzt uneingeschränkt identisch. Die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft werden Schulden der juristischen Person. An die Stelle des Vorbelastungsverbots tritt eine vom B G H zunächst sogenannte Differenzhaftung der Gesellschafter. 391 Statt dass das Kapital durch konkrete Einlagen gedeckt wird, denen keine Vorbelastungen entgegenstehen dürfen, haften die Gesellschafter, nach dem Vorbild der Differenzhaftung bei überbewerteten Sacheinlagen (§ 9), auf die wertmäßige Deckung des Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung. Soweit also das Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft nicht gedeckt ist (dh soweit der Wert der Vermögensgegenstände nicht den Betrag von Verbindlichkeiten und Rückstellungen um den Betrag des Stammkapitals überschreitet) 392 , müssen die Gesellschafter anteilig Nachschüsse leisten. Hinzu tritt die ergänzende Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG 3 9 3 .

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Aufgrund dieser Sicherung der G m b H durch die Differenzhaftung erklärt der B G H die Gesellschafterhaftung und die neben ihr bestehende Handelndenhaftung aus dem Vorstadium mit der Vollendung der G m b H und dem Übergang der Verbindlichkeiten auf sie für erloschen 394 . Die Handelndenhaftung bleibt nur noch in den Fällen aufrecht erhalten, in denen die Handelnden ohne Einverständnis aller Gründer und damit nicht wirksam für die Vorgesellschaft gehandelt haben (sog Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung395).

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389 B G H Z 65, 378, 380. 390 B G H Z 80, 129. Der B G H hat sich Ulmer FS Ballerstedt, 1975, S 279, 290 ff, 293, 294 ff angeschlossen. 391 Zur Umbenennung u R n 330. - Nach ihrer Begründung ist die Differenzhaftung auf G m b H wie AG gleichermaßen anzuwenden. § 41 II A k t G hindert das nicht. Die Lösung der Differenzhaftung tauscht einen Rechtszustand aus, der im Gesetz vorausgesetzt, aber nicht angeordnet ist. Insbes § 41 II A k t G setzt einen bestimmten Rechtszustand voraus, ordnet ihn aber nicht an. Schon seit eh und je war § 41 III A k t G mit der Aussage, dass auch satzungsmäßige Lasten übernommen werden müssten, obsolet. Insoweit war der Ausgangspunkt des Gesetzes durch die Annahme der Identität zwischen Vorgesellschaft und vollendeter juristischer Person ersetzt. Setzt man nun insgesamt den anderen Rechtszustand der Differenzhaftung voraus, so ist § 41 II A k t G darüber hinaus gegenstandslos. Nur so kommt es ja auch zur Beendigung der Handelndenhaftung nach der Auffassung des BGH, während das Gesetz von dem Fortbestand - vorbehaltlich einer Schuldübernahme - ausgeht. § 41 II AktG kommt nur noch bei einer Haftung der Handelnden, die ohne Vertretungsmacht der Gründer handeln, in Betracht. 392 Zur Vermögensrechnung genauer unten Rn 368 ff. 393 B G H Z 80, 129, 140 ff. 394 B G H Z 80, 129, 144. 395 S B G H DStR 2004, 1396 für die AG (§ 41 I 2 AktG). Nach dem Schutzzweck (kein Einblick des Gläubigers in die gesellschaftsinternen Verhältnisse) soll die Haftung aber nicht zugunsten des ersten Vorstands gegen den Aufsichtsrat, der ihn bestellt hat, eingreifen. Im Fall bestanden aber auch gegen das Vorliegen

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C. Die Gründung der AG und der GmbH c. Stufe 3: Änderung der Haftung bei der Vorgesellschaft 323

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Die Sicherung der vollendeten juristischen Person durch die Differenzhaftung an Stelle des Vorbelastungsverbots musste Konsequenzen für die Haftung bei der Vorgesellschaft haben. Auf diese Haftung kommt es an, wenn die Vorgesellschaft wegen Insolvenz oder, weil die Gesellschafter keine Erfolgsaussichten sehen, nicht zur juristischen Person fortentwickelt wird. Die Notwendigkeit von Konsequenzen wird offenbar, wenn man die Differenzhaftung in ihrer Reichweite genau begreift. Die Differenzhaftung bedeutet im Ergebnis eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft. Die Gesellschafter müssen ja aufgrund dieser Haftung ein Gesellschaftsvermögen von einem solchen Wert herstellen, dass alle Verbindlichkeiten sowie die sonstigen Belastungspositionen der Passivseite gedeckt sind. Nach der Aufgabe des Vorbelastungsverbots schließt die Deckung der Verbindlichkeiten die der Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium ein. Die Haftung der Gesellschafter geht sogar noch darüber hinaus: Es muss ein zusätzlicher Wert in Höhe des Stammkapitals aufgebracht werden. Damit war die bisherige Haftungsgestaltung bei der Vorgesellschaft nicht mehr aufrecht zu erhalten: Nach dieser hafteten die Gesellschafter beschränkt, die Handelnden unbeschränkt. Mit Entstehung der juristischen Person trat jetzt aufgrund der Differenzhaftung eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter ein und fiel die Handelndenhaftung weg. Das war nicht haltbar. Man brauchte sich nur die Kämpfe vorzustellen, die zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern ausbrechen konnten: Die Geschäftsführung will die Gesellschaft anmelden, damit ihre Handelndenhaftung endet, die Gesellschafter wollen dies verhindern, weil mit der Eintragung aus ihrer beschränkten eine im Ergebnis unbeschränkte Haftung wird. Allein konsequent erschien demgegenüber, dass die Gesellschafter schon im Vorstadium unbeschränkt haften. Den notwendigen Schritt zur unbeschränkten Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft hat der II. Senat in seinem Vorlagebeschluss an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes396 und seinem abschließenden Urteil vom 27.1.1997397 vollzogen398. Der BGH hat sich zu dem Prinzip bekannt, dass die Gesellschafter einer noch nicht zur Kapitalgesellschaft gewordenen Gesellschaft für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt haften, sofern und solange sie nicht mit dem einzelnen Gläubiger etwas anderes vereinbaren. Der BGH hat daraus aber nicht eine unbeschränkte gesamtschuldnerische Außenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH angenommen, sondern sein Modell der Differenzhaftung auf die Vorgesellschaft übertragen. Dabei war allerdings die Haftung auch noch auf Deckung des Stammkapitals wegzulassen. Denn dieses ist erst der juristischen Person „garantiert". Nach der neuen Konzeption des BGH sollen die Gesellschafter iR einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft anteilig auf Deckung aller Verluste

einer Ermächtigung durch alle Gesellschafter keine Bedenken. Auch keine Unwirksamkeit des Dienstvertrags gegenüber der Gesellschaft nach § 26 III AktG mangels Aufnahme der Vergütung als Gründungsaufwand in die Satzung. Zur Handelndenhaftung bei der AG auch OLG Bremen AG 2005, 167 ff. 396 ZIP 1996, 590. Der Vorlagebeschluss ist iR einer Revision gegen das Urteil OLG Dresden ZIP 1996, 178 ergangen. Mit seiner Vorlage ist der für Gesellschaftsrecht zuständige Senat in die Vorlage eingetreten, die das BAG (ZIP 1995, 1892) wegen Abweichung von der Rechtsprechung des BSG (ZIP 1986, 645) an den gemeinsamen Senat gerichtet hatte. 397 BGHZ 134, 333. 398 Der BGH ist damit im Ansatz Flume gefolgt, DB 1980, 1781; 1/2 § 5 III, S 148 ff.

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IX. Die Vorgesellschaft der Gesellschaft haften, soweit durch die Verluste die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht gedeckt sind.399 Voraussetzung ist neben der wirksamen Begründung der Verbindlichkeit für die Gesellschaft, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter der Geschäftsaufnahme für die Gesellschaft zugestimmt hat. Fällig wird der Verlustdeckungsanspruch der Vorgesellschaft mit dem Scheitern der Eintragung, dh mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder mit Aufgabe der Eintragungsabsicht durch die Gesellschafter und Beginn der Liquidation der Gesellschaft. Geltend zu machen ist der Verlustdeckungsanspruch durch Gläubiger der Vorgesellschaft aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft und Pfändung des Innenhaftungsanspruchs. In der Insolvenz kann ihn allein der Insolvenzverwalter geltend machen (analog §§ 92 f InsO). Die Begründung des BGH für die Innenhaftung lautet: Dem Gesellschafter seien die Inanspruchnahme iR einer unbegrenzten gesamtschuldnerischen Haftung anstelle einer durch die Anfangsverluste begrenzten anteiligen Verlustdeckungshaftung und auch schon die Rechtsverteidigung gegen eine Klage, die von einem Gesellschaftsgläubiger gegen ihn erhoben werde, nachdem die Gesellschaft selbst die Zahlung abgelehnt habe, nicht zuzumuten 400 . Man wird einen weiteren Grund vermuten dürfen: Nur wenn die Gesellschafterhaftung als für die Gläubiger mühselig, nämlich durch Klage und Vollstreckung gegen die Vorgesellschaft zu nutzende, Innenhaftung ausgestaltet wurde, blieb noch ein Sinn für die im Gesetz stehende unmittelbare Außenhaftung der Handelnden (bis zur Eintragung) übrig. Die neue Haftung nennt der BGH Verlustdeckungshaftung. Die bisher sog Differenzhaftung gegenüber der vollendeten juristischen Person tauft der BGH um: Zur Unterscheidung von der Differenzhaftung nach § 9 G m b H G nennt der BGH die Haftung gegenüber der vollendeten GmbH nunmehr „Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung"401. Für bestimmte Fälle gewährt der BGH 402 an Stelle der Verlustdeckungs- als Innenhaftung die unmittelbare Außenhaftung: (1) Fehlen der Eintragungsabsicht unter Fortbetreiben der Gesellschaft. Erst spricht der BGH nur von dem Fall, dass die Gesellschafter von Anfang an nicht die Absicht hatten, die Gesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Später hat der BGH den Fall ergänzt, dass die Gesellschafter später die Eintragungsabsicht aufgeben, ohne dann die Geschäftstätigkeit sofort zu beenden und die Gesellschaft abzuwickeln403. (2) Vermögenslosigkeit der Gesellschaft404,

399 Anwendungsfall zur Haftung in den verschiedenen Gründungsstadien: Brauer Falle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 1. 400 BGH NJW 1997, 1509. 401 BGH NJW 1997, 1507, 1509. Unterbilanz liegt vor, wenn der Wert der Aktiva nicht die Verbindlichkeiten zzgl des Betrags des Garantiekapitals deckt. Dafür sind die Vermögensgegenstände im Fall der Prognose, dass das Unternehmen fortbestehen wird, zu Fortführungs-, nicht zu Liquidationswerten zu bewerten. Hat die Tätigkeit der Vorgesellschaft schon zum Aufbau einer als Unternehmen anzusehenden Organisationseinheit geführt, ist das Unternehmen im Ganzen zu bewerten (BGHZ 140, 35; DStR 2002, 1538). 402 S NJW 1997, 1507, 1509 unter III 2 b, 3, sodann die Darstellung von Goette DStR 1996, 518 sowie die Interpretation durch BAG GmbHR 1997, 694, das in seinem Fall die Sache zur Prüfung der Außenhaftung wegen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft zurückverweist. 403 BGH NJW 2003, 429. In diesem Fall trete die Außenhaftung auch gegenüber den Gläubigern aus der Zeit des Bestehens der Eintragungsabsicht ein. 404 Der BGH ergänzt unklar (sub III 2 b): „hat (die Gesellschaft) insbes keinen Geschäftsführer mehr". Es geht darum, dass die primäre Inanspruchnahme der Vorgesellschaft den Gläubigern nicht zumutbar ist. Das soll offenbar bei Mangel des Vermögens oder der Außenorganisation zutreffen. Bei der Frage nach

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C. Die Gründung der AG und der GmbH (3) Nichtexistenz weiterer Gläubiger neben dem klagenden Gläubiger, (4) Einmami-Vor-GmbH.

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Im ersten Fall kommt den Gesellschaftern kein Privileg bzgl der Haftung zu. Im zweiten ist der Gang der Gläubiger über die Klage gegen die Gesellschaft sinnlos. Im dritten Fall ist keine Gläubigerkonkurrenz hinsichtlich eines vorhandenen Gesellschaftsvermögens zu beachten. Im vierten hat der Gesellschafter ohnehin für alle Verbindlichkeiten aufzukommen. Nach der Rechtfertigung der Verlustdeckungshaftung durch den BGH kann es sich im zweiten und dritten Fall nur um eine anteilige, nicht um eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter handeln405. d. Kritische

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Würdigung

Trotz der Konsequenz der Rechtsfortentwicklung durch den BGH ist der jetzt erreichte Zustand nicht befriedigend406. Mit seiner Figur der Differenz- oder jetzt Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung genannten Haftung hat der BGH zwar Beifall in der Literatur erhalten407. Die Annahme dieser Haftung hat allerdings in der Begründung eine offene Flanke. Nach dem Gesetz haben die Gründer lediglich ihre Einlagen aufzubringen. Auch was die Sacheinlagen betrifft, stehen die Gesellschafter nach dem Gesetz für die Werthaltigkeit nur zur Zeit der Anmeldung ein (s § 9). Die im Vorstadium zu leistenden Steuern und Gebühren und ein satzungsmäßiger Gründungsaufwand gehen Rechtens vom Betrag der Einlagen ab, die in Höhe des Garantiekapitals zu erbringen sind. Das gesetzliche Recht der Kapitalaufbringung erlegt den Gesellschaftern also keineswegs die Deckung des Garantiekapitals im Zeitpunkt der Eintragung auf 408 . Man kann auch nicht sagen, die Differenzhaftung trete nur an die Stelle des gesetzlichen Schutzes der Gesellschaft durch das Vorbelastungsverbot. Das Vorbelastungsverbot galt ja nicht für satzungsmäßig notwendige Geschäfte, also für alle diejenigen Schulden nicht, die

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der Vermögenslosigkeit ist der Innenhaftungsanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter auszuklammern. S Altmeppen NJW 1997, 3273, 3274 unter IV 2. Für anteilige Außenhaftung bei Vermögenslosigkeit BSG NJW-RR 2000, 1125. Möglicherweise wird die Anwendung des europäischen Gesellschaftsrechts noch Korrekturen erzwingen, s Kersting Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht, 2000 (Bespr von Hammen WM 2001, 2183). S etwa K. Schmidt NJW 1981, 1345. Die Differenzhaftung hat Flume angestoßen (seit FS Gessler, 1971, S 3, 33 bis zu dem Aufsatz DB 1980, 1781). Den Anstoß in FS Gessler übergeht Ulmer bei seiner grundlegenden Verankerung der Differenzhaftung in FS Ballerstedt, 1975, S 290, der dann der BGH in BGHZ 80, 129 gefolgt ist. Kritisch zur Differenzhaftung Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten, 1997, S 120 ff. Kritisch gegen die Bezugnahme der Vorbelastungshaftung nach der hM auf den Zeitpunkt der Eintragung zu Recht K. Schmidt § 34 III 4 c, S 1029. K. Schmidt (S. 1030 f) will die Lösung auf operative Verluste beschränken, das heiße auf die Nichterfüllbarkeit der Verbindlichkeiten des Vorstadiums aus freiem Vermögen, während, wie § 9 GmbHG zeige, eine bloße Entwertung eingebrachter Gegenstände in der Zeit zwischen Einbringung und Eintragung die Haftung nicht auslöse. Aber erstens ist nach § 9 GmbHG der Zeitpunkt der Anmeldung und nicht der der Einbringung maßgeblich, zweitens geht es nicht um eine Erfüllung von Verbindlichkeiten aus freiem Vermögen, sondern um die Frage, inwieweit bei Erfüllung der Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium noch Aktivawerte in Höhe der neuen Verbindlichkeiten zuzüglich des Garantiekapitals vorhanden sind und wirkt sich drittens ersichtlich jene Entwertung auf die Deckung von Verbindlichkeiten und Garantiekapital aus. Viertens sind operative Verluste nicht nur Verluste aufgrund von Verbindlichkeiten (s § 275 II Nr 14, 275 III Nr 13 HGB).

IX. Die Vorgesellschaft bei ordnungsgemäßer Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage anfielen409. Tritt jetzt um einer Patentlösung willen für jede unternehmerische Tätigkeit der Vorgesellschaft die Differenz- oder Unterbilanzhaftunghaftung an die Stelle des Vorbelastungsverbots, so wird eine Haftung hinsichtlich der satzungsmäßigen Tätigkeit der Vorgesellschaft neu begründet. Kritisch ist auch die neue Auffassung des BGH von der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft in Gestalt einer Verlustdeckungs-Innenhaftung zu sehen410. Das Haftungsmodell kann zunächst gar nicht funktionieren411. Verlustdeckungshaftung heißt Ausgleich aller Verluste am Gesellschaftsvermögen, die zur Unterdeckung der Verbindlichkeiten geführt haben, dh Herstellung eines Vermögens, das zur Tilgung aller Schulden der Gesellschaft ausreicht. Die Gesellschafter müssen also letztlich doch für alle Schulden aus dem Vorstadium aufkommen. Sie haften darauf nach dem Konzept des BGH der Gesellschaft pro rata, wobei die Anteile nach dem Gesamtbetrag der nicht gedeckten Verbindlichkeiten berechnet werden. In diesen Anspruch der Gesellschaft gegen den einzelnen Gesellschafter auf Zahlung einer Quote der Unterdeckung der gesamten Verbindlichkeiten können die Gläubiger vollstrecken412. Jeder vollstreckende Gläubiger kann sich aus dem hinsichtlich des gesamten Unterdeckungsbetrags bestehenden Quotenanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter wegen seines Anspruchs befriedigen. Damit haftet der Gesellschafter ihm zwar mittelbar, aber nicht quotal, was den einzelnen Gläubigeranspruch betrifft, sondern je nach Gesamtunterdeckung aller Verbindlichkeiten und seiner Quote daran mehr oder weniger unbeschränkt413. Sodann ist das Konzept des BGH ohne gesetzliche und rechtliche Grundlage414. Schon das Nebeneinander von Grundsatz und Ausnahmefällen zeigt das. Sodann kann für die 409 S nur Hachenburg/Ulmer § 11 Rn 51, 70. 410 Zutreffend Beuthien WM 2002, 2261, der BGH habe sein Haftungsmodell nur zufällig, weil er eine VorGmbH zu behandeln gehabt habe, analog zur Kapitalaufbringung bei der Kapitalgesellschaft entwickelt. Bei einer Vorgenossenschaft wäre er nicht auf die Idee gekommen. Die Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit bis zur Entstehung der juristischen Person seien aber allgemeiner Natur. Zur Alternative zwischen Innen- und Außenhaftung Zöllner FS Wiedemann, 2002, S 1383. 411 Altmeppen hat (zusammenfassend NJW 1997, 3272) das Innenhaftungskonzept geradezu ad absurdum geführt. Kritisch auch Zöllner, FS Wiedemann (Vornote). 412 Im Insolvenzverfahren macht ihn der Verwalter geltend. 413 Ganz undurchdacht ist auch das Argument des BGH, dass bei Außenhaftung möglicherweise der Gesellschafter sich allein gegen eine Klage eines Gesellschaftsgläubigers verteidigen müsse. Richtet ein Gläubiger tatsächlich, was schon ganz unwahrscheinlich ist, die Klage gegen den Gesellschafter allein, so kann der Gesellschafter der Gesellschaft mit Rücksicht auf seinen Regressanspruch den Streit verkünden (§§ 68 ff, 74 ZPO). S Altmeppen NJW 1997, 3272 unter III 1. 414 S Wilhelm GS Knobbe-Keuk, 1997, S 321, 331 ff, 354 ff; s auch Wilhelm DB 1996, 921, 922. Im rechtlichen Endergebnis laufen zwar, wie gesehen, Außen- und Innenhaftung auf das Gleiche hinaus: Die Gesellschafter müssen für die gesamten Verbindlichkeiten aufkommen. Dafür ist aber die Außenhaftung der rechtlich begründete Weg. Und er ist auch sachlich richtig: Es ist Sache der unternehmerisch tätigen Gesellschafter, für den Schuldendienst aus dem Gesellschaftsvermögen zu sorgen, nicht dagegen Sache des Gläubigers, Verlustausgleichsansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter ausfindig zu machen (wozu er die Vermögenslage der Gesellschaft, sodann die im maßgeblichen Zeitpunkt der Gesellschaft angehörigen Gesellschafter, das Verlustanteilsverhältnis unter den Gesellschaftern und schließlich zusätzlich, weil der Ausfall eines Gesellschafters den Verlustanteil der anderen erhöht, die Solvenz der Gesellschafter ausfindig machen muss), sodann in die Verlustausgleichsansprüche zu vollstrecken und dann erst gegen den Gesellschafter vorzugehen. Der BGH erreicht auf seinem Weg einen tatsächlichen Unterschied: Dass nämlich Gläubiger auf dem ihnen vom BGH gewiesenen Weg vorzeitig aufgeben (insbes, wenn die verschiedenen Wege prozessual durchgesetzt werden müssen) und es so zu einer Risiko-

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

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grundsätzliche Innenhaftung die Vorbelastungs-(Unterbilanz)-Haftung gegenüber der entstandenen juristischen Person als Grundlage nicht dienen. Diese bedarf selbst der Begründung und ist deshalb nicht Ausgangspunkt für eine Ausdehnung auf die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft. Wir haben gesehen, dass sich die Unterbilanzhaftung mit der gesetzlichen Regelung der Kapitalaufbringung nicht begründen lässt. Sucht man nach einer Begründung der Vorbelastungs-(Unterbilanz-)Haftung, so ergibt sich diese, aber auch ihr genauer Umfang, gerade aus dem Prinzip der unbeschränkten Haftung der im Wirtschaftsverkehr Handelnden, welches der BGH in seinen neuen Entscheidungen als Grundsatz anerkennt, dann aber mit der Statuierung einer Innenhaftung verletzt. Es ergibt sich also gerade entgegen dem Vorgehen des BGH, die Vorbelastungshaftung aus der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Außenhaftung bei der Vorgesellschaft und ist nicht umgekehrt diese analog jener zu beschränken. Nur weil nämlich die Gesellschafter der Vorgesellschaft nach dem Prinzip der unbeschränkten Haftung für die Schulden der Vorgesellschaft haften, ergibt sich ihre Haftung gegenüber der juristischen Person nach deren Entstehung: Die Gesellschafter haften der juristischen Person deshalb, weil die juristische Person mit den Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft belastet wird und damit Verbindlichkeiten trägt, die aufgrund der Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft an sich diese tragen müssten. Die Vorbelastungshaftung ist der Ausgleich für die ungerechtfertigte Belastung der juristischen Person mit den Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft. Folglich ist sie der Sache nach ein Anspruch der juristischen Person gegen ihre Gesellschafter wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 2. Var. BGB). Daraus ergibt sich die notwendige Begrenzung der Vorbelastungs-(Unterbilanz-)Haftung. Sie kann nur eine wirkliche Haftung auf Ausgleich der im Vorstadium entstandenen Verbindlichkeiten sein. Eine Haftung für jede Unterbilanz, auch die durch den sonstigen Verlust am Vermögen der Gesellschaft, also den Verlust durch Entwertung oder Zerstörung von Vermögensgegenständen, kann die Gesellschafter, sofern sie entweder bar eingezahlt haben oder - bei Sacheinlagen - der Wert im Zeitpunkt der Anmeldung den Einlagebetrag erreicht hat (s § 9 I GmbHG), nicht treffen415. Folglich ergibt sich für die Vorgesellschaft die unverfälschte Anwendung des Prinzips, dass jeder im Wirtschaftsverkehr Tätige für sein Handeln und die dadurch begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt haftet, sofern und solange er nicht eine andere Vereinbarung mit dem einzelnen Gläubiger oder einen gesetzlichen Status der beschränkten Haftung erreicht. Handeln mehrere zusammen, so ergibt sich unter jenem Vorbehalt die unmittelbare gesamtschuldnerische Haftung. Die gesetzliche Handelndenhaftung ordnet sich wie folgt ein: Die Haftung der einzelnen Gesellschafter der Vorgesellschaft setzt deren Zustimmung dazu voraus, dass die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb aufnimmt. Durch ihre Zustimmung werden die Gesellschafter Handelnde. Sofern nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben, haftet der Geschäftsführer mit als Handelnder entsprechend der Vertreterhaftung nach § 179 BGB416.

minderung der Gesellschafter auch im Ergebnis kommt. Das ist Haftungsfreistellung ohne Rechtsgrund. Es kann nach allem nicht verwundern, dass aufgrund der neuen Linie des BGH in der Rechtsprechung keineswegs Ruhe eingekehrt ist: Für die gesamtschuldnerische Außenhaftung der Gesellschafter LSG Baden-Württemberg ZIP 1997, 1651 mit Anm Altmeppen und LAG Köln NZA-RR 1997, 375. 415 Dazu Wilhelm GS Knobbe-Keuk, 1997, S 321, 366. 416 § 11 II GmbHG überträgt also den Gedanken des § 179 BGB auf einen entsprechenden Fall, tritt aber nicht an dessen Stelle (etwa für den Fall, dass ein Geschäftsführer ohne jede Vertretungsmacht handelt), zu Letzterem zutr Andre Meyer GmbHR 2002, 1176.

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X. „Wirtschaftliche Neugründung" (Mantel- und Vorratsgründung)

X. „Wirtschaftliche Neugründung" (Mantel- und Vorratsgründung) 1. Gründung der Gesellschaft noch nach der Gründung der Gesellschaft? Die Anwendung des Gründungsrechts ist mit der Darstellung der Gründung einer Kapitalgesellschaft noch nicht beendet. Eine schon gegründete Kapitalgesellschaft kann erst in Zukunft mit einem Unternehmen auszufüllen sein oder in Zukunft zu ganz anderen unternehmerischen Zwecken als bisher benutzt werden, indem die Anteile auf neue Investoren übertragen werden und diese in der Gesellschaft ein neues Unternehmen aufbauen. Man spricht im ersten Fall von einer Vorrats-, im zweiten von einer Mantelgründung.417 Zu fragen ist, ob auf diese Vorgänge das Gründungsrecht analog anzuwenden ist. Schon bei der Ausweitung der Kapitalgrundlagen einer Gesellschaft durch eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen war von Umgründung zu sprechen und zu zeigen, dass das Gesetz für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen Regeln vorsieht, die den Gründungsregeln weit gehend entsprechen.418 Allerdings knüpft das Gesetz selbst diese Regeln an, und es knüpft sie an die formellen Strukturmaßnahmen der Satzungsänderung und der Ausgabe neuer Anteile gegen Einlageversprechen an. Betreffs der Vorrats- oder Mantelgründung stellt sich demgegenüber das Analogieproblem.

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2. Die Vorfrage der Eintragbarkeit und Wirksamkeit einer Vorratsgesellschaft In den Fällen, dass eine Gesellschaft schon für erst in der Zukunft liegende Zwecke gegründet wird (sog Vorratsgesellschaft), ist zunächst zu fragen, ob eine solche Gesellschaft überhaupt ungeachtet des Fehlens eines aktuellen Unternehmenszwecks einzutragen und, wenn eingetragen, wirksam ist. Der BGH hat die Eintragung einer auf Vorrat gegründeten Aktiengesellschaft in das Handelsregister in dem Fall versagt, dass der gemäß § 23 III Nr 2 AktG in der Satzung festzulegende Unternehmensgegenstand 419 fiktiv sei. Werde hingegen die Vorratsgründung offengelegt, indem etwa die Verwaltung des eigenen Vermögens als Gegenstand bestimmt werde, sei gegen die Vorratsgründung als solche nichts einzuwenden 420 . Auch im Fall des fiktiven Gegenstands besteht nur die Möglichkeit, die Eintragung zu verweigern. Ist eingetragen, so ist die Bestimmung des Unternehmensgegenstands zwar nach §117 BGB unwirksam, dies begründet aber nur die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage und der Löschung als nichtig von Amts wegen, die zur Auflösung der Gesellschaft führen können (§§ 275, 277 AktG, 75 GmbHG). Der Fehler betreffs des Gegenstands kann auch noch geheilt werden, § 276 AktG, § 76 GmbHG.

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3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften Was sodann die Frage der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften bei Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder bei einer Mantelgründung betrifft, bejahen Rechtsprechung und hM unter dem Stichwort „wirtschaftliche Neugründung" die analoge Anwendung der

417 S ο Rn 151, auch zu den Begriffen. Anwendungsfall zum Recht der Mantelgründung bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 2. 418 Ο Rn 217 ff. 419 Für die GmbH ist die Festlegung nach § 3 I Nr 2 GmbHG erforderlich. 420 BGHZ 117, 323, 333 ff.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

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Gründungsvorschriften auf beide Fälle421. Für die Vorrats-GmbH hat der II. Zivilsenat ausgeführt: Würden im Rahmen der Neuverwendung der GmbH Tatsachen wie Firmen- oder Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, habe das Registergericht analog § 9c GmbHG die Erfüllung der Anmeldevoraussetzungen gemäß dem Gründungsrecht (§ 8 GmbHG) zu überprüfen und bei Nichterfüllung eines Erfordernisses die Eintragung abzulehnen422. Dies impliziert, dass die Ansprüche auf die Einlageleistungen nach dem Gesellschaftsvertrag wieder aufleben423. Zusätzlich wendet der BGH den Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, dh durch die Handelndenhaftung (§ 11 II GmbHG) und die vom Senat entwickelte Unterbilanzhaftung, an424. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung einer Unterbilanz ist nach Auffassung des BGH nicht wie im Fall der Gründung der Zeitpunkt der Eintragung (bei Gründung: der angemeldeten Gesellschaft), sondern der Zeitpunkt der Anmeldung der Tatsachen, aus denen sich die wirtschaftliche Neugründung ergibt, zum Handelsregister425. Streitig unter den Verfechtern der Analogie ist, ob für die Kapitalaufbringung das gesetzliche Mindestkapital (§§ 7 AktG, 5 I GmbHG) oder das in der Satzung der Mantelgesellschaft bestimmte Kapital auch dann, wenn es höher ist, maßgeblich ist426. In seinem die Mantelgründung betreffenden Beschluss hat sich der II. Zivilsenat für die Maßgeblichkeit des statutarischen Kapitals entschieden427.

421 Grundlegende Entscheidung für die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften auf die VorratsGmbH 2. Zivilsenat 9.12.2002 BGHZ 153, 158; sodann für die Anwendung auf die Mantelgründung 2. Zivilsenat 7.7.2003 BGHZ 155, 318. Darstellung bei Κ Schmidt NJW 2004, 1345 ff und der Literatur bei K. Schmidt § 4 III, S 66 ff. Gegen die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften BayObLG DB 1999, 954 = GmbHR 1999, 607; OLG Frankfurt GmbHR 1992,456. 422 BGH NZG 2003, 170. Im Fall hatten nach dem Erwerb der Anteile an einer auf Vorrat gegründeten GmbH die neuen Gesellschafter die Änderung der Satzung iS eines neuen Sitzes, einer neuen Firma und eines neuen Untemehmensgegenstands (Eintragung erforderlich nach § 54 GmbHG) sowie die Abberufung des alten Geschäftsführers und die Bestellung eines neuen (Eintragung erforderlich nach §39 GmbHG) zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht hatte die Eintragung abgelehnt, weil die nach § 8 II GmbHG erforderliche Erklärung über die Erbringung der nach § 7 II und III GmbHG notwendigen Leistungen und über die freie Verfügbarkeit des Leistungsgegenstandes für die Geschäftsführung fehle. 423 Nach OLG Hamburg ZIP 2004, 2431 müssen die in § 7 II, III GmbHG bezeichneten Leistungen bewirkt sein und sich zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführer befinden. Man muss annehmen, dass die Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag wieder aufleben (ob in Höhe des gesellschaftsvertraglichen Kapitals oder des gesetzlichen Mindestkapitals, ist streitig, s u Rn 345). Schwierigkeiten bereitet der Fall, dass im Gesellschaftsvertrag - selbstverständlich bezogen auf den vergangenen Gründungszeitpunkt Sacheinlagen vereinbart waren. 424 BGHZ 153, 158 behält die Anwendung vor; BGHZ 155, 318 entscheidet sich dafür. Zur Unterbilanzoder Verlustdeckungshaftung BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333 (s ο Rn 321 f, 330). 425 BGHZ 155, 318. Argument: Die Eintragungen seien nicht wie bei der Gründung einer Gesellschaft für deren Existenz konstitutiv. 426 Nur Anwendung der Vorschriften über Mindeststammkapital und Mindeststammeinlagen nach OLG Schleswig GmbHR 2002, 1135. Maßgeblichkeit des satzungsmäßigen Kapitals OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 33. 427 BGHZ 155, 318.

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X. „Wirtschaftliche Neugründung" (Mantel- und Vorratsgründung) 4.

Kritik

Die Rechtsprechung des BGH zur Vorrats- und Mantelgründung reiht sich ein in die schon zur Figur der verdeckten Sacheinlage beobachtete und kritisierte Tendenz der Rechtsprechung, die Vorschriften zur Kapitalaufbringung bei den Kapitalgesellschaften ohne Rücksicht auf die auf möglichst weit gehende Rechtsklarheit und Handlungsfreiheit bedachte Regelung des Gesetzes vor Umgehung zu sichern428. Überzeugend ist diese Tendenz auch hier nicht. Sie ist mit dem Gründungsrecht (und dem Recht der Umgründung durch Kapitalerhöhung) nicht vereinbar. Die Regelung der Gründung hat klare Kriterien, diese sind auf die Entstehung eines Rechtsträgers (oder: bei der Kapitalerhöhung auf die Änderung der Kapitalregelung) bezogen und nicht auf die Entstehung eines Unternehmens 429 . Jenseits der gesetzlichen Kriterien droht auch kein Vakuum hinsichtlich der mit der Regelung verfolgten Zwecke, welches mit einem Umgehungsschutz gefüllt werden müsste. Vielmehr greift dort ein anderes Schutz- und Sanktionsregime ein. Geschützt ist die Gesellschaft (und sind damit die Gesellschaftsgläubiger) durch das allgemeine Bereicherungs- und das Schädigungsverbot 430 . Entgegen der Figur der wirtschaftlichen Neugründung beschränkt sich das Gesetz darauf, die präventive Sicherung der Kapitalausstattung des Rechtsträgers für den Zeitpunkt seiner Entstehung (oder des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung) zu gewährleisten. Dazu gehört bei der Gründung, dass die Gesellschaft von ihren Gesellschaftern von Verbindlichkeiten aus dem Entstehungsstadium entlastet werden muss. Vom Zeitpunkt der Entstehung an existiert die Gesellschaft aber mit allen Höhen und Tiefen. Ob sie nach einem unternehmerischen Stillstand von den bisherigen oder von neuen Gesellschaftern, ob im Rahmen des bisherigen Unternehmensgegenstands oder unter Setzung eines (etwas, sehr, gänzlich?) veränderten Gegenstands belebt wird und wie lange der Stillstand in der Zwischenzeit gedauert hat, kann nicht erheblich sein431. Ebenso ist eine Prüfung von Einzelanmeldungen betreffend eine

428 Dazu Wilhelm, Z H R 167 (2003), 521 ff. Unerklärlich ist, wieso das O L G Düsseldorf ZIP 2003, 1501 sogar die Vorschrift des § 16 III G m b H G über die Haftung des Anteilserwerbers für rückständige Einlagen durch die Behandlung des Mantelerwerbs als Neugründung vor Umgehung sichern will. § 16 G m b H G setzt nicht, wie das O L G sagt, den Erwerb an einer neu gegründeten Gesellschaft voraus. 429 Zutreffend K. Schmidt N J W 2004, 1345, 1350 f. 430 Zu den Verboten oben Rn 258 ff betreffend die weitere Umgehungsrechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. Mit entsprechendem Hinweis gegen das Analogiekonzept Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten 1997 S 147 ff; G m b H R 1999, 640, 642; Wilhelm Z H R 167 (2003), 521, 531, K. Schmidt N J W 2004, 1345, 1352 f. (K. Schmidt und Wilhelm mit Vorschlägen für eine Erweiterung der Existenzvernichtungshaftung und der Insolvenzverschleppungshaftung). Ebenso Roth/Altmeppen/Äoi/i § 3 Rn 14. In N Z G 2003, 145 ff bleibt Altmeppen bei der Ablehnung des Analogiekonzepts für die Mantelverwendung, während er im Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten Gesellschaft dem II. Senat folgt (S 146). Seine Begründung ist, dass die Erklärung nach § 8 II G m b H G hier nicht die geringsten Probleme bereiten dürfe. Wenn das aber nicht der Fall ist, ist die Erklärung unnötig. Soweit das doch der Fall ist, gilt nichts anderes als sonst bei der Mantelgesellschaft. 431 Überzeugend Altmeppen N Z G 2003, 145, 148. Abschreckend die Abgrenzung, die das OLG Jena durchführen will: Die wirtschaftliche Neugründung sei abzugrenzen sowohl von der Sanierung einer „dahindümpelnden" G m b H als auch von einer Umstrukturierung (ZIP 2004, 2327 ff). Das O L G sucht nach „Indizien" für eine wirtschaftliche Neugründung in Gestalt von „Veränderungen, die häufig - aber nicht notwendig - auch kumulativ auftreten". Es bejaht in seinem Fall genügende Indizien, obwohl die Gesellschaft, eine Getränkehandels-GmbH, zwar ihre Getränkeanlagen verkauft und den Getränkehandel zwei Jahre lang nicht betrieben, aber dann vom bisherigen Gesellschafter selbst wieder aufgenommen worden war und in der Zwischenzeit immerhin die Forderung aus dem Verkauf der Anlagen als Darlehensforderung „verwaltet" hatte. Das Gericht überlegt, ob den beklagten Alleingesellschafter die Vorbelastungshaf-

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C. Die Gründung der AG und der GmbH Gesellschaft (zu Firma, Sitz, Unternehmenszweck, sonstigen Satzungsänderungen, Änderung der Geschäftsführung) im Hinblick darauf, ob und wann sie den Gesamteindruck einer wirtschaftlichen Neugründung rechtfertigen, nicht im Sinne von Rechtssicherheit und Praktikabilität. Erst recht kommt keine Belastung der Gesellschafter oder „Handelnder" mit Verbindlichkeiten aus dem Stadium vor der - wann immer zu bejahenden - Offenlegung der „wirtschaftlichen Neugründung" in Betracht: Die Verbindlichkeiten sind auch aus der Warte der Gläubiger für eine existente Gesellschaft eingegangen. Der Tatbestand der „Neugründung" kann für „Handelnde" oder Gesellschafter durchaus offen sein, was insbesondere ein mit unabsehbaren Risiken verbundenes Verharren und Wirtschaften in dem Zustand, der dann im Nachhinein als Neugründung bewertet werden könnte, zur Folge haben kann. Bisher war anerkannt, dass die Gesellschafter die Auflösung ihrer Gesellschaft beschließen, diesen Beschluss aber auch wieder rückgängig machen können. Gesellschafter, die das Letztere überlegen, müssen in Zukunft sehr genau abwägen, ob sie mit ihrem Beschluss nicht Gefahr laufen, die volle Härte der analogen Anwendung des Gründungsrechts auf sich zu ziehen. Das alles sollte nicht in Betracht kommen.

tung für alle Verbindlichkeiten der (im Insolvenzverfahren befindlichen) GmbH treffe, die vor dem Zeitpunkt der Erklärungen, die analog §§ 7 III, 8 II GmbHG abgegeben werden müssten, entstanden seien (dies führt zur persönlichen Haftung bis zum St-Nimmerleins-Tag, wenn die Gesellschafter nicht von genügenden Indizien für eine wirtschaftliche Neugründung ausgehen und deshalb derartige Erklärungen unterlassen). Das Gericht erwägt einen Vertrauensschutz im Hinblick auf die erst vor kurzem erfolgte Feststellung des BGH zur Mantelgründung. Mindestens komme freilich die Haftung auf die Differenz zwischen Stammkapitaldeckung (fraglich, ob hierzu vom Mindestkapital auszugehen sei) und tatsächlichem Vermögen der GmbH im Zeitpunkt der Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit (dokumentiert durch Anmeldung einer etwaigen Satzungsänderung) in Betracht. Dazu stellt das Gericht Erwägungen über anrechenbare Forderungen der GmbH an. Das Gericht hat seine Überlegungen nicht zu Ende geführt; für die Zusprechung der Klage reiche die Verpflichtung des Gesellschafters zur nochmaligen Einzahlung der Stammeinlage aus; dies wird mit Argumenten hinsichtlich der freien Verfügbarkeit der bisherigen Zahlungen des Gesellschafters begründet. Das Urteil ist aus dem Dickicht der gängigen Umgehungserwägungen zum Gründungsrecht zu erklären und zeigt deutlich, dass diese kein Ruhmesblatt sind.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

I. Die Schutztatbestände und das zur Erhaltung des gezeichneten Kapitals erforderliche Vermögen 1. Die Kapitalaufbringung und der Grundtatbestand der Kapitalerhaltung An das Thema der Kapitalaufbringung bei der Gründung und der Kapitalveränderung schließt sich das Thema der Kapitalerhaltung an. Ist die Gesellschaft ordnungsgemäß mit Eigenkapital ausgestattet worden, so geht es in der Folge um die Erhaltung des Eigenkapitals, wenn die Gesellschaft nicht aufgelöst ist (sog werbende Gesellschaft). § 30 I GmbHG formuliert: „Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden." § 57 I 1 AktG meint zunächst einmal dasselbe, wenn er sagt: „Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden."432 Mit der Erhaltung des „Kapitals" geht es um die Erhaltung eines Eigenkapitals in Höhe des Grund- oder Stammkapitals. Man nennt das Grund- und das Stammkapital auch Garantiekapital433. § 266 III A I HGB gebraucht für Grund- und Stammkapital den Oberbegriff „gezeichnetes Kapital". Darauf nehmen die Bilanzvorschriften der §§ 152 I 1 AktG, 42 I GmbHG Rücksicht. § 272 I 1 HGB definiert das gezeichnete Kapital als „Kapital, auf das die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft beschränkt ist". Rechtlich ist aber weder eine Haftungsbeschränkung begründet, noch werden Grundoder Stammkapital garantiert. Die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft vorbehaltlich von besonderen Tatbeständen persönlicher Haftung überhaupt nicht. Was die Zeichnung von Kapital bedeutet, ergibt sich, wenn man die Vermögensbindung bei der Kapitalgesellschaft genau betrachtet. Dabei ist Vermögen iS des Inbegriffs von Rechten und sonstigen Vermögensgegenständen einerseits und Kapital iS des Vermögens, betrachtet nach seiner wertmäßigen mittelbaren Zuordnung, andererseits, zu unterscheiden. Dann löst sich zugleich die Garantievorstellung auf. „Garantiekapital" bedeutet, dass die Gesellschaft in Höhe des Grund- oder Stammkapitals Eigenkapital aufweisen soll, dh dass in dieser Höhe der Wert des Vermögens die Verbindlichkeiten und sonsti-

432 Das AktG formuliert aber nicht glücklich. Das sieht man schon an § 57 I 2, der die Formulierung des Abs 1 S 1 korrigieren muss. Weiter zeigt § 93 III Nr 1 AktG die ungenaue Wortwahl des Gesetzes. Dort spricht das AktG von der Rückgewähr von Einlagen, meint aber jeden Verstoß gegen § 57 AktG, Hüffer § 93 Rn 23. Und Zahlungen der AG an die Gesellschafter sind über § 57 I 1 hinaus verboten (s § 57 III). Auch § 57 I 1 selbst erfasst mehr als das in Höhe des Grundkapitals aufgebrachte Vermögen. Der Begriff Einlage umfasst auch das sogenannte Agio, also den über den Nennbetrag der Aktie hinaus gezahlten Einlageteil im Fall einer sogenannten Überpari-Emission. Am besten geht man von der Aussage des § 30 I 1 GmbHG aus, die auch den Kern des Verbots des § 57 I 1 AktG ausmacht, und ergänzt, was das AktG zusätzlich in die Vermögensbindung nach Aktienrecht einbezieht. 433 Michalski/F/rac/ier Syst Darstellung 6 Rn 61. Von Garantiefonds sprechen Hachenburg/GoerdelerlWeif Müller § 30 Rn 15. Auch hier wird der Begriff seiner Griffigkeit halber weiter verwendet werden.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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gen Belastungen der Gesellschaft434 übersteigen soll. Durch die gesetzliche Aufbringung und Erhaltung des Kapitals wird dies aber keineswegs gewährleistet. Die sog Aufbringung des Grund- oder Stammkapitals bedeutet, so haben wir gesehen, nichts weiter, als dass nach den Vorschriften über die Gründung und die Kapitalerhöhung von den Gesellschaftern in Höhe des Grund- oder Stammkapitalbetrags (bzw nach dem Maß seiner Erhöhung) Einlagen, dh die Leistung von Vermögensgegenständen in einer bestimmten Höhe, zu übernehmen sind. Voraussetzung der Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung 435 ist, dass die Gesellschafter in Höhe des (Erhöhungs-)Betrages Geld oder Sacheinlagen übernommen und mindestens in Höhe der vorgeschriebenen Mindestleistungen eingebracht haben. In der restlichen Höhe bleiben sie verpflichtet. Die entsprechenden Einlageforderungen gehören zu den Aktiva der Gesellschaft. Ob und inwieweit sich aus diesen Aktiva ein Eigenkapital der Gesellschaft ergibt, hängt vom Wert der Aktiva und weiter dem Gesamtvermögensstand der Gesellschaft ab. Eigenkapital ist ja derjenige Wert des Vermögens, der nach Abzug der Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen der Gesellschaft übrig bleibt. Schon weil nun die offen bleibenden Einlageforderungen selbst - das Gleiche gilt für etwaige Forderungen der Gesellschaft aus der Vorbelastungshaftung - in ihrer Realisierbarkeit von der Vermögensentwicklung bei den haftenden Gesellschaftern abhängig und deshalb unsicher sind, ist mit der Kapitalaufbringung nicht jedenfalls ein Eigenkapital der Gesellschaft in Höhe des gezeichneten Kapitals erreicht. Nur bei erheblichen Zweifeln an der Leistungsfähigkeit der Gesellschafter im Zeitpunkt der Prüfung hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen. Andernfalls wird eingetragen, und dann ist offen, ob die Forderungen die Aktivaseite in Höhe ihres Nominalbetrags verstärken. Was sodann die Kapitalerhaltung oder, wie man auch sagt, Vermögensbindung betrifft, bedeutet auch diese nicht die Garantie eines Eigenkapitals in Höhe des Grund- oder Stammkapitals. Nach § 30 I GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.436 Auszahlung bedeutet jede Leistung der Gesellschaft. Wenn dem Verbot zuwider eine Leistung an einen Gesellschafter fließt, muss der Gesellschafter nach § 311 GmbHG die empfangene Leistung erstatten.437

434 Auch in Höhe etwaiger Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 I HGB) ist das Vermögen nicht Eigenkapital. 435 Bei der AG: der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG); vorher oder zugleich (§ 188 IV) ist der Kapitalerhöhungsbeschluss einzutragen (§ 184). 436 Die Vermögensbindung ist signifikant unterschieden von der Rechtslage bei der OHG, §§ 120, 121 HGB. - Zum Verhältnis der Kapitalerhaltung zu kapitalmarktrechtlichen Ansprüchen eines Aktionärs gegen die AG Herne NZG 2005, 115 ff, Langenbucher ZIP 2005, 239 ff. - Die Einlageleistung des Gesellschafters ist nicht den Anfechtungstatbeständen entzogen: Hat ein Gesellschafter seine Einlage in Verwirklichung eines Tatbestands nach dem AnfG oder der InsO (vormals KO) geleistet, so kann dem Anfechtungsanspruch der Gläubiger nicht der Kapitalschutz nach § 30 I GmbHG entgegengehalten werden, RGZ 24, 14; 74, 16; BGHZ 128, 184; zustimmend Hüttemann GmbHR 2000, 357 ff. 437 Das Verpflichtungsgeschäft über die Auszahlung ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Dem Anspruch auf die Leistung steht aber im Hinblick auf den Rückerstattungsanspruch nach § 31 I GmbHG die dolo-petitEinrede entgegen. Wird ausgezahlt, gilt der Rückerstattungsanspruch (BGHZ 136, 125, 130 £)· Hat die Gesellschaft keine Zahlung, sondern eine Leistung anderer Art erbracht, ist der Erstattungsanspruch auf diese Leistung gerichtet. Es gelten die allgemeinen Regeln über Leistungsstörungen (so - nach altem Schuldrecht - Keuk StuW 1973, 259; GK-AktG/fiarz 3. Aufl § 62 Anm 5). - Auf den Erstattungsanspruch nach § 31 I GmbHG wendet der BGH den Ausschluss der einseitigen Aufrechnung durch den Gesellschafter nach § 19 II 2 GmbHG analog an (BGHZ 146, 105). Kritisch dazu Lange NJW 2002, 2293 ff.

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen Der Anspruch der Gesellschaft ist, wenn er einmal entstanden ist, nicht weiterhin von der laufenden Vermögensrechnung derart abhängig, dass er nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn inzwischen die Sollgröße des Stammkapitals durch die Vermögensentwicklung der Gesellschaft wieder erreicht ist438. Hat etwa ein Gesellschafter entgegen § 30 I G m b H G eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangt, so ist der Anspruch der Gesellschaft gegen ihn nach § 31 I G m b H G auf Rückzahlung entstanden und in der Vermögensentwicklung der Gesellschaft als Aktivum zu berücksichtigen. Übersteigt das Aktivvermögen unter Einschluss des Rückerstattungsanspruchs das stammkapitaldeckende Vermögen, so können im Rahmen dieser Überschreitung unter Beachtung der Zuständigkeitsordnung Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenommen werden. Das Entsprechende zum Vermögensschutz bei der G m b H ergibt das Verbot der Einlagenrückgewähr nach §§ 57 I 1, 62 I 1 AktG. Bei der AG ist darüber hinaus das gesamte Gesellschaftsvermögen gebunden, indem an die Aktionäre vor der Auflösung der Gesellschaft nur der Bilanzgewinn ausgeschüttet werden darf (§ 57 III AktG). 2. Kapitalerhaltung

und Erwerb eigener

350

Anteile

Die Kapitalerhaltung bei der GmbH (iS von § 30 I GmbHG) muss auch gewahrt werden, wenn die GmbH Anteile ihrer Gesellschafter als sog eigene Anteile erwerben will (§ 33 II 1 GmbHG). Zusätzlich muss nach § 33 II 1 gemäß § 272 IV HGB eine Rücklage für eigene Anteile gebildet werden können, dh zunächst einmal Vermögen über die Summe aus Verbindlichkeiten + sonstige Belastungen + Stammkapital hinaus vorhanden sein; nach § 33 II 1 G m b H G muss sogar noch zusätzliches Vermögen vorhanden sein, nämlich zu einer nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildenden Rücklage.439 Die Regelung des Erwerbs eigener Aktien bei der AG (§§ 71 ff AktG) lässt in bestimmten Fällen diesen Erwerb vom Aktionär zu und bedeutet damit eine Einschränkung der umfassenden Vermögensbindung bei der AG (§ 57 III AktG). Als Vermögensschutz bleibt übrig eine Gewährleistung entsprechend derjenigen, die auch das GmbH-Recht beim Erwerb eigener Anteile bestimmt (§ 71 II 2 AktG iVm § 272 IV HGB). 440

438 BGHZ 144, 336 (Balsam!Procedo) entgegen der früheren Entscheidung BGH NJW 1988, 139, 140 = ZIP 1987, 1113 mit Anm H. P. Westermann. In dem Urteil Balsam/Procedo stellt der BGH zusätzlich die Verrechnung des Anspruchs aus § 31 I GmbHG mit einem Anspruch des Gesellschafters ebenso wie die Verrechnung des Einlageanspruchs unter die Voraussetzungen der Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit des Gesellschafteranspruchs. Zum Einwand der nachträglichen günstigen Vermögensentwicklung anders früher für den Anspruch aus § 31 I GmbHG. Zu dem Urteil weit gehend zustimmend Kort ZGR 2001,615 fr. 439 So ist § 33 II 1 GmbHG zu verstehen. Nach § 33 I GmbHG ist der Erwerb grundsätzlich gänzlich ausgeschlossen bei eigenen Anteilen, auf welche die Einlagen nicht vollständig geleistet sind. Nach Abs 3 wird der Erwerb in bestimmten Fällen zugelassen unter der Gewährleistung, die § 33 II 1 allgemein bestimmt. Abs 3 hat folglich nur Bedeutung, indem für die bestimmten Fälle unter der im Text bezeichneten Gewährleistung auch Anteile erworben werden können, auf die die Einlagen nicht vollständig geleistet sind. 440 Näher zu den eigenen Anteilen u Rn 635 ff.

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351

D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH 3. Organhaftung zur Kapitalerhaltung 352

Die Auszahlungsverbote werden zusätzlich gesichert durch §§ 93 III Nr 1 AktG, 43 III GmbHG: Vorstand und Geschäftsführung441 haften der Gesellschaft bei verbotenen Auszahlungen an die Gesellschafter auf Schadensersatz. § 93 V AktG verstärkt bei der AG den Schutz durch ein Recht der Gläubiger, die Haftung des Vorstands geltend zu machen. Ein solches Verfolgungsrecht enthält das GmbHG nicht. Die Verantwortlichkeit des Vorstands der AG wird nach § 116 S 1 AktG auf den Aufsichtsrat erstreckt. Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, so verweist § 52 I GmbHG für dessen Haftung auf die Vorschriften des § 116 iVm § 93 III, V AktG. 4. Mithaftung der Gesellschafter der GmbH

353

Bei der GmbH besteht die Besonderheit, dass die Mitgesellschafter für die Rückerstattung nach § 31 I GmbHG subsidiär anteilig mithaften, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 31 III). Der BGH hat ohne Anhaltspunkt in der gesetzlichen Regelung aus Billigkeitsgründen die Mithaftung auf den Betrag des Stammkapitals beschränkt442. 5. Das zur Erhaltung des Garantiekapitals erforderliche Vermögen

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Zur Anwendung der Auszahlungsverbote ist zunächst zu definieren, was das zur Erhaltung des Stammkapitals (oder Grundkapitals) erforderliche Vermögen der Gesellschaft ist und was folglich die Auszahlung dieses Vermögens bedeutet. Ist das Stammkapital gerade gedeckt, ist das gesamte Vermögen zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich. Das Stammkapital ist dann voll gedeckt, wenn Eigenkapital in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesellschaft Vermögensgegenstände in einem so hohen Wert gehören, dass dieser die Summe aus Verbindlichkeiten und Rückstellungen zuzüglich des Betrags des Stammkapitals erreicht.443 In dieser Situation ist das ganze Vermögen erforderlich, jede Auszahlung an die Gesellschafter unzulässig. Weil zum anderen sich jedes Eigenkapital, also auch Eigenkapital in Höhe des Stammkapitalbetrages, dadurch aufbaut, dass zunächst die Verbindlichkeiten und Rückstellungen gedeckt werden und dann weiterer Vermögenswert hinzukommt, ist auch der die Verbindlichkeiten deckende Vermögenswert zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich. Gerade

441 Zur Geschäftsführung zählt die Rechtsprechung nicht allein formell bestellte, sondern auch den sog faktischen Geschäftsführer, BGHZ 143, 184. 442 NJW 2002, 1803 = BGHZ 150, 61, zu der Entscheidung Altmeppen ZIP 2002, 961. Klarstellung von BGHZ 150, 61 in BGH NJW 2003, 3629, 3632: Beschränkung auf den Stammkapitalbetrag, nicht auf den Betrag der eigenen Einlage, auf den Stammkapitalbetrag ohne Abzug des eigenen Anteils. Parallelen zu § 24 seien wegen der unterschiedlichen Verhältnisse bei Kapitalaufbringung einerseits und unzulässiger Ausschüttung andererseits nicht gerechtfertigt. - Versuch einer Annäherung an die Meinung des BGH über bilanzielle Erwägungen bei Jungmann DStR 2004, 688 ff. - Umfassend zur Ausfallhaftung der Gesellschafter der GmbH im Rahmen der Kapitalaufbringung (§ 24 GmbHG) und Kapitalerhaltung (§31 III GmbHG) GörnertKling GmbHR 2004, 714 ff und Folgeheft. 443 Formelhaft ausgedrückt ist das Stammkapital (StK) gerade gedeckt, das erforderliche Vermögen gerade vorhanden bei dem folgenden Vermögensstand: Aktiwermögenswert minus Verbindlichkeiten minus sonstige Belastungen (etwa Rückstellungen), also AW - (V + B) = StK. Ist das Stammkapital nur gerade gedeckt, so erfolgt eine Auszahlung an die Gesellschafter notwendiger Weise aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen, jede Auszahlung ist also verboten.

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen wenn nur dieser Vermögenswert und damit kein Eigenkapital vorhanden ist, greift die Auszahlungssperre ein. Erst recht greift sie ein, wenn der Gesellschaft noch weniger Vermögen gehört. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ist also der Wert des Vermögens in Höhe der Summe aus Verbindlichkeiten, sonstigen Belastungen und Stammkapital. Eine Auszahlung dieses Vermögens erfolgt an die Gesellschafter mithin immer dann und insoweit, wenn und soweit entweder schon vor der Auszahlung oder aber aufgrund der Auszahlung der Wert des Aktivvermögens der Gesellschaft nicht (mehr) die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen um den Betrag des Stammkapitals überschreitet. 444 Im Fall einer GmbH & Co KG können Ausschüttungen aus dem Vermögen der KG an einen Gesellschafter der GmbH und der KG das Stammkapital der Komplementär-GmbH auf zweifache Art angreifen: zum Einen durch Wertverminderung des Anteils der GmbH an der KG; zum Zweiten durch die persönliche Haftung der G m b H für die Verbindlichkeiten der KG dann, wenn das nach der Auszahlung verbleibende Restvermögen der KG für die Begleichung der Schulden der KG nicht ausreicht. 445

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6. Bilanzielle Darstellung der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens Wir werden noch sehen, dass für die Kriterien der Auszahlung von gebundenem Vermögen grundsätzlich die Gesellschaftsbilanz maßgeblich ist.446 Das Auszahlungsverbot iSv § 30 I G m b H G ist an Hand der Bilanzregelung der §§ 266, 272 H G B darzustellen 447 . Zum Verständnis ist in Erinnerung zu halten, dass Aktiva = Passiva sind, indem die Passiva-Seite ausdrückt, wem die Aktiwermögensgegenstände wertmäßig zustehen. Soweit der Wert des Aktivvermögens die Summe aus Verbindlichkeiten + Belastungen übersteigt, handelt es sich um Eigenkapital, dh steht das Vermögen der Gesellschaft und mittelbar den Gesellschaftern zu. Nach § 266 III Α Eigenkapital (EK) I-V H G B steht das den Gesellschaftern zustehende Vermögen zunächst als gezeichnetes Kapital, dann als Kapital- und Gewinnrücklagen sowie Gewinnvortrag und schließlich als Jahresüberschuss den Gesellschaftern zu. Ergeben sich Verluste, können die negativen Beträge „Verlustvortrag" und „Jahresfehlbetrag" zu buchen sein. Diese sind von den positiven EK-Posten abzuziehen. Solange und soweit etwaige Negativbeträge von den EK-Posten II-IV abziehbar sind, ist das gezeichnete Kapital (ΕΚ I) noch gedeckt. Erst wenn und soweit ein Negativbetrag (auch) vom gezeichneten Kapital abgezogen werden muss, ist eine Minderung des zur Erhaltung des

444 Wieder formelhaft: Das Auszahlungsverbot greift immer dann ein, wenn das Stammkapital nicht gedeckt ist, der Vermögensstand vor der Auszahlung sich also wie folgt darstellt: (AW - (V + B)) < StK. Wenn die Gesellschaft demgegenüber den Vermögensstand hat: (AW - (V + B)) < StK, ist eine Auszahlung nur dann verboten, wenn sie den Vermögensstand auf den Saldo (AW - (V + B)) < StK herabführt, und in diesem Fall auch nur in Höhe der Unterschreitung, also des Differenzbetrags (StK - AW + V + B). 445 Eine andere Frage ist, ob als Gesellschafter iSv § 30 I GmbHG auch der Nurkommanditist herangezogen wird (dh der Kommanditist, der nicht auch an der Komplementär-GmbH beteiligt ist), dazu unten Rn 385, 461 f. 446 S R n 371. 447 Die Anwendung des HGB steht unter dem Vorbehalt, dass spezialgesetzlich internationale Bilanzgrundsätze eingreifen können (u Rn 1272 ff).

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH Stammkapitals erforderlichen Vermögens eingetreten.448 Wenn und soweit die Minderung auf einer Auszahlung an die Gesellschafter beruht, ist die Auszahlung verboten. Umgekehrt: Eine Auszahlung ist dann und insoweit vom Kernsatz der Vermögensbindung (§ 30 I GmbHG) nicht erfasst, wenn und soweit sich aufgrund ihrer entweder gar keine oder nur vom EKII-IV abziehbare Negativbeträge ergeben. 7. Die darüber hinausgehende Vermögensbindung bei der AG 358

Bei der AG ist freilich noch mehr Vermögen gesetzlich gebunden als das Aktivvermögen in Höhe von Verbindlichkeiten plus sonstige Belastungen plus Grundkapitalbetrag449. Nach § 57 III AktG darf vor der Auflösung der Gesellschaft an die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden450. Zum Verständnis des Unterschieds gehen wir wieder von der Bilanz aus. Die Bildung von Gewinn heißt nicht notwendig, dass der Gewinn auch verteilt wird. Er kann in der Gesellschaft verbleiben („thesauriert" werden), indem die Vermögenssteigerung auf der Passivseite als Gewinnvortrag oder Rücklage gebucht wird. Soll in der Folgezeit der thesaurierte Gewinn ausgeschüttet werden, so müssen bei der AG der Gewinnvortrag oder die Rücklage erst aufgelöst und statt ihrer ein Bilanzgewinn verbucht werden, wenn die Ausschüttung nach § 57 III AktG zulässig sein soll. Dazu bedarf es der Aufstellung und Feststellung eines Abschlusses, der grundsätzlich der Jahresabschluss nach §§ 170 ff AktG ist. Außerdem schreibt das AktG in § 150 zwingende Rücklagen vor, verwehrt also deren Umwandlung in Bilanzgewinn. Schließlich entscheidet über die Gewinnausschüttung die HV (§ 119 I Nr 2 AktG). 8. Folgerung für die Kreditgewährung an Organmitglieder

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Die unterschiedliche Vermögensbindung bei AG und GmbH wirkt sich auch in den Vorschriften über die Zulässigkeit von Krediten der Gesellschaft an Mitglieder der Geschäftsleitung aus. §§89, 115 AktG stellen Kredite an Vorstandsmitglieder, an Personen, die mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattet sind, sowie an Aufsichtsratsmitglieder gänzlich 448 Übersteigen die Negativposten nicht nur das EK II-IV, sondern auch das ΕΚ I (gezeichnetes Kapital), so kann dies nicht mehr als Abzugsposten vermerkt werden. Vielmehr ist jetzt auf der Aktivseite ein Korrekturposten einzustellen: den nennt das Gesetz einen „nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag" (§ 268 III HGB). Die Ausdrucksweise ist ungenau: Das Eigenkapital wird durch Vermögen gedeckt, deckt aber selbst nichts. Es geht um einen Fehlbetrag, der nicht vom Eigenkapital abgezogen werden kann. Durch die Buchung des Korrekturpostens drückt die Bilanz aus, wie viel weiterer Aktiwermögenswert nötig wäre, damit die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen (Rückstellungen) gedeckt wären. Übersteigt der Fehlbetrag sogar über die EK-Posten hinaus den Betrag der sonstigen Belastungen, dann sind nicht einmal die Verbindlichkeiten gedeckt. In diesem Fall ist die Gesellschaft „buchmäßig überschuldet". Dies muss aber wegen eventueller stiller Reserven in der Bilanz (zu vorsichtiger Ansatz der Posten) keine insolvenzrechtliche Überschuldung bedeuten. Macht die Gesellschaft in der Folgezeit Gewinn, so entfallt insoweit zunächst jener Korrekturposten und bauen sich sodann der positive Eigenkapitalposten des gezeichneten Kapitals und weiterhin, soweit diese noch nicht aufgelöst sind, die Posten EK II-IV auf. Erst soweit die Aktiwermögenswerte die Verbindlichkeiten samt sonstiger Belastungen und das gezeichnete Kapital übersteigen, kommen Auszahlungen an die Gesellschafter in Betracht. 449 Dazu Henze AG 2004,405 ff. 450 Folgerung des LG München I AG 2004, 159: Unzulässigkeit des Verkaufs der Anteile an 100%iger Tochter unter Wert an Holdinggesellschaft des Mehrheitsgesellschafters der AG.

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen unter inhaltliche und verfahrensmäßige Sicherungen. § 43a G m b H G erfasst demgegenüber Kredite der Gesellschaft an Geschäftsführer und mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattete Personen nur, soweit die Kreditzahlung aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen geschieht, untersagt solche Kredite allerdings vollständig. 9. Ergänzender

Vermögensschutz durch

Bereicherungsrecht

Bei dem Vergleich des Vermögensschutzes bei der GmbH und der AG ist zu beachten, dass § 30 I G m b H G nur die gesetzliche Stammkapitalbindung regelt, aber nicht den gesamten Schutz des Vermögens der Gesellschaft451. Ein über § 30 I hinaus gehender, zusätzlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens bei der GmbH kann sich aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ergeben 452 . Der Gesellschafter, dem ohne rechtfertigenden Gesellschafterbeschluss 453 seitens der Geschäftsführung eine sog verdeckte Gewinnausschüttung (nicht voll entgoltene Leistung der Gesellschaft) zufließt, wird ungerechtfertigt bereichert. Die Geschäftsführung hat nicht die Kompetenz, bestimmte Gesellschafter durch verdeckte Gewinnausschüttungen zu bevorzugen. Schließt der Geschäftsführer mit einem Gesellschafter Verträge, bei denen die Leistung der Gesellschaft nicht ausgeglichen wird (Zuwendungen causa societatis), so handelt er ohne Vertretungsmacht, die Leistung der Gesellschaft aufgrund dieser Verträge ist deshalb jedenfalls sine causa. Die unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers (§§ 35, 37 GmbHG) gilt nicht im Verhältnis zu Gesellschaftern. Diese müssen sich die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung entgegen halten lassen454. Obwohl der Mangel der Vertretungsmacht auf das dingliche Geschäft durchschlagen könnte, ist der Sonderregelung der §§ 30, 31 G m b H G zu entnehmen, dass nur ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch zu gewähren ist. Obwohl nämlich nach dem Telos der §§ 30, 31 G m b H G auch in den Fällen dieser Vorschriften die dingliche Unwirksamkeit der Leistung

451 Flume Z H R 144 (1980), 18, 26 ff; Wilhelm FS Flume II S 337, 368 ff. Nach B G H DStR 1997, 1216 = JZ 1997, 965 mit Anm Altmeppen regeln §§ 30, 31 G m b H G , soweit sie die Kapitalerhaltung regeln, diese ausschließlich, unter Verdrängung der §§ 134, 812 ff BGB. Die Folgerung, auch bei bewusstem Verstoß gegen § 30 G m b H G sei die Feststellung der Auszahlung aus Stammkapital nicht entbehrlich, ist allerdings ohne Sinn: Ohne die Feststellung ist der Verstoß nicht gegeben. Die ganze Entscheidung des B G H ergibt letztlich nicht mehr als die Tautologie, dass, wenn es nur um den Schutz der Gesellschaft nach §§ 30, 31 G m b H G geht, nur diese Vorschriften anzuwenden sind. Geht es nämlich im Einzelfall um einen weiter gehenden Schutz, nämlich den der Gesellschaft (und damit auch von Gesellschaftsgläubigem oder Minderheitsgesellschaftem) aufgrund der Unwirksamkeit der Geschäfte bei Überschreitung der Vertretungsmacht (s weiter im Text), so ist dieser Schutz nicht etwa durch §§ 30, 31 G m b H G verdrängt. Wie sollte er? Zutr Altmeppen aaO. Umfassend zum Gläubiger- und Gesellschafterschutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen bei AG und G m b H Bitter Z H R 168 (2004), 303 ff 452 Nach B G H ZIP 2001, 157 ist auf den Anspruch nach §§ 30, 31 G m b H G das gegen den Gesellschafter gerichtete Aufrechnungsverbot des § 19 II 2 G m b H G analog anzuwenden. Lieb will dies auf den bereicherungsrechtlichen Anspruch der Gesellschaft erweitern (ZIP 2001, 3013, 3016). Das erstere ist zweifelhaft, das letztere nicht annehmbar. Für einen in einem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz begründeten Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen über §§ 30, 31 G m b H G hinaus Bitter, Z H R 168 (2004), 302. 453 Der Tatbestand kann also nicht eingreifen im Verhältnis zwischen der durch den EinmanngesellschafterGeschäftsführer vertretenen G m b H einerseits und dem Gesellschafter andererseits. 454 S K. Schmidt § 37 III f, S 1137; Wilhelm FS Flume II S 371 f. Entsprechend ist die Einschränkung der Handelndenhaftung, die der BGH für den Anspruch eines Vorstandsmitglieds aus Dienstvertrag gegenüber der Vorgesellschaft angenommen hat (o Rn 322, Fn 396).

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360

361

D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH der Gesellschaft in Betracht kommt, beschränkt das Gesetz den Vermögensschutz auf den schuldrechtlichen Rückgewähranspruch. Mit Rücksicht auf diese Spezialregelung ist auch der Unwirksamkeitsgrund des Fehlens der Vertretungsmacht auf die schuldrechtliche Vereinbarung der causa societatis zu beschränken. Aus derselben Rücksicht auf die §§ 30, 31 GmbHG als leges speciales ergibt sich, dass, was die Fälle dieser Vorschriften betrifft, der Rückgewähranspruch aus diesen Vorschriften den allgemeinen Bereicherungsanspruch verdrängt. Der allgemeine Bereicherungsanspruch kann nur den Rückgewähranspruch dort, wo dieser nicht eingreift, ergänzen. 10. Grund des unterschiedlichen Vermögensschutzes bei AG und GmbH 362

Nehmen wir noch die GmbH-rechtliche Besonderheit der Mithaftung der Gesellschafter für die Rückgewähr von unzulässigen Auszahlungen nach § 31 III GmbHG hinzu, so ergibt sich der Grund für die unterschiedliche Behandlung von AG und GmbH435: Nach dem Grundtypus der GmbH sind die Gesellschafter als Person an der Gesellschaft beteiligt. Bei der AG sind sie dagegen nicht in die Gesellschaft eingebunden, sondern an ihr nur durch frei veräußerliche Anteile kapitalistisch beteiligt. Infolge dessen gibt es nach der Leistung der Einlage durch den Aktionär nicht mehr die Vermischung der Gesellschafts- und Gesellschaftersphären durch frei regelbare Ein- und Auszahlungen von Nachschüssen (an die Gesellschaft) und Vermögenszuwendungen (an den Gesellschafter). Vielmehr können die Aktionäre ihre Einlage nur über die Veräußerung ihrer Anteile wieder gewinnen. IÜ sind sie aber nur über die Gewinnbeteiligung an der Vermögensentwicklung der AG beteiligt. Daraus folgt eine zweifache Regelung des AktG, die die AG vom Volumen der Vermögensbindung her begünstigt: 1. Beschränkung der Aktionäre auf den Gewinn (Ausschluss sonstiger Vermögensleistung). 2. Mangels der Bindung der Aktionäre an die Gesellschaft muss die Gesellschaft vor dem Gewinninteresse der Aktionäre stärker abgesichert werden: Das führt zur Regelung der gesetzlichen Rücklage nach § 150 II AktG.

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Gerade aufgrund der personalistischen Eigenart der GmbH ist bei dieser die - im Volumen beschränktere - Vermögensbindung weiter gehend gesichert als bei der AG: durch die Mithaftung der Gesellschafter. 11. Warn- und

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Insolvenzantragspflicht

Weiter wird die Entwicklung des Eigenkapitals im Hinblick auf die Deckung des Grund- und Stammkapitals durch die Mitteilungs- und Einberufungspflicht von Vorstand oder Geschäftsführung nach §§ 92 I AktG, 49 III GmbHG kontrolliert. Bei Verlusten der Gesellschaft mit der Folge, dass die Hälfte des Grund- oder Stammkapitals nicht mehr gedeckt ist (so ist der missverständliche Wortlaut des § 92 I AktG zu berichtigen456), müssen Vorstand und Geschäftsführung Alarm geben, dh die HV bzw Gesellschafterversammlung einberufen. In der Bilanz ist dieser Zustand erreicht, wenn Negativbeträge das ΕΚ I um 50% vermindern. Die Versammlung erhält dadurch Gelegenheit, die der Sache entsprechenden Beschlüsse zu fassen, zB den der Auflösung der Gesellschaft nach §§ 262 I Nr 2 AktG, 60 I Nr 2 GmbHG

455 S Wilhelm FS Flume II S 337, 357. 456 Hüffer § 92 Rn 2.

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen oder aber Beschlüsse über Kapitalherabsetzung und Wiedererhöhung des Kapitals (gegen neue Einlagen) - sog Kapitalschrift - . Schließlich wird der Rechtsverkehr vor dem Verlust des Gesellschaftsvermögens durch die Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung der Geschäftsführung bzw des Vorstands nach §§ 64 I, II GmbHG, 92 II, III iVm § 93 III Nr 6 AktG geschützt. In den Fällen der Zahlungsunfähigkeit 457 oder Überschuldung 458 der Gesellschaft haben der Vorstand bzw die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, wenn sie nicht in die Haftung wegen Zahlungen, die noch nach dem Insolvenzeintritt geleistet werden, kommen wollen459. Für den Eintritt des Zahlungsverbots genügt die Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit oder der Uberschuldung. Die Formulierung des § 64 II 1 GmbHG, der das Zahlungsverbot bei Überschuldung mit der „Feststellung" der Überschuldung beginnen lässt, darf nicht irreführen. Die Formulierung ist ein Relikt aus der früheren Fassung der Vorschrift, die für die Überschuldung auf deren bilanziellen Ausweis abstellte. Nach der Neufassung kommt es für die Haftung wegen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot bei Überschuldung wie für die Haftung bei Zahlungsunfähigkeit auf Verschulden (§ 84 II GmbHG: Fahrlässigkeit), dh die Erkennbarkeit der betreffenden Situationen an. Im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung trifft die Beweislast dafür, dass diese Zustände nicht erkennbar waren, die Geschäftsführer. 460 12. Strafrechtliche

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Sanktionen

Der Vermögensschutz wird strafrechtlich sanktioniert. Eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen unter Verminderung des Grund- oder Stammkapitals kann als Untreue (§266 StGB) oder Beihilfe bzw Anstiftung dazu strafbar sein, und zwar auch im Verhältnis des Alleingesellschafters, der zugleich Geschäftsführer ist, zur Einmann-GmbH 4 6 1 . §§ 4011 Nr 1, 2 AktG, 84 I Nr 1, 2 GmbHG stellen Verstöße gegen die Pflicht zur Benachrichtigung der HV oder der Gesellschafterversammlung bei Verlust der Hälfte der Grundoder Stammkapitaldeckung sowie Verstöße gegen die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unter Strafe. Schließlich kommt strafbarer Bankrott in Betracht (§ 283 I StGB). § 283 II StGB erfasst auch die Herbeiführung von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit durch Handlungen iSv § 283 I.

457 Das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Schulden zu berichtigen. 458 Dafür ist ein besonderer Überschuldungsbegriff, nicht die bilanzielle Überschuldung maßgeblich (u Rn 374 ff). 459 Zu den zivilrechtlichen Sanktionen des § 64 GmbHG näher unten Rn 468 ff. Zu den Arbeiten an einer Europäischen Insolvenzordnung Habersack/ Verse ZHR 168 (2004), 174 ff, Vollenderl Fuchs ZIP 2004, 829. 460 BGHZ 143, 184. Zu den Einzelheiten auch OLG Köln WM 2001, 1160. 461 S BGHSt 34, 379 = DB 1987, 1930 mit - unrichtiger - Besprechung durch Fleck EWiR § 29 GmbHG 2/87, 987. Zum Untreuetatbestand in unserem Bereich Maurer GmbHR 2004, 1549.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH 13. Haftung des faktischen 367

Geschäftsführers

Die Rechtsprechung stellt bei der GmbH dem wirksam bestellten Geschäftsführer den sog faktischen Geschäftsführer gleich, und zwar auch für die Strafbarkeit nach § 84 I Nr 2 GmbHG. 462

II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen 368

369

Die unterschiedlichen Ansätze zum Vermögensschutz bei den Kapitalgesellschaften erfordern eine unterschiedliche Vermögensrechnung, und zwar abhängig vom jeweiligen Tatbestand. Zu unterscheiden ist zwischen bilanzieller Rechnung und Rechnung nach Liquidationswerten, genauer - weil auch die letztere als Bilanz (Liquidationsbilanz) aufzustellen ist - zwischen der Rechnung aufgrund der Rechnungslegung zum Jahresabschluss mit der Jahresschlussbilanz (nach § 242 I 1 HGB „Bilanz") und der Rechnung aufgrund einer Liquidationsbilanz. Entsprechend ist zwischen bilanzieller und insolvenzrechtlicher Uberschuldung zu unterscheiden. Wenn nach der Bilanz das Vermögen die Schulden nicht deckt (bilanzielle Überschuldung), muss das nicht eine Überschuldung iS des Insolvenzrechts bedeuten. Für diese gilt eine besondere Rechnung. Die bilanzielle Überschuldung ist bei den Kapitalgesellschaften nicht gleichbedeutend mit der sog Unterbilanz: Sie ist nur ein spezieller Fall der Unterbilanz. Unterbilanz ist bei den Kapitalgesellschaften schon dann gegeben, wenn das Vermögen nicht mehr die Summe aus Schulden, sonstigen Belastungen und Garantiekapital deckt. Die Liquidationsbilanz zwingt zur Aufstellung des Aktivvermögens nach dem Wert, der jedem einzelnen Gegenstand im Fall seiner Veräußerung, zu der die Zerschlagung der Gesellschaft nötigt, zukommen wird. Bei der bilanziellen Rechnung ist die letzte „Bilanz" der Gesellschaft maßgeblich, diese ist aber fortzuführen durch eine Bilanz, die zu dem für den Schutztatbestand maßgeblichen Zeitpunkt aufgestellt wird. Die Bilanz muss ordnungsgemäß aufgestellt sein. Nach dem Kontinuitätsprinzip sind bisherige Bilanzansätze fortzuführen (§ 252 I Nr 1, 6 HGB), sofern von ihnen nicht unter Wahrung der Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung abgewichen wird. Falschannahmen sind zu berichtigen. Das Ergebnis der bilanziellen Rechnung kann über dem der Rechnung nach Zerschlagungswerten liegen, muss dies aber nicht: Die letztere kann sogar günstiger sein. Die bilanziellen Wertansätze können höher sein, weil sie „going concern", dh unter der Annahme des Fortbestands des Unternehmens, anzusetzen sind (§ 252 I Nr 2 HGB). Insbesondere darf aufgrund dieser Annahme ein Unternehmenswert berücksichtigt werden, wenn das Unternehmen entgeltlich erworben wurde und der Preis die Differenz aus Vermögenswerten abzüglich der Schulden des Unternehmens übersteigt (§ 255 IV 1 HGB). Andererseits können in der Bilanz aufgrund der vorgeschriebenen vorsichtigen Bewertung (§§ 252 I Nr 4, 253 HGB) sog stille Reserven vorhanden sein, so dass sich insofern möglicherweise bei der Bewertung zu Liquidationswerten höhere Werte ergeben463. Weiter enthält die Bilanz, wieder unter dem Gesichtspunkt des Fortbestands des Unternehmens, als sonstige Belastungen des Vermögens

462 BayObLG NJW 1997, 1936 f. Zur Strafbarkeit nach § 82 I Nr 1, 3 GmbHG BGH WM 2000, 1515. 463 Stille Reserven sind allerdings auch im Rahmen von § 30 I GmbHG zu berücksichtigen, wenn sie vor der Auszahlung aufgelöst werden und ihre Auflösung ordnungsgemäßer Bilanzierung entspricht, BGHZ 106, 7, 12. Ohne gewinnwirksame Auflösung ist auch der „Sonderposten mit Rücklageanteil" (§§ 247 III, 273 HGB) nicht als ausschüttbares Eigenkapital zu berücksichtigen (Joachim Schmitt GmbHR 2002, 349 ff).

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II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen „Rückstellungen" für zukünftige Risiken (§ 249), während bei der Liquidationsbilanz nur die im Liquidationszeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind Die Definition der beiden Rechnungen zeigt, wann die eine, wann die andere Rechnung maßgeblich ist. Die bilanzielle Rechnung ist maßgeblich, wenn der Vermögensschutz während fortbestehenden Unternehmens zu prüfen ist. Die Rechnung nach Liquidationswerten ist dann maßgeblich, wenn der Vermögensschutztatbestand auf die aktuelle oder hypothetische Notwendigkeit der Liquidation abstellt. Das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG schützt das Gesellschaftsvermögen bei laufender Gesellschaftstätigkeit. Für die Frage, ob eine Auszahlung aus dem Vermögen der GmbH das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH erfasst, ist folglich die Bilanz der Gesellschaft maßgeblich 464 . Davon hat der BGH aber mit Recht die folgende Ausnahme gemacht: Besteht die Auszahlung der Gesellschaft an den Gesellschafter in einem causa societatis 465 gewährten Darlehen, so greift der RückZahlungsanspruch nach § 31 I G m b H G unabhängig davon ein, ob der Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung des Darlehens aufgrund der Solvenz des Gesellschafters vollwertig ist466. Die Ausnahme ist von erheblicher Bedeutung für die Praxis der „aufsteigenden Darlehen" oder „upstream loans", insbesondere im konzerninternen cashpooling467. Die Entscheidung des BGH ist schon aus § 43a G m b H G zu rechtfertigen. Die Vorschrift bestimmt die Unzulässigkeit von Krediten an Mitglieder der Geschäftsleitung, wenn diese aus Vermögen ausgezahlt werden, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Die Unzulässigkeit nach dieser Vorschrift wird also ebenfalls unabhängig von der Vollwertigkeit der RückZahlungsforderung der Gesellschaft statuiert. Von der Vermögensrechnung nach § 30 I ist zu unterscheiden die Frage, ob die Rückerstattung einer nach § 30 I unzulässigen Auszahlung „zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich" ist. Darauf kommt es nach § 31 II G m b H G an, wenn auch ein gutgläubiger Empfänger haften soll, und nach § 31 III GmbHG, wenn die übrigen Gesellschafter mithaften sollen. Dafür ist die sogleich zu definierende Uberschuldungsbilanz maßgeblich. 468 Wie grundsätzlich für § 30 I G m b H G ist die bilanzielle Rechnung maßgeblich auch für die Warnpflicht bei Verlust der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals (§§ 92 I AktG, 49 III GmbHG). Entgegen dem Auszahlungsverbot und dem Warngebot ist die Rechnung nach der gewohnlichen Bilanz nicht maßgeblich für die Feststellung der Pflicht, wegen Überschuldung der Gesellschaft den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen (§§ 64 GmbHG, 92 II AktG). Insofern geht es um die Notwendigkeit der Abwicklung des Unternehmens und folglich grundsätzlich um die Bewertung nach Liquidationswerten. Damit ist dennoch nicht

464 Baumbach/HuecklHueckIFastrich § 30 Rn 6; LuUer/Hommdhoffl LutterlHommeIhoff§ 30 Rn 13 ff. Folgerung nach O L G Celle W M 2004, 988: Unzulässigkeit der Anrechnung eines selbst geschaffenen Firmenwerts (Aktivierungsverbot nach § 248 II HGB). 465 Zum Kriterium u Rn 380. 466 B G H ZIP 2004, 263 ff, dazu Rodenbach W M 2004, 1421, Schilmar DB 2004, 1411. Zur Übertragbarkeit auf die AG Seide! DStR 2004, 1130. 467 Umstritten, ob in der Entscheidung ein Todesstoß für das Cash-Pooling zu sehen ist oder nicht (für letzteres Schäfer G m b H R 2005, 133, Warnung vor zu weitgehender Folgerung ohne Ansehung des Urteils bei Ulmer, Z H R 169 (2005), 1,4). 468 BGH N J W 2003, 3629. Nach dem Sinn des Kriteriums sind aber Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 I H G B ) zu berücksichtigen.

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die Liquidationsbilanz maßgeblich. Vielmehr ist von einer besonderen Überschuldungsbilanz zu sprechen: Nach der InsO ist bei juristischen Personen und gleichgestellten Personengesellschaften schon die Überschuldung (das Vermögen des Schuldners deckt seine Verbindlichkeiten nicht) Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 19 I, II, III InsO). Die Begründung für diesen besonderen Insolvenzgrund liegt darin, dass bei den einbezogenen Schuldnern ausschließlich ein Vermögen und nicht eine natürliche Person für die Verbindlichkeiten einsteht, so dass schon dann Anlass für das Insolvenzverfahren besteht, wenn das Vermögen die Verbindlichkeiten nicht deckt. Nach § 19 II InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese „nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist". Je nachdem ist die Überschuldungsbilanz reine Liquidationsbilanz oder Bilanz going concern. § 19 II InsO löst die bisher hM ab, die für den Überschuldungstatbestand von einer zweistufigen Prüfung ausgegangen ist. Erste Stufe war die Bewertung nach Liquidationswerten. Ergebe diese die Unterdeckung der Verbindlichkeiten, so ergebe dies die sog rechnerische Überschuldung. Hinzu komme eine zweite Prüfungsstufe, nämlich die Prüfung, ob eine negative Fortbestehensprognose begründet sei. Ergäben sich Anhaltspunkte für die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass das Unternehmen seine Krise überwinden könne, sei eine Überschuldung zu verneinen. Der zweistufige Vermögensbegriff ist von K. Schmidt entwickelt worden469, die Rechtsprechung hat ihn akzeptiert470. Beispiel für die Verneinung der negativen Fortbestehensprognose ist der Dornier-Fall47'. In diesem war die Entwicklung eines Flugzeugtyps („Seastar") so weit voran getrieben und durch Subventionszusagen etc so gut abgesichert, dass der BGH zu der Ansicht gelangte, dass trotz einer Überschuldung, die sich, gemessen an den Liquidationswerten, ergab, von einem Fortbestehen der Gesellschaft ausgegangen werden konnte.

Die InsO hat den zweistufigen Überschuldungsbegriff nicht übernommen. Die Annahme, dass bei rechnerischer Überschuldung die Gesellschaft trotzdem weitergeführt werden kann, ist auch nicht schlüssig. § 19 II InsO bezieht folgerichtiger die Fortbestehensprognose in die Bewertung der Vermögensgegenstände des Schuldners ein.

469 § 11 VI 3a, S 332. 470 BGHZ 119, 201. Die besondere Art der Anwendung des Überschuldungstatbestands, die das OLG Köln ZIP 1996, 915, 917 rSp für die Phase des Anlaufens der Gesellschaft meinte anwenden zu sollen (die Ergänzung des Stammkapitals durch Fremdfinanzierung in dieser Phase sei zulässig, eine relevante Uberschuldung bestehe nur dann, wenn das Scheitern der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Fremdmittel mit Händen zu greifen sei), hat der BGH WM 1997, 1481, 1482 unter II 1. zurück gewiesen. - Zu dem zweiten Kriterium der Pflicht, Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, nämlich dem Kriterium der Zahlungsunfähigkeit, OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699, 700: Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die GmbH aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich dauernd nicht in der Lage ist, ihre fälligen (dh sofort zu erfüllenden) Geldverbindlichkeiten im Wesentlichen zu begleichen. Das OLG gibt Erfahrungsregeln, die die Feststellung erleichtem. 471 BGHZ 119, 201. Im Insolvenzverfahren kann sich der Insolvenzverwalter auf die Feststellung der Überschuldung durch einen Sachverständigen stützen. Es ist Last der Bekl, Anhaltspunkte für eine positive Fortbestehensprognose darzulegen, BGH GmbHR 1997, 890 (betr eigenkapitalersetzende Darlehen).

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III. Die verdeckte Ausschüttung Die Kriterien der Überschuldungsprüfung sind auch relevant im Tatbestand der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen472, hier ist aber zu unterscheiden: Das Kriterium der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft, das die Gewährung von Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend macht, ist insbesondere bei Überschuldung erfüllt, und dafür kommt es auf die oben ausgeführte Prüfung an. Soweit aber das Rückzahlungsverbot auf die Auszahlungssperre der §§ 30, 31 G m b H G gestützt wird, kommt es auf die bilanzielle Rechnung an. Ist für den Überschuldungsbegriff von Liquidationswerten mit der Möglichkeit einer anderen Bewertung bei überwiegender Wahrscheinlichkeit des Fortbestehens des Unternehmens auszugehen, so geht umgekehrt von der bilanziellen Rechnung mit der Möglichkeit einer im Einzelfall begründeten Prognose des Nichtfortbestehens 473 die Rechtsprechung für die von ihr angenommene Vorbelastungs-(Unterbilanz)-Haftung474 aus. Grundsätzlich wird hier vom Fortbestand der Gesellschaft ausgegangen, dh in der Regel ist auf den Stichtag der Eintragung der Gesellschaft eine gewöhnliche Bilanz („going concern") aufzustellen. Nach Liquidationswerten wird das Vermögen der Gesellschaft aber dann erfasst, wenn die Fortbestehensprognose negativ ist475. Für die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter 476 in den Fällen, dass schon die Eintragung abgelehnt wird oder die Gesellschafter die Eintragungsabsicht aufgeben, ist aus der Rechtsprechung zu folgern, dass das Gesellschaftsvermögen zu Liquidationswerten zu bewerten ist. Nach der Rechtsprechung wird nämlich die Haftung erst mit Eröffnung der Liquidation oder des Insolvenzverfahrens fällig. Schließlich wird die Vermögensrechnung nach Liquidationswerten von der Rechtsprechung iR des § 19 II 1 GmbHG angewandt. Danach kann die Gesellschaft ihre Gesellschafter von der Einlageschuld nicht befreien. Die Rechtsprechung folgert daraus, dass die Gesellschaft trotz der Aufrechnungsmöglichkeit nach § 19 II 2 die Einlageforderung nicht gegen Forderungen der Gesellschafter aufrechnen kann, wenn diese Forderungen nicht fällig, liquide und vollwertig sind 477 . Für die Voraussetzung der Vollwertigkeit des Anspruchs stellt der BGH nicht auf die Bilanz, sondern auf die tatsächliche Vermögenslage der Gesellschaft nach Liquidationswerten ab478. Sieht man, dass der Begriff der Vollwertigkeit die Deckung aller Schulden durch das Vermögen der Gesellschaft meint, bei Nichtvollwertigkeit also Überschuldung vorliegt, ist der Überschuldungsbegriff anzuwenden, dh Vollwertigkeit bei Überschuldung iSv § 19 II InsO zu verneinen.

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III. Die verdeckte Ausschüttung Das Merkmal der Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen iSv §§ 30 I, 31 I GmbHG, 57 I, III, 62 I 1 AktG ist problematisch, wenn formal zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ein Austauschgeschäft abgeschlossen wird, dieses aber eine verdeckte Ausschüttung enthalten

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S Rn 393 ff. Den Austausch berücksichtigt zu wenig Hey GmbHR 2001, 905. Ο Rn 321 ff., 330. BGHZ 124, 282, 285; BGH ZIP 1997, 2008. Mit dem KG ist bei Bewertung „going concern" ein Geschäftswert, wenn ein Substrat schon vorhanden ist, mit zu berücksichtigen (§ 266 II A I. 2. HGB), DB 1997, 1863. 476 Ο Rn 325 ff. 477 BGHZ 90, 370. S Rn 288. 478 BGH aaO.

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könnte.479 Dafür sind drei Merkmale zu prüfen: (1) Minderung des Gesellschaftsvermögens durch eine Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter, (2) die Leistung wird objektiv nicht voll durch eine Gegenleistung des Gesellschafters ausgeglichen, (3) der Gesellschafter wird um seiner Eigenschaft als Gesellschafter willen begünstigt, dh die Leistung erfolgt causa societatis480. Der BGH prüft die teilweise Unentgeltlichkeit ausschließlich anhand objektiver Wertmaßstäbe. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liege dann vor, wenn ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen mit einem Nichtgesellschafter nicht abgeschlossen hätte (sog Drittvergleich)481. Eine Grundlage für diese objektive Kontrolle wird nicht angegeben. Maßgebend muss demgegenüber grundsätzlich die Vereinbarung der Vertragspartner sein. Danach muss das Geschäft nicht nur durch die Inäquivalenz, sondern auch durch die causa societatis bestimmt sein, dh die Gesellschaft muss um der Stellung des Geschäftspartners als Gesellschafters willen ihre Leistung unter Marktwert abgegeben haben. Nur im Fall eines Vertragsabschlusses zwischen der Gesellschaft und einem beherrschenden Gesellschafter ist statt der Maßgeblichkeit der Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter eine objektive Überprüfung angebracht. Der beherrschende Gesellschafter kann nämlich die Gestaltung des Vertrages auf Seiten der Gesellschaft mit beeinflussen, so dass die Privatautonomie auf beiden Seiten des Vertrages, die für die Rechtfertigung der Geltung einer vertraglichen Regelung erforderlich ist, nicht gewährleistet ist. Im angeführten Fall des BGH482 hatte der (mit) beherrschende Gesellschafter den Vertrag abgeschlossen. Die Entscheidung des BGH ist also im Ergebnis zu billigen. Für eine verdeckte Ausschüttung ist, wenn nicht ein Geschäft mit dem beherrschenden Gesellschafter in Frage steht, beides erforderlich: die (teilweise) Unentgeltlichkeit und die causa societatis. Es kann auch einmal ein Geschäft causa societatis vorliegen, dessen Unentgeltlichkeit fraglich ist. So im Fall des LG München483, in welchem es aber wegen der Beteiligung eines beherrschenden Gesellschafters über seine Einmann-GmbH als Empfängerin der Leistung auf die causa societatis gar nicht angekommen wäre: In dem Fall hatte eine AG die 100% Anteile, die sie an einer GmbH besaß, an eine andere GmbH verkauft und übertragen, die dem beherrschenden Gesellschafter der AG zu 100 % gehörte. Der Kaufvertrag enthielt die Klausel, dass der Kaufpreis aufgebessert werden sollte, wenn ein von einem Gericht bestellter Sachverständiger feststellen sollte, dass der Wert des veräußerten Unternehmens höher sei als der Kaufpreis. Einen solchen Vertrag würde ein neutraler Dritter nicht schließen, die causa societatis ist also offenkundig gegeben. Fraglich ist aber wegen der Klausel die Unentgeltlichkeit. Im Ergebnis ist aber auch diesem Merkmal nicht durch die Klausel abzuhelfen. Die Parteien müssen von vornherein die ordnungsgemäße Basis des Vertrags

479 Der Begriff stammt aus dem Steuerrecht. Das Steuerrecht besteuert den Gewinn und beachtet deshalb nur die verdeckte Gewinnausschüttung, s etwa § 8 III 2 KStG. Nach der Vorschrift mindern verdeckte Gewinnausschüttungen das Einkommen der Körperschaft nicht. Zur steuerrechtlichen verdeckten Gewinnausschüttung s Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht S 584, 642 ff. Zur Abgrenzung von der Berichtigung des Einkommens durch Berücksichtigung von Aktiva, etwa Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, BFH NJW 1997, 1804. - Fälle zur verdeckten Gewinnausschüttung: Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fälle 6, 7. 480 Entnimmt ein Gesellschafter-Geschäftsführer Vermögenswerte aus dem Gesellschaftsvermögen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er der Gesellschaft Gegenwerte erbracht haben will (OLG Celle GmbHR 1997, 647). 481 BGH ZIP 1987, 575, 576. 482 S Vornote. 483 „Ingram Macrotron AG" AG 2004, 159 (betreffend eine Anfechtungsklage gegen den Zustimmungsbeschluss der HV, welcher der Vorstand das Vertragswerk offenbar in Hinsicht auf die „Holzmüller-Doktrin" vorgelegt hatte).

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IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG herstellen. Wenn sie den Vertrag erst einmal durchführen und nur eine unbestimmte zukünftige Anpassungsmöglichkeit aufnehmen 4 8 4 , ändert das nichts an dem Verstoß gegen die Vermögensbindung, wenn sich die Unterschreitung der Leistung der Gesellschaft durch den Kaufpreis herausstellt.

Hat die Gesellschaft in diesem Sinne an den Gesellschafter eine verdeckte Gewinnausschüttung geleistet485 und ist - so die erforderliche zusätzliche Prüfung bei der GmbH, wenn der gesetzliche Tatbestand des § 30 I G m b H G angewandt werden soll - durch die causa societatis erbrachte Leistung Vermögen abgegeben worden, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, so hat der Gesellschafter der GmbH nach § 31 I die Ausschüttung zu erstatten. Dh die Vorteilszuwendung der Gesellschaft ist weder in schuldrechtlicher noch in dinglicher Hinsicht unwirksam, sie ist nur der Gesellschaft zu erstatten. Der Erstattungsanspruch der Gesellschaft ist folglich grundsätzlich auf Zahlung der Differenz bis zum Ausgleich der beiderseitigen Leistungen gerichtet. Hat die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand oder eine Dienstleistung gegen eine Vergütung unterhalb des Marktwerts erbracht, muss der Gesellschafter nachzahlen 486 . Hat der Gesellschafter einen Vermögensgegenstand oder eine Dienstleistung gegen eine Vergütung über Marktwert erbracht, hat er grundsätzlich die Differenz in Geld auszugleichen. Im Fall der Leistung eines Vermögensgegenstands kann er aber dann, wenn dies ohne Nachteil für die Gesellschaft möglich ist, statt der Zahlung der Differenz die Rückgewähr des von ihm geleisteten Gegenstands gegen Rückgewähr des von der Gesellschaft überhöht geleisteten Preises verlangen 487 .

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IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG Insbesondere durch die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 488 ist im GmbH-Recht - Rechtsprechung zur AG fehlt bisher - eine Tendenz aufgekommen, die Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG, dh die Haftung des Empfängers bei Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH, auf Personen auszuweiten, die nicht, wie es § 30 I G m b H G seinem Wortlaut nach fordert, Gesellschafter der GmbH sind, aber als Auftraggeber hinter Strohmanngesellschaftern oder über einen Gesellschafter beherrschenden Einfluss nehmen, insbesondere mit Gesellschaftern in einem Unternehmensverbund stehen oder schließlich mit der GmbH über eine gemeinsame Gesellschaft verbunden sind (etwa als Kommanditisten einer KG, der die GmbH als Komplementärin angehört) 489 .

484 Die hier schon deshalb unbestimmt war, weil das gerichtliche Verfahren, in dem ein Sachverständiger hätte bestellt werden können, gar nicht absehbar war. Ein Fall des Spruchverfahrensgesetzes lag jedenfalls nicht vor. 485 Hat die Gesellschaft noch nicht geleistet, so muss sie wegen § 30 I G m b H G die Leistung verweigern (keine freie Einrede), dh der Geschäftsführer muss dies tun (andernfalls Haftung nach § 43 III G m b H G ) , es sei denn, der Vermögensstand der Gesellschaft verbessert sich, so dass § 30 G m b H G nicht mehr verletzt ist (insofern keine endgültige, sondern schwebende Verbotswidrigkeit der Leistung). Der Gesellschafter kann die Anwendung des Verbots nicht durch Angebot einer angemessenen Gegenleistung abwenden. Dies wäre eine einseitige Vertragsänderung, Roth/Altmeppen/^/ime/j^en § 30 R n 84. 486 So im Fall B G H ZIP 1987, 575, in dem die Gesellschaft causa societatis eine Bau-Werkleistung zu einer Vergütung unter dem üblichen Entgelt erbracht hatte. 487 Flume Z H R 144 (1980), 24. 488 U Rn 393 ff. 489 S KolhlAhmeppenlAltmeppen § 30 Rn 31 ff. Von der Anwendung des § 30 I G m b H G bei der G m b H & Co

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Die Ausweitung im Anschluss an die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen liegt nahe, weil die Rechtsprechung auch ihre Sanktion der Rückgewährhaftung des Gesellschafters bei Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens den §§ 30, 31 entnommen hat. Es ist jedoch ein entscheidender Unterschied zwischen der Haftung unmittelbar aus §§30, 31 GmbHG einerseits und der Anwendung der Vorschriften im Rahmen der Grundsätze zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen andererseits zu beachten. Die Sanktion der Umqualiflzierung von Gesellschafterdarlehen zu Eigenkapitalersatz beruht, was zunächst die Gesellschafter betrifft, auf der unternehmerischen Beteiligung und der daraus erwachsenden Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter. Aufgrund dieser Elemente wird den Gesellschaftern die Mittelzuführung an die Gesellschaft in der Krise als Eigenkapitalhingabe zugerechnet. Dieser Gedanke der Bewertung einer Kapitalhingabe aufgrund der unternehmerischen Beteiligung und Finanzierungsverantwortung als Eigenkapitalhingabe trägt über die formale Stellung als Gesellschafter hinaus. Auch ein Dritter kann kraft seines unternehmerischen Einflusses auf die Gesellschaft in die Finanzierungsverantwortung hineinkommen. Demgegenüber ist die unmittelbare Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG von einer Krisenfinanzierungsentscheidung ganz unabhängig. §§ 30, 31 beruhen auf dem Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsversprechen der Gesellschafter, und ein solches geben zunächst einmal nur die Gesellschafter der GmbH ab. Was die Ausweitung auf Dritte in diesem Bereich betrifft, ist zu unterscheiden zwischen einer Auszahlung an einen Dritten, die der Dritte aufgrund eigenen Rechtsgrunds veranlasst, und einer Auszahlung, die von einem Gesellschafter veranlasst wird. Eine vom Dritten selbst veranlasste Auszahlung hatte die Reklameflug- und Lufttaxi-GmbH-Entscheidung des BGH 490 zum Gegenstand. Der BGH hat hier den Auftraggeber von Strohmanngesellschaftern als Gesellschafter behandelt und dadurch vollständig über die im Fall relevante Darlehensrückzahlung hinaus - in die Kapitalaufbringungs- und -erhaltungshaftung einbezogen. Mit dieser weit gezogenen Folgerung verletzt die Entscheidung die Privatautonomie. Soweit nicht Sondervorschriften wie § 46 V 1 AktG iVm Abs 4 der Vorschrift den Hintermann in die Aufbringungshaftung einbezieht, gilt wie allgemein so auch im Verhältnis zu Gesellschaftern einer GmbH und deren Beteiligung an der GmbH die Privatautonomie, also auch die Entscheidung der Beteiligten für ein bloßes Auftragsverhältnis der Gesellschafter zu einem Hintermann. § 9a GmbHG hat die (ohnehin nur subsidiär geltende) Aufbringungshaftung unter Mithaftung der Hintermänner, wie das AktG sie in § 46 anordnet, gerade nicht übernommen. Es gibt danach keinen Grund, eine GmbH anders zu behandeln als andere Personen, die mit Treuhändern zu tun haben. Es können ja auch Gesellschafter, die keinen Hintermann haben, sich als ebenso zahlungsschwach herausstellen wie zahlungsschwache Strohmanngesellschafter. Zwischen Strohmanngesellschaftern und dem Auftraggeber bestehen wenigstens noch schuldrechtliche Ansprüche auf Zahlung der Einlage, auf die die Gesellschaft im Vollstreckungsweg zugreifen kann. Wenn der Auftraggeber zahlungsschwache Strohleute für sich agieren lässt und dann versuchen sollte, sich durch

KG auch auf den Nur-Kommanditisten geht neuerlich aus das OLG Celle NJW-RR 2004,1040. Anderer Fall, deshalb nicht als Gegenmeinung verwendbar OLG Köln WM 2003, 1423: Weiterleitung der Einlageleistung des GmbH-Gesellschafters und Kommanditisten in einer GmbH & Co KG durch die GmbH an die KG (!). 490 BGHZ 31, 258. Die Entscheidung ist bestätigt worden durch BGHZ 118, 107 (dazu Ulmer ZHR 156, 1992, 377). S schon ο Rn 269. Auf die Entscheidung beruft sich auch das Urteil vom 13.12.2004, ZIP 2005, 117 (mit Anm Altmeppen, Berichtigung der Anm S 157) zur Durchgriffshaftung, s u Rn 498 f.

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V. Kapitalerhaltung im Konzern Absprachen mit seinen Beauftragten Ausgleichsansprüche, auf die die Gesellschaft zugreifen könnte, vom Leibe zu halten, muss er der Gesellschaft nach § 826 BGB haften. Vom Fall der durch Dritte veranlassten Auszahlung ist die von einem Gesellschafter dirigierte Auszahlung an Dritte zu unterscheiden 491 . Hier muss zunächst der veranlassende Gesellschafter der GmbH selbst nach §§30, 31 G m b H G haften, wenn die Gesellschaft mit Rücksicht auf die Verbundenheit des Gesellschafters mit einem Dritten dem Dritten etwas ohne ausreichende Gegenleistung zuwendet, soweit diese Zuwendung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH ausgezahlt wird. Zusätzlich muss aber auch der Dritte haften, wenn er gleichsam nur Empfangsstation für den Gesellschafter ist. Dies trifft zu in Fällen, in denen der Gesellschafter die Auszahlung an eine Gesellschaft lenkt, an der er als Alleingesellschafter oder beherrschender Gesellschafter beteiligt ist492.

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V. Kapitalerhaltung im Konzern Stehen Kapitalgesellschaften in einer Beziehung zwischen verbundenen Unternehmen (§§ 15 ff AktG), insbesondere in einem Konzern (§ 18 AktG), so stellen sich zwei Probleme in der Anwendung des allgemeinen Rechts der Kapitalerhaltung: zum einen das vorstehend unter dem Thema der personellen Ausweitung des Kapitalschutzes behandelte Problem, ob die Verantwortlichkeit für die Kapitalerhaltung in der Gesellschaft über den Kreis der Gesellschafter hinaus auf Unternehmen als Dritte ausgeweitet wird, die mit Gesellschaftern in einem Unternehmensverbund stehen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob das allgemeine Recht verdrängt wird dadurch, dass zwischen der Gesellschaft und einem Unternehmen als Gesellschafter ein Beherrschungs- und Abhängigkeitsverhältnis begründet ist. Dazu ist § 291 III AktG hervorzuheben: Danach sind Leistungen im Rahmen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages mit einer AG als beherrschter Gesellschaft von der Vermögensbindung nach § 57 AktG ausgenommen. An die Stelle der allgemeinen Regelung tritt die Pflicht des herrschenden Unternehmens zum Verlustausgleich nach § 302 AktG. Der Anspruch auf Verlustausgleich muss aber werthaltig sein, andernfalls sind Weisungen des herrschenden Unternehmens, Leistungen vorzunehmen, nicht von § 308 AktG gedeckt und damit rechtswidrig. Also kann insoweit auch nicht die Exemtion von der allgemeinen Vermögensbindungsregelung gelten. Mit diesen Maßgaben gilt § 291 III AktG analog für den GmbHKonzern. 493 Bei Unternehmensabhängigkeit ohne Bestehen eines Konzernvertrages stehen die allgemeinen Vorschriften neben der konzernrechtlichen Regelung der §§ 311 II, 317f AktG. Die konzernrechtliche Regelung ist nur eine Anwendung allgemeiner Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung 494 und verdrängen nicht die allgemeinen Vermögensbindungsvorschriften, im faktischen GmbH-Konzern gelten die konzernrechtlichen Regeln analog 495 und daneben §§ 30 f GmbHG.

491 Davon wieder ist zu unterscheiden der Fall, dass ein Gesellschafter an der Auszahlung an einen Mitgesellschafter (!) mitwirkt oder sie zulässt. Insoweit ist die Haftung durch § 31 III GmbHG speziell geregelt (BGHZ 142, 92, 96). 492 Umfassende Erörterung bei Roth/Altmeppen/.4/;me/>/>en § 30 Rn 54 ff. 493 Roth/Altmeppen/ΛItmeppen § 30 Rn 54 f. 494 S u R n 1211 ff. 495 Streitig, s u Rn 1254 ff.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH VI. Beispiel zur Vermögensbindung nach § 30 I GmbHG 389

Eine GmbH weist folgende Bilanz auf:496 Guthaben bei Kreditinstitut € 500.000

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ΕΚ I Stammkapital EKII-IV Verbindlichkeiten

€ 100.000 € 300.000 € 100.000

Die Gesellschaft kauft nunmehr von einem einflussreichen Gesellschafter ein (objektiv € 200.000 wertes) Grundstück zum Kaufpreis von € 300.000. Der Kaufpreis wird gezahlt. Später fällt die Gesellschaft in die Insolvenz. Zu prüfen ist, ob der Insolvenzverwalter gemäß §§ 30, 31 I vom Gesellschafter Zahlung in Höhe von € 100.000 verlangen kann. 1. § 311 verlangt eine Zahlung. Zahlung iS der Vorschrift ist jede Vermögensbewegung. 2. Weiter verlangt § 31 I, dass die Zahlung dem Verbot des § 30 zuwider erfolgt. Dazu sind die einzelnen Merkmale des § 30, zunächst des § 30 I zu prüfen (den Spezialfall des § 30 II lassen wir hier beiseite). 3. Die Zahlung muss eine Zahlung an den Gesellschafter sein497. Dies ist in unserem Fall gegeben. 4. Weiter muss die Zahlung Auszahlung von Gesellschaftsvermögen sein. Dazu ist erforderlich, dass die Gesellschaft nicht aufgrund eines Verkehrsgeschäfts, sondern causa societatis unentgeltlich an den Gesellschafter leistet. Im vorliegenden Fall hat sie die Schuld aus dem Grundstückskauf getilgt und dafür einen Gegenwert erlangt. Es könnte aber eine verdeckte Ausschüttung vorliegen und zwar in der Weise, dass das Geschäft causa societatis teilweise unentgeltlich getätigt wurde. Die Unentgeltlichkeit könnte durch den Vergleich der beiden Leistungen angezeigt sein. Der Gesellschafter hat für den objektiven Wert des Grundstücks iHv € 200.000 einen Preis von € 300.000 erlangt, € 100.000 also objektiv ohne Gegenleistung. Diese objektive Inäquivalenz muss sodann causa societatis vereinbart worden sein. Wegen der Beeinflussung der Geschäftführung durch den einflussreichen Gesellschafter, die die Autonomie auf Seiten der Gesellschaft verhindert, bleibt es bei der objektiven Prüfung durch Vergleich der Kaufpreisvereinbarung mit den Preisen, die mit Dritten vereinbart worden wären (Drittvergleich). Aufgrund dieses Vergleichs ergibt sich im vorliegenden Fall eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen in Höhe von € 100.000. 5. Die Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen muss schließlich aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgt sein. Dazu ist zu prüfen, ob nach der Zahlung das Stammkapital der GmbH (noch) erhalten ist oder nicht. Für die Prüfung ist die Bilanz maßgeblich. Ob und inwieweit das Stammkapital der GmbH gedeckt ist und ob und inwieweit je nachdem eine verbotene Auszahlung iS von § 30 I vorliegt oder nicht, ist aus der ordnungsgemäß aufgestellten Bilanz zu ermitteln, nicht wie in der Überschuldungsrechnung498 aus dem Status des tatsächlich vorhandenen Vermögens. Nach der Bilanz haben sich im vorliegenden Fall die Aktiva in Höhe von € 500.000 durch die Kaufpreiszahlung um € 300.000 vermindert, andererseits um die Leistung des Grundstücks im Werte von € 200.000 vermehrt, so dass Aktiva in Höhe von € 400.000 der Gesellschaft gehören. Es ergibt sich damit folgende Bilanz:

496 Zu den Posten s § 266 III A HGB. 497 Zur Frage der personellen Ausweitung des § 31 I GmbHG ο Rn 385 ff. 498 S ο Rn 374 ff.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Guthaben bei Kreditinstitut Grundstücke

€ 200.000 € 200.000

EKI Stammkapital EK II-IV Jahresfehlbetrag Verbindlichkeiten

€ 100.000 € 300.000 ./.€ 100.000

e loo.ooo

Die Gesellschaft weist noch ein Eigenkapital (hier wegen Fehlens von Rückstellungen: Vermögen abzüglich Verbindlichkeiten) in Höhe von € 300.000 auf. Damit ist das Stammkapital von € 100.000 trotz der verdeckten Ausschüttung noch erhalten. Bilanziell wird dies durch Abzug des Jahresfehlbetrags von EK II-IV ausgedrückt (hier werden es ΕΚ IV: Gewinnvortrag oder EK III sein: Gewinnrücklagen), während das Stammkapital noch nicht berührt ist. Die € 100.000 betragende verdeckte Ausschüttung konnte hier dem Vermögen entnommen werden, soweit es Verbindlichkeiten, sonstige Belastungen (hier nicht vorhanden) und Stammkapital überstieg. Die Gesellschaft hat gegen den Gesellschafter keinen Anspruch aus §311. Weiter kommt ein Bereicherungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, der die verdeckte Ausschüttung erhalten hat, in Betracht. Mangels Zuständigkeit der Geschäftsführung, einseitige Gewinnverteilungen vorzunehmen, ist die Zuwendung causa societatis ohne Vertretungsmacht vereinbart worden, also rechtsgrundlos erfolgt.499 Der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des causalos erlangten Vorteils von € 100.000 ist zu bejahen 500 .

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 1. Nominelle und materielle

Unterkapitalisierung

Die Vorschriften der §§ 30, 31, 43 III GmbHG, 57 III, 62 I 1, 93 III Nr 1 AktG verbieten bestimmte Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter, dh Leistungen der Gesellschaft causa societatis. Folglich scheint die Rückzahlung von Darlehen, die die Gesellschafter der Gesellschaft gewähren, nicht berührt zu sein: Die Rückzahlung wird grundsätzlich causa solvendi mit dem vollen Gegenwert des Erlöschens einer gleich hohen Schuld und nicht unentgeltlich causa societatis geleistet. Die Rechtsprechung, insbesondere die Rechtsprechung zur GmbH, hat aber Darlehen, die die Gesellschafter der Gesellschaft gewähren, unter bestimmten Voraussetzungen als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen501 - und damit wie Eigenkapital - behandelt, mit der Folge, dass die Rückzahlung wie die Rückgewähr einer Einlage als Auszahlung von Gesellschaftsvermögen iSv § 30 I GmbHG anzusehen ist502. Die Rechtsprechung hat damit der verbreiteten Neigung der Gesellschafter zur Risikominimierung Grenzen gesetzt. Die Gesellschafter würden gerne das Stammkapital, in dessen Höhe sie Einlagen erbringen müssen, die im Fall eines Misserfolgs der GmbH verloren sind, möglichst gering halten. Weiteren Kapitalbedarf der Gesellschaft würden sie, wenn überhaupt, gerne durch Darlehen aufbringen, weil Darlehen vermögensbindungsfrei rückzahlbar sind und auf sie, wenn es nicht zur Rück-

499 Zur Beschränkung des Mangels der Vertretungsmacht auf das schuldrechtliche Geschäft ο Rn 361. 500 S bereits ο R n 360 f. 501 Es geht um Eigenkapitalersatz, nicht um Kapitalersatz (falscher Wortgebrauch in §§ 39 I N r 5, 135 InsO, richtig dagegen § 32a III 2 GmbHG). - KJausurfall zu den eigenkapitalersetzenden Darlehn (sowie zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung) im Begleitbuch von Brauer (Fälle zum Kapitalgesellschaftsund Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 6). 502 Fleischer zieht Parallelen zur amerikanischen Figur der Equitable Subordination ( N Z G 2004 1133 f).

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Zahlung kommt, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird, wenigstens noch die Insolvenzquote entfallt. Durch die Ausstattung der Gesellschaft mit geringem Stammkapital und dem darüber hinaus gehenden Kapital als GesellschafterFremdkapital entsteht aber die Gefahr der Unterkapitalisierung. Dadurch werden die Drittgläubiger der Gesellschaft gefährdet. Hinsichtlich der Unterkapitalisierung unterscheidet man die nominelle und die materielle Unterkapitalisierung. Das Problem der nominellen Unterkapitalisierung ist das Problem der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Hier geben die Gesellschafter ihrer Gesellschaft Kapital, insoweit ist materiell Kapital vorhanden, aber die Gesellschafter geben es unter einem problematischen nomen, nämlich als Fremd- statt als Eigenkapital. Bei der materiellen Unterkapitalisierung handelt es sich demgegenüber um das Problem, dass die Gesellschafter ihre Gesellschaft angesichts der darin gelaufenen Risiken mit zu wenig Eigenkapital betreiben und dies auch nicht durch Gesellschafterdarlehen aufstocken. Zu fragen ist dann, ob wegen missbräuchlicher Ausgestaltung der Gesellschaft die Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft im Wege der sogenannten Durchgriffshaftung503 heranzuziehen sind. 2. Die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden

Gesellschafterdarlehen

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Im Kapitel Kapitalerhaltung ist die unzulässige Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu behandeln. Zu einer solchen kann es auch im Fall der Rückzahlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen kommen. Im Kapitel Kapitalerhaltung ist also das Problem der nominellen Unterkapitalisierung zu behandeln. Zu dieser Frage hat sich im Recht der GmbH eine festgefügte Rechtsprechung gebildet. Diese hat auch der Gesetzgeber inzwischen berücksichtigt504. Ausgangsentscheidung war (nach früheren Entscheidungen aus der Rechtsprechung des RG505, die sich noch an § 826 BGB hielten) die Reklameflug- und Lufttaxi-GmbHEntscheidung506:

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Sachverhalt: Im Jahre 1953 war eine GmbH zur Durchführung von Werbe- und Taxiflügen mit einem Stammkapital von DM 20.000- gegründet worden. Die GmbH sollte an die Stelle einer vorher maßgeblich vom Beklagten gehaltenen GmbH treten, deren Betrieb von der Alliierten Luftaufsichtsbehörde eingestellt worden war, weil gegen die drei Gesellschafter ein Strafverfahren wegen unerlaubten Besitzes von Flugzeugen durchgeführt wurde. Damit die neue GmbH den Flugbetrieb unbehelligt durchführen konnte, hatte der Beklagte zwei Strohmanngesellschafter vorgeschoben, von denen der eine einen brasilianischen Pass besaß. Nach zwei Monaten war das Kapital der GmbH verbraucht. Der Bekl gab Darlehen in Höhe von DM 56.000,-. Die GmbH zahlte sie etwa zur Hälfte zurück und fiel danach in Konkurs. Der Konkursverwalter verlangte vom Bekl die Rückzahlung der als Darlehensrückgewähr ausgezahlten Beträge.

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Der BGH hat den Anspruch aus § 31 I bejaht. Er hat den Hintermann sowohl für die Aufbringung der Einlage (einschließlich der Mithaftung für die Aufbringung der Einlage eines anderen Gesellschafters nach § 24 GmbHG) als auch für die Kapitalerhaltung nach §§ 30 I, 31 I als Gesellschafter eingeordnet. Die Begründung ist: Rechne man dem Bekl nicht die Gesellschafterstellung zu, so seien die Vorschriften der §§24, 19 II nicht praktizierbar. Nach § 24 könnte zur Mithaftung nur der möglicherweise zahlungsunfähige Strohmanngesellschafter in Anspruch genommen werden. Und entgegen § 19 II könnten die Strohmanngesellschaf-

503 504 505 506

Nach dem bildhaften englischen Ausdruck: piercing the corporate veil. Zu dem Problem u Rn 478 ff. §§ 32a, b GmbHG, §§ 39 I Nr 5, 135, 264 III InsO, § 6 AnfG, §§ 129a, 172a HGB; s dazu u Rn 418 ff. Ua RG JW 1938, 862 f. BGHZ 31, 258; s schon ο Rn 269, 386 f.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ter ihren Hintermann davon befreien, für die Einzahlungspflicht der Strohmanngesellschafter aufzukommen 507 . Weiter hat der BGH die Darlehensrückzahlung als Auszahlung von Gesellschaftsvermögen iSv § 30 I eingeordnet. Er hat argumentiert, dass die der GmbH zur Abwehr der Insolvenz oder der Illiquidität als Gesellschafterdarlehen gewährten Mittel nicht wie Fremdkapital zurückverlangt werden könnten, sondern, solange der Abwehrzweck nicht nachhaltig erreicht sei, wie Eigenkapital zu behandeln seien. Bei Fehlen von genügend stammkapitalübersteigendem Vermögen verstoße die Auszahlung mithin gegen § 30 I508. Wie soeben festgestellt 509 , ist die Gleichbehandlung des Auftraggebers mit den für seine Rechnung handelnden Gesellschaftern für die Kapitalaufbringung unrichtig, für die Anwendung der Grundsätze über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen aber zutreffend. In BGHZ 76, 326 hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass die Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens nur insoweit unzulässig ist, als dadurch Vermögen ausgezahlt worden ist, welches zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Beispiel510: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt € 50.000, das Vermögen deckt gerade die Verbindlichkeiten und etwaige Rückstellungen etc, Eigenkapital besteht nicht. Ein Gesellschafter gibt ein Darlehen von € 70.000, und zwar, wie sich herausstellt, eigenkapitalersetzend. Wird das Darlehen bei unveränderter Situation zurückgezahlt, so richtet sich der Anspruch aus § 31 I aufgrund der Klarstellung durch den BGH lediglich auf € 50.000. Nur insoweit war für die Darlehensrückzahlung zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen verwendet worden.

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3. Bilanzielle Behandlung des Kapitalersatzes und die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG Betreffend die rechtliche Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen nach den Rechtsprechungsgrundsätzen sind die bilanzielle Behandlung dieser Darlehen und die Berücksichtigung im Überschuldungsstatus der Gesellschaft (zu § 64 I G m b H G ) einerseits und die Behandlung hinsichtlich des Kapitalerhaltungsschutzes nach §§ 30, 31 G m b H G andererseits zu unterscheiden. Nach herrschender und richtiger Meinung sind Gesellschafterdarlehen, auch wenn sie eigenkapitalersetzend sein könnten, angesichts der Unsicherheit dieser Eigenschaft in der Bilanz und im Überschuldungsstatus jedenfalls als Verbindlichkeiten aufzuführen 5 ". Die Einordnung als Gesellschafterverbindlichkeit bestätigt § 39 I Nr 5 InsO. Die Folge der notwendigen Buchung als Verbindlichkeit ist, dass Gesellschafter, die - als Darlehenstilgung oder auch ohne Zusammenhang mit einem Darlehen - eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten, sich gegen das Verbot des § 30 I G m b H G nicht darauf berufen können, dass Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend und deshalb in der für § 30 I maßgeblichen Bilanz nicht als Verbindlichkeit zu werten seien.

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BGHZ 31, 258, 266. BGHZ 31, 258, 272. Rn 386 f. Nach K. Schmidt ZIP 1981, 689, 696. BGHZ 146, 264 (aA noch OLG Stuttgart GmbHR 1998, 235); bahnbrechend Knobbe-Keuk ZIP 1983, 127. S weiter Roth/Altmeppen/ΛItmeppen § 32a Rn 121, § 42 Rn 47 ff (Notwendigkeit der Erläuterung etwaiger Verbindlichkeiten als solcher aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen im Lagebericht), Vorb § 64 Rn 26 ff. Gegen die Aufnahme in die Verbindlichkeiten OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699 mwN S 702. Das OLG folgert, dass dem Geschäftsführer, der die Passivierung unterlasse, zumindest nicht der Vorwurf des Verschuldens iS von § 64 I G m b H G gemacht werden könne.

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Die InsO zeigt auch, dass unter bestimmten Voraussetzungen kapitalersetzende Darlehen im Überschuldungsstatus einmal nicht als Verbindlichkeiten zu buchen sein können. Nach § 39 II InsO werden hinter allen Gesellschaftsgläubigern solche Gläubiger befriedigt, die mit dem Schuldner einen Rangrücktritt hinter die sonstigen Forderungen vereinbart haben. Nur wenn darlehensgebende Gesellschafter mit der Gesellschaft einen Rangrücktritt vereinbart haben512, sind die Darlehensverbindlichkeiten nicht als Verbindlichkeiten zu passivieren. Sie sind nach § 39 II InsO nachrangig hinter allen sonstigen Gläubigern der Gesellschaft, dh auch hinter den Gesellschaftern, die eigenkapitalersetzende Darlehen ohne Rangrücktritt gegeben haben (§ 39 I Nr 5 InsO), zu befriedigen513. Aufgrund der Buchung als Verbindlichkeiten der Gesellschaft in der Bilanz haben die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen eine ambivalente Rolle für die Behandlung nach §§ 30, 31. Was das Merkmal der Auszahlung aus Gesellschaftsvermögen betrifft, wird das zurückgezahlte Darlehen in Eigenkapital umqualifiziert. Die Folgerung liegt nahe, dass die Rückzahlung des Darlehens folglich nicht als Zahlung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft mit dem Tilgungserfolg (§ 362 I BGB), sondern als bloße Auszahlung causa societatis iS von § 30 I angesehen wird. Auf diese Auszahlung causa societatis wäre sodann die Prüfung anzuwenden, ob durch die Auszahlung zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen verbraucht worden ist. In der dafür maßgeblichen Bilanz müsste das soeben zurückgezahlte Darlehen mangels Eintritts des Tilgungserfolgs weiterhin als Verbindlichkeiten gebucht werden.

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Unser Beispiel oben wäre also falsch: Die Verbindlichkeiten bestünden nicht in Höhe des Vermögens, sondern wären um das ausgezahlte Darlehen von 6 70.000 erhöht. Folglich wäre doch die gesamte Auszahlung verbotswidrig.

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Dies ist aber nicht zutreffend: Causa societatis wird nicht irgendeine Zahlung vorgenommen, sondern causa societatis ist gerade die Tilgung des Darlehens. Der Tilgungserfolg tritt ein, er muss nur unter der Voraussetzung des § 30 I GmbHG rückgängig gemacht werden. Genauer: Zwar tritt die Darlehenstilgung ein, sie kann aber nicht als Gegenwert für die Zahlung der Gesellschaft aufgefasst werden. Im Unterschied zum ausgezahlten Darlehen sind allerdings als Verbindlichkeiten in der für § 30 I maßgeblichen Bilanz zu berücksichtigen die noch nicht zurückgezahlten Darlehen dieses Gesellschafters oder anderer Gesellschafter.

512 Eine Rangrücktrittsabrede gestaltet den Inhalt einer Schuld iS der Befriedigung des Gläubigers ausschließlich aus zukünftigen Gewinnen und einem etwaigen Liquidationserlös. Sie ist auf Vermeidung der Konkurrenz mit anderen Gläubigem und damit auf die Abwehr des Überschuldungstatbestands gerichtet als Tatbestand, der die Eröffnung des auf gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger gerichteten Verfahrens verlangt. Nach BGH ZIP 1982, 563 ist die Abrede auch konkludent möglich, BGH WM 1986, 1554 nahm sie an bei Ausschluss des außerordentlichen Darlehenskündigungsrechts im Fall von Illiquidität und Überschuldung. BGH (8.1.2001) DStR 2001, 175 hat einen „qualifizierten" Rangrücktritt gefordert und dafür eine Erklärung des Gläubigers, das Darlehen (1) erst nachrangig nach Befriedigung aller fremden Gesellschaftsgläubiger und (2) bis zur Abwendung der Krise zeitlich erst zusammen und gleichrangig mit den Einlagerückgewähransprüchen der Mitgesellschafter zurückzuverlangen. OLG Frankfurt/M, DStR 2003, 1892 hat gefolgert, dass nur bei Vereinbarungen, die zeitlich vor dem Urteil des BGH liegen, ein formloser, laienhafter Rangrücktritt beachtlich sei. 513 Zur Berücksichtigung der Darlehen trotz Rangrücktritts in Handels- und Steuerbilanz (im Unterschied zum Überschuldungsstatus) Heerma BB 2005, 537 ff. - Fraglich ist, ob ein Rangrücktritt auch im Innenverhältnis der Mitgesellschafter untereinander zu berücksichtigen ist. HenlelBruckner ZIP 2003, 1738 verneinen dies.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 4. Kriterien des Eigenkapitalersatzes nach der Rechtsprechung und nach § 32a I GmbHG Für die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapitalersatz hat die Rechtsprechung Kriterien des Eigenkapitalersatzes herausgearbeitet. Maßgeblich ist, ob die Gesellschaft bei Darlehensgewährung unfähig war, bei Dritten auf dem Kreditmarkt Darlehen zu erlangen. Dh die Notwendigkeit, Eigenkapital zuzuschießen, ist aus der Warte eines objektiv prüfenden Kreditgebers zu beurteilen. Die Unfähigkeit, auf dem Kreditmarkt Fremdkapital aufzunehmen, trifft insbesondere zu in den Fällen der Illiquidität und der Überschuldung der Gesellschaft. Wir werden noch sehen, dass die durch diese Kriterien konkretisierte Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG nach Auffassung der Rechtsprechung von der Spezialregelung der eigenkapitalersetzenden Darlehen in §§ 32a f GmbHG grundsätzlich nicht berührt wird. Sehr wohl beachtlich auch im Rahmen der Rechtsprechungsgrundsätze zu §§30, 31 GmbHG sind allerdings die beiden Beschränkungen der Eigenkapitalersatzsanktion durch § 32a III 2, 3 GmbHG, dh das Kleinbeteiligungs- und das Sanierungsprivileg. Entgegen dem Kreditmarktvergleich der Rechtsprechung zu §§30, 31 GmbHG stellt die gesetzliche Regelung der Gesellschafterdarlehen in § 32a I GmbHG darauf ab, ob die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital gegeben hätten. Die Perspektive des Gesetzes ist also statt derjenigen eines Kreditgebers die des Gesellschafters. Dies macht das Sanierungsprivileg (Privileg für Kreditgeber, die zusätzlich Gesellschaftsanteile übernehmen), welches der Gesetzgeber des KonTraG sl4 entgegen der Rechtsprechung eingeführt hat, ansatzweise schlüssig: Danach sind Gesellschaftsanteile, die ein Kreditgeber im Rahmen einer Sanierungshilfe übernommen hat, anders zu behandeln als Anteile von Personen, die sich von vornherein als Gesellschafter beteiligt haben. Die Sanktion der Umqualifizierung im Hinblick auf das Verhalten von Gesellschaftern als ordentlichen Kaufleuten trifft nur die Gesellschafter, die als solche investiert haben, nicht Kreditgeber, die die Anteile erwerben, um eine Sanierungsstrategie im Rahmen ihrer Kreditposition zu steuern. Diese bleiben Kreditgeber und haben eine kaufmännisch haltbare (dh die Sanierungskreditwürdigkeit der Gesellschaft und die Eignung des Kredits für die Sanierung voraussetzende) Sanierungsstrategie als Kreditgeber zu entwickeln (nur diese ist privilegiert515). Sie sind deshalb von der Sanktion der Umqualifizierung von Kredit in Eigenkapital nicht betroffen. Die Literatur516 folgert richtig, dass das Sanierungsprivileg nicht für Kreditgeber gilt, die schon vor der Sanierungsaktion als Gesellschafter beteiligt waren. Allerdings ist nur eine Beteiligung oberhalb des Kleinbeteiligungsprivilegs nach § 32a III 2 GmbHG schädlich. Aus der unterschiedlichen Perspektive der Rechtsprechung einerseits und des Gesetzes andererseits folgt aber kein Unterschied im Hinblick auf die Frage, inwieweit die Umqualifizierung von Darlehen in Eigenkapital eingreifen kann517. Der sachliche Sinn der Kriterien ist gleich: Wie der BGH formuliert, soll ein Gesellschafter keinen Vorteil zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger daraus gewinnen können, dass er eine Finanzierung wählt, mit der die gebotene Eigenkapitalzuführung wegen des damit verbundenen Risikos vermieden werden soll518. Der Begriff des „ordentlichen Kaufmanns" ist jedenfalls kein Hinweis auf eine Unrechts-

514 515 516 517 518

Ο Rn 65. Rolh!MlmzpfxnlAltmeppen § 32 a Rn 66. Roth/Altmeppen/Λ Itmeppen § 32a Rn 59 f. AA Müller G m b H R 1982, 33. B G H ZIP 1985, 1075.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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oder Verschuldenshaftung519. Die objektive Funktion der zugeführten Mittel ist entscheidend. Dienen die vom Gesellschafter gewährten Mittel der Aufrechterhaltung der Gesellschaft, obwohl diese kreditunwürdig ist, so sind die Mittel zwangsläufig als Eigenkapital gewährt und bedeutet im Verhältnis dazu der Abzug ein venire contra factum proprium. Deshalb sind die folgenden Darlehen eigenkapitalersetzend sowohl nach dem Kriterium der am Kreditmarkt nicht erreichbaren Darlehen wie nach dem Kriterium der Kapitalzuführung, die ordentliche Kaufleute als Eigenkapitalzuführung vorgenommen hätten: (1) Darlehen zur Abwendung der Insolvenz (sog Sanierungsdarleben), vor allem bei eingetretener Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) in der Zeit bis zur nachhaltigen Erreichung des Sanierungszwecks. Hier ist aber nach geltendem Recht das Sanierungsprivileg des § 32a III 3 GmbHG zu berücksichtigen mit den beiden wichtigen Beschränkungen: (1) Keine vorherige Gesellschaftsbeteiligung des Kreditgebers oberhalb des Kleinbeteiligungsprivilegs des § 32a III 2. (2) Sanierungskreditwürdigkeit der Gesellschaft und objektive Sanierungseignung des Gesellschafterkredits, also erfolgversprechende Sanierungshilfe. (2) Darlehen im Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit, dh in einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft Darlehen zu marktüblichen Bedingungen anderweitig nicht hätte erreichen können. Ordentliche Kaufleute führen jetzt, wenn sie nicht zur Liquidation der Gesellschaft schreiten, Eigenmittel zu520. (3) § 32a erfasst mit der Gesellschafterperspektive noch einen Fall, den aber auch die Rechtsprechung mit ihren Kriterien erfassen könnte: Darlehen können am Maßstab ordnungsgemäßer Finanzplanung schon lange vor den erwähnten Zeitpunkten Krisenabwendungscharakter haben. Namentlich eine langfristige an die Mitgliedschaft gebundene Darlehensfinanzierung kommt hier als eigenkapitalersetzend in Betracht. In diesem Fall ist nicht mit Stehenlassen in der Krise zu argumentieren, vielmehr ist möglicherweise eine Abzugsmöglichkeit, deren Nichtgebrauch das Stehenlassen in der Krise ausmachen könnte, schon angesichts des Eigenkapitalcharakters zu versagen. Es geht insoweit um die Bindung der Gesellschafter an ihre eigene Finanzplanung, die in Anbetracht der Ungewöhnlichkeit der Darlehensausgestaltung zeigen kann, dass die Gesellschafter selbst mehr oder weniger Eigenkapital für erforderlich hielten.

5. Stehenlassen von Darlehen 412

Der Hingabe von Darlehen in der Krise steht es gleich, wenn die Gesellschafter ursprünglich „intakte" Darlehen in der Krise stehen lassen521. Fraglich ist, ob die Gleichbehandlung des Stehenlassens mit der Gewährung in der Krise eine zumindest stillschweigende Finanzierungsabrede erfordert, ein relevantes Stehenlassen also etwa dann nicht gegeben ist, wenn ein geschäftsführender Gesellschafter nach der Krise noch Aufwendungen für die Gesellschaft erbringt und den Ersatz dafür nicht einfordert. Nach der Auffassung des BGH 522 ist auch eine Finanzierungsvereinbarung nicht erforderlich. Werde ein Darlehen ohne Krisenfinanzierungszweck hingegeben, so werde es grundsätzlich doch dann ein Krisenfinanzierungsdarlehen, wenn der Gesellschafter bei entstehender Krise das Darlehen nicht kündige. Erforderlich sei freilich, dass der Gesellschafter, wennzwar er die Krise der Gesellschaft nicht gekannt habe, doch wenigstens die Möglichkeit gehabt hätte, die Krise bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen523. Ohne 519 Hachenburg/Wmer § 32a, b Rn 56. 520 Indiz dafür, aber auch nur ein Indiz, ist die Besicherung der Darlehen gerade durch einen Mitgesellschafter. 521 Zur Gleichbehandlung des Stehenlassens von Darlehen in der Krise BGHZ 75, 334. Dem Stehenlassen von Darlehen steht gleich, dass Tantiemen nicht abgerufen werden (zum Begriff s § 36 II GenG). 522 ZIP 1992, 177, 179, BGHZ 109, 55, 60 (Lagergrundstück I). 523 BGHZ 127, 336, 344. Entscheidung binnen „angemessener Frist" erforderlich (Maßstab: § 64 I GmbHG), BGH ZIP 1998, 1352.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Kenntnis der Krise sehe der Gesellschafter keinen Anlass, seinen Kredit zu kündigen. Im Falle des Kennenmüssens sei aber die Berufung auf seine Unkenntnis eine unzulässige Berufung auf eigenes unverantwortliches Finanzierungsverhalten. In Anbetracht der von der Rechtsprechung grundsätzlich angenommenen Verantwortlichkeit des Gesellschafters, die ihn treffe, wenn er die Gesellschaft fremdfinanziere, und weil gering beteiligte Gesellschafter ohnehin nach § 32a III 2 aus der Eigenkapitalersatzsanktion ausgenommen sind, kommen nur Ausnahmefälle in Betracht, in denen aufgrund besonderer, vom Gesellschafter darzulegender und zu beweisender Umstände der Einwand der Unerkennbarkeit durchdringen kann524. Im Ergebnis nicht anders ist die Rechtslage, wenn der Gesellschafter in der Krise gar nicht kündigen kann, weil er kein Recht dazu hat. Dazu müsste das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensgebers für den Fall wesentlicher Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners ausgeschlossen sein. Haben die Gesellschaft und der darlehensgebende Gesellschafter aber den Ausschluss ausdrücklich oder schlüssig vereinbart, ergibt sich schon daraus der Krisenfinanzierungszweck des Darlehens. Anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschafter sich vor Eintritt der Krise von der Gesellschaft noch Sicherungen für seinen Rückerstattungsanspruch geben lässt. Damit wird die auf einer Abbedingung des Kündigungsrechts beruhende Krisenfinanzierungsabrede zurückgenommen525. 6. Beweislast für die Kreditunwürdigkeit

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der Gesellschaft

Die Darlegungs- und Beweislast für die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft bei Hingabe oder Stehenlassen von Gesellschafterdarlehen trifft im Insolvenzverfahren den Insolvenzverwalter, der Rechte aus Eigenkapitalersatz geltend macht. Dass aber - ohne Anhalt in den Büchern - stille Reserven oder weitere Vermögensgegenstände vorhanden waren, haben die Gesellschafter substantiiert darzulegen, bevor die Beweislast des Insolvenzverwalters auch insoweit eingreift526. 7. Die rechtliche Grundlage für die Umqualißzierung nach der Rechtsprechung

von

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Gesellschafterdarlehen

Die Rechtsprechung hat Formeln entwickelt zur Begründung, weshalb ein Gesellschafterdarlehen nicht als Fremdkapital anzuerkennen, sondern in Eigenkapital umzuqualifizieren ist, obwohl keine Rangrücktrittsabrede (die schon zur vertraglichen Umqualifizierung in Eigenkapital führt) zustande gekommen ist. Sie beruft sich auf ein venire contra factum proprium der GmbH-Gesellschafter als finanzierungsverantwortlicher Gesellschafter327. Wenn GmbH-Gesellschafter Darlehen hingeben würden, weil die Gesellschaft andernfalls zahlungsunfähig zu werden drohe, so sei es ein widersprüchliches Verhalten, das Darlehen abzuziehen, bevor die Gesellschaftskrise nachhaltig bewältigt sei. Es bedeute einen Widerspruch zum eigenen Verhalten, wenn die Gesellschafter im Fall einer Finanzierung der Gesellschaft

524 Der BGH wendet den Fahrlässigkeitsmaßstab des § 276 BGB an. § 278 BGB komme wie bei der Geschäftsführerhaftung nicht in Betracht (S 347). 525 BGH WM 1986, 1554. 526 BGH GmbHR 1997, 890f. Resümee in BGH ZIP 1998, 243: Die Beweislast des Insolvenzverwalters bezieht sich auf die Widerlegung des Vortrags der Gesellschafter zum Vermögen der GmbH. 527 BGHZ 31, 258, 272; 67, 171, 174; 75, 334, 336; 90, 381, 385.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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trotz einer Krise das Risiko den Gesellschaftsgläubigern zuschieben wollten, indem sie statt gebotener Eigenkapitalzuführung auf weniger riskantes Fremdkapital ausweichen würden. Diese Begründung ist so nicht schlüssig: Die Hingabe von Darlehen in der Krise bedeutet den Versuch, doch noch etwas zu retten. Dazu ist der Abzug der Darlehen bei Absehbarkeit des Scheiterns des Versuchs nicht widersprüchlich. Der Einschub der Wertung, dass die Kapitalhingabe an die Stelle gebotener Eigenkapitalzuführung tritt, ist mangels Fundierung des Zuführungsgebotes eine petitio principii. Die Rechtfertigung der Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital folgt aus der causa societatis: Der für die Leitung der Gesellschaft mitverantwortliche Gesellschafter (s § 32a III 2 GmbHG) kann sich nur für diejenige Zeit auf die causa credendi seiner Einzahlung berufen, für die auch ein am Markt agierender Dritter die Gesellschaft noch mit Darlehen zu marktmäßigen Konditionen ausgestattet hätte. Wenn diese Bereitschaft Dritter nicht mehr besteht (bestehen kann), ist die Entscheidung des Gesellschafters - unter Beachtung des Gebotes von Treu und Glauben - als Eigenkapitalentscheidung auszulegen. Im Verhältnis zu dieser Auslegung kann dann der Abzug der Mittel vor Bewältigung der Krise als venire contra factum proprium gewertet werden. Nach der Rechtsprechung sind Kriterien für diese Auslegung die Marktinkonformität der Darlehen einerseits und die Finanzierungsverantwortlichkeit der Gesellschafter andererseits (mit der Folge der Unzulässigkeit, die nicht mehr marktkonforme Fortführungsfinanzierung unter Beteiligung der Gesellschaftsgläubiger durchzuführen)528. 8. Die

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Mitropa!Sonnenring-Entscheidung

Exemplarisch für die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen nach der Rechtsprechung ist der Fall Mitropa!Sonnenring519·. Sachverhalt: Die Mitropa-GmbH mit einem Stammkapital von DM 1.250.000,- hat Bauvorhaben durchgeführt, ua das Siedlungsbauvorhaben „Sonnenring" in Frankfurt/M. Die GmbH ist bei der Hessischen Landesbank (Helaba) Ende 1972 mit über 64 Mio DM verschuldet. Der Kredit ist durch Grundschulden gesichert. Es kommt zu Liquiditätsschwierigkeiten. Im März 1973 lässt die Helaba einen Angestellten als vollmachtlosen Vertreter der Gesellschafter die Abtretung der meisten Gesellschaftsanteile mit wenigen Ausnahmen (zugunsten des Gesellschafters K) an eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Helaba, die Anlagen- und Verwaltungs-GmbH (AVG), erklären. Die Gesellschafter lehnen die Genehmigung der Abtretung ab. Daraufhin kündigt die Helaba den Kredit. Die Gesellschafter akzeptieren die Anteilsabtretung, und die Helaba nimmt die Kündigung wieder zurück. Im Abtretungsvertrag ist die Abtretung an die AVG unter die auflösende Bedingung gestellt, dass der Erwerb der AVG, wenn diese ihn für unzweckmäßig erkläre, hinfallig werde. Die Verwaltung der Mitropa-GmbH wird nunmehr von Seiten der Helaba geführt. Anfang Mai 1974 hat der Kredit einen Stand von ca DM 170 Mio erreicht. Am 2. Mai 1974 kündigt die Helaba alle Kredite wegen eines Bilanzverlusts der Mitropa von DM 10,5 Mio. Mit Vertrag vom 3. Mai 1974 übereignet die Mitropa der Helaba ihre sämtlichen Grundstücke zur Sicherung und Verwertung. Nach Β § 3 des Vertrages soll der Mitropa nach der Verwertung der Grundstücke ein Verwertungserlös von mindestens DM 120 Mio gutgebracht werden. Am 25. Juni 1974 schreibt die AVG an die Gesellschafter der Mitropa, der Anteilserwerb erscheine nicht mehr als zweckmäßig, die Anteile stünden wieder zur Verfügung. Die Helaba führt Bauvorhaben der Mitropa weiter und veräußert einen Teil der übernommenen Objekte nach Fertigstellung. Die Kl ist Inhaberin einer titulierten Forderung gegen die Mitropa in Höhe von DM 5 Mio. Sie lässt die angeblichen Ansprüche der GmbH auf „Zahlung (Gutbringung) eines Betrages von DM 120 Mio gemäß Β § 3 des Vertrages vom 3.5.1974", auf „Rückgabe" der übereigneten Grundstücke, hilfsweise auf

528 Vgl B&umbdchJHuecklHuecklFastrich § 32a Rn 3 mN 529 BGHZ 81, 311 = NJW 1982, 383.

128

VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Berichtigung des Grundbuchs sowie Herausgabe des Veräußerungsentgelts pfänden und überweisen. Mit ihrer Klage gegen die Helaba macht die Kl einen Zahlungsanspruch iH von DM 1 Mio neben Hilfsanträgen geltend, die dem weiteren Pfändungsbeschluss entsprechen sollen. Die Lösung des BGH: Der BGH spricht den Zahlungsanspruch zu. Dazu war ein Anspruch der Mitropa gegen die beklagte Helaba auf Zahlung eines Veräußerungserlöses von mindestens 120 Mio DM zu prüfen, den die Kl aufgrund ihres Einziehungsrechts (§ 836 I ZPO) iH des Klagebetrages geltend machen könnte. Ein derartiger Zahlungsanspruch ist nach Auffassung des BGH durch den Vertrag vom 3.5.1974 entstanden. Die Mitropa sei dabei ordnungsgemäß vertreten worden5'0. Zu prüfen sei, ob der Anspruch durch die Verrechnung gegen den Kreditanspruch der Helaba untergegangen sei. Der BGH stellt hierzu die kapitalersetzende Funktion des Kredits der Beklagten und die Erfüllung der weiteren Voraussetzung des § 30 I GmbHG (Auszahlung aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen) fest und bejaht den Zahlungsanspruch ungeachtet der Verrechnung511. Unter diesen Voraussetzungen könne nämlich die Verrechnung zunächst nach § 390 BGB unwirksam sein. Ausgeführt heißt dies: Der Gegenanspruch der Helaba konnte bei Verstoß gegen § 30 I einredebehaftet gewesen sein.552 Wegen der dann im Fall der Rückzahlung des Kredits begründeten Forderung aus § 31 I GmbHG hätte der Geltendmachung der Kreditforderung die Einrede des „dolo petit" entgegengestanden. Ein einredebehafteter Anspruch ist aber nach § 390 BGB (§ 390 S 1 idF zur Zeit des Urteils) nicht aufrechenbar. Eine einseitige Aufrechnung durch die Helaba wäre also bei Zutreffen der Voraussetzungen des Eigenkapitalersatzes nach § 390 S 1 BGB unwirksam gewesen. § 390 BGB hindert allerdings nicht eine Aufrechnung durch den Einredeberechtigten (hier die Mitropa) oder im Wege eines Aufrechnungsvertrags. Der BGH zieht eine beiderseitige Verrechnung in Betracht.515 In diesem Fall sei aber der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch statt aus der Vereinbarung vom 3.5.1974 aus § 31 I GmbHG direkt begründet. Der BGH prüft für § 390 BGB iVm § 31 I GmbHG oder für § 31 I GmbHG direkt die Vorausetzungen des § 30 I GmbHG, und zwar im Hinblick auf die Kreditrückzahlung durch Verrechnung und im Hinblick auf die in der Vereinbarung der Gutbringung des Erlöses nach der Verwertung der Grundstücke möglicherweise hegende Stundung554: a) § 30 I verlangt zunächst eine Zahlung an einen Gesellschafter. Dazu hatte der BGH drei Fragen zu behandeln: (1) Ist die Helaba Gesellschafterin, obwohl die Gesellschaftsanteile bei der Tochtergesellschaft lagen? (2) Ist die Helaba Gesellschafterin, obwohl sie Großkreditgeber der Mitropa-GmbH war? (3) Ist die Helaba noch Gesellschafterin, obwohl die Tochter inzwischen aus der Mitropa-GmbH ausgeschieden ist? Zu 1. nimmt der BGH an, dass die beherrschende Gesellschaft in einem Konzern für ihre Darlehen an eine GmbH in Tatbestand und Rechtsfolge eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen einzubeziehen ist. Er beruft sich auf den RegE zur GmbH-Novelle von 19 8 0 555. Nach der Begründung des Entwurfs sollten Forderungen eines mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmens für die Behandlung als eigenkapitalersetzende Darlehen den Forderungen des Gesellschafters gleichstehen. Zwar sei diese Vorstellung nicht im einzelnen Gesetz geworden, § 32a III (jetzt S 1) GmbHG, der von wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen spreche, sei aber in diesem Sinne zu verstehen. Für die Rechtslage vor Inkrafttreten der GmbH-Novelle müsse dasselbe Ergebnis in sinngemäßer Fortentwicklung der seinerzeitigen Rechtsprechung gelten. Dafür beruft sich der BGH insbesondere auf die hier schon zitierte Reklameflug- und Luft-

530 BGH NJW 1982, 383 f (insoweit in BGHZ nicht abgedruckt). 531 BGHZ 81, 311,314 fr. 532 Der Darlehensrückzahlungsanspruch sei nicht durchsetzbar, „soweit und solange die GmbH nicht über Reinvermögen in Höhe des satzungsmäßigen Stammkapitals verfügte", BGHZ 81,311,318. 533 BGHZ 81, 320. Man fragt sich, ob ein Aufrechnungsvertrag nicht unzweifelhaft war. Gegen einen Vertrag sprach allerdings, dass die Verrechnung wie die ganze Aktion ersichtlich auf dem Diktat der Helaba beruhte. 534 BGHZ 81, 318 fT, 320 f. 535 BGHZ 81, 311, 315 = NJW 1982, 383, 384reSp o.

129

D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH toci-GmA/Z-Entscheidung556, in der der Treugeber bei Strohmanngründung in die Haftung aus §31 GmbHG und aus der Kapitalaufbringungspflicht einbezogen worden ist537. Dem BGH ist zuzustimmen. Die Frage, ob neben dem Gesellschafter auch andere Personen nach den Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen haften, ist aus der Grundlage der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen heraus zu entscheiden: Entscheidend ist die Doppelposition des Gesellschafters als Kreditgebers, aufgrund derer er Herr des Risikos der Gesellschaft ist und sich für die Rückzahlung seines Darlehens bevorzugt bedienen kann. Diese Doppelposition hat aber nicht nur der formelle Inhaber von Gesellschaftsanteilen, sondern auch der einen Gesellschafter dirigierende Treugeber oder, wenn eine Gesellschaft beteiligt ist, der die Beteiligungsgesellschaft beherrschende Gesellschafter. Im Fall der von der Helaba dirigierten Anteilsübernahme durch die zu 100 % im Anteilsbesitz der Helaba stehende AVG konnte an der Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu den Gesellschafterdarlehen in diesem Punkt in der Tat kein Zweifel sein. Problematischer ist die Frage, ob die Finanzierungsverantwortung als Gesellschafter auch einer kreditgebenden Bank, die zu ihrer Sicherheit Gesellschaftsanteile übernimmt, zukommt. In der vorherigen Entwicklung ging es um das Problem, dass Kredite als Mittel der Sicherung der Stellung als Gesellschafter eingesetzt wurden. Im Fall der Helaba war es umgekehrt: Es wurden Gesellschaftsanteile als Mittel der Kreditsicherung eingesetzt. Problematisch ist, ob damit die Bank aus ihrer Haftung nur nach § 826 BGB (hinsichtlich unverantwortlicher Sanierungsaktionen) heraustritt. Folgender Schluss ist möglich: Wie beim Gesellschafter wegen dessen Gesellschafterstellung Darlehen möglicherweise Eigenkapital gleichzustellen sind, so wird möglicherweise umgekehrt der Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch Großkreditgeber von deren Kreditgeberposition absorbiert. Diesen Schluss zieht jetzt grundsätzlich § 32a III 3 GmbHG mit dem Sanierungsprivileg. Danach wäre im Mitropa-Fall zu prüfen gewesen, ob die Helaba mit dem Erwerb der Anteile eine sinnvolle Strategie zur Überwindung der Krise verfolgt hat. Dafür hätte sie ihre Strategie mit Mitropa offen legen müssen, aber auch zur Entlastung offen legen können. Der BGH hat ein solches Privileg aber nicht eingeräumt und die Sonderstellung eines Kreditgebers verneint538: Begebe sich eine Bank zwecks besserer Verwirklichung ihrer Darlehensansprüche in die Rolle als Gesellschafter hinein, so wachse sie auch in die Verantwortlichkeit und das Risiko eines Gesellschafters hinein. Damit sei ihr verwehrt, die Gesellschaft mit Hilfe eigenkapitalersetzender Darlehen über Wasser zu halten, ohne diese Mittel, wie es deren wirtschaftlicher Bestimmung entspreche, iR der §§ 30, 31 als Kredit- und Haftungsgrundlage für außenstehende Gläubiger zu belassen. Der Wechsel vom außenstehenden Gläubiger zu einem mit Kapital ausstattenden, Unternehmerrisiko tragenden Gesellschafter komme im vorliegenden Fall klar in der Rücknahme der Kreditkündigung durch die Helaba zum Ausdruck. Für die Helaba habe die Alternative bestanden, entweder die Mitropa-GmbH unverzüglich abzuwickeln oder aber sie mit weiteren Mitteln auszustatten oder die bisherigen Kreditmittel zu belassen, wobei dann aber die Mittel als Eigenkapitalersatz in Kauf zu nehmen gewesen seien, solange die Notlage der Mitropa bestanden habe539. Schließlich war zu fragen, ob die Beendigung der (mittelbaren) Gesellschafterstellung der Helaba durch die Abstoßung der Anteile durch die Tochtergesellschaft die Beendigung auch der Finanzierungsverantwortung im Rahmen der Eigenkapitalersatzgrundsätze bedeutet. Auch dies verneint der BGH. Die zuvor begründete Krisenbeseitigungsfunktion der Darlehen werde durch das nachträgliche Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht beseitigt540. In der Tat muss gelten: Hat ein Darlehen Krisenfinanzierungsfunktion, so kann sich der Gesellschafter nicht durch Austritt aus der Verantwortung begeben. Anders ist es nur dann, wenn der Gesellschafter austritt, bevor die Krise eintritt. b) § 30 I setzt weiter die Auszahlung von Gesellschaftsvermögen voraus. Sie ist hier zu bejahen, wenn der Kredit der Helaba eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Diese Voraussetzung war im Fall der MitropaGmbH gegeben: Wie die Helaba selbst vorgetragen hatte und auch erfolglose Bemühungen der Mitropa um Kredite von dritter Seite bewiesen, hätte die Mitropa ohne weitere Kredithilfe seitens der Helaba ihre Geschäfte einstellen müssen541.

536 537 538 539 540 541

BGHZ 31, 258; s ο Rn 386 f. Weiterer Beleg des BGH: BGHZ 75, 334, 335. BGHZ 81, 311, 316. BGHZ 81, 311, 317. BGHZ 81, 311, 318. BGHZ 81, 317 f.

130

VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen c) Für § 30 I ist schließlich eine Auszahlung aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen erforderlich. Hierzu spricht der BGH ungedeckte Verbindlichkeiten und das Fehlen von „ihre Verbindlichkeiten übersteigenden Werten" an. Solche Werte bestünden bei einer Bauträgergesellschaft im Wesentlichen aus dem Grundstücksvermögen. Dieses sei aber durch die Ubereignung an die Helaba dem Zugriff der Gläubiger verloren gegangen. Damit sei das letzte Vermögen, welches das Stammkapital der Mitropa in Höhe von DM 1,25 Mio hätte decken können, ausbezahlt worden. Die Belastung der Grundstücke mit Grundschulden zur Sicherung des Kredits der Helaba habe an dem Verlust eines Stammkapitaldeckungswerts nichts geändert, weil § 30 GmbHG auch der Verwertung der Grundschulden entgegengestanden habe. Der mit der Klageforderung geltend gemachte Betrag von DM 1 Mio sei also jedenfalls zur Erhaltung des Stammkapitals der Mitropa erforderlich gewesen542. Der BGH fährt fort: Ahnlich verhalte es sich mit der Stundungsabrede, die möglicherweise in der Abrede zu sehen sei, die Helaba werde den Verwertungserlös von mindestens DM 120 Mio „nach der Verwertung der Grundstücke" gutbringen543. Nach der Auffassung des BGH wäre die Stundung nach § 30 I GmbHG nicht anzuerkennen. Schon die Grundstücksübereignung auf die Helaba sei nach § 30 I unzulässig gewesen, wenn nicht ein voller, sofortiger Gegenwert gezahlt wurde. Den Stundungsvorteil habe die Beklagte also nach § 301 nicht behalten dürfen544. Das Urteil ist nach der Abrede zwischen Mitropa und Helaba nicht zu halten: Der BGH durfte die Stundungsabrede nicht dahinstehen lassen. War gestundet, hatte die Helaba noch nichts gutzuschreiben. Wenn die Grundstücksübereignung bei Stundung des Anspruchs auf den Erlös das Verbot des § 30 I GmbHG verletzte, war sie unzulässig und nicht die Stundung wegzustreichen und ein Zahlungsanspruch einzuräumen, der nach der Abrede noch gar nicht begründet war. Nach dem Urteil muss die Helaba trotz Nichtanerkennung der Darlehens- und Sicherungsabrede die Grundstücke behalten und den zugesagten Mindesterlös zahlen. Damit folgert der BGH aus §§30, 31 GmbHG, dass anstelle des Sicherungs- und Verrechnungsvertrags ein Quasi-Kaufvertrag über die Grundstücke trat. §§ 30, 31 führen aber zur Rückgewähr, nicht zur Vertragsumschaffung von Rechts wegen. Nur im Fall der verdeckten Gewinnausschüttung durch ein Geschäft mit nicht voll entgoltener Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter besteht die Reaktion des Gesetzes darin, dass das Geschäft im Ergebnis nachgebessert wird, indem der Gesellschafter zurückzahlen oder nachzahlen muss. Aber in diesen Fällen ist die causa aus Gegenseitigkeitscausa und Unentgeltlichkeitscausa societatis gemischt. Und auch hier ist schon der Fall auszunehmen, dass der Gesellschafter seinerseits einen Vermögensgegenstand über Marktwert geleistet hat. In diesem Fall kann der Gesellschafter, wenn das Geschäft ohne Nachteil für die Gesellschaft rückgängig gemacht werden kann, auch die Rückabwicklung wählen. Im Falle der Leistung auf ein kapitalersetzendes Darlehen haben wir nicht den Fall vor uns, dass wegen nicht voll ausgeglichener Leistung der GmbH grundsätzlich ein Ausgleich in Geld vorgenommen werden muss. Wie in dem Ausgangsfall des § 30, dass die gesamte Leistung der GmbH verbotswidrig ist, ist entweder die gesamte oder zumindest ein Teil der Darlehensrückzahlung verbotswidrig, wenn (bzw soweit) die Darlehenscausa wegen des Kapitalersatzcharakters und der Beeinträchtigung der Stammkapitaldeckung nicht anerkannt wird. Folglich ist auch hier nach § 31 I die von der Gesellschaft erbrachte Leistung als solche zurück zu gewähren. Im Helaba-Sonnenring-Fall war die gesamte Grundstücksübereignung unzulässig. Also war, soweit die Grundstücke noch in der Hand der Helaba waren, das Eigentum an ihnen zurückzugewähren, soweit die Helaba schon veräußert hatte, hatte sie den Erlös herauszugeben, mindestens aber den Wert zu ersetzen. Der vom BGH bejahte Anspruch auf Zahlung des versprochenen Mindestveräußerungserlöses war wegen Unmöglichkeit unbegründet: Wegen der Unzulässigkeit der Grundstücksübereignung konnte die Helaba ihrer Pflicht, die Grundstücke zu verwerten und daraus den Mindesterlös zu zahlen, nicht erfüllen. Der BGH beachtet nicht die eingeschränkte Pflichtenstellung der Helaba gegenüber Mitropa: Die Mitropa hatte gegen die Helaba nur im Falle der Wirksamkeit des Sicherungs- und Verrechnungsvertrages das Recht, dass der Grundbesitz für ihre Rechnung zu einem Mindesterlös verwertet wurde. War der Sicherungsvertrag dagegen nach § 30 I GmbHG nicht anzuerkennen, so hatte die Helaba der Mitropa die Grundstücke zurückzuübereignen oder, wenn schon verwertet, zu ersetzen, aber nicht alle vorhandenen Grundstücke noch gegen Anrechnung eines Mindesterlöses zu verwerten. Auf Rückübereignung der Grundstücke oder Wertersatz, soweit eine Veräußerung erfolgt war, war die Klage in ihrem Hilfsantrag gerichtet.

542 BGHZ 81, 311, 319 f. 543 BGHZ 81, 320. 544 BGHZ 81, 311,320 f.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH Soweit zurückzuübereignen war, hatte die Rückübereignung in Erfüllung eines gepfändeten Rückübereignungsanspruchs zu geschehen. Diese war an die Mitropa zu vollziehen mit der Folge einer Sicherungshypothek der Kl nach § 848 II ZPO.

9. Die Regelung der Novelle zum GmbHG von 1980 mit Ergänzung durch Kap AEG und KonTraG 418

In der Zeit nach dem Mitropa-Fall ist, worauf der BGH in seiner Argumentation in der Mitropa-Entscheidung bereits abgestellt hat, die gesetzliche Regelung der Gesellschafterdarlehen durch die GmbH-Novelle vom 4.7.1980545, geschaffen worden. Mit dem KapAEG vom 20.4.1998 sind Satz 2 (Kleinbeteiligungsprivileg) und mit dem KonTraG vom 27.4.1998 Satz 3 des § 32a III GmbHG (Sanierungsprivileg) eingefügt worden546. Die Regelung findet sich aber nicht nur in §§ 32a, b GmbHG, sondern ist verstreut: Nach Ersetzung der KO durch die InsO sind die Gesellschafterdarlehen in den §§ 32a, 32b GmbHG, 39 I Nr 5, 135, 264 III InsO547, 6 AnfG sowie 172a, 129a HGB geregelt. Infolge des Kleinbeteiligungsprivilegs (§ 32a III S 2 GmbHG) gelten die „Regeln über den Eigenkapitalersatz" nicht für Gesellschafter, die nicht Geschäftsführer und nur mit 10 % oder weniger beteiligt sind. Die Einfügung des Sanierungsprivilegs (§ 32a III 3) hat die Feststellung des BGH im MitropaI Sonnenring-Urteil, dass kreditgebende Banken, die in der Krise Anteile erwerben, damit den anderen Gesellschaftern gleich stehen, erheblich relativiert. Sofern ein Kreditgeber Anteile zum Zweck der Überwindung der Krise erwirbt, unterfallen seine bisherigen und neu gewährten Kredite nicht den Regeln über den Eigenkapitalersatz (§ 32a III 3 GmbHG). Wir haben schon gesehen, dass diese Beschränkung ihrerseits durch die Voraussetzungen einzuschränken ist, dass der Kreditgeber nicht schon bisher oberhalb des Kleinbeteiligungsprivilegs beteiligt sein darf und dass er, wenn das Privileg eingreifen soll, eine sinnvolle Sanierungsstrategie vorweisen muss548.

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Die gesetzlichen Regeln über den Eigenkapitalersatz sind wie folgt zusammenzufassen: Nach § 32a I kann ein Gesellschafter einen Darlehensanspruch im Insolvenzverfahren nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 39 I Nr 5 InsO) geltend machen, wenn das Darlehen in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in welchem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (nach der Legaldefinition sog Krise der Gesellschaft). Nach Abs 2 kann in dem Fall, dass ein Dritter der Gesellschaft in der Krise ein Darlehen gegeben und ein Gesellschafter dafür eine Sicherung bestellt hat, der Dritte sich am Insolvenzverfahren nur mit dem Anteil seiner Forderung beteiligen, mit dem er durch Inanspruchnahme des Gesellschafters nicht zur Befriedigung gekommen ist. Nach Abs 3 S 1 finden die Vorschriften der Abs 1 und 2 sinngemäße Anwendung auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen. S 2 und 3 enthalten Kleingesellschafter- und Sanierungsprivileg. § 32b verpflichtet den Gesellschafter zur Rückzahlung an die Gesellschaft in Höhe seiner Sicherheit, wenn die Gesellschaft ein von einem Dritten gewährtes, von dem Gesellschafter besichertes Darlehen an den Dritten innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach dem Antrag zurückgezahlt hat. § 32b gibt der Sache nach ein Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters. Dies zeigen die Regelung der Frist und die

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545 „Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften", BGBl I S 836. Das Gesetz ist zum 1.1.1981 in Kraft getreten. 546 Zu S 2 Dauner-Lieb DStR 1998, 609, zu S 3 dieselbe DStR 1998, 1517. 547 § 264 III InsO lassen wir im Weiteren außer Betracht. 548 Zum Sanierungsprivileg OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 564 ff.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Verweisung auf § 146 InsO. Deshalb ist für den Anspruch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verlangen. Wird mangels Masse nicht eröffnet (§ 26 InsO), bleibt nur die Einzelanfechtung entsprechend § 6 AnfG. 549 Aufgrund der Nachrangigkeit der Forderungen aus Eigenkapitalersatz (§ 32a I G m b H G idF der InsO) rangieren derartige Forderungen gemäß § 39 I N r 5 InsO hinter den übrigen Forderungen und den in den N r 1 - 4 aufgezählten Forderungen der Insolvenzgläubiger. Nach § 135 InsO kann der Insolvenzverwalter Sicherungs- und Befriedigungshandlungen der Gesellschaft wegen „kapitalersetzender" Darlehen 550 oder gleichgestellter Forderungen anfechten, Sicherungshandlungen dann, wenn sie in dem Zeitraum von 10 Jahren vor Antrag auf Verfahrenseröffnung oder nach diesem Antrag, Befriedigungshandlungen dann, wenn sie im letzten Jahr vor dem Antrag auf Verfahrenseröffnung oder nach diesem Antrag erfolgt sind. § 6 A n f G gibt vergeblich vollstreckenden Gläubigern ein entsprechendes Anfechtungsrecht. Die Vorschrift bezieht die Zeiträume statt auf den Antrag auf Verfahrenseröffnung auf die Anfechtung. Schließlich erstrecken die §§ 129a, 172a H G B die Vorschriften der §§ 32a, 32b G m b H G und damit selbstverständlich auch die daran sich anschließenden Vorschriften der InsO und des A n f G auf die O H G und die KG, an der keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist.

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10. Vergleich der Rechtsprechungsgrundsätze mit der gesetzlichen Regelung Vergleicht man die Rechtsprechungsgrundsätze und die gesetzliche Regelung zum Eigenkapitalersatz, so sind die beiden Tatbestände unterschiedlich und könnten sie - abgesehen von Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivileg, die das Gesetz eingeführt hat und die nach ihrem Sinn für beide Materien gelten müssen - neben einander bestehen: Nicht unterschiedlich sind die Tatbestände allerdings, wie schon herausgearbeitet 55 ', in der Definition der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Darlehen in der Krise, die ein Dritter nicht mehr gegeben hätte, (so die Rechtsprechung) und Darlehen in einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital gegeben hätten (so § 32a I G m b H G ) , bedeuten der Sache nach dasselbe. Ebenso wenig weicht § 32a I vom Tatbestand der Rechtsprechung mit der Formulierung von der Darlehensgewährung ab, so als ob damit nur die Hingabe der Darlehen erfasst wäre. Auch nach dem Gesetz ist das Stehenlassen ehedem bedenkenfrei gewährter Darlehen in der Krise der Gewährung von Darlehen gleichzustellen, jedenfalls aufgrund der Gleichstellung wirtschaftlich entsprechender Handlungen nach § 32a III 1 GmbHG 5 5 2 . Umgekehrt weichen die Rechtsprechungsgrundsätze nicht von der Regelung des § 32a I G m b H G ab, dass eigenkapitalersetzende Darlehen im Insolvenzverfahren nur nachrangig geltend zu machen sind. Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich aus den Rechtsprechungsgrundsätzen in Anbetracht der dolo-petit-Einrede aus §§ 30, 31 GmbHG. Im Insolvenzverfahren ist das Stammkapital nicht mehr gedeckt. Das bis dahin stehen gelassene Darlehen

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549 Roth/Altmeppen/-4Itmeppen § 32b Rn 2.

550 Muss heißen: eigenkapitalersetzend. 551 Rn 409 f. 552 Baumbach/HueckjHueck/Fastrich § 32a Rn 28, 34; LuKet/HommdhoWLutter/Hommelhoff § 32a/b Rn 45 ff Weitere Nachw für eine ausweitende Anwendung des Gesetzes bereits bei BGH ZIP 1985, 1075.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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ist jedenfalls auch jetzt noch eigenkapitalersetzend: Also stünde einer Geltendmachung die Einrede des dolo petit aus §§ 30, 31 GmbHG entgegen.553 Eine Lücke scheint die gesetzliche Regelung betreffend den Regressanspruch des bürgenden oder sonst sichernden Gesellschafters gegen die Gesellschaft im Fall des von einem Gesellschafter gesicherten Drittdarlehens aufzuweisen. Zwar richtet sich § 32a II dem Sinn nach gegen den Gesellschafter, nicht gegen den Dritten. Dennoch ist in der Regelung nicht die Anordnung zu finden, dass der Gesellschafter, wenn er den Dritten befriedigt, mit seinem Regressanspruch gegen die Gesellschaft auf eine nachrangige Befriedigung im Insolvenzverfahren verwiesen wird. Im RegE zur Novelle von 1980, die im Unterschied zur jetzt geltenden Regelung der Nachrangigkeit vom Ausschluss der Darlehensforderungen ausging, war noch ausdrücklich der Ausschluss des Regressanspruchs vorgesehen554. Im Gesetz wird nur die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) bzw - bei Ausfallbürgschaft - die Subsidiarität der Bürgenhaftung ausgeschlossen. Sinngemäß war nach der Novelle von 1980 anzunehmen, dass insgesamt eine selbstschuldnerische Bürgschaft gegeben war555. Inzwischen ist vom Regressanspruch des Gesellschafters auszugehen, dieser aber gemäß § 32a III 1 (Besicherung eines Drittkredits als „andere Rechtshandlung") iVm Abs 1 nachrangig zu befriedigen. Aus dem seinerzeitigen Ausschluss (jetzt der nachrangigen Befriedigung) des Regressanspruchs ergibt sich eine harte Konsequenz: Hat ein Gesellschafter sich für eine Kreditlinie der Gesellschaft verbürgt, so führt die Ausnutzung der Kreditlinie (bei Nichtkündigung durch die Bank) in der Zeit, in der die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft entfallen ist, ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Gesellschafter-Bürgen zu den Folgen der Kapitalersatzfunktion. Beträchtliche Unterschiede ergeben sich im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Auszahlung der Darlehen und die Geltendmachung des Eigenkapitalersatzes. Die GmbH-Novelle ist im ersteren Punkte strenger, im letzteren Punkte weniger streng als die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG durch die Rechtsprechung: Die Neuregelung regelt die Unzulässigkeit der Darlehensauszahlung in zwei Punkten strenger: (1) §§ 31, 30 sind auf die Stammkapitaldeckung beschränkt, §§ 135 InsO, 6 AnfG dagegen nicht556. (2) Wird das Darlehen in dem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgezahlt, so kann nach § 135 InsO nicht geltend gemacht werden, dass der Kapitalersatzcharakter inzwischen weggefallen ist. Bei § 31 ist dieser Einwand möglich. Dies ist allerdings ein sehr theoretischer Vorteil der neuen Regelung: Die Gesellschaft müsste sich schon erst noch einmal - alles in demselben Jahr - überraschend erholt haben und dann doch gänzlich zusammengebrochen sein, wenn der Unterschied zur Geltung kommen soll.

553 Kein Unterschied besteht auch hinsichtlich der Frage, ob ein Darlehen immer nur ganz oder gar nicht, oder ob es nicht auch einmal nur teilweise eigenkapitalersetzend sein kann. Weshalb nicht auch nach der Neuregelung die Möglichkeit bestehen soll, dass ein Darlehen nur teilweise kapitalersetzend ist, - so OLG München GmbHR 1997, 703 unter nicht nachvollziehbarer Berufung auf eine dynamische Betrachtungsweise ist nicht einzusehen. 554 § 32a IV 2 RegE GmbHG BT-Drucks 8/1347 S 9. 555 Argument § 32b GmbHG; aber auch § 32a III 1 GmbHG, der Abs 1 auf gesellschafterverbürgte Darlehen bezieht. Dem ist der Ausschluss des Regressanspruchs zu entnehmen. 556 Folgerung: Im Fall, dass in der Jahresfrist ausgezahlt wird, aber trotz Auszahlung das Stammkapital gedeckt ist, kommt § 31 nicht in Betracht. § 135 InsO greift ein, wenn das Darlehen bei Hingabe oder Stehenlassen in der Krise kapitalersetzend war (§ 32a I). Darauf, dass die Gesellschaft noch bei Auszahlung kreditunwürdig war (so RothlMtmeppznl Altmeppen § 32a Rn 85), kommt es nicht an.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Weniger streng ist die neue Regelung in drei Punkten betreffend die Geltendmachung des Eigenkapitalersatzes:

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1. Es fehlt die subsidiäre Mithaftung der übrigen Gesellschafter nach § 31 III. 2. §§ 39 I Nr 5, 135 InsO und § 6 AnfG helfen nur bei Insolvenzverfahren und Anfechtung. Nur das Anfechtungsrecht des Einzelgläubigers nach § 6 AnfG bleibt übrig, wenn ein Insolvenzverfahren (noch) nicht, insbesondere mangels Masse nicht eröffnet wird (§ 26 InsO). Die Kapitalersatzfunktion kann also nicht durch den Geschäftsführer der Gesellschaft selbst geltend gemacht werden" 7 . Soweit nur die gesetzliche Regelung in Betracht kommt, muss der Geschäftsführer auf Verlangen des Gesellschafters auszahlen, er kann nicht zurückfordern, er könnte höchstens einen Gläubiger zur Geltendmachung seines Anfechtungsrechts nach § 6 AnfG animieren. Nach § 31 I ist dagegen gegen die Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen die Einrede des Geschäftsführers begründet (dolo-petit-Einrede), § 31 I GmbHG gilt auch bei insolvenzverfahrensfreier Liquidation. 3. §§ 135 InsO, 6 AnfG setzen für die Anfechtungsrechte (Erstattungsforderungen) bei ausgezahltem Darlehen Jahresfristen. Das Anfechtungsrecht unterliegt der Verjährung (das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 146 InsO). Der Anspruch aus § 31 I GmbHG setzt keine Auszahlung in irgendeiner Frist voraus und verjährt in 10 Jahren (§ 31 V nF GmbHG).

11. Idealkonkurrenz von Rechtsprechungsgrundsätzen und gesetzlicher vorbehaltlich Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivileg

Regelung

Nach der Nutzfahrzeuge-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1984558 bleiben die Rechtsprechungsgrandsätze neben der gesetzlichen Regelung anwendbar. Die grundsätzliche Richtigkeit dieses Urteils ist nach heutiger Rechtslage nicht mehr zu bezweifeln, nur sind inzwischen die nach der Zeit der Nutzfahrzeuge-Entscheidung eingefügten Beschränkungen durch das Kleinbeteiligungs- und das Sanierungsprivileg (§ 32a III 2, 3 GmbHG) auch für die Rechtsprechungsgrundsätze zu berücksichtigen. Weiter ist es sinnlos, neben der gesetzlichen Regelung der Nachrangigkeit der eigenkapitalersetzenden Darlehen im Insolvenzverfahren (§ 32a I GmbHG) dieselbe Rechtsfolge nochmals mit Hilfe der Rechtsprechungsgrundsätze aus der dolo-petit-Einrede gemäß §§ 30, 31 GmbHG herzuleiten. Der Fortbestand der Rechtsprechungsgrundsätze im Übrigen neben der Neuregelung (insbesondere also die dolo-petit-Einrede außerhalb eines Insolvenzverfahrens) ergibt sich aus der folgenden Erwägung: Der Gesetzgeber von 1980 hatte in seiner Regelung den Eigenkapitalersatz mit der Eröffnung des Konkursverfahrens in Zusammenhang gebracht. Damit hatte das Gesetz einen Gedanken aus dem Recht der stillen Gesellschaft aufgegriffen. Der Stille konnte mit seiner Forderung auf Rückzahlung der Einlage am Konkursverfahren teilnehmen (§ 236 HGB). Hatte er sich aber im Jahr vor Konkurseröffnung etwas zurückzahlen lassen, so war dies anfechtbar, also an die Masse zurückzugewähren (§ 237 HGB aF), damit die Forderung des Stillen wieder unbefriedigt und gleichberechtigt mit den Forderungen der übrigen Gläubiger zu befriedigen war. Nach Einführung der InsO ist es bei § 236 HGB geblieben, § 237 HGB ist durch den Anfechtungstatbestand des § 136 InsO ersetzt worden. Dem Anfechtungstatbestand liegt also wie § 237 HGB aF der Gedanke zugrunde, dass dem Gläubiger, der sich als Insider noch kurzfristig etwas auszahlen lässt, sein Vorsprung weggenommen und er mit den andern Insolvenzgläubigern gleichgestellt werden soll. An diesen Gedanken hat die Novelle von 1980 angeknüpft, obwohl es bei den eigenkapitalersetzenden

557 Praktisch denkbar nach einem Herrschaftswechsel in der GmbH. 558 BGHZ 90, 370; s bereits ο Rn 380 Fn 427.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Gesellschafterdarlehen nicht um Gleichstellung, sondern um den Ausschluss der Gesellschafter von der Befriedigung (bzw aufgrund der Neuregelung im Zuge der InsO: um nachrangige Befriedigung) geht. Diese Kombination ist unschlüssig und deshalb möglichst nicht noch zu erweitern. Jedenfalls muss neben dieser speziell an den Insidervorteil anknüpfenden Sonderregelung der allgemeine Schutz des Gesellschaftskapitals vor Auszahlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen, den die Rechtsprechung zu §§ 30, 31 GmbHG entwickelt hat, bestehen bleiben. Der Gesetzgeber hat das mit der Insolvenzrechtsreform bestätigt. Er hat hier, nachdem die Nutzfahrzeuge-Entscheidung ergangen war, die die Idealkonkurrenz der Novellenregelung und des Kapitalschutzes nach den Rechtsprechungsgrundsätzen angenommen hat, die allgemeine Regelung geschaffen, dass Ansprüche aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nachrangig zu befriedigen sind (§ 39 I Nr 5 InsO). Darunter fallen auch etwaige Ansprüche aus den Rechtsprechungsgrundsätzen zu §§ 30, 31 GmbHG, wie sie nach der Nutzfahrzeuge-Entscheidung erhalten geblieben sind: § 39 I Nr 5 InsO erfasst sowohl Ansprüche aus noch nicht zurückgewährten Darlehen als auch Ansprüche aus Darlehen, die schon zurückgezahlt waren, deren Rückzahlung aber nach §§ 135 InsO, 6 AnfG angefochten worden ist, und schließlich Ansprüche aus Darlehen, die zurückgewährt wurden, aber nach § 311 GmbHG wieder einzuzahlen waren. 12. Die analoge Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze

und der Novelle

a. Die Fragen 432

Sowohl zu den Rechtsprechungsgrundsätzen betreffend eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen als auch zur gesetzlichen Regelung stellen sich drei Fragen der ausweitenden Anwendung: (1) Ausweitende Anwendung hinsichtlich der Person des Empfängers und Ausgleichspflichtigen. (2) Ausweitende Anwendung hinsichtlich des Typs des Finanzierungsgeschäfts. (3) Ausweitende Anwendung hinsichtlich der Rechtsform der Gesellschaft.

b. Ausweitung hinsichtlich der Person des Empfängers 433

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Zur Frage der personellen Ausweitung der Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind maßgeblich die Lufttaxi- und Reklameflug-GmbH-Entscheidung und das MitropalSonnenring-Orteii559. In diesen Entscheidungen hat der BGH die Eigenkapitalgrundsätze auf Darlehen des Hintermanns von StrohmanngeseUschaftern und auf Darlehen einer beherrschenden Gesellschaft, die nicht selbst, sondern mittelbar über eine Tochtergesellschaft an der GmbH beteiligt ist, ausgedehnt. In einer weiteren Ausdehnung hat der BGH in den Fällen der Darlehensrückzahlung an ein minderjähriges Kind des Gesellschafters und an einen Zessionar der Forderung aus eigenkapitalersetzendem Darlehen das Kind und - obiter - den Zessionar für rückerstattungspflichtig erklärt560. Grundsätzlich führe zwar die Regelung der Gesellschafterdarlehen nicht zu der Haftung eines Dritten, an den die Gesellschaft nach § 267 BGB die Rückzahlung des

559 Ο Rn 417. Zur Ausweitung des personellen Anwendungsbereichs der Ansprüche aus direkter Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Anschluss an die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ο Rn 385 ff. 560 BGHZ81, 365.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzenden Darlehens oder die Auszahlung des eigenkapitalersetzend stehen gelassenen Vergütungsanspruchs eines Gesellschafters leiste. Anders sei es aber schon dann, wenn der Gesellschafter die durch die dolo-petit-Einrede aus §§ 30, 31 G m b H G einredebehaftete Forderung aus eigenkapitalersetzendem Gesellschafterdarlehen an den Dritten zediert habe. Ebenso sei der minderjährige Sohn des Gesellschafters im vorliegenden Fall zur Rückerstattung nach § 31 G m b H G verpflichtet, wenn der in der Revision zu unterstellende Sachverhalt zutreffe und demgemäß das Darlehen, das der Vater des Kindes der GmbH durch Stehenlassen seiner Vergütungsforderung gewährt habe, eigenkapitalersetzend gewesen sei. Für den Sohn waren mit der Gesellschaft Kaufverträge über Wohnungseigentum abgeschlossen worden. Zur Finanzierung des Kaufpreises hatte der Vater dem Sohn Darlehen zugesagt. Die Kaufpreisschulden des Sohnes waren mit den Darlehensforderungen des Vaters gegenüber der GmbH verrechnet worden. Trotz der Alleingesellschafter- und -geschäftsführerstellung des Vaters in der GmbH hat der BGH die Verrechnung nur in dem Fall als unwirksam angesehen, dass der Vater bewusst gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze verstoßen hätte. Dies bedürfe aber keiner Feststellung, weil der Sohn auch ohne einen bewussten Verstoß schon aus § 31 I G m b H G hafte. Für die Zurechnung der Leistung der Gesellschaft an den Sohn als Dritten beruft sich der BGH auf die Haftung des Hintermanns oder des beherrschenden Gesellschafters im Lufttaxi-Reklameflug-GmbHund im Mitropa!Sonnenring-Fall. Weitere Fälle der Drittzurechnung kämen hinzu: Der BGH verweist auf §§89, 115 AktG, die die Kreditgewährung an Organe der AG regeln. Die Vorschriften stellen nicht nur die ohne Zustimmung des Aufsichtsrates erfolgende Kreditgewährung an Organpersonen, sondern auch die an Ehegatten und minderjährige Kinder derselben unter die Voraussetzung der Zustimmung des Aufsichtsrats (§§ 89 III, 115 II). Weiter zieht der BGH §§ 31 Nr 2, 32 Nr 2 KO (jetzt §§ 133 II, 138 InsO) heran. 561 Dahingestellt lässt der BGH, ob bei der ausdehnenden Anwendung des § 31 I G m b H G ein Unterschied zu § 89 III AktG mit Rücksicht darauf zu machen sei, dass bei einem Organkredit die Rückzahlung jedenfalls im Raum stehe, während dies bei § 31 I nicht so sei. Es komme in Betracht, im Fall des § 31 die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen § 30 für den Empfänger zu verlangen. Dies brauche hier aber nicht entschieden zu werden: Die Kenntnis des Gesellschafters sei, weil dieser alleiniger gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen gewesen sei, diesem zuzurechnen 562 . Dem BGH ist weder im Zessions-Fall noch im Fall der Verrechnung mit Schulden des minderjährigen Kindes eines Gesellschafters zu folgen. Die Zession einer Forderung aus eigenkapitalersetzendem Darlehen ist, wenn §§ 30, 31 G m b H G eingreifen, nicht gegenstandslos, sondern Abtretung einer durch die dolo-petit-Einrede geschwächten Forderung. Die Einrede wirkt nach § 404 BGB gegen den Zessionar 563 . Wird auf die abgetretene Forderung an

561 BGHZ81,365, 369. 562 BGHZ 81, 365, 370. 563 K. Schmidt ZIP 1981, 689, 694 will § 404 BGB nicht anwenden. § 32a I GmbHG wende sich gegen ein venire contra factum proprium, ein solches venire contra factum proprium sei aber dem Zessionar nicht zur Last zu legen, auch nicht über § 404, weil der Vorwurf nicht an der Forderung, sondern an der Person hafte. Dem Zessionar könne allerdings nach § 32a III (jetzt S 1) GmbHG das venire contra factum proprium zugerechnet werden, wenn Darlehensgewährung und Abtretung zusammen Rechtshandlungen seien, die der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens in der Krise wirtschaftlich entsprächen. Indiz dafür sei die Insolvenznähe des Vorgangs. Einreden, die nur an der Person hängen, gibt es nicht und die Zurech-

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den Dritten gezahlt, so kann die Zahlung vom Dritten nach § 813 11 BGB564 und nicht nach § 31 I GmbHG zurückverlangt werden. Infolgedessen ist die Rückforderung nach § 814 BGB ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft in Kenntnis der dolo-petit-Einrede gezahlt hat. Diese Zahlung ist dann um des Gesellschafters und Zedenten willen geleistet und deshalb von diesem, aber nicht vom Zessionar nach § 311 GmbHG zu erstatten. Ebenso ist die (nach BGH: wirksame) Verrechnung von Forderungen der Gesellschaft gegen das minderjährige Kind eines Gesellschafters mit einer Forderung des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Darlehen die Auszahlung dieses Darlehens an den Gesellschafter, wenn sie auf Veranlassung des Gesellschafters, weil dieser dem Kind seinerseits Darlehen zugesagt hat, vorgenommen wird. Wir haben eine Anweisungsleistung vor uns, bei der der Angewiesene (hier die GmbH) an den Anweisenden (den Vater) zahlt und zugleich dessen Leistung auf das Darlehen an den Anweisungsempfänger (das Kind) bewirkt wird. Die Auszahlung an den Gesellschafter führt zu dessen Erstattungspflicht nach § 31 I GmbHG. Der Anweisungsempfänger haftet nicht. Die Berufung des BGH auf das Lufttaxi- und Reklameflug-GmbH- und das Mitropa! Sonnenring-Urteü ist eine Verkehrung: Das Kind hat nicht das Darlehen an die Gesellschaft und dessen Rückzahlung dirigiert. Zudem lag in jenen Fällen eine Zwei-Parteien-Beziehung und kein Dreiecksverhältnis betreffs der Rückzahlung der Gesellschaft vor. Die aktienrechtlichen Vorschriften beschränken die Darlehensvergabe durch eine AG. Sie haben mit der Konsequenz, dass die Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter zugleich einem Dritten zuzurechnen ist, nichts zu tun. Auch die insolvenzrechtliche Vorschrift hat einen Tatbestand mit Voraussetzungen und Ausschlussgründen. Der BGH versucht nicht einmal, die Merkmale zu prüfen und die Voraussetzungen als erfüllt und die Ausschlussgründe als nicht einschlägig darzulegen. c. Ausweitung nach dem Geschäftstyp auf die Nutzungsüberlassung

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Nach heftiger Diskussion hat der BGH die Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen über Darlehen hinaus auf Fälle angewandt, dass die Gesellschafter ihrer Gesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen nicht übereignen, sondern zur Nutzung überlassen565. Im Mittelpunkt steht hier die Fallgestaltung der sogenannten Betriebsaufspaltung. Ein einheitliches Unternehmen wird dadurch aufgespalten, dass eine Gesellschaft, die Betriebsgesellschaft, die unternehmerische Betätigung trägt, während eine andere Gesellschaft oder die Gesellschafter selbst das zur Betriebsführung der Betriebsgesellschaft erforderliche Vermögen halten und der Betriebsgesellschaft nur nutzungsweise zur Verfügung stellen. In mehreren Entscheidungen hat der BGH eine Rechtsprechung über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung entwickelt566.

nung an einen Dritten, der nicht wie die beherrschende Gesellschaft den Gesellschafter dirigiert, ist auch nicht über § 32a III 1 GmbHG begründbar. 564 Dass sich die Situation, die zur Umqualifizierung eines Darlehens in Eigenkapital führt, bessern kann, macht die Einrede während dieser Situation nicht zu einer Einrede, die den Anspruch nicht iSd § 813 I 1 dauern ausschließt. 565 Aus der Zeit vor der Rechtsprechung s etwa Knobbe-Keuk BB 1984, 1. 566 BGHZ 109, 55 - Lagergrundstück I; BGHZ 121, 31- Lagergrundstück II; BGHZ 127, 1 - Lagergrundstück III; BGHZ 127, 17- Lagergrundstück IV. Nicht hierher gehört die teilweise „Lagergrundstück V" genannte Entscheidung BGH ZIP 1997, 1375.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen In dieser Rechtsprechung wehrt der BGH die Versuche ab, den Gesellschaftern, die der Gesellschaft Vermögensgegenstände nicht übertragen, sondern nur zur Nutzung überlassen, unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes die Geltendmachung ihrer Inhaberschaft an den Gegenständen, insbesondere des Eigentums an beweglichen Sachen oder Grundstücken, zu verwehren. Kernsatz des BGH ist: Die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz enthalten ein Verbot des Abzugs zugeführten Kapitals, aber kein Gebot der Kapitalzuführung567. Hätten die Gesellschafter der Gesellschaft kein Eigentum gewährt, könne dieses nicht per Kapitalersatz dem Gesellschaftsvermögen zugeschlagen werden. Stattdessen entwickelt der BGH die Möglichkeit einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung. Seien unter Berücksichtigung der Lage der Gesellschaft Nutzungsrechte eingeräumt worden, die in dieser Lage ein Dritter nicht eingeräumt hätte, so müssten die Gesellschafter der Gesellschaft das Nutzungsrecht so belassen, als wenn sie das Nutzungsrecht in Form einer Sacheinlage zur Verfügung gestellt hätten. Maßgeblich für die Dauer dieser Gewährung als Sacheinlage seien zunächst die - ernst gemeinten - vertraglichen Begrenzungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (unter Ausklammerung allerdings eines für den Insolvenzfall vereinbarten Kündigungsrechts), bei Fehlen solcher Vereinbarungen die Mindestdauer, auf der ein Dritter bei entgeltlicher Gewährung hätte bestehen müssen, um über die Vergütungen (Mietzinszahlungen) seine Investitionskosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns hereinzuholen 568. Aus diesen Grundsätzen können sich die folgenden Rechtsfolgen ergeben: Verwehrung der gleichrangigen Geltendmachung von Mietzinsansprüchen und eines Vermieterpfandrechts im Insolvenzverfahren, Rückgewähr gezahlten Mietzinses569, bei Abzug der Vermögensgegenstände durch die Gesellschafter der Anspruch auf Wiedereinräumung des Nutzungsrechts oder bei Unmöglichkeit derselben auf Schadensersatz 570 . Der Kernsatz, dass die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz ein Abzugsverbot, kein Zuführungsgebot begründen, macht die ganze Rechtsprechung zur kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zunichte: Nach diesem Satz kann sogar die ganz auf die Zwecke der Gesellschaft hin eingeräumte Nutzungsgestattung nicht Kapitalersatz sein. Die Beendigung der Gestattung ist kein Abzug von Gesellschaftsvermögen. Die Langfristigkeit der Gestattung hat nur den Sinn, dass die Gesellschaft verpflichtet ist, langfristig gegen Vergütung zu nut-

567 Präzisierung durch BGHZ 127, 17, 23. 568 BGHZ 127, 10 ff. 569 Lagergrundstück I BGHZ 121,31, über §§ 172a HGB, 32a I, III (jetzt S 1) GmbHG, 32a KO (jetzt § 135 InsO), 31 GmbHG. In Lagergrundstück II BGHZ 12], 31 wird dagegen ein Schadensersatzanspruch wegen Verlustes oder Beschädigung der Mietsachen zugestanden, vorbehaltlich der Umwandlung dieses Anspruchs in Eigenkapitalersatz deshalb, weil er in der Krise der Gesellschaft stehen gelassen wurde. In Lagergrundstück III wird der Konkursverwalter nochmals auf das Nutzungsrecht beschränkt (welches er aber auch durch Überlassung der Nutzung an Dritte ausüben könne), mit der Folge, dass er, wenn er die zur Nutzung überlassene Sache veräußere, auf das Nutzungsrecht verzichte; der Erlös stehe - vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung - als Eigentumssurrogat den Gesellschaftern zu (BGHZ 127,15). Der Konkursverwalter könne auch nicht statt des Nutzungsrechts einen Anspruch auf Zahlung in Höhe des kapitalisierten Werts der Nutzungen während der Restdauer der Überlassung geltend machen (BGHZ 127, 29 f)· 570 Lagergrundstück III BGHZ 127, 114 f. Nach BGH NJW 1999, 577 endet das Abzugsverbot, dh kann der Zwangsverwalter Pachtzinsen verlangen, wenn das überlassene Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet war und zwangsverwaltet wird; das Verlangen ist entsprechend §§ 146 ff ZVG, 1123, 1124 II BGB von dem wirksamen Beschlagnahmebeschluss an begründet, zust Pohlmann DStR 1999, 595 ff, Habersack ZGR 1999, 427.

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zen, zu dem Endzweck, dass sich die Investition des Gesellschafters lohnt. Der Gesellschafter räumt aber keine langfristige Berechtigung zur Nutzung ein, die notfalls auch ohne Vergütung fortbesteht. Nutzung heißt immer Nutzungsgestattung auf Zeit, für die Zukunft beendbar durch Kündigung. Beide Partner gehen von der Langfristigkeit aus. Wenn die Gesellschaft aber nicht zahlt, wird die Nutzung nicht mehr weiter gewährt. Es folgt die Kündigung. Die Kündigung hat nicht die Bedeutung, dass ein Recht abgezogen wird, sondern die Bedeutung, dass die Nutzung in Zukunft nicht weiter gewährt wird. Wird dem Gesellschafter nach der Auffassung des BGH die Weitergewährung der Nutzung auferlegt, so wird ihm die Zuführung des Rechts auferlegt, statt dass ihm nur ein Abzug verboten wird571. Die ganze Diskussion um die kapitalersetzende Nutzungsüberlassung hätte vermieden werden können, wenn man sich an das Grundprinzip juristischer Arbeit gehalten hätte, das der Tatbestandsprüfung. Geht man von § 31 I aus, so ist Merkmal des darin in Bezug genommenen § 30 I die Auszahlung von Gesellschaftsvermögen. Diese wird auf die Frage der Minderung des Vermögens der Gesellschaft und sodann ihre causa societatis bestimmte Unentgeltlichkeit überprüft. Gewährt der Gesellschafter nur die Nutzung auf Zeit, so wird über die in der Zeit tatsächlich gewährte Nutzung hinaus nichts dem Gesellschaftsvermögen zugeführt. Die Beendigung der Nutzung ist also nicht Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen. Ebensowenig treffen auf die nach Maßgabe des Kündigungsrechts zu beendende Überlassung einer bloßen Nutzung von Vermögensgegenständen die Merkmale der darlehensweisen Übertragung von Gegenständen in das Vermögen der Gesellschaft zu (oder der Gewährung einer Sicherheit für Drittdarlehen an den Dritten gemäß § 32a II). Mit Recht erklärt der BGH die Auffassung für unrichtig, zwischen einer Übertragung in das Vermögen der GmbH und einem obligatorischem Nutzungsrecht dürfe kein Unterschied gemacht werden572. Ebenso wie diese Unterscheidung ist aber auch die Unterscheidung zwischen einem Nutzungsrecht unter Vorbehalt der Kündigung und einem kündigungsunabhängigen Nutzungsrecht zu treffen. Nach allem ist völlig zutreffend der Standpunkt, der zu Beginn der Diskussion über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung von Brigitte Knobbe-Keuk51} vertreten worden ist. Nur die bereits gewährte Nutzung ist gewährte Nutzung. Soweit eine Nutzung in der Vergangenheit trotz Krise der Gesellschaft noch weiterhin, und zwar ohne Zinsen, fortgesetzt wird, so gelten für diese nicht eingezogenen Zinsen die Grundsätze betreffend eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen. Die Zinsen sind nicht mehr zu zahlen574, und sie sind zurückzugewähren, wenn sie nachträglich doch noch gezahlt wurden.

571 Wenn der BGH in GmbHR 2000, 932, 934 den Gesellschafter zusätzlich zur unentgeltlichen Weiterüberlassung der Nutzung noch zur Tragung von Mietnebenkosten für verpflichtet hält, weil ihm diese nach dem (allerdings entgeltlichen!) Mietvertrag zur Last fielen, ist die Überschreitung des Grundsatzes, dass die Kapitalersatzregeln nur ein Verbot des Kapitalabzugs, aber nicht ein Gebot der Kapitalzuführung begründen, evident. 572 BGHZ 127, 1,8, 17, 24 f. 573 BB 1984, 1. 574 Nur darum ging es in dem Fall OLG Köln ZIP 1996, 915 mit Revisionsentscheidung des BGH ZIP 1997, 1375 = WM 1997, 1461. Das OLG Köln sah sich freilich vor der Aufgabe, die umfassende Vertragsgestaltung eines Unternehmensverkaufs mit Grundstücksvermietung an die GmbH auf Kapitalersatz hin zu untersuchen. Dem hat es sich mit dem Argument, dabei gehe es um eine unzulässige Preiskontrolle, entzogen. Mit Recht sagt der BGH, der Drittvergleich im Hinblick darauf, ob ein Dritter diese Leistungen an diese GmbH gewährt hätte, müsse durchgeführt werden. Zutr ist auch, dass § 432 BGB nicht hindert, dass die klagende Miteigentümerin, die nicht Gesellschafterin ist, sich im Eigenkapitalersatzfalle den Anteil an

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Es ist offensichtlich, dass der BGH mit der Zuordnung eines längerfristigen Nutzungsrechts, als der Gesellschafter es der Gesellschaft gewährt hat, die von ihm für die Anwendung der Kapitalersatzregeln verlangte Gewährung von Kapital, dessen Abzug man verbieten kann, fingiert. Geradezu abenteuerlich ist die Prüfung zunächst der Kapitalersatzfunktion an Hand der Frage, ob ein Dritter ein entsprechendes Nutzungsrecht gewährt hätte, und sodann, wenn diese Frage zu verneinen ist, die Folgerung der Auferlegung eines unentgeltlichen Nutzungsrechts, wie ein Dritter es entgeltlich gewährt hätte. Durch seine Fiktionen verdrängt der BGH, dass sich schon in den Fällen, dass die Gesellschaft aufgrund der bloßen Nutzungsüberlassung über zu wenig Kapital verfügt, die Frage stellt, die auch der BGH behandelt, wenn die Gesellschafter ihre Gesellschaft überhaupt ohne (relevante) Mittel haben arbeiten lassen. Es ist die Frage nach der Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung575. MaW: zur Umgehung des Problems der materiellen Unterkapitalisierung fingiert der BGH in den Nutzungsüberlassungsfällen eine nominelle Unterkapitalisierung.

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d. Finanzplankredit und Finanzplannutzungsüberlassung Wie unsicher der BGH mit seinem Prinzip: Abziehungsverbot, aber kein Zuführungsgebot, ist, zeigt seine Entscheidung, in der er die in der Literatur diskutierte576 Möglichkeit eines eigenkapitalersetzenden Finanzplankredits aufgegriffen hat577. Die Gesellschafter einer GmbH mit dem Gegenstand des Betreibens einer Bodenwaschanlage zur Altlastenentsorgung hatten in Gesellschaftsvertrag und Darlehensverträgen entsprechend ihren Anteilen Darlehen übernommen, die nur aus Gewinnerträgen und Liquidationsüberschüssen rückzahlbar waren. Behauptet war, dass die Gesellschafter, als das Projekt nicht in Gang kam und die Gesellschaft in die Krise geriet, auf weitere Auszahlung der Darlehen verzichtet hatten. Der Gesamtvollstreckungsverwalter klagte auf Auszahlung der Darlehen an die Masse. Der BGH stellte zwar eindeutig fest, dass es nach den Kriterien der §§ 32a, b keine eigenständige Kategorie eines Finanzplankredits gebe, vielmehr die allgemeinen Kriterien anwendbar seien, die ein Abzugsverbot, aber kein Zuführungsgebot begründeten. Dann aber räumte er die Möglichkeit ein, dass die Darlehen hier einlageähnlich versprochen waren mit der Folge der analogen Anwendung des § 19 II, III und der Verwehrung eines Kündigungsrechts nach § 610 aF (jetzt § 490) BGB. Unter dieser Voraussetzung könne der Verwalter von den Gesellschaftern noch Darlehensauszahlung an die Masse verlangen. Damit erweitert der BGH letztlich doch die Einkapitalersatzsanktion: Neben das Abzugsverbot nach §§ 32a, b tritt ein Zuführungsgebot aufgrund der objektiven Würdigung einer Darlehensabsprache als einlageähnlich578. Mit Recht hat Altmeppen den Unterschied zwischen der Vereinbarung von Nachschüssen (§ 26) und Darlehen betont579. Nur erstere sind Eigenkapital (§§ 30 II GmbHG, 272 II HGB). Darlehen sind, selbst wenn sie mit Rangrücktrittsvereinbarung versehen sind, Fremdkapital. Dieses ist hinsichtlich der Rückzahlung in der Insolvenz zurückgesetzt. Für die Verpflichtung zur Auszahlung entgegen der getroffenen Vereinbarung und der Vertragsergänzung durch

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der Mietzinsforderung abziehen lassen muss, der nach der Beteiligung im Innenverhältnis auf die Gesellschafterin/Miteigentümerin entfällt. Dazu u R n 478 ff. Ν Κ. Schmidt § 18 III 4 F n ' S 530. B G H Z 142, 116 = LM § 607 BGB N r 170 mit Anm Wilhelm. S Wilhelm aaO. FS Sigle 2000 S 211,213 ff.

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§ 490 BGB ergibt sich daraus nichts580. Es bleibt dabei, dass die Eigenkapitalersatzgrundsätze dem Gesellschafter nicht mehr entziehen, als was er hingegeben hat: Abzugsverbot, aber kein Zuführungsgebot. Die Klarstellung des BGH, dass es jedenfalls im Rahmen der §§ 32 a,b GmbHG keine eigenständige Kategorie des Finanzplankredits gebe, schließt es immerhin aus, die Figur der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung auf den Fall einer finanzplangemäBen Nutzungsüberlassung zu erweitern, also einer Nutzungsüberlassung, die nicht in der Krise oder für den Fall der Krise der GmbH erfolgt, sondern nach einer die Kapitalausstattung der GmbH umfassenden Finanzplanung. Diese Erweiterung hatte das OLG Karlsruhe581 vertreten:

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Sachverhalt: Die Kl, die Bau-B-GmbH und die S-Bau-GmbH haben zusammen die beklagte GmbH & Co KG als Betriebsgesellschaft (im Wege der Betriebsaufspaltung) gegründet. Komplementärin war die C-Bau-Verwaltungsgesellschaft mit einem Stammkapital von DM 50.000,-, deren Anteile wurden gehalten von der Bekl. Als Kommanditisten waren an der Bekl die Kl mit 26,4 %, die Bau-B mit 41,5 % und die S-Bau mit 32,1 % beteiligt. Das Kapital der Bekl betrug DM 2.500.000,-. Der Gesellschaftsvertrag ist Anfang Juli 1992 geschlossen worden. Er war kündbar mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende, erstmals zum 31.12.2002. Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag sind Darlehensverträge über DM 2,5 Mio abgeschlossen worden. Die Darlehen waren nicht gesichert; sie waren während des Laufs des Gesellschaftsverhältnisses nicht kündbar. Weiter ist ein Betriebsübernahmevertrag abgeschlossen worden. Die Kommanditisten haben auf die Beklagte Geräte und Grundstücke gemäß dem gesamten Bedarf der Bekl überführt. Über die Mobilien und Immobilien sind Pachtverträge abgeschlossen worden. Zwischen Kl und Bekl ist Streit entstanden über den Pachtvertrag Mobilien, insbesondere den Pachtzins, was stillgelegte Geräte betraf. Durch den Pachtvertrag Mobilien sollten die Kommanditisten entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft die Ausstattung der Bekl stellen. Die Kl hat beteiligungskonform Geräte im Wert von DM 5 bis 7 Mio gestellt. Der Pachtvertrag war kündbar erstmals zum 31.12. 2002 mit Jahresfrist. Am 12. November 1993 hat die Gesellschafterversammlung der Bekl beschlossen, die Pachtzahlungen der Bekl wegen Überschuldung der Bekl sofort einzustellen. Daraufhin hat die Kl gekündigt. Die Kl verlangt jetzt Rückgabe der Geräte.

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Das OLG hat die Rückgewähr versagt. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH müsse die Kl der Bekl das dieser gewährte Nutzungsrecht weiter belassen. Die durch die Pachtverträge gewährte Gesellschafterhilfe sei eigenkapitalersetzend. Selbst wenn die Nutzungsrechte nicht in einer schon kritischen Situation der Beklagten überlassen worden seien, folge der Eigenkapitalersatzcharakter aus dem Aspekt der Finanz- und Investitionsplanung der Gesellschaft. Nach der gesellschaftsintern beschlossenen Finanz- und Investitionsplanung sei die Bekl auf die Überlassung der Nutzungsrechte angewiesen gewesen. Unter der Voraussetzung, dass die Gesellschafter die Nutzungsüberlassung funktionell als Eigenkapital behandelt hätten, müssten die überlassenen Mittel als Eigenkapital behandelt werden. Dazu sei eine gesellschaftsvertragliche Verankerung der Überlassung weder erforderlich noch ausschlaggebend. Gesellschaftsvertraglich könne auch die Hergabe von Leihkapital verankert werden. Entscheidend sei demgegenüber, ob der Nutzungsüberlassung eine von den Gesellschaftern ausgehende oder von ihnen akzeptierte Finanzplanung zugrunde liege, die den Nutzungswert der überlassenen Güter dem Risikokapital zuweise, woraus folge, dass

580 Entgegen Flume I 2 S 85, Wilhelm aao auch nichts daraus, dass die Darlehen causa societatis versprochen sind. Daraus ergibt sich nicht mehr als das, was versprochen ist. Richtig Altmeppen aaO. 581 ZIP 1996, 918. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist durch Nichtannahme der Revision durch den BGH rechtskräftig geworden, ZIP 1997, 1292.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen die Gesellschafter eine Rückforderung in der Krise zumindest konkludent ausgeschlossen hätten. Im vorliegenden Fall sei eine solche Behandlung als Eigenkapital gegeben. Der Pachtvertrag Mobilien spreche zwar nur von dem Recht der Gesellschafter auf Nutzungsüberlassung, schlüssig sei aber auch die Verpflichtung dazu gemeint gewesen. Die Gesellschaft sei auf die Verpachtung dringend angewiesen gewesen. Eine Klausel des Vertrages spreche sodann auch von Verpflichtungen. Die Beteiligten hätten alle Verträge als Einheit verstanden. Weiter hätten die Gesellschafter den Gebrauchsvorteil wie Eigenkapital behandelt, nämlich als Teil der Finanz-, Liquiditäts- und Investitionsplanung. Schon im Vorfeld habe nämlich Einigkeit bestanden, dass die Gesellschaft auf Investitionen verzichten und das Anlagevermögen von den Gesellschaftern beziehen solle, um ihren Kapitalbedarf zu minimieren. Wichtiges Indiz dafür, dass es um die Kapitalausstattung der Gesellschaft gegangen sei, sei die Orientierung des Umfangs der zu überlassenden Mobilien an der jeweiligen Kommanditeinlage. Weiter spreche für die Eigenkapitalqualität die Langfristigkeit der Überlassung, nämlich die Überlassung auf 10 Jahre. Dass ein außerordentlichen Kündigungsrecht bei Zahlungsverzug bestanden habe, sei entgegen dem Standpunkt der Kl unerheblich. Wie bei Eigenkapital hätten die Gesellschafter auf jede Absicherung der Pachtzinsansprüche verzichtet. Das Aussonderungsrecht im Konkurs habe keine Sicherheit geboten, weil die Betriebsanlage nicht marktgängig gewesen, dh von den Verpächtern nicht anderweitig zu verwerten gewesen sei. Weiteres Indiz für den Eigenkapitalcharakter aller von den Gesellschaftern gewährten langfristigen Leistungen sei die Ausgestaltung der Darlehen gewesen. Auch diese seien ohne Sicherstellung gegeben worden und mit der zusätzlichen Abrede, dass spätere Gesellschaftsverluste auf die Darlehen verrechnet werden sollten. Gerade dies spreche entscheidend dafür, dass es sich um Bestandteile der Finanzgesamtplanung gehandelt habe. Der Zusammenhang komme auch in der synchronen Laufzeit von Darlehen und Nutzungsüberlassung deutlich zum Ausdruck. Ebenso ergebe der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom August 1992, wonach in Aussicht genommen worden sei, die Pachtverträge bezüglich der Zinsen an die Umsatzentwicklung der Gesellschaft anzupassen, die Gesamtplanung nach einem Gesamtfinanzplan. Im Oktober 1992 sei überdies beschlossen worden, die sogenannten Nullgeräte, dh Geräte, bei denen die bilanzielle Nutzungsdauer abgelaufen sei, auf unbestimmte Zeit von der Gesellschaft nicht herauszuverlangen. Daraus habe die Beklagte zu Recht gefolgert: Die Gesellschafter hätten die Nutzung dem Gesellschaftsvermögen zur Verstärkung der Eigenkapitalbasis zugerechnet. Die Überlassung auf Dauer sei gewollt gewesen zwecks Erhaltung der Kreditwürdigkeit und des Betriebs der Bekl. Es sei nicht nur um die Deckung eines vorübergehenden Finanzbedarfs gegangen. Also sei die Gesellschaft durch die Nutzungsüberlassung materiell ausgestattet worden, so dass die Nutzungsrechte in den Haftungsverband verstrickt worden seien. Die Kl müsse sich so behandeln lassen, als hätte sie die Nutzungsrechte als Haftkapital zur Verfügung gestellt. Jedenfalls in der Krise (ab 1993) müsse sie die Nutzungsrechte der Gesellschaft weiterhin belassen. Die Kl treffe ein Abzugsverbot für die Dauer der Krise nach Maßgabe der vertraglich vereinbarten Laufzeit. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist abzulehnen 582 . Unhaltbar ist sie schon deshalb, weil die Klägerin genau das getan hat, was sie nach den Grundsätzen des BGH tun musste, um der Eigenkapitalersatzqualifizierung zu entgehen: Sie hat bei Eintritt der Krise sofort gekündigt und die Pachtsachen herausgefordert. Kündigungsrecht und Aussonderungsrecht

582 Zutreffend Altmeppen ZIP 1996, 909; aA Drygala GmbHR 1996, 48.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH können nicht für irrelevant erklärt werden, ohne dass die Gesellschafter darauf verzichtet haben. Dass die Gesellschafter nicht noch weitere Sicherheiten ausbedungen haben, nimmt ihnen nicht die Sicherheit, die ausbedungen ist. In einer Nutzungsüberlassung gegen Zins unter NichtStundung des Zinses ist überhaupt kein Ansatz für eine in Eigenkapitalersatz umdeutbare Mittelzufuhr zu finden. Durch die Nutzungsüberlassung ist der Gesellschaft die Aufnahme von Kapital erspart, aber nicht ersetzt worden. Das Problem des Falles konnte nur eine mögliche materielle Unterkapitalisierung sein583. e. Ausweitung auf andere Gesellschaftsformen (1) AG 457

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In seinem Beton- und Monierbau (BuM)-Urteil584 hat der BGH die Grundsätze über die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen für prinzipiell anwendbar auch auf die AG erklärt. Es könne allerdings nicht jeder Aktionär (auch der nur unwesentlich an einer Publikums-AG beteiligte Aktionär) als Adressat der Grundsätze gelten. Nur ein solcher Darlehensgeber sei einzubeziehen, der an der AG unternehmerisch beteiligt sei. Davon sei regelmäßig bei einem Aktienbesitz von etwas mehr als 25% des Grundkapitals auszugehen585. Liege die Beteiligung des Aktionärs darunter, sei sie aber immerhin nicht unbeträchtlich, so könne das in der Krise gegebene Darlehen des Aktionärs dann als haftendes Kapital einzustufen sein, wenn die Beteiligung iVm weiteren Umständen den Einfluss des Aktionärs auf die Unternehmensleitung sichere und der Aktionär ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lasse586. Diese Einschränkung des Kreises der Adressaten der Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen bei der AG folgert der BGH aus dem Gedanken der Finanzierungsverantwortung587: Danach sei eine unternehmerische Stellung des Gesellschafters Voraussetzung für die Möglichkeit der Einstufung seiner Darlehen als Eigenkapitalersatz. Im BuM-Fall hatte die beklagte Westdeutsche Landesbank (WestLB) nur 20,5% vom Grundkapital innegehabt. Deshalb hatte sie nach Auffassung des BGH nur dann eine unternehmerische Beteiligung besessen, wenn dies aus anderen Einflussmöglichkeiten hervorgehe. Dazu soll aber die bloße Kreditgeberposition der WestLB nicht ausreichen. Aufgrund der Kreditgeberposition habe die WestLB nur externe Geldgeberinteressen wahrgenommen, bei der die Aktionärsstellung keine erkennbare Rolle gespielt habe. Dies folge schon daraus, dass die WestLB angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung der BuM ihren Aktienbesitz immer weiter zurückgeführt habe. Der Auffassung des BGH ist zuzustimmen588. Für sie gibt es sogar einen gesetzlichen Anhaltspunkt: Die §§ 129a, 172a HGB erstrecken die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen bei Personenhandelsgesellschaften, deren einzige persönlich haftende Gesellschafter juristische Personen sind, insbesondere also Aktiengesellschaften, auf die Mitglieder der beteiligten juristischen Personen. Für die Erstreckung auf die AG spricht sodann, dass die

583 Zutr Altmeppen ZIP 1996, 909, 911 reSp. 584 BGHZ 90, 381. 585 BGHZ 90, 381, 390 f. Der BGH bezieht sich damit auf die Sperrminorität gegen satzungsändernde Beschlüsse. Der BGH hat vor der Einführung des § 32a III 2 GmbHG entschieden. Aber dieser ist nicht nach seiner Einführung für die AG maßgeblich, Früh GmbHG 1999, 842, 843 f. 586 BGHZ 90, 381,392. 587 BGHZ 90, 381, 389. 588 Kritisch gegen den BGH H P. Westermann ZIP 1982, 379, 387, Rümker ZIP 1982, 1395.

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VII. Die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Vermögensbindungssysteme bei der GmbH und der AG im Kern übereinstimmen. Schließlich trifft nach dem Gedanken der Finanzierungsverantwortung die maßgebliche Verantwortung auch einen unternehmerisch beteiligten Gesellschafter der AG. Auch dieser muss sich in der Situation der Insolvenzreife der AG entscheiden, ob er die Gesellschaft liquidiert oder mit neuen Mitteln ausstattet. Entschließt er sich zu letzterem, so darf er nicht das Risiko der Fortführung auf die anderen Gläubiger, obwohl die an der Entscheidung nicht beteiligt sind, mit abwälzen, indem er Fremdkapital gibt. Seine Fremdkapitalzufuhr ist als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren. (2) G m b H & Co KG § 172a HGB erstreckt die gesetzlichen Vorschriften der GmbH-Novelle ua auf die GmbH & Co KG. Offen ist, ob auch die Rechtsprechungsgrundsätze zu §§30, 31 auf die GmbH & Co KG anzuwenden sind. Der BGH hat sich für die Anwendung (auf die KG!) erklärt 589 , und zwar unabhängig davon, ob der betroffene Gesellschafter sowohl an der KG wie an der Komplementär-GmbH beteiligt oder Nur-Kommanditist ist. Der BGH zeigt, dass Ausschüttungen aus dem Vermögen der KG an den Kommanditisten das Stammkapital der Komplementär-GmbH angreifen können: (1) kann sich durch Wertverminderung des Anteils der GmbH an der KG ein Vermögensstand der GmbH derart ergeben, dass die Aktiva der GmbH nicht mehr in Höhe des Stammkapitals Verbindlichkeiten und sonstige Belastungen der GmbH übersteigen; (2) kann das nach der Auszahlung verbleibende Restvermögen der KG für die Begleichung der Schulden der KG nicht mehr ausreichen mit der Folge, dass die Unterdeckung des Stammkapitals sich aufgrund der persönlichen Haftung der GmbH in der KG ergibt. Weiter beruft sich der BGH auf die Verantwortlichkeit zunächst der mit der GmbH gesellschaftsrechtlich verbundenen KG und über diese der Kommanditisten, unabhängig davon, ob diese zugleich Gesellschafter der GmbH sind 590 . Das Ergebnis ist beifallswert: Entscheidend ist, dass die Gesellschafter in der GmbH & Co KG ohne Unterschied danach, ob es sich um Gesellschafter der KG oder um solche der GmbH und der KG oder um solche nur der G m b H handelt, zusammenwirken. Deshalb haben auch jedenfalls die Gesellschafter für die besondere Verantwortlichkeit, die in der KG hinsichtlich der GmbH begründet ist, geradezustehen. Die Nur-Kommanditisten können sich nicht in der Weise von ihrer Verantwortung distanzieren, dass sie auf die Gesellschafter, die auch gleichzeitig solche der GmbH sind, verweisen591.

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Wie die Entscheidung des BGH zeigt, ist bei der GmbH & Co KG in besonderer Weise zu prüfen, ob durch die Auszahlung zur Erhaltung des Stammkapitals der GmbH erforderliches Vermögen betroffen ist. Dazu muss der Vermögensstatus der GmbH unter Berücksichtigung des Anteils und der Vollhaftung der GmbH als Komplementärin der KG aufgestellt werden. Gegen die Vollhaftung als Komplementärin ist das Vermögen der KG gegenzurechnen.

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589 BGHZ 110, 342. 590 BGHZ 110, 342, 357. Ihm folgt OLG Celle GmbHR 2003, 900. 591 Nicht zu folgen ist demgegenüber der Entscheidung BGHZ 1 2 1 , 3 1 - Lagergrundstück II - in Hinsicht auf die dort vorgenommene personelle Ausweitung. Der BGH legt in der Entscheidung die Erstattungshaftung einer KG auf, die an der GmbH nicht beteiligt und an der die GmbH nicht beteiligt war. An der KG beteiligt waren vielmehr nur die Gesellschafter der GmbH. Die Finanzierungsverantwortung trifft hier die Gesellschafter der GmbH, die das Rechtsverhältnis ihrer KG zu der GmbH, welches möglicherweise in Eigenkapitalersatz umzuqualifizieren war, veranlasst haben. In der Haftung stehen also die Gesellschafter (einschließlich ihrer KG-Anteile), aber nicht die KG.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH (3) Stille Gesellschaft mit einer GmbH 463

Ebenso wie auf den Nur-Kommanditisten einer GmbH & Co KG wendet der BGH die §§ 30, 31 auf eine Person an, die am Handelsgewerbe einer GmbH als stiller Gesellschafter beteiligt ist, sofern der Stille - ähnlich wie der GmbH-Gesellschafter - die Geschicke der GmbH bestimmt sowie an Vermögen und Ertrag der GmbH beteiligt ist592. (4) KG mit natürlicher Person als Komplementärin

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Bisher hat der BGH noch nicht über die Anwendung der Rechtsgrundsätze betreffend eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf die KG mit einer natürlichen Person als Komplementärin entschieden593. Für eine Einbeziehung des Kommanditisten einer solchen KG haben sich K. Schmidt594 und Joost59S ausgesprochen. Mit Recht hat Koller596 dies grundsätzlich abgelehnt: Den Kommanditisten treffe keine Finanzierungsverantwortung, die mit der des GmbH-Gesellschafters und des Gesellschafters einer GmbH & Co KG vergleichbar sei. Die Finanzierungsgrundlage bei einer KG sei vor allem die persönliche Haftung des Komplementärs. Wenn dieser aber eine natürliche Person sei, so bestehe kein Informationsvorsprung des Kommanditisten gegenüber dem außenstehenden Gläubiger, was die entscheidende Finanzierungsgrundlage betreffe. Koller hält nur ausnahmsweise die Übertragung der Grundsätze betreffend eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen für gerechtfertigt, nämlich dann, wenn im Einzelfall nachzuweisen sei, dass der Kommanditist wusste oder wissen musste, dass der Komplementär nicht über ausreichendes Aktivvermögen verfüge, um die Kreditwürdigkeit der KG zu sichern. In diesem Fall will Koller auch § 32a KO (jetzt § 135 InsO) anwenden. Die Rückgewährhaftung des Kommanditisten sei auch nicht auf seine Haftsumme (§ 172 IV HGB) als Maximum zu begrenzen. Nach § 172 HGB sei nur solches Vermögen der Gesellschaft frei, das letztlich zu Lasten des unbeschränkt haftenden Komplementärs ausgezahlt werde. Sei der Komplementär aber überschuldet oder zahlungsunfähig, so könne er nicht mehr als Bremser betreffend Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen in der Weise fungieren, dass er die Vermögensbindung bei der GmbH ersetze. Der Kommanditist müsse die Darlehensauszahlung voll zurückzahlen, wenn er gewusst habe oder habe wissen müssen, dass er nicht mehr darauf habe vertrauen können, dass die Auszahlung letztlich aus dem Privatvermögen des Komplementärs fließe. Auch noch mit der Anerkennung dieser ausnahmsweise eingreifenden Haftung geht Koller über die Verschiedenheit von GmbH und KG hinweg. Bei §§30, 31 geht es nicht um irgendeine Vermögensrechnung, sondern um den Schutz der Gläubiger durch Bindung des Stammkapitaldeckungsvermögens. Die Bindung eines Gesellschaftsvermögens für die Gläubiger tritt an die Stelle der unbeschränkten persönlichen Haftung mindestens einer natürlichen Person als Gesellschafter der KG. Hat die KG diese eine natürliche Person, so wird den Gläubigern kein Vermögen gebunden. Also sind die Gläubiger darauf angewiesen, die Solvenz des Komplementärs zu kontrollieren. Über die Frage der Solvenz des Komplementärs

592 BGHZ 106, 107. Nach OLG Saarbrücken ZIP 1999, 2150 reicht für eine Finanzierungsverantwortung die bloße Beteiligung als stiller Gesellschafter nicht aus. Es bedürfe weiterer Umstände wie einer besonderen persönlichen oder rechtlichen Verbindung zu einem Gesellschafter. 593 Abi dazu bisher LG Düsseldorf ZIP 1988, 1569 mit Anm Fleck, EWiR § 171 HGB 1/88, 1223. 594 Gesellschaftsrecht, seit der 3. Aufl § 18 III 4 S 530f, § 53 IV 3d S 1551 (jetzt 4. Aufl S 532, 1553). In GmbHR 1986, 337 wollte K. Schmidt nur § 237 HGB analog anwenden. 595 ZGR 1987, 370, 382 ff. 596 In FS Heinsius, 1991, S 357.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht stellt der Kommanditist keinerlei Vertrauensgrundlage her. Weil aber überhaupt keine Vertrauensgrundlage hergestellt wird, ist die Behandlung des Kommanditisten nach Art einer Vermögensbindung ohne Rücksicht auf das Kennenmüssen oder die Kenntnis des Kommanditisten auszuschließen. Freilich ist - ganz unabhängig von der Anknüpfung an die Grundsätze betreffend Gesellschafterdarlehen - die Anwendung des § 136 InsO (früher § 237 HGB) diskutabel 597 . § 136 InsO (§ 237 H G B aF) hat mit der Bindung von Darlehen in die Gesellschaft nichts zu tun, sondern stellt nur die par conditio creditorum her entgegen dem Insider-Vorsprung des Gesellschafters, der sich sein Darlehen noch hat zurückzahlen lassen. Dieser Gedanke passt auf den Kommanditisten, der in insolvenznaher Zeit ein Darlehen, das er zuvor trotz der Krise der Gesellschaft hatte stehen lassen, abzieht.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht Die Rechtsprechung sieht in den Vorschriften über die Insolvenzantragspflichten der Geschäftsführung (§§ 64 I GmbHG, 92 II AktG) zwei Anspruchsgrundlagen: Die Anordnung, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen ist598, wird als Schutzgesetz iS von § 823 II BGB zugunsten der Gesellschaftsgläubiger aufgefasst. Daraus folge eine deliktische Schadensersatzpflicht des Vorstands oder der Geschäftsführung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern 599 . § 64 II GmbHG, der nur von einer Ersatzverpflichtung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft spricht, wird als selbstständige Grundlage eines Erstattungsanspruchs der Gesellschaft gegenüber der Geschäftsführung verstanden 600 . Dem entspricht die Wiederaufnahme des § 92 II AktG in der Vorschrift über die Schadensersatzpflicht des Vorstands gegenüber der AG (§ 93 III Nr 6 AktG). Das Aktienrecht gibt allerdings in § 93 V den Gesellschaftsgläubigern, wenn diese von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, das Recht, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen - gemeint ist: durch Verlangen der Zahlung an sich selbst. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Aktiengesellschaft übt der Insolvenzverwalter den Anspruch aus (§ 93 V 4 AktG). Weil § 64 II G m b H G einen Anspruch der Gesellschaft begründet, gilt das alleinige Wahrnehmungsrecht des Insolvenzverwalters selbstverständlich auch für den Anspruch aus § 64 II GmbHG. Die Erstattungspflicht nach § 64 II G m b H G zieht der BGH bei bestimmten Auszahlungen der Geschäftsführer trotz Illiquidität oder Überschuldung der Gesellschaft heran 601 .

597 D a f ü r in einem früheren Beitrag K. Schmidt G m b H R 1986, 337. 598 Zu den Pflichten der Geschäftsführer oben Rn 365. 599 B G H Z I P 1994, 1103, 1106 f. S a O L G Koblenz ZIP 2003, 571. Von dem Schutzgesetzcharakter des § 64 I G m b H G geht ohne Weiteres aus Wagner, FS Gerhardt, 2004, S 1043 ff. - Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 6 (Variante). 600 Zur Vorschrift Haas N Z G 2004, 737. 601 Zum Begriff der Zahlungen O L G Brandenburg G m b H R 2002, 910. Nach B G H Z 143, 184 ist eine Zahlung iS von § 64 II G m b H G bewirkt durch Einreichung von Schecks der überschuldeten G m b H bei der Bank auf ein debitorisches Konto der G m b H . Keine Zahlung iSv § 64 II G m b H G ist die Überweisung von einem debitorischen Konto an einen Gesellschaftsgläubiger, weil, abgesehen von der Begründung von Zinsansprüchen der Bank, die aber keine Zahlung darstelle, nur Gläubiger ausgewechselt würden, B G H Z 138, 211, 217. Nach B G H N J W 2001, 304 ist der Anspruch aus § 64 II G m b H G außerhalb eines Insol-

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Zur Schadensersatzverpflichtung von Vorstand oder Geschäftsführung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern aus § 823 II BGB iVm §§ 92 II AktG, 64 I GmbHG hat die Rechtsprechung früher eine generelle Beschränkung des Umfangs des Schadensersatzes vertreten602. Die Geschäftsführung, die den Insolvenzantrag rechtzeitig zu stellen versäumt, sollte nur auf den sogenannten Quotenschaden haften. Der Quotenschaden besteht in der Differenz zwischen derjenigen Insolvenzquote, die die Gesellschaftsgläubiger aufgrund der tatsächlichen, erst später erfolgten Insolvenzeröffnung erhalten, und derjenigen Insolvenzquote, die die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Insolvenz rechtzeitig beantragt worden wäre. Den Altgläubigern aus der Zeit vor der Insolvenzreife entsteht durch die Hinauszögerung des Antrags als Schaden in der Tat nur der Quotenschaden. Für sie bleibt es also beim Ersatz des Quotenschadens. Aber auch die sogenannten Neugläubiger, dh Gläubiger, die mit der Gesellschaft erst nach dem Zeitpunkt in Kontakt getreten sind, in dem schon die Insolvenzeröffnung hätte beantragt werden müssen, waren nach der früheren Rechtsprechung auf den Quotenschaden beschränkt. An sich besteht der Schaden dieser Gläubiger darin, dass sie überhaupt noch mit einer insolvenzreifen Gesellschaft in Kontakt gekommen sind und dadurch zu Schaden kommen, dass sie eine nicht mehr voll durchsetzbare Forderung erlangt haben. Die alte Rechtsprechung berechnete dennoch nur den Quotenschaden in der Weise, dass sie für die Neugläubiger den Zeitpunkt, in dem richtigerweise Insolvenz hätte beantragt werden müssen, mit dem Zeitpunkt der Forderungsentstehung identifizierte. Dh im Fall eines Vertrages: die Rechtsprechung gründete die Schadensersatzpflicht nicht darauf, dass die Geschäftsführer den weiteren Vertragsschluss überhaupt hätten unterlassen müssen, sondern auf den merkwürdigen Vorwurf, dass die Geschäftsführer nicht in demselben Augenblick, als sie noch den weiteren Vertrag schlossen, zugleich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt haben. Von diesem unhaltbaren Ansatz ist der BGH mit der Entscheidung vom 6.6.1994603 abgerückt604. Der BGH hat sich in dieser Entscheidung dafür ausgesprochen, dass den Neugläubigern der volle Schaden ausgeglichen wird, den sie dadurch erleiden, dass mit ihnen noch für eine insolvenzreife Gesellschaft ein Vertrag geschlossen oder ihnen gegenüber bei Insolvenzreife der GmbH noch ein sonstiger Tatbestand der Haftung der GmbH gesetzt worden ist605.

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venzverfahrens, insbes bei Ablehnung des Verfahrens mangels Masse, von Gesellschaftsgläubigerin pfändbar. Von der Erstattungspflicht ist nach dem Zitat von BGH WM 1994, 1030, 1031 in BGHZ 143, 184, 189 abzuziehen die Quote, die der Zahlungsempfänger bei ordnungsgemäßer Durchführung des Insolvenzverfahrens erhalten hätte. In BGHZ 143, 184 selbst erklärt der BGH diese Ansicht in seinem Fall mangels Aussicht auf eine Quote für nicht relevant (S 189). BGHZ 146, 278 f ersetzt den Abzug durch die Lösung: Unbeschränkte Erstattungspflicht des Geschäftsführers mit der Möglichkeit, wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Masse mit einem Ersatzanspruch im Rang und in der Höhe der Beteiligungsquote des Zahlungsempfängers am Insolvenzverfahren teilzunehmen. Weiter zur Rechtsprechung K. Schmidt ZHR 168, 637, 648 ff, 666 mit dem berechtigten Anliegen, gegenüber solchen Unübersichtlichkeiten die Insolvenzverschleppungshaftung zu bereinigen. BGHZ 29, 100, 104 ff, 107; BGHZ 100, 19, 23 fT. BGHZ 126, 181 = ZIP 1994, 1103. Zur Vorbereitung der Rechtsprechungsänderung durch alle obersten Gerichte hindurch BGH ZIP 1993, 763. Die Probleme der Konkursverschleppungshaftung zusammenfassend Altmeppen ZIP 1997, 1173. Für Gleichbehandlung der Deliktsgläubiger Wagner, FS Gerhardt, 2004, S 1046 fT. Nach BGHZ 131, 325 (= JZ 1997, 622 mit Anm Glöckner, LM § 64 GmbHG Nr 13 mit Anm Wilhelm) kann der Geschäftsführer nicht einwenden, seine Haftung sei gemindert, weil der Insolvenzverwalter die Geltendmachung von Anfechtungsrechten versäumt habe.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht In derselben Entscheidung hat der BGH sodann festgestellt, dass bei einem bloßen Geschäftsabschluss oder geschäftlichen Handeln für eine insolvenzreife Gesellschaft nur dieser Anspruch aus § 64 I GmbHG oder § 92 II AktG, jeweils iVm § 823 II BGB, gegeben und nicht daneben noch eine Haftung der Geschäftsführer aus cic (Haftung aus dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Eigeninteresses der Geschäftsführung oder aus dem Gesichtspunkt der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens, jetzt § 311 III BGB) begründet sei606. Mit einer Entscheidung aus dem Jahre 1998607 hat der BGH sodann die Geltendmachungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 92 InsO auf den Quotenschaden der Altgläubiger beschränkt. Der „Abschied vom Quotenschaden"608 ist insoweit zwingend gewesen, als der Quotenschaden der Neugläubiger unhaltbar konstruiert worden ist. Der Rechtsprechung ist dennoch nicht vollständig beizupflichten. Zu kritisieren ist weiterhin der Ansatz bei § 823 II BGB. AktG und GmbHG gehen eindeutig von der Innenhaftung der Geschäftsführung gegenüber ihrer Gesellschaft aus. Die Insolvenzverschleppungstatbestände sind Sondertatbestände der Haftung für ordnungswidrige Geschäftsführung (§ 43 GmbHG, auf den § 64 II S 2, 3 mit dem Entlastungsbeweis und hinsichtlich weiterer Einzelheiten verweist, § 93 III Nr 6 AktG). Damit ist die Annahme, dass die Tatbestände der Insolvenzverschleppungshaftung Schutzgesetze für die Gläubiger sind, unvereinbar.609 Der Gläubigerschutz ergibt sich vielmehr nur mittelbar, in Anknüpfung an die Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Damit ist gewährleistet, dass im Insolvenzverfahren der gesamte Schaden aus Insolvenverschleppung vom Insolvenzverwalter geltend zu machen ist (§§ 93 V 4 AktG, 92 InsO). Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist nach § 93 V 3 AktG bei der AG und in Analogie zu dieser Vorschrift ebenso bei der GmbH der einzelne Gläubiger befugt, den Anspruch der Gesellschaft zu seiner Befriedigung geltend zu machen. Für den Anspruch der Gesellschaft ist der Begriff Zahlung iSv §§ 92 II AktG, 64 II GmbHG richtig zu verstehen. Zahlung ist jede Verminderung des Vermögens der Gesellschaft, die sich aus dem Unterschied zwischen dem Vermögensstatus im Zeitpunkt, in dem der Insolvenzantrag zu stellen gewesen wäre, und dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (bei Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter) oder der letzten mündlichen Verhandlung (bei Geltendmachung durch einen Gläubiger) ergibt. Im Hinblick auf die Erfassung aller Verluste aus der unzulässigen Geschäftsführung ist der Anspruch der Gesellschaft ein Verlustausgleichsanspruch610. Mit diesem wird die Masse aufgefüllt und in606 Wie der B G H O L G Düsseldorf G m b H R 1997, 699 mit dem Ergebnis in seinem Fall, dass der beklagte Geschäftsführer und Alleingesellschafter mangels Verschuldens von Haftung frei sei. 607 B G H Z 138, 211. Ebenso O L G Karlsruhe G m b H R 2002, 1076. 608 Ausdruck aus dem Titel von Hirte Der qualifzierte faktische Konzern, Fortsetzungsband zu RWS-Dokumentation 12, Nachtrag „Abschied vom Quotenschaden", 1994. Der Ausdruck geht aber, schon was die Altgläubiger betrifft, zu weit, s a im weiteren Text. 609 Zur Notwendigkeit des Abschieds vom Quotenschaden und zur gesetzlichen Innenhaftung mit Kritik an dem von der Rechtsprechung weiterhin vertretenen Ansatz bei § 823 II BGB Wilhelm ZIP 1993, 1833. Kritisch zu diesem Flume ZIP 1994, 337; Müller ZIP 1993, 1531. 610 Altmeppen/Wilhelm N J W 1999, 673, Roür,!MlmzppenlAltmeppen § 64 G m b H G Rn 55 ff. Zur praktischen Durchsetzung unter Berücksichtigung der Darlegungslast der Geschäftsführer entsprechend § 666 BGB Altmeppen Z I P 2001, 2201, 2209. Der Verlustausgleichsanspruch gegen den Geschäftsführer der G m b H verjährt nach § 64 II 3 iVm § 43 IV G m b H G in fünf Jahren, beginnend mit dem Ende der unzulässigen Insolvenzverschleppungsgeschäftsführung. Die hM, die nur einen Zahlungserstattungsanspruch ieS anerkennt, lässt die Verjährung mit jeder Zahlung beginnen (nach O L G Schleswig D Z W I R 2001, 330 läuft

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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sofern der Gesamtschaden aller Gläubiger aus der verspäteten Einstellung der GmbH ausgeglichen. Der Verlustausgleich ist maW die richtige Art des Quotenschadensersatzes.6" Entgegen dem BGH ist ein etwaiger unmittelbarer Anspruch eines Neugläubigers der GmbH gegen den Geschäftsführer aus cic (jetzt §§ 280, 311 III, 241 II BGB) nicht ausgeschlossen, Der Anspruch ist auf Ersatz des individuellen Kontrahierungsschadens des Neugläubigers gegen Abtretung von dessen Anspruch gegen die insolvente Gesellschaft gerichtet.

IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung 1.

Durchgriffshaftung

a. Durchgriffshaftung und allgemeine Haftungsgrundlagen 478

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Im Falle der bloßen Nutzungsüberlassung, insbesondere wenn diese „finanzplanmäßig" erfolgt, ist entgegen der Judikatur nicht von kapitalersetzenden Leistungen der Gesellschafter zu sprechen, sondern das Problem der materiellen Unterkapitalisierung zu lösen. Die Frage ist, ob es den Tatbestand der Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung gibt, dh der Haftung unter dem Gesichtspunkt, dass die Gesellschafter die Gesellschaft mit zu wenig Vermögen ausstatten oder eine mit zu geringem Eigenkapital ausgestattete Gesellschaft fortführen. In der Literatur wird die materielle Unterkapitalisierung als ein Fall der sog Durchgriffshaftung der Gesellschafter612 angenommen613. Die Durchgriffshaftung wegen materieller davon unabhängig der Schadensersatzanspruch der Gläubiger nach § 823 II BGB mit der damals noch geltenden deliktischen Verjährungsfrist nach § 852 I BGB). 611 Damit ist erfüllt das Anliegen K. Schmidts ZHR 168 (2004), 637 ff (in Fortführung früherer Beiträge), die Insolvenzverschleppungshaftung als einheitliche Haftung aus Verletzung der Antragspflicht nach § 64 I zu etablieren und damit unübersichtliche und ungerechte Wucherungen der Rechtsprechung (zu §§ 823 II BGB, 64 I GmbHG einerseits, § 64 II GmbHG andererseits) zurückzuschneiden. Man sollte aber nicht, wie K. Schmidt es tut, den Ansatz weiterhin bei § 823 II BGB suchen, unter Deutung des § 64 II GmbHG als Vermutung eines Mindestbetrages des Gesamtgläubigerschadens (S 642, 654 ff, 666). Mit § 823 II und einem daran angeknüpften Schadensersatz (§§ 249 ff BGB) ist die These von dem Ersatz einer für alle Gläubiger gleich hohen Differenz zwischen Soll- und Istquote mit Befugnis des Insolvenzverwalters zur Wahrnehmung nach § 92 InsO und daneben bestehenden Forderungen etwaiger Neugläubiger auf Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens nicht zu machen, ganz zu schweigen von der Umdeutung der gesellschaftsrechtlichen Innenhaftungsregelung. Nur wenn man die gesellschaftsrechtliche Sanktionierung als Innenhaftungsregelung ernst nimmt, ergibt sich die Gesamtliquidation durch den Insolvenzverwalter im Rahmen eines einheitlichen Anspruchs der GmbH, als der Insolvenzschuldnerin. Damit steht § 64 II GmbHG in einer Linie mit den verwandten Vorschriften des Gesellschaftsrechts, insbes mit § 130a III HGB, auf die Schmidt so viel Wert legt (einzig anders die Schadensersatzpflicht gegenüber den Gläubigern nach §§ 42, 53 BGB; nach Mot Mugdan I, 410 soll die Haftung selbstverständlich sein und neben der Haftung des Vorstands gegenüber dem Verein stehen; die Problematik der richtigen Schadensabwicklung ist hier also nicht annähernd durchdacht worden). Die Berufung auf die Rechtsfortbildung, die zur Bejahung der Schutzgesetzqualität des § 64 I GmbHG nach § 823 II BGB geführt habe, mit der Folgerung, dass das Ernstnehmen der Innenhaftungsregelung „überholt" sei (Schmidt S 659, s a S 664, 671), ist angesichts der Inkonsistenz des mit § 823 II verbundenen Rechtszustands nicht recht einleuchtend. 612 Bekannter US-amerikanischer Ausdruck für die DurchgrifFshaftung, die es auch im US-amerikanischen Recht gibt: piercing the corporate veil oder disregard of legal entity. Zur Diskussion in Deutschland Nachweise - allerdings nur einseitige - bei Fleischer NZG 2004, 1133.

613 Baumbzch/HueckJHueck/Fasirich § 5 Rn 6, § 13 Rn 10 ff mwN; LuUer/HommdhofflLutterlHommelhoff 150

IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung Unterkapitalisierung soll zumindest die maßgeblichen Gesellschafter treffen. Sie soll sich in teleologischer Restriktion der Vorschrift über die auf die Gesellschaft beschränkte Haftung (§ 13 II GmbHG) ergeben614. Bei eindeutiger, nach den Maßstäben ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung nicht vertretbarer Unterausstattung der Gesellschaft mit Vermögen sollen die Gesellschafter von den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar für die Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen werden können. Die Rechtsprechung hat eine Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung bisher nicht anerkannt. Dafür gibt es zwei Gründe: Das Gesetz verlangt nur die Aufbringung eines Mindestkapitalbetrags (s § 5 I GmbHG). Genügend eindeutige betriebswirtschaftliche Grundsätze, die nach Gegenstand und Umfang eines Unternehmens Maßstäbe für dessen Kapitalisierung abgeben könnten, stehen nicht zur Verfügung.615 Neben den Ansatzpunkt der materiellen Unterkapitalisierung treten als weitere Gesichtspunkte, die auch nach der Rechtsprechung616 die Durchgriffshaftung auslösen können, die Vermögensvermischung (ohne saubere Trennung vorgenommene Verwendung des Gesellschaftsvermögens, Verschiebungen zwischen den Vermögen der Gesellschaft und der Gesellschafter und deren sonstigen Gesellschaften) und - ähnlich - die Sphärenvermischung (keine klare Abgrenzung der Gesellschaftssphäre von anderen Tätigkeitsbereichen, insbesondere der Privatsphäre der Gesellschafter - sog Waschkorblage)617. Haftungsgrundlage soll der Missbrauch der Rechtsform der juristischen Person sein. Wegen der unsicheren Begründung und Konturierung der Haftung wird diese nur subsidiär angewandt. Insbesondere die gesetzlichen Tatbestände der Kapitalerhaltung (§§ 57, 62 AktG, 30, 31 GmbHG) werden als vorrangig angesehen. Dort, wo sie eingreifen können, verdrängen sie die Durchgriffshaftung.618 Im Insolvenzverfahren soll ausschließlich der Insolvenzverwalter berechtigt sein, die Durchgriffshaftung geltend zu machen619. Weil die Durchgriffshaftung auf den Missbrauch der juristischen Person durch die Gesellschafter gestützt wird, wird nur der Durchgriff für Gesellschaftsverbindlichkeiten auf die Gesellschafter anerkannt, aber nicht der sog umgekehrte Haftungsdurchgriff620. In Fällen der Vermögens- oder Sphärenvermischung ist von der Fallgestaltung her die Folgerung allerdings nicht abwegig, dass auch der umgekehrte Haftungsdurchgriff zu eröffnen sei. Keine Durchgriffshaftung, sondern eine Haftung nach einem allgemeinen deliktsrechtlichen Tatbestand621 ist die mögliche Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläu-

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§ 13 Rn 7 ff. Gegen Durchgriff „allein wegen Unterkapitalisierung" BAG ZIP 1999, 878 mit Anm Altmeppen. - Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005, Fall 10. Hachenburg/C/mer Anh § 30 R n 51 ff; Wiedemann I § 10 IV 3b, S 571. Henze N Z G 2003, 649, 659 mit vorsichtigen Vorbehalten für die mögliche Einbeziehung von Fällen in die Durchgriffshaftung, in denen schon durch die Satzung der Gesellschaft die Fähigkeit vorenthalten wird, die normalen vorhersehbaren Geschäftsrisiken zu bewältigen. In dieser freilich bisher nur angesprochen, nicht als Grundlage von Entscheidungen verwendet. Henze N Z G 2003, 658. Henze nennt weiter: Konzerneinbindung - Entzug zentraler Untemehmensfunktionen, Eingehung eines Haftungsverbundes der abhängigen Gesellschaft gegenüber der Konzernobergesellschaft - ; Überbürdung unvertretbarer Risiken, Übertragung der Rolle des Kostenträgers (Aschenputtelgesellschaften); Einbindung in das zentrale Cash-Management ohne Gewährleistung jederzeitiger Liquidität der abhängigen Gesellschaft. B G H Z 9 5 , 330, 333. B G H Z 151, 187. BGH DStR 1999, 1822, 1823 mit Anm Goette; „regelmäßig nicht" KG DStR 2003, 794 mit Anm Wätzholz. Deshalb interessant, wenn man bei Auslandsgesellschaften über das Deliktsstatut zur Haftung nach deutschem Recht kommen möchte.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH bigern auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB.622 Hier kommt insbesondere die sog Ausplünderung einer Gesellschaft zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger in Betracht. Die Gesellschafter können versucht sein, das Vermögen einer angeschlagenen Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft zu verschieben, um in dieser das Unternehmen ohne die Schulden der ersten Gesellschaft fortzuführen. Der BGH lässt in einem solchen Fall sowohl die Gesellschafter als auch die begünstigte Schwestergesellschaft aus § 826 BGB haften.623 b. Analoge Anwendung von Vorschriften über den Vertragskonzern 484

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Der BGH hat neben den unsystematischen Durchgriffsansätzen der Rechtsprechung versucht, das Konzernrecht für eine Durchgriffshaftung fruchtbar zu machen. Er hat die Verantwortlichkeit im sog qualifizierten faktischen Konzern („Qualifak") entwickelt. Auftakt war das Autokran-Urteil624. Der BGH hat sich mit seiner Rechtsprechung einem Vorschlag des Arbeitskreises GmbH-Reform angeschlossen625. Seit dem Urteil Bremer Vulkan626 ist der BGH von der Anknüpfung an eine konzernrechtliche Leitungsverantwortlichkeit wieder abgegangen. In diesem Urteil und sodann insbesondere in dem Urteil KBVm hat er an die Stelle des Gedankens der Konzernverantwortlichkeit eine Durchgriffshaftung wegen bestands-628 oder existenzvernichtenden Eingriffs629 gesetzt. Das Abrücken des BGH von der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern bedeutet aber nicht, dass man sich mit diesem Gedanken nicht mehr auseinandersetzen müsste. Der BGH hat mit der Figur des qualifizierten faktischen Konzerns die Anwendung einer konzernrechtlichen Anspruchsgrundlage de lege lata vertreten. Dieser Möglichkeit ist im Rahmen einer vollständigen Prüfung nach wie vor nachzugehen. Die Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern hat auf bestimmt geartete faktische Unternehmensverbindungen trotz Fehlens eines Konzernvertrags die Regelung

622 Als weiterer deliktsrechtlicher Tatbestand kommt die Haftung bei Untreue (§ 266 StGB) iVm § 823 II BGB in Betracht. Spätestens das Mannesmann-Urteil (u Rn 990) lehrt, wie wenig greifbar der Untreuetatbestand nach der Rechtsprechung ist. Zu § 266 StGB im hier interessierenden Bereich BGH GmbHR 2004, 1010, Maurer, GmbHR 2004, 1549. 623 Neue Entscheidung BGH NZG 2004, 1107, dazu G H. Roth LMK 2004, 223. - Neben der Deliktshaftung kommt als Haftung nach den im allgemeinen Privatrecht anerkannten oder erörterten Rechtsfiguren eine Haftung von Konzernobergesellschaften wegen cic (§§ 311 II Nr 1, 241 II, 280 BGB) aufgrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens - parallel zur Eigenhaftung des Vertreters - und allgemein aus Vertrauenshaftung (jetzt verankert in § 311 II, III BGB), im vorliegenden Zusammenhang einer Haftung aus der Inanspruchnahme von Konzernvertrauen, in Betracht. Mit Recht bejahend die Haftung wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, verneinend die Haftung wegen Inanspruchnahme von Konzernvertrauen (die Konzerngestalt gemäß dem Trennungsprinzip ist rechtlich anerkannt) Lutter GS Knobbe-Keuk, 1997, S 235. Der von Lutter sodann geäußerte Gedanke einer Außenhaftung der Mutter aus der „Auslobung" eines „besonderen Standards der Konzerngeschäftsführung" (S 244) ist wenig fassbar. 624 BGHZ 95, 330. 625 Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform Bd II S 50, 59 f, 67. 626 BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622. 627 BGHZ 151,181= NJW 2002, 3024. 628 BGHZ 149, 16. Wieder aufgenommen in BGH NJW 2002, 1803, 1805. 629 So das KBV-\Jilei\ NJW 2002, 3024, 3025.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung über den Vertragskonzern analog angewandt und damit eine Durchgriffshaftung begründet. Der Ausgangspunkt war das Autokran-Urteil630. Sachverhalt: Der Fall ist mit dem Stichwort „Der Wolf und die sieben Geißlein" zu charakterisieren. Eine Familie, geführt von dem späteren Bekl, betrieb das Autoverschrottungswesen. Als Betriebsgesellschaften waren 7 Gesellschaften mbH gegründet worden. Daneben war eine Verwaltungs-GmbH, die V-Verwaltungs- und Organisationszentrale-H-GmbH, gegründet worden. Sie hatte die gesamte Buchführung, Finanzierung und das Factoring für die 7 Betriebsgesellschaften zu erledigen. In allen Gesellschaften war der Bekl beherrschend beteiligt, möglicherweise über eine Treuhandstellung seiner Familienangehörigen sogar allein herrschend. Die Gesellschaften leasten von der Kl Autokrane. Diese Autokräne wurden zwischen allen 7 Gesellschaften unkontrolliert hin- und hergeschoben. Es bestanden weder Versicherungen noch wurden Maßnahmen zur Bestandserhaltung getätigt. Die Kräne sind auch zum Bau des Privathauses der Familie eingesetzt worden. Ordnungsgemäße Abrechnungen mit reellen Gewinnchancen der einzelnen GmbH soll es nicht gegeben haben. Die Kl hat titulierte Forderungen gegen die 7 GmbH auf ausstehende Mietzinsen. Ihre Zwangsvollstreckung war weitgehend ergebnislos. Die Kl nimmt nunmehr den Bekl in Anspruch. Der Bekl beruft sich auf den Ausschluss der Haftung der Gesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 13 I, II GmbHG. Weiterhin wendet er ein, dass die Kräne mangelhaft und dass die Ansprüche der Kl verjährt seien. Die wegen Titulierung der Forderung gegen die GmbH geltende Unterbrechung der Verjährung gelte nicht gegen ihn.

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Der BGH prüft zunächst eine Haftung des Bekl aus Durchgriff wegen Vermögensvermischung. Einen solchen lehnt er ab, weil die Vermischungsvorgänge auf Einzeleingriffen beruht hätten, die nach §§ 30 f G m b H G erfassbar seien. Eine undurchdringliche Buchhaltung, die allenfalls für den Durchgriff sprechen könne, sei von der Kl nicht genügend dargelegt worden 63 '. Der BGH hält aber eine Haftung des herrschenden Gesellschafters analog § 303 I AktG (Verpflichtung des herrschenden Unternehmens, bei Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft Sicherheit zu leisten) und § 322 II AktG (Beschränkung der Einwendungen gegen die Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft bei der Haftung des Hauptgesellschafters im Fall der Eingliederung) für möglich. Dazu nimmt der BGH an:

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1. Die analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über den aktienrechtlichen Vertragskonzern auf die abhängige GmbH. 2. Eine dem Beherrschungsvertrag iSv § 303 I AktG vergleichbare Lage. Zunächst sei im vorliegenden Fall ein Konzernverhältnis zwischen den Gesellschaften und dem Bekl gegeben. Dazu musste der Bekl nach §§ 17, 18 AktG Unternehmen sein. Der BGH hat einen Unternehmensbegriff entwickelt, nach dem eine als Gesellschafter beteiligte natürliche Person auch dann, wenn sie kein eigenes Unternehmen leitet, Unternehmen sein kann. Dies soll dann zu bejahen sein, wenn der Gesellschafter auch noch an anderen Gesellschaften mit Tätigkeitskreisen, die der ersten Gesellschaft zumindest nahe stehen, beteiligt ist. Grundlage dieser Auslegung ist die teleologische Ausrichtung der Vorschriften über verbundene Unternehmen auf mögliche Interessenkonflikte zwischen den verbundenen Unternehmen. Die Gefahr solcher Interessenkonflikte bestehe auch bei Beteiligung eines Gesellschafters an mehr als einer sich im Unternehmensgegenstand sachlich nahe stehenden Gesellschaft. Der BGH spricht vom „multiplen Mehrheitsbesitz", der die Unterneh-

630 BGHZ 95, 330, dazu Wilhelm DB 1986, 2113 ff. Verklagt waren drei Gesellschafter. Für die Haftung kam aber letztlich nur der Bekl zu 1 als allein entscheidender Hauptgesellschafter in Betracht. Im folgenden wird der Einfachheit halber nur vom Bekl zu 1 (Bekl) gesprochen. 631 BGHZ 95, 330, 333.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH menseigenschaft des an mehreren Gesellschaften beteiligten Gesellschafters begründe632. Wegen seiner Beteiligung an mehreren Gesellschaften wird der Bekl als Unternehmen eingeordnet. 3. Auch die einheitliche Leitung der Gesellschaften durch den Bekl iSd § 18 AktG bejaht der BGH. Der Bekl sei also herrschendes Konzernunternehmen633. 4. Der Konzern mit den sieben konzernierten Gesellschaften könne einem Beherrschungsvertrag iSd § 303 AktG gleich zu achten sein. Voraussetzung der Gleichsetzung sei eine breitflächige Einflussnahme auf die Gesellschaften mbH, aufgrund derer für die Gesellschaften eine Gefährdungslage begründet sei, die derjenigen bei einem Vertragkonzern entspreche. Mit dem Arbeitskreis GmbH-Reform 634 sei von einem qualifizierten faktischen Konzern zu sprechen. a) Feststellung des qualifizierten faktischen Konzerns: Ein solcher sei bei dauernder, umfassender Geschäftsleitung zu vermuten, dh zu vermuten sei die dem Vertragskonzern ähnliche Gefährdungslage. Mit der Darlegung einer dauernden und umfassenden Geschäftsleitung werde die Vermutung begründet, dass auf die Belange der einzelnen Gesellschaften keine Rücksicht genommen worden sei und das Konzerninteresse die Geschäftstätigkeit der Gesellschaften entscheidend bestimmt habe. Das herrschende Unternehmen könne die Vermutung widerlegen, insbesondere durch die Darlegung, dass die abhängige Gesellschaft iS ordentlicher Geschäftsführung wie bei einem pflichtmäßig handelnden Geschäftsführer in einer selbstständigen Gesellschaft geführt worden sei635. In casu sei die erforderliche Verdichtungslage nach dem Vortrag der Kl evident. Für einen Gegenvortrag und die erforderliche Sachverhaltsfeststellung sei die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. b) Im Falle der Bestätigung des Kl-Vortrags und unzureichenden Gegenvortrags des Bekl sei die Rechtsfolge des qualifizierten faktischen Konzerns die unmittelbare Haftung des Bekl für den Anspruch der Kl analog § 303 AktG636: aa) Der Beendigung des Beherrschungsvertrages iS der Vorschrift sei die tatsächliche Beendigung des Beherrschungsverhältnisses aufgrund Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaften gleich zu stellen, bb) Statt der von der Vorschrift angeordneten bloßen Sicherung der Gesellschaftsgläubiger sei eine unmittelbare Haftung gegenüber den Gläubigern begründet, denn bei Vermögenslosigkeit der abhängigen GmbH sei eine bloße Sicherung sinnlos, cc) Die in der Vorschrift bestimmte 6-Monats-Frist sei nicht anwendbar. Sie sei auf die Sicherung der Gläubiger bei normaler Beendigung des Vertragskonzerns und Publizierung der Beendigung im Handelsregister (§ 298 AktG) bezogen, dh sie gelte nur

632 633 634 635 636

In der Entscheidung NJW 1997, 943, 944. BGHZ 95, 330, 337. Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform Bd II, S 59 und 67. BGHZ 95, 330, 345. BGHZ 95, 330, 346 f. An sich knüpft § 303 an die Regelung des § 302 an. Der BGH lässt ofTen, ob § 302 auf die Einmann-GmbH angewandt werden könne, und wendet § 303 isoliert an. Im Video-Urteil BGHZ 115, 187 greift der BGH die Zusammengehörigkeit der §§ 302, 303 nochmals auf und behebt den Zweifel, indem er § 302 auch auf die Einmann-GmbH für anwendbar erklärt; es gehe ja um die Außerkraftsetzung der Kapitalsicherungsvorschriften in der abhängigen Gesellschaft im Rahmen eines Vertragskonzerns. Die Kapitalsicherungsvorschriften gälten aber auch für die Einmann-GmbH (S 197).

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung von einem klaren Zeitpunkt der publizierten Beendigung ab als Übergangslösung, bis die abhängige Gesellschaft wieder auf eigenen Füßen stehe. Diese Übergangslösung komme bei Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaft nicht in Betracht. dd) Damit greife - vorbehaltlich der erneuten Prüfung in der Vorinstanz - eine Haftung wie bei der Eingliederung ein. Folglich sei auf die Einwendungen des Bekl (hier Einwendung der Mangelhaftigkeit der Kräne sowie der Verjährung der Ansprüche auf Leasingraten) § 322 Π AktG anwendbar: Die herrschende Gesellschaft werde mit Einwendungen, die die Schuldner-Gesellschaft selbst nicht mehr geltend machen könne, präkludiert. In seinen späteren Urteilen hat der BGH der analogen Anwendung der Haftung nach § 303 AktG gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft die des § 302 AktG über die Verlustübernahmepflicht des herrschenden Gesellschafters gegenüber der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern hinzugefügt. Sie war relevant dadurch, dass in der Insolvenz der abhängigen Gesellschaft der Konkurs- bzw jetzt der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend machen konnte. 637 Die analoge Anwendung des § 303 AktG durch den BGH trotz vielfacher Notwendigkeit der Modifikation der anzuwendenden Vorschrift musste von Anfang an zweifelhaft erscheinen. Aber es geht im Grunde nur um einen einzigen Punkt, der entscheidend ist, und dieser ist für § 303 wie für § 302 AktG entscheidend. Das ist die Gleichstellung der Verdichtungslage bzw der Lage bei breitflächiger Beeinflussung einer abhängigen GmbH mit einem Vertragskonzern, der mit einer AG besteht. Vollzieht man diese Gleichstellung, dann folgt aus dieser Gleichstellung in der Tat alles andere. An der Unmöglichkeit dieser Gleichstellung von Vertragskonzern und gesellschaftsgefährdender Verdichtungslage ist der konzernrechtliche Ansatz des BGH, wie der BGH inzwischen selbst gesehen hat, jedoch gescheitert: Nach dem AutokranAJrtsW kam es nicht schon auf die Verdichtungslage durch umfassende Geschäftsleitung als solche an, sondern auf die bei Verdichtungslage allerdings zu vermutende - ordnungswidrige Geschäftsführung 638 . Die Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung hat aber nichts mit den Pflichten des herrschenden Unternehmens nach §§ 302, 303 AktG zu tun: Die ordnungswidrige Geschäftsführung ist Merkmal einer Haftung für die im Einzelfall festzustellende Verletzung der Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung. Demgegenüber sind die Rechte der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern generelle Rechte aus dem Rechtsstatus der abhängigen Gesellschaft, die durch einen rechtlich sanktionierten Vertrag der Leitung des Vertragspartners unterworfen ist.639 Im Tießau-Uneü640 hat der BGH die Gleichstellung mit §§ 302, 303 anders angesetzt und abgegrenzt: Es gehe um die Gefährdung der Interessen der Gesellschaft, der außenstehenden Gesellschafter und der Gläubiger, die in §§ 302, 303 AktG für den Fall der vertraglichen Unterwerfung der Haftung zugrunde gelegt sei und die entsprechend bei breitflächiger tatsächlicher unternehmerischer Einflussnahme zur Haftung führen müsse. Aus diesem Ansatz bei der Gläubigergefahrdung im qualifizierten faktischen Konzern folgert der BGH eine andere Fassung der Entlastungsmöglichkeit für den herrschenden Gesellschafter: Diesem

637 638 639 640

BGHZ 107, 7, 15 ff. BGHZ 95, 330, 345 f. Dazu Kap J (Rn 1196 ff). BGHZ 107, 7.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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wird nicht mehr die Möglichkeit des Nachweises ordnungsgemäßer Geschäftsführung eingeräumt. Vielmehr kann er nur noch nachweisen, dass die eingetretenen Verluste auf Umständen beruhen, die mit der Ausübung der Leitungsmacht nichts zu tun hatten641. Auch damit hat der BGH aber den Sinnzusammenhang der §§ 302, 303 AktG verfehlt, nach welchem nicht eine unbestimmte Gefährdung, sondern ein vertraglich konstituierter Rechtsstatus der Unterwerfung Grundlage der Verantwortlichkeit der herrschenden Gesellschaft ist. Das Video-Urteil642 hat gezeigt, wohin man mit der analogen Anwendung der §§ 302, 303 AktG aufgrund der Interpretation geraten konnte, dass die Vorschriften aus unternehmerischer Führung auf die Gefährdung der geführten Gesellschaft und daraus auf die unbeschränkte Haftung des führenden Unternehmens (dh nach der weiten Fassung des Unternehmensbegriffs: der führenden Gesellschafter) schließen ließen. Das Urteil hat jede Person mit der unbeschränkten Haftung für die Schulden einer GmbH schon dann bedroht, wenn sie Geschäftsführer der GmbH ist und sich daneben noch in einem sachlich angrenzenden Bereich unternehmerisch betätigt.643 Damit war das erwünschte möglichst vielfältige unternehmerische Engagement insbesondere im Mittelstand im Kern bedroht. In der Folgezeit hat der BGH mit Recht seinen Versuch, §§ 302 f AktG iS einer allgemeinen Durchgriffshaftung wegen unternehmerischer Einflussnahme in einer Gesellschaft entsprechend anzuwenden, aufgegeben644. c. Die (Durchgriffs-)Haftung

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wegen sog existenzvernichtenden Eingriffs

Nach dem neuesten Stand seiner Rechtsprechung lässt der BGH die Gesellschafter im Durchgriff haften aufgrund eines objektiven Missbrauchs der Rechtsform der GmbH und hat die

641 BGHZ 107, 7, 18. Im nachfolgenden Video-Urteil hat der BGH eine Rechtfertigung der Nachweismöglichkeit versucht, die er entgegen der ansonsten für analog angesehenen Rechtslage beim Vertragskonzem eingeräumt hat: Der Grund für die Unterscheidung zum Recht des Vertragskonzerns bestehe darin, dass beim faktischen Konzern das Weisungsrecht, mit Einschluss des Rechts zu schädlichen Weisungen, nicht übergehe (BGHZ 115, 187, 193 f)· Das (ehemalige) Mitglied des II. Senats Henze entnimmt der Rechtsprechung zum Qualifak zwei Vermutungen: (1) keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft, (2) bei Zusammenbruch Kausalität der Benachteiligung für den Zusammenbruch; dementsprechend auch zwei Widerlegungsmöglichkeiten: (1) Verluste ohne Zusammenhang mit der Leitung, (2) Zusammenbruch aufgrund anderer Umstände als der Benachteiligung (NZG 2003, 649, 654). 642 BGHZ 115, 187. 643 Gegen das Urteil vehement Flume DB 1992, 25 und Krtobbe-Keuk DB 1992, 1461. Eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil ist erfolglos geblieben, BVerfG NJW 1993, 2600, dazu Kindler NJW 1993, 3120 (vorher Stellungnahme der Bundesregierung ZIP 992, 1664 mit Anm Altmeppen). 644 Im Fall Bremer Vulkan BGHZ 149, 10. Hier klagte die Nachfolgegesellschaft der Treuhand aus eigenem Recht und aus abgetretenen Ansprüchen der abhängigen GmbH gegen Vorstandsmitglieder der herrschenden AG aufgrund des Vorwurfs, dass diese Investitionshilfen, die die Treuhand der abhängigen GmbH gewährt hatte, treuwidrig verwendet hätten. Die Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzem (insbes der §§ 302, 303 AktG) konnte dadurch relevant werden, dass sich mit der konzernrechtlichen Verantwortlichkeit des herrschenden Gesellschafters gemäß §§ 309 II, 317 III AktG die Verantwortlichkeit von dessen Organen verbindet. Im TBÄ-Urteil BGHZ 122, 123 hatte der BGH noch mit der analogen Anwendung der §§ 302, 303 AktG gearbeitet, den Haftungsgrund aber schon verschoben, weg von der einheitlichen Leitung hin zum Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung durch Beeinträchtigung der Interessen der abhängigen Gesellschaft. Im Urteil Bremer Vulkan statuiert der BGH nunmehr, dass gemäß dem 77?Ü-Urteil der herrschende Gesellschafter wegen Missbrauchs seiner Gesellschafterstellung haften könne, diese Haftung aber entgegen dem TBB- Urteil nicht konzernrechtlich angeknüpft sei. Folglich scheide auch die konzernrechtliche Organhaftung der Bekl aus.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung Haftung damit in die allgemeinen Durchgriffserwägungen zurückgeführt. Der Missbrauch führe zum Verlust des Haftungsprivilegs645. Ein solcher sei dann gegeben, wenn der herrschende Gesellschafter keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nehme. Grundlegend ist dieser Standpunkt im KB K-Urteil646 entwickelt worden. Es spricht von der Haftung wegen sog existenzvernichtenden Eingriffs.647 Einen Missbrauch hält der BGH aus folgenden Erwägungen und Merkmalen für begründet: Das Gesellschaftsvermögen diene vorrangig zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Dafür sei es abgesondert und zweckgebunden. Absonderung und Zweckbindung seien Voraussetzungen dafür, dass die Gesellschafter die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen könnten. „Entziehen die Gesellschafter unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf diese Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens durch offene oder verdeckte Entnahmen Vermögenswerte und beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß648 die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten, so liegt darin ... ein Missbrauch der Rechtsform der GmbH ..." 649 Dieser müsse zum Verlust des Haftungsprivilegs führen, „soweit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das Gesellschaftsvermögen erfolgt"650. Im Fall KBV hatte die insolvent gewordene KBV-GmbH zwei Gesellschafter, Schwiegervater und Schwiegersohn, der erstere war zu 40%, der letztere, der zugleich das Geschäftsführeramt inne hatte, zu 60% beteiligt. Die KBV hatte vom Schwiegervater Fabrikations- und Geschäftsräume gemietet. Nach einem zum 31.12.1995 aufgestellten Vermögensstatus wies die Gesellschaft einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von ca D M 3,8 Mio auf. Darin enthalten waren insgesamt rund D M 3 Mio Gesellschafterdarlehen. Ende 1995 haben die Gesellschafter den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft eingestellt. Die Gesellschafter verwendeten eine zweite, von ihnen gehaltene Gesellschaft als Auffanggesellschaft. Diese übernahm das Personal der KBV, und ihr wurden die Forderungen und der Warenbestand der KBV übertragen. Im Gegenzug übernahm die Auffanggesellschaft in bestimmter Höhe Verbindlichkeiten der KBV. Darunter befand sich die Forderung der Kl indessen nicht. Unter Zugrundelegung des Vermögensstatus zum 31.12.1995 hatte die Auffanggesellschaft Forderungen und Waren im Gesamtbetrage von

645 B G H Z 151, 181, 187. Die Rechtsprechung ist selbstverständlich auf die AG anwendbar (näher Henze AG 2004, 405 ff). 646 B G H Z 151, 181 = N J W 2002, 3024. Dazu Ulmer Anm JZ 2002, 1049, Altmeppen ZIP 2002, 1553, Roth N Z G 2003, 1081, Emmerich AG 2004, 423, Fleischer N J W 2004, 2867, Wilhelm N J W 2003, 175. Umfassende Bemühung um dogmatische Einordnung bei Schön Z H R 168 (2004), 268 ff. 647 Vorher schon B G H Z 149, 10 (Bremer Vulkan): „Bestandsvernichtender Eingriff"; BGH N J W 2002, 1803, 1805: „Existenzvernichtung". 648 Nach Henze N Z G 2003, 657 beruht die Formulierung von der Außerachtlassung angemessener Rücksichtnahme in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß darauf, dass eine volle Haftung zu hart erscheinen könne. Die Gesellschaft könne schon vor dem Eingriff des Gesellschafters gekränkelt haben. Die Gläubigerforderung sei in diesem Fall nicht mehr voll werthaltig. Hier komme die Beschränkung der Haftung auf einen Bruchteil der Forderung in Betracht. In die Billigkeitsprüfung müsse aber auch die Überlegung einfließen, dass der Gesellschafter Vermögenswerte beiseite geschafft und damit die Chance, dass die Gesellschaft wieder F u ß fasse, uU endgültig zunichte gemacht haben könne. 649 B G H Z 151, 187. Die Formulierung im Leitsatz 1 des Urteils lautet etwas anders: „Zugriffe der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen, welche die auf Grund dieser Zweckbindung gebotene angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten in einem ins Gewicht fallenden Maße vermissen lassen, stellen deshalb einen Missbrauch der Rechtsform der G m b H dar". 650 B G H Z (vorst Fn).

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH ca DM 1,2 Mio gegen Verbindlichkeiten in Höhe von ca DM 825.000 übernommen, also ein Vermögen in Höhe von ca DM 375.000. Wie bei der KBV war aber auch bei der Auffanggesellschaft inzwischen die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt worden. Nach dem Vortrag der Kl hatte weiterhin der Schwiegervater Anlagegüter der KBV erworben und den Kaufpreis mit angeblichen Zahlungsrückständen aus den mit ihm abgeschlossenen Miet- und Leasingverträgen verrechnet. Das Anlagevermögen habe der Schwiegervater versteigern lassen und den Versteigerungserlös für sich vereinnahmt. Nach Klageabweisung durch die beiden ersten Instanzen hat der BGH aufgrund der angeführten Erwägungen die Möglichkeit eines Missbrauchs der Rechtsform der GmbH gesehen, das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

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In zwei dem KBV-Urteil nachfolgenden Urteilen vom 13.12.2004651 hat der BGH die Möglichkeit der Durchgriffshaftung auf einen Dritten ausgedehnt, sofern dieser in der Lage sei, über einen (mittelbaren) Gesellschafter der Schuldner-GmbH in dieser einen beherrschenden Einfluss auszuüben (so im ersten Fall der Bekl aufgrund seiner beherrschenden Stellung in einer GmbH, die Alleingesellschafterin der Schuldner-GmbH war, im zweiten Fall der Bekl aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft, die mittelbar über eine Mehrheitsbeteiligung an der Schuldner-GmbH verfügte). Der BGH beruft sich dazu auf die oben652 ausgeführte personelle Erweiterung, die die Rechtsprechung zur Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung annimmt. Seine Begründung653, nur so seien die Gläubiger „wirksam und praktikabel" geschützt, ist ohne rechtliche Substanz. Der BGH hat den sachlichen Haftungstatbestand auf Fälle der Entnahmen 654 bzw „gezielter betriebsfremden Zwecken dienender Eingriffe" in das Gesellschafts vermögen655 beschränkt, Managementfehler bei dem Betrieb des Gesellschaftsunternehmens lösten die Haftung nicht aus.656 In beiden Fällen hat er die Sache zurückverwiesen, weil die sachlichen Haftungskriterien noch nicht genügend festgestellt seien. Im ersten der beiden Fälle hat er die Prüfung aufgegeben, ob der Bekl der Schuldner-Gesellschaft deren BMW-Vertriebsposition zugunsten der Alleingesellschafter-GmbH ohne angemessenen Ausgleich entzogen habe. Zudem greife die Durchgriffshaftung nicht ein, wenn der Bekl nachweisen könne, dass die Gesellschaft im Vergleich zu einem redlichen Verhalten nur einen begrenzten Nachteil, der als solcher auszugleichen sei, erlitten habe. Auch im zweiten Fall hat der BGH die Prüfung aufgegeben, ob die Schuldner-Gesellschaft durch Überleitung des Kundenstamms auf eine andere Gesellschaft des Bekl geschädigt worden sei. Im Unterschied zur Haftung im qualifizierten faktischen Konzern kommt es nach der neuen Rechtsprechung auf die Voraussetzung eines Konzernverhältnisses zwischen dem in Anspruch genommenen Gesellschafter einerseits und der Gesellschaft andererseits und die beiden Vermutungen erstens der Gefährdungslage durch Leitung der abhängigen Gesellschaft und zweitens von deren Ursächlichkeit für den Zusammenbruch der Gesellschaft nicht mehr an. Der BGH hat bisher nur von Bestandsvernichtung gesprochen. Ob auch eine bloße Bestandsgefährdung ausreicht und wie eine solche umschrieben werden kann, ist nicht ent-

651 ZIP 2005, 117 (mit Anm Altmeppen, Berichtigung der Anm S 157), ZIP 2005, 250 (zu beiden Urteilen Kessler, GmbHR 2005, 257 ff). Für die Ausweitung auf einen beherrschenden Dritten vorher schon OLG Rostock ZIP 2004, 118. 652 Rn 385 f. 653 ZIP 2005, 118. 654 ZIP 2005, 117. 655 ZIP 2005, 250. 656 ZIP 2005, 252.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung schieden. 657 Die Durchgriffshaftung greift nur subsidiär ein. Vorrangig ist deshalb die Inanspruchnahme der Gesellschaft. Nur wenn der Gläubiger hier keine Befriedigung erlangen kann, kann er gegen die Gesellschafter vorgehen. 658 Vorrangig ist deshalb auch der Kapitalschutz der Gesellschaft nach §§ 30, 31 G m b H G . Im Insolvenzverfahren macht der Insolvenzverwalter die Durchgriffshaftung geltend (§ 92 InsO) 659 . 2. Die Haftung vor der

aus dem Sonderrechtsverhältnis

der negotiorum

gestio

Geschäftsführung

in der

vorrangig

Durchgriffshaftung

a. Elemente der Haftung wegen ordnungswidriger

Rechtsprechung

Die Rechtsprechung des B G H zur Durchgriffshaftung hat immer wieder einen Tatbestand berührt, der als allgemeiner zivilrechtlicher Haftungstatbestand zur Haftung der Gesellschafter führt 660 , nämlich die Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung. Dieser Tatbestand macht, wenn man ihn beachtet, die Bemühungen um den unbestimmten und deshalb kaum im Einzelnen formulierbaren Durchgriffsgedanken verzichtbar. Die Rechtsprechung hat bisher nur nicht den Mut zur Konsequenz aufgebracht. Im Autokran-Urteil hat der B G H die analoge Anwendung der §§ 302 f AktG, wie gesehen, letztlich auf das Kriterium der ordnungswidrigen Geschäftsleitung gestützt. Im KBV-Urteil spricht der B G H von der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens und der Rücksicht, die die Gesellschafter darauf zu nehmen hätten, als Voraussetzung dafür, dass die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eingreifen könne. Im Urteil Bremer Vulkan heißt es, wie folgt: „Der Schutz einer abhängigen G m b H gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters ... beschränkt sich auf die Erhaltung ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30f. G m b H G , für die im Rahmen des § 43 III G m b H G auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, daß ihre Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat." 661 In den beiden Urteilen vom 13.12.2005662 hat der B G H die Haftung auf einen leitend in die G m b H eingreifenden Dritten ausgedehnt, der nicht Gesellschafter der G m b H war. Auch das passt nur zur Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung, aber nicht zu dem Gedanken, dass die Gesellschafter einer G m b H irgendwann ihre Berechtigung verwirkt hätten, sich auf ihre Haftungsbeschränkung in der G m b H zu berufen. b. Überwindung der Durchgriffshaftung

aufgrund der Wahrnehmung der juristischen

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Person

Mit seinen Ansatzpunkten hat der B G H also die eingefahrene Dogmatik der Durchgriffshaftung verlassen: Diese Dogmatik beruhte auf der Grundannahme, dass die Gesellschafter

657 Henze (ehemaliges Mitglied des II. Senats) NZG 2003, 649, 658 hält die Ausweitung auf Gefährdungen (Entziehung ausreichender Produktionsgrundlagen, zwar vorläufiges Vorhandensein von Liquidität, aber Absehbarkeit der Existenzbeendigung) für konsequent. Zu beachten sei aber das Nichteingreifen der Durchgriffshaftung, solange der Gläubiger noch Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangen könne. 658 Henze NZG 2003, 657 definiert näher: Feststehen eines erfolglosen Vollstreckungsversuchs oder Ablehnung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse. 659 So in Ausführung des .OK-Urteils LAG Köln ZIP 2003, 1893. 660 Überzeugend die Folgerung von Schön aus der Rechtsprechung, ZHR 168 (2004), 268, 289 f. 661 BGHZ 149, 16. 662 Ο Rn 498 f.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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der Kapitalgesellschaft Miteigentümer des Unternehmens sind, für die die Rechtsform der juristischen Person nur ein Mittel zur Beschränkung ihrer Haftung ist. Danach ist die Durchgriffshaftung die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter als Miteigentümer und kann deshalb und dann eingreifen, wenn und weil die Gesellschafter die zur Haftungsbeschränkung führende Rechtsform missbrauchen und ihnen folglich die Berufung auf die Haftungsbeschränkung zu versagen ist. Der positivistische Ansatzpunkt ist (bei der GmbH) die teleologische Reduktion der Haftungsbeschränkung nach § 13 II GmbHG. Gegenüber dieser tief verwurzelten Sicht waren Grundsätze des allgemeinen Zivil- und Gesellschaftsrechts durchzusetzen663: Nach der rechtlichen Regelung sind die Gesellschafter keineswegs Miteigentümer des Unternehmens der Kapitalgesellschaft, und die juristische Person ist keineswegs bloße Rechtsform zur Haftungsbeschränkung. Die juristische Person ist Rechtssubjekt und als solches Inhaberin des Unternehmens. Die Gründung der juristischen Person als eigenständiger und wie jede Person grundsätzlich unbeschränkt haftender Rechtsperson ist nicht vereinbar mit der Annahme einer Haftung „hinter ihr" stehender natürlicher Personen. Anders als die Lehre von der Durchgriffshaftung es schon ihrer Bezeichnung nach unterstellt, geht es also nicht um die teleologische Reduktion einer Nichthaftung, sondern umgekehrt um die Installation der Haftung einer Person (des Gesellschafters) anstelle einer anderen (der juristischen Person). Dafür kann nicht auf den Wegfall von Voraussetzungen einer Haftungsbeschränkung verwiesen werden, sondern es müssen positive Argumente für eine Haftung erbracht werden.664 Mit einem „Missbrauchsgedanken" ist hier jedenfalls nicht auszukommen. Diese Eigenständigkeit der juristischen Person ist zwingend zu beachten. Die juristische Person ist allerdings nicht Rechtssubjekt um ihrer selbst willen, wie dies für die natürliche Person zutrifft. Sie ist Rechtssubjekt um aller derer willen, die mit ihr zu tun haben, insbesondere um der Gläubiger und der Gesellschafter willen (aller Gesellschafter, Mehrheits- und Minderheits-Gesellschafter). Dafür hat die Rechtsordnung die Rechtsstellung der juristischen Person bestimmt, etwa die der GmbH durch §§ 30 ff, 43 GmbHG, was die werbende Gesellschaft, und durch die Regelung von Auflösung und Liquidation (mit § 64 GmbHG), was die Abwicklung der Gesellschaft betrifft. Indem die Rechte und Pflichten, die die juristische Person nach der rechtlichen Regelung als Rechtssubjekt hat, geachtet werden, kommen alle, die mit ihr zu tun haben, zu ihrem Recht. Die Gesellschafter haben ihre Rechte aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der juristischen Person. Damit aber jeder Gesellschafter und jeder Gläubiger und der Rechtsverkehr insgesamt zu seinem Recht kommt, bestehen, so hat BGH jetzt zutreffend herausgestellt, die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens und die Pflicht der Gesellschafter zur Rücksichtnahme. c. Die Konsequenz der Geschäftsführungshaftung

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Die mangelnde Konsequenz der Rechtsprechung in der Umsetzung dieser Prämissen wird in der Textpassage sichtbar, die im Urteil Bremer Vulkan auf die angeführte Passage folgt: Dort wird gesagt, an der angemessenen Rücksichtnahme fehle es dann, wenn die Gesellschaft infolge der Eingriffe des Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen

663 Dazu Wilhelm Rechtsform und Haftung 1981 passim. 664 Der BGH geht sogar im Stadium der Vorgesellschaft, wo wirklich eine Außenhaftung in Betracht kommt (weil die „haftungsbeschränkende" juristische Person noch gar nicht besteht), gerade nicht von der Außenhaftung aus, sondern folgert aus der - erst angestrebten - juristischen Person die Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung könne. Eingriffe dieses Ausmaßes nennt der BGH dann bestandsvernichtend, und stützt auf sie die Haftung wegen sog existenzvernichtenden Eingriffs.665 Wieso erst bei existenzvernichtenden Eingriffen die angemessene Rücksichtnahme fehlt, was überhaupt angemessene Rücksichtnahme heißt, wird nicht dargelegt. Im KB K-Urteil schwächt der BGH seine Missbrauchsformulierung aus Bremer Vulkan noch weiter ab dahingehend, dass die Gesellschafter „in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß" die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten beeinträchtigen müssten. Gänzlich ohne Rechtfertigung ist schließlich die Einschränkung der Haftung durch die beiden Urteile vom 13.12.2004. Wenn danach der leitend eingreifende Bekl nur für Entnahmen oder für betriebsfremden Zwecken dienende Eingriffe iS etwa des Entzugs von Geschäftschancen soll haften können, ist dies ein Verstoß gegen Grundprinzipien unseres Haftungsrechts: Danach sind Vermögensrechte nicht nur vor einer Bereicherung zugunsten des Eingreifers (§§ 812 ff, 285 BGB), sondern ebenso auch vor Schädigung geschützt (§§ 823 ff, 280 BGB). Nicht einmal in der bisherigen Diskussion der Durchgriffshaftung ist eine Einschränkung auf Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen vertreten worden. Insbesondere wird mit der These von der Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung eine Haftung wegen der Belastung der Gesellschaft mit unvertretbaren Risiken vertreten, nicht etwa eine Haftung wegen Aussaugung der Gesellschaft. Wieso die Vernichtung der Gesellschaft durch Eingehen unvertretbarer Risiken anders als die Vernichtung durch Bereicherung aus dem Gesellschaftsvermögen durchgriffshaftungsfrei bleiben soll, ist auch gar nicht nachvollziehbar. Die vom BGH erkannten Elemente müssen also konsequenter, als der BGH dies bisher getan hat, weitergedacht werden. Dann führen sie unvermeidlich zu dem Haftungstatbestand wegen ordnungswidriger Geschäftsführung, und dieser ist ebenso unvermeidlich zur Konsequenz zu bringen. Der Tatbestand wird in den Blick gerückt durch die Erkenntnis des BGH einerseits, dass das Gesellschaftsvermögen der GmbH im Rahmen der §§ 30, 31 G m b H G für die Zwecke der Gesellschaft (an denen die Gesellschafter nach Maßgabe ihrer Mitgliedschaftsrechte beteiligt sind) und ihrer Gläubiger zweckgebunden und also ein den Gesellschaftern nicht gehörendes Vermögen ist, und die Erkenntnis andererseits, dass die Gesellschafter, wenn sie in das Gesellschaftsvermögen leitend und damit verantwortlich eingreifen, auf die Gesellschaft Rücksicht zu nehmen haben, wie dies allgemein Personen tun müssen, die fremde Geschäfte besorgen. Dies letztere hat für die leitenden Gesellschafter insbesondere das Autokran-Urteil mit dem Gesichtspunkt der ordnungswidrigen Geschäftsleitung direkt angesprochen. Die erstere Erkenntnis wird in Bremer Vulkan, KBV und den Urteilen vom 13.12.2004 zum Ausdruck und nur nicht zur Konsequenz gebracht. Die Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung bzw aufgrund einer negotiorum gestio666 ist eine Haftung gegenüber der Gesellschaft auf Schadensersatz 667 . In der Insolvenz

665 Nach seinen neuen Urteilen ZIP 2005, 117 will der BGH als Eingriffe iSd neuen Haftung nur Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zugunsten der Gesellschafter oder einer mit ihnen verbundenen Gesellschaft (so ZIP 2005, 117) bzw einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten (ZIP 2005, 150) anerkennen. 666 Für die Haftung aus negotiorum gestio (Bezeichnung von Flume) Wilhelm Rechtsform und Haftung S 346 ff, Flume 1/2 S 88 ff, Priester ZGR 1993, 515, 521 ff, Schnauder!Müller-Christmann JuS 1988, 984 ff, für die Haftung mit Einschränkung auf gröbliches Verschulden (unter Berufung auf § 93 V 2 1. Hs AktG) Altmeppen ZIP 2001, 1837 (1842ff), ZIP 2002, 961, 966f, ZIP 2002, 1553 (1562), NJW 2002, 323, RotW Μχτανρχκτϋ Altmeppen § 43 Rn 97 ff (zu der Einschränkung Wilhelm NJW 2003, 175, 179 Fn 55). Heme NZG 2003, 657 leistet sich die negatio auctoris, für die Haftung aus negotiorum gestio nur die Auffassung von Altmeppen anzuführen. Gegen die Haftung aus negotiorum gestio, aber doch für die Annahme einer

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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der Gesellschaft macht die Haftung der Insolvenverwalter geltend (als Anspruch der Gesellschaft, aber auch nach § 92 InsO). Außerhalb eines Insolvenzverfahrens können, wie wir sehen werden, die Gesellschaftsgläubiger den Anspruch der Gesellschaft wahrnehmen, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Unser geltendes Privatrecht erfasst mit einer ganzen Reihe von Tatbeständen die Haftung bei der Führung fremder Geschäfte (s nur die §§ 662, 675 I, 713 BGB, sodann §§ 43 GmbHG, 93, 317 AktG etc). Insbesondere die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter bei faktischer Abhängigkeit (§317 AktG) ist der Ausdruck für die Verantwortlichkeit bei Ausübung der Leitung in einer Gesellschaft. Es ist nicht recht nachvollziehbar, wieso der BGH zuerst mit der Figur des qualifizierten faktischen Konzerns Vorschriften über den Vertragskonzern analog herangezogen und mit dem Übergang zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs das Konzernrecht vollständig verlassen hat, also die einschlägige und weiterführende Regelung des faktischen Konzerns konsequent außer Acht gelassen hat. Insbesondere die Fälle der Entscheidungen vom 13.12.2003 waren Fälle des faktischen Konzerns und demgemäß die Haftung des Beklagten nach § 317 III (aufgrund der der Wahrnehmungsbefugnis der Gläubiger nach § 317 IV iVm § 309 IV 3 AktG) zu prüfen. Im allgemeinen Schuldrecht ist ergänzend heranzuziehen die Haftung aus Sonderrechtsverhältnis (nach §§ 280, 311 II Nr 3, 241 II BGB). Dem entsprechen im Konzernrecht die §§ 317, 318 AktG mit der Sorgfaltshaftung des herrschenden Unternehmens und seiner Verwaltungsmitglieder aufgrund der faktischen Einwirkungsmöglichkeiten auf das abhängige Unternehmen. Ein solches Sonderrechtsverhältnis im Sinne der Führung fremder Geschäfte kommt allgemein dann zustande, wenn sich Gesellschafter einer GmbH, insbesondere Mehrheitsgesellschafter, leitend in die Geschäftsführung der GmbH einmischen. Aus diesem Geschäftsführungsverhältnis sind nach unserem Recht zwingend (§§ 30, 31 GmbHG 668 ) die Konsequenzen zu ziehen. d.

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Rechenschaftspflicht

Eine bedeutsame Konsequenz hinsichtlich der Anspruchsbegründung ist die, dass nach den selbstverständlichen Grundsätzen der Geschäftsführungshaftung die kraft ihrer beherrschenden Position in die Leitung der Gesellschaft eingreifenden Gesellschafter rechenschaftspflich-

Haftung des Alleingesellschafters einer GmbH aus Sonderrechtsverhältnis zur GmbH Ulmer ZIP 2001, 2026, Κ Schmidt § 9 IV 4 c bb S 243 f, ZIP 1988, 1505 ff, NJW 2001, 3580; s a Wiedemann 50 Jahre BGH II 2000 S 353. Das Argument von Henze (aaO) gegen die Haftung der leitenden Gesellschafter aus negotiorum gestio, das, was dem Gesellschafter nicht verboten sei, müsse auch dem Geschäftsführer erlaubt sein, begehe aber der Geschäftsführer keine Pflichtverletzung, so auch der Gesellschafter nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, ist, wenn überhaupt ernst zu nehmen, reine Rabbulistik. „Wie der Herr, so's Gescherr" ist kein Rechtssatz, erst recht nicht die Umkehrung. 667 Ordnungswidrigkeit setzt die Überschreitung des unternehmerischen Ermessens bei Führung einer Gesellschaft voraus (neumodisch: gemessen an der „business judgement rule"). So auch Henze für die Durchgriffshaftung der Rechtsprechung, NZG 2003, 658 rSp. Es zeigt sich wie bei Autokran die Nähe der Rechtsprechung zur Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsleitung. Wenn der BGH jetzt „Managementfehler" schlechthin von der Haftung ausnehmen will (ZIP 2005, 250), verfehlt er die maßgebliche Unterscheidung. 668 Soweit §§ 30, 31 GmbHG oder das Vermögensbindungssystem der AG nicht gelten, ist als Minimum das Vermögen der Gesellschaft in Höhe der Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen gebunden (Wilhelm ZHR 167 (2003) S 520, 540 f).

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung tig sind (analog §§ 666, 675 I, 713 BGB). Soweit der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen, welches zur Stammkapitaldeckung 669 erforderlich ist, abhanden gekommen ist, haben die herrschenden Gesellschafter anhand der Rechnungslegung für die Gesellschaft darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass und inwieweit das Vermögen in Verlust gekommen ist, ohne dass dies auf einer ordnungswidrigen Geschäftsführung ihrerseits beruht. Soweit sie dazu nicht in der Lage sind, haften sie auf Wiedereinzahlung. 670 e. Ausschließbarkeit der Haftung? Der Schadensersatzanspruch der GmbH gegen ihre sich in die Leitung einschaltenden Geseilschafter bei ordnungswidriger Geschäftsführung kann nicht durch einen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen oder beschränkt werden, an dem die leitenden Gesellschafter selbst teilnehmen. Die Regelung, dass ein Geschäftsführer außerhalb des durch § 43 III 1, 3 G m b H G gezogenen Rahmens (keine Entlastung von einer zur Gläubigerbefriedigung erforderlichen Haftung bei verbotswidrigen Auszahlungen an Gesellschafter) durch Gesellschafterbeschluss entlastet werden kann, ist kein Berufungsgrund für diese Möglichkeit 671 . Eine Selbstentlastung (am krassesten: eine in dem Handeln eines Alleingesellschafters implizit enthaltene Selbstentlastung) kann es nicht geben 672 . f.

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Aktivlegitimation

Eine weitere wichtige Konsequenz des hier vertretenen Ansatzes liegt in der Anspruchsrichtung: Es geht vom Tatbestand her um einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, nicht um einen „DurchgrifF' unter Missachtung der Gesellschaft. Allerdings sind die Gesellschaftsgläubiger nicht auf den Weg angewiesen, im Rahmen der Inanspruchnahme der Gesellschaft in deren Haftungsanspruch gegen den Gesellschafter zu vollstrecken. Die Gesellschaftsgläubiger können selbst aus dem Anspruch der Gesellschaft aktiv legitimiert sein. Wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren durchgeführt wird, macht freilich in diesem ausschließlich der Insolvenzverwalter den Anspruch der GmbH geltend (s a § 92 InsO). Außerhalb eines Insolvenzverfahrens können aber Gesellschaftsgläubiger, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten können, den Anspruch der Gesellschaft zu eigener Befriedigung geltend machen. Dies folgt aus einer Gesamtanalogie zu §§ 62 II, 93 V, 117 V, 309IV 3,310IV, 317IV AktG673. g. Subsidiäres Eingreifen der

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Durchgriffshaftung

Die allgemeine zivilrechtliche Haftung aus negotiorum gestio ist wie andere gesetzliche Tatbestände auch vorrangig vor der nur subsidiär zu erwägenden Durchgriffshaftung. Damit ist die Durchgriffshaftung nicht ausgeschlossen. Der Gedanke des Missbrauchs von Formen

669 Mindestens: zur Deckung der Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen (s Vornote). 670 Das von Henze (NZG 2003, 657) als Hintergrund der Lösung des BGH angeführte praktische Problem der Schadensfeststellung besteht damit nicht. 671 Zu formalistisch die aus § 43 GmbHG gezogene Folgerung des BGH NJW 2000, 1571. Roth/Altmeppen/ Allmeppen § 43 Rn 97 ff, ders. ZIP 2001, 1837, 1834 f; ZIP 2002, 961, 966 f, NJW 2002, 323 will dem nur die Grenze analog § 93 V 2 AktG (Vorbehalt eines gröblichen Verschuldens) entgegensetzen. So kommt Altmeppen zur Bejahung der Haftung wegen negotiorum gestio nur bei gröblichem Verschulden. 672 Gegen solche Ansätze Wilhelm NJW 2003, 179 Fn 55. 673 Wilhelm Rechtsform und Haftung S 363 f, Altmeppen ZIP 2001, 1846, Ulmer ZIP 2001, 2027.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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und Gestaltungsmöglichkeiten ist ein allgemeiner Gedanke unseres Rechts. Auf die Durchgriffshaftung kommt es aber praktisch nicht an. Sie ist mit ihren ausfüllungsbedürftigen, aber kaum der Ausfüllung fähigen Floskeln674 zur Begrenzung der Betätigung in einer GmbH auch letztlich nicht geeignet. Ein Kläger weiß gar nicht, was er alles vortragen muss oder soll, um den Richter zu dem Urteil zu bewegen, dass hier keine „angemessene" Rücksicht auf das Eigeninteresse der Gesellschaft geübt worden ist675. Es kann aber ohnehin nicht Sache des außerhalb der GmbH stehenden Klägers sein, alle möglichen und möglichst viele interne Umstände eines zweifelhaften Umgangs mit der Gesellschaft auszuspähen. Dass der BGH nach Aufstellung seiner Leerformeln die Sache jeweils an das Berufungsgericht zurück verweisen musste und nicht selbst entscheiden konnte, ist charakteristisch. Die Frage, was denn das Berufungsgericht alles und wie es dieses berücksichtigen soll, um entweder die Haftung (noch gerade) abzuweisen oder die Beklagten zu verurteilen, steht in den Sternen. Bezeichnend ist, dass der BGH selbst gegenüber der Durchgriffshaftung die Prüfung der Tatbestände der §§ 30f GmbHG für vorrangig erklärt676. Das sind gesetzlich formierte Tatbestände und keine Leerformeln. Ebenso wie aber die Tatbestände der §§ 30 f GmbHG ist vorrangig vor der Durchgriffshaftung zu prüfen die Haftung der leitend in der GmbH tätigen Gesellschafter aus ihrem Geschäftsführungsverhältnis zur GmbH. Diese Haftung genügt in den kritischen Fällen vollständig und lässt für die Durchgriffshaftung kaum einen Raum. h. Haftung gegenüber den Gläubigern aus

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Treupflicht?

Nicht weiterführend ist hingegen der von Rechtsprechung und Literatur in einzelner Hinsicht zum Haftungsansatz gemachte Gedanke der Treupflicht im Kapitalgesellschaftsrecht.677 Die Anknüpfung an die Treupflicht soll zu der Unterscheidung führen: Treupflicht ja zwischen Gesellschaften mit Interessengegensatz unter den Gesellschaftern, keine Treupflichtanknüpfung bei Gesellschaften mit einem Alleingesellschafter oder zusammen handelnden Gesellschaftern. Nur im ersteren Fall soll an die Haftung aus Treupflichtverletzung „reflexartig" ein Gläubigerschutz anknüpfen können. Diese Unterscheidung kann nicht überzeugen. Es wäre eine gänzlich unnötige Konstruktion, wenn die Rechtsprechung - etwa unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität - ihre neue Haftung wegen bestandsvernichtenden Eingriffs tatbestandlich beschränken wollte auf Einmann-GmbH und Gesellschaften mit einverständlich handelnden Gesellschaftern. Dann wäre im Einzelfall zu prüfen, ob opponierende Gesell-

674 Bei der Charakterisierung von Henze (NZG 2003, 657), der Senat habe eine praktikable Lösung angestrebt, die den Interessen der Beteiligten gerecht werde und zugleich ein möglichst hohes Maß an Rechtssicherheit bei der Rechtsanwendung biete, fragt man sich (insbes unter Berücksichtigung der „Billigkeitslösung", die Henze anfügt, ο Fn 648), ob dieselben Urteile gemeint sind. 675 Die Vermutungen nach der Rechtsprechung zum Qualifak (o Rn 488 sub 4. a), Rn 492 Fn 641) sind mit der Rechtsprechung zur Haftung wegen existenzgefährdenden Eingriffs entfallen (Henze NZG 2003, 649, 654). Das LAG Köln ZIP 2003, 1893 will immerhin durch die Annahme helfen, dass die Gläubiger nur hinreichende Anhaltspunkte für einen existenzvernichtenden Eingriff vortragen müssten und es dann den Gesellschaftern obliege, die Anhaltspunkte durch substantiierten Vortrag auszuräumen. 676 Allerdings macht der BGH selbst mit dem von ihm betonten Vorrang nicht ernst. Alle etwa im Sachverhalt ATS Κ angegebenen Vermögensbewegungen konnten nach §§ 30 f GmbHG geprüft werden. Der BGH äußert sich nicht dazu, weshalb er ungeachtet dessen die Durchgriffshaftung entwickelt und dem Berufungsgericht zur Prüfung aufgegeben hat. 677 Darstellung bei Henze NZG 2003, 149, 654 ff. Eine Treupflicht im Verhältnis unter den Gesellschaftern einer GmbH hat der BGH im /rT-Urteil angenommen, BGHZ 65, 15 ff. Dazu Rn 806 ff.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung schafter da waren und deshalb eine Haftung aus Treupflichtverletzung die Haftung wegen bestandsvernichtenden Eingriffs verdrängt, ein überflüssiger und unergiebiger Umweg. Die Kapitalgesellschaft ist als juristische Person einheitlich und bündelt in der von allen Handelnden zu achtenden Rechtssubjektivität der juristischen Person die Interessen von Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern in allen Fällen.

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Ε. Die Änderung des gezeichneten Kapitals

I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung 516

Die Reichweite der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungspflicht wird determiniert durch die Garantiekapitalziffer (Betrag des „gezeichneten Kapitals" iSv §§ 266 III A I, 272 1 1 HGB) in Satzung bzw Gesellschaftsvertrag. Diese ist durch die Gründung nicht ein für alle Mal fixiert, sie kann variiert werden. Die Kapitalgesellschaften können und sind durch die wirtschaftliche Entwicklung oder die Neuausrichtung ihrer Strategie häufig dazu genötigt, in vielfältiger Weise ihr Grund- oder Stammkapital anzupassen. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen haben wir schon als Parallele zur Gründung von Kapitalgesellschaften erkannt und skizziert.678 Sie ist insbesondere dann angebracht, wenn die Gesellschaft ihre Eigenkapitalgrundlage für höhere Investitionen im Rahmen der Ausweitung ihres Erfolgs- und Geschäftskreises verstärken will. Eine andere Entwicklung ist, dass das Eigenkapital dauerhaft unter die Garantiekapitalziffer herab geschrumpft ist. In diesem Fall ist die Herabsetzung des Grund- oder Stammkapitals zu überlegen, die aber auch mit einer gleich im Anschluss daran durchgeführten Kapitalerhöhung gegen Einlagen verbunden werden kann. Im Folgenden ist die ganze Vielfalt der Kapitalveränderungsregelungen darzustellen. Dabei ist ein Fixpunkt im Auge zu behalten: Weil die Kapitalgesellschaften auf der Eigenkapitalausstattung durch ihre Gesellschafter aufbauen und die Anteilsrechte der Gesellschafter sich nach deren Eigenkapitalbeteiligung (genauer: der Aufteilung des Grund- oder Stammkapitals auf die Anteile der Gesellschafter) bemessen, sind Maßnahmen der Kapitalveränderungen StrukturmaBnahmen, die in die Rechte der Gesellschafter eingreifen und Satzungsänderungen erfordern.679

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Zu unterscheiden sind die effektive und die nominelle Kapitalerhöhung sowie die effektive und die nominelle Kapitalherabsetzung. Immer geht es um Eigen-, nicht um Fremdkapital, gemeinsam ist den Kapitalmaßnahmen die Veränderung des satzungsmäßigen Grund- oder Stammkapitals, nach unserem Bilanzrecht des „gezeichneten Kapitals" (§§ 266 III A I, 272 I 1 HGB), landläufig Garantiekapital genannt. Was Kapitalveränderung bedeutet, ergibt sich aus den Begriffen des Kapitals und des Garantiekapitals: Stand das Gesellschaftsvermögen wertmäßig, soweit sein Wert die Summe aus Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen überstieg, bisher in Höhe der Satzungsziffer χ den Gesellschaftern als gebundenes Vermögen zu, so steht es in Zukunft in Höhe von > χ oder < χ als gebundenes Vermögen zu. Unterschritt der die Belastungen übersteigende Vermögenswert die Ziffer x, war also das Garantiekapital nicht gedeckt, so kann durch eine Kapitalherabsetzung die Deckung erreicht werden. Überstieg der Vermögenswert sogar die Summe aus χ + Belastungen, so kann durch eine Kapitalerhöhung erreicht werden, dass der Überschuss nicht mehr an die Gesellschafter auszahlbar, sondern als Bestandteil der Deckung des erhöhten Garantiekapitals in die Gesellschaft gebunden ist. Das sind Anpassungen des gezeichneten Kapitals an den tatsächlichen Vermögensstand der Gesellschaft, die sog nominellen Kapitalveränderungen. Ebenso kann aber auch das Ziel sein, dass die Gesellschafter eine Erhöhung des Kapitals durch Übernahme und Einzahlung

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678 Ο Rn 217 ff. 679 Zur schuldrechtlichen Wirkung von Vereinbarungen über Kapitalerhöhungen außerhalb des Gesellschaftsvertrags Hermanns ZIP 2003, 788.

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I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung neuer Einlagen bewirken oder dass in der Gegenrichtung aus vorhandenem gebundenem Vermögen auszahlbares Vermögen wird und die Gesellschafter Auszahlungen aus der Gesellschaft erhalten. Das sind die sog effektiven Kapitalveränderungen. Eine effektive Kapitalveränderung korrespondiert nicht notwendig mit einer entsprechenden Deckung des Garantiekapitals. Bei der effektiven Kapitalerhöhung ist weder Voraussetzung die Deckung des bisherigen Garantiekapitals noch entspricht die tatsächliche Vermehrung des Gesellschaftsvermögens notwendig einer Deckung des erhöhten Kapitals. Auf die bisherige Kapitalaufbringung nimmt nur die Vorschrift des § 182 IV 1 AktG Bedacht: Danach soll (!) bei der AG das Grundkapital nicht erhöht werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können (Einschränkungen in S 2 und 3 der Vorschrift). Nach § 184 II ist in der Anmeldung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses zu erklären, welche Einlagen noch nicht geleistet sind und warum sie nicht erlangt werden können. Die Vorschriften gelten nicht für die bedingte Kapitalerhöhung (Gegenschluss aus § 192 III 2, 193 I 3 AktG). Für das genehmigte Kapital enthält § 203 III wieder entsprechende Vorschriften. Bei der G m b H gibt es nicht einmal derartige Bestimmungen, sie gelten auch nicht entsprechend 680 . Die effektive Kapitalerhöhung entspricht nur der Höhe des Betrages der von den Gesellschaftern nunmehr übernommenen Einlagen. Inwieweit die Übernahme der Einlagen zur Deckung des erhöhten gezeichneten Kapitals führt, hängt vom sonstigen Vermögen der Gesellschaft und vom Wert der Einlagenübernahme ab. Standen zB dem derzeitigen Grundkapital von € 100.000 Aktiva minus Belastungen iH von € 80.000 gegenüber, war also das Grundkapital von € 100.000 nur iH von € 80.000 gedeckt und wird es nun um € 100.000 erhöht, und zwar effektiv, so vermehrt sich das Gesellschaftsvermögen, wenn die Einlagen der Gesellschafter dem Erhöhungsbetrag entsprechen und der Wert des Gesellschaftsvermögens sonst unverändert bleibt, um € 100.000. Das neue Grundkapital beträgt dann € 200.000, ist aber immer noch nicht voll, sondern nur in Höhe von € 180.000 gedeckt. Nicht einmal die prozentuale Änderung der Deckung korrespondiert mit der effektiven Kapitalerhöhung. In unserem Beispiel war das Kapital vor der Erhöhung zu 80 % gedeckt, nach der Erhöhung ist es zu 90%, also nur um 10% mehr gedeckt, obwohl die Aktiva auf mehr als das Doppelte gewachsen sind. Bei der effektiven Kapitalherabsetzung gibt es ebenfalls keine Entsprechung von Vermögensauszahlung und Deckung. Die Deckung des Grund- bzw Stammkapitals ist allerdings die Grenze der Auszahlung. Dies beruht auf der Vermögensbindung. Infolge der Vermögensbindung ist die Auszahlung des Gesellschaftsvermögens (bei der AG: die Gewinnauszahlung) dadurch begrenzt, dass die Deckung des neu festgesetzten Kapitals, dh ein positiver Saldo aus Aktiva minus Verbindlichkeiten/Belastungen, in Höhe des neu festgesetzten Kapitals übrig bleiben muss, vollständiger formuliert, dass die Auszahlung gehindert ist, weil und soweit nach der Auszahlung der Saldo nicht (mehr) besteht.

680 RGZ 132, 392, 394. Der Unterschied liegt im Kapitalaufbringungssystem bei der GmbH begründet. So haftet für die offenen Einlagen ein neu eintretender Gesellschafter subsidiär mit (§ 24 GmbHG).

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Ε. Die Änderung des gezeichneten Kapitals II. Die effektive Kapitalerhöhung 1. 523

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Möglichkeiten

Nach Aktienrecht gibt es drei Möglichkeiten der effektiven Kapitalerhöhung: die Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 182ff), die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192ff) und das genehmigte Kapital (§§ 202ff). Das GmbHG regelt nur die Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 55 ff). Insbesondere auf das genehmigte Kapital als Instrument zur elastischen Ausnutzung des Kapitalmarktes ist die auf personalistischer Beteiligung beruhende GmbH nicht angewiesen. Freilich ist aufgrund der Möglichkeit zu freierer Gestaltung des Erhöhungsbeschlusses bei der GmbH ein ähnliches Ergebnis wie beim genehmigten Kapital des Aktienrechts zu erreichen. Es kann ein Maximalbetrag der Kapitalerhöhung festgelegt und der endgültige Betrag an das Ausmaß der erfolgten Übernahme neuer Geschäftsanteile geknüpft werden681. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen682 kann begrifflich entweder durch eine Erhöhung der bisherigen Beteiligungen oder die Übernahme neuer Beteiligungen, jeweils gegen Einlagen, geschehen. Denn das Grundkapital der AG ist in Aktien zerlegt (§ 1 II), und ebenso muss bei der GmbH der Gesamtbetrag der Stammeinlagen mit dem Stammkapital übereinstimmen (§ 5 III 3). Das Gesetz stellt freilich von den begrifflich in Betracht kommenden zwei Möglichkeiten nur die Möglichkeit der Ausgabe neuer Anteile zur Verfügung (§§ 182 I 1, 4 AktG, 55 II 1, III GmbHG). Bei der GmbH ist aber in bestimmten Fällen doch die Erhöhung des Nennbetrags der „alten" Geschäftsanteile für zulässig zu halten: § 55 II 1 und III G m b H G stehen im Zusammenhang mit der Sicherung der Einlagenaufbringung nach §§ 2 Iff GmbHG, und zwar mit der Haftung des Rechtsvorgängers nach § 22. Der Rechtsvorgänger kann nicht durch eine Erhöhung des Nennbetrags des von ihm weitergegebenen Anteils beschwert werden. Folglich ist eine Erhöhung des Nennbetrags dann möglich, wenn die Haftung eines Rechtsvorgängers nicht in Betracht kommt. Dies ist zum einen bei voll eingezahlten Anteilen und zum anderen bei Anteilen, die sämtlich noch in der Hand der Gründer sind, der Fall. Nach § 56 AktG, der analog auch für die GmbH gilt, ist die Übernahme neuer als eigener Anteile durch die Gesellschaft ausgeschlossen683. Selbst wenn diese Übernahme bei der GmbH aus stammkapitalübersteigenden Mitteln finanzierbar wäre, ist sie unzulässig684. Insoweit

681 Baumbach/Hueck]Zöllner § 55 Rn 1, 6. Die Erhöhung kann allerdings nur einmal mit dem bis dahin übernommenen Betrag angemeldet werden (aaO). 682 Zu ihr bereits ο Rn 217 ff in Gegenüberstellung der Kapitalerhöhung zur Gründung der Kapitalgesellschaft. 683 S für die GmbH BGHZ 15, 391, 393. § 56 AktG beruht darauf, dass die Kapitalerhöhung gegen Einlagen bedeutet, dass Kapital für eine durch dieses Kapital verstärkte Gesellschaft eingeworben wird. Der Einleger kann sich darauf verlassen, dass andere so wie er die Gesellschaft mit Kapital ausstatten. Darin liegt ein Urteil des Marktes über die Erfolgsaussichten der Gesellschaft. Weiter kann der Einleger davon ausgehen, dass er entsprechend seiner Einlage neben anderen Gesellschaftern an der Gesellschaft beteiligt wird. Zu beidem würde in Widerspruch stehen, wenn bestimmte Anteile von der Gesellschaft selbst unter Verminderung ihres Vermögens und zur Ausübung durch die Verwaltung erworben werden könnten. Diesem Gedanken entsprechend ist nach § 56 II AktG auch die Übernahme von Anteilen durch Gesellschaften, die von der betreffenden Gesellschaft abhängig sind oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehen, unzulässig. Auch dies gilt für die GmbH analog (so mwN, aber ohne Zitat des § 56 AktG, Baumbach/Hueck/Zö//ner §55 Rn 17). 684 BGHZ 15, 391, 392.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung würde es sich nämlich um eine nominelle Kapitalerhöhung handeln, denn der Gesellschaft flössen keine neuen Mittel zu, vielmehr würde bisheriges freies Vermögen in gebundenes Vermögen umgewandelt. Dafür ist die Regelung der nominellen Kapitalerhöhung zu beachten. Wie soeben angeführt, soll - im Unterschied zur GmbH - nach § 182 IV 1 AktG bei der AG das Grundkapital nicht erhöht werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können (Einschränkungen in S 2 und 3 der Vorschrift). § 184 II zieht daraus Folgerungen für das Eintragungsverfahren. §§ 192 III 2, 193 I 3 AktG ergeben, dass Gleiches nicht für die bedingte Kapitalerhöhung gilt, während § 203 III AktG für das genehmigte Kapital entsprechende Vorschriften enthält. 2. Kapitalerhöhung

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gegen Einlagen

a. Zustandekommen und Wirksamwerden Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen vollzieht sich bei AG und GmbH in den folgenden Schritten: Grunderfordernis ist, weil Grund- und Stammkapital in der Satzung festgelegt sind, ein satzungsändernder Beschluss der HV bzw Gesellschafterversammlung (als besonderer Beschluss geregelt in § 182 I 1-3, II AktG 685 , das G m b H G fasst die Kapitalerhöhung als Unterfall der in §§ 53 ff G m b H G geregelten Satzungsänderung auf)· Die Versammlung ist bei ihrer Entschließung frei. Verträge, die die Gesellschaft zu einer Kapitalerhöhung verpflichten, sind insoweit unwirksam. 686 Das AktG verlangt eine Mehrheit von mindestens des vertretenen Grundkapitals (§ 182 I 1). Hinzu kommen muss, wie immer, die Stimmenmehrheit. 687 Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit, für die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§§ 139 ff AktG) aber nur eine größere Kapitalmehrheit bestimmen (§ 182 I 2). Außerdem kann sie weitere Erfordernisse aufstellen. Das GmbHG verlangt eine Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen (§ 53 II 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen. Bei AG und GmbH ist der Beschluss zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 184 I AktG, 54 I 1 GmbHG) 6 8 8 . Bei der GmbH ist die Eintragung Wirksamkeitserfordernis der Kapitalveränderung (§ 54 III G m b H G ) und damit zugleich Wirksamkeitserfordernis des Beschlusses, der sie festlegt. Bei der AG kommt es für das Wirksamwerden der Kapitalerhöhung auf die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung an (§ 189). Wenn § 188 IV aber bestimmt, dass die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses mit der Anmeldung der Durchführung verbunden werden kann (§ 188 IV), wird beides, Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und seiner Durchführung, zu den Wirksamkeitserfordernissen der ganzen Maßnahme gerechnet und ist die Eintragung damit ebenso wie bei der GmbH Wirksamkeitserfordernis auch des Beschlusses, der sie festlegt.

685 Es bedarf aber auch bei der AG der Satzungsänderung, die Vorschriften darüber sind ergänzend heranzuziehen, vgl Hüffer § 188 Rn 11. 686 OLG Schleswig N Z G 2004, 1006. Die Unwirksamkeit steht nach Ansicht des Gerichts aber nicht der Anwendung des Vertrages insoweit entgegen, als die Gesellschaft zum Wertersatz für schon als Sacheinlage erbrachte Leistungen, und zwar nach der vertraglichen Bewertung der Leistungen, verpflichtet wird. 687 Zur Möglichkeit, dass trotz Kapitalmehrheit die Stimmenmehrheit nicht erreicht wird, u Rn 1114 Fn 1503. 688 Die Frage fehlerhaft angemeldeter Kapitalerhöhungen behandeln Lutterl Leinekugel ZIP 2000, 1225.

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Daraus, dass auch bei AG der Kapitalerhöhungsbeschluss mit Eintragung wirksam wird, folgt, dass es von der Eintragung an zur Aufhebung des Beschlusses einer qualifizierten Mehrheit, und zwar derjenigen entsprechend § 222 I AktG, bedarf 689 . Drittes Erfordernis ist die Übernahme der neuen Anteile.650 Daran schließen sich die Mindestaufbringungspflichten und die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister an. Aktienund GmbH-rechtliche Regelung weichen hier von einander ab: Bei der GmbH schließt sich die Übernahme der neuen Anteile an den Kapitalerhöhungsbeschluss an. Der Beschluss kann nach § 57 I GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister erst angemeldet werden, nachdem das erhöhte Kapital durch Übernahme von Stammeinlagen gedeckt ist (dh dem Erhöhungsbetrag in der Summe gleichkommende Einlagen übernommen sind). Die Übernahme bedarf einer notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung des Übernehmers (§ 55 I). Diese ist Bestandteil eines korporativen Akts, an dem auf der anderen Seite die Gesellschafterversammlung mitwirkt691. Die Gesellschafterversammlung kann aber einen Bevollmächtigten bestellen, insbesondere den Geschäftsführer zum Abschluss des Übernahmegeschäfts ermächtigen. Die Bevollmächtigung ist nicht Bestandteil der satzungsändernden Regelung, also genügt für die Bestellung die einfache Mehrheit692. Nach der Auffassung des BGH 693 unterliegt der Einmanngesellschafter, wenn er selbst den Beschluss der Gesellschafterversammlung fasst und auf der anderen Seite selbst die neuen Anteile übernimmt, § 181 BGB694. Durch die Übernahme unter Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erwirbt der Übernehmer bei der GmbH den neuen Geschäftsanteil noch nicht. Die Kapitalerhöhung, die den Anteil erst zum Entstehen bringt, ist von der Eintragung abhängig (§ 54 III). Durch die Einlageversprechen wird die Kapitalerhöhung „gedeckt" (§ 57 I). Der Übernehmer erwirbt auch nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung, vielmehr ist der Erwerb unsicher, bis alle Einlagen gezeichnet sind und die Kapitalerhöhung durch Eintragung wirksam geworden ist. Für die Erfordernisse hinsichtlich der Mindestleistung auf die Einlage im Zeitraum vor der Anmeldung wird (unter Ausklammerung des Erfordernisses der Einlageleistung in Höhe der Hälfte des Stammkapitals, § 7 II 2) auf das Gründungsrecht verwiesen (§§ 56a, 57 II).

689 Hüffer § 182 Rn 16 mwN. 690 Zur Problematik der Anfechtung der Übernahmeerklärung, etwa wegen arglistiger Täuschung, (möglich bis zur Eintragung der (Durchführung) der Kapitalerhöhung, danach nicht mehr), s das Begleitbuch von Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 Fall 9. 691 SBGHZ49, 117, 119. 692 Unrichtig deshalb Raiser § 39 Rn 12. Die einfache Mehrheit hat auch Vertretungsmacht dazu, selbst den Übernahmevertrag abzuschließen. Insoweit ist nicht etwa die Mitwirkung aller Gesellschafter als Gesamtvertreter nötig. S OLG Frankfurt/M AG 1981, 230, dazu Mertens AG 1981, 216. 693 AaO. 694 Mit Recht kritisch Baumbach/Hueck/ZoV/ner § 55 Rn 21. Der BGH entwertet die Schranke des § 181 sogleich wieder, indem er § 181 dadurch für ausschaltbar erklärt, dass der Einmanngesellschafter als Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer (eine von ihm vollständig abhängige Person) zum Abschluss des Übernahmevertrages auf Seiten der Gesellschaft ermächtigen und zugleich durch den Geschäftsführer, unter Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens, sich selbst bei der Übernahme der Anteile vertreten lassen könne. § 181 ist demgegenüber bei Einmann-Gesellschaften auf die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung überhaupt nicht anwendbar. Für die Beschlussfassung von Gesellschafterversammlungen ist § 47 IV 2 GmbHG maßgeblich. Dieser gilt für den Einmanngesellschafter richtiger Ansicht nach nicht, s Wilhelm Rechtsform und Haftung S 148 ff.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung Bei der AG kann der Kapitalerhöhungsbeschluss schon vor der Übernahme der neuen Aktien zum Handelsregister angemeldet werden (§§ 184, 188 IV).695 Die Übernahme der neuen Aktien geschieht hier durch „Zeichnung" 696 . Diese bedarf der schriftlichen Erklärung, des sogenannten Zeichnungsscheins (§ 185 I 1). Die andere Erklärung geschieht in Vertretung der AG, dh durch den Vorstand 697 . Hinsichtlich des Aktienerwerbs ist die Lage wie bei der GmbH: Durch die Zeichnung erwerben die Zeichner die Aktien noch nicht (§ 191), auch kein Anwartschaftsrecht. Es gilt nur, dass, wenn das neue Kapital gezeichnet ist, diejenige Eintragung in das Handelsregister erfolgen kann, die die Kapitalerhöhung bei der AG wirksam macht. 698 Dies ist die Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals (§ 189). Die Zeichnung wird im Zeichnungsschein mit einer Frist versehen, mit deren Ablauf die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals erreicht ist (§ 185 I 3 Nr 4). Erst von der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals an können die neuen Aktien ausgegeben werden (§191). Die Anmeldung der Durchführung ist in § 188 geregelt. Wie die Regelung der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im GmbH-Recht - allerdings ohne Einschränkung - verweist § 188 II AktG bezüglich der Erfordernisse der Mindesteinlage auf das Gründungsrecht. Besonders geregelt ist die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (§§ 183 AktG, 56 GmbHG) 6 9 9 . Im Wesentlichen wird hier das Gründungsrecht wieder aufgenommen, insbesondere mit der Verschiedenheit bei AG und GmbH, dass bei der AG eine Prüfung vorgeschaltet wird (§ 183 III), während es bei der GmbH im Ermessen des Registerrichters steht, die ordnungsgemäße Bewertung der Sacheinlagen im Eintragungsverfahren nachzuprüfen (§ 57a iVm § 9c GmbHG). Mit dieser Unterschiedlichkeit hängt es zusammen, dass die subsidiäre Barzahlungspflicht bei der AG nur im Fall der Unwirksamkeit der Sacheinlagebestimmung bestimmt ist (§ 183 II 3 AktG), während den Gesellschafter der GmbH neben dieser Zahlungspflicht (§§ 56 II, 19 V GmbHG) auch die Pflicht zu einer ergänzenden Zahlung treffen kann, nämlich dann, wenn der Wert seiner Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreicht (§ 56 II, § 9 GmbHG). Bei der AG wird die Differenzhaftung aber aus dem Kapitaleinlageversprechen des Zeichners gefolgert 70°. Bei der AG bezieht das Gründungsrecht die Sacheinlageregelung auch auf Sachübernahmen (§ 27 I 1), dies wird in § 183 I für die Kapitalerhöhung nicht wiederholt. An beiden 695 Zum Problem fehlerhaft angemeldeter Kapitalerhöhungen Lutterl'Leinekugel ZIP 2000, 1225. 696 Praktisch wird das Zeichnungserfordernis idR durch die Zusage einer Bank oder eines Bankenkonsortiums erfüllt, die neuen Aktien zwecks Unterbringung im Publikum zu übernehmen. Diese Praxis berücksichtigt § 186 V AktG, der bestimmt, dass durch diese Übernahme das Bezugsrecht der Aktionäre nicht ausgeschlossen wird, und weiter das Bezugsangebot durch den Übernehmer an die Aktionäre regelt. 697 § 185 IV AktG, der jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene Beschränkung der Gesellschaft gegenüber für unwirksam erklärt, bedeutet eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands (Brodmann Komm ζ Aktienrecht 1928 § 281 HGB Anm 2 S 449). 698 Die Geschäftsführung muss bei Anmeldung der Kapitalerhöhung versichern, dass Bareinzahlungen gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluss in ihre uneingeschränkte Verfügungsmacht gelangt sind, BGH AG 2002, 456, zum pflichtgemäßen Ermessen des Registerrichters BayObLG DB 2002, 1544. Zu Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen ο Rn 296 ff sowie Kort DStR 2002, 1223. 699 Nach OLG Frankfurt/Main stellt die Nutzung des Weges der Verschmelzung und damit des Unbedenklichkeitsverfahrens nach § 16 III UmwG anstelle einer Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss weder einen institutionellen Missbrauch noch eine Treupflichtverletzung dar, ZIP 2003, 1654. 700 KKJLutter § 183 Rn 66.

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Stellen wird die Heilung einer unwirksamen Sacheinlagebestimmung durch nachträgliche Satzungsänderung ausgeschlossen (§§ 27 IV, 183 II 4). Die zeitlichen Sperren indessen, die das Gründungsrecht für die Änderung oder Aufhebung wirksamer Sacheinlagebestimmungen setzt (§ 27 V), finden sich im Kapitalerhöhungsrecht nicht. Das GmbHG enthält in seinem Gründungsrecht die in ihrer Bedeutung umstrittene Bestimmung des § 5 IV. § 56 I formuliert das Entsprechende für die Kapitalerhöhung. § 56 II fügt die Verweisung auf die die Regelung des § 5 IV ergänzenden Vorschriften der §§ 9 und 19 V hinzu 701 . b. Das Bezugsrecht der Gesellschafter

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Nach § 186 I 1 AktG haben die Aktionäre ein Recht auf den Bezug der neuen Aktien bei der Kapitalerhöhung von der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister an.702 Dieses Bezugsrecht ist selbstverständliche Konsequenz der Mitgliedschaft an der Gesellschaft. Kraft der Mitgliedschaft in der Gesellschaft haben die Aktionäre Anteil auch an der Erweiterung der Gesellschaft, wenn sie an der Erweiterung teilnehmen wollen. Deshalb kommt ein Recht auf den Bezug der neuen Anteile, obwohl das GmbHG davon nicht ausdrücklich spricht, auch den Gesellschaftern der GmbH zu703. Die Bedeutung insbesondere des Bezugsrechts der Aktionäre zeigt sich in folgenden Faktoren: 1. Das Bezugsrecht hat Vermögenswert. Zur Unterbringung im Publikum werden die neuen Aktien mit einem Kursabschlag ausgegeben. Das Bezugsrecht ist das Recht zum Erwerb von Aktien unter Kurswert. 2. Durch den geringeren Gegenwert für die neuen Aktien, obwohl die neuen Aktionäre entsprechend ihrer Quote gleichberechtigt beteiligt werden, ergibt sich für die bisherigen Aktien vermögensmäßig ein Verwässerungseffekt7M. 3. Durch die neuen Beteiligungen ändern sich die Stimmverhältnisse, möglicherweise geht eine Sperrminorität bisheriger Aktionäre gegenüber Beschlüssen verloren, die eine qualifizierte Kapitalmehrheit erfordern. Weiter sind die Minderheitsrechte aus §§ 93 IV 3, 120 I 2, 122 II, 142 II 1, 147, 258 II 3, 309 III 1, 317 IV iVm 309, 318 IV iVm 309 bedroht.705 4. Möglich ist auch, dass die AG sich in die Abhängigkeit von einem neuen Aktionär begibt. Die Folge kann sein, dass die Kurse der abhängig werdenden AG fallen.

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Das Bezugsrecht der Aktionäre kann nur mit einer Kapitalmehrheit von mindestens 3/4 des vertretenen Kapitals (hier ohne den Vorbehalt abweichender Satzungsregelung nach § 182 I 2 AktG) ausgeschlossen werden (§ 186 III AktG). § 186 IV verlangt die Bekanntmachung des vorgesehenen Ausschlusses als Punkt in der Tagesordnung (§ 124 I) und einen Bericht des Vorstands über Ausschlussgrund und Ausgabepreis.

701 Zur Auslegung der Vorschriften insbes im Hinblick auf die Themen der verdeckten Sacheinlage und ihrer Heilung ο Rn 232 ff, 243 ff. 702 LG Düsseldorf AG 1999, 238. Kein Bezugsrecht der Aktionäre der Muttergesellschaft bei Kapitalerhöhungen der Tochtergesellschaft, Kort AG 2002, 369. Zum Problem im Zusammenhang mit Börsengängen unten Rn 733 ff. 703 Baumbach/Hueck/ZoV/ner § 55 Rn 13 ff. 704 Zur Berechnung des Verwässerungseffekts Köhler AG 1985, 52. 705 Nach dem RegE eines UM AG wird das Minderheits-Quorum für §§ 142, 147 AktG (bzw, was die letztere Vorschrift betrifft, für das diese in Zukunft ersetzende Verfahren gem § 148) massiv herabgesetzt werden: Die Rechte stehen zukünftig Aktionären zu, welche zusammen 1% Kapitalanteil oder Anteile im Börsenwert von € 100.000 halten (s ο Rn 76 ff).

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II. Die effektive Kapitalerhöhung Nach einer Auffassung in der Literatur, die aber keine Begründung nennt, gilt das Erfordernis der qualifizierten Kapitalmehrheit (zusätzlich zum Erfordernis der 3/4-Stimmenmehrheit nach § 53 II 1 GmbHG) auch für den Bezugsrechtsausschluss bei der GmbH706. Weiter werden Ankündigung und Begründung wie nach § 186 IV AktG auch für die GmbH verlangt707. Die Zulassung des Bezugsrechtsausschlusses mit qualifizierter Mehrheit reicht zur Rechtfertigung des Ausschlusses aber nicht aus. Im Kali & Sa/z-Urteil708 hat der BGH materielle Voraussetzungen für den Ausschluss des Bezugsrechts aufgestellt. Allein maßgeblich für die Überprüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Bericht des Vorstands709. Nach den Grundsätzen des Kali ά Sa/z-Urteils ist der Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts nach §§ 243, 255 AktG anfechtbar, wenn der Ausschluss nicht im Interesse der AG sachlich zu rechtfertigen ist (Erfordernis des sachlichen Grundes)710. Weiter darf der Zweck nicht auf schonendere Weise erreichbar sein (Grundsatz der Erforderlichkeit)7". Dritte Voraussetzung ist das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit: Gemäß der konkreten Situation darf der Nachteil für die Gesellschafter nicht außer Verhältnis zu dem Vorteil der Gesellschaft stehen. Dieses Erfordernis galt nach der früheren Rechtsprechung des BGH generell. Jetzt hat der BGH es beim genehmigten Kapital eingeschränkt712: Bei der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung an den Vorstand ist eine Überprüfung im Hinblick auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit noch nicht möglich, weil das Ziel der Maßnahme noch nicht feststeht.713 Die Möglichkeit zu solchen Ermächtigungen ist aber um der unternehmerischen Flexibilität auf den internationalen Kapitalmärkten willen unentbehrlich und deshalb vom Gesetzgeber eingeräumt. Genaue Angaben im Voraus sind schon aus Geheimhaltungsinteressen aus unternehmensstrategischen Gründen ausgeschlossen. Bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen gilt das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit aber weiterhin.714 706 Baumbach/Hueck/Zö/Zner § 55 Rn 13. 707 Baumbach/H ueck/Zö//ner aaO mwN. 708 B G H Z 71, 40. S a B G H Z 120, 141, 145 f (Bankverein Bremen)· 125, 239, 241 (Deutsche Bank), ZIP 1995, 372, 373 (Ν old!Siemens) 709 B G H Z 83, 319, 326, O L G Celle AG 2002, 292, 293. 710 Sehr differenzierte Prüfung mit dem Ergebnis, dass keine Rechtfertigung vorlag, bei OLG Celle aaO. Ein typischer Fall der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist das Bestreben der Gesellschaft, eine Sacheinlage zu erwerben. Hier muss das Bezugsrecht der Aktionäre um der Übernahme der Anteile durch den Sacheinleger willen ausgeschlossen werden. Denn die Sacheinlage kann nun einmal nur vom Sacheinleger und nicht von den Aktionären, die die Sache ja nicht haben, eingebracht werden. Im Kali ά Sa/z-Urteil hat der B G H die sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ohne Weiteres bejaht, weil die Gesellschaft eine Sacheinlage aufnehmen wollte (BGHZ 71, 40, 46 f). Zu beachten war aber, dass das Bezugsrecht zugunsten des Großaktionärs der Gesellschaft ausgeschlossen wurde. Hier kommt alternativ in Betracht, dass das Kapital so weit erhöht wird, dass allen Aktionären das Bezugsrecht gewährt werden kann und auf den Großaktionär ein genügender Anteil entfällt, dass er darauf die Sacheinlage einbringen kann. So mit Recht Flume 1/2 § 7 III, S 214 f. - Ein weiteres Beispiel für die Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist die Ausgabe der neuen Aktien als Belegschaftsaktien, s § 192 II N r 3 AktG. Zum sachlichen Grund Bezzenberger ZIP 2002, 1917. 711 Will die AG die neuen Anteile bestimmten Aktionären aus Gründen des Überfremdungsschutzes zuwenden, so ist dies kein legitimes Interesse (MüKo-AktG/ Winner § 186 Rn 164; Hüffer § 186 Rn 32), der Überfremdungsschutz kann auch durch die Vinkulierung der Aktien erreicht werden (§ 68 II AktG). Zu der aus der Voraussetzung der Erforderlichkeit folgenden Berichtspflicht Natterer ZIP 2002, 1672. 712 Unten Rn 560 ff. 713 S u Rn 556 fl" zur Funktionsweise des genehmigten Kapitals. 714 O L G Celle AG 2002, 292.

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Die Rechtsprechung des BGH zur sachlichen Rechtfertigung ist mit europäischem Recht vereinbar. Der BGH hatte im NoldlSiemens-Verfahren gezweifelt, ob seine Rechtsprechung mit der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie in Einklang stehe, und die Frage gemäß Art 177 EGV (jetzt Art 234 EG) dem EuGH vorgelegt7'5. Aus der Umsetzung der Richtlinie stammt allerdings schon die Vorschrift des § 186 IV 2 AktG, wonach der Vorstand der HV, wenn ein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen ist, einen schriftlichen Bericht über den Grund des Ausschlusses vorzulegen hat. Freilich hatte die Richtlinie nur bei der Barkapitalerhöhung ein Bezugsrecht vorgesehen716. Im Fall des BGH war demgegenüber ein Bezugsrechtsausschluss iR einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen zu prüfen. Da bei der Sachkapitalerhöhung nach der Richtlinie kein Bezugsrecht und demgemäß auch kein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen sind, war daraus gefolgert worden, die Sachkapitalerhöhung unterliege nach der Richtlinie lediglich einer Missbrauchskontrolle, der Bezugsrechtsausschluss sei iÜ an keinerlei Voraussetzungen geknüpft717. Der EuGH ist dem nicht gefolgt718. Aus dem Umstand, dass die Richtlinie nur bei der Barkapitalerhöhung ein Bezugsrecht vorsehe, könne nicht geschlossen werden, dass ein Bezugsrecht bei einer Sachkapitalerhöhung unzulässig sei719. Eines der Ziele der Richtlinie bestehe darin, einen wirksameren Schutz der Aktionäre zu gewährleisten, daher entspreche die Rechtsprechung des BGH der Richtlinie720.

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Inzwischen ist das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses über die angeführte Vorschrift des § 186 IV 2 hinaus in das AktG aufgenommen. Das Gesetz über die kleine AG721 hat in § 186 III einen S 4 eingefügt, wonach der Ausschluss des Bezugsrechts insbesondere dann zulässig ist, wenn die Kapitalerhöhung 10% des Grundkapitals nicht überschreitet und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Da der Bezugsrechtsausschluss in § 186 III 1 bereits für zulässig erklärt ist, ist § 186 III 4 vordergründig sinnlos. Die Bestimmung hat nur Sinn vor dem Hintergrund des von der Rechtsprechung praeter legem entwickelten Erfordernisses der materiellen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll es, liegen die Voraussetzungen des § 186 III 4 nF vor, einer sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses iS der Rechtsprechung des BGH nicht bedürfen722.

715 ZIP 1995, 372; dazu Natterer ZIP 1995, 1481. 716 Art 29 I der Richtlinie. 717 Kindler ZHR 158 (1994) 339, 361 f; der BGH greift diese Argumentation im Vorlagebeschluss auf, BGH ZIP 1995, 372, 374. 718 EuGH ZIP 1996, 2015 (NoldlSiemens); s auch den Schlussantrag des Generalanwalts Tesauro ZIP 1996, 1825. 719 EuGH ZIP 1996, 2015, 2017 [16], 720 EuGH ZIP 1996, 2015, 2017 [19, 21]. Ausführliche Diskussion bei Natterer Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und .sachlicher Grund' 2000 S 237 ff. Eine Deregulierung in Bezug auf das Bezugsrecht sieht der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vom 21.9.2004 vor. 721 S ο Rn 56 ff. 722 So die Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks 12/6721 S 10 reSp u; s auch die umfangreiche Rechtfertigung der Neuregelung durch den daran beteiligten Referenten im Bundesjustizministerium, Seibert in: SeibertlKösterlKiem Die kleine AG 1996 Rn 180a ff. Anwendungsfall zum Recht der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005, Fall 3.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung Für die GmbH gilt das Erfordernis der materiellen Rechtfertigung des BezugsrechtsausSchlusses uneingeschränkt. § 186 III 4 ist nicht entsprechend anwendbar723. 3. Die bedingte Kapitalerhöhung

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bei der AG

Das AktG regelt als besondere Art der effektiven Kapitalerhöhung die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192ff). Sie „soll" nach § 192 II Nr 1-3 „nur" dem Bezug von Aktien durch Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen, zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen oder zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens (sog stock options oder, weil nicht mit Wandelschuldverschreibungen verknüpft, „isolierte Bezugsrechte"724) dienen. Die Wandelschuldverschreibungen (Nr 1) sind in § 221 AktG geregelt725. Der Begriff des Zusammenschlusses (Nr 2 der Vorschrift) umfasst Fälle, in denen die rechtliehe Selbstständigkeit der Unternehmen erhalten bleibt, ebenso wie Fälle, in denen sie verloren geht. Anwendungsfalle der Nr 2 sind der Konzernvertrag und die Eingliederung, bei denen die Gesellschafter der vereinnahmten Gesellschaft in eigenen Anteilen der vereinnahmenden Gesellschaft abgefunden werden müssen (§§ 305 II Nr 1, 320b). Hier werden die abzufindenden Gesellschafter als Bezugsberechtigte der neuen Aktien festgestellt (§ 193 II Nr 3 AktG). Weitere Fälle sind Umwandlungsfälle solcher Art, bei der die eine Gesellschaft Anteile an der anderen gegen Hingabe eigener erwirbt 726 . Bezugsrechte iSv § 192 II Nr 3 können nur an Arbeitnehmer oder Mitglieder der Geschäftsführung 727 gewährt werden, nicht an Mitglieder des Aufsichtsrats. Die Ausschließung der Aufsichtsratsmitglieder von der Möglichkeit der bedingten Kapitalerhöhung zum Zwecke von Aktienoptionsplänen, die § 192 II Nr 3 zum Ausdruck bringt, hat der BGH auf Optionspläne erstreckt, die mit Hilfe eigener Aktien der Gesellschaft nach § 71 I Nr 8 S 5 AktG durchgeführt werden sollen.728 Die Begründung der Ausschließung durch den Gesetzgeber (des KonTraG) sei allerdings vordergründig: In der Begründung werde gesagt, die Erstreckung auf Aufsichtsratsmitglieder stoße deshalb auf Schwierigkeit, weil der Aufsichtsrat die Einzelbedingen der Aktienausgabe, die über die Festsetzungskompetenz der HV (§ 193 II Nr 4 AktG) hinausgingen, schlecht für sich selbst festsetzen könne. Dieses Argument könne nicht das entscheidende gewesen sein. Denn jener Schwierigkeit hätte der Gesetzgeber ohne Weiteres mit der Ausweitung der ΗV-Kompetenz (ohnehin angelegt in § 113 I 2 AktG) Rechnung tragen können. Die Entscheidung des Gesetzgebers müsse also eine tiefere Begründung haben: Offenbar habe der Gesetzgeber eine - der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats mög-

723 Baumbach/Hueck/Zö/Zner § 55 Rn 15. 724 „naked warrants". 725 Nach § 221 IV AktG haben die Aktionäre nach Maßgabe des § 186 ein Bezugsrecht auf Wandelschuldverschreibungen. Fraglich ist, ob der Vorstand unter Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt werden kann, Aktienoptionen an Führungskräfte der Gesellschaft auszugeben. Dazu LG Frankfurt/M Z I P 1997, 1030. Zu den Kontrollinstrumenten der Aktionäre, die sie dazu haben, die Einhaltung der Maßgaben sicherzustellen, unter denen der Vorstand tätig werden darf, Bayer Z H R 168 (2004), 132. 726 Nicht in Betracht kommt der Fall der Verschmelzung durch Neugründung nach §§ 2 Nr 2, 36 ff, 73 ff UmwG. Hier entstehen die Anteile durch Neugründung. 727 Das Gesetz wählt einen neutralen Begriff, weil die mit einbezogenen verbundenen Unternehmen möglicherweise nicht durch einen Vorstand geleitet werden. 728 JZ 2004, 1185 mit Anm Fuchs.

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Ε. Die Änderung des gezeichneten Kapitals licherweise abträgliche - Ausrichtung der Vergütung von Aufsichtsräten am Aktienkurs für nicht angebracht erachtet: Der Aktienkurs sei durch gezielte Sachverhaltsgestaltungen des Managements beeinflussbar und erfahrungsgemäß auch sonst nicht immer ein zuverlässiger Maßstab für den inneren Wert und den langfristigen Erfolge eines Unternehmens. § 113 III AktG sehe andere Arten von erfolgsabhängigen Vergütungen vor, der Deutsche Corporate Governance Kodex behalte diese vor, empfehle aber keine Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder. Diese Wertung und ebenso jene vordergründige Begründung des § 192 Nr 3 durch den Gesetzgeber des KonTraG stünden auch Aktienoptionsplänen über § 71 I Nr 8 S 5 AktG im Wege. Die Verweisung der Vorschrift auf § 193 II Nr 4 nehme eine Norm in Bezug, die ihrerseits selbstverständlich auf den Teilnehmerkreis des § 192 II Nr 3 bezogen sei und diesen damit voraussetze. Die Unterschiede zwischen Aktienoptionsplänen über § 192 II Nr 3 einerseits und § 71 I Nr 8 S 5 andererseits (bedingtes Kapital bedeute Schaffung neuer Anteile und damit eine gewisse Verwässerung des Aktienbesitzes der Altaktionäre, § 71 I Nr 8 dagegen einen Abfluss aus dem Gesellschaftsvermögen) seien für eine unterschiedliche Behandlung nicht relevant. Die Neuregelung der Vorschriften machten auch die bisherige Anwendung der Wandel- oder Optionsanleihen (§ 221 AktG) für ein Aktienoptionsprogramm für Aufsichtsratsmitglieder zweifelhaft. Dies brauche aber hier nicht entschieden zu werden. 553

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Für die vom Gesetz ermöglichten Fälle des bedingten Kapitals hat nach §§ 192 I, 193 II Nr 1 - 4 die HV nähere Maßgaben zu treffen 729 . Sie kann nach § 192 II Nr 3 der Gewährung von stock options zustimmen oder dazu ermächtigen. Die Formulierung ist unglücklich. Eine Zustimmung liegt in Wirklichkeit in dem Kapitalerhöhungsbeschluss selbst. Aus diesem erwächst der Anspruch der Bezugsberechtigten (s § 197 2), der durch die Nichtigkeit entgegenstehender Beschlüsse geschützt ist (§ 192 IV). Ermächtigung bedeutet demgegenüber, dass die HV der künftigen Entwicklung von Optionsplänen (für die Optionen an Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat, § 87 AktG, für die Optionen an Arbeitnehmer durch den Vorstand) zustimmt. Bei der bedingten Kapitalerhöhung wird das Grundkapital nur insoweit aufgestockt, als von den Bezugsrechten, die die HV einräumt, Gebrauch gemacht wird (§ 192 I). Ein späterer Beschluss der HV, der einem Beschluss über die Einräumung von Bezugsrechten entgegen steht, ist nichtig (§ 192IV). Die bedingte Kapitalerhöhung ist selbstständig geregelt. Auf das allgemeine Kapitalerhöhungsrecht wird nur in Einzelverweisen zurückgegriffen (s §§ 192 III 2, 193 I 3). 4. Das genehmigte Kapital bei der AG

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Die §§ 202 ff regeln als Art der effektiven Kapitalerhöhung das sog genehmigte Kapital. Der Vorstand kann für die Dauer von höchstens 5 Jahren durch die Satzung ermächtigt sein oder durch Änderung der Satzung ermächtigt werden, bis zu einer zu bestimmenden Grenze, höchstens bis zu 50%, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien 730 gegen Einlagen zu erhöhen (§ 202 I, III). Der Vorstand legt den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe fest, soweit die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält (§ 204 I 1).

729 Zur Frage, ob die HV sich im Hinblick auf Nr 3 darauf beschränken kann, einen Mindestausgabebetrag festzulegen mit der Folge, dass der Vorstand den Ausgabebetrag konkret festlegt, bejahend Spieringl Grabbe AG 2004, 91. 730 Auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, wenn noch keine bei der AG bestehen (s für diesen Fall § 204 II), OLG Schleswig AG 2005, 48.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung Dazu bedarf er der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 204 I 2). Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist einzutragen 731 und bekannt zu machen (§§ 203 I, 188 I, 189, 190 AktG, 10 HGB). Der Hauptzweck des Instituts ist732, dass dem Vorstand ermöglicht wird, kurzfristig sich bietende Chancen auf dem Kapitalmarkt für die Eigenkapitalfinanzierung auszunutzen 733 . Hierin ist es begründet, dass es eine vergleichbare Figur bei der GmbH nicht gibt. Die Anteile an einer GmbH sind nicht an der Börse handelbar und werden auch sonst am Kapitalmarkt nicht in vergleichbarem Umfang nachgefragt. Zum Zweck der kurzfristigen Ausnutzung von Kapitalmarktchancen vermeidet das Institut des genehmigten Kapitals das schwerfallige Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung und wirkt dem entgegen, dass der Zweck der kurzfristigen Ausnutzung der Marktlage auf unerwünschtem Wege, nämlich durch verdeckte Haltung von Vorratsaktien der AG (§§ 71a II, 71d), zu erreichen versucht wird. Die HV kann bereits im Beschluss über die Schaffung des genehmigten Kapitals gemäß §§ 203 I 1, 186 III, IV das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließen734. Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass die HV das Bezugsrecht nicht selbst ausschließt, sondern den Vorstand zur Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt (§ 203 II l)" 5 . In diesem Fall bedarf der Vorstand für die Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluss der Zustimmung des Aufsichtsrates (§ 204 12 2. Hs). In seiner //o/zma««-Entscheidung 7,6 hatte der BGH die Grundsätze über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre aus der Kali & .Sa/z-Entscheidung 7 " auf einen Beschluss der HV zur Schaffung genehmigten Kapitals übertragen, bei dem der Vorstand zugleich gemäß § 203 II 1 zur Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt wurde 738 . Nach der Entscheidung musste der Vorstand den Ausschluss des Bezugsrechts nicht erst dann sachlich rechtfertigen, wenn aufgrund des Ermächtigungsbeschlusses die neuen Aktien ausgegeben wurden. Bereits bei der Beschlussfassung der HV müssten - so damals der BGH bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Vorstand während der Dauer seiner Ermächtigung im Gesellschaftsinteresse genötigt sein könnte, die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss durchzuführen. Ohne dass sich eine bestimmte Entwicklung abzeichne, an Hand deren die sachliche Rechtfertigung überprüfbar sei, also als

731 D a bei Notwendigkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats die Kapitalerhöhung ohne die Zustimmung nicht eingetragen werden darf, ist der Registerrichter berechtigt, im Fall der Notwendigkeit den Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats anzufordern (BayObLG AG 2002, 397, 398). 732 Es kann aber auch die Ausgabe an Arbeitnehmer vorgesehen werden, § 202 IV. 733 Der Vorstand entscheidet allein, ob er Aktien ausgibt. Der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf nur die - vom Ermächtigungsbeschluss offen gelassene - Entscheidung des Vorstands betreffs des Inhalts der Rechte und der Bedingungen der Ausgabe (§ 204 I 1,2). 734 Nach O L G Frankfurt AG 2002, 352 Angreifbarkeit des Beschlusses (auch) in entspr Anwendung des § 144 II FGG. Zur sachlichen Rechtfertigung O L G Schleswig, AG 2005, 48 ff. Zur sachlichen Rechtfertigung bei sog Stock-for-Stock-Akquisitionen (statt an die Aktionäre gibt der Vorstand die jungen Aktien an den Inhaber der Beteiligung an einem Zielunternehmen, der als Sacheinlage gegen die Aktien seine Beteiligung einbringt), Kossmann, AG 2005, 9 ff. 735 Die 10%-Schranke des § 186 III 4 A k t G für den Bezugsrechtsausschluss gilt auch für den Ermächtigungsbeschluss, O L G München NJW-RR 1997, 871 (Hypo-Bank). 736 B G H Z 83, 319; vollständiger Abdruck in W M 1982, 660. 737 B G H Z 7), 40, s o Rn 545. 738 B G H Z 83, 319, 321 f.

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Ermächtigung gleichsam „auf Vorrat" sei die Ermächtigung unzulässig739. In der Berichtspflicht des Vorstands gemäß § 203 II 2 iVm § 186 IV 2 sah der BGH eine Bestätigung seiner Rechtsprechung740. Diese Auffassung hat der BGH in dem schon erwähnten Nold/Siemens-Urteil741 aufgegeben, also in dem Endurteil gerade desjenigen Verfahrens, in dem der BGH zuvor die Entscheidung des EuGH eingeholt und der EuGH die Richtlinienkonformität des Erfordernisses der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses bestätigt hatte742. Der BGH hält jetzt die bisherige Rechtsprechung, gleich, ob die HV selbst das Bezugsrecht ausschließt oder den Vorstand zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigt, für nicht vereinbar mit der Funktion des genehmigten Kapitals. Die Möglichkeit schnellen Reagierens auf insbesondere internationale Marktbewegungen werde vereitelt. Außerdem sei die Abgrenzung zwischen zulässigen Ermächtigungs- und unzulässigen Vorratsbeschlüssen mit kaum überwindbaren Schwierigkeiten verbunden. Die Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses seien neu zu bestimmen: Die HV könne den Bezugsrechtsausschluss auch ohne Angabe konkreter Tatsachen beschließen oder zu ihm ermächtigen, wenn 1) die durch das genehmigte Kapital unter Bezugsrechtsausschluss anzustrebende Maßnahme im Bericht des Vorstands an die HV allgemein umschrieben werde und 2) die Maßnahme im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liege. Wenn der Vorstand sodann eine konkrete Maßnahme durchführe, habe er im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob 1) die Maßnahme im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands liege, 2) sie der abstrakten Umschreibung durch den HV-Beschluss entspreche, 3) sie - auch jetzt noch - im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liege, 4) bei Festsetzung des Ausgabebetrags durch den Vorstand § 255 II beachtet sei. Der Aufsichtsrat habe diese Voraussetzungen bei seiner Zustimmungsentscheidung (§ 204 I 2 Hs 2) zu kontrollieren. Der Vorstand habe der HV zu berichten. Die Ordnungsmäßigkeit des Verhaltens des Vorstands werde durch folgende mögliche Sanktionen gesichert: Verweigerung der Entlastung, Schadensersatzpflicht, Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme, ggf schon vorher Klage auf Unterlassung gegen die Gesellschaft743. Die Nold/Siemens-Entscheidung geht am Gesetz vorbei, dh aber nicht, dass die Holzmann-Entscheidung richtig war744. Beide Entscheidungen gingen in dem zu entscheidenden Fall am Gesetz vorbei. Das Gesetz unterscheidet den Bezugsrechtsausschluss durch die HV selbst und und die Ermächtigung des Vorstands zum Bezugsrechtsausschluss. Holzmann betraf den Ermächtigungsfall und hat hier unrichtig die volle Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses schon beim Ermächtigungsbeschluss gefordert. Nold/Siemens betraf den

739 BGHZ 83, 319, 322, 325. Keine Rechtfertigung kann es bedeuten, wenn ein Beschluss über die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen ergeht, der Vorstand aber gegen Sacheinlagen ausgeben will. Dadurch würde § 205 verletzt. 740 BGHZ 83, 319, 326. 741 BGHZ 136, 133 ff, ο Rn 546. 742 Der II. Senat des BGH hat sich bei seiner Wendung einer Presseerklärung zufolge von dem Bestreben leiten lassen, durch die Liberalisierung des Aktienrechts den Wirtschaftsstandort Deutschland zu stärken (abgedruckt NJW 1997, Heft 29 S XIV). Dazu und zur Reaktion der Wirtschaft Natterer (Fn 744) S 121, 124 fr. 743 Dazu verweist der BGH auf die //o/zmö/fer-Entscheidung BGHZ 83, 122, 125, 133 ff). 744 Zum Folgenden Natterer Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und .sachlicher Grund' 2000 S 133 ff, ZIP 2002, 1672 ff.

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III. Die nominelle Kapitalerhöhung Fall des Bezugsrechtsausschlusses durch die HV selbst und hat unrichtig für diesen auf die volle Rechtfertigung verzichtet. Im Fall der Ermächtigung (Beispiel Holzmann) ordnet § 203 II nur die „sinngemäße" Anwendung des § 186 IV auf den HV-Beschluss über die Satzungsänderung (§ 202 II) an. Der vom Vorstand in sinngemäßer Anwendung des § 186 IV 2 zu gebende Bericht muss diesem Ermächtigungsbeschluss die Grundlage geben. Der Vorstand muss darin begründen, weshalb er die Ermächtigung benötigt. Dagegen braucht er nicht schon eine volle sachliche Rechtfertigung für den künftigen Bezugsrechtsausschluss darzulegen. Ein solches Verlangen ist in Anbetracht dessen, dass das genehmigte Kapital 5 Jahre Laufzeit haben kann (§ 202 II), abwegig. Auf die sachliche Rechtfertigung iSv Kali & Salz kommt es erst bei der Ausübung der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss an 745 . Die Aktionäre sind hier dadurch geschützt, dass der Aufsichtsrat zustimmen muss (§ 204 II 2). Außerdem haben die Aktionäre die Feststellungs- und Unterlassungsklage. Der Vorstand ist allerdings entgegen der Ansicht des BGH, der dafür keine Grundlage angibt, nicht verpflichtet, der HV zu berichten 746 . Möglicherweise erfahrt der Aktionär erst durch die Bekanntmachung der Ausnutzung des genehmigten Kapitals (§§ 203 I, 190 AktG, 10 HGB), dass das genehmigte Kapital ausgenutzt ist, ohne dass ihm Aktien angeboten worden sind 747 . Dem Vorstand und dem zustimmenden Aufsichtsrat drohen aber, wenn die sachliche Rechtfertigung zu bezweifeln ist, Schadensersatzpflichten nach §§ 93, 116. Im Fall des Bezugsrechtsausschlusses schon durch die HV selbst (Beispiel Nold/Siemens) verweist § 203 I 1 auf § 186 III, IV, dh der Beschluss über das genehmigte Kapital tritt an die Stelle des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter Bezugsrechtsausschluss. Die Kali ά Salz-Kriterien müssen schon bei dem HV-Beschluss erfüllt sein. Ist das nicht darlegbar, muss der Vorstand sich zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigen lassen.

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III. Die nominelle Kapitalerhöhung Ein erster Fall der nominellen Kapitalerhöhung ist schon iR der Regelung des genehmigten Kapitals zu finden. Er ist dort selbstständig geregelt. Nach § 202 IV kann die Satzung vorsehen, dass die aufgrund der Ermächtigung des Vorstands auszugebenden neuen Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft ausgegeben werden. § 204 III ermöglicht, dass die Einlagen auf diese Aktien aus dem Teil des Jahresüberschusses gedeckt werden, der nach § 58 II durch Vorstand und Aufsichtsrat in freie Rücklagen eingestellt werden kann 748 .

745 Die Aktionäre haben keinen Anspruch auf vorherige Unterrichtung über den Grund des Bezugsrechtsausschluss und Begründung des vorgeschlagenen Ausgabebetrages, LG Frankfurt W M 2000, 2159. 746 Anders wieder OLG Frankfurt Z I P 2003, 902: Berichtspflicht des Vorstands zum Zeitpunkt des Gebrauchmachens von der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss. Bei börsennotierten Gesellschaften greift die Ad-hoc-Publizität nach § 15 I, III W p H G ein. 747 Weiter hat der Vorstand im Anhang zum Jahresabschluss die Zeichnung von Aktien iR eines genehmigten Kapitals anzugeben (§ 160 I N r 3 AktG). Die Rechtslage wird verkannt von Paefgen ZIP 2004, 145, der meint, der Vorstand müsse die Aktionäre vor Platzierung der Aktien informieren. 748 S § 58 II AktG: Die Satzung kann für den Fall, dass die HV den Jahresabschluss feststellt, bestimmen, dass bis zu 50 % in Rücklagen einzustellen sind. Ohne Satzungsregelung können Vorstand und Aufsichtsrat bis zu 50 % in die Rücklage einstellen. Die Satzung kann zur Einstellung über 50 % ermächtigen, es sei denn, die Rücklagen erreichen die Hälfte des Grundkapitals. Ohne Satzungsgrundlage kann noch die HV im Gewinnverwendungsbeschluss die freien Rücklagen bedienen. S dazu aber § 254 AktG.

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Allgemein ist die nominelle Kapitalerhöhung, dh die vom Gesetz sogenannte Kapitalerhöhung aus GeseUschaftsmitteln749, für die AG in §§ 207 ff geregelt. Bei der GmbH war die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln früher in einem besonderen Gesetz750 geregelt, jetzt befindet sich die Regelung in §§ 57c ff GmbHG 751 . Prinzip der nominellen Kapitalerhöhung ist, dass bei einem Stand des Gesellschaftsvermögens, in dem der Saldo aus Aktivawert minus Belastungen das Grund- oder Stammkapital übersteigt, dieser Mehrbetrag oder ein Teil davon als Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals festgelegt wird. Vor dieser Erhöhung steht das Vermögen in Höhe des Mehrbetrags den Gesellschaftern nicht als streng gebundenes, sondern als ausschüttbares Vermögen zu. In der Bilanz erscheint dieses Eigenkapital in Gestalt des Ausweises von Rücklagen. Deshalb spricht das Gesetz davon, dass bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Rücklagen in Grund- oder Stammkapital umgewandelt werden (§§ 207 I AktG, 57c GmbHG). Damit können diese Reserven nicht mehr als Gewinn oder - bei der GmbH - als stammkapitalübersteigendes Vermögen ausgeschüttet werden. Die nominelle Kapitalerhöhung bedeutet also eine Verstärkung der Stellung der Gläubiger und demzufolge eine Kreditstärkung. Die Aktionäre bekommen im Fall der Ausgabe neuer Aktien zwingend die neuen Aktien (§212, sog Gratisaktien). Im Fall von Stückaktien kann die Ausgabe neuer Aktien unterbleiben (§ 207 II 2). In diesem Fall verteilt sich das erhöhte Kapitals auf die vorhandenen Stückaktien und erhöht sich deren anteiliger Betrag (§ 8 III 3 AktG) steigt. Bei der GmbH kann die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Anteile oder durch Erhöhung des bisherigen Nennwerts der Anteile durchgeführt werden (§ 57 h I 1 GmbHG). Ausschließlich durch Erhöhung kann sie durchgeführt werden, soweit die Gesellschaftsanteile noch nicht voll eingezahlt sind (§ 57 1 II 2). In diesem Fall sollen die Möglichkeiten der Kaduzierung (§21) und Verwertung (§ 23) für die Beteiligung der Gesellschafter als einheitliche bestehen, die ja durch die nominelle Kapitalerhöhung nur dem Gesellschaftsvermögen angepasst wird. Insbesondere selbstständige Teilrechte (§ 57 k) sollen ausgeschlossen sein. Auch bei der GmbH ist die Ausgabe der neuen Anteile als Gratisanteile an die bisherigen Gesellschafter zwingend (57 j GmbHG). Die Gratisaktien bzw -anteile sind selbstverständlich veräußerlich, sie bedeuten einen Dividenden- bzw Ausschüttungsersatz. Bei der börsennotierten AG ist nach dem Gesetz von Angebot und Nachfrage die Folge der Ausgabe von Gratisaktien, dass der Börsenkurs der Aktien regelmäßig sinkt. Das hat den Vorteil, dass der Erwerb der Aktien für Kleinanleger wieder möglich wird. Dadurch steigt auch die Möglichkeit, anschließend an die nominelle eine effektive Kapitalerhöhung durchzuführen. Für den Beschluss der HV bzw Gesellschafterversammlung über die nominelle Kapitalerhöhung ist Voraussetzung, dass in der Bilanz des Vorjahrs ausreichende Rücklagen und keine Verluste ausgewiesen waren (§§ 207 I, 208, 209 AktG, 57c II, 57d I GmbHG). Dies

749 Europäischer Rechtsvergleich im Hinblick auf die Kapitalerhöhung aus GeseUschaftsmitteln bei Hirtel Butters ZBB 1998, 286. 750 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus GeseUschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung - Kapitalerhöhungsgesetz - ν 23.12.1959. Das Kapitalerhöhungsgesetz ist durch Art 5 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (v 28.12.1994, BGBl I S 3210) aufgehoben worden. 751 Der BGH wendet die Vorschriften analog an auf das Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren (o Rn 242).

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IV. Die Kapitalherabsetzung muss durch Prüfung der Bilanz und uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers nachgewiesen sein (§§ 209 III AktG, 57 e I GmbHG) 752 .

IV. Die Kapitalherabsetzung 1. Die verschiedenen Fälle der

Kapitalherabsetzung 753

Zur Herabsetzung des Kapitals unterscheidet das Gesetz nicht eine effektive und eine nominelle Kapitalherabsetzung bzw entsprechend den gesetzlichen Kategorien der Kapitalerhöhung zwischen einer Kapitalherabsetzung unter Auszahlung von Einlagen und einer Kapitalherabsetzung unter Aufhebung der Vermögensbindung für einen Teil der Gesellschaftsmittel. Eine Kapitalherabsetzung unter Auszahlung von Einlagen kann es bei der AG schon deshalb nicht geben, weil es bei der AG keine Rückzahlung der Einlagen gibt, sondern die Aktionäre auf die Gewinnauszahlung beschränkt sind (§ 57 I 3). Weiter ist die Kapitalherabsetzung allgemein im Hinblick auf den Gegensatz zwischen effektiver und nomineller Veränderung von der Kapitalerhöhung dadurch unterschieden, dass die Kapitalerhöhung eine zusätzliche feste Vermögensbindung einführt, dh einen neuen festen Kapitalisierungszustand schafft, hinsichtlich dessen man klar zwischen nominell und effektiv unterscheiden kann, die Kapitalherabsetzung aber demgegenüber nur freigibt. Die Herabsetzung schafft Freiräume, die jetzt oder in den kommenden Geschäftsjahren unterschiedlich genutzt werden können. So kommt es, dass bei einer Kapitalherabsetzung immer Auszahlungen möglich, dass sie aber nie fest vorzusehen sind, und dass auch bei einer Kapitalherabsetzung, die man im Ansatz als nominell bezeichnen könnte, Vermögensauszahlungen denkbar sind, allerdings erst in einem späteren Zeitraum.

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AktG und G m b H G unterscheiden zwischen der Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff AktG, 58 G m b H G ) und der vereinfachten Kapitalherabsetzung. Das AktG fügt noch die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien hinzu (§§ 237 ff AktG). Das G m b H G regelt insoweit nur die Einziehung (§ 34 GmbHG), die als solche ohne Wirkung für die Bezifferung von Stammeinlagen und Stammkapital (s insoweit § 34 III G m b H G ) ist. Die Einziehungsverfahren werden unten 754 bei der Beendigung der Mitgliedschaft behandelt. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist im Ansatz eine nominelle Kapitalveränderung (§§ 229 ff AktG, 58a ff GmbHG). Die Grundregelung der Kapitalherabsetzung geht von der Konsequenz aus, dass die Gesellschaft aufgrund der Kapitalveränderung alsbald Auszahlungen vornehmen kann. Deshalb sorgt sie für umfassenden Gläubigerschutz. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann demgegenüber bei AG und GmbH gleichermaßen dazu dienen, Wertminderungen auszugleichen oder sonstige Verluste zu decken (§§ 229 I 1 AktG, 58a I GmbHG). Bei der AG kann die vereinfachte Kapitalherabsetzung auch noch dazu dienen, Beträge in die Kapitalrücklage einzustellen (§ 229 I 1). § 58b II G m b H G sagt auch etwas von der Kapitalrücklage. Die Bedeutung ist noch zu klären. Jedenfalls sieht man, dass es zunächst nur um die Änderung der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens geht. Aus der geänderten Zuordnung können aber in der Zukunft Auszahlungsmöglichkeiten resultieren.

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752 Fehlt die geprüfte Bilanz bei der Beschlussfassung, ist der Beschluss über die Kapitalerhöhung nach § 241 N r 3 nichtig (BayObLG AG 2002, 397, 398). Dies gilt in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch für die G m b H . 753 Zur Kapitalherabsetzung im Zuge der Umstellung auf Euro Heidinger D N o t Z 2000, 661. 754 Rn 644.

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Kapitalherabsetzung

Die praktischen Fälle, in denen eine Kapitalherabsetzung um alsbaldiger Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen willen überlegt werden kann, sind vor allem durch Desinvestitionen gekennzeichnet. ZB wird eine Zeche stillgelegt, werden Betriebsgrundstücke verkauft. Nach dem neuen Zuschnitt des Unternehmens kann die bisherige Eigenkapitalbasis überhöht erscheinen. Die Gesellschafter oder die Gesellschaft können an einer höheren Ausschüttung oder anderweitigen Investitionsmöglichkeiten interessiert sein. Die Kapitalherabsetzung kann auch dazu benutzt werden, die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlagen zu befreien (§§ 66 III AktG, 19 III GmbHG). Die Kapitalherabsetzung ist wie die Kapitalerhöhung eine Strukturmaßnahme, zu der es einer Satzungsänderung bedarf. Es gilt insoweit im wesentlichen das Gleiche wie für die Kapitalerhöhung, auch was den Unterschied zwischen AG und GmbH betrifft, dass bei der AG zwischen dem Veränderungsbeschluss und seiner Durchführung getrennt wird, während das GmbHG nur Zustandekommen und Wirksamwerden des Kapitalveränderungsbeschlusses regelt. Spezifische Probleme der Kapitalherabsetzung sind zwei, das erste ist das des Gläubigerschutzes, das zweite ist, dass bei der Herabsetzung des Garantiekapitals auch die darauf entfallenden Anteile vermindert werden müssen. Was den Gläubigerschutz betrifft, setzt das AktG für Auszahlungen an die Gesellschafter eine Sperrfrist von sechs Monaten vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses im Handelsregister an. Die Gläubiger können in der Frist, worauf sie in der Bekanntmachung hinzuweisen sind, Befriedigung oder Sicherheitsleistung verlangen (§ 225 AktG)755. Bei der GmbH ist die Sperre vor der Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses zum Handelsregister gesetzt. Die Geschäftsführung hat den Beschluss drei Mal in den Gesellschaftsblättern (Definition in § 30 II GmbHG) unter der Aufforderung an die Gläubiger, sich zu melden, bekannt zu machen, damit diese befriedigt oder sichergestellt werden können. Aus den Handelsbüchern der Gesellschaft ersichtliche oder bekannte Gläubiger erhalten eine besondere Mitteilung. Nur die Gläubiger, die der Herabsetzung des Kapitals nicht zustimmen, sind zu befriedigen oder abzusichern756. Die Sperrfrist beträgt 1 Jahr von der letzten der drei Bekanntmachungen an und gilt für die Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung im Handelsregister (§ 58 I Nr 1-4 GmbHG). Die zusammen das Garantiekapital ergebenden Anteile sind im Zuge der Kapitalherabsetzung entsprechend der Herabsetzung zu vermindern. Bei der AG sind die Nennbetragsaktien und die Stückaktien zu unterscheiden. Die Stückaktien vermindern sich ohne Weiteres dadurch, dass jetzt das verminderte Kapital auf die einzelnen Stücke aufgeteilt ist (§ 8 III 2 AktG). Die Zahl der Stückaktien muss nur dann verändert werden, wenn sonst der Quotient aus neuem Kapital und Aktien den Mindestbetrag unterschreiten würde (§ 8 III 3). In diesem Fall ist eine Zusammenlegung der Aktien erforderlich (§ 222IV 2 AktG). Die Anpassung der Nennbetragsaktien geschieht gem § 222 IV 1 AktG grundsätzlich durch Herabsetzung des Nennbetrags aller Aktien. Wie bei den Stückaktien ist eine Zusammenlegung der Aktien insoweit erforderlich und zulässig, als sonst der Mindestbetrag (§ 8 II 1) unterschritten würde (§ 222 IV 2 AktG).

755 Ausnahme in § 225 I 3 AktG. 756 Der Unterschied zur Regelung bei der AG ist nicht groß. Die Gläubiger der AG haben zwar unbeschränkt das Recht auf Befriedigung oder Sicherstellung. Sie brauchen es aber nicht geltend zu machen.

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IV. Die Kapitalherabsetzung Die erforderliche Zusammenlegung von Stück- oder Nennbetragsaktien erfolgt durch Einreichung der bisherigen Aktien gegen Herausgabe einer im Verhältnis der Herabsetzung verringerten Anzahl. Verfügt der Aktionär nicht über die zur Zusammenlegung zu einer neuen Aktie notwendigen Anzahl alter Aktien oder bleiben Bruchteile seines Bestandes übrig, die nicht einer neuen Aktie entsprechen, so werden seine nicht zureichenden Aktien für kraftlos erklärt (§ 226 I 2 AktG). Der Aktionär kann nur noch einen Anteil am Erlös aus der Veräußerung neuer Aktien erwarten. Die Gesellschaft hat nämlich die neuen Aktien, die auf die Gesamtzahl der f ü r kraftlos erklärten Aktien entfallen, zum Börsenpreis oder, wenn es einen solchen nicht gibt, durch Versteigerung für Rechnung der Betroffenen zu veräußern (§ 226 III AktG). Jedenfalls verliert der Aktionär die Mitgliedschaftsrechte aus den für die Zusammenlegung nicht ausreichenden Aktien.

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Unter besonderen Voraussetzungen ist eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (Amortisation) möglich (§§ 237 ff AktG). Bei der GmbH sind Garantiekapital und Anteile nicht formal (stücke- oder nennbetragsmäßig) aufeinander bezogen. Dass die Summe der Stammeinlagen der Gesellschafter mit dem Stammkapital übereinstimmen muss, gilt für Gründung (§ 5 III 1 G m b H G ) und Kapitalerhöhung (§ 55 IV iVm § 5 III G m b H G ) . Dagegen bedeutet die Kapitalherabsetzung nicht notwendig die Herabsetzung der Einlagen und damit der Geschäftsanteile (§ 14 G m b H G ) . Das Gesetz muss bei der Kapitalherabsetzung deshalb zunächst nur sichern, dass der Mindestbetrag des Stammkapitals nicht unterschritten werden darf (§ 58 II 1 G m b H G ) . Sodann unterscheidet es, ob die Einlagen im Zuge der Kapitalherabsetzung unverändert bleiben sollen oder ob Einlagezahlungen erlassen oder zurückgewährt werden sollen (§ 58 II 2 G m b H G ) . Im ersteren Fall ändert sich durch die Kapitalherabsetzung nur das M a ß des nach §§ 30 ff G m b H G gebundenen Vermögens 757 . N u r im letzteren Fall müssen über den Mindestbetrag des Stammkapitals hinaus auch der Mindestbetrag der Stammeinlagen, deren Teilbarkeit in € durch 50 und die Übereinstimmung der Einlagebeträge mit dem Stammkapital (§ 5 I, III G m b H G ) gewährleistet werden (§ 58 II 2 G m b H G ) .

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3. Die vereinfachte

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Kapitalherabsetzung

a. Anwendbarkeit und Bedeutung Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist eine Herabsetzung, bei der zunächst einmal eine Auszahlung an die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Die Kapitalherabsetzung kann zum Ausgleich von Wertminderungen, zur Deckung sonstiger Verluste und bei der AG als dritte Möglichkeit zur Einstellung von Beträgen in die Kapitalrücklage dienen (§§ 58a I G m b H G , 229 I 1 AktG). Nach § 58b I, II 1 G m b H G dürfen die aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von Verlusten verwandt und „daneben" in die Kapitalrücklage eingestellt werden. Anders als nach § 229 bei der AG ist die Einstellung in die Kapitalrücklage bei der G m b H kein selbstständiger Fall der vereinfachten Kapitalherabsetzung 7 5 8 . Die Verwendung der Kapitalherabsetzung zur Deckung von Verlusten ist aus den Begriffen des Verlustes und der Herabsetzung des Garantiekapitals zu verstehen.

757 Soll durch die Kapitalherabsetzung eine Unterbilanz beseitigt werden, ist § 57h GmbHG aus dem Recht der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln einzuhalten (Baumbach/Hueck/Zö//ner § 58 Rn 9). 758 Der Grund für die unterschiedliche Regelung liegt darin, dass sich bei der AG auf die Kapitalrücklage immer noch eine ergänzende, wenn auch mildere Vermögensbindungsregelung bezieht (§ 150 AktG).

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Ε. Die Änderung des gezeichneten Kapitals 584

Verlust ist Minderung der Aktivavermögenswerte und/oder Steigerung der Verbindlichkeiten/Belastungen, zusammengefasst die Minderung des positiven oder die Steigerung eines negativen Saldos aus Aktivawerten und Belastungen. In der Bilanz ist ein Verlust, vorbehaltlich des Falls eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages (§ 268 III HGB), als negativer Betrag auf der Passivseite zu buchen (§ 266 III A IV., V. HGB). Soweit ein Verlust bedeutet, dass das Aktivvermögen nicht mehr in Höhe des gezeichneten Kapitals die Verbindlichkeiten und Belastungen übersteigt, drückt die Einbuchung des Verlustes auf der Passivseite aus, dass zur Deckung des gezeichneten Kapitals erforderliches Vermögen fehlt. Der auf der Passivseite (mit negativem Vorzeichen) eingetragene Verlust am Grundkapital ist ein Korrekturposten zu dem als unveränderte Sollgröße auf der Passivseite ausgewiesenen Grundkapital.

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Maßnahme zur Deckung von Verlusten ist nach §§ 229 AktG, 58a, 58b GmbHG die Herabsetzung des Grund- oder Stammkapitals, dh der Sollgröße, in deren Höhe Vermögen über die Deckung von Verbindlichkeiten/Belastungen hinaus vorhanden sein soll. Der Ausgleich des Verlustes durch Kapitalherabsetzung bedeutet demnach nicht etwa einen Ausgleich durch Vermögenszuführung, sondern eine Veränderung in der Zuordnung des vorhandenen Vermögens der Gesellschaft. Durch die Herabsetzung des Garantiekapitals bedeutet der Verlust insoweit nicht mehr, dass der Wert der vorhandenen Aktivvermögensgegenstände (AV) unter die Summe aus Garantiekapital ( G K ) und Verbindlichkeiten und sonstige Belastungen (B) geschrumpft ist. War der Stand des Gesellschaftsvermögens: AV < (GK(alt) + B), so steht es bei vollem Verlustausgleich durch Kapitalherabsetzung (aus GK(alt) wird GK(neu)) nunmehr, wie folgt: AV bleibt AV. Β bleibt B. Aber GK(neu)< GK(alt) mit der Folge: AV = (GK(neu) + B).

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Nach der materiellen Rechtsposition in der Gesellschaft betrachtet, ist dies, wie folgt, auszudrücken: Der Verlust als Minderung des im Restbetrag (nach Abzug der Belastungen) den Gesellschaftern zustehenden Vermögens bleibt bestehen. Die Gesellschafter haben insofern weiterhin weniger Vermögensaussicht. Es bleibt auch bestehen, dass alles Reinvermögen (Aktiva nach Abzug der Belastungen) den derzeitigen Gesellschaftern zusteht. Was sich ändert, ist nur folgendes: erstens die Art und Weise, in der das Vermögen den Gesellschaftern zusteht. Mit der Kapitaländerung wird bewirkt, dass künftige Gewinne nicht zunächst noch im gebundenen Garantiekapitaldeckungsvermögen eintreten (also das Garantiekapital erst wieder „auffüllen" müssen), sondern zur Gewinnverwendung, auch zur Ausschüttung an die Gesellschafter, zur Verfügung stehen. Zweitens nehmen die bisherigen Gesellschafter durch die Verlustdeckung den Verlust auf ihre Rechnung, dh sie tragen ihn durch die Anpassung ihrer Aktien oder Geschäftsanteile gemäß der Verminderung des Garantiekapitals. Auch das GmbHG sorgt dafür, indem es bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung ebenso, wie dies bei der Kapitalherabsetzung im Fall der AG generell zutrifft, die Geschäftsanteile an die Kapitalveränderung anpassen läst: Im Unterschied zur gewöhnlichen Kapitalherabsetzung bei der GmbH (§ 58 II) müssen hier die Nennbeträge der Geschäftsanteile entsprechend dem verminderten Stammkapital herabgesetzt werden (§ 58a III 1). Die Verlusttragung durch die Anpassung der Aktien und der Geschäftsanteile stellt sich näher dar, wie folgt: Dem bisherigen Garantiekapital entspricht die Anteilsberechtigung der derzeitigen Gesellschafter. Jeder Vermögenszuwachs der Gesellschaft kommt den bisher beteiligten Gesellschaftern in dieser Anteilsverteilung zu. Beteiligen sich neue Kapitalgeber, so wird das gezeichnete Kapital erhöht. Das erhöhte Kapital verteilt sich unter Berücksichtigung der alten Anteile auf alte und neue Beteiligte. Würden das Kapital und entsprechend die Anteile der bisherigen Gesellschafter nicht zuvor herabgesetzt, so nähmen die neuen

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IV. Die Kapitalherabsetzung Beteiligten an dem vor ihrem Hinzutreten eingetretenen Verlust am Grundkapital teil. Indem zusammen mit der Kapitalherabsetzung die bisherigen Gesellschafter ihre Anteile herabsetzen, nehmen sie den Verlust allein auf sich. Sie schaffen damit Platz für Kapitalerhöhungen, an der neue Kapitalgeber vernünftigerweise teilnehmen können. Beispiel: Nehmen wir an, das Grundkapital einer AG betrage € 8 Mio und sei in 8.000 Aktien ä € 1000 aufgeteilt. Das Reinvermögen der Gesellschaft soll nach erheblichen Verlusten der Gesellschaft nur noch € 4 Mio betragen. Die Aktien sind damit in Wirklichkeit nur noch die Hälfte wert: Würde die Gesellschaft jetzt liquidiert, bekäme jeder der 8.000 Aktionäre nur € 500. Würde - ohne Liquidation - von dem Stand des Verlusteintritts aus eine Kapitalerhöhung in Höhe von € 4 Mio vorgenommen, so brauchte man dazu 4000 neue Aktien. Würden diese gezeichnet und die Einlagen aufgebracht, hätten wir ein Reinvermögen von € 8 Mio. Dieses würde 12.000 Aktionären zustehen. Würde jetzt liquidiert, bekämen die alten Aktionäre statt € 500 € 666,66, dasselbe bekämen die neuen Aktionäre für ihre Einzahlung von € 1.000. Folglich würden die neuen Aktionäre vernünftigerweise auch nur je € 666,66 für ihre Aktie zahlen. Die Aktien wären damit zu pari gar nicht unterzubringen. Eine Ausgabe unter pari ist unzulässig (§9 1 AktG) und würde den benötigten Betrag von € 4 Mio nicht erbringen. Deshalb muss erst das Kapital auf € 4 Mio herabgesetzt werden, unter Beschränkung der alten Aktionäre, danach kann es wieder auf € 8 Mio erhöht werden.

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Deshalb setzt eine Kapitalerhöhung häufig eine Kapitalherabsetzung voraus. Ein solcher „Kapitalschnitt" ist tägliches Brot bei Sanierungsbedarf der Gesellschaft. Im Fall einer Kapitalherabsetzung bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung ist ausnahmsweise die Unterschreitung des Mindestgrund- bzw -stammkapitalbetrags zulässig (§§ 228 I AktG, 58a IV GmbHG). Weiter kann mit der Kapitalherabsetzung auch die Kapitalerhöhung schon auf das letzte Geschäftsjahr zurückbezogen werden (§§ 234, 235 AktG, 58e, f GmbHG) 7 5 9 .

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759 Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung muss immer dann, wenn nur sie im zeitlichen Ablauf zum Ziel führt und Überbrückungskredite und dgl nicht oder unter zu großen Aufwendungen zu erlangen sind, der Gesellschaft möglich sein. Die Verweisung insbes des Aktienrechts auf die Rücklagenauflösung (§§ 229 II, 231 AktG) bedeutet keine Beschränkung auf die Rücklagenauflösung im Jahresabschluss. Wenn zB die Vorschrift des § 150 IV A k t G auf Beträge der Jahresbilanz verweist, liegt das daran, dass dort nur der Jahresabschluss im Blick ist. Die Beschränkung auf den Jahresabschluss muss allerdings insoweit gelten, als nicht nach der Feststellung des Jahresabschlusses nun plötzlich doch eine andere Rücklagengestaltung in der turnusmäßigen Rechnungslegung vorgenommen werden kann. Etwas anderes muss aber für die vereinfachte Kapitalherabsetzung als Sanierungsmaßnahme gelten. Insoweit tritt eine andere Situation ein, als im Jahresabschluss vorausgesehen. Diese andere Situation kann auch nach § 229 AktG den Aktionären unterbreitet werden (Beschlussfassung nach § 229 I S 2, III mit § 222 I AktG), ohne dass § 229 AktG eine zeitliche Beschränkung enthält. IR dieser Unterbreitung ist es jedenfalls möglich, eine Bilanz aufzustellen und daraus die Rücklagensituation ersichtlich zu machen. Die Jahresbilanz ist nur eine Pflichtbilanz; dass nicht auch zu anderen Zeitpunkten bilanziert werden darf, ist damit nicht gesagt (s auch § 92 AktG mit der Zwischenbilanz). Wenn aber nach § 229 AktG den Aktionären die Beschlussfassung zur vereinfachten Kapitalherabsetzung jederzeit angetragen und dazu weiter die Rücklagensituation bilanziell dargestellt werden darf, ist nicht einzusehen, weshalb, wenn zu der vereinfachten Kapitalherabsetzung eine Rücklagenauflösung nötig ist, diese Rücklagenauflösung nicht zur Verwirklichung der vereinfachten Kapitalherabsetzung soll vorgenommen werden können. Insofern ist, entgegen KK/Lutter § 229 Rn 26, nicht an den Wortlaut des § 229 AktG mit seinen untechnischen Begriffen (Wertminderungen und sonstige Verluste) anzuknüpfen, sondern an das Institut der vereinfachten Kapitalherabsetzung einerseits und den beschränkten Sinn der Regelung, dass § 150 IV A k t G auf Beträge der Jahresbilanz verweist, andererseits. - Für die G m b H gilt ganz das Gleiche.

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Ε. Die Änderung des gezeichneten Kapitals b. Gläubigerschutz bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung 591

Bei der auf Wertminderungsausgleich, Verlustdeckung und/oder Zuführung zur Kapitalrücklage eingeschränkten vereinfachten Kapitalherabsetzung besteht Gefahr für die Gläubiger dadurch, dass aufgrund der bilanziellen Entwicklung im Jahr nach dem Ausgleich der Wertminderungen etc theoretisch wieder Gewinnausschüttungen möglich werden können. Solche werden in §§ 233 I AktG, 58d I GmbHG unter die Voraussetzung eines Mindestbestandes der Rücklagen gestellt, bei der GmbH für die Dauer von 5 Geschäftsjahren. Weiter gilt nach §§ 233 II 1 AktG, 58d II 1 GmbHG bezüglich eines Gewinnanteils von mehr als 4 % eine Sperre der Gewinnauszahlung für eine Zeit von zwei Geschäftsjahren (§§ 233 II 2, 58d II 2 GmbHG: falls nicht zuvor die Gläubiger befriedigt oder sichergestellt worden sind, die sich in einer 6-Monats-Frist von der Bekanntmachung des Jahresabschlusses über die Gewinnverteilung an gemeldet haben)760. c. Die Fälle Hilgers und Sachsenmilch

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Im Fall Hilgersm hat der BGH bei einer Kapitalherabsetzung auf Null, mit der eine Kapitalerhöhung verbunden war, eine Gesetzesverletzung durch den HV-Beschluss angenommen, durch den eine Anzahl von Minderheitsaktionären aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurden762. Das Grundkapital von DM 6,93 Mio (eingeteilt in 138.600 Aktien ä DM 50) war auf null herabgesetzt und gleichzeitig auf DM 115.500 (2.310 Aktien ä DM 50) erhöht worden. Den Aktionären war ein Bezugsrecht eingeräumt worden. Aufgrund der Relation (138.600 alte zu 2.310 neuen Aktien) waren 60 alte Aktien für den Umtausch in eine neue erforderlich. Wäre der Nennbetrag der neuen Aktien demgegenüber, wie zulässig (zur Zeit, in der der Fall sich ereignet hat), auf DM 5 festgesetzt worden, hätten 6 Aktien zum Umtausch ausgereicht. Die Folge der Beibehaltung des alten Nennbetrags von DM 50 bei der Kapitalerhöhung war, dass viele Kleinaktionäre - ohne Bezugsrechtszukauf, dessen Möglichkeit nach dem Sachverhalt überdies zweifelhaft war - aus der Gesellschaft ausscheiden mussten. Dies kam dem Mehrheitsaktionär der Gesellschaft zugute. Der BGH hat die Verletzung der Treuepflicht durch den Mehrheitsaktionär angenommen. Der Nennbetrag von DM 50 sei aus der Zeit, in der das Gesetz einen Mindestnennbetrag der Aktie von DM 50 gefordert hatte, übrig geblieben. Die Beibehaltung in einer Zeit mit einem geringen Mindestnennbetrag sei sachlich nicht gerechtfertigt.

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Im Fall Sachsenmilch763 hat der BGH demgegenüber gegen die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre entschieden. In diesem Fall ging es um die Sanierung der in Gesamtvollstreckung gefallenen Sachsenmilch-AG. Diese hatte ein Grundkapital von DM 75 Mio, eingeteilt in 37.500 Stück vinkulierte Namensaktien ä DM 1.000 (= 37,5 Mio) und 750.000 Stück Inhaberaktien ä DM 50 (= 37, 5 Mio). In Vorbereitung waren Investitionsmaßnahmen des Müller-Milch-Konzerns, auf dessen Holding-Tochter der Vollstreckungsverwalter schon das Anlagevermögen der beklagten Gesellschaft übertragen hatte. Die Maßnahmen waren

760 Anderes gilt merkwürdigerweise iR der Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien in der vereinfachten Gestaltung des § 237 III, IV AktG (zu der - 2002 durch TransPublG - wieder eingeführten Regelung betreffend Amortisation in § 237 III Nr 3 Terbrack DNotZ 2003, 734). Es werden danach zwar keine Mittel der Gesellschaft, die gebunden sind, zur Gegenleistung in Anspruch genommen, aber mit der Einziehung der Aktien verringert sich das Grundkapital. Das führt, wenn nicht Aktien zum Nominalwert aktiviert waren und ein solcher jetzt wegfällt, notwendig zu einem Buchgewinn. § 237 V AktG sagt nur, dass ein den eingezogenen Aktien entsprechender Betrag in die Kapitalrücklage einzustellen ist. Aus der Rücklage kann ein Verlust gedeckt werden, § 150 III AktG. Damit können die in der Folgezeit entstehenden Betriebsgewinne ausgeschüttet werden, die Grenze des § 233 AktG ist nicht maßgeblich. S KK/Lutter § 237 Rn 67 f. 761 BGHZ 142, 167 = NZG 1999, 1158 mit Anm Rottnauer. 762 Gegen die Möglichkeit eines Hinaussetzens der Minderheitsaktionäre durch Kapitalherabsetzung auf Null Priester DNotZ 2003, 592. 763 BGHZ 138, 71 fT Berufungsentscheidung OLG Dresden ZIP 1996, 1780. Entscheidung nach Zurückverweisung durch den BGH OLG Dresden AG 2001, 489.

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IV. Die Kapitalherabsetzung unter der Voraussetzung des Mehrheitserwerbs des M-Konzerns im Rahmen einer Kapitalherabsetzung auf den Mindestnennbetrag (seinerzeit DM 100.000) in Aussicht gestellt. Das Grundkapital sollte demgemäß von DM 75 Mio auf DM 100.000 herabgesetzt werden. Das entspricht einer Kapitalherabsetzung im Verhältnis 750 zu 1. Der nicht zu unterschreitende Mindestbetrag pro Aktie betrug damals DM 5. Durch Herabsetzung des Nennbetrags auf DM 5 konnte das in Namensaktien eingeteilte Kapital auf DM 187.500, das in Inhaberaktien eingeteilte Kapital auf DM 750.000 herab gesetzt werden. Die weitere Kapitalherabsetzung auf DM 100.000 musste durch Zusammenlegung der Aktien vollzogen werden. Die 37.500 Namensaktien und die 750.000 Inhaberaktien mussten so weit zusammengelegt werden, dass sie jeweils DM 50.000 des Grundkapitals repräsentierten. Die Namensaktien gehörten einer S-BeteiligungsAG und konnten von dieser ohne Weiteres in neue Aktien umgetauscht werden. Für die breit gestreuten Inhaberaktien bedeutete die Zusammenlegung eine solche im Verhältnis von 75:1. Das hieß für viele Aktionäre, dass sie die für die Umwandlung auf eine neue Aktie erforderliche Zahl von Aktien nicht besaßen. Kauften sie nicht die erforderliche Anzahl hinzu oder konnten sie dies nicht, war die Kraftloserklärung ihrer Aktien nach § 226 AktG (unter Veräußerung der neuen Aktien, die auf die für kraftlos erklärten Aktien entfielen, für Rechnung der Altaktionäre) unvermeidlich. Von dieser Konsequenz bedrohte Minderheitsaktionäre haben gegen die Kapitalherabsetzungsbeschlüsse (des Namensaktionärs und der Inhaberaktionäre, § 222 II 1, 2 AktG) Anfechtungsklage erhoben. LG und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Das OLG Dresden hat gemeint, die Beschlüsse bedürften ebenso, wie dies nach der Kali & SWz-Rechtsprechung für den Ausschluss des Bezugsrechts bei einer Kapitalerhöhung zutreffe, der sachlichen Rechtfertigung und erfüllten dieses Erfordernis nicht. Der BGH hat demgegenüber eine materielle Beschlusskontrolle entsprechend den Erfordernissen für einen Bezugsrechtsausschluss abgelehnt und nur wegen der vom Berufungsgericht nicht mehr geprüften Möglichkeit, dass das Auskunftsrecht der Aktionäre verletzt sei, zurückverwiesen. Eine Kapitalherabsetzung zu Sanierungszwecken könne auch ohne gleichzeitige Kapitalerhöhung durchgeführt werden, und zwar sogar dann, wenn sich die Gesellschaft im Insolvenzverfahren befinde. Eine etwaige Gläubigergefährdung beruhe nicht auf der Kapitalherabsetzung, sondern auf den bereits eingetretenen Verlusten. Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre bedürfe keiner besonderen sachlichen Rechtfertigung. Die gesetzliche Regelung (insbesondere die Stufung in Herabsetzung des Nennbetrags und erst als ultima ratio zulässige Zusammenlegung, § 222 IV) enthalte die erforderliche Abwägung selbst. Die Minderheitsaktionäre könnten durch Zukauf weiterer Teilrechte die zum Erwerb neuer Aktien erforderliche Anzahl erreichen oder aber ihre unzureichenden „Spitzen" veräußern.764 Im Fall Hilgers wie im Fall Sachsenmilch haben wir Gestaltungen zur Umgehung des Bestandsschutzes von Minderheitsaktionären vor uns. In beiden Fällen ist der B G H den Gestaltungen aufgesessen. Im Fall Hilgers hat er aber wenigstens im Ergebnis richtig entschieden. In diesem Fall ist die Regelung des § 226 IV A k t G umgangen worden, mit ihrer Stufung: erst Herabsetzung des Nennbetrags, nur als ultima ratio die Zusammenlegung. Umgangen worden ist die Regelung dadurch, dass eine Kapitalherabsetzung auf null beschlossen und dann der gewünschte Nennbetrag durch eine in Verbindung mit der Herabsetzung beschlossene Erhöhung erreicht worden ist. Selbstverständlich handelte es sich aber schlicht um eine Kapitalherabsetzung auf den gewünschten Nennbetrag. § 222 IV A k t G war anzuwenden, die Herabsetzung des Nennbetrags, soweit möglich, ging nach dieser Vorschrift zwingend vor. Im Fall Sachsenmilch bestand die U m g e h u n g darin, dass die notwendige Kapitalmaßnähme bei dem ersten Teil, der Kapitalherabsetzung, künstlich abgebrochen worden ist. Die bloße Kapitalherabsetzung im Gesamtvollstreckungsverfahren war von der im Gesamtvollstreckungsverfahren befindlichen Gesellschaft her ohne Sinn. Sie bestand lediglich in einer Umstellung der GrundkapitalzifTer, war also für den Vermögensstand der zu sanierenden Gesellschaft ohne jede Wirkung. Allerdings hatte die Maßnahme durchaus einen materiellen Effekt, freilich nicht für die Gesellschaft, sondern für die Aktionäre - genauer: gegen die Minderheitsaktionäre. Die Maßnahme war mit dem einzigen Sinn verbunden, durch Zusam-

764 BGHZ 138, 71, 77. Mit Recht kritisch Natterer (Fn 744) S 282 ff sowie AG 2001, 629.

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Ε. Die Änderung des gezeichneten Kapitals menlegung der Aktien möglichst viele Minderheitsaktionäre zu expedieren. Die angestrebte Veränderung für den investitionswilligen M-Konzern bestand darin, dass er, statt die Mehrheit der Aktien nach deren bisherigem Bestand erwerben zu müssen, sich nunmehr darauf beschränken konnte, von den übrig bleibenden Aktionären die Mehrheit nach dem herabgesetzten Grundkapital zu erwerben. Eine Kapitalherabsetzung zur Hinausquetschung von Aktionären ist aber nicht in §§ 222 ff oder §§ 229 ff AktG, sondern in §§ 237 ff AktG geregelt und bedarf der satzungsmäßigen Grundlage. Heutzutage kommt noch die Squeeze-OutRegelung der §§ 327a ff AktG hinzu. Die ordentliche Kapitalherabsetzung muss dem Interesse der Gesellschaft, die vereinfachte Herabsetzung dem Ausgleich von Wertminderungen oder Verlusten oder der Zuführung zur Kapitalrücklage dienen. Diese Kapitalherabsetzungsmöglichkeiten zur Verminderung des Aktionärsstandes zu benutzen, ist ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten. Man hätte die HV-Beschlüsse der Sachsenmilch-AG sogar als mit dem Wesen der AG unvereinbar oder gegen die guten Sitten verstoßend nichtig ansehen können (§ 241 Nr 3, 4 AktG). Jedenfalls waren sie nach § 243 II AktG anfechtbar, weil sie dem M-Konzern Sondervorteile einräumten.765

765 Zu eng hat der BGH § 243 II nur im Hinblick darauf geprüft, dass der S-Beteiligungs-AG angesichts ihres Aktienbesitzes keine Nachteile aus der Zusammenlegung drohten (S 80 f). Mehr hatte die Revision freilich auch nicht geltend gemacht.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

I. Mitgliedschaft als Mitgestaltungs- und Vermögensrechte umfassende Gesamtrechtsposition Der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungs£/7('c/j? der Gesellschafter kraft ihrer Mitgliedschaft entspricht ihre Anteilsberechtigung kraft der Mitgliedschaft an der Kapitalgesellschaft. Die Mitgliedschaft ist die Gesamtrechts- und -pflichtenposition in der Gesellschaft. In Betreff der Rechte umfasst sie das Recht zur Mitgestaltung der Geschicke der Gesellschaft und Rechte vermögensrechtlichen Gehalts. Viel erörtert ist die Frage, ob die Mitgliedschaft subjektives und insbesondere absolutes Recht iS von § 823 I BGB ist 766 . Die Mitgliedschaft ist, soweit sie das Verhältnis zur Gesellschaft und der Gesellschafter untereinander betrifft, eine relative Position. Ihre Durchsetzung und ihr Schutz bestimmt sich nach Gesellschafts-, insbesondere Korporationsrecht und dessen sinngemäßer Ergänzung nach den Grundsätzen über Sonderbeziehungen (§§ 241 II, 280, 311 I—III BGB) 767 . Weiter kommt § 826 BGB in Betracht. Vorbehaltlich dieser Grundsätze sind Organmitglieder der Korporation durch ihre Organpflichten mit der Korporation und nicht mit den Mitgliedern verbunden. Andererseits hat jedes relative Recht, also auch die Mitgliedschaft, insofern eine absolute Beziehung, als es allein dem Inhaber gehört, das Mitgliedschaftsrecht allein dem Mitglied. Die Anmaßung eines Mitgliedschaftsrechts, insbesondere die Verfügung darüber durch Dritte, löst den Schutz absoluter Rechte aus 768 .

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Was die kapitalgesellschaftsrechtliche Anteilsberechtigung zur Mitgestaltung der Geschicke der Gesellschaft betrifft, ist diese bei der AG vorbehaltlich von Sonderbestimmungen des Gesetzes 769 das Recht auf Teilnahme und Abstimmung in der HV (§ 118 II). Bei der

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766 B G H Z 110, 323 (Schärenkreuzer) ordnet die Mitgliedschaft in einem Verein zur Förderung eines bestimmten Bootstyps und zur Förderung der Eigner dieses Typs als ein sonstiges Recht iS von § 823 I BGB ein. Verneine der Vereinsvorsitzende unrichtig die Regattazulassungsvoraussetzungen für das Boot des KJs und baue dieser das Boot entsprechend um, so könne der Verein und auch der Vorsitzende selbst nach § 823 I BGB (der Verein nach dieser Vorschrift iVm § 31 BGB) schadensersatzpflichtig sein. Die Ersatzpflicht entfalle freilich - möglicherweise sogar vollständig - nach § 254 BGB, weil der Kl gegen die Erklärung des Vorsitzenden eine Feststellungsklage hätte anstrengen können. Darüber hinaus sei der Vorsitzende dann nicht schadensersatzpflichtig, wenn er in Vollzug einer bindenden Versammlungsentscheidung gehandelt habe. 767 S dazu insbes bereits ο Rn 508 ff zur Frage der Durchgriffshaftung. 768 Im Schärenkreuzer-Fall (Vornote) kam danach allein die Schadensersatzpflicht des Vereins nach den Grundsätzen der Haftung aus Sonderbeziehung (mit § 278 BGB) in Betracht. - Viel zu weit gehend die Mitgliedschaft als absolutes Herrschaftsrecht einordnend Habersack Die Mitgliedschaft - subjektives und .sonstiges' Recht 1996. Dazu mit Recht kritisch die Besprechung von Reuter AcP 197 (1997), 322. Aber auch die von Reuter gezogene Parallele zum Eltern-Kind-Verhältnis (S 325 f) ist nicht angemessen. 769 Etwa betr die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (§§ 245, 249 AktG), den Anspruch auf Einberufung der HV und Bekanntmachungen zur Tagesordnung (§ 122 I, II AktG), auf Mitteilung (§ 125 II AktG), auf Einsichtnahme in den Jahresabschluss und etwaige Unternehmensverträge sowie die Erteilung von Abschriften (§§ 175 II, 293 lit f, 295 I, 2 AktG, 63 I, 3 UmwG), das Recht auf Sonderprüfung (§§ 142 II, IV, 258 II, 315 AktG) sowie auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 III - Aufhebung und Neufassung in § 148 vorgesehen durch den RegE U M AG), das Recht auf Einleitung des Verfahrens zur Klärung der maßgeblichen Aufsichtsratsregelung nach § 98 II N r 3 AktG.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft GmbH bestimmt sich das Mitgestaltungsrecht nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 45 I); mangels anderer Bestimmungen - hier des Gesellschaftsvertrags - werden aber auch bei der GmbH die Beschlüsse der Gesellschafter in Versammlungen gefasst (§§ 45 II, 48 I). Das Recht der HV oder der Gesellschafterversammlung ist bei der Darstellung der Organisation der Kapitalgesellschaften zu erörtern770. Hier interessieren uns die Mitgliedschaft als Gesamtrechtsposition und daraus insbesondere die Vermögensrechte der Gesellschafter.

II. Die Aktie bei der AG und der Geschäftsanteil bei der GmbH 1. Aktionärsbeteiligung

und Aktie

a. Die Beteiligung an der AG als Beteiligung von Gesellschaftern am Kapital der AG 598

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Die AG wird durch eine oder mehrere Personen als „Gründer" (§ 28 AktG) gegründet (§ 2)771. Dh diese beteiligen sich an der Feststellung der Satzung und übernehmen darin die Aktien gegen Einlagen. Mangels Existenz kann die AG selbst nicht Mitgründerin sein. § 561, der der AG die Zeichnung eigener Aktien verbietet, ist für die Kapitalerhöhung bedeutsam. Mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer ist die Aktiengesellschaft „errichtet" (§29 AktG). Die Aktien sind Teile des nach § 7 AktG mindestens € 50.000 betragenden Grundkapitals der AG (das Grundkapital ist in Aktien zerlegt, § 1 II AktG). Sie sind entweder Nennbetragsaktien oder Stückaktien (§81 AktG). Die Nennbetragsaktie weist einen bestimmten Nennbetrag aus, die Nennbeträge der Aktien ergeben zusammen den Betrag des Grundkapitals, der Anteil der einzelnen Aktie ist durch das Verhältnis des Nennbetrags zum Grundkapital bestimmt (§ 8 IV AktG). Die Stückaktie hat keinen Nennbetrag, die AG gibt vielmehr eine bestimmte Anzahl von Aktien mit gleichem Anteil am Grundkapital aus (§ 8 III 1,2 AktG), der auf die einzelne Aktie entfallende „anteilige Betrag des Grundkapitals" (§ 8 III 3) ergibt sich dadurch, dass man das Grundkapital durch die Anzahl der Aktien teilt (§ 8 IV AktG). Der Nennbetrag einer Nennbetragsaktie und der anteilige Betrag des Grundkapitals pro Stückaktie beträgt mindestens € 1 (§ 8 II 1, III 3 AktG)772. Mindestens iH des Nennbetrags oder des anteiligen Betrags pro übernommene Aktie haben die Gründer Vermögen in die AG einzubringen ( § 9 1 - „geringster Ausgabebetrag")773. Die Festlegung einer höheren Einbringungspflicht („Überpari-Emission") ist zulässig (§ 9 II AktG). b. Die Unterschiedlichkeit der Aktien

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Grundsätzlich bemisst sich die Anteilsberechtigung des Aktionärs nach dem Nennbetrag oder dem anteiligen Betrag pro Stückaktie. Nennbetragsaktien können auf unterschiedliche Nennbeträge lauten, dann bedeuten sie eine unterschiedliche Beteiligung. Diese Art der Unterschiedlichkeit nach den Beträgen ist aufgrund des Wesens der Aktie als Kapitalbeteili-

770 S u Rn 1091 ff (HV), 1170 ff (Gesellschafterversammlung). 771 Die Möglichkeit der Einmann-Gründung ist durch das Gesetz über die kleine AG in das AktG eingefügt worden. 772 Die Herabsetzung von ursprünglich DM 50 auf nunmehr € 1 als Mindestnennbetrag beruht auf Art 3 § 1 des Euro-Einführungsgesetzes ν 9.6.1998 (BGBl I S 1242). 773 Zum Verbot der Unterpari- sowie zur Möglichkeit der Überpari-Emission s ο Rn 174 f.

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II. Die Aktie bei der AG und der Geschäftsanteil bei der GmbH gung vorgegeben und bedeutet keine unterschiedliche Ausstattung der Aktien. Nach § 12 I 1 AktG gewährt jede „Aktie" das Stimmrecht. „Vorzugsaktien" können als „Aktien ohne Stimmrecht" ausgegeben werden (§ 12 I 2 AktG, dazu §§ 139 ff AktG). Nach § 134 I 1 AktG wird das Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen oder der Zahl der Stückaktien ausgeübt. Für den Fall, dass einem Aktionär mehrere Aktien gehören, kann aber die Satzung einer nicht börsennotierten AG - vorbehaltlich der Berechnung satzungsmäßiger oder gesetzlicher Kapitalmehrheiten (§ 134 I 6) - das Stimmrecht durch Festsetzung eines Höchstbetrags oder von Abstufungen beschränken (§ 134 I 2 mit näheren Bestimmungen in den Folgesätzen). Nach § 601 bestimmen sich die Anteile der Aktionäre am Gewinn der Gesellschaft nach den Anteilen am Grundkapital (§ 8 IV AktG). Nach § 271 II AktG ist bei Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft das nach Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten verbleibende Vermögen unter die Aktionäre grundsätzlich nach den Anteilen am Grundkapital zu verteilen. Schließlich ist der Aktionär nach § 186 I 1 bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen vorbehaltlich eines Bezugsrechtsausschlusses774 berechtigt, denselben Prozentsatz neuer Aktien zu erwerben, wie sein Anteil am bisherigen Grundkapital der Gesellschaft beträgt. Die Aktien können aber auch, namentlich bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsvermögens, verschiedene Rechte gewähren (§ 11 S l)775. Aus dieser Verschiedenheit ergeben sich in der Satzung anzugebende (§ 23 III Nr 4) Aktiengattungen (§ 11 S 2), deren Aktionäre bei sie betreffender Satzungsänderung (§ 179 III) sowie bei Kapitalerhöhung (§ 182 II) und bei Kapitalherabsetzung (§ 222 II) eine Sonderbeschlusszuständigkeit haben, die nach § 138 auszuüben ist. Im Gegensatz zu den Möglichkeiten unterschiedlicher Vermögensanteilsrechte kommt eine unterschiedliche Berechtigung hinsichtlich der Gestaltungsrechte in der Gesellschaft, weil das Gesetz insoweit kaum Freiheit für die Satzung lässt (§ 23 V), nur sehr eingeschränkt in Betracht776. Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, die in §§ 139ff AktG näher geregelt sind, waren schon genannt777. Die Zulassung von Mehrstimmrechten ist abgeschafft (§ 12 II).778

774 S ο Rn 541 ff. 775 Ζ Β tracking stocks (Spartenaktien), deren Gewinnbezugsrecht nicht vom Ergebnis des Gesamtunternehmens, sondern von dem eines bestimmten Geschäftsbereichs abhängt (dazu Baums - Hrsg - Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001 Rn 237 ff). Keine besondere Ausstattung von Aktien, sondern eine besondere Gestaltung des Grundkapitals kommt in § 105 II InvG zum Ausdruck: Bei Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital gibt es die sog redeemable shares (rückerwerbbare Aktien). 776 S näher Hüffer § 11 Rn 3. In anderen europäischen Rechtsordnungen kommen sog goldene Aktien vor bei Unternehmen, deren Wirtschaftsbereich politisch oder wirtschaftlich vom Staat als besonders wichtig angesehen wird und in denen daher ausländischer Einfluss begrenzt gehalten werden soll. Der EuGH musste mehrfach Stellung nehmen dazu, ob derartige Regelungen mit dem EGV vereinbar sind (s nur EuGH NJW 2002, 2303, weiter dazu oben Fn 110). 777 Der Sprachgebrauch unterscheidet Stammaktien, kurz Stämme, also Aktien mit Stimmrecht, und Vorzugsaktien, kurz Vorzüge (Vorzug bezogen auf die Dividendenberechtigung). Zu Vorzugsaktien als Finanzierungsmittel Siebet ZHR 161 (1997), 628. Vorzugsaktien mit besonderem Dividendenrecht können bis zu 50% des Grundkapitals ausmachen (§ 139 II AktG). Sinn der Schranke ist die Verhinderung der Herrschaft nur weniger stimmrechtsbegabter Aktionäre. Die Vorzugsdividende ist keine Einlagenverzinsung, sondern setzt verteilbaren Bilanzgewinn voraus (s dazu BGHZ 7, 263; 9, 279). Nur wird durch Nachzahlung eine gewisse Gleichmäßigkeit der Dividendenzahlung gewährleistet (§§ 139 I, 140 II 1 AktG). Häufig wird durch Ansammlung eines Dividendenreservenfonds die Auszahlung der Dividenden auch in ertragslosen Jahren gesichert und so die Notwendigkeit einer Nachzahlung (oder ein Wiederaufleben des Stimmrechts, § 140 II AktG) vermieden. Die Vorzugsaktionäre haben, solange sie bevorzugt

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft 604

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a) steht unter dem Vorbehalt der Möglichkeit satzungsmäßiger Sonderausstattung von Aktien (s § 11). Der Grundsatz setzt deshalb unterhalb der Satzungsebene und erst beim Verhalten der Gesellschaftsorgane, insbesondere der HV-Mehrheit, an779. c. Die Aktie als Wertpapier, Ausschluss des

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Verbriefungsanspruchs

Die Aktie als Mitgliedschaft an der AG (Anteil am Grundkapital, § 1 II) wird grundsätzlich in einem Wertpapier verkörpert780. Der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils kann aber in der Satzung ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (§ 10 V). Der Weg, den die Praxis inzwischen zu einer Lösung der Aktie vom Papier (Entmaterialisierung der Aktie) genommen hat, ist im Kapitel über das Kapitalmarktrecht zu beschreiben.781 Auch das Wertpapier über die Aktie wird Aktie genannt (§ 10 I). Die Aktie als Wertpapier kann Inhaber- oder Namenspapier sein, dh entweder jedem am Papier Berechtigten oder zunächst einmal - dem im Papier Benannten gehören (§101 AktG)782. Vor der Ausgabe von Aktien können Zwischenscheine erteilt werden (§ 8 VI). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn Inhaberaktien vorgesehen sind, die Gesellschafter aber noch nicht die volle Einlage erbracht haben. In dieser Lage sind nur Namenspapiere zulässig (§ 10 II 1), insbesondere Zwischenscheine, weil diese nach § 10 III auf Namen lauten müssen. Vor der Eintragung der Gesellschaft oder, bei neuen Aktien, der Durchführung der Kapitalerhöhung können Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden (§§41 IV, 191). Bis zur Ausgabe des Wertpapiers „Aktie" oder eines Zwischenscheins als Wertpapier ergibt sich die Mitgliedschaft an der AG als unverkörperte Rechtsstellung einerseits aus der Erklärung gegenüber der Gesellschaft, dass der Erklärende bestimmte Aktien zeichne, und andererseits aus der Eintragung der AG oder der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung783. In der Aktie als Wertpapier wird die durch die Zeichnung (Übernahme von Anteilen im Gesellschaftsvertrag, § 23 II Nr 2, Zeichnungsschein, § 185 I) und durch jene Eintragungen begründete Rechtsstellung verkörpert. Zum Begriff des Wertpapiers gehört es, dass die

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bedient werden (näher § 140 II AktG), kein Stimmrecht; sie sind aber antrags- bzw vorschlagsberechtigt (§§ 126, 127, 137 - iVm § 124 III 1 - AktG), auskunftsberechtigt (§§ 131 f AktG) und anfechtungsberechtigt (§ 245 Nr 1-3 AktG). Bei Kapitalerhöhung unter Ausgabe von Aktien mit vorgehenden oder gleichberechtigten Sonderrechten müssen die Vorzugsaktionäre in gesonderter Versammlung - § 138 AktG mit qualifizierter Mehrheit zustimmen (§ 141 II 3 AktG) - mit einer Ausnahme gem § 141 II 2 AktG. Ebenso zustimmungsbedürftig ist der Beschluss über die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs (§ 141 I, 3 AktG). Zur Umwandlung von Vorzugs- in Stammaktien WirthlArnold ZGR 2002, 859. Durch das KonTraG. Übergangsregelung in § 5 EGAktG, dazu Wasmann BB 2003, 57. Zur Ausgleichspflicht BayObLG BB 2003, 66, LöwelThoß ZIP 2002, 2075, Hering!Olbrich ZIP 2003, 104. Hüffer §11 Rn 2. Das Eigentum an der Aktie geht von der ausgebenden AG auf den Aktionär durch Begebung des unterzeichneten Papiers über (Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere S 217). Die Unterschrift auf der Aktienurkunde kann vervielfältigt sein, § 13 AktG. U Rn 660 ff. Die Satzung kann ein Recht auf Umwandlung der einen Papierart in die andere bestimmen (§ 24 AktG). Durch Satzung kann auch die Umwandlung selbst bestimmt werden (Hüffer § 24 Rn 6). Da die Mitgliedschaft bereits mit Eintragung der AG oder der Durchführung der Kapitalerhöhung entsteht, ist das Wertpapier Aktie ein sogenanntes deklaratorisches Wertpapier.

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II. Die Aktie bei der AG und der Geschäftsanteil bei der GmbH Geltendmachung des in ihm verkörperten Rechts von der Präsentation des Wertpapiers abhängt 784 . Die Inhaberaktie berechtigt jeden Inhaber, der das Eigentum an der Aktie erworben hat. Sie wird also durch Übereignung nach §§ 929 ff BGB übertragen 785 . Die Namensaktie berechtigt den Namensträger und sodann den, der von ihm erwirbt. Sie wird entweder durch Zession (§§ 398, 413 BGB) 786 oder durch Indossament, dh schriftliche Erklärung auf dem Papier, übertragen (§ 68 I S 1, 2 AktG iVm Art 13 II 1 WG) 787 . Ist dieses ein Blankoindossament 788 , so kann die Namensaktie künftig durch bloße Begebung übertragen werden (Art 14 II Nr 3 WG, auf den § 68 AktG, wie dem Zitat des Art 16 sinngemäß zu entnehmen ist, mit verweist). Die schon erwähnte „Entmaterialisierung der Aktie" von der Begebung der Einzelurkunden (gleich, ob Inhaber- oder Namensaktien) regelt das DepotG. Zur Teilnahme an der HV braucht sich der Aktionär grundsätzlich nicht im Vorfeld der HV zu legitimieren und anzumelden. Dies ergibt sich aus § 123 II 1, wonach der Satzung überlassen ist, Erfordernisse für eine Hinterlegung der Aktien und eine Anmeldung aufzustellen. Stellt die Satzung derartige Erfordernisse nicht auf, wird der Aktionär bei der Inhaberaktie, bei der es auf die Inhaberschaft ankommt, durch Vorlegung legitimiert. An Stelle der Vorlegung kann der Aktionär aber, auch wenn dies die Satzung nicht nach § 123 II 1 vorschreibt, die Aktie bei der Gesellschaft, einem Notar oder einer Wertpapiersammelbank 789 hinterlegen und die Hinterlegungsbescheinigung vorlegen790. Bei der Namensaktie ist zunächst der Namensträger durch die Vorlegung der Namensaktie und den Nachweis seiner Identität legitimiert. Diese Legitimationsgrundlage kommt aber nicht mehr uneingeschränkt in Betracht, wenn die Namensaktie übertragen wird. Nur wenn die Aktie durch ein den

784 Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere S 1, 5. Vor der Verkörperung im Wertpapier ist die durch die Zeichnung und die späteren Eintragungsakte erworbene Rechtsstellung nach §§ 398, 413 BGB abtretbar. Analog §§ 410, 413 BGB hat der Zessionar der Gesellschaft die Übertragung urkundlich nachzuweisen, Hiiffer §123 Rn 4. 785 Es gilt: Das Recht aus dem Papier (die Mitgliedschaft) folgt dem Recht am Papier (dem Eigentum). 786 § 68 I 1 AktG aF schloss das nicht aus. Danach „können" Namensaktien durch Indossament übertragen werden. Der Gesetzgeber des NaStraG hatte das Vertrauen des früheren Gesetzgebers in die deutsche Sprache nicht mehr und hat das „können" zu einem „können auch" erweitert. Werden Namensaktien durch Zession übertragen, gilt § 952 II BGB analog: Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier, Hüffer § 68 Rn 3. Analog §§ 410, 413 BGB hat der Zessionar der Gesellschaft die Übertragung urkundlich nachzuweisen, Schwennicke AG 2001, 118, 120 sub 4. Aus dem Charakter eines Wertpapiers als Vorlegungspapier folgert das KG AG 2003, 568, dass es auch für die Übertragung einer Namensaktie durch Zession der Übertragung des Besitzes bedarf. 787 Zu Art 12 ff WG, auf die § 68 I 2 AktG verweist, ist strittig, ob das Indossament mit der Begebung des Papiers das Recht überträgt und das Eigentum nach § 952 II BGB folgt, oder ob das Indossament Bestandteil der Übereignung des Papiers nach §§ 929 ff BGB ist, s Hüffer § 68 Rn 4 mwN. 788 Indossament ohne Benennung eines Indossatars (Art 13 II 1 WG); wird es auf der Rückseite angebracht, kann es in einer bloßen Unterschrift bestehen (Art 13 II 2 WG). 789 Nach § 1 III DepotG sind Wertpapiersammelbanken Kreditinstitute, die von der nach Landesrecht zuständigen Stelle des Landes, in dessen Gebiet das Kreditinstitut seinen Sitz hat, als solche anerkannt sind. Das waren die sogenannten Kassenvereine, die an allen Börsenplätzen und zusätzlich in Köln (früher ebenfalls Börsenplatz) ansässig waren. 1990 haben sich die Kassenvereine zur Deutsche Kassenverein AG zusammengeschlossen. Diese hat 1997 in „Deutsche Börse Clearing AG" umfirmiert und sich später mit einer Luxemburger Wertpapiersammelbank zur Clearstream Banking AG vereinigt. Die Clearstream Banking AG ist zu 100% im Besitz der Deutsche Börse AG. 790 S iR des Vollmachtsstimmrechts der Kreditinstitute § 135 IV 3 Hs 2 AktG. Verallgemeinernd Hüffer § 123 Rn 5. Es handelt sich um eine Erleichterung des Vorlegungserfordernisses durch die Verkehrssitte.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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Namen des Erwerbers bezeichnendes Indossament übertragen wird, ist die Legitimation durch Vorlegung des Papiers und Identitätsnachweis noch durchführbar. Bei Übertragung durch Zession (§§ 413, 398 BGB) oder Blankoindossament (§ 68 I 2 AktG iVm Art 13 II 1 WG), reißt die namensmäßige Legitimation ab791. Trotzdem tritt in diesen Fällen bei den Namensaktien nicht an die Stelle der namensmäßigen Legitimation die durch Inhaberschaft des Papiers. § 67 I bestimmt, dass Namensaktien unter Bezeichnung des Inhabers nach Name, Wohnort und Beruf in das Aktienregister der Gesellschaft einzutragen sind. Auch der Übergang auf einen anderen ist der Gesellschaft zur Eintragung in das Aktienregister anzumelden (§ 68 III). Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt nur derjenige als Aktionär, der als solcher im Aktienregister eingetragen ist (§ 67 II)792. Bei der Namensaktie ist also zur HV der im Aktienregister Eingetragene aufgrund der Eintragung zuzulassen. Für die Eintragung ist aber, dem Wertpapiermerkmal entsprechend, die Vorlegung der Aktie ebenso erforderlich wie als Legitimation ausreichend793. Wegen der Befürchtung, dass ausländische Investoren durch den Begriff der Hinterlegung verwirrt werden, schafft der RegE UMAG die Möglichkeit, dass durch Satzung das Hinterlegungserfordernis begründet wird, ab. An die Stelle tritt die Möglichkeit, durch Satzung eine vorherige Anmeldung und für Inhaberaktien das Erfordernis der Legitimation zu bestimmen. Das neue Gesetz ergänzt, dass ein in Textform (§ 126b BGB) erstellter Nachweis des depotführenden Instituts ausreicht. Unter den in § 10 V zugelassenen Einschränkungen der Verbriefung sind solche zu verstehen wie die Beschränkung auf eine Urkunde pro 100 Aktien oder die Regelung, dass der Aktionär eine Verbriefung nur auf seine Kosten verlangen könne.794 Die Möglichkeit des Verbriefungsausschlusses in § 10 V wird von der hM so verstanden, dass der Anspruch des Aktionärs darauf, dass die Aktien irgendwie verbrieft würden, nicht angetastet werde795. Die 791 Die Namensaktie ist dann aber nicht etwa seitens der AG wegen Unrichtigkeit der Bezeichnung des Aktionärs für kraftlos zu erklären, § 73 I 3 AktG. Die Funktion der Namensaktie liegt deshalb nicht darin, der Gesellschaft den Überblick über den Kreis der Aktionäre zu verschaffen. Nach HueckICanaris Recht der Wertpapiere S 216 ist der Zweck die Warnung des Erwerbers: Die Namensaktie kann nicht voll bezahlt sein (§ 10 II AktG). Sie kann mit einer Nebenpflicht verbunden sein (§ 55 mit § 68 II AktG) oder es kann ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden sein (§ 68 II AktG). Richtiger ist es, den Charakter der Namensaktie zunächst einmal aus diesen Möglichkeiten zu folgern und sodann erst den Zweck in der Warnung des Erwerbers. 792 Nach hM (s Hüffer § 67 Rn 11 ff) begründet § 67 II AktG eine unwiderlegliche Vermutung, auch zugunsten des Eingetragenen (und seines Erben), s OLG Jena AG 2004, 268. Die Wirkung zu seinem Nachteil (was die mitgliedschaftlichen Pflichten betrifft) hängt davon ab, dass der Eingetragene seine Eintragung zurechenbar veranlasst hat. Die Vermutung betrifft das Verhältnis zur Gesellschaft (§ 67 II AktG). Die Gesellschaft kann einen Nichteingetragenen zurückweisen und den Eingetragenen in Anspruch nehmen. Weist die Gesellschaft einen nichteingetragenen Inhaber von Namensaktien nicht zurück und bestreitet auch der eingetragene Aktionär das Recht des Inhabers der Aktie nicht, so ist dieser teilnahmeberechtigt. 793 Aufgrund der Eigenschaft des Wertpapiers als Vorlegungspapier sind Inhaber- oder Namensaktie, wenn sie verloren gehen, durch das Aufgebotsverfahren für kraftlos zu erklären (§ 72 AktG iVm §§ 946 ff ZPO). Der Antragsteller ist aufgrund des Aufgebotsurteils aus der verlorenen Aktie berechtigt (§ 1018 ZPO). Er kann aber auch von der AG die Ausstellung einer neuen Aktie verlangen (§ 72 II AktG iVm § 800 BGB). 794 Unzulässig wegen Verletzung der freien Übertragbarkeit der Aktie und nach § 241 Nr 3 AktG nichtig ist der Beschluss der HV über eine Satzungsänderung dahingehend, dass zum Nachweis der Übertragung nicht verbriefter Namensaktien eine beglaubigte Unterschrift auf Kosten des betreffenden Aktionärs beigebracht werden muss (BGH NJW 2004, 3561, dazu Bayer/Lieder LMK 2004, 224). 795 Reiche Nachweise bei Schwennicke AG 2001,118, 119 Fn 10.

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II. Die Aktie bei der AG und der Geschäftsanteil bei der GmbH hM hat Anhalt im Wortlaut der Vorschrift. Danach kann nur der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung „seines Anteils" ausgeschlossen werden. Der Anspruch, dass alle Aktien mindestens in einer Globalurkunde zu verbriefen sind, wird nicht berührt 7 ' 6 . Hintergrund ist die Ermöglichung des sog Effektengiros. Die Globalurkunde kann bei der Clearstream Banking AG nach § 9a DepotG in Verwahrung gegeben werden. Werden Aktien veräußert, zur Sicherung übereignet oder verpfändet, kann die Verfügung mit Hilfe der Miteigentumsanteile an der Globalurkunde durchgeführt werden. Die der Verfügung entsprechende Buchung durch Clearstream nach § 24 DepotG ist eine genügende Grundlage für die Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs. Für Aktiengesellschaften, deren Aktien an der Börse gehandelt werden, ist das Effektengiro nach den Börsenbedingungen unvermeidlich. Aber auch für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften bleibt der Anspruch darauf, dass die Übertragung der Aktien über die sachenrechtliche Übertragungsform und den damit verbundenen gutgläubigen Erwerb 797 erleichtert wird, unberührt. 2. Der Geschäftsanteil

bei der GmbH

Die Gesellschafter der GmbH übernehmen bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung Stammeinlagen auf das Stammkapital iH von je mindestens € 100 (§ 5 I)798. Jeder Gesellschafter kann höchstens eine Stammeinlage übernehmen (§§ 5 II, 55 IV). Die Stammeinlagen können aber unterschiedlich hoch sein (§§ 5 III 1, 55 IV). Im Gesamtbetrag ergeben die Stammeinlagen entsprechend dem Zusammenhang von Aktien und Grundkapital bei der AG 799 das Stammkapital der GmbH (§§ 5 III 3, 55 IV). Nach dem Betrage der von jedem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage bestimmt sich sein Geschäftsanteil (§ 14). Obwohl bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung von jedem Beteiligten jeweils nur eine Stammeinlage übernommen werden kann, können sich in der Hand eines Gesellschafters mehrere Geschäftsanteile vereinigen. Ein Gesellschafter kann einen Geschäftsanteil durch Übertragung hinzu erwerben (§ 15 II), und auch dann, wenn er sich zusätzlich zu seiner bisherigen Gesellschafterstellung an einer Kapitalerhöhung beteiligt, erwirbt er einen zusätzlichen Geschäftsanteil (§ 55 III). Weil der Geschäftsanteil sich nach der übernommenen Stammeinlage bestimmt, ist er zunächst die Rechtsstellung, die ein Gesellschafter aufgrund seiner Teilnahme am notariellen Gesellschaftsvertrag (§§ 2, 3) oder seiner notariellen Übernahmeerklärung bei der Kapitalerhöhung (§ 55 I), vorbehaltlich des Wirksamwerdens der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung durch Eintragung, erwirbt. Diese Rechtsstellung kann der Gesellschafter sodann nach § 15 I übertragen 800 oder vererben. Auch zur Übertragung bedarf es der notariellen Form (§ 15 III) 801 .

796 Dies übersieht Schwennicke AG 2001, 118 ff. Wegen des Wortlauts hat die Auffassung in der Begründung der Gesetzesentwürfe, dass der Verbriefungsanspruch nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne (zit bei Schwennicke S 119 Fn 11), durchaus Ausdruck im Gesetz gefunden. 797 Zur - nicht unproblematischen - Frage nach der genügenden Rechtsscheinbasis u im Kapitel über das Kapitalmarktrecht, Rn 677 f. 798 Zur Umstellung von Stammkapital und Geschäftsanteilen auf Euro BayObLG ZIP 2002, 1351. 799 S o R n 621. 800 Nach §§ 398, 413 BGB handelt es sich um eine Abtretung. Dem entspricht der Wortlaut des § 15 III GmbHG. 801 Auch das Verpflichtungsgeschäft ist schon formbedürftig (§ 15 IV 1 GmbHG). Der Formmangel hier wird aber durch notarielle Erfüllung geheilt (§ 15 IV 2 GmbHG). Näher Pohlmann GmbHR 2002, 41.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft 613

Auch bei der GmbH ist die Beteiligung Kapitalbeteiligung, und so ergibt sich ihr unterschiedliches Gewicht je nach ihrem Betrage (s § 47 II für das Stimmrecht). Die Satzung kann Geschäftsanteile mit besonderen Rechten, den Sonderrechten, ausstatten 802 . Die Geschäftsanteile können anders als die Aktien nicht in Wertpapieren verbrieft, sondern nur in Beweisurkunden aufgenommen werden 803 .

III. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft 1. Die Vermögensrechte des Aktionärs a. Das Gewinnbeteiligungsrecht 614

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Die Regelung des Rechtsverhältnisses des Aktionärs zu seiner Gesellschaft beginnt nach der Voranstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53a) mit den Pflichten des Aktionärs (§§ 54 f) und dem, was die Gesellschaft, insbesondere im Verhältnis zu ihren Aktionären, nicht tun darf (§§ 55-57 II). Dann erst erscheint das Gewinnbeteiligungsrecht des Aktionärs 804 , aber auch bei diesem wird in § 57 III zunächst die Beschränkung hervorgehoben: Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden. Erst in § 58 IV AktG wird das Gewinnbeteiligungsrecht positiv formuliert, doch auch die positive Formulierung steht noch unter mehrfachem Vorbehalt: Die Aktionäre haben Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung, durch HV-Beschluss nach § 58 III oder als zusätzlicher Aufwand aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses 805 von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen ist. Sieht man die in § 58 IV angeführten Vorbehalte für den Anspruch auf den Bilanzgewinn im Zusammenhang mit den Vorbehalten, unter denen noch dazu die Größe des Bilanzgewinns steht, auf den der Aktionär den vorbehaltlichen Anspruch hat, erweist sich die Rede des Gesetzes von den Anteilen der Aktionäre am Gewinn der Gesellschaft (§ 60 I) als irreführend 806 . Gewinn ist, wie das Steuerrecht sinnvoll definiert 807 , der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen 808 , vermindert um den Wert der Einlagen809. Dieser Gewinn ist aber nicht der Gewinn des Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere nicht der des AktG. Das AktG verwendet für diesen Gewinn

802 Roth/Altmeppen/Alimeppen § 14 Rn 21 mit dem billigenswerten Erfordernis, dass bei nachträglicher Einführung von Sonderrechten die dadurch benachteiligten Gesellschafter zustimmen müssen. Bei Änderung besonderer Rechte müssen die Sonderberechtigten zustimmen. Auf Zustimmung der betroffenen Gesellschafter will, wie gesehen (s ο Rn 622 Fn 10), im Aktienrecht der BGH für die nachträgliche Einführung eines Höchststimmrechts der Aktien verzichten. 803 Roth/Altmeppen/ΛItmeppen § 14 Rn 9. Das Erfordernis der Vorlegung und die Legitimation durch ein Papier als Merkmale des Wertpapiers sind mit dem personalistischen Charakter der GmbH, insbes der Übertragung der Anteile durch notariellen Vertrag, nicht vereinbar. 804 Sog Dividendenrecht (vom lateinischen Ausdruck für „Aufzuteilendes"; man müsste genauer also von Gewinndividendenrecht sprechen). 805 Je nach dem Beschluss kann sich eine höhere steuerliche oder Tantiemebelastung ergeben, als im Jahresabschluss berücksichtigt. 806 S schon Wilhelm ZHR 159 (1995), 454, 456. 807 § 4 1 1 EStG, der nach §§ 7 I, II, 8 I KStG auch für die Kapitalgesellschaften gilt. 808 Diese bedeuten Abschöpfung, aber nicht Verminderung des Betriebsergebnisses. 809 Diese bedeuten Vermehrung der Kapitalgrundlage des Betriebs, sind aber nicht Betriebsergebnis.

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III. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft weitest gehend deckungsgleich 810 den Terminus Jahresüberschuss (§§ 266 III A V HGB, 58 AktG). Ist aber der Gewinn der Jahresüberschuss, so muss der Bilanzgewinn etwas anderes sein. Er ist diejenige Größe, die aus dem Jahresüberschuss nach dessen Verwendung übrig bleibt. Nach § 268 I 2 H G B kommt der Bilanzgewinn heraus, wenn das Jahresergebnis teilweise verwendet (§ 270 II HGB), insbesondere ihm ein etwa vorhandener Gewinnvortrag aus dem Ergebnis der Bilanz des Vorjahres hinzugefügt, ein Verlustvortrag von ihm abgezogen wird (§ 268 I 2 Hs 2 HGB). Die Verwendung mit dem Ergebnis des Postens Bilanzgewinn/ -verlust ist bei der AG zwingend (nach § 152 AktG iVm § 268 I 2 H G B für die Bilanz, nach § 158 I mit S 1 Nr 5 AktG für die Gewinn- und Verlustrechnung). Die teilweise Verwendung des Jahresergebnisses heißt insbesondere die Einstellung von Teilen des Jahresergebnisses in Rücklagen. § 158 I 1 AktG zählt unter Nr 4 die folgenden Einstellungen in Rücklagen auf: Einstellung in gesetzliche Rücklagen (dazu § 150 AktG), die Einstellung in die Rücklage für eigene Aktien (§ 272 IV HGB) 811 , die Einstellung in satzungsmäßige Rücklagen und die Einstellung in andere Rücklagen. Über die Möglichkeit der Einstellung in „andere" Rücklagen verhält sich § 58 I—III AktG. § 58 II gibt zunächst Vorstand und Aufsichtsrat - neben der besonderen Einstellungsmöglichkeit des § 58 IIa 812 - allgemein für den Fall, dass sie den Jahresabschluss feststellen (s § 172), die Befugnis, bis zur Hälfte des Jahresüberschusses in andere Rücklagen einzustellen, wenn nicht die Satzung sie zur Einstellung eines noch höheren oder eines geringeren Teils ermächtigt (§ 58 II 2)813. Für den Fall, dass die HV den Jahresabschluss feststellt, kann die Satzung die Einstellung in andere Rücklagen, wieder bis zu 50 % des Jahresüberschusses, bestimmen (§ 58 I). Ohne Satzungsbestimmung oder aufgrund einer lediglich ermächtigenden Satzungsbestimmung kann die HV die Einstellung nicht vornehmen (§ 173 II 2) 8 ' 4 . Die Satzungsbestimmung über „andere" Rücklagen verdrängt nicht die weitere Möglichkeit, satzungsmäßige Rücklagen zu bilden. Nach § 158 I Nr 4 stehen satzungsmäßige und „andere" Rücklagen nebeneinander. § 58 I bezieht sich auf andere Rücklagen. Kommt erst unter Berücksichtigung all' dieser Möglichkeiten der Bilanzgewinn zustande, so setzt auch hier noch nicht das Gewinnbeteiligungsrecht der einzelnen Aktionäre an. Über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheidet vielmehr die HV (§ 174), und diese kann nach § 58 III im Verwendungsbeschluss noch weitere Beträge in Gewinnrücklagen 815 einstellen oder als Gewinn vortragen und - bei Ermächtigung in der Satzung - anderen Zwecken 816 zuführen als demjenigen der Rücklageneinstellung oder der Verteilung unter die Aktionäre (§ 158 III). Für die Rücklagenbildung und den Gewinnvortrag gibt es keine Obergrenze. Nur § 254 gibt, allerdings unter verschiedenen Voraussetzungen, die Möglichkeit, durch Anfechtungsklage wenigstens eine Gewinnausschüttung von 4 % des Grundkapitals - abzüglich noch nicht eingezahlter Einlagen - zu sichern. Auf den Gewinn gemäß dem unter diesen

810 Zu einer Differenz s Wilhelm Rechtsform und Haftung S 456 Fn 5. 811 Darauf bezieht sich die den Erwerb eigener Aktien zusätzlich beschränkende Vorschrift des § 71 II 2 AktG. 812 Sie bezieht sich auf die Auflösung nicht mehr gerechtfertigter Abschreibungen (und der darin liegenden stillen Reserven, s etwa § 280 HGB). Der Erhöhungsbetrag abzüglich der Steuerbelastung (die Differenz ist der sog Eigenkapitalanteil) kann in die Rücklage eingestellt werden, womit eine Erhöhung von Aktiva durch Erhöhung der Rücklage als Passivum neutralisiert wird. Aus stiller wird offene Rücklage. 813 Mit der Beschränkung des § 58 II 3 AktG. 814 Stellt die HV ein, so besteht ein Nichtigkeitsgrund gern § 256 I N r 4 AktG. 815 In andere oder auch gesetzliche Rücklagen, s Hüffer § 58 Rn 22 f. 816 Etwa einer gemeinnützigen Verwendung, s Hüffer § 58 Rn 25.

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Schranken und Vorbehalten zustande kommenden Ausschüttungsbeschluss haben die Aktionäre nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Grundkapital (§ 601) Anspruch (§ 58IV)817. Nach § 59 kann die Satzung den Vorstand ermächtigen, nach Abschluss des Geschäftsjahrs auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn eine Abschlagszahlung zu gewähren. Das Gewinnbeteiligungsrecht ist ein individuelles Sonderrecht iS von § 35 BGB. Eine nachträgliche Beschränkung des auf die Aktien entfallenden Gewinnanteils durch Satzungsänderung ist nicht möglich818. Für Aktien, deren Rechte ruhen (§§ 20 VII, 21IV, 56 III 3, 71b), ist die Gewinnbeteiligung ausgeschlossen. Für wechselseitig beteiligte Unternehmen kommt neben dem Ruhen der Rechte bei unterlassener Mitteilung (§§ 20 VII, 21 IV) die Beschränkung der Rechte nach § 328 I, II in Betracht.819 b. Das Bezugsrecht der Aktionäre und das Recht der Aktionäre auf Teilnahme am Liquidationserlös

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Der Aktionär hat bei Kapitalerhöhungen, die die Gesellschaft gegen Einlagen vornimmt, ein Bezugsrecht820. Weiter ist der Aktionär nach § 271 bei Auflösung und Liquidation der Gesellschaft am Liquidationserlös beteiligt. 2. Die Vermögensrechte der Gesellschafter der GmbH a. Das Gewinnbeteiligungsrecht

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Nach § 29 I aF GmbHG hatten die Gesellschafter einen Anspruch auf den nach der jährlichen Bilanz sich ergebenden Reingewinn, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt war. Es galt das sogenannte Vollausschiittungsgebot. § 29 aF GmbHG ist durch das BiRiLiG821 von 1985, dem in der Hauptsache das 3. Buch des HGB entstammt, geändert worden. Die Änderung hat die Vorschrift des § 29 GmbHG an das System und die Terminologie des 3. Buchs des HGB angepasst. Zudem hat sie der Gesellschafterversammlung von Gesellschaften mbH, die nach dem 1.1.1986 gegründet worden sind, die grundsätzliche - dh auch ohne Grundlage im Gesellschaftsvertrag bestehende - Möglichkeit gegeben, durch Gesellschafterbeschluss Gewinne zu thesaurieren822. 817 Anders als die Stimmberechtigung, die grundsätzlich erst mit der vollen Einzahlung der Aktie beginnt (§ 134 II 1) - vorbehaltlich des Falls, dass noch auf keine Aktie voll eingezahlt ist (§ 134 II 4) und vorbehaltlich einer Satzungsregelung, die das Stimmrecht mit der Zahlung der Mindesteinlage beginnen lässt (§ 134 II 2) - , beginnt die Gewinnberechtigung mit der Beteiligung als Aktionär als solcher, wobei nur gem § 60 II ein Voraus auf die geleistete Einzahlung in Betracht kommt, und nach § 60 III die Satzung überhaupt etwas Anderes bestimmen kann. 818 BGHZ 23, 150, 157; Hüffer § 58 Rn 28. 819 Zu weiteren Reglementierungen durch das WpHG unten Rn 739 ff. 820 Näher dazu ο Rn 550 Fn 725. Zum Bezugsrecht bei Gewinn- und Wandelschuldverschreibungen ο Rn 541 ff. 821 BiRiLiG ν 19.12.1985 BGBl I S 2355. 822 Roth/Altmeppen/Λοί/ι § 29 Rn 1. Dort auch zur Übergangsregelung. Nach der früheren Fassung konnte die notwendige Bildung von Reserven durch Bildung stiller Reserven in der Bilanz erfolgen. Dies hat das BiRiLiG beendet (§§ 279, 280 HGB, Folgevorschriften sind § 58 IIa AktG - dazu ο Rn 617 mit Fn 813 und die entsprechende Vorschrift des § 29 IV GmbHG). Schon wegen des grundsätzlichen Ausschlusses stiller Reserven musste das Vollausschüttungsgebot - das dadurch verschärft worden wäre - abgeschafft werden, Roth/Altmeppen/ÄorA § 29 Rn 5, 24.

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III. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft Sieht man sich die neue Regelung an, so scheint nach wie vor ein bedeutsamer Unterschied zur AG zu bestehen: Anders als die Aktionäre haben die Gesellschafter der GmbH nach der neuen Regelung grundsätzlich nicht nur einen - vorbehaltlichen - Anspruch auf den seinerseits sich erst nach Abzugsmöglichkeiten ergebenden Bilanzgewinn, sondern sie haben einen - allerdings auch noch mit einem Vorbehalt versehenen (gesetzlicher, satzungsmäßiger oder sonstiger Ausschluss von der Verteilung) - Anspruch auf den Jahresüberschuss, zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags (§ 29 I 1 GmbHG). § 29 I 2 erwähnt allerdings auch die Möglichkeit, die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufzustellen (§ 268 I 1 HGB). Da nach der für AG und GmbH einheitlich geltenden Vorschrift des § 268 I 2 H G B in diesem Fall an die Stelle des Jahresüberschusses der Posten Bilanzgewinn tritt, in den ein vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag einzubeziehen ist, haben auch die Gesellschafter der GmbH in diesem Fall statt des Anspruchs auf den Jahresüberschuss zuzüglich Gewinnvortrags, abzüglich Verlustvortrags, den Anspruch auf den Bilanzgewinn (§ 29 I 2 GmbHG). Zum Anspruch auf Bilanzgewinn muss berücksichtigt werden, dass sich der Bilanzgewinn nach § 270 II HGB dadurch ergibt, dass schon bei der Aufstellung der Bilanz neben der Berücksichtigung eines Gewinn- oder Verlustvortrags die gesetzlich oder nach dem Gesellschaftsvertrag in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge abzuziehen sind (§ 270 II HGB). Zum Anspruch auf den Jahresüberschuss behält § 29 I 1 genauso jene Beträge vor. Also besteht zwischen den beiden Anspruchsgestaltungen kein Unterschied. Vergleichen wir danach AG und GmbH, so ist vorerst nur der Unterschied zu entdecken, dass es bei der GmbH auch die Aufstellung der Bilanz mit dem Ergebnis des Jahresüberschusses, dh ohne Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses, gibt 823 .

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Der Unterschied zwischen der Stellung des Aktionärs auf der einen und der des Gesellschafters der GmbH auf der anderen Seite ist also nicht in der Formulierung des Anspruchsgegenstands begründet. Er liegt vielmehr in den Schranken einerseits und den Spielräumen andererseits, die für die Gewinnausschüttung, sei es in Bezug auf die Ausschüttung des Jahresüberschusses, sei es in Bezug auf die Bildung des Bilanzgewinns aus dem Jahresüberschuss, bestehen. Was zunächst die Schranken betrifft, gibt es bei der GmbH zunächst einmal eine gesetzliche Rücklage, die der in § 150 AktG geregelten entspricht, nicht. Weiter gibt es nicht die gesetzlichen Möglichkeiten der Verwaltung, Teile des Jahresüberschusses in Rücklagen einzustellen, die § 58 II AktG statuiert 824 . Was andererseits die Spielräume betrifft, ist zunächst der Gesellschaftsvertrag der GmbH anders als die Satzung der AG (§ 23 V) freier gestellt. Der Gesellschaftsvertrag kann sowohl über die Rücklagenbildung als auch über die Verwendung des nicht in Rücklagen einzustellenden Gewinns frei bestimmen. Satzungsmäßige Rücklagen und „andere" Rücklagen, hinsichtlich deren die Satzung der AG gebunden ist (§ 58 I), brauchen bei der GmbH mangels einer solchen Bindung nicht unterschieden zu werden. Ebenso frei gestellt ist die Gesellschafterversammlung. Sie kann - vorbehaltlich anderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags -

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823 Die Bildung der Rücklage betr eigene Anteile, die § 158 I Nr 3 lit b, 4 lit b A k t G bei der Entwicklung des Bilanzgewinns anspricht, ist auch bei der G m b H und auch hier schon aufgrund der Vorschrift des § 272 IV 1, 3 H G B bei der Aufstellung der Bilanz vorzunehmen (§ 33 III G m b H G nimmt auf § 272 IV H G B Bezug). 824 Zur Einstellung in Rücklagen entsprechend § 58 IIa AktG (nämlich des Eigenkapitalanteils von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen und von steuerlich gebildeten Passivposten) benötigt die Geschäftsführung bei der G m b H die Zustimmung der Gesellschafter (dh der Gesellschafterversammlung - Roth/ Altmeppen//?oiA § 29 Rn 47) oder - wenn vorhanden - des Aufsichtsrates (§ 29 IV G m b H G ) .

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im Beschluss über die Ergebnisverwendung (§ 46 Nr 1) mit einfacher Mehrheit (§ 47 I) beliebig Beträge des Jahresüberschusses in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinnvortrag vortragen. Da die Gesellschafterversammlung vorbehaltlich des Gesellschaftsvertrags825 nach § 46 Nr 1 für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung zuständig ist, braucht zu der Rücklagenbildung nicht zwischen der Feststellung des Jahresabschlusses und der Verwendung des Jahresergebnisses unterschieden zu werden. Schließlich gibt es eine § 254 AktG entsprechende Nichtigkeitsvorschrift im Recht der GmbH nicht826. Die Verwendung freilich zu anderen Zwecken als der Gewinnreservierung oder -Verteilung ist der Gesellschafterversammlung im Ergebnisverwendungsbeschluss nicht mehr möglich. Der zusätzliche Aufwand aufgrund des Beschlusses, von dem § 29 I 1 GmbHG spricht, ist der zusätzliche körperschaftsteuerliche Aufwand, der sich je nach Gewinnverwendung ergibt827. Auch die Anteile an dem zur Verteilung kommenden Gewinn sind bei der GmbH disponibel. Die Verteilung bemisst sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile ohne Rücksicht auf deren Einzahlung. Dies steht aber unter dem Vorbehalt, dass im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderer Maßstab der Verteilung - ein Maßstab muss es aber sein festgesetzt ist (§ 29 III GmbHG). Der Gewinnanspruch der Gesellschafter entsteht aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Ergebnisverwendung828. Entsprechend der Unterschiedlichkeit des Wesens und des Vermögensbindungssystems beider Gesellschaftsformen ist die Haftung auf Rückzahlung, wenn die Gesellschafter etwas als Gewinn ausgezahlt erhalten haben, was kein Gewinn ist, bei AG und GmbH unterschiedlich geregelt. Haben Aktionäre der AG gesetzwidrig Beträge bezogen, die als Gewinnanteile ausgezahlt worden sind, so sind sie zur Rückzahlung verpflichtet, wenn sie wussten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie zum Bezüge nicht berechtigt waren (§ 62 I 1). Gesellschafter der GmbH haben einen verbotenen Empfang, wenn sie beim Empfang im guten Glauben waren, nur insoweit zu erstatten, als die Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist (§ 31 II). Insbesondere dasjenige, was die Gesellschafter im guten Glauben als Gewinnanteil bezogen haben, sind sie gemäß § 32 nur nach § 3 1 1 zurückzuzahlen verpflichtet, dh nach § 31 I mit § 30 I, soweit die Leistung aus dem zur Stammkapitaldeckung erforderlichen Vermögen erfolgt ist, und nach § 31 II, soweit die Rückzahlung zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist.

825 Die Ermächtigung eines anderen Organs durch den Gesellschaftsvertrag zur Feststellung des Jahresabschlusses beinhaltet aber nicht die Ermächtigung, Rücklagen zu bilden, s Roth/AltmeppenARoiA § 29 Rn 18. 826 Gegen die weit gehende Dispositionsmöglichkeit der Mehrheit in der GmbH über die Gewinnausschüttung wird eine Beschränkung, dh ein Minderheitsschutz, unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht, erörtert, s Roth/Altmeppen/ÄoiA § 29 Rn 20 f. Es dürfte aber § 243 II AktG in entsprechender Anwendung ausreichen. Auch an den Austritt aus wichtigem Grund ist zu denken, der freilich ultima ratio ist, s u Rn 652. 827 Roth/Altmeppen/ΛοίΛ § 29 Rn 19, 75. S ebenso § 174 II Nr 5 AktG. 828 Aber nicht, wenn der Gesellschaftsanteil vor Fassung des Ergebnisverwendungsbeschlusses kaduziert worden ist, BGH GmbHR 1998, 1177. Nach - allerdings bestrittener - Ansicht hat ein der Gesellschaft mit wirksamem Geschäftsanteil angehörender Gesellschafter darauf, dass ein Beschluss über die Ergebnisverwendung gefasst wird, einen gem § 888 ZPO durchsetzbaren Anspruch (Roth/Altmeppen/ÄorA § 29 Rn 50; näher Gutbrod GmbHR 1995, 551).

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft b. Bezugsrecht und Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös Auch die Gesellschafter der GmbH haben bei der Kapitalerhöhung, die ihre Gesellschaft gegen Einlagen vornimmt, ein Bezugsrecht829. Nach § 72 wird - wie bei der Gewinnverteilung vorbehaltlich abweichender Bestimmung des Gesellschaftsvertrags - das in der Liquidation übrig bleibende Vermögen unter die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt.

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft 1. Beginn und Ende der Mitgliedschaft,

Rechtsnachfolge

bei der AG

a. Ubersicht, die Veräußerung der Aktie, Ubernahmen Die Mitgliedschaft an der Gesellschaft, die zunächst Vor-AG und mit der Eintragung AG ist (§ 41 I 1), beginnt mit der Teilnahme am Gesellschaftsvertrag und der Übernahme von Aktien, mit dem Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung nach der Zeichnung neuer Aktien (§ 189) und mit dem Erwerb von Aktien durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge 830 . Sie endet mit dem Tod des Gesellschafters, der Veräußerung des Anteils oder mit der Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft. Bei Tod und (wirksamer) Veräußerung beginnt die Mitgliedschaft des Erben oder des Erwerbers. Die Veräußerlichkeit von Aktien ist ein Grundmerkmal des Aktienrechts. Beschlüsse, durch die die Veräußerung (etwa von nicht verbrieften Namensaktien) über das Gesetz hinaus (s § 68 III) erschwert werden, sind nach § 241 Nr 3 AktG nichtig.83' Veräußerung und rechtsgeschäftlicher Erwerb der Aktie geschehen durch Zession oder Übereignung 832 . Die Übertragung der Namensaktie kann durch die Satzung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden sein (sog Vinkulierung, § 68 II). Massenhaft vorhandene (vertretbare) Inhaberaktien werden in Sammelverwahrung, insbesondere bei den Wertpapiersammelbanken833, genommen (§ 5 DepotG). Die ins Depot gebenden Eigentümer werden Miteigentümer und mittelbare Mitbesitzer am Sammelbestand des Verwahrers (§ 6 DepotG) 834 . Weiter abstrahiert wird das Eigentum, wenn mehrere vertretbare Aktien in Sammelurkunden verkörpert werden und die Aktionäre Miteigentum an der Sammelurkunde haben (§ 9a DepotG). Die Übereignung wird hier durch eine bloße Buchung der Bank vollzogen, in der

829 Ο Rn 587. 830 Die Beteiligung als Gründer kann nur durch Vertragsänderung mit Zustimmung aller Mitgründer übertragen werden, die Rechtsstellung aus der Zeichnung neuer Aktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft. 831 Im Fall Einführung des Erfordernisses der Unterschriftsbeglaubigung auf Kosten des Aktionärs statt beliebiger Nachweismöglichkeiten, BGH NJW 2004, 3561. 832 Ο Rn 628. 833 Ο Rn 629 mit Fn 26. 834 Die Hinterlegung der Aktien iSv § 123 AktG erfolgt dadurch, dass die Aktien dort bleiben, wo sie sind, und der Inhaber eine Hinterlegungsbescheinigung der Bank vorweist, KKJZöllner § 123 Rn 25. § 123 AktG in der Fassung des RegE UMAG sieht eine Hinterlegung nicht mehr vor. Der Begriff sei ausländischen Investoren nicht klar (Begr BT-Drucks 14/4051 S 26).

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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die Einigung und die Übergabe durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses auf den Erwerber liegen835. An die wertpapierrechtliche Übereignung knüpft die weit gehende Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs an. Für Inhaberaktien beurteilt sich dieser nach §§ 932 ff BGB mit § 935 II BGB, für Namensaktien nach § 68 I AktG iVm Art 16 II WG.836 Zu beachten ist dabei, dass mit der wirksamen Veräußerung die Mitgliedschaft des Veräußerers endet. Gibt die Gesellschaft unter Verstoß gegen § 10 II AktG vor der vollen Leistung des Nennbetrags oder des höheren Ausgabebetrags Inhaberaktien aus, so erwirbt der Aktionär, der noch nicht voll geleistet hat, die Aktien nicht. Veräußert er sie aber und ist der Erwerber gutgläubig, so erwirbt dieser die Aktie als Inhaberaktie (§§ 932 ff iVm § 793 I 1 BGB, die letztere Vorschrift in entsprechender Anwendung). Die offen stehende Einlage schuldet der Veräußerer und nicht der gutgläubige Erwerber. Insofern kann sich auch die Einforderung der Einlage durch den Vorstand (§ 63 I 1 AktG) nur an den Veräußerer richten. Diesen müssen also auch die Nebenpflichten und Sanktionen nach §§ 63 II, 3, 64 AktG treffen.837 Der Erwerber kann nur gegenüber dem Veräußerer schadensersatzpflichtig sein, wenn er eine Aufforderung des Vorstands nicht an den Veräußerer weitergibt. Ein bedeutsames Thema ist das Thema des Aktienerwerbs zur Übernahme der Herrschaft über ein anderes Unternehmen. Besonders geregelt ist das sog Übernahmeangebot, das ein Großaktionär an die anderen Aktionäre der Zielgesellschaft abgibt oder sogar abgeben muss, wenn sein Aktienbesitz eine bestimmte Besitzschwelle überschreitet838. Das Thema ist Gegenstand der europäischen Übernahmerichtlinie und des deutschen WpÜG. Es ist im Kapitel über das Kapitalmarktrecht zu behandeln839. b. Eigene

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Aktien

Bis zum Inkrafttreten des KontrAG durfte die AG grundsätzlich Aktien, die an ihr selbst bestehen, die eigenen Aktien, nicht erwerben. Vorbehalten waren nur bestimmte Fälle, in denen der Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens, für die Gewährung von Umtauschrechten an Investoren oder zur Einziehung der Aktien erforderlich ist. Dieses grundsätzliche Verbot eigener Aktien bestand zu Recht: Soweit die eigenen Aktien eingezahlt sind, ist der Erwerb eigener Aktien, wenn er entgeltlich erfolgt, einer Einlagenrückgewähr gleich zu achten, die in § 57 11 grundsätzlich verboten ist. Darüber hinaus und unabhängig von der Ent- oder Unentgeltlichkeit des Erwerbs verbindet sich mit dem Erwerb eigener Aktien historisch die Erfahrung der Gefahrdung der Gesellschaft und der Täuschung der Öffentlich-

835 Sogenannter stückeloser Effektengiroverkehr, s HueckICanaris Recht der Wertpapiere S 16. Weiter kommt der gesetzliche Eigentumserwerb durch Absendung eines Stückeverzeichnisses durch einen mit dem Einkauf beauftragten Kommissionär nach § 18 III DepotG in Betracht. 836 Zum gutgläubigen Erwerb im „Effektengiroverkehr" s u Rn 677 f. 837 Anders Hüffer § 63 Rn 4. Der Veräußerer sei nicht mehr Mitglied. Seine Zahlungspflicht sei nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 284 ff BGB zu beurteilen. 838 Es geht um den Verfahrensschutz der Aktionäre in einem geregelten Übernahmeverfahren, um die Möglichkeiten und Schranken der Verwaltung des Zielunternehmens, sich der Übernahme zu erwehren, und um die Pflichten der Organverantwortlichen in Bezug auf die Übernahme überhaupt (insbes wenn sie, wie im Fall Krupp/Thyssen das Aufsichtsratsmitglied bei Thyssen aus dem Vorstand der für Krupp tätigen Deutschen Bank, auf beiden Seiten Organstellung innehaben). Zum Stand vor dem WpÜG umfassend Witt Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der BeteiligungsVerhältnisse 1998. 839 U Rn 718 ff.

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft keit840. Weiter stehen zwar nach § 71b der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zu, das nach der Kapitalgrundlage bestimmte Gewicht der echten Aktionäre wird aber auch schon durch bloßes Mitrechnen eigener Aktien verfälscht. Trotz dieser Argumente hat das KonTraG im Anschluss an die dies zulassende Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (Kapitalrichtlinie) der EG 841 außer in besonders begründeten Ausnahmefällen (§ 71 I Nr 1-7 AktG) den Erwerb eigener Aktien im Rahmen eines Anteils am Grundkapital von 10% generell zugelassen (Einfügung des § 71 I Nr 8 durch das KonTraG). Das Gesetz hat allerdings bestimmte Kautelen (§71 I Nr 8 S 2 ff, III) und Schranken (§ 71 II) eingefügt 842 . Eine Sicherung enthält namentlich die Schranke des § 71 II 2, dass durch Zahlung des Erwerbspreises für eigene Aktien nicht die Deckung des Grundkapitals und einer gesetzlichen und satzungsmäßigen Kapitalrücklage angegriffen werden darf. 843 Lediglich die Eingangsformulierung, dass eigene Aktien „nur" erworben werden dürfen, wenn die enumerativ bestimmten Voraussetzungen zutreffen, zeigt noch die Grundlage in einer grundsätzlichen Unzulässigkeit des Erwerbs. Bei einem unzulässigen Erwerb eigener Aktien ist das schuldrechtliche Geschäft nichtig (§71 IV 2 AktG), nicht der Erwerb selbst (§71 IV 1). Aus der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts folgen bereicherungsrechtliche Rückgewähransprüche. 844 Das Gesetz fügt in § 71c I die Bestimmung an, dass die AG zur Veräußerung der unzulässig erworbenen Anteile binnen Jahresfrist verpflichtet ist. Damit ist in erster Linie die Rückveräußerung der Anteile iR der Rückabwicklung an den früheren Aktionär gemeint. Wählt die AG ohne Grundlage im schuldrechtlichen Verhältnis zu dem Aktionär eine anderweitige Veräußerung und erzielt sie hierbei einen schlechten Preis, kann sie vom Aktionär nicht den an diesen gezahlten Kaufpreis unter Anrechnung nur des schlechteren Veräußerungserlöses verlangen. Eine Veräußerungspflicht trifft die AG auch hinsichtlich ihres zulässigen Erwerbs eigener Aktien: Wenn nämlich der, gleich nach welcher Ziffer des § 71 I, zulässigerweise vorgenom-

840 S Rn 44 f. 841 Zum Vorschlag für eine Reform der Richtlinie mit noch weiter gehender Deregulierung oben. 842 Muster eines HV-Beschlusses gemäß § 71 I 1 Nr 8 AktG bei Kindl DStR 1999, 1276 (1281). Grundsätze des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (jetzt BaFin) zum Erwerb eigener Aktien in WM 2000, 438. Zum Verhältnis der Schrankenregelung betr eigene Aktien zu kapitalmarktrechtlichen Ansprüchen eines Aktionärs gegen die AG Henze NZG 2005, 115 ff, Langenbucher ZIP 2005, 239 ff. - Als Schranke versteht der BGH auch § 71 I Nr 8 S 5 AktG mit der Verweisung auf § 193 II Nr 4 AktG. So wie § 193 II Nr 4 den Personenkreis des § 192 II Nr 3 in Bezug nehme und damit die Beschränkung der bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 II Nr 3 auf diesen Personenkreis ausdrücke, so auch § 71 I Nr 8 S 5 mit der Verweisung auf § 193 II Nr 4. Die Folge ist, dass Aktienoptionen für Aufsichtsräte ebenso wenig wie auf dem Weg der bedingten Kapitalerhöhung (§ 192 II Nr 3) auf dem Weg der Bedienung mit eigenen Aktien, die die Gesellschaft nach § 71 I Nr 8 erwerbe, zulässig sei (JZ 2004, 1184 mit Anm Fuchs). - Zur Frage, inwieweit aus § 71 I Nr 8 ein subjektives Recht der Aktionäre auf Andienung (beim Rückerwerb eigener Aktien durch die AG) bzw Erwerb eigener Aktien (beim Verkauf eigener Anteile seitens der Gesellschaft) abzuleiten ist Habersack ZIP 2004, 1121. 843 § 105 V InvG erklärt §§ 71, 71a und §§ 71c bis 71e AktG im Falle von Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital für nicht anwendbar. § 105 InvG enthält statt dessen besondere, auf die Bedürfnisse des Kapitalmarkts zugeschnittene Kautelen. Zu den Investmentaktiengesellschaften näher Rn 711 ff. 844 Hat die AG den Erwerbspreis gezahlt, so ist dies eine verbotene Einlagenrückgewähr nach § 62 AktG. Hat der Aktionär seine Aktie auf die AG übertragen, kann er sie nach §§ 812 ff BGB zurückverlangen. Er kann aber nicht die Rückzahlung an die AG von der Rückgewähr der Aktie abhängig machen (s § 66 II AktG und - gegen ein Zurückbehaltungsrecht - hM, s Hüffer § 71 Rn 24).

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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mene Gesamterwerb die Schwelle von 10% des Grundkapitals übersteigt, hat die AG den Besitz eigener Aktien binnen drei Jahren auf 10 % zurückzuführen (§ 71c II). Kommt es in den Fristen nicht zur Veräußerung, sind die Aktien nach § 237 AktG einzuziehen (§ 71c III AktG). Nach § 71b AktG stehen der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zu. §§ 71a, d und e AktG beziehen mit dem Dritterwerb unter Steuerung der Gesellschaft845 und der Inpfandnahme eigener Aktien durch die Gesellschaft Vorgänge in die Regelung des Erwerbs eigener Aktien ein, die dem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft rechtlich oder wirtschaftlich gleich kommen.846 § 272 I 4 - 6 und Abs IV HGB regeln die bilanzielle Behandlung der eigenen Aktien. Unterschieden wird zwischen eigenen Aktien, die zur Einziehung erworben sind847, und anderen848. Den Erwerb eigener Aktien zur Einziehung fasst § 272 1 4 - 6 als Rückführung des gezeichneten Kapitals auf. Die anderen eigenen Aktien werden zwar aktiviert (§§ 265 III 2, 266 II Β III 2 HGB), der Zuwachs an Aktiva wird aber durch die Pflicht zur Bildung eines besonderen Passivpostens (Rücklage für eigene Anteile) neutralisiert (§ 272 IV HGB). Indem dieser Posten nur aus frei verfügbaren Gewinnrücklagen gebildet werden kann und seine Auflösung beschränkt ist, wird auch insoweit noch die Vermögensbindung in der Gesellschaft gewahrt. Dem dient auch die schon genannte Schranke des § 71 II 2 AktG. c. Kaduzierung und

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Amortisation

Im Fall der nicht rechtzeitigen Einzahlung auf die Bareinlage (§ 63)849 kann der säumige Aktionär seiner Aktien und der darauf bisher geleisteten Zahlungen für verlustig erklärt werden (§ 64 I—III; sog Kaduzierung)830. § 237 AktG regelt sodann die Zwangseinziehung (nach § 34 GmbHG sog Amortisation), dh die Aufhebung von Aktien, grundsätzlich851 unter entsprechender Kapitalherabsetzung (§§ 237 II 1, 238), mit Auszahlung der Aktionäre, deren Anteile eingezogen werden. Die Einziehung bedarf der satzungsmäßigen Grundlage (§ 237 I 2 852). Vorbehaltlich der Fälle des § 237 III sind die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung zu beachten (§ 237 II 1 AktG).853

845 Sog financial assistance oder financial engineering. Dazu mit Nachw Fleischer N Z G 2004, 1133. 846 Fallstudien zu § 71a bei Nuyken ZIP 2004, 1893 ff. 847 Gleich steht der Erwerb, wenn die spätere Veräußerung von einer der Beschlussfassung der HV über eine Kapitalerhöhung (§ 182 I 1 AktG) entsprechenden Beschlussfassung abhängig gemacht ist (§ 272 I 5 HGB). 848 Staub/Hüttemann § 272 R n 20 ff, 60 ff. 849 Für Sacheinlagen steht das Kaduzierungsverfahren nicht zur Verfügung. Diese sind ja bereits vor der Anmeldung vollständig zu leisten. 850 Dazu ο R n 299. 851 § 237 III N r 3 A k t G sieht bei Stückaktien die Möglichkeit vor zu bestimmen, dass sich das vorhandene Grundkapital auf die verbleibenden Stückaktien verteilt, dazu Tillmann D S t R 2003, 1796. 852 Die Satzung kann die Einziehung anordnen oder zulassen. Zieht die H V aufgrund einer Zulassungsvorschrift ein, bedarf der Beschluss der sachlichen Rechtfertigung nach den Kali&Salz-Grundsätzen, Natterer Z I P 2001,635 mwN. 853 Zur Kombination der Kapitalherabsetzung durch Einziehung mit dem vorherigen Erwerb eigener Aktien und dem dabei zu beachtenden Gleichbehandlungsgrundsatz Zöllner, F S Doralt, 2004, S 752 ff.

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft d. Squeeze-Out Durch das W p Ü G von 2001 ist die Möglichkeit eines sog Squeeze-Out (des „Hinausquetschens" von Minderheitsaktionären aus der AG gegen Abfindung 854 ) in das AktG eingefügt worden (§§ 327a ff AktG) 855 . Hat ein Aktionär mindestens 95% (und nicht schon 100%) 856 des Grundkapitals der AG inne (sog Hauptaktionär), „kann" (und wird, wenn der Hauptaktionär das will, aufgrund der Mehrheit des Hauptaktionärs 857 ) die HV beschließen, dass die restlichen Anteilsinhaber (sog Minderheitsaktionäre) ihre Aktien gegen Barabfindung auf den Hauptaktionär übertragen (§ 327a I 1 AktG) 858 . Der Beschluss ist durch Bekanntmachung nach § 327c AktG, die auch die vom Hauptaktionär nach §327b festgelegte Barabfindung enthalten muss 859 , vorzubereiten. Der Beschluss ist in das Handelsregister einzu-

854 Nach Fleischer soll der Abfindungsgedanke einschließlich der Bewertungsmethoden auf das amerikanische Recht zurück gehen (Gedanke der Appraisal Rights), N Z G 2004, 1134. Peters BB 1999, 801 hat (betr das amerikanische Recht) bei Hinausdrängen der Minderheit mit zulässigen Mitteln von „freeze-out" gesprochen, wohingegen das „Squeeze-out" das Hinausdrängen mit unzulässigen Mitteln sei. Dem könnte eine Verwechslung zugrunde liegen, insbes wenn in dem Beitrag die Aushungerung (keine Gewinnausschüttungen) als freeze-out bezeichnet wird. Jedenfalls wird das jetzt nach §§ 327a ff zulässige Hinausdrängen der Minderheit als Squeeze-out bezeichnet. 855 Zu den Planungen auf europäischer Ebene iZm der Übernahmerichtlinie Austmann!Meilicke N Z G 2004, 846 (Die Richtlinie ist inzwischen erlassen - R L 2004/25/EG des eP und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl Nr L 142/12). - Der im A k t G neu geregelten Möglichkeit des Squeezeout-Verfahrens ist vorausgegangen die Gestaltungsmöglichkeit für den Großaktionär, das Vermögen auf ihn oder eine andere zu seinem Verbund gehörige Gesellschaft zu übertragen (§ 179 a AktG) und die AG aufzulösen („Sale of asset Squeeze-out"). Es spricht viel dafür, dass das Squeeze-Out-Verfahren an die Stelle dieser Lösung getreten ist und die alte Lösung, weil sie den Kriterien des neuen Verfahrens widerspricht, unzulässig ist (dafür Wilhelm!Dreier ZIP 2003, 1369 ff, aA Wolf ZIP 2002, 153 ff, Roth N Z G 2003, 998). Es hat aber immer schon die Auflösung der Gesellschaft mit anschließender Übertragung wesentlicher Betriebsteile auf den Mehrheitsaktionär oder eine seiner Gesellschaften gegeben (s nur den Fall Linotype B G H Z 103, 184 ff), und der Gesetzgeber des Squeeze-Out-Verfahrens hat sich nicht mit genügender Klarheit dahin ausgesprochen, dass das Verfahren jetzt ausschließlich in Betracht kommen soll. Zum Squeeze-out, insbes zu Fragen der Rechtsmissbräuchlichkeit, s das Begleitbuch von Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 3. 856 Feststellung der erforderlichen Beteiligungsquote mit Hilfe von §§ 16 II, IV AktG. Einzelheiten bei Geibel/ Si&ma.rmlGrzimek W p Ü G Art 7 § 327a Rn 41 ff. 857 Der HV-Beschluss unterliegt aber der Anfechtungsmöglichkeit nach § 241 N r 5 AktG. Wird die SqueezeOut-Regelung anlässlich eines Beschluss über den Ausschluss von Minderheitsaktionären als verfassungswidrig angegriffen, ist die Verfassungsbeschwerde ohne vorherige Anfechtungsklage unzulässig, BVerfG Beschl ν 20.9.2002, dazu Anm Dreier EwiR § 327a AktG 2003, 141 f. 858 Die Einführung des Squeeze-out wird mit dem Bedürfnis begründet, Aufwand aufgrund der Berücksichtigung von Minderheitsaktionären zu vermeiden. Dadurch soll die Entfaltung der unternehmerischen Initiative des Hauptaktionärs gestärkt werden (Hüffer § 327a Rn 1). So führe die Beteiligung von Minderheitsaktionären mit einem kleinen Anteil zu einem erheblichen Formalaufwand, der dadurch entstehe, dass minderheitenschützende Normen (zB § 122 AktG) einzuhalten seien IÜ zeige die Erfahrung, dass Minderheitsbeteiligungen häufig dazu missbraucht würden, den Hauptaktionär in seiner Unternehmensführung zu behindern, insbes im Wege der Anfechtungsklage gegen HV-Beschlüsse. Weiter gebe es die Fälle, in denen vom Hauptaktionär geringe Mengen Aktien nicht zu erwerben seien, weil deren Inhaber etwa infolge Erbschaft - nichts von ihrem Anteilseigentum wüssten (s BT-Drucks 14/7034 S 31 f). - Zum Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit eines Squeeze-out und dem Pflichtangebot nach §35 W p Ü G Wiesbrock DB 2003, 2584. 859 Maßgeblich die betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden (Ertragswert- und Buchwertmethode),

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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tragen (§ 327e I AktG). Mit der Eintragung gehen die Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über (§ 327e III 1 AktG). Bei Ausgabe von Aktienurkunden verbriefen diese bis zur Eintragung den Anspruch des Minderheitsaktionärs auf Abfindung (§ 327e III 2 AktG). Über die Festlegung der Barabfindung kann nur ein Spruchstellenverfahren durchgeführt werden (§ 327f iVm § 1 Nr 3 SpruchverfahrensneuordnungsG860). Der Möglichkeit liegt ein Abfindungsergänzungsanspruch der ausgeschlossenen Aktionäre bei Unangemessenheit der bisher festgelegten Barabfindung zugrunde. Die Möglichkeit des Hinausdrängens von Minderheitsaktionären ist nach der Rechtsprechung des BVerfG bei Wahrung bestimmter Voraussetzungen verfassungsgemäß. Die Squeezeout-Regelung erfüllt diese Voraussetzungen: Ausgangsentscheidung ist die Feldmühle-Entscheidung861: Sie ist zu § 15 UmwG 1956862 ergangen. Die Vorschrift erlaubte es, das Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf einen einzelnen Gesellschafter im ganzen unter Ausschluss der Liquidation zu übertragen (sog „übertragende Umwandlung"), wenn der Gesellschafter mehr als 3/4 der Anteile inne hatte. Die Minderheitsaktionäre mussten aus der AG ausscheiden und wurden in Geld abgefunden. Begründet wurde diese Möglichkeit damit, dass den Beteiligten nicht zuzumuten sei, eine als erforderlich angesehene Umwandlung auf dem Weg der Liquidation und Einzelübertragung auf den neuen Rechtsträger vorzunehmen863. Das BVerfG hat die Regelung für mit Art 14 GG vereinbar befunden. Eine Enteignung liege nicht vor, weil diese vom Staat oder einem mit staatlichen Zwangsrechten beliehenen Unternehmer ausgehen müsse. Daher liege eine Inhalts- und Schrankenbestimmung iSd Art 14 I 2 GG 864 vor. Als solche sei die Regelung zulässig. Der Gesetzgeber habe es aus gewichtigen Gründen des Gemeinwohls für angebracht halten können, den Schutz des Eigentums der Minderheitsaktionäre hinter die Interessen der Allgemeinheit an einer freien Entfaltung der unternehmerischen Initiative im Konzern zurücktreten zu lassen865. Voraussetzung für die Zulässigkeit sei allerdings, dass die berechtigten Interessen der Minderheitsaktionäre gewahrt würden. Dazu gehöre, dass wirksame Rechtsbehelfe gegen einen Machtmissbrauch zur Verfügung stünden und dass die Minderheitsaktionäre für den Verlust ihrer Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt würden866.

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Geibel/Süßmann/ Grzimek WpÜG Art 7 § 327b Rn 13 ff, Häffer § 305 Rn 19 ff. Bei börsennotierten Gesellschaften ist Untergrenze der Börsenkurs, BVerfG 100, 289 (DATIAltana). Zu den Schwierigkeiten, die sich für die Bestimmung der Barabfindung aufgrund der Zeitspanne zwischen Einberufung der HV und HVBeschluss ergeben s Geibel/Süßmann/Grzimei: WpÜG Art 7 § 327b Rn 3 ff. Zur Angemessenheit der Abfindung Ott DB 2003, 1615 ff. BVerfGE 14, 263. Im Anschluss daran für Verfassungsgemäßheit der Regelung des Squeeze-out Sellmann WM 2003, 1545. Aus der Rspr OLG Hamburg NZG 2003, 539, OLG Oldenburg NZG 2003, 691, OLG Köln BB 2003, 2307 mit Anm Aha, OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363, DB 2004, 60, KG Berlin 2004, 774, OLG Köln AG 2004, 39. § 15 UmwG 1956 hatte folgende Fassung: „Wird das Vermögen einer Aktiengesellschaft auf einen Gesellschafter übertragen, so finden, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand des Gesellschafters (Alleingesellschafter) befinden, §§ 3 bis 8, wenn sich mehr als drei Viertel des Grundkapitals in der Hand des Gesellschafters (Hauptgesellschafter) befinden, §§ 9 bis 14 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß an die Stelle der offenen Handelsgesellschaft und der geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmende Gesellschafter tritt". BT-Drucks 11/1953 S 2402, s auch bei BVerfGE 14, 263, 267. Zu Enteignung sowie Inhalts- und Schrankenbestimmung s ausführlich Wilhelm Sachenrecht Rn 205 ff. BVerfGE 14, 263, 282. BVerfGE 14, 263, 283. S auch BVerfGE 100, 289 (DAT!Altana).

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft Im Mo to Meier-Beschluss867 hat das BVerfG die Grundsätze der Feldmühle-Entscheidung auf die sog „übertragende Auflösung"868 angewandt. Die Minderheitsrechte dürften auf die Vermögenskomponente der Beteiligung konzentriert werden869. Art 14 GG erfordere jedoch, dass Minderheitsaktionäre „voll" entschädigt würden. Insofern müsse es Sicherungen dafür geben, dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhalte, was seine gesellschaftliche Beteiligung am betreffenden Unternehmen wert sei870. In der Entscheidung DAT/Altanam hat das BVerfG die näheren Grundsätze für eine angemessene Entschädigung von Minderheitsaktionären entwickelt, und zwar zur Abfindung außenstehender oder ausgeschiedener Aktionäre nach §§ 304, 305, 320b AktG. Die Entschädigung dürfe, wenn sie die von Art 14 GG geforderte volle Entschädigung erreichen solle, nicht unter dem Verkehrswert liegen872. Die Minderheitsaktionäre dürften nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Desinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Strukturmaßnahme erlangt hätten. Ein existierender Börsenkurs müsse bei der Ermittlung des Werts der Unternehmensbeteiligung berücksichtigt werden. Da der Verkehrswert die Untergrenze der „wirtschaftlich vollen Entschädigung" bilde, stehe es mit Art 14 grundsätzlich nicht im Einklang, im Spruchstellenverfahren eine Barabfindung festzusetzen, die niedriger sei als der Börsenkurs.873 Bloße, in dem aktuellen Wert des konkreten Eigentums noch nicht abgebildete Gewinnerwartungen und in der Zukunft liegende Verdienstmöglichkeiten sowie Chancen und Gegebenheiten, innerhalb derer ein Unternehmen seine Tätigkeit entfalte, lägen aber grundsätzlich außerhalb des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie874. 2. Beginn und Ende der Mitgliedschaft an der GmbH, insbesondere die in die Mitgliedschaft an der GmbH

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Rechtsnachfolge

a. Übersicht; die Veräußerung des Geschäftsanteils Weil der Geschäftsanteil an der GmbH nach § 15 I GmbHG veräußerlich und vererblich ist, gilt für Beginn und Ende der Mitgliedschaft einer GmbH zunächst einmal in äußerlicher Beziehung das gleiche wie bei der AG: Beginn mit der Teilnahme am Gesellschaftsvertrag und der Übernahme von Stammeinlagen (§ 1, 3 I Nr 4, § 5 GmbHG), mit der Übernahme von Stammeinlagen iR der Kapitalerhöhung, vorbehaltlich deren Wirksamwerdens (§§ 55 I, 54 I 1, 57 I GmbHG), und mit Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge in die Geschäftsanteile; Ende der Mitgliedschaft mit Tod des Gesellschafters oder der wirksamen Veräußerung sowie bei Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft. Allein die Tatsache, dass das Gesetz die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit des Geschäftsanteils in § 15 I GmbHG eigens hervorhebt, zeigt den fundamentalen Unterschied der GmbH zur AG. Die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit des Anteils an einer GmbH sind

867 868 869 870 871 872 873 874

BVerfG ZIP 2000, 1670. Eine solche ist jetzt neben der neuen Squeeze-out-Regelung nicht mehr zulässig (s Fn 855). BVerfG ZIP 2000, 1670, 1671. BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672. BVerfGE 100, 288. BVerfGE 100, 288, 305. BVerfGE 100, 288, 306 ff. BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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also nicht selbstverständlich. Dies beruht darauf, dass die GmbH eine personalistische Kapitalgesellschaft ist. Sodann ist die Veräußerung in § 15 III in einer Weise geregelt, die den personalistischen Charakter der Gesellschaft berücksichtigt. Die Anteile gehen durch notariellen Vertrag von Person zu Person875, unter Ausklammerung des Massen- und Börsenverkehrs, der der AG zugänglich ist. Die Vorschrift des § 15 III hat eine zentrale Rolle in der historischen Entwicklung gespielt, indem sie zu der Auffassung des Gesetzgebers geführt hat, dass der Reformbedarf, der für die AG als Publikumskapitalgesellschaft immer wieder empfunden worden ist, bei der GmbH nicht zu sehen sei876. Als auf die persönliche Gesellschafterstellung bezogener Vertrag (und mangels Verkörperung des Anteils in einem Rechtsscheinträger) unterfällt die Abtretung von Geschäftsanteilen nicht dem Verkehrsschutz durch gutgläubigen Erwerb (§§ 413, 398 ff BGB). Geschützt wird aber die Gesellschaft nach § 16 und im Verhältnis zu ihr auch der bei ihr als Gesellschafter Angemeldete entsprechend dem Schutz, der bei der AG für Namensaktien durch das Aktienregister gewährleistet ist (§§ 67 f AktG)877. Nach § 16 GmbHG gilt nur derjenige der Gesellschaft gegenüber als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist878. b. Eigene

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Geschäftsanteile

Zum Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die GmbH enthält § 33 eine Regelung, die vor allem auf den Unterschied der Kapitalbindung bei der AG einerseits und der GmbH andererseits abstellt. In Hinsicht auf die grundsätzliche Bedenklichkeit des Erwerbs eigener Anteile ist es hier besonders wichtig zu beachten, dass die eingeschränkte Vermögensbindung bei der GmbH nicht allein steht. Der Schutz durch die Vermögensbindung wird im Hinblick auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander durch den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Beschränkung der organschaftlichen Macht der Geschäftsführung 879 ergänzt. Die klare Aussage des § 71b AktG, der im Interesse der Erhaltung des Kräfteverhältnisses zwischen Vorstand und HV der Gesellschaft, soweit sie eigene Anteile erwerben darf oder erwirbt, die Ausübung der Anteilsrechte versagt, fehlt im GmbHG. Mit Recht wird aber 875 Zum Erfordernis des § 15 III GmbHG Kanzleiter ZIP 2001, 2105. Anwendungsfall bei Brauer, Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Fall 11. 876 S ο Rn 40. 877 Wie die Namensaktie kann auch der Geschäftsanteil durch Gesellschaftsvertrag vinkuliert werden (§ 15 V GmbHG). Die Möglichkeit gibt es nicht für die Nachfolge von Todes wegen. Die gesetzliche Bestimmung der Vererblichkeit geht zusammen mit § 1922 BGB Satzungsbestimmungen vor. Die Satzung kann den Geschäftsanteil aber mit Bindungen zugunsten der Gesellschaft belegen, die auch der Erbe sich entgegen halten lassen muss (s Roth!Altmeppenl Allmeppen § 15 Rn 32 f). 878 Zu einem komplizierten Sachverhalt, in dem es auf § 16 GmbHG für die Wirksamkeit der Abberufung als Geschäftsführer ankam, OLG Schleswig NZG 2005, 81. Bei Mängeln des Erwerbs tritt der Schutz nach § 16 GmbHG an die Stelle der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Zu Folgerungen für § 39 GmbHG OLG Hamm GmbHR 2001, 920. Zum Nachweis bei Kettenerwerben OLG Dresden GmbHR 1999, 709; zur Behandlung bei Zusammenlegung von Geschäftsanteilen Jasper/Rust DB 2000, 1549. § 16 II GmbHG ist entsprechend auf den Fall anzuwenden, dass Rechtshandlungen mit dem Erwerber, der fehlerhaft erworben hat, nach dessen Anmeldung vollzogen worden sind, s Roth/Altmeppen/Altmeppen § 15 Rn 23 mN. Dies setzt allerdings wieder die Zurechenbarkeit der Anmeldung voraus, die bei Geschäftsunfähigkeit, Vertretung ohne Vertretungsmacht, Fälschung oder vis absoluta fehlt (Roth/AltmeppenMfrmeppen § 16 Rn 16). Zur Frage des Erfordernisses der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Abtretung von Geschäftsanteilen s ο Rn 192. 879 Dazu ο Rn 360 f.

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft auch hier das Ruhen der Anteilsrechte angenommen, soweit die Gesellschaft eigene Anteile erwirbt 880 . I Ü geht § 33 G m b H G nicht von einem grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eigener Anteile aus, weil die Kapitalerhaltung bei der G m b H nicht wie bei der A G das gesamte Vermögen, vorbehaltlich nur der Gewinnverteilung, umfasst 881 . § 33 unterscheidet den - nichtigen Erwerb eigener Anteile, wenn diese noch nicht voll eingezahlt sind (§ 33 I G m b H G ) und den wirksamen, aber verbotenen Erwerb von voll eingezahlten Anteilen, wenn das Entgelt nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann. Weiter muss, weil nach § 272 IV H G B eine Rücklage für eigene Anteile zu bilden ist 882 , die Gesellschaft über Vermögenswerte verfügen, die iH dieser Rücklage über die Deckung von Verbindlichkeiten/Belastungen, Stammkapital und satzungsmäßig zu bildende Rücklagen hinausgehen. Äußerstenfalls denkbar ist auch der Erwerb aller Anteile durch die G m b H (sogenannte Keinmann-Gesellschaft). D a die Gesellschaft auf der Mitgliedschaft von Gesellschaftern beruht, ist der Erwerb des letzten Anteils durch die Gesellschaft ein Auflösungsgrund, dh die Gesellschaft tritt in das Liquidationsstadium. Es kann aber einer der Anteile wieder veräußert werden und der Erwerber die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen 881 . Was die Kehrseite des Erwerbs, die Wiederveräußerungsmöglichkeit betrifft, hat der B G H die Veräußerung eigener Anteile der G m b H durch einen nicht geschäftsführenden Alleingesellschafter im eigenen Namen nicht als Verfügung eines Nichtberechtigten iSv § 816 I 1 BGB angesehen: Der Alleingesellschafter könne sich aus der Macht der von ihm allein dargestellten Gesellschafterversammlung eine entsprechende Ermächtigung erteilen. 884

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c. Kaduzierung, Abandon, Amortisation, Ausschluss, Austritt Auch bei der G m b H gibt es die Kaduzierung885 und die Möglichkeit der Einziehung oder Amortisation886. Bei der Kaduzierung tritt in einem entscheidenden Unterschied zur A G zur Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen (§ 21 III) zwingend (§ 25) die Ausfallhaftung aller Mitgesellschafter hinzu (§ 24). Die Einziehung bedarf bei der G m b H wie bei der AG der Grundlage in der Satzung (§ 34 I GmbHG 8 8 7 ), es sei denn der Gesellschafter stimmt zu (§ 34 II G m b H G ) . Die Einziehung setzt bei der G m b H voraus, dass der Geschäftsanteil voll eingezahlt ist (§ 19 II) und dass die (auch ohne gesetzliche Grundlage geschuldete) Abfindung des

880 Baumbuch/UueckJHueck/Fastrich § 33 Rn 18 ff. 881 Ο Rn 346 ff, 358. 882 Die besondere Regelung des § 272 I 4 - 6 H G B gilt nur für eigene Aktien. 883 Baumbach/Hueck/Hueck/IFastrich § 33 Rn 14. Von der Keinmann-Gesellschaft ist zu unterscheiden die sogenannte Einheitsgesellschaft, dh eine GmbH & Co KG, bei der alle Anteile an der GmbH der KG gehören (für die KG ist aber die Existenz noch mindestens eines weiteren Gesellschafters neben der Komplementär-GmbH Voraussetzung), dazu Bmmbach/HueckJ HueckIFastrich § 33 Rn 15. Zum umgekehrten Fall - alle Anteile der Personengesellschaft werden auf die GmbH übertragen - u Rn 1369 Fn 1846. 884 GmbHR 2003, 1426. 885 Ο Rn 299. 886 Eine Gegenüberstellung von Kaduzierung und Amortisation gibt Goette in der Darstellung von BGH II ZR 221/96 in DStR 1997, 1257. 887 Bestimmt die Satzung der GmbH die Möglichkeit der Einziehung aus wichtigem Grund (insbes wegen der Pfändung des Anteils), so hat der Gesellschafter als Betroffener bei der Beschlussfassung kein Stimmrecht. Mehrheitserfordernisse der Satzung beziehen sich dann auf die übrigen Gesellschafter (Goette in Darstellung von BGH aaO (Fn 60) S 1259). Zur Einziehung bei Pfändung H. Roth ZGR 2000, 187, 212 ff.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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Inhabers des Geschäftsanteils aus Vermögen, welches das (herabgesetzte) Stammkapital überschreitet, erfolgen kann (§ 34 III iVm § 30 1)888. Neben Kaduzierung und Amortisation gibt es bei der GmbH das Ende der Mitgliedschaft durch Preisgabe oder Abandon. Die Preisgabe ist der Akt, durch den ein Gesellschafter einen Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Veräußerung durch sie zur Verfügung stellt, um sich von der im Gesellschaftsvertrag bestimmten unbeschränkten Nachschusspflicht zu befreien (§ 27 I, IV GmbHG). Neben der im Gesetz geregelten Amortisationsmöglichkeit und den Möglichkeiten einer Auflösung aus wichtigem Grund (bei der GmbH: §§ 60 I Nr 3, 61, bei der AG §§ 262 I Nr 2, 396 AktG) sind angesichts der mehr personalistischen Struktur der GmbH bei dieser die Möglichkeiten des Ausschlusses und des Austritts eines Gesellschafters aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund anerkannt 889 . Die Grundlage ist der allgemeine Grundsatz der Lösbarkeit personenbezogener Dauerrechtsverhältnisse. Die Einzelausgestaltung für die GmbH ist im Anschluss an das Recht der Personengesellschaft (was den Ausschluss betrifft, analog § 140 HGB) entwickelt worden. Voraussetzung des Ausschlusses ist ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters. Der Ausschluss ist sodann ultima ratio. Weiter muss die Abfindung ohne Verletzung des Stammkapitals durchgeführt werden (Argument aus § 34 III GmbHG); wenn dies in angemessener Zeit nicht möglich ist, ist der Ausschluss unzulässig. Der Ausschluss erfolgt, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, durch gerichtliches Urteil auf die Gestaltungsklage der Gesellschaft hin890, wobei das Urteil nach der Rechtsprechung891 unter der aufschiebenden Bedingung rechtzeitiger Zahlung der im Urteil festzusetzenden Abfindung steht. Durch den Ausschluss verliert der Betroffene die Befugnis zur Ausübung seiner Gesellschafterrechte. Die Gesellschaft hat die Wahl, ob sie den Geschäftsanteil einzieht oder auf sich oder andere übertragen will. Auch der Austritt des Gesellschafters ist möglich, vorbehaltlich von Satzungsregelungen, die den Austritt aber nicht ausschließen oder wesentlich beeinträchtigen können. Der Austritt steht unter der Voraussetzung eines wichtigen Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht892, und den weiteren Voraussetzungen, dass der Geschäftsanteil voll eingezahlt sein und dass es möglich sein muss, den Gesellschafter ohne Beeinträchtigung des Stammkapitals abzufinden. Auch der Austritt ist nur als ultima ratio zulässig. Wenn die Voraussetzungen des Austrittsrechts erfüllt sind, erfolgt der Austritt durch einseitige Erklärung gegenüber der Gesellschaft. Die Erklärung begründet einen Anspruch auf Abnahme des Geschäftsanteils gegen Abfindung. Die Gesellschaft kann den

888 Der Gesellschafter bleibt Mitglied bis zur vollständigen Abfindung, BGH DStR 1997, 1336. Zum Schutz der Stammkapitaldeckung OLG Celle NJW-RR 1998, 175. 889 Eine Grundlage in der Satzung ist nicht erforderlich, BGH BB 1999, 2262; BGH NZG 2000, 35; Roth/ MlraepfKnlAltmeppen § 60 Rn 100 ff; Baumbach/Hueck/ifwecfc/iasfrcc/i Anh § 34; Lutter/Hommelhoff/ LutterlHommelhoff § 34 Rn 32 ff. S a OLG Brandenburg ZIP 2002, 1806 sowie BGH DStR 2001, 1898. Zu den Folgen des Ausschlusses näher Wolff GmbHR 1999, 958. Fallbeispiel bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 7. 890 Der Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Erhebung der Klage bedarf der qualifizierten Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen (BGH AG 2003, 383). Nur der Gesellschaftsvertrag kann das Erfordernis der Ausschlussklage abbedingen (BayObLG ZIP 2003, 1942). Bei dem Beschluss hat der Betroffene kein Stimmrecht (§ 47 IV 2 GmbHG). Zum Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit BGH ZIP 2003, 395 (dazu Kamanabrou NJW 2003, 1849). 891 Nachw und Stellungnahme bei Baumbach/HueckIHueckIFastrich Anh § 34 Rn 12. 892 ZB Kapitalerhöhung (wegen § 24 GmbHG), Roth/AltmeppenM/rme/j/x?« § 24 Rn 16.

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IV. Beginn und Ende der Mitgliedschaft Anteil ebenso wie beim Ausschluss des Gesellschafters verwerten. Kommt es nicht in angemessener Zeit zur Abfindung und Verwertung, kann der austrittsberechtigte Gesellschafter eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund erheben 893 .

893 Baumbach/H ueck/i/uecfc/iijiiricA Anh § 34 Rn 20 ff. 211

G. AG, Aktionär und Aktie in der Praxis - Kapitalmarktrecht -

I. Einleitung 660

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Die Lektüre des AktG vermittelt kein umfassendes Bild von der Rechtswirklichkeit der AG. Das Gesetz befasst sich mit der einzeln stehenden AG als Gesellschaft, die von den Aktionären als vorhandenen Gesellschaftern gebildet wird oder schon besteht und die durch ihre Organe geleitet und verwaltet wird. Es schafft die wesentlichen Rahmenvorgaben zum Aufbau, zum Erhalt der Gesellschaft sowie zu ihrer Auflösung. Weiter befasst es sich mit der AG als verbundenem Unternehmen, was die Rechtsverhältnisse zu den anderen Mitgliedern des Verbunds betrifft. Zu einem zentralen Aspekt der Rechtspraxis jedoch, nämlich dazu, wie die AG als Kapitalgesellschaft eigentlich zu ihrem Kapital kommt, dh dazu kommt, dass die von ihr geschaffenen Aktien am Kapitalmarkt auch abgenommen werden, lässt sich dem AktG kaum etwas entnehmen. Um diesen praktischen Aspekt des Aktienrechts, und zwar bezogen auf die Kapitalbeschaffung am organisierten Kapitalmarkt, geht es in der folgenden Darstellung. Als „Grundform" der Kapitalbeschaffung ist die Aufnahme von Aktionären in die Gesellschaft gegen Zahlung einer Einlage anzusehen.894 Ob es der Gesellschaft gelingt, hierfür in ausreichender Zahl Aktionäre zu gewinnen, hängt oftmals entscheidend davon ab, dass auch der „Austritt" aus der Gesellschaft unproblematisch möglich ist.895 Denn für die Investoren am Aktienkapitalmarkt ist typisch, dass ihr Engagement kurzfristig, auf den schnellen Austausch durch andere erfolgversprechende Anlagen gerichtet ist. In praktischer Hinsicht ist damit im Kern die Frage aufgeworfen, wie sich der einzelne Anleger „Zugang" zur AG verschafft und wie ihm ein späterer „Austritt" aus der AG gelingt. Eine Antwort hierauf kann nicht isoliert anhand aktienrechtlicher oder auch nur privatrechtlicher Bestimmungen geleistet werden. Vielmehr greifen insoweit die verschiedensten Rechtsbereiche ineinander: Das Wirtschaftsgut Aktie wird am Kapitalmarkt gehandelt. Rechtsformunabhängig ist neben dem Aktienrecht das „Kapitalmarktrecht" gewachsen896, das den Wirtschaftsverkehr auf dem organisierten und dem nicht-organisierten Kapitalmarkt reguliert.897 Zunächst ist

894 Diese Form der Kapitalbeschaffung wird hier deshalb als Grundform bezeichnet, weil durch sie überhaupt erst eine Gesellschaft entstehen kann (Gründung). Zu möglichen weiteren Formen der Kapitalbeschaffung (namentlich in Form von „venture capital", also Wagniskapital) für die AG vgl Beck'sches Handbuch der AG § 19 Rn 90 ff. 895 S Kumpel Rn 8.400. 896 Zur Diskussion des Kapitalmarktrechts auf dem Deutschen Juristentag 2002 Spindler DStR 2002, 1576; zur Entwicklung des Kapitalmarktrechts in den Jahren 2003/2004 SpindlerlChristoph BB 2004, 219 ff. 897 Eine exakte Definition des Kapitalmarktrechts bereitet schon deshalb Schwierigkeiten, weil keine Einigkeit darüber besteht, was genau „der Kapitalmarkt" ist. Dazu zählt jedenfalls der Aktien-, weiter gefasst der Wertpapiermarkt. Als „Orientierungshilfe" bietet Rümpel (Rn 8.32) an, das Kapitalmarktrecht umfasse „die Gesamtheit der Normen, Geschäftsbedingungen und Standards, mit denen die Organisation der Kapitalmärkte und der auf sie bezogenen Tätigkeiten sowie das marktbezogene Verhalten der Marktteilnehmer geregelt werden sollen." Mit den „auf sie bezogenen Tätigkeiten" sind namentlich Hilfstätigkeiten der Kreditinstitute gemeint, zB die Dienstleistungen im Effektenverkehr. Zentrale Bestandteile des

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II. Der Aktionär in der Rechtswirklichkeit die Rechtsposition des Anlegers bei seinem Agieren an diesem Markt zu bestimmen (unter II.). Hier wird darzustellen sein, wie der Aktionär in der Praxis seine Gesellschafterstellung einnimmt und wie er umgekehrt wieder aus der Gesellschaft ausscheidet. Dabei erweist sich, dass das Kapitalmarktrecht nicht nur eigene, insbesondere für den Handel über die Börse vorgesehene Regeln enthält. Die Akteure auf diesem Markt machen sich darüber hinaus weitere Rechtsbereiche zunutze, um schnelle und effektive Transfers zu gewährleisten: Man spricht insoweit vom Recht des Effektenverkehrs.898 Weil der organisierte Kapitalmarkt für den Aktienhandel besonders bedeutsam ist, wird zum Zweiten dieser Markt mit seinen Einrichtungen und seinen eigenen Regeln näher darzustellen sein (III.). Neben den allgemeinen Formen des Erwerbs und der Veräußerung von Aktien über die organisierten Märkte werden sodann einige praktisch bedeutsame Varianten des Erwerbs der Aktionärsstellung vorgestellt (IV.). Besonders geregelt ist der Aktienerwerb unter dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) - dazu V. Der Auftritt von Unternehmen an der Börse führt zu weitreichenden rechtlichen Besonderheiten bei diesen Unternehmen. Den Rahmenbedingungen für das börsennotierte Unternehmen gilt der Abschnitt VI. Anschließend (VII.) sind einige weitere Finanzierungsinstrumente, die es mit aktienrechtlichem Hintergrund noch neben der Aktie gibt, vorzustellen. Am Schluss ist kurz die Institution zu kennzeichnen, die für den ordnungsgemäßen Ablauf all' dieser Vorgänge Sorge trägt, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) - dazu unter VIII. - .

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II. Der Aktionär in der Rechtswirklichkeit - die „rechtstechnische" Seite des Aktienerwerbs 1. Die Aktie als Handelsobjekt

im

Effektenverkehr

Ein Investor wird Aktionär, indem er entweder die AG mitgründet oder „neue" Gesellschaftsanteile (sog junge Aktien) aus einer Kapitalerhöhung erwirbt oder indem schon existierende Anteile von „Altgesellschaftern" oder von der Gesellschaft selbst (eigene Aktien) auf ihn übertragen werden. Der Aktienerwerb in den Übertragungs- und Erwerbsfallen ließe sich vermittels allgemeiner aktien- und wertpapierrechtlicher Grundsätze erklären, wenn - erstens im Rahmen einer Emission die Anleger in der Praxis tatsächlich selbst die jungen Aktien zeichneten und - zweitens beim derivativen Erwerb tatsächlich, wie Wertpapier- bzw Aktienrecht vorzusehen scheinen, jede Aktie einzeln verbrieft und als einzelnes Wertpapier zu erwerben wäre.

Kapitalmarktrechts sind das W p H G und das BörsG. Der Anwendungsbereich des jeweiligen Gesetzes (insbes mit Blick auf den erfassten - organisierten oder nicht organisierten - Markt) ist individuell. Einen Eindruck vom Regelungsbereich des Kapitalmarktrechts liefert der Blick in das Inhaltsverzeichnis zum Abschnitt „Kapitalmarktrecht" bei Kumpel S LIII ff. Ausführlich auch Lenenbach Rn 1.1 ff. Einen ersten Überblick über das Kapitalmarktrecht kann man sich bei Schwarz DStR 2003, 1930 sowie bei Merkt!Rossbach JuS 2003, 217 verschaffen. Ausführlicher Kumpel Kapitalmarktrecht - Eine Einführung 3. Auflage 2004. 898 Als Effekten bezeichnet man die am Kapitalmarkt gehandelten vertretbaren (§ 91 BGB) Wertpapiere. Ausführlich Lenenbach Rn 4.1 ff.

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G. Kapitalmarktrecht 670

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Beides ist indessen - zumindest bei börsennotierten Gesellschaften - regelmäßig nicht der Fall. Im modernen Emissionsgeschäft und Effektenverkehr899 wird eine Aktienemission von Banken (einem Emissionskonsortium) begleitet, die auf der Grundlage eines Übernahmevertrags die jungen Aktien zeichnen.900 Die Aktien werden sodann von den Emissionsbanken, die im Gegensatz zum Emittenten über die nötige Infrastruktur verfügen, an den Markt weitergereicht („Primärmarkt"). Damit steht für die Neu-Emission von Aktien neben dem (Aktien-)Recht der Kapitalerhöhung das Recht des Effektenverkehrs im Mittelpunkt des Interesses. Das gilt genauso für den anschließenden Anteilserwerb durch Übertragung seitens eines (Alt-)Aktionärs oder der Gesellschaft (betr eigene Aktien) an einen Neuaktionär „Sekundärmarkt". Der Effektenverkehr seinerseits zeichnet sich durch eine Abweichung von ursprünglichen Vorstellungen des Wertpapierrechts aus: Die Verbriefung von Wertpapieren ist hier fast nur noch als formales Relikt zu erkennen, was vor allem damit zusammenhängt, dass der überwiegende Teil der Aktien in Kundendepots bei den Banken verwahrt wird.901 Es ist zunächst den Gründen für diese Entwicklung nachzugehen. Anschließend sind die rechtlichen Auswirkungen dieses Wandels auf den Transfer der Anteile am Kapitalmarkt zu beschreiben. 2. Mangelnde Praktikabilität der Einzelverbriefung von Aktien beim Handel am Sekundärmarkt

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Das Erfordernis der Einzelverbriefung von Wertpapieren hat sich in mancher Hinsicht als nicht praktikabel erwiesen. Wäre jedes wertpapiermäßige Recht einzeln zu verbriefen, so bedürfte jeder Gläubiger eines eigenen Papiers, das jeweils gedruckt und wegen des Vorlegungserfordernisses an ihn übermittelt werden müsste. Für die Übermittlung wären Sicherheitsvorkehrungen mit Blick auf die Transport-902 und Liberationsfunktion903 des Papiers erforderlich, zB der Abschluss einer Versicherung. Bei jeder neuen Transaktion würde sich der Vorgang wiederholen müssen. Angesichts der täglich - vor allem an der Börse - umgesetzten Werte wäre das ein immenser Aufwand, verbunden mit hohen Kosten. Die Modernisierung des Effektenverkehrs hat in mehreren Stufen zu einer „Rationalisierung" geführt, durch die die bezeichneten Schwierigkeiten überwunden worden sind. 3. Die Aktie auf dem Weg in die

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„Entmaterialisierung"

Ursprünglich nahm die Hausbank des Aktionärs dessen Aktien in „Sonderverwahrung", dh die Papiere wurden gesondert, individuell aufbewahrt. In einem ersten Schritt ging man dazu

899 Eingehend zur Entwicklung des Effektenverkehrs StaudingerIMarburger vor §§ 793 ff Rn 32 ff. 900 Zum üblichen Inhalt eines Übernahmevertrags Kumpel Rn 9.191 ff. Vertragspartner des Emittenten ist idR ein Banken-Konsortium, nicht eine einzelne Bank. Zu weiteren Formen einer Anteilsübernahme durch die Banken statt einer „festen Übernahme" vgl etwa Escher-Weingarl AG 2000, 165. 901 Vgl die Statistiken der Deutschen Bundesbank, www.deutsche-bundesbank.de, dort unter „Statistik" („Wertpapierdepots"). In Depots inländischer Kreditinstitute wurden vom Aktienbesitz im Jahre 2003 rund 57 % verwahrt. Das Volumen der Depotbestände in Aktien (ohne Versicherungsaktien) inländischer Emittenten Ende 2003: € 917,9 Mrd (Kurswert). 902 Am Papier hängende Übertragungsfunktion. Auch ein Abhandenkommen des Wertpapiers schließt - je nach Papier - den gutgläubigen Erwerb nicht aus, s zB für Inhaberpapiere § 935 II BGB. 903 Freiwerden des Schuldners bei Leistung gegen Vorlage des Papiers.

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II. Der Aktionär in der Rechtswirklichkeit über, die Papiere der Kunden in „Sammelverwahrung" zu nehmen. Die einzelnen Papiere wurden dabei nicht mehr nach den verschiedenen Anlegern getrennt, sondern, soweit sie einer gemeinsamen Gattung angehörten, zu Sammelbeständen zusammengefasst, § 5 DepotG. Die Hausbanken gaben die Sammelbestände üblicherweise ihrerseits in Sammelverwahrung bei eigens dafür vorgesehenen Gesellschaften, den Wertpapiersammelbanken. 904 Diese (gestufte) Sammlung führte dazu, dass die Papiere zu Handelszwecken häufig gar nicht mehr bewegt werden mussten, sondern schlichte Umbuchungen bei den Haus- und Wertpapiersammelbanken genügten. 905 Folgerichtig kam es daraufhin zur weitgehenden Abschaffung der einzelnen Stücke und zur Einführung sog Sammel- oder Globalurkunden. Um die Verwahrung zu vereinfachen und die Ausgabekosten der Emissionen zu senken, wurden sämtliche Gesellschaftsanteile in einer einzigen Urkunde verbrieft. 906 Der einzelne Aktionär hatte dabei zunächst noch „ersatzweise" Anspruch auf Aushändigung einer Einzel-Urkunde auf eigene Kosten, § 9a III 1 iVm §§ 7, 8 DepotG. Diesen Anspruch schloss man in der weiteren Entwicklung durch die Einführung von Dauerglobalurkunden aus 907 , § 9a III 2 DepotG - ein weiterer Schritt in Richtung „Entmaterialisierung" des Aktienhandels (den § 10 V AktG mit der Möglichkeit des satzungsmäßigen Ausschlusses des Anspruchs auf Verbriefung der Aktien ausdrücklich anerkennt).

4. Rechtliche Auswirkungen der Rationalisierung im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber von Aktien Diese Entwicklung wirkte sich auf die Rechtspraxis des Aktienhandels aus. Die heute seltene Sonderverwahrung (vgl § 2 S 1 DepotG) erlaubte noch die Anwendung der Regeln für die „wertpapiermäßige" Übertragung des Rechts. Nach der Zeichnung der Aktien blieb der Anleger nämlich Eigentümer der einzelnen Papiere.908 Die Aktien lagen, mit Hilfe von „Streifbändern" unterscheidbar gehalten, bei der Bank. Für die Sammelverwahrung hingegen treffen §§ 5 ff DepotG Sonderregelungen als leges speciales zur Regelung des Miteigentums an beweglichen Sachen nach dem BGB (§§ 1008 ff, 741 ff). Nach § 6 I 1 DepotG entsteht mit dem Zeitpunkt des Eingangs der (sammelverwahr-

904 Diese noch heute übliche Form der „Drittsammelverwahrung" wird Girosammeiverwahrung genannt, da sich Transaktionen nur noch im Wege von Umbuchungen vollziehen. Die „Haus-Sammelverwahrung" durch Hausbanken existiert nur noch vereinzelt. Die Wertpapiersammelbanken sind heute zusammengeschlossen in der Clearstream Banking AG, die zur Clearstream International gehört. Die Clearstream Banking AG ist die einzige verbliebene inländische Wertpapiersammelbank. Als solche verwahrt und verwaltet sie im nationalen Rahmen fast alle vertretbaren Wertpapiere. Sie ist aus dem „Deutschen Kassenverein" hervorgegangen (einem Zusammenschluss mehrerer Wertpapiersammelbanken). Der Kassenverein ist 1997 in „Deutsche Börse Clearing AG" umfirmiert worden und hat sich später mit einer Luxemburger Wertpapiersammelbank zur „Clearstream Banking AG" zusammengeschlossen. Alleinige Anteilsinhaberin ist die Deutsche Börse AG. 905 Alternativ kann sich der Anleger grds auch Aktien aus dem Sammelbestand in Höhe seiner Beteiligung aushändigen lassen und sie dann „wertpapiermäßig" übertragen, §§ 7, 8 DepotG. 906 Die Existenz solcher Urkunden erkennt § 9a DepotG an. Sie dürfen nur von Wertpapiersammelbanken verwahrt werden. 907 Der Anspruch auf Auslieferung wird dabei rechtsgeschäftlich abbedungen. 908 Nach der depotgesetzlichen Grundkonzeption ist dem Kunden zwar auch heute noch grds Alleineigentum an bestimmten Wertpapierurkunden zu verschaffen, § 18 DepotG. Die Bank leistet in der Praxis aber Girosammeldepot-(Miteigentums-)Anteile, § 24 I DepotG, dazu sogleich. Diese Art der Erfüllung wird in den AGB der Banken als vorrangige Art der Erfüllung vereinbart, Kumpel Rn 10.303 ff, 10.320.

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G. Kapitalmarktrecht

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fähigen909, § 5 DepotG) Wertpapiere beim Sammelverwahrer Miteigentum der bisherigen Eigentümer des einzelnen Wertpapiers am Sammelbestand910, und zwar nach dem Verhältnis der eingebrachten Aktien, § 6 I 2 DepotG. Die Verfügung über „die Aktien" bedeutet jetzt: Verfügung über den Miteigentumsanteil des einzelnen Miteigentümers. Auf solche Verfügungen sind, wie bei anderen Miteigentumsanteilen auch, die §§ 929 ff BGB anwendbar. 9 " Bei Globalurkunden verhält es sich nicht anders. Auch hier ist Handelsobjekt der Miteigentumsanteil an der bei Emission erzeugten Globalurkunde, § 9a II DepotG.912 Der Handel mit den Miteigentumsanteilen muss freilich noch auf die wohl wichtigste Wertpapierfunktion, die Ermöglichung gutgläubigen Erwerbs, abgestimmt werden. Hier ist nach einer passenden Rechtsscheingrundlage zu suchen, die über den Rechtsschein für das Bestehen eines Anteils als solchen hinaus (dieser Rechtsschein ist schon im Mitbesitz913 an den Urkunden zu sehen) auch auf die Höhe dieses Anteils hinweist.914 Im Interesse des Verkehrsschutzes erkennt die überwiegende Ansicht hier rechtsfortbildend einen gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsscheinträger an: Die Buchung im Verwahrungsbuch der Wertpapiersammelbank, § 14 DepotG. Die EfFektenübertragung wird, wie gesehen, durch Umbuchung in den Verwahrungsbüchern der Wertpapiersammelbank ausgedrückt (daher wird auch von Effektengiroverkehr oder stückelosem Effektenverkehr gesprochen). An die Stelle der „normalen" sachenrechtlichen Übergabe (bzw deren Ersatz durch Umstellung des mittelbaren Besitzes etc) als Betätigung des Rechtsscheinträgers tritt der Buchungsakt. Die Buchung bildet neben dem Mitbesitz ein weiteres, ja sogar das eigentliche Vertrauenselement.915 Die Depotbuchung ist letztlich Surrogat der Besitzübertragung in Hinsicht auf die zu vermittelnde Anteilsquote. Das ist genau einzuordnen: Mit dieser dogmatischen Konstruktion wird die (für den Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung „deklaratorische"916) Depotbuchung zum Surrogat

909 Für die Namensaktie ist ein Blankoindossament erforderlich, um sie sammelverwahrfähig zu machen, Hiiffer § 68 Rn 3, Lenenbach Rn 5.46. Sie muss nämlich vertretbar, dh austauschbar sein. Das wird sie durch das Blankoindossament. 910 Dogmatisch exakt gesehen müsste der Miteigentumsanteil an jeder einzelnen Urkunde bestehen. „Zur Vermeidung einer heillosen Zersplitterung und einer unerträglichen Rechtsunsicherheit kann nach übereinstimmender Literaturmeinung der Depotkunde nicht über die einzelnen Miteigentumsrechte, sondern nur über deren Summe verfügen", Kiimpel Rn 11.164. Der Miteigentumsanteil soll sich also nach ganz überwiegender Ansicht auf den ganzen Sammelbestand beziehen. Verfügen kann der Miteigentümer über diesen Anteil insgesamt oder quotal. 911 Zu Einzelheiten, insbes zu den gestuften Besitzmittlungsverhältnissen zwischen Anleger, Hausbank und Wertpapiersammelbanken muss auf die weiterführende Literatur verwiesen werden, zB Kümpel Rn 11.194 ff, 11.298 ff; Lenenbach Rn 5.51 ff. Regelmäßig erfolgt ein Eigentumswechsel durch Umstellung der Besitzmittlungsverhältnisse auf den Erwerber, § 929 S 1 BGB. Zu technischen Einzelheiten (insbes den eingesetzten Computersystemen) Lenenbach Rn 5.48 ff. 912 Da sich die Übertragung nach außen nur durch eine Umbuchung äußert, spricht man auch von „Girosammeldepotanteilen", Lenenbach Rn 4.46. 913 Zur Qualifizierung dieses Mitbesitzes vgl die Nachw in Fn 911. 914 Aufgrund des bloßen Mitbesitzes ist nach überwiegender Ansicht der gute Glaube an die Höhe der Miteigentumsquote nicht geschützt, vgl Wilhelm Sachenrecht Rn 907 ff. Anders kann dies im Wertpapierrecht sein, wo die Verbriefung zugleich Auskunft über den Inhalt des Rechts gibt. 915 Grundlegend Koller DB 1972,1857; 1905. 916 „Konstitutiv" ist die Umstellung der Besitzmittlungsverhältnisse auf den Erwerber, die der Buchungsvorgang nur belegt. Soweit der Buchungsakt nach § 24 II DepotG von Bedeutung für den Rechtsübergang ist, lässt er sich mit gutgläubigem Erwerb nicht in Verbindung bringen. Denn hierbei handelt es sich um

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II. Der Aktionär in der Rechtswirklichkeit eines Rechtsscheinträgers erhoben, der nach sachenrechtlichen917 Grundsätzen an sich nicht geeignet wäre, den erforderlichen Rechtsschein - nämlich in Bezug auf die Quote - zu erzeugen. Nur damit kann den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in der Praxis Rechnung getragen werden.918 Die Entmaterialisierung des Aktienhandels hat somit an die Stelle des typischen Wertpapierverkehrs einen bloßen „Rechte"-Verkehr gesetzt, der in Gestalt von Miteigentumsanteilen am Sammelbestand oder an der Globalurkunde nur noch eine sehr entfernte Anknüpfung an Wertpapiere als körperliche Sachen aufweist919. Der Effektengiroverkehr vollzieht sich unter Einschaltung von Banken, die Umbuchungen im Hinblick auf die Aktiendepots vornehmen. Für die (wenigen) Fälle, in denen die Aktien noch als einzelne Wertpapiere existieren und umlaufen, ist für Übertragung und Erwerb das Folgende festzustellen: Nach überwiegend vertretener Ansicht soll neben der Übereignung des Papiers auch die Zession der Rechtsstellung als Aktionär möglich sein, §§ 398 ff BGB, und zwar sowohl bei der Inhaberaktie (Inhaberpapier, § 10 I Var 1 AktG), als auch bei der Namensaktie (Orderpapier, §§101 Var 2, 68 AktG). Für die Inhaberaktie ist das unzutreffend. Das Gesetz knüpft schon bei der Grundform des Inhaberpapiers, der Schuldverschreibung auf den Inhaber, § 793 BGB, an die Inhaberschaft am Papier an. Berechtigt aus dem Papier ist also der über das Papier berechtigte Inhaber. Damit ist die Rechtsstellung an das Eigentum angeknüpft. Über diese gesetzliche Anknüpfung setzt sich hinweg, wer meint, auch bei Inhaberpapieren mit einer Zession operieren zu können. Bei der Namensaktie als Orderpapier verhält es sich genau umgekehrt. Sie kann - außerhalb der Sammelverwahrung - nur durch Zession des verkörperten Rechts und Begebung oder vorbehaltlich der Übertragung eines blanko indossierten Papiers durch Indossament und Begebung übertragen werden.920

5. Ausführungsgeschäft

und

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Depotvertrag

In die Anbahnung und Abwicklung des eben beschriebenen dinglichen Effektenverkehrs92' sind die Banken eingeschaltet. Sie nehmen das Kaufgeschäft im eigenen Namen als sog Ausfiihrungsgeschäft 922 vor, während sich die dingliche Übertragung in der Regel ohne Durchgangserwerb der Bank unmittelbar auf den Kunden vollzieht.923

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einen gesetzlich angeordneten Rechtsübergang - der das Bestehen des Rechts voraussetzt. Das ergibt sich schon aus § 24 II 1 DepotG, der an die Verfügungsbefugnis der Bank anknüpft. Auf wertpapierrechtliche Grundsätze kann es nicht ankommen. Eine „wertpapiermäßige" Übertragung findet ja nicht statt. Lenenbach Rn 6.71: „lebensnotwendig". Dabei findet selten Erwähnung, dass die Gegebenheiten des Effektengiroverkehrs insoweit über den „normalen" gutgläubigen Erwerb weit hinausgehen. Nach § 166 I BGB soll es nämlich auf den Kenntnisstand der Clearstream Banking AG ankommen (genauer: dort auf den tätig werdenden Mittler, § 166 I BGB analog), die als Vertreterin der Käuferbank die Übertragungsofferte annimmt, Lenenbach Rn 5.73. Damit ist der Eigentumserwerb eines Wertpapierkäufers gewissermaßen „automatisiert", denn Bösgläubigkeit der Clearstream Banking AG dürfte selten nachweisbar sein. Das setzt sich übrigens über den gutgläubigen Erwerb hinaus fort: Zur Legitimation akzeptieren die Aussteller von Wertpapieren eine schriftliche Bestätigung der Wertpapiersammelbanken. Zur Ausübung des Stimmrechts ist die Bescheinigung einer Wertpapiersammelbank ausreichend, § 123 II AktG. Auch das ist umstritten. Das Indossament ist nach zutreffender Ansicht keine Zession, sondern eine eigene, wertpapierrechtliche Übertragungsart, vgl Wilhelm Skriptum Wertpapierrecht 2004 Rn 13 fT. Zur Übertragung von Orderpapieren allgemein ders Rn 32. Zur schuldrechtlichen Ebene des Wertpapierhandels vgl noch u Rn 691 ff. Dazu allg Lenenbach Rn 4.34 ff. Lenenbach Rn 4.48, 5.59. Entgegen Lenenbach ist nicht von einem Anwendungsfall der Figur des Geschäfts für den, den es angeht, zu sprechen. Käufer- und Verkäuferbank handeln erkennbar nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Kunden, wobei dieser nur nicht identifiziert wird.

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G. Kapitalmarktrecht 682

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In der Praxis werden die Effektengeschäfte mit der Bank regelmäßig im Rahmen einer Kommission iS der §§ 383 ff HGB durchgeführt. Die Einzelheiten sind durch AGB geregelt.924 Es ist Aufgabe der Bank, die Wertpapiere für Rechnung des Kunden zu kaufen bzw zu verkaufen. Dabei handelt es sich um ein Bankgeschäft iS von § 1 I 2 Nr 4, XI KWG. Die Bank hat allerdings nicht die unbedingte Pflicht, für ihren Kunden durch den Abschluss eines Ausführungsgeschäfts Wertpapiere zu kaufen oder zu verkaufen. Sie schuldet lediglich sorgfältiges Bemühen um die Ausführung des Kundenauftrags.925 Hauptpflichten des Anlegers sind, das für ihn abgeschlossene Geschäft auf seine Rechnung zu nehmen, dh für die auf ihn übertragenen Wertpapiere den Kaufpreis zu erstatten (Aufwendungsersatz iSv § 396 II HGB, § 670 BGB). Des weiteren hat die Bank einen Provisionsanspruch, § 396 I HGB iVm Nr 1 III der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (SBW), wenn das Ausführungsgeschäft der Bank durch ihren Vertragspartner erfüllt wurde.926 Neben dem einzelnen „Auftrag" zum Erwerb oder zur Veräußerung von Aktien ist der Kunde seiner Bank im allgemeinen durch einen Depotvertrag verbunden.927 Der Abschluss eines solchen Depotvertrags wird regelmäßig zur Bedingung dafür gemacht, dass die Bank für den Kunden überhaupt tätig wird. Für Verkaufsgeschäfte ergibt sich das schon aus Nr 7 SBW: Dort wird für Verkaufsaufträge vorausgesetzt, dass das Kundendepotkonto die zur Auftragsausführung erforderliche Zahl von Papieren bereits enthält. Für den Erwerb ist § 24 DepotG zu berücksichtigen: Erworbene Anteile werden dem Depotkonto iSv § 24 DepotG gutgeschrieben. Über die Verwahrungs- und Verwaltungselemente des Depotvertrags hinaus sorgt die Bank auch für das Inkasso bei Zins-, Gewinnanteils- und Ertragsscheinen sowie bei rückzahlbaren Wertpapieren (Nr 14 I SBW), wenn die Zahlungsansprüche fällig werden. Außerdem informiert sie ihren Kunden über die wertpapierbezogenen Rechte, etwa über die Einräumung von Bezugsrechten, den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen etc (Nr 15 SBW). 6. Internationalisierung des Effektenverkehrs

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Ausländische, an einer deutschen Börse zugelassene Namensaktien, deren urkundliche Ausstattung nicht den nationalen Zulassungs- bzw Handelsvoraussetzungen genügen, können von der Clearstream Banking AG928 „neu" verbrieft werden. Zu diesem Zweck emittiert die Clearstream Banking AG ein Inhaber-Sammelzertifikat über die nach einer Order treuhänderisch erworbenen ausländischen Originalaktien.929 Das Sammelzertifikat wird in einem Girosammeidepot hinterlegt. Auf diesem Umweg können „die ausländischen Aktien" vom Anleger erworben werden. Nähere Regelungen hierzu finden sich in den AGB der Wertpapiersammelbank. 924 Es handelt sich um die „Sonderbedingungen der Banken für Wertpapiergeschäfte" (SBW). Nr 1 SBW erklärt das Kommissionsgeschäft zur Regelform des Effektengeschäfts. Eine (praktisch seltene) Alternative zum Kommissionsvertrag sind Kaufverträge zwischen Anleger und Bank, die „Festpreisgeschäfte" genannt werden, vgl Lenenbach Rn 4.8. 925 Kumpel Rn 10.85. Zu den Ausführungsmodalitäten näher Lenenbach Rn 4.19 ff. Für Kundenaufträge im Rahmen einer Neuemission, die mangels Zuteilung nicht ausgeführt werden konnten, können Banken ein maßvolles Entgelt verlangen, BGH NJW 2003,1447. 926 Üblicherweise ist eine Provision als Prozentsatz vom Kaufpreis zu zahlen, Lenenbach Rn 4.22. Dort auch zu weiteren Pflichten des Kunden. 927 Näher zum Depotgeschäft Lenenbach Rn 5.1 ff. 928 Zu dieser ο Fn 11. 929 Näher Kumpel Rn 8.131 ff.

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III. Handelsplattformen für Aktien, insbesondere „die Börse" Außerdem unterhält die Clearstream Banking AG Teile ihrer Sammelbestände im Ausland und bildet hierdurch grenzüberschreitende Sammelbestände, die auch einen grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr ermöglichen.930 Zu diesem Zweck sind zwischen verschiedenen großen europäischen Wertpapiersammelbanken grenzüberschreitende Kontenverbindungen geschaffen worden, die eine Belieferung zwischen den Wertpapiersammelbanken erleichtern. Die gesetzliche Regelung dieses praktisch sehr wichtigen Teilbereichs des Effektenverkehrs ist äußerst knapp. § 5 IV DepotG gibt einige Rahmenbedingungen für die Internationalisierung der Girosammeiverwahrung vor.931 Ergänzend haben die Banken in ihren SBW in Nr 12 I-V eine eigene Regelung gestaltet. Danach erwirbt, verkürzt gesagt, die beauftragte Bank treuhänderisch Eigentum oder eine nach ausländischem Recht vergleichbare Rechtsposition und erteilt dann dem Kunden eine Gutschrift über seinen Herausgabeanspruch aus der depotvertraglichen Geschäftsbesorgung.932

III. Handelsplattformen für Aktien, insbesondere „die Börse" 1. Verschiedene Handelsplätze für Aktien Der Effektenverkehr bedarf der organisierten Märkte. Dazu ist insbesondere der organisierte Kapitalmarkt Börse zu betrachten. Ein nicht unerheblicher Teil des Wertpapierhandels vollzieht sich aber auch außerhalb der Börse im Telefonverkehr, dh im Verkehr zwischen Kreditinstituten und Wertpapierhandelshäusern („Interbankenhandel").933 Ebenso können Anleger oder Unternehmen im unmittelbaren Rechtsverkehr miteinander Aktien kaufen, verkaufen, tauschen etc. Dazu werden auBerbörsliche Handelsplattformen betrieben, die von Investmentbanken und sonstigen Veranstaltern organisiert werden. Diese gewinnen zunehmend Marktanteile, da sie schnelle, sichere und billige Transaktionsinfrastrukturen zur Verfügung stellen.934 Nach wie vor wird aber in Deutschland ein großer Teil des Handels in Wertpapieren und daraus abgeleiteten Rechtstiteln (Derivaten) über die Börse abgewickelt. Genauer muss man sagen: über die Börsen935.

930 Näher Kumpel Rn 11.31, 11.275 ff; Lenenbach Rn 5.37. 931 Dazu Kumpel Rn 11.278 ff. 932 Zum am 13.12.2003 von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht angenommenen Haager Übereinkommen über das auf bestimmte Rechte im Zusammenhang mit zwischenverwahrten Wertpapieren anzuwendende Recht Einsele WM 2004, 2349. 933 Schanz § 11 Rn 4. 934 Weber NJW 2000, 2061, 2062. Die Frankfurter Wertpapierbörse hat darauf reagiert, indem sie auf Lizenzbasis ein „Inhouse-Crossing-System" ausgibt, mit dem Banken im eigenen Haus die Order von Privatanlegern abwickeln können, statt sie an die Börse zu leiten („XETRA BEST Execution"). Über §§ 58 ff BörsG erfasst das Börsenrecht nun erstmals auch alternative Handelssysteme. Das betrifft allerdings nur Systeme mit „Marktplatz-Funktion", nicht reine Informationssysteme. Näher dazu Cohn ZBB 2002, 365; Hoffmann WM 2003, 2025; Lenenbach Rn 1.21 ff. 935 In Deutschland gibt es Börsen in Berlin, Bremen, Düsseldorf, Frankfurt a.M., Hamburg, Hannover, München, Stuttgart. Die Bremer und Berliner Wertpapierbörsen haben ebenso fusioniert wie die Börsen Hannover und Hamburg. Zu Besonderheiten eines in der Praxis üblichen „block trades", also des Verkaufs eines ganzen Pakets von (börsennotierten) Aktien Schlitt!Schäfer AG 2004, 346.

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G. Kapitalmarktrecht 2. Die Börse 686

Eine Börse ist ein organisierter Markt, an dem Angebot und Nachfrage für bestimmte (Finanz-)Produkte zusammengeführt werden. Es handelt sich, genauer ausgedrückt, um eine Einrichtung für die regelmäßige Zusammenkunft von Kaufleuten zum Massenumsatz von Waren, Wertpapieren oder Devisen durch standardisierte Verträge in einem zentralisierten, organisierten Handelssystem.936 Diese Marktveranstaltung Börse wird betrieben in einer Anstalt des öffentlichen Rechts.937 Diese wird aufgrund einer Genehmigung der Börsenaufsichtsbehörde (§11 BörsG) von einer privatrechtlichen „Trägergesellschaft" errichtet - die bekannteste ist die Deutsche Börse AG als Trägerin der Frankfurter Wertpapierbörse. Der Trägergesellschaft ist es aufgrund der Erlaubnis gestattet (und sie ist dazu zugleich verpflichtet), die Börse als Anstalt des öffentlichen Rechts zu errichten und mit den erforderlichen personellen, finanziellen und sachlichen Mitteln auszustatten, § 1 II BörsG.938 3. Die verschiedenen Börsensegmente; Indizes

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Die Benutzung der Börse ist in mehrerlei Hinsicht beschränkt. Zu unterscheiden sind zunächst Teilbereiche (Segmente) der Börse. Diese Segmente beschreiben das „Handelsumfeld", die rechtlichen Rahmenbedingungen des Börsenhandels für diejenigen Aktien, die Zugang zum Handel in dem jeweiligen Segment erhalten haben. Je nach Börsensegment treffen vor allem den Emittenten der Papiere besondere Pflichten und Rechte. Als Handelsobjekte in diesen Segmenten lässt das Börsenrecht folglich nur die einschlägig börsennotierten, also zum Handel in diesem Börsensegment zugelassenen bzw die dort einbezogenen Gesellschaftsanteile zu. Einer Zulassung der Aktien durch die Börse bedarf es in den Börsensegmenten amtlicher und geregelter Markt939. Was diese besonderen Pflichten betrifft, so muss der Emittent etwa, um die Zulassung zu dem bestimmten Segment zu erlangen (und zu behalten), bestimmte Voraussetzungen erfüllen, sich zum Beispiel bestimmten Publizitätsverpflichtungen, auch für die Folgezeit nach der Notierung, unterwerfen. Der Lohn besteht dann in dem Recht, die segmentspezifischen Leistungen der Börse in Anspruch zu nehmen. Der sog Freiverkehr ist ein privatrechtlich reglementiertes Börsensegment. Die dort gehandelten Aktien bedürfen keiner Zulassung. Sie werden in den Handel einbezogen (auf der Basis von Handelsrichtlinien - AGB der Börse § 57 BörsG). Zu Beginn des Jahres 2003 ist die Börse mit den Segmenten amtlicher Markt (§§ 30 ff BörsG - vorher: amtlicher Handel), geregelter Markt (§§ 49 ff BörsG) und Freiverkehr (§ 57 BörsG) neu geordnet worden. Merkmal der Neusegmentierung ist nicht nur eine neue 936 Groß Kapitalmarktrecht 2. Aufl 2002 Vorbem Rn 9. Die konstituierenden Merkmale einer Börse sind nach wie vor nicht abschließend geklärt, vgl Lenenbach Rn 3.3 ff. 937 Das bedeutet, dass diese Anstalt für das Zusammenführen von Angebot und Nachfrage in Wertpapieren (oder anderen (Finanz-)Produkten) verantwortlich ist, die Zulassungen für die Marktteilnehmer ausspricht und alle sonstigen Aufgaben und Rechte „der Börse" wahrnimmt. Die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Börse wird teilweise angezweifelt. Zur Diskussion Groß Kapitalmarktrecht 2. Aufl 2002 Vorbem Rn 17; Lenenbach Rn 3.8 mwN. 938 Den Börsenfra^er trifft also die Pflicht, den - von der Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Marktbetrieb möglichst aufrecht zu erhalten. Er ist für das wirtschaftliche Management zuständig, nicht für Börseninterna, s näher Lenenbach Rn 3.7. 939 Im geregelten Markt gibt es zusätzlich die Möglichkeit einer Einbeziehung der Aktien auf Antrag eines Handelsteilnehmers, § 56 BörsG.

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III. Handelsplattformen für Aktien, insbesondere „die Börse" Namensgebung, vor allem sind neue rechtliche Vorgaben des BörsG für die Segmente statuiert worden. Auch ist die Art der Preisfeststellung vereinheitlicht worden (§§ 24, 25 BörsG).940 An der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) stehen des weiteren Handelssegmentt unter der Bezeichnung „General Standard" und „Prime Standard" zur Verfügung.941 Dabei handelt es sich lediglich um eine zusätzliche Unterteilung des geregelten und des amtlichen Markts. Während Zulassungsvoraussetzung zum „General Standard" in diesen beiden Segmenten die Erfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen ist (nämlich derjenigen, die für den amtlichen Markt bzw geregelten Markt nach Börsenrecht gelten), müssen sich die Unternehmen im „Prime Standard" zusätzlich auf erhöhte Transparenz verpflichten. Dazu gehören Quartalsberichterstattung, Anwendung internationaler Rechnungslegungsvorschriften (IFRS oder US-GAAP), Veröffentlichung eines Unternehmenskalenders mit den wichtigsten Terminen, Durchführung mindestens einer Analystenkonferenz pro Jahr und Ad-hoc-Meldungen sowie laufende Berichterstattung in englischer Sprache. Von diesen Segmenten zu unterscheiden sind die Aktienindizes. Diese „Verzeichnisse" spiegeln lediglich rechnerisch die Entwicklung der dort aufgenommenen Werte wieder, sind also ein permanentes Informationsmedium. Auch die Aktienindizes sind an der FWB neu gruppiert worden. Unterhalb des DAX 942 wird nach klassischen Branchen (zB im MDAX und SDAX) und Technologie-Unternehmen (zB im TecDAX) unterschieden.943

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4. Der Handel an der Börse Nicht nur in Bezug auf das Handelsobjekt, sondern auch in personeller Hinsicht ist die Benutzung der Börse beschränkt. Die Abwicklung des Effektenhandels liegt dort in der Hand speziell zugelassener Dienstleister. Direkt am Markt agieren also (zumindest derzeit noch) nur diese Intermediäre. Das soll einen reibungslosen und sicheren Handel garantieren. Zu den Einrichtungen und Leistungen, welche die Börse für ihre Benutzer vorhält, zählen verschiedene Handelssysteme. An der traditionellen Präsenzbörse sind die eben angesprochenen Dienstleister (Händler, Freimakler, Skontroführer) tätig, um Geschäftsabschlüsse herbeizuführen. Im Präsenzhandel können Anleger - zB über eine Bank - eine Order aufgeben. Dieser Kauf- oder Verkaufsauftrag kann limitiert oder unlimitiert erteilt werden, dh unter Angabe eines maximalen bzw minimalen Preises, zu dem gekauft bzw verkauft werden soll, oder ohne eine solche Einschränkung. Die beauftragte Bank wendet sich ihrerseits an einen Börsenmakler. Der Präsenzhandel (auch: Parketthandel) kennt insoweit die Ausführung von Aufträgen zum Einheitskurs und den Handel mit fortlaufender Notierung. Beim Einheitskurs handelt es sich um den Kurs, zu dem nach dem vorhandenen Angebot und der vorhandenen Nachfrage die größten Umsätze getätigt werden können („Meistausführungsprinzip"). Beispiel: Wollen 9 Verkäufer (VI bis V9) mit einem Limit von € 208 (VI) absteigend bis € 200 (V9) je 1 Aktie verkaufen und stehen dem 9 Käufer (Kl bis K9) gegenüber, die (aufsteigend) je eine Aktie

940 Ausführliche Vorstellung der neuen Segmente bei Schlitt AG 2003, 57. 941 Die folgenden Ausführungen stellen im Wesentlichen auf die Gegebenheiten an der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) als der wichtigsten deutschen Börse ab. Kritisch zur Neusegmentierung Spindler W M 2003, 2073. Er bezweifelt die rechtliche Zulässigkeit der weitgehenden Angleichung der Zulassungsvoraussetzungen im General und Prime Standard. Außerdem wendet sich Spindler gegen die Einführung von Quartalsberichtspflichten im Prime Standard. 942 Deutscher Aktienindex. Der DAX bildet die 30 größten und umsatzstärksten deutschen Aktien ab. 943 Näher dazu die Homepage der Deutschen Börse, www.deutsche-boerse.com.

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kaufen wollen und ein Kauflimit von € 200 (Kl) bis € 208 (K) gesetzt haben, so kommt ein Kurs von € 204 zustande. Denn zu diesem Kurs ist der größtmögliche Umsatz zu erzielen (5 Aktien). Bei Aufträgen zum Einheitskurs lässt der zur Feststellung des Börsenpreises für das betreffende Wertpapier zugelassene „Skontroführer" (§ 25 BörsG; übersetzt: Orderbuchführer) Angebote und Annahmen zunächst offen und ermittelt börsentäglich, wer nach dem genannten Prinzip kaufen und verkaufen „darf", wer also zum Zug kommt. Sodann lässt der skontroführende Makler das Wertpapiergeschäft durch Zuordnung der Kontrahenten zustande kommen. Für Aufträge im Handel mit fortlaufender Notierung - in diesem finden die meisten Umsätze statt - sind vorgeschriebene Mindestgrenzen einzuhalten. Hier werden die Wertpapiergeschäfte je nach Auftragslage zum nächstmöglichen Zeitpunkt herbeigeführt. Der Kurs wird dadurch innerhalb der Börsenstunden fortwährend neu ermittelt. Zum fortlaufenden Handel lässt die Börsengeschäftsführung umsatzstarke Wertpapiere zu. Ursprünglich war es im praktisch besonders bedeutsamen amtlichen Handel Aufgabe der „Kursmakler", den (amtlichen) Kurs für die Börsenwerte zu ermitteln. Künftig entscheiden die Börsen selbst, wie sie die von ihnen eingesetzten Handelssysteme ausgestalten wollen, § 24 BörsG. Der traditionelle Präsenzhandel wird dabei als solcher derzeit beibehalten. Die bisherige zwingende Form der Preisfestsetzung durch Kursmakler ist aber abgeschafft. Damit ist der grundlegende Unterschied zwischen (ehemals) amtlichem Handel und geregeltem Markt eingeebnet. Die Preisfeststellung vollzieht sich nunmehr parallel. Von weitaus größerer Bedeutung als der Handel im Parkett ist der elektronische Börsenhandel. Im Jahr 1997 ist an der FWB das Handelssystem XETRA944 eingeführt worden, über das derzeit schon mehr als 90 % des gesamten Aktienhandels abgewickelt werden.945 Computergestützt werden im XETRA-Handel sämtliche Kauf- und Verkauforders in einem einzigen Orderbuch zusammengeführt. Der Zugang ist dezentral. Der Kunde kann über seine Bank den Auftrag an das XETRA-System weiterleiten lassen. Im XETRA wird der Auftrag in das elektronische Orderbuch aufgenommen, sodann überprüft das System, ob die gegenüberliegende Seite des Orderbuchs ein passendes Angebot enthält und führt ggf den Auftrag aus. Die Bank erhält dann eine Ausführungsbestätigung. Über eine elektronische Schnittstelle werden die Daten durch die Börse an die Clearstream International zur Geschäftsabwicklung weitergeleitet. Die Preisbildung vollzieht sich hier entweder über Auktionen oder über den fortlaufenden Handel. Während der Preis im Auktionsverfahren nach dem Meistausführungsprinzip festgestellt wird (das entspricht im Präsenzhandel dem „Einheitskurs"), wird im fortlaufenden Handel ein offenes Orderbuch geführt, in dem die verschiedenen Orders aufeinander treffen. Es gilt zunächst das Preis-, dann das Prioritätsprinzip.946 Nach der Neustrukturierung der FWB haben Unternehmen, deren Aktien weniger liquide sind, für den XETRA-Handel mit einem Designated Sponsor aufzuwarten. Das sind Banken oder sonstige Finanzdienstleister, die im elektronischen Handel verbindliche Preislimits für den An- und Verkauf von Aktien zur Verfügung stellen und damit Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage ausgleichen, die also dafür sorgen, dass Orders in Bezug auf die Aktie auch bedient werden können. 944 Für: exchange electronic trading. 945 Vgl die Nachweise auf der Homepage der Deutschen Börse AG (www.deutsche-boerse.com). Zu den elektronischen Handelssystemen in den USA SpindlerlHüther RIW 2002, 649. 946 Zum ganzen Schanz § 11 Rn 5, Fn 8. Ausführlich Lenenbach Rn 3.43 ff. Näheres auch in der BörsO der FWB, §§ 26 ff für die Preisfeststellung durch Skontroführer, §§ 40 ff für den XETRA-Handel.

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IV. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär Auf welchem Wege auch immer die Orders zusammengeführt werden: Festhalten lässt sich, dass die Börse Hilfsmittel zur Verfügung stellt, um Kaufverträge zwischen den Anlegern zustande zu bringen, die sodann unter Zu-Hilfe-Nahme technischer Medien erfüllt werden.947

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IV. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär 1. Die Aktie als Instrument der

Mitarbeiterbeteiligung

Auf dem eben beschriebenen Weg kann sich der Anleger über den Kapitalmarkt an einer „fremden" AG beteiligen. Daneben ist über die letzten Jahre eine besondere Art der Verbindung von Aktionär und Aktiengesellschaft praktisch bedeutsam geworden: Der Börsenboom der letzten Jahre hat viele internationale Gepflogenheiten in das deutsehe Aktienrecht hereingeschwemmt. Zu diesen Usancen gehört die Beteiligung von Mitarbeitern am eigenen Unternehmen. Im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen erhalten vor allem Führungskräfte, differenziert nach Führungsebenen, als erfolgsbezogenen Bestandteil ihrer Vergütung oftmals einen Teil des Gehalts in Form einer Option 948 auf den Bezug von Gesellschaftsanteilen zu bevorzugten Konditionen („stock options"). Diese Form der Beteiligung soll zu leistungsgerechter Vergütung und zur Motivation der Mitarbeiter beitragen. 949 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, der Vorgaben für die „gute Führung" börsennotierter AG enthält, sieht ausdrücklich vor, dass dem Vorstand „variable Vergütungsteile" wie Aktienoptionen eingeräumt werden sollen (Ziff 4.2.3. DCGK). Für die Schaffung solcher Aktienoptionen sind vielfältige gesellschaftsrechtliche Konstruktionen denkbar. 950 Das Gesetz stellt in § 192 II Nr 3 AktG für die Vergütung von Arbeitnehmern und Mitgliedern der Geschäftsführung 951 insbesondere den Weg über eine bedingte Kapitalerhöhung zur Verfügung. Stammen die Anteile für die Bedienung der Aktienoptionen aus einer solchen Kapitalerhöhung, so ist das Bezugsrecht der (bisherigen) Aktionäre insoweit kraft Gesetzes ausgeschlossen. Das ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, aber aus dem Sinn und Zweck des § 192 AktG. 952 Die konkrete Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen zugunsten des Vorstands hat in der Praxis zu lebhaften Diskussionen über die Grenzen zulässiger Vergütung geführt. 953 Der D C G K enthält mittlerweile einige Vorgaben für die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen (Zif 4.2.2. ff DCGK).

947 Zu sog „globalen Aktien", also Aktien deutscher Gesellschaften, die an in- und ausländischen Börsenplätzen notiert sind, Gruson AG 2004, 358 (auch zu Unterschieden und Gemeinsamkeiten der Behandlung der in Deutschland und in den USA doppelnotierten Aktien). 948 Denkbar ist natürlich auch eine direkte Anteilsbeteiligung im Wege der Kapitalerhöhung oder durch Rückkauf und anschließende Übertragung eigener Aktien, vgl Schanz § 19 Rn 20 ff. Zu üblichen Formen der Mitarbeiterbeteiligung vgl Beck'sches Handbuch der AG § 21. 949 Schanz § 19 Rn 2. Adams ZIP 2002, 1325 spricht demgegenüber pointiert von einem „Ausplünderungsverfahren" zu Lasten der AG. 950 Näher Beck'sches Handbuch der AG § 21 Rn 90 ff. 951 Nach der Auffassung des BGH NJW 2004, 1109 dagegen nicht für Mitglieder des Aufsichtsrats, auch nicht auf der Basis zurückgekaufter eigener Aktien (oben Rn 552). Zur Diskussion vgl Wiechers DB 2003, 595; Hoff WM 2003, 376; Habersack ZGR 2004, 721. Zur Auffassung des BGH Bürgers NJW 2004, 3022. 952 Hüffer § 192 Rn 3. 953 Anschaulich Adams ZIP 2002, 1325.

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G. Kapitalmarktrecht 2. Die Beteiligung am Kapitalmarkt über Investmentgesellschaften der „mittelbare" Aktionär 702

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Direkt am Aktienmarkt agieren vor allem die professionellen Anleger, insbesondere institutionelle Anleger954. Sie kaufen und verkaufen unmittelbar Aktien an einzelnen Aktiengesellschaften. Privatanleger beteiligen sich vielfach nicht direkt an einzelnen Kapitalgesellschaften, sondern wählen den Weg über eine „Fondsgesellschaft", die ihrerseits Aktien erwirbt (wenn es sich um einen Aktienfonds handelt). Diese Anlagevariante ist nicht nur wegen ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung, sondern auch wegen ihrer aktienrechtlichen Bezüge von Interesse. Als „Fondsgesellschaften" sind sog Kapitalanlagegesellschaften955 und Investmentaktiengesellschaften936 tätig. Beide Typen werden im Folgenden unter dem Oberbegriff „Investmentgesellschaften" zusammengefasst.957 Ziel der Investmentgesellschaften ist es, der breiten Bevölkerung die Möglichkeit zu eröffnen, beim Erwerb von Wertpapieren die Vorteile zu nutzen, die nur große Vermögen bieten.958 Es geht um die Zusammenlegung von Anlagegeldern einer gewissen Größenordnung zur Risikostreuung (Diversifizierung) unter professioneller Verwaltung des Vermögens. Die Investmentgesellschaft bedient sich dazu einer Depotbank, die ua mit der Abwicklung der laufenden Geschäftsvorfälle betraut ist.959 Das Investmentgeschäft, das die Investmentgesellschaften betreiben, wurde früher maßgeblich durch das Gesetz über die Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und das Auslandsinvestmentgesetz (AuslInvG) reguliert. Diese Normenkomplexe sind - auf der Basis europarechtlicher Vorgaben960 - mittlerweile abgelöst worden durch das Investmentgesetz (InvG),

954 Das sind Unternehmen mit erheblichem, meist kontinuierlichem Anlagebedarf wie zB Versicherungsgesellschaften, Pensionskassen oder Anlagefonds. 955 Es handelt sich hierbei gemäß § 2 VI um Kreditinstitute, die als Hauptzweck Sondervermögen verwalten bzw Sondervermögen verwalten und individuelle Vermögensverwaltung betreiben. Die Tätigkeit ist nach § 7 I InvG genehmigungspflichtig. Die Kapitalanlagegesellschaft darf nur in der Rechtsform der GmbH oder in derjenigen der AG betrieben werden, § 6 12 InvG. 956 Geregelt in §§ 96 ff InvG. Es handelt sich dabei zwingend um eine AG, § 96 I 1 InvG. 957 Eine weitere Gesellschaftsform zur mittelbaren Beteiligung an Gesellschaften, die aber nur wenig praktische Bedeutung hat, ist die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft nach dem Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG). SchüppenlEhlermann, Corporate Venture Capital, Rn 37 sprechen von nur 9 UBG im Jahre 1997. Die UBG sollen Kapital für nicht börsennotierte mittelständische Unternehmen erschließen - gedacht ist an hohe private Sparvermögen. Zu diesem Zwecke wurden den UBG steuerliche Vergünstigungen und ein Bezeichnungsschutz eingeräumt. Die erhoffte Resonanz blieb allerdings weitgehend aus (ausführlich dazu Gehlermann/Schuppen ZIP 1998, 1513, und Vollmer ZBB 1998, 221). Kapital aus dem Bereich „Private Equity" wird heute auf unterschiedlichste Art und Weise dem außerbörslichen Wirtschaftsverkehr zugeführt. Dabei kann natürlich auch eine AG als Wagniskapitalgeber fungieren. Zur UBG neuerdings Ritzer-Angerer DB 2004, 2383. 958 Insges waren in Deutschland per 31.12.2003 € 822,1 Mrd in verwalteten Fondsvermögen angelegt (DB 2004 Heft 18 Spezial Kapitalanlage S IX). 959 Näher Lenenbach Rn 11.28 ff. Darunter fällt die Verwahrung von Sondervermögen einer Investmentgesellschaft, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilsscheinen. Außerdem obliegt der Bank - eingeschränkt die Überwachung der Investmentgesellschaft zum Schutz der Anleger. 960 Maßgebend ist die RL 85/611/EWG vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), geändert durch RL 2001/107/EG und 2001/108/EG, ABl L 41 vom 13.2.2002.

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IV. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär das am 1.1.2004 in Kraft getreten ist.961 Die zugehörigen steuerlichen Rahmenbedingungen finden sich im InvStG.962 Für das Engagement eines Anlegers in einer Investmentgesellschaft sieht das InvG - wie schon das K A G G - zwei grundsätzliche Modelle vor: den „Vertragstyp" und den „Gesellschaftstyp". 963 Beim Vertragstyp schließt der Anleger einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einer Kapitalanlagegesellschaft (§ 2 VI InvG) ab, wobei er sich vor Eintritt in das Vertragsverhältnis durch einen Verkaufsprospekt über die wesentlichen Rahmendaten des Investments informieren kann (§§42, 121 ff InvG). 964 Die Vertragsbedingungen der Gesellschaft müssen durch die BaFin genehmigt sein. Durch den Vertrag ist die Kapitalanlagegesellschaft, die mit einem bestimmten Mindeststammkapital ausgestattet sein muss und als solche zulassungspflichtig ist (§ 7 InvG), dem Anleger zu fachgerechter Verwaltung seiner Einlagen verpflichtet. Direkt am Markt agiert also nur die Investmentgesellschaft. Insoweit wird der Anleger hier „mittelbar", wirtschaftlich über seine Gesellschaft, zum Aktionär, wenn die Gesellschaft nämlich Aktien erwirbt. Die Gesellschaft bildet neben ihrem eigenen Vermögen ein (oder mehrere) Sondervermögen mit den angeschafften Anlagetiteln, welches üblicherweise als Fonds bezeichnet wird.965 Dieses Fondsvermögen kann einmal im treuhänderischen Eigentum der Gesellschaft stehen. Diese kann aber auch ihren Anlegern selbst Miteigentum an den Fondswerten übertragen, § 30 I InvG, was in der Praxis die übliche Konstruktion ist. Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, über die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände zu verfügen, § 31 InvG, und das Stimmrecht aus zum Sondervermögen gehörenden Aktien auszuüben, § 32 InvG. Abhängig von der Rechtsform der Investmentgesellschaft enthielt das KAGG detaillierte Vorgaben für die Verwaltung des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Kapitals durch die Kapitalanlagegesellschaft. Die Gesellschaft konnte mit dem eingezahlten Kapital keine freie Anlagepolitik verfolgen. Sie war auf die im Gesetz genannten Fondsarten beschränkt (wie zB Wertpapier-, Grundstücks-, Geldmarktfonds) - sog „Typenzwang". Die strikten Vorgaben des K A G G sind durch das InvG teilweise liberalisiert worden. Nach den §§ 44 ff InvG können in den „richtlinienkonformen" (auch: „OGAW-konformen" 966 ) Sondervermögen (§§ 46-65 InvG 967 ) die zulässigen Anlagegegenstände miteinander kombiniert werden.968 Ein

961 Sehr kritisch zur Gesetzesentstehung KöndgenlSchmies Sonderbeilage 1 zu WM Heft 11/2004 S 4 f, die angesichts der Kürze der Entstehungszeit des Gesetzes von einem „Missverhältnis von legislativem Output und redaktionellem Aufwand" sprechen, welcher „sogar noch die vor drei Jahren ebenfalls in kürzester Zeit durch das Gesetzgebungsverfahren gepeitschte und für ihre zahllosen Flüchtigkeitsfehler berüchtigte Schuldrechtsreform in den Schatten stellt". 962 Zum InvStG, auf das hier nicht näher eingegangen werden kann Köndgenl Schmies Sonderbeilage 1 zu WM Heft 11/2004 S 20 fT. 963 Zum ganzen Kumpel Rn 12.30 ff. 964 Neu durch das InvG eingeführt ist der zusätzliche vereinfachte Verkaufsprospekt (§ 42 InvG), der wesentliche Informationen zusammenfassen soll. 965 § 2 I InvG enthält nunmehr eine Legaldefinition des „Investmentsfonds": Es handelt sich um eine Sammelbezeichnung für sämtliche denkbaren (Publikums-)Sondervermögen iS des InvG. 966 OGAW ist die Abkürzung für die zugrunde liegende Richtlinie, s Fn 960. 967 Dem stehen gegenüber die „nicht richtlinienkonformen" Sondervermögen nach §§ 66-90 InvG. Damit ist nicht etwa gemeint, dass die Sondervermögen mit der Richtlinie nicht vereinbar sind, sondern dass sie sich nicht im Anwendungsbereich derselben bewegen. 968 Näher Köndgenl Schmies Sonderbeilage 1 zu WM Heft 11/2004 S 9 f: Der ursprünglich im Interesse des

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G. Kapitalmarktrecht

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solcher Fonds kann also - innerhalb bestimmter Grenzen - etwa in Aktien, Geldmarktinstrumenten, Derivaten und Investmentanteilen gleichzeitig anlegen. Das wesentliche Recht der Anleger gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft ist das Recht auf Beteiligung an der Vermögensentwicklung „ihrer" Investmentgesellschaft, dh bei positiver Rendite das Recht auf die Ausschüttung von Gewinnanteilen. Die Kompensation für die Kapitalanlagegesellschaft setzt sich aus zwei Elementen zusammen, dem Aufwendungsersatz für entstandene Kosten und der Vergütung für die erbrachten Managementleistungen. Die Gesellschaft gibt Anteilsscheine aus, Investmentzertifikate genannt. Das sind Wertpapiere, die als Inhaber- oder indossable Orderpapiere ausgegeben werden können, § 33 InvG. Sie verbriefen die Ansprüche des Anteilsinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft und können über die Börse gehandelt werden. Die Verbriefung erfasst dabei die gesamte Rechtsstellung des Anlegers, auch ein etwaiges Eigentum am Fondsvermögen, wie es bei dem im Inland praktizierten Miteigentumsmodell begründet wird. Will der Anleger sein Engagement beim Fonds beenden, so kann er von seinem gesetzlichen Anspruch auf Rücknahme der Investmentzertifikate durch die Kapitalanlagegesellschaft aus § 37 InvG Gebrauch machen. Der Anleger ist also nicht zu einem Verkauf am Kapitalmarkt gezwungen. Mit dem 3. Finanzmarktförderungsgesetz969 ist in Deutschland ein zweiter Anlagetyp geschaffen worden, der allerdings bis zum Jahre 2004 bei uns praktisch bedeutungslos geblieben ist. Es handelt sich um den sog Gesellschaftstyp. Dieser ist aus dem internationalen Rechtsraum bekannt (vor allem durch die amerikanischen „Trusts"). Hier wird der Anleger unmittelbar Aktionär der Fondsgesellschaft in der Form einer Investmentaktiengesellschaft. Diese hat (zwingend) die Anlage und Verwaltung ihrer eigenen Mittel (Anlagen) zum Unternehmensgegenstand (§ 96 II 2 InvG). Eine solche Gesellschaft, die grundsätzlich den allgemeinen Vorschriften des AktG unterliegt (§ 99 InvG), kann mit fixem oder mit veränderlichem Grundkapital (einem statutarischen genehmigten Kapital, § 104 f InvG) ausgestattet sein, § 96 II InvG.970 Hinsichtlich der zulässigen Anlagegegenstände unterliegt die Investmentaktiengesellschaft den gleichen Restriktionen wie die Kapitalanlagegesellschaft, §§ 99 II, 46 ff InvG. Die Bildung von Sondervermögen unterbleibt im Fall der Investmentaktiengesellschaft, hier gibt es nur das Gesellschaftsvermögen. Der Anleger erhält auch keine Anteilsscheine über seine Rechte in Bezug auf das Anlagevermögen, sondern „nur" seine Aktien an der Investmentaktiengesellschaft. Eine Gewinnbeteiligung der Aktionäre erfolgt hier über die Ausschüttung von Dividenden. Ein wesentlicher Unterschied der Investmentaktiengesellschaft zur Kapitalanlagegesellschaft bestand bisher hinsichtlich des Ausscheidens aus der Gesellschaft: Wollten die Anleger aus der Gesellschaft ausscheiden, so waren sie unter dem KAGG darauf angewiesen, ihre Anteile am Markt zu veräußern. Ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Rücknahme der Aktien bestand nicht. Dadurch sollte es dem Fonds ermöglicht werden, verstärkt auch antizyklisch zu handeln, also in Zeiten sinkender Börsenkurse zusätzliche Wertpapiere zu erwerben, ohne dass die Anleger durch Rückgabe ihrer Beteiligung dem Fonds Liquidität entziehen konnten.971 Diese Rechtslage ist im InvG durch Einführung von Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital reformiert worden. Bei dieser Gesellschaftsform Anlegerschutzes aufgestellte Typenzwang habe ν a dem Prinzip der Ökonomie der risikodiversifizierten Investmentanlage widersprochen. 969 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland vom 24.3.1998, BGBl I 1998, 529. 970 Näher zu dieser Gesellschaftsform Hermanns ZIP 2004, 1297 ff. 971 Kumpel Rn 12.40.

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IV. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär besteht nunmehr - ähnlich wie beim Vertragstyp - innerhalb bestimmter Grenzen 9 7 2 ein Rücknahmeanspruch der Aktionäre gegenüber ihrer Gesellschaft, § 105 III InvG. Bei den Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital bleibt es dabei, dass der Aktionär selbst seine Aktien am Markt veräußern muss, will er aus der Gesellschaft ausscheiden. Eine vieldiskutierte Neuerung des InvG ist die erstmalige gesetzliche Zulassung von Hedgefonds (Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken, §§ 112 ff InvG). 973 Es handelt sich dabei um hochspekulative Fonds, deren Manager Anlagemärkte, -Instrumente und -Strategien frei wählen und unter Aufnahme von Krediten (zur Gewinnung zusätzlicher Investitionsmittel) oder durch den Einsatz von Derivaten (zur Steigerung des Investitionsgrades - Hebelwirkung oder „leverage" genannt 974 ) und der Durchführung von Verkäufen von Vermögensgegenständen, die sich zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht im Sondervermögen befinden (Leerverkäufe), anlegen. Die Manager versuchen negative oder positive Kursbewegungen auszunutzen. Eine Strategie des Setzens auf fallende Kurse kann etwa wie folgt aussehen: Die Gesellschaft „leiht" sich - idR von Banken und Versicherungen - Aktienpakete gegen eine Leihgebühr und platziert diese am Markt. Ziel ist es, durch den Verkauf einen Kursdruck zu erzeugen (oder Kurse auszunutzen, die aus sonstigen Gründen fallen). Dadurch ist es möglich, nach Fallen der Kurse die geliehene Menge Aktien zu günstigeren Preisen zu erwerben und dem „Verleiher" zurückzugewähren. Für Privatanleger sieht das InvG lediglich eine Anlage in „Dach-Hedgefonds" vor, welche ihrerseits - diversifiziert - in („Single"-)Hedgefonds investieren, um auf diese Weise das Risiko eines Totalverlustes der Anlage zu minimieren. Der öffentliche Vertrieb von Anteilen an Single-Hedge-Fonds ist untersagt, § 112 II InvG. Eine praktisch bedeutsame Erscheinung des InvG ist der „Europäische Pass", eine EUweit gültige Zulassung von Investmentprodukten bzw von Verwaltungsgesellschaften (und zwar Kapitalanlagegesellschaften), die solche Produkte anbieten, §§ 12, 13 InvG. Unter den näheren Voraussetzungen des InvG wirkt die nationale Zulassung der Produkte bzw Anbieter zum nationalen Markt zugleich EU-weit (§§ 12, 13 InvG). Gesellschaften, die zumindest ein richtlinienkonformes Sondervermögen unterhalten, können von ihrem Heimatstaat aus im EU-Ausland - ggf über eine Zweigniederlassung - Dienstleistungen erbringen, ohne dort ein erneutes Zulassungsverfahren durchlaufen zu müssen. Das gilt zugleich in umgekehrter

972 S §§ 105 II 2, 37, 116 InvG einerseits (satzungsmäßige Beschränkung des Rückenverbs) und § 105 III 2 InvG andererseits (Verpflichtung zum Rückerwerb nur insoweit, als durch den Erwerb der Nennbetrag oder der rechnerische Anteil am Grundkapital der von der Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien insgesamt den Unterschiedsbetrag zwischen dem (höheren) Grundkapital zum Zeitpunkt des Erwerbs der eigenen Aktien und dem in der Satzung bestimmten (geringeren) „Mindestkapital" - das ist eine in der Satzung zu bezeichnende Kapitalziffer eben mit dem Zweck der Begrenzung des Rücknahmeanspruchs, § 105 I InvG - nicht übersteigt). Die Beschränkungen der §§ 71 ff AktG für den Erwerb eigener Aktien gelten für die Gesellschaft nicht. 973 Ausführlich hierzu KöndgenlSchmies Sonderbeilage 1 zu WM Heft 11/2004 S 14 ff. Die Bezeichnung als „Hedgefonds" führt insoweit in die Irre, als mit „hedging" üblicherweise Absicherungsstrategien am Kapitalmarkt bezeichnet sind. Darauf ist der (spekulative) Hedgefonds nicht ausgelegt. 974 Die Hebelwirkung liegt darin, dass mit relativ geringem Mitteleinsatz auf Basiswerte spekuliert wird (zB über eine Option), für deren Direkterwerb ungleich höhere Mengen Kapital zu zahlen wären. Das führt, wenn die erwartete Entwicklung des Basiswertes eintritt, zu Gewinnen, die über den erbrachten Einsatz weit hinaus gehen. Umgekehrt kann es aber auch zum Totalverlust der eingesetzten Mittel oder sogar zu relativ hohen Zahlungspflichten kommen. Zur Funktionsweise von Derivaten s noch unten VII; außerdem Lenenbach Rn 6.93 f.

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G. Kapitalmarktrecht Richtung, dh EU-ausländische Verwaltungsgesellschaften, die in ihrem Heimatstaat zugelassen sind, dürfen, wie § 13 I 1 InvG ausdrücklich klarstellt, in Deutschland tätig werden. Zum Erwerb EG-ausländischer Investmentanteile enthalten §§ 130 ff InvG eine Regelung. Des Weiteren ist auch der Vertrieb sonstiger ausländischer Investmentanteile im InvG (§§ 135 ff) geregelt.

V. Besonderheiten beim Erwerb von Aktien, der in den Anwendungsbereich des WpÜG fällt 1. Hintergrund der Entstehung des WpÜG 718

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Ein weiterer Rechtsbereich, in dem sich der deutsche Gesetzgeber zur Anpassung der nationalen Standards an internationale Entwicklungen genötigt gesehen hat975, betrifft einen Sonderfall des Erwerbs bzw der Veräußerung von Aktien: das „öffentliche Angebot" eines Bieters (der eine natürliche, eine juristische Person oder eine Personengesellschaft sein kann) an die Aktionäre einer börsennotierten AG, deren Anteile zu erwerben. Immer wieder Aufsehen in der Öffentlichkeit erregen die Fälle einer sog feindlichen Übernahme976. Der Rechtsbereich der Übernahmeaktionen hat eine eingehende gesetzliche Regelung erfahren, welche im wesentlichen folgenden Zielen dient: Gewährleistung umfassender Transparenz bei Übernahmen, Sicherstellung der Gleichbehandlung aller Aktionäre der Zielgesellschaft, rasche Abwicklung des Übernahmeverfahrens, Regelung von Erwerbs-, Übernahme- und Pflichtangeboten sowie der Gegenleistung des Bieters und Regelung des Verhaltens von Vorstand und Aufsichtsrat während des Übernahmeverfahrens.977 Diesen Zielen sollte zunächst ein Übernahmekodex978 dienen, der auf der Basis freiwilliger Selbstbindung Verhaltensregeln für die an öffentlichen Übernahmeangeboten beteiligten Parteien zur Verfügung gestellt hat. Am 1.1.2002 ist an dessen Stelle das Wertpapiererwerbsund Übernahmegesetz (WpÜG) getreten, das nunmehr verbindlich das Verfahren im Falle öffentlicher Übernahmeangebote auf nationaler Ebene regelt. Übernahmeangebote sind ein derart komplexer Vorgang, dass weder im zivilrechtlichen Vertragsrecht noch im Gesellschaftsrecht, welches sich ja nicht auf kapitalmarktrechtliche Fragen bezieht, passende Lösungen zur Verfügung stehen.979 Das WpÜG 980 enthält nunmehr

975 Zu den europarechtlichen Wurzeln des Übernahmerechts Krause BB 2002, 2341. Der Europäische Ministerrat (Justiz und Inneres) hat mittlerweile eine europäische Übernahmerichtlinie verabschiedet (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend Übernahmeangebote in der Fassung vom 16.3.2004, dossier 2002/0240 (COD), PE-CONS 3607/04), umzusetzen bis Mai 2006. Hier sind Änderungen des WpÜG zu erwarten. Dazu Kindler!Horstmann DStR 2004, 866 ff; Mülbert NZG 2004, 633; MauUMuffat-Jeandet AG 2004, 221; Krause BB 2004, 113. 976 Damit ist die Übernahme von Gesellschaftsanteilen zum Zwecke der Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft durch den Übernehmer gegen den Willen des Managements der Zielgesellschaft gemeint. Dazu näher Schanz § 18 (noch ohne Berücksichtigung des WpÜG). 977 Vgl dazu den Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 14/7034 S 1 f. 978 Der Kodex, entworfen von einer vom BMF berufenen Börsensachverständigenkommission, ist zum 1.10.1995 in Kraft getretenen und zum 1.1.1998 wesentlich verändert worden. Abdruck des Textes bei BaumbachIHopt Anh 18. 979 Zum Ablauf eines Übernahmeverfahrens Geibel/SüßmannIZehetmeier-Müller Einl Rn 36 ff. 980 Das WpÜG ist als Art 1 des G zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Untemehmensübernahmen ν 20.12.2001 beschlossen worden. Dieses Artikelgesetz enthält neben

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V. Erwerb von Aktien, der in den Anwendungsbereich des WpÜG fällt an der Schnittstelle von Gesellschaftsrecht, Konzernrecht, Kapitalmarktrecht und Börsenrecht Regelungen für sämtliche öffentliche Angebote zum Erwerb von Aktien und Wertpapieren.981 2. Überblick über den

Regelungsgehalt

Der erste Abschnitt des Gesetzes (§§ 1-3 WpÜG) regelt den Anwendungsbereich (§ 1 WpÜG), enthält Begriffsbestimmungen (§ 2 WpÜG) 982 und allgemeine Grundsätze (§ 3 WpÜG) 983 . Das WpÜG ist auf freiwillige oder aufgrund Verpflichtung nach dem WpÜG abgegebene öffentliche Kauf- oder Tauschangebote anzuwenden, die auf den Erwerb von Mitgliedschaftsrechten abzielen, die durch inländische AG oder KGaA ausgegeben und an einem organisierten Markt (§ 2 VII WpÜG) des Europäischen Wirtschaftsraumes (§ 2 VIII WpÜG) zugelassen sind (§ 1 WpÜG).984 Unter den Begriffsbestimmungen findet sich kein Anhaltspunkt, was unter einem „öffentliehen Angebot" zu verstehen sein könnte. Der Gesetzgeber hat sich „angesichts der Vielgestaltigkeit der möglichen Sachverhalte" zu einer Definition nicht in der Lage gesehen.985 Die Herausarbeitung dieses Begriffs ist daher Rechtswissenschaft und -praxis vorbehalten. Die „Öffentlichkeit" eines Angebots sollte anhand der Mitteilungsform (allgemein zugängliches Medium) oder des Adressatenkreises (größerer, unpersönlicher Kreis) ermittelt werden.986 Beim Erwerb über die Börse ist demgegenüber kein öffentliches Angebot anzunehmen, da Kauf- und Verkauforders anonym platziert werden und in einem nach eigenen Regeln funktionierenden System angebahnt und abgewickelt werden.987 Der zweite Abschnitt des WpÜG (§§ 4 - 9 WpÜG) regelt die Zuständigkeit der Bundesanstatt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), die die ihr nach dem WpÜG zugewiesenen Aufgaben (nur) im öffentlichen Interesse wahrnimmt, § 4 II WpÜG.988 In einer Art „Allgemeinem Teil" des WpÜG enthält der dritte Abschnitt (§§ 10-28 WpÜG) Regelungen, die auf alle öffentlichen Angebote, dh nicht nur die auf den Erwerb der

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Änderungen verschiedener Gesetze in Art 7 ua die neuen Regelungen über den Ausschluss von Minderheitsaktionären, §§ 327a ff AktG. Der Diskussionsentwurf (der Text ist abgedruckt in N Z G 2000, 844 ff) hatte sich ursprünglich auf Übernahmeangebote beschränkt, vgl Haarmann/Riehmer/Schüppen/5cAüp/>en Einl Rn 18. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, weitere Begriffsbestimmungen zB in §§ 22 I, 29 WpÜG. § 3 I statuiert namentlich einen spezifisch übemahmerechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. § 3 I W p Ü G ist abzugrenzen von § 53a AktG. § 53a AktG regelt die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter, § 3 I W p ü G regelt das Verhältnis des Bieters zu den Aktionären der Zielgesellschaft, vgl Geibel/Süßmann/ScAwenmcfcf § 3 Rn 3. Haarmann/Riehmer/Schüppen/5cAüp/)e« § 1 Rn 1, 2. Daraus klärt sich auch die praktisch wichtige Frage des anwendbaren Rechts bei grenzüberschreitenden Übernahmen, vgl Zimmer Z G R 2002, 731. Die Streitfrage, ob auch der Erwerb eigener Aktien unter das W p Ü G fallen kann, ist von der BaFin mittlerweile positiv beantwortet worden (FAZ Nr 102 vom 3. Mai 2002 S 17). Zum Streit Diekmann!Merkner ZIP 2004, 836 (mwN in Fn 1). Die BaFin hält den Anwendungsbereich des W p Ü G des Weiteren dann für eröffnet, wenn jemand sämtliche nicht börsennotierten Stammaktien (oder 30% der Stimmrechte) erwirbt und daneben börsennotierte Vorzugsaktien existieren - dazu Krause N J W 2004, 3682 mwN. BT-Drucks 14/7034 S 33. Haarmann/Riehmer/Schüppen/SWiappen § 2 R n 10 ff. Näher Haarmann/Riebmer/Schüppen/.S'c/iüppe« § 2 Rn 13. Zu den Konsequenzen s u Fn 993. Zu Aufgaben und Befugnissen der BaFin allg s Geibel/Süßmann/ Schwennicke § 4 Rn 3 ff; Haarmann/Riehmer/Schüppen/Sfögm«//er § 4 Rn 25 ff.

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Kontrolle gerichteten Angebote, Anwendung finden989. Nach § 10 I WpÜG hat der Bieter (§ 2 IV WpÜG 990 ) die Entscheidung zur Abgabe eines Angebotes (§2 1 WpÜG) unverzüglich zu veröffentlichen.991 Der Bieter hat weiter eine Angebotsunterlage (§1111 WpÜG) zu erstellen und zu veröffentlichen.992 Diese Unterlage dient der Information des Kapitalmarktes und hat den Inhalt des Angebotes sowie ergänzende Angaben993 zu enthalten, § 11 II WpÜG. Die Angebotsunterlage ist der BaFin nach § 14 I 1 WpÜG zur Prüfung zu übermitteln.994 Die BaFin hat die Möglichkeit, das Angebot zu untersagen, § 15 WpÜG, was eine Sperrfrist nach sich zieht, § 26 WpÜG. Die Unrichtigkeit der Angebotsunterlagen kann zur Haftung führen, § 12 WpÜG.99S Der Bieter hat vor Veröffentlichung die Finanzierung seines Angebotes sicherzustellen, § 13 WpÜG. § 23 WpÜG erlegt dem Bieter während des Laufs der Angebotsfrist Veröffentlichungspflichten auf. Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft haben zum Angebot Stellung zu nehmen, § 27 WpÜG. Der vierte Abschnitt (§§ 29-34 WpÜG) enthält Sonderregelungen - und diese stehen in der Praxis ganz im Vordergrund - für Übernahmeangebote.996 Übernahmeangebote sind Angebote, die auf den Erwerb der Kontrolle, dh auf den Erwerb von mindestens 30% der Stimmrechte997 an der Zielgesellschaft, gerichtet sind, § 29 WpÜG.998 Hier tritt ein besonderer

989 Zu den Möglichkeiten der Leitungsgremien der Zielgesellschaft, auf die Bestimmung der Höhe der angebotenen Gegenleistung Einfluss zu nehmen Harbarth ZIP 2004, 3. 990 Daneben kommt es nach dem WpÜG häufig auf mit dem Bieter „gemeinsam handelnde" Personen an, § 2 V WpÜG. 991 § 10 WpÜG hat eine dem § 15 WpHG entsprechende Zielrichtung und bezweckt die Information der „Bereichsöffentlichkeit", vgl Haarmann/Riehmer/Schüppen/Ä/e/imer § 10 Rn 1. Die Pflicht aus § 10 WpÜG ist im Verhältnis zu § 15 WpHG spezieller, s BAWe-Schreiben ν 26.4.2002 (das BAWe (= Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel) ist eine Vorgängerinstitution der BaFin, die zum 1. Mai 2002 gegründet worden ist). 992 Die Veröffentlichungspflicht richtet sich nach § 14 III WpÜG. Mit der Veröffentlichung beginnt die Annahmefrist, § 16 I 2. Zum Schutz der Zielgesellschaft gegen Angebote, die nach § 11 WpÜG mangelhaft sind, Aha AG 2002, 160. 993 Das BMF hat auf Grundlage des § 11 IV WpÜG die VO ν 27.12.2001 (WpÜG-Angebotsverordnung) erlassen und in § 2 weitere Angaben vorgeschrieben. Abdruck der VO bei Geibel/Süßmann Anh 1. 994 Die Aktionäre der Zielgesellschaft genießen allerdings grds keinen Rechtsschutz gegen eine nicht offensichtlich rechtswidrige Genehmigung der Veröffentlichung eines Übernahmeangebotes durch die BaFin, vgl. BVerfG ZIP 2004, 950. Nach OLG Frankfurt aM ZIP 2003, 1251; 1297; 1392 kein Recht von Aktionären der Zielgesellschaft auf Hinzuziehung zur Angebotsprüfung durch die BaFin und folglich mangels subjektiven Rechts kein einstweiliger Rechtsschutz für die Aktionäre gegen die Genehmigung des Übernahmeangebots. Zum Ganzen Seibt ZIP 2003, 1865, UechtritzlWirth WM 2004, 410 (mwN); Schnorbus WM 2003, 625; 657. Zum zivilrechtlichen Schutz Dritter ausführlich Verse ZIP 2004, 199. 995 Hierzu, insbes zur aus der Norm resultierenden gesellschaftsrechtlichen Problematik, eingehend Möllers ZGR 2002, 665; des weiteren Assmann AG 2002,153. 996 Anwendungsprobleme iZm öffentlichen Übernahmeangeboten bei Oechsler ZIP 2003, 1330. 997 Nach § 30 II WpÜG findet in bestimmten Fällen abgestimmten Verhaltens („acting in concert") eine Zurechnung von Stimmrechten zum Bieter statt (praktischer Fall: OLG Frankfurt/M ZIP 2004, 1309 Pixelpark·, hierzu Seibt ZIP 2004, 1829; zum ganzen eingehend BergerlFilgut AG 2004, 592). Bei der 30 %-Schwelle hat sich der Gesetzgeber an den Regelungen anderer Rechtsordnungen sowie an den HV-Präsenzen börsennotierter deutscher Unternehmen orientiert, näher Haarmann/Riehmer/SchüppenlHommelhofßWitt vor §§ 35-39 Rn 21 ff. Für die Erlangung der Kontrolle kommt es nach Auffassung der BaFin allein auf die 30%-Schwelle an, nicht auf weitere Gesichtspunkte, die für eine Erlangung der Kontrolle sprechen könnten. In der Angelegenheit Mobilcom/France Telecom hat die BaFin keine Verpflichtung der France Telecom gesehen, ein Pflichtangebot abzugeben. Die France Telecom hielt 28,5%

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V. Erwerb von Aktien, der in den Anwendungsbereich des WpÜG fällt Schutz hinzu: Der Bieter ist gesetzlich verpflichtet, den Aktionären der Zielgesellschaft nach § 31 W p Ü G eine angemessene, in Euro oder liquiden (börsennotierten) Aktien bestehende Gegenleistung anzubieten. Für die Bestimmung der angemessenen Gegenleistung sind der durchschnittliche Börsenkurs der Zielgesellschaft 999 (sog „Börsenpreisregel") sowie Vorerwerbe von Aktien 1000 durch den Bieter maßgeblich. Der Bieter ist auf eine Geldleistung beschränkt, wenn er in den drei Monaten vor der Veröffentlichung nach § 10 III 1 W p Ü G 5 % oder nach der Veröffentlichung vor Ablauf der Annahmefrist 1 % der Aktien oder Stimmrechte an der Zielgesellschaft erworben hat, § 31 III WpÜG. § 33 W p Ü G richtet sich an die Zielgesellschaft. Er untersagt dem Vorstand der Zielgesellschaft Handlungen, die den Erfolg des Angebots gefährden könnten. § 33 W p Ü G ist damit die zentrale Verhaltensnorm für den Vorstand während eines Angebotsverfahrens. 1001 Gestattet sind dem Vorstand in Anlehnung an § 93 AktG Handlungen, die auch der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer nicht von einem Übernahmeangebot betroffenen Gesellschaft vorgenommen hätte, die Suche nach einem konkurrierenden Angebot (§ 22 I WpÜG) und von der Zustimmung des Aufsichtsrates gedeckte Maßnahmen, § 33 I 2 WpÜG. Die HV kann den Vorstand für die Dauer von 18 Monaten mit 3 / 4 -Mehrheit ermächtigen, zur Verhinderung des Erfolges eines Übernahmeangebotes solche Abwehrmaßnahmen zu ergreifen, die an sich in die Zuständigkeit der HV fallen.1002 Abwehrmaßnahmen auf Grundlage der Ermächtigung bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrates, § 33 II WpÜG. Nach § 33 III W p Ü G ist es dem Bieter verboten (§ 134 BGB), Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern ungerechtfertigte Geldleistungen oder geldwerte Vorteile zu gewähren bzw in Aussicht zu stellen.1003 Der fünfte Abschnitt (§§ 35-39 WpÜG) regelt das Pflichtangebot für den Fall, dass die Kontrolle (§ 29 II W p Ü G ) über die Zielgesellschaft erlangt worden ist.1004 Der Bieter (§ 2 IV

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der Anteile an Mobilcom und hatte mit ihrem Einfluss maßgeblich die Ablösung des Vorstandsvorsitzenden der Mobilcom, Gerhard Schmid, betrieben. Dieser Umstand führte nach Auffassung der BaFin jedoch nicht dazu, dass France Telekom die Kontrolle erlangt hatte (vgl Pressemitteilung der BaFin ν 1.8.2002, abrufbar unter www.bafm.de). Die Kontrolle kann auch lediglich „mittelbar" - etwa wenn die von einer Tochtergesellschaft gehaltenen Stimmrechte dem Erwerber erstmals nach § 30 WpÜG zuzurechnen sind - oder im Wege einer Verschmelzung erreicht werden. Letzteres hat die BaFin anlässlich der Verschmelzung der nicht börsennotierten Carl Zeiss Ophthalmie Systems AG auf die börsennotierte Asclepion-Meditech AG entschieden. Näher Krause NJW 2004, 3684 mwN. Das BMF hat in der WpÜG-AV (s Fn 993) auf Basis des § 31 VII WpÜG den gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs (§ 5 WpÜG-AV) bzw den durchschnittlichen Börsenkurs jeweils der letzten 3 Monate vor der Veröffentlichung nach § 10 I 1 WpÜG als maßgeblich geregelt. Zur Angemessenheit des Angebots Habersack ZIP 2003, 1123 mit Folgerungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach §§ 4, 5 WpÜG-AV. Zur Unternehmensbewertung und dem Rechtsschutz dagegen Lappe!Stafflage BB 2002, 2185. Im Falle von Vorerwerben durch den Bieter muss die Gegenleistung mindestens dem Wert der höchsten gewährten oder vereinbarten Gegenleistung innerhalb der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung nach § 10 I 1 WpÜG entsprechen, § 4 WpÜG-AV. Geibel/Süßmann/Sc/iHWiMiot«? § 33 Rn 1; Bayer ZGR 2002, 588; Hirte ZGR 2002, 623; Hopt ZGR 2002, 333. Bpe: Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien, Ermächtigung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung. Näher Haarmann/Riehmer/Schüppen/ÄöA § 33 Rn 98. Zum Problem von Interessenkonflikten, wenn Aufsichtsratsmitglieder der Zielgesellschaft zugleich Aufgaben auf der Bieterseite erfüllen Lange WM 2002, 1737. Zum Pflichtangebot OLG Frankfurt/M DB 2003, 1371 und ausführlich Kleindiek ZGR 2002, 546.

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WpÜG) ist - auch ohne vorheriges öffentliches Übernahmeangebot - im Fall der Erlangung der Kontrolle zur Veröffentlichung und zu einem Angebot verpflichtet, § 35 WpÜG.1005 Minderheitsaktionären wird damit die Möglichkeit gegeben, ihre Beteiligung zu einem angemessenen Preis zu veräußern.1006 Die Befreiung von einem Pflichtangebot ist in § 37 (iVm § 9 WpÜG-AV) geregelt. Die Abschnitte 6 bis 9 (§§ 40-68 WpÜG) regeln Verfahrensfragen, Rechtsmittel, Sanktionen und gerichtliche Zuständigkeiten.

VI. Die börsennotierte AG 1. Der Weg an die Börse - Aktienemission im Rahmen eines „ Going Public" 729

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Die Zulassung zum Handel von Aktien über die Börse hat über die Auswirkung auf die Rechtsstellung der Anteilseigner hinaus weit reichende Konsequenzen für das börsennotierte Unternehmen selbst.1007 Einige rechtliche Aspekte des Börsengangs, speziell die „Zulassungsfolgepflichten" der Börsennotierung, sollen im Folgenden näher dargestellt werden.1008 Motiv für den Gang an die Börse ist vor allem die Beschaffung von Eigenkapital für das Unternehmen. Um die Voraussetzungen der Zulassung zum Börsenhandel zu erfüllen, muss die Gesellschaft in betriebswirtschaftlicher, aber auch in rechtlicher Hinsicht den Anforderungen der Börse angepasst werden. In der Praxis hat sich mittlerweile ein „standardisiertes" Verfahren herausgebildet, in dem die jeweilige Gesellschaft an die Börse geführt wird.1009 Aus rechtlicher Sicht sind einige Stationen des Börsengangs von besonderem Interesse: Zentraler Bestandteil der Vorbereitung des Börsengangs ist die Erstellung eine Emissionsprospekts, welcher das wesentliche Objekt der Zulassungsprüfung durch das Zulassungsorgan der Börse (Zulassungsstelle, § 31 BörsG) ist. Das börsenrechtliche Verfahren der Zulassung zu den jeweiligen Segmenten bezweckt, dem Anlegerpublikum ein möglichst realistisches Bild über die Grundlagen, vor allem die Risken des Erwerbs des angebotenen Wertpapiers zu verschaffen.1010 Zu diesem Zweck hat der Emittent in seinem Emissionsprospekt weit reichende Informationen über sein Unternehmen zu publizieren. Der konkrete Umfang der erforderlichen Informationen im Prospekt hängt vom angesteuerten Segment ab. Ist der Prospekt in wesentlichen Punkten fehlerhaft, können die „Urheber" des Prospekts in die Prospekthaftung geraten, §§ 44ff BörsG.1011 Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen

1005 Ausnahmen zu dieser Verpflichtung in §§ 36, 37 WpÜG iVm §§ 8-12 WpÜG-AV (s oben Fn 993). 1006 Zur Problematik bei Altfällen Haarmann/Riehmer/Schüppen/iiomme/Äojf/7W(« vor §§ 35-39 Rn24f, Kritik Rn 27. Zum Spannungsverhältnis zwischen § 35 WpÜG und §§ 327a ff AktG Wiesbrock DB 2003, 2584. 1007 Börsennotiert sind an sich die Anteile der Gesellschaft, nicht die Gesellschaft selbst. Vgl aber § 3 II AktG. 1008 Zum tatsächlichen und rechtlichen Ablauf eines Börsengangs sowie zu den Zulassungsfolgepflichten aus der Börsennotierung s ie Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 20 ff. 1009 Zu wichtigen Stationen dieses Verfahrens Heide)/ Willamowski Abschnitt 17 (S 2559 ff); Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 26 ff. 1010 Kumpel Rn 8.85. 1011 Die börsengesetzliche Prospekthaftung ist das Pendant zur Prospekthaftung nach dem Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz, das für das inländische öffentliche Angebot von nicht an einer deutschen Börse notierten Wertpapieren gilt, § 1 VerkProspG. Ein grundlegendes Problem dieser Haftung (bzw generell

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VI. Die börsennotierte AG der Prospekthaftung erfüllt, kann der geschädigte Anleger die Übernahme der Wertpapiere gegen Rückzahlung des Kaufpreises und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten von den Prospektverantwortlichen verlangen, § 4 4 1 1 BörsG.' 012 Durch den Börsengang findet eine Verbreiterung des Aktionärskreises über den organisierten Kapitalmarkt statt. Dafür müssen Aktien angeboten werden.1013 Diese können von bisherigen Gesellschaftern oder aber aus einer Kapitalerhöhung stammen, wobei in letzterem Fall ein entsprechender HV-Beschluss zu fassen ist.1014 Regelmäßig werden beim Börsengang ein „Altanteilsverkauf" und eine Begebung junger Aktien aus einer Kapitalerhöhung kombiniert. Soll die Gesellschaft hinsichtlich der Kapitalerhöhung in voller Höhe von der Eigenkapitalzufuhr profitieren, muss das Bezugsrecht der Altaktionäre ausgeschlossen werden. Denn andernfalls profitieren die Aktionäre, nicht die Gesellschaft von etwaigen Veräußerungsgewinnen.' 015 Damit stellt sich die Frage, inwieweit ein Bezugsrechtsausschluss zu rechtfertigen ist.1016 Ein „sachlicher Grund" iS der Rechtsprechung kann sich hier bereits aus den börsenrechtlichen Vorgaben für die Emission ergeben, soweit sie Anforderungen an die Streuung der Aktien im Verlaufe der Emission beim Publikum vorsehen.' 017 Umstritten ist, ob eine grundlegende Ermächtigung für den Börsengang als solchen durch die HV zu fordern ist. Überwiegend wird das für notwendig gehalten 1018 , wobei zumeist davon ausgegangen wird, dass der erforderliche Beschluss mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss zur Schaffung der notwendigen Gesellschaftsanteile zusammen fällt. Als Begründung wird zT auf die Grundsätze der Holzmüller-Entscheidung verwiesen, andere sehen in der Entscheidung für den Börsengang eine „Strukturentscheidung", für die notwendig die HV zuständig sei.'019 Die Aktien werden - wie bereits festgestellt 1020 - auf einem „Umweg" über die Emissionsbanken an den Markt gebracht. Die beteiligten Banken (Bankenkonsortium) verpflichten sich in einem „Übernahmevertrag", den sie mit dem Emittenten abschließen, zur Zeichnung der jungen Aktien und ggf zum Erwerb weiterer Anteile von Altgesellschaftern des Emittenten. Diese Anteile werden dann an die eigentlichen Anleger weitergereicht. Die maßgeblichen Konditionen - einerseits zum Erwerb durch die Bank, aber auch für die Weiterveräußerung an den Kunden - werden im Übernahmevertrag ausgehandelt. 1021

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des Anlegerschutzes im Verhältnis zur AG) ist ihr Verhältnis zum Kapitalerhaltungsrecht - dazu Heme NZG 2005, 115; Langenbucher ZIP 2005, 239. Fall zur Prospekthaftung (und zur Problematik des Verhältnisses zu den Kapitalerhaltungsregeln): Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 9. Zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im einzelnen Lenenbach Rn 8.78 ff. Das folgt - je nach Segment - schon aus den Vorgaben des Börsenrechts, das sowohl für den absoluten Umfang der Emission (in Euro), als auch für die quotale Streuung der Aktien (in Prozent) beim Publikum Vorgaben macht, s § 9 I BörsZulV (für den amtlichen Markt). Zur Kapitalerhöhung Rn 523 fT. Zu lesen ist zwar häufig von „Zeichnungsgewinnen". Bei der Emission von Aktien zeichnen aber Banken die Aktien und verkaufen sie dann weiter. Der Ausdruck ist also aus rechtlicher Sicht nicht zutreffend. Zum Bezugsrechtsausschluss schon ο Rn 543 ff. Zum sachlichen Grund „Börsengang" vgl iÜ GK-AktG/ Wiedemann § 186 Rn 159 f mwN. So zB LutterlDrygala FS Raisch 1995 S 239 ff mwN. Zum Streit um ungeschriebene Kompetenzen der HV u Rn 1002 ff. Ausführlich Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005. Ο Rn 535 Fn 696. Zentrale Bedeutung kommt dabei der Preisfindung zu. Diese hängt von einer Unternehmensbewertung im Vorfeld des Börsengangs sowie dem darauf basierenden späteren „Bookbuilding-Verfahren" ab, in dem der Preis durch die Emissionsbanken unter Einbeziehung der Investoren ermittelt wird.

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Die „Zeichnung" der Aktien durch den Anleger bei seiner Bank ist dann die Offerte zum Kauf der Aktien. Die Banken teilen insoweit - je nach Nachfrage - die Aktien den erwerbswilligen Investoren zu. Der Saldo zwischen Verkaufseinnahmen und Zeichnungsaufwand der Banken wird, abzüglich Provisionen und sonstiger Vergütungen der Banken, dem Emittenten zugeleitet. Hat das Zulassungsgremium der Börse die Anteile zum Handel in einem Segment zugelassen, können die Aktien tatsächlich an der Börse „eingeführt" werden, dh die Handelsphase kann eingeleitet werden. Mit der Börseneinführung kann der Handel am Sekundärmarkt von Anleger zu Anleger - beginnen. Der Gang an die Börse ist abgeschlossen.1022 In der Praxis verpflichten sich die Emissionsbanken zur Kurspflege unmittelbar im Anschluss an die Börseneinführung. Dafür setzen sie bereits in der Zuteilungsphase an: Die Banken geben hier, entsprechende Nachfrage vorausgesetzt, zunächst mehr Aktien an den Markt, als sie eigentlich für die Emission zur Verfügung haben sollen. Diese zusätzliche Tranche Aktien bezeichnet man als „Greenshoe-Tranche"1023. Die Grundlage für diese Mehrzuteilung ist eine sog „Greenshoe-Option", die im Übernahmevertrag vereinbart wird. Regelmäßig „leihen" sich die Emissionsbanken auf der Basis dieser Vereinbarung vom Emittenten (oder von Aktionären des Emittenten) zunächst die Aktien für die Greenshoe-Tranche. Sinn der Aktienleihe und der Ausgabe der zusätzlichen Aktien ist der folgende: Zum einen kann einer erhöhten Nachfrage der Aktien beim Börsengang begegnet werden. Fällt der Kurs in den Tagen nach der Börseneinführung, weil viele Aktien wieder verkauft werden, so tätigen zum anderen die Emissionsbanken „Stützungskäufe", bescheren also eine künstliche Nachfrage. Dadurch wird der Kurs gestützt. Aus der „Aktienleihe" sind die Banken nun an sich zur Rückgewähr nach dem Ende der Leihfrist - idR ein Zeitraum von 30 Tagen nach der Börseneinführung - verpflichtet. Haben die Banken Stützungskäufe getätigt, also Aktien zurückerworben, so können sie am Ende der Leihfrist ihrer Rückgewährverpflichtung nachkommen. Werden keine Stützungskäufe fällig, weil der Kurs stabil geblieben oder gestiegen ist, so kommt ein weiterer Bestandteil der Greenshoe-Option zum Zuge: Die Option erlaubt es den Banken, die zunächst „geliehenen" Aktien nachträglich zu kaufen. Dadurch können sie sich von ihrer Rückgewährpflicht - im Wege der Aufrechnung - befreien. In diesem Fall leiten sie den Erlös aus den zusätzlich veräußerten Aktien an den oder die Berechtigten weiter.1024 2. Die wesentlichen Zulassungsfolgepflichten

des Börsengangs

a. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als maßgeblicher Normenkomplex 739

Mit dem Schritt an den organisierten Kapitalmarkt unterliegen die Gesellschaft, aber auch ihre Mitglieder und Organe, strengen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften, die auch als „Zulassungsfolgepflichten" bezeichnet werden. Die vorrangige Rechtsquelle dieser Pflichten ist das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), das wegen seiner großen praktischen Bedeutung auch

1022 Nach dem Börsengang kann die Kurspflege der Banken noch diverse Rechtsprobleme aufwerfen (s die folgende Rn. Insbes die dort dargestellte „Greenshoe"-Option ist nach einem Urteil des KG, ZIP 2001, 2178, in die Diskussion geraten, s Letienbach Rn 7.102 ff mwN; zum Urteil des KG auch Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 37 fl). 1023 Die Bezeichnung stammt von derjenigen Gesellschaft, bei deren Börsengang das hier zu schildernde Verfahren erstmals praktiziert wurde - der Green Shoe Manufacturing Co. 1024 Näher zur Greenshoe-Option Lenenbach Rn 7.103 ff; Meyer WM 2002, 1106, Busch AG 2002, 230.

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VI. Die börsennotierte AG als „Grundgesetz des deutschen Kapitalmarktrechts" bezeichnet wird.' 025 Es basiert ganz wesentlich auf den Vorgaben gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien, die nach allgemeinen Grundsätzen (Vorrang des Gemeinschaftsrechts; Gebot der richtlinienkonformen Auslegung) für die letztverbindliche Auslegung der Rechtsbegriffe entscheidend sind. Wesentliche Bestandteile des Gesetzes sind die Vorschriften zum Insiderhandelsverbot, zu Publizitätspflichten bei der Veräußerung bedeutender Beteiligungen an einer börsennotierten AG, zum Gebot unverzüglicher Veröffentlichung kursrelevanter Insiderinformationen (Adhoc-Publizität) und zu den Verhaltenspflichten für das Effekten- und Depotgeschäft der Banken und anderer Wertpapierdienstleister. Einige dieser Normenkomplexe werden im Folgenden näher vorgestellt.1026

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b. Insiderrecht (§§ 12 f f WpHG) Die §§ 12-14, 16f W p H G verbieten bestimmte, unten näher zu bezeichnende Formen des Umgangs mit Insiderinformationen und regeln die Überwachung und Verfolgung von Verstößen hiergegen durch die BaFin. Der zentrale Begriff des Insiderrechts ist damit schon genannt - es ist derjenige der Insiderinformation. Dabei handelt es sich, so die grundlegende Definition in § 13 WpHG l 0 2 7 , um eine „konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände oder Ereignisse, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere bezieht und die geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen". Erfasst sind damit zum einen bestimmte wichtige Tatsachen, also Umstände, die der äußeren Wahrnehmung und dem Beweis zugänglich sind, wie zB die Durchführung einer bedeutenden Akquisition, die Gefahr gravierender Gesundheitsschäden durch ein Arzneimittel des Emittenten oÄ. Während früher ausschließlich solche Tatsachen insiderrechtlich relevant waren, reicht heute zum anderen auch eine „konkrete Information" über „Umstände". Diese Änderung hat zu einer Ausdehnung der betroffenen Informationen geführt: Nunmehr können schon Informationen über bloße Prognosen, erwartete Entwicklungen und Ereignisse oder etwa über Entwicklungs- und Forschungsergebnisse von den Insiderverboten erfasst sein.1028

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Das Erfordernis einer konkreten Information soll § 13 I 3 W p H G illustrieren, der allerdings wenig nachvollziehbar formuliert ist: „Als Umstände im Sinne des Satzes 1 gelten auch solche, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass sie in Zukunft eintreten werden." Damit soll klargestellt sein, dass die „Umstände" bestimmbar und von einer gewissen Seriosität sein müssen.1029 Der erforderliche Bezug zum Emittenten oder zu den Insiderpapieren in seinem Bereich bedeutet nicht, dass der Umstand aus dem Tätigkeitsbereich des Emittenten herrühren müsste oder ihn unmittelbar betreffen

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1025 Hopt ZHR 159(1995), 135. 1026 Einen guten Überblick über den Regelungskomplex bietet der Emittentenleitfaden der BaFin, derzeit noch im Entwurfsstadium, downzuloaden unter www.bafin.de. Wegen der erheblichen praktischen Bedeutung der Sichtweise der BaFin wird auf den Leitfaden im Folgenden häufig Bezug genommen (Zitat: E-Emittentenleitfaden BaFin). 1027 Die Definition beruht auf den - im Wortlaut leicht abweichenden - Vorgaben der Marktmissbrauchsrichtlinie (RL 2003/6/EG - Erwägungsgrund 16). 1028 Ausdrücklich nennt die Regierungsbegründung „überprüfbare Werturteile" und „Prognosen" als mögliche Insiderinformationen, BT-Drucks 15/3174 S 33. 1029 E-Emittentenleitfaden BaFin, S 14 f.

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müsste. Auch „externe" Umstände - zB allgemeine Marktdaten oder Rohstoffpreise - können insiderrechtlich bedeutsam sein.1030 Insiderinformation ist, hält man sich an den Wortlaut von § 13 I 4 Nr 1 WpHG, auch die Information über Umstände iSd § 13 I 1 WpHG, die sich auf Kauf- und Verkaufsaufträge anderer Personen beziehen. Damit scheint auf den ersten Blick schon die „private" Kenntnis von der Veräußerungsabsicht eines anderen (etwa der Ehefrau) als Insiderinformation in Betracht zu kommen. Diese Variante der Insiderinformation ist jedoch, wie aus Art 1 Nr 1 Unterabs 3 der zugrunde liegenden Marktmissbrauchsrichtlinie1031 erhellt, nur „für Personen, die mit der Ausführung von Aufträgen betreffend Finanzinstrumente beauftragt sind", einschlägig. Diese Tatbestandsausprägung soll missbräuchliche Eigengeschäfte des Beauftragten in Kenntnis von Kundengeschäften verhindern (sog frontrunning). Öffentlich bekannt ist ein Umstand erst dann, wenn er durch offiziell anerkannte Mechanismen, also etwa durch ein überregionales Börsenpflichtblatt oder ein elektronisches Informationssystem, das die erforderliche „Bereichsöffentlichkeit" 1032 herstellt, publiziert worden ist.1033 Um insiderrechtlich bedeutsam zu sein, muss die nicht öffentlich bekannte Information geeignet sein, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Ein solches Potential hat die Information, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde, § 13 I 2 WpHG. Auf bestimmte prozentmäßige Kursausschläge, wie sie früher diskutiert worden sind1034, kommt es mithin nicht in erster Linie an.1035 Die Insiderpapiere, auf die (bzw auf deren Emittenten) sich die Informationen beziehen müssen, um als Insiderinformationen in Betracht zu kommen, sind in § 12 WpHG näher umschrieben. Es handelt sich um Finanzinstrumente (definiert in § 2 IIb WpHG), wie zB Wertpapiere (also insbesondere Aktien) und Zeichnungsrechte, für die eine Börsenzulassung besteht, beantragt ist oder öffentlich angekündigt ist bzw welche in den Freiverkehr einbezogen sind. Erfasst sind weiter die in einem Mitgliedsstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums an einem „organisierten Markt" (§ 2 V WpHG) zugelassenen Finanzinstrumente sowie Derivate, deren Preisbildung von den Finanzinstrumenten iSd § 12 Nr 1, 2 WpHG abhängt. Damit ist zum materiellen Gehalt des Verbots zu kommen: Personen, die über solche Insiderinformationen verfügen, ist es nach § 14 I WpHG zunächst untersagt, unter Verwendung ihrer Kenntnis von einer Insiderinformation Insiderpapiere für eigene oder für fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern.1036 Es wird maW den Inhabern der Information das unfaire Verhalten verboten, ihren Informationsvorsprung gegenüber dem Kapitalmarkt für sich auszunutzen.

1030 E-Emittentenleitfaden BaFin S 15. 1031 RL 2003/6/EG, ABl L 96 S 16. 1032 Hierunter ist die Information der Gesamtheit der professionellen Handelsteilnehmer zu verstehen, Assmann/Schneider/A"üm/)e/ § 15 Rn 157 mwN. 1033 Ziemons NZG 2004, 542. 1034 Zum Streit Assmann/SchneiderAKumpe/§ 15 Rn 69 b mwN. 1035 Näher der E-Emittentenleitfaden BaFin S 16 ff. 1036 Entscheidend ist insoweit das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft, wenn es dem Erwerber bzw Veräußerer eine gesicherte Erwerbs- bzw Veräußerungsposition verschafft, s OLG Karlsruhe BKR 2004, 375 (noch zu § 14 WpHG aF; mit Anm Lenenbach).

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VI. Die börsennotierte AG Der Begriff der „Verwendung" legt zunächst die Annahme nahe, dass das Gesetz eine kausale Beziehung zwischen der Innehabung der Information und dem getätigten Geschäft voraussetzt, dass der Informierte die Information also in irgendeiner Weise einsetzen muss.1037 Dieses Verständnis ist aber, wie aus der Gesetzesentstehung ersichtlich wird, nicht gewollt. Während nach alter Rechtslage lediglich das „Ausnutzen" einer Information verboten war, ist nach dem der Neufassung schon das bloße „Verwenden" erfasst. Das ist als Abschwächung der Anforderungen zu verstehen. In der Regierungsbegründung findet sich insoweit lediglich der Hinweis, der Begriff des „Ausnutzens" habe zu erheblichen Beweisschwierigkeiten geführt, weil er als „zweckgerichtetes Handeln" zu verstehen sei.1058 Deshalb werde eine solche subjektive Ausrichtung nicht mehr verlangt. Der „Zweck" des Handelns könne damit nur noch auf der Rechtsfolgenseite Berücksichtigung finden. Ungeachtet dessen müsse der Täter, um den Tatbestand zu erfüllen, „die Information in sein Handeln mit einfließen lassen". 1039

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Wie mit diesen widersprüchlichen Ausführungen umgegangen werden soll, ist nur schwer ersichtlich. Verlangt man gar keine kausale Beziehung zwischen der Information und dem Tätigwerden, so ist im Endeffekt jedes Handeln im „Besitz" und in Kenntnis der Insiderinformation untersagt. 1040 Eine „Verwendung" muss indessen wohl jedenfalls dann ausscheiden, wenn bei jeder denkbaren Betrachtung auszuschließen ist, dass die Information die Geschäftsentscheidung beeinflusst hat. Andernfalls wäre die Konsequenz, dass auch ein Vorstand, der - wie er es ohnehin vorhatte - in Kenntnis negativer Insidertatsachen Aktien seiner AG kauft und keinen wirtschaftlichen Vorteil dabei erzielen will und auch kernen erzielt, grundsätzlich strafbar wäre.1041 Das ist ersichtlich nicht Zweck des Verbotstatbestands.

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Neben der Verwendung ist dem Inhaber der Information untersagt, einem anderen InsiderInformationen unbefugt mitzuteilen oder zugänglich zu machen (§ 14 I N r 2 W p H G ) oder auf der Grundlage von Insiderinformationen einem anderen den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren zu empfehlen oder ihn auf sonstige Weise dazu zu verleiten, § 14 I N r 3 WpHG. Vom Insiderhandelsverbot sind in den europäischen Rechtsgrundlagen einige Ausnahmen vorgesehen, die § 14 II W p H G umsetzt. D a sich beispielsweise beim Rückkauf eigener Aktien und bei bestimmten Kursstabilisierungsmaßnahmen die Verwendung von Insiderinformationen kaum vermeiden lässt, nimmt das Gesetz diese Vorgänge unter bestimmten Voraussetzungen von den Insiderverboten aus.1042 Unter den näheren Voraussetzungen der §§ 38, 39 W p H G sind Verstöße gegen die Insiderverböte strafbar bzw stellen eine Ordnungswidrigkeit dar.

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1037 Darauf scheint insbes der Wortlaut der Marktmissbrauchsrichtlinie (RL 2003/6/EG) hinzudeuten, die in Art 2 I vorschreibt, dass die „Nutzung" von Insiderinformationen zu Erwerb oder Veräußerung zu verbieten ist. 1038 Das ist sprachlich allerdings nicht ohne Weiteres einleuchtend. „Ausnutzen" deutet wohl eine kausale Beziehung von Information und Handlung an, nicht aber einen bestimmten „Zweck" der Handlung (zB: Gewinnerzielung). 1039 BT-Drucks 15/3174 S 34. 1040 So der E-Emittentenleitfaden BaFin S 20. Ebenso Ziemons N Z G 2004, 539, die zur Stützung dieser Auslegung ua auf Art 2 III der R L 2003/6/EG verweist („Dieser Artikel [seil: über Insiderhandelsverbote, insbes über das Verbot der „Nutzung" von Insiderinformationen] findet keine Anwendung auf Geschäfte, die getätigt werden, um einer fällig gewordenen Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzinstrumenten nachzukommen, wenn diese Verpflichtung auf einer Vereinbarung beruht, die geschlossen wurde, bevor die betreffende Person die Insider-Information erhalten hat."). Zu den Schwierigkeiten, die eine solche weite Auslegung etwa iZm Unternehmenskäufen und den damit verbundenen Kenntnissen des Erwerbers aus einer „Due Diligence"-Prüfung mit sich bringen würde, sodann Ziemons N Z G 2004, 541; zum Problemkreis s auch E-Emittentenleitfaden BaFin S 24; Koch DB 2005, 267, 269. Zu Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung auch DiekmannlSuslmann N Z G 2004, 931. 1041 Ähnliches Beispiel bei Ziemons N Z G 2004, 539. 1042 Näher dazu Ziemons N Z G 2004, 540.

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Zukünftig muss jeder im amtlichen oder geregelten Markt zugelassene Emittent (sowie in seinem Auftrag oder für seine Rechnung tätige Personen) ein Insiderverzeichnis führen, § 15b WpHG.1043 Aus diesem Verzeichnis müssen sich diejenigen Personen ergeben, die für den Emittenten tätig sind und bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben. Das Verzeichnis muss der BaFin auf Verlangen übermittelt werden und ist jeweils unverzüglich zu aktualisieren. Die Verletzung der Pflicht aus § 15b WpHG ist bußgeldbewehrt, § 39 II Nr 8, 9 WpHG. c. Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG)

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Nach § 15 WpHG sind Emittenten von inländisch börsennotierten1044 Finanzinstrumenten (Definition in § 2 IIb WpHG) verpflichtet, Insiderinformationen (§13 WpHG), die den Emittenten unmittelbar betreffen, unverzüglich zu veröffentlichen. Das soll zum einen möglichem Insiderhandel entgegenwirken. Zum anderen ist es Zweck der ad-hoc-Pflicht, einen gleichen, aktuellen Informationsstand der Marktteilnehmer und damit informierte Kauf- und Verkaufsentscheidungen der Anleger zu ermöglichen. Andererseits soll der Emittent nicht gezwungen werden, selbst erarbeitete Wettbewerbsvorteile vorzeitig preiszugeben.1045 Zu den publizitätspflichtigen „Insiderinformationen" kann mit Vorsicht herangezogen werden ein Katalog, den die Deutsche Börse in Zusammenarbeit mit Spitzenverbänden der deutschen Wirtschaft zur Konkretisierung des Begriffs der ad-hoc-mitteilungspflichtigen Tatsachen (auf diese hatte § 15 WpHG aF abgehoben) erstellt hat.1046 Als Beispiele kamen verschärfte Exportvorschriften in Betracht, ein Marktumschwung, erhebliche Umsatzrückgänge, schwerwiegende Verluste etc. Dieser Katalog ist mit der Gesetzesänderung nicht hinfallig, wenn auch lückenhaft geworden. Er kann aber für einen Teilbereich der Ad-hoc-Pflicht nach wie vor als Anhaltspunkt dienen. Die BaFin hat außerdem eine Reihe von praktisch besonders bedeutsamen Beispielen mit Erläuterungen in ihrem Leitfaden dargestellt.'047 Weitere Anhaltspunkte für eine mögliche Einordnung eines Umstands als ad-hoc-pflichtige Insiderinformation geben die CESR-Empfehlungen.1048 Schwierigkeiten hat seit jeher die mögliche ad-hoc-Pflicht bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen aufgeworfen. Aufgrund der Neufassung des Gesetzes und der Bezugnahme auf „Insiderinformationen" ist nunmehr nicht erst die endgültige Entscheidung ad-hoc-pflichtig, sondern bereits diejenige Stufe eines Entscheidungsprozesses, ab der der preisrelevante Umstand mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintritt.1049 Zum Kriterium, dass die Tatsache den Emittenten unmittelbar betreffen muss, ist in § 15 I 2 WpHG ausgeführt: „Eine Insiderinformation betrifft den Emittenten insbesondere dann un-

1043 Hierzu ausführlich Schneiderh Buttlar ZIP 2004, 1621; Koch DB 2005, 267, 270 f; E-Emittentenleitfaden BaFin S 89 ff. 1044 Ausreichend ist wiederum, dass die Zulassung beantragt ist, § 15 11 WpHG. 1045 BT-Drucks 15/3174 S 34; Assmann/Schneider/Klimpe/§ 15 Rn 33. 1046 Abrufbar unter www.bafin.de. Eine Neuauflage des Leitfadens durch die BaFin ist derzeit in Arbeit und für das Frühjahr 2005 zu erwarten. 1047 S 37 f. 1048 CESR's Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive SECR/02089d, Ziff. 34 ff, S 11 ff. (www.cesr-eu.org - unter „documents", „CESR Submissions to the European Commission"). CESR steht für Committee of European Securities Regulators - Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden. 1049 Lt E-Emittentenleitfaden ist dies idR die Entscheidung des Vorstands, S 39. Das lässt sich auch aus § 6 WpAIV rückschließen.

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VI. Die börsennotierte AG mittelbar, wenn sie sich auf Umstände bezieht, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind" 1050 . Mit dem Kriterium soll der Kreis der Veröffentlichungspflichtigen Tatsachen eingeschränkt werden. Ausgenommen sein sollen „allgemeine" Informationen wie zB solche über wirtschaftliche Rahmendaten oder Arbeitslosenzahlen. 1051 Die Grenzziehung dürfte in der Praxis mannigfaltige Schwierigkeiten aufwerfen. 1052 Nicht als eine Insiderinformation gelten nach § 13 II W p H G Bewertungen, die ausschließlieh auf G r u n d öffentlich bekannter Umstände erstellt werden, auch wenn sie den Kurs des Insiderpapiers erheblich beeinflussen können. Publizitätspflichtig ist nach § 1 5 1 3 , 4 W p H G auch das Mitteilen oder Zugänglichmachen von Insiderinformationen an bzw f ü r dritte Personen, die keiner rechtlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Die Pflicht kann neben dem Emittenten auch Personen treffen, die im Auftrag oder für Rechnung des Emittenten handeln und die Information im Rahmen ihrer Befugnisse weitergeben. 1053 § 15 I 1, 4, II W p H G iVm der WpAIV 1054 treffen sodann nähere Bestimmungen zur Art und Weise der Information der Öffentlichkeit: So hat die Publizierung unverzüglich und unter Verwendung im Geschäftsverkehr üblicher Kennzahlen, die insbesondere einen Vergleich zu bisher genutzten Kennzahlen erlauben, zu erfolgen. § 15 II W p H G verbietet es ausdrücklich, unwahre oder offensichtlich nicht Veröffentlichungspflichtige Tatsachen im Wege der ad-hocMitteilung zu publizieren. Das ist eine gesetzgeberische Reaktion auf die missbräuchliche Ausnutzung des Instruments der ad-hoc-Meldung in der Vergangenheit, vor allem durch Unternehmen des „Neuen Markts", zu Werbezwecken. § 15 III W p H G sieht Ausnahmen von der Publizitätspflicht für bestimmte Entwicklungsphasen vor. Die Veröffentlichung ist aber unverzüglich nachzuholen. Nach § 15 IV W p H G hat der Emittent die Veröffentlichungspflichtigen Informationen der BaFin sowie den Geschäftsführungen der Börsen, an denen die betroffenen Aktien oder Derivate zum Handel zugelassen sind bzw gehandelt werden, mitzuteilen. Die Mitteilung der Publizitätspflichtigen Sachverhalte an die Geschäftsführung der betreffenden Börsen soll sicherstellen, dass diese in Ausübung ihrer hoheitlichen Gewalt eine Aussetzung oder Einstellung der Ermittlung des Börsenpreises verfügen kann, §§ 38, 53 II BörsG. Sodann ist die „Bereichsöffentlichkeit" herzustellen. Für die Einzelheiten der Veröffentlichung verweist das Gesetz auf die WpAIV (§ 15 VII WpHG). 1 0 5 5 Sanktioniert werden Verstöße gegen Publizierungspflichten des § 15 W p H G mit Bußgeldern, § 39 II Nr 2 ff, IV WpHG. Mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz sind außerdem Haftungstatbestände in §§ 37b, 37c W p H G aufgenommen worden 1056 . Nach § 37b W p H G ist der Emittent von Wertpapieren, der es versäumt,

1050 Aus der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks 15/3174 S 35) wird allerdings klar, dass auch Informationen außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Emittenten (zB die Herabstufung durch eine externe Ratingagentur) diesen unmittelbar betreffen können. Insoweit ist die „Konkretisierung" wenig hilfreich. 1051 Ziemons N Z G 2004, 541. 1052 Beispiele im E-Emittentenleitfaden BaFin S 35 f. 1053 Zu dieser besonderen Ad-hoc-Pflicht Lettering N Z G 2005, 12. 1054 Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung - WpAIV) ν 13. Dezember 2004. 1055 Zum Verhältnis der ad-hoc- zur Regelpublizität und anderen „Transparenzvorschriften" s E-Emittentenleitfaden S 39 f. 1056 Zur Haftung hinsichtlich ad-hoc-Publizität Veil Z H R 167 (2003), 365. Das Verhältnis der Haftung zum Kapitalerhaltungsrecht beleuchtet Langenbucher ZIP 2005, 239. - Anwendungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 9 (Variante 1).

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G. Kapitalmarktrecht

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veröffentlichungspflichtige Tatsachen in der nötigen Form bekannt zu geben, einem Dritten (dh dem Anleger) gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Anleger aufgrund der fehlenden Information entweder durch Erwerb oder Veräußerung von Finanzinstrumenten des Emittenten einen Schaden erleidet.1057 Es wird also hier dem Anleger erstmals ein Schadensersatzanspruch aus Kursverlusten bzw wegen entgangener Kursgewinne eingeräumt. Entsprechendes gilt bei der Veröffentlichung unwahrer Tatsachen gemäß § 37c WpHG. Für beide Regelungen gilt, dass die Gesellschaft dann nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn sie nachweist, dass die Unterlassung rechtzeitiger Veröffentlichung bzw die unwahre Tatsachenveröffentlichung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht.1058 Der BGH hat zudem in mehreren Urteilen in der Sache Infomatec die persönliche Haftung von Vorstandsmitgliedern wegen fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen über § 826 BGB für möglich gehalten.1059

d. Mitteilungspflichten bei Veränderung von Stimmrechtsanteilen (§§ 21 f f WpHG) 766

Im Interesse der Kapitalmarkttransparenz statuiert das WpHG in den §§ 21 ff außerdem Meldepflichten bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten von bestimmten Prozentsätzen von Stimmrechten. Die maßgeblichen Grenzen sind 5, 10, 25, 50 bzw 75 % einer im amtlichen Markt notierten Gesellschaft.1060 § 28 S 1 W p H G sieht eine scharfe Sanktion bei der Verletzung der Meldepflicht vor: Solange die Pflicht verletzt wird, bestehen keinerlei Rechte aus den Aktien des Meldepflichtigen. e. Mitteilung von „Directors' Dealings" (§ 15a WpHG)

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Der Marktintegrität soll auch § 15a WpHG dienen, durch den Personen mit Führungsaufgaben (§ 15a II WpHG) und bestimmte ihnen nahestehende Personen (§ 15a III WpHG) verpflichtet werden, näher definierte eigene Erwerbs- oder Veräußerungsgeschäfte in Wertpapieren des Emittenten oder sich auf diese Wertpapiere beziehenden Finanzinstrumenten sowohl der BaFin als auch dem Emittenten innerhalb von fünf Werktagen mitzuteilen.1061 Die Regelung erstreckt sich nicht nur auf natürliche, sondern auch auf juristische Personen und sonstige „Einrichtungen" (zB Personengesellschaften). Solche Bekanntmachungen sind deshalb von Bedeutung für die Vertrauensbildung am Kapitalmarkt, weil Geschäften aus dem Personenkreis, den § 15a WpHG erfasst, der Anschein von Insiderwissen anhaftet und damit entsprechende Geschäfte starke Indikatorwirkung für den Kapitalmarkt haben.

1057 Kritisch zu diesen Normen Weber NJW 2002, 18, 20 f. Es sei aus den Normen nicht zu entnehmen, welchen Umfang der Schadensersatz habe. Zurückhaltend auch Baums ZHR 167 (2003), 145 ff mit ausführlicher Darlegung der Haftungsvoraussetzungen. Eingehend zur Haftung im Zusammenhang mit ad-hocMitteilungen auch Escher-Weingart!LägelerlEppinger WM 2004, 1845; HeidelIBergdolt Abschnitt 19 Teil 2 (S 2612 ff); Weitnauer DB 2003, 171. 1058 Zu weiteren Anspruchsgrundlagen betreffend die Haftung für fehlerhafte ad-hoc-Meldungen vgl Krause ZGR 2002, 799. 1059 BGH NJW 2004, 2664; 2668; 2971. Der BGH lehnt in den betreffenden Urteilen eine Haftung aus (allgemeiner) Prospekthaftung ebenso ab wie Ansprüche aus der Verletzung von (aktien-, kapitalmarktoder strafrechtlichen) Schutzgesetzen. In Betracht komme allein eine Haftung aus § 826 BGB. Insoweit konkretisieren die Urteile die Anforderungen an die Sittenwidrigkeit, den Vorsatz und die Kausalität im Rahmen von § 826 BGB. Näher Fleischer DB 2004, 2031; Gerber DStR 2004, 1793; Kort AG 2005, 21. 1060 Einzelheiten bei Schanz Rn 24 ff; insbes zu Fragen der Zurechnung von Stimmrechten Lange ZBB 2004, 22.

1061 Näher zu den im einzelnen erfassten Wertpapieren § 15a I 3, 4 WpHG. Konkretisierung der Pflichten aus § 15a WpHG in der WpAIV. Zum ganzen auch der E-Emittentenleitfaden BaFin S 60 ff.

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VI. Die börsennotierte AG Daraus erklärt sich auch eine Erleichterung der Regelung: Eine Mitteilung muss nicht erfolgen, wenn der Erwerb der Wertpapiere den Wert von € 5.000 je Kalenderjahr nicht überschreitet, § 15 I 5 WpHG.

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Das Nähere zur Art und Weise der Veröffentlichung regelt eine VO, § 15a V W p H G - die WpAIV. Verstöße gegen die Pflichten aus § 15a W p H G können gemäß § 39 IV iVm II N r 2 d W p H G ein Bußgeld von bis zu € 100.000 nach sich ziehen.

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f . Verbot der Marktmanipulation

(§ 20a WpHG)

Das Verbot der Marktmanipulation in § 20a W p H G untersagt Täuschungshandlungen, die geeignet sind, auf den Börsen- oder Marktpreis bestimmter Finanzinstrumente einzuwirken.1062 Unter das Verbot fallt die Verbreitung von unrichtigen oder irreführenden Angaben über für die Bewertung des Finanzinstruments erhebliche Umstände, wenn diese Angaben geeignet sind, auf den Börsen- oder Marktpreis des Finanzinstruments einzuwirken, ebenso ist spiegelbildlich das pflichtwidrige Verschweigen erheblicher Umstände erfasst, § 20a I 1 Nr 1 WpHG. Als sonstige Täuschungshandlung iSv § 20a I Nr 3 W p H G sieht der BGH das Scalping an, dh den Erwerb von Wertpapieren in der Absicht, sie anschließend einem anderen zum Erwerb zu empfehlen, um sie dann bei steigendem Kurs - infolge der Empfehlung - wieder zu verkaufen. 1063 Konkretisiert werden die Vorschriften zum Verbot der Marktmanipulation durch eine VO (die MaKonV 1064 ) auf der Basis von § 20a V WpHG. 1065

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Zuwiderhandlungen werden als Ordnungswidrigkeit verfolgt, die mit einer Geldbuße von bis zu € 1 Mio sanktioniert werden kann, §§ 20a, 39 I N r 1, 2, II Nr 11, IV WpHG. Wird durch die Veröffentlichung tatsächlich auf den Markt eingewirkt, dh wird der Aktienkurs durch die Meldung tatsächlich verändert, kann dies nach § 38 II W p H G eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe nach sich ziehen.

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Im Fall EM. TV hat das LG München I die Strafbarkeit der Angeklagten nach den Vorschriften des W p H G abgelehnt, weil die tatsächliche Kursbeeinflussung nicht nachgewiesen worden sei (und im Übrigen auch kaum jemals nachweisbar sei).'066 Das Gericht hat damit die Effizienz der Vorschrift - zumindest bis zur weiteren Klärung im Instanzenzug - in Frage gestellt.

774

1062 Die gemeinschaftsrechtliche Grundlage des Verbots findet sich in der Marktmissbrauchsrichtlinie, konkretisiert durch die Durchführungsrichtlinien 2003/124/EG sowie 2004/72/EG. Hinzu tritt die EG-Verordnung 2273/2003 betreffend Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen. Dazu Leppert/Stürwald ZBB 2004, 302. 1063 B G H N J W 2004, 302 (Opel); dazu Fleischer D B 2004, 51. Die bis zum BGH-Urteil wohl überwiegende Meinung hatte das scalping als verbotenes Insidergeschäft angesehen (etwa Cahn Z H R 162 (1998), 1, 20 f; Assmann/Schneider/ztismann/CVamer § 14 Rn 34. - Fallbeispiel bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 - Fall 9 (Variante 3). 1064 Ο Rn 91 Fn 99. 1065 Zum Verbot der Marktmanipulation s E-Emittentenleitfaden S 77 ff. 1066 N J W 2003, 2328 - dazu Fleischer N J W 2003, 2584. Das LG hat dann aber aus § 400 I N r 1 AktG verurteilt. Bestätigt durch B G H N J W 2005,445.

241

G. Kapitalmarktrecht 3. Going

Private!Delisting

a. Delisting und ungeschriebene 775

776

HV-Kompetenzen

Ebenso wie beim Börsengang wird für den Bereich des vollständigen Delisting, verstanden als antragsgemäßer1067 Widerruf der Börsenzulassung, darüber gestritten, ob den Aktionären der betroffenen AG ein Mitspracherecht vor Stellung des entsprechenden Antrags bei der Börse durch den Vorstand zusteht. Das Kapitalmarktrecht sagt zu dieser Frage nicht ausdrücklich etwas, sondern macht die Aufhebung der Börsenzulassung von Voraussetzungen abhängig, die auf das Gesellschaftsrecht nicht unmittelbar Bezug nehmen, §§ 38 IV, 52 II BörsG. Nach Börsenrecht muss lediglich gewährleistet sein, dass der Widerruf der Börsenzulassung nicht dem Schutz der Anleger widerspricht.1068 Das Kapitalmarktrecht wird aber überwiegend als nicht abschließend in Bezug auf die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung eingeschätzt.1069 Folglich stellt sich auch hier die Frage nach ungeschriebenen Mitwirkungskompetenzen der HV in Bezug auf die Entscheidung über die Antragstellung bei der Börse. Solche Mitwirkungsbefugnisse wurden in der Literatur häufig unter Hinweis auf die weiter unten1070 dargestellte /fo/zmü/fer-Entscheidung bejaht. Der Vorstand bedürfe, damit er den Antrag auf Börsenrückzug stellen dürfe, der vorherigen Ermächtigung durch die HV. Der Rückzug von der Börse stelle sich als „Strukturänderung" entsprechend einer Umwandlung dar: Der Charakter der AG wandle sich von einer Publikums· zu einer geschlossenen Gesellschaft, Informations- und Publizitätspflichten des Emittenten entfielen, schließlich sei mit dem Rückzug von der Börse und der damit verbundenen Einschränkung der Fungibilität der Aktie ein schwerer Eingriff in die Mitgliedschaft des Aktionärs verbunden. Namentlich Kleinaktionären könne es nach dem Rückzug von der Börse gleichsam unmöglich werden, ihre Aktien noch zu veräußern.1071 b. Die Macrotron-Entscheidung des BGH

III

Eine neue Wendung hat die Diskussion mit der Macrotron-Entscheidung des BGH1072 erhalten. Der Begründungsansatz dieses Urteils bricht mit einer bis dahin einheitlichen Linie der Rechtsprechung zu ungeschriebenen Mitwirkungsrechten der HV, welche das HolzmüllerUrteil begründet hatte. Auf diese Linie hatte sich die Vorinstanz berufen.1073

1067 Das vollständige Delisting (auch: „Going Private"), also der vollständige Rückzug von der Börse, kann auf unterschiedlichen Wegen bewerkstelligt werden. Neben der Stellung des Antrags auf Widerruf der Börsenzulassung kann der Emittent den Rückzug von der Börse zB durch Umwandlung der AG in eine nicht börsenfähige Rechtsform erzwingen. Zu den Begrifflichkeiten näher Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 53 Fn 171. 1068 § 58 BörsO FWB sieht zB vor, dass die Interessen der Aktionäre hinreichend gewahrt sind, wenn ihnen genug Zeit verbleibt, vor dem Rückzug von der Börse ihre Anteile zu veräußern. Nach dem sogleich näher zu erörternden Urteil des BGH dürfte die Norm nicht haltbar sein. 1069 Vgl Mülbert ZHR 165 (2001), 116 f mwN, auch zur Gegenauffassung. 1070 Rn 1002 ff. 1071 Aus dem reichhaltigen Schrifttum zum Delisting vgl etwa: Mülbert ZHR 165 (2001), 104; LandlHasselbach DB 2000, 557; Groß ZHR 165 (2001), 141; WirthlArnold ZIP 2000, 111; HellwiglBormann ZGR 2002,465. 1072 BGH ZIP 2003, 387. Zu den Entscheidungen Macrotron und Gelatine (zur Letzteren u Rn 1018ff.) Habersack, AG 2005, 137 ff. 1073 Unklar und widerspruchsvoll die Vorinstanz LG München I ZIP 1999, 2017, 2019 Ii Sp: „Strukturmaßnahme von herausragender Bedeutung"; r Sp: „Das Delisting stellt rechtlich keinen Struktureingriff ...

242

VI. Die börsennotierte AG Sachverhalt: Die Ingram Macrotron AG, die an der F W B und der Bayerischen Börse notiert war, ließ in der HV darüber beschließen, ob die Aufhebung der Börsennotierung durch den Vorstand bei den beiden Börsen zu beantragen sei. Die H V ermächtigte den Vorstand durch entsprechenden Beschluss mit qualifizierter Mehrheit. Dagegen wandten sich mehrere Kläger im Wege der Anfechtungsklage. Sie hielten den Beschluss wegen fehlender Befristung, fehlender sachlicher Rechtfertigung sowie wegen Unverhältnismäßigkeit und Fehlens eines Vorstandsberichts für fehlerhaft. LG und O L G hatten die Klagen abgewiesen. Der B G H bestätigte das Urteil des Berufungsgerichts insoweit. Die Entscheidung: Der Senat tritt für ein Mitwirkungsrecht der HV bei der Entscheidung über ein Delisting ein.1074 Vor der Antragstellung durch den Vorstand (§§ 38 IV, 53 II BörsG) bedürfe es eines HVBeschlusses, für den die einfache Mehrheit ausreiche. Daneben sei den „Minderheitsaktionären" ein Pflichtangebot über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft oder durch „den Großaktionär" vorzulegen, wobei die Höhe dieses Angebots in einem Spruchverfahren zu klären sei.1075 Einer zusätzlichen materiellen Beschlusskontrolle unterliege der Beschluss der HV über das Delisting nicht. Auch eines Vorstandsberichts analog § 186 IV 2 A k t G bedürfe es nicht. Im ersten Teil der Entscheidung führt der Senat zur Kompetenz der HV für die Entscheidung über das Delisting aus, Rechte der Aktionäre sowie die „innere Struktur" der AG würden durch einen Rückzug von der Börse nicht berührt.' 076 Insbesondere komme es nicht zu einer „Mediatisierung" von Rechten der Aktionäre, wie sie das Holzmüller-Urteil voraussetze, so dass aus diesem Blickwinkel eine ungeschriebene Zuständigkeit der HV für die Entscheidung über das Delisting nicht in Betracht komme. Allerdings werde dem Aktionär durch den Rückzug von der Börse ein Markt genommen, der ihn in die Lage versetze, den Wert seiner Aktien jederzeit durch Veräußerung zu realisieren. Das stelle vor allem für Minderheits- und Kleinaktionäre einen gravierenden wirtschaftlichen Nachteil dar, der auch durch eine etwaige Einbeziehung der Anteile in den Freihandel nicht ausgeglichen werden könne. Der Verkehrsfähigkeit der Aktien aufgrund der Börsennotierung sei, so wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG betont, besondere Bedeutung für die Wertbestimmung der Anteile beizumessen. Nach Abschluss eines Unternehmensvertrags (§§291 ff) bzw einer Eingliederung (§§ 319 ff) könnten dem Aktionär Abfindungsansprüche erwachsen, wobei der Abfindungsbetrag so zu bemessen sei, dass die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhielten, als sie bei einer freien Desinvestitionsentscheidung zum maßgebenden Zeitpunkt erzielen könnten. Daraus folgert der Senat, der Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung seien „Eigenschaften des Aktieneigentums", die „wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz" genössen. Dieser Schutz wirke sich „auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären" aus. Da der Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern in denen der HV liege, sei für Entscheidungen darüber die HV zuständig. Nur die HV könne über das Delisting als eine die Verkehrsfähigkeit der Aktie beeinträchtigende Maßnahme befinden. Der zweite Teil der Entscheidung ergänzt den Schutz der (Minderheits-)Aktionäre um ein Recht auf ein Pflichtangebot zum Kauf ihrer Aktien.' 077 Ein solches Angebot - „durch die Gesellschaft (in den nach §§ 71 f bestehenden Grenzen) oder durch den Großaktionär" 1 0 7 8 - sei notwendig, um ein hinreichendes Schutzniveau für die Minderheit zu gewährleisten. Das Börsengesetz entspreche nämlich nicht den an

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dar". Die in der Holzmüller-Entscheidung aufgestellten Kriterien trifft das nur am Rande, ausdrücklich nimmt das Gericht auf die Entscheidung nicht Bezug. Eindeutig demgegenüber OLG München ZIP 2001,700. Das „Ob" der Mitwirkung der HV stand wegen der Vorlage durch den Vorstand nach § 119 II AktG nicht ernsthaft in Frage. Gleichwohl äußert sich der Senat hierzu - wohl wegen des von ihm angenommenen Zusammenhangs von jeweils verfassungsrechtlich zu begründender HV-Kompetenz und Abfindungsanspruch (zu beidem sogleich Näheres) -obiter. Zum Beginn der Antragsfrist für Spruchverfahren beim Delisting BayObLG DB 2005, 214 (mit Anm Martiniushon Oppen DB 2005, 212); O L G Zweibrücken Z I P 2004, 1666: mit Veröffentlichung des Widerrufs der Zulassung der Wertpapiere in mindestens einem (überregionalen) Börsenpflichtblatt. Hierzu und zum Folgenden B G H ZIP 2003, 389 f. Umsetzung der BGH-Entscheidung nunmehr durch LG München I AG 2004, 393; 395. Zur Anspruchsgrundlage BayObLG DB 2005, 214: § 207 U m w G in entsprechender Anwendung. B G H Z I P 2003, 390.

243

778

G. Kapitalmarktrecht einen Minderheitsschutz im Aktienrecht zu stellenden Anforderungen. Insbesondere schreibe das Börsenrecht nicht die zwingende Erstattung eines angemessenen Betrags für die Aktien vor. Diese kapitalmarktrechtliche Schutzlücke müsse durch das Gesellschaftsrecht geschlossen werden. Zu den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen dieses Pflichtangebotes werden allerdings keine Angaben gemacht. Uber die angemessene Höhe des Kaufpreises könne nach der Natur der Sache nicht im Anfechtungsprozess, sondern müsse im Spruchverfahren entschieden werden (entsprechend §§ 304 III 2, 305 V 2 AktG sowie §§ 15, 34, 95, 212 UmwG). Im dritten Teil der Entscheidung wird dargelegt, warum der erforderliche Beschluss der HV über das Delisting keiner materiellen Beschlusskontrolle unterliege. Der vermögensrechtliche Schutz der Aktionäre sei durch das Erfordernis des Pflichtangebotes sichergestellt. Abschließend nimmt der BGH zur Frage Stellung, ob angesichts des erforderlichen HV-Beschlusses der Vorstand einen Bericht analog § 186 IV 2 AktG zu erstatten hat. Mangels Informationsbedürfnisses der Minderheitsaktionäre verneint er dies in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen. Nach dem Rechtsgedanken des § 124 II 2 AktG genüge es, dass den Aktionären die Einzelheiten des Widerrufsantrags und das Abfindungsangebot „des Mehrheitsaktionärs" 1079 bekannt gegeben würden.

c.

Kritik

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Die (im Kern verfassungsrechtliche) Argumentation des Senats vermag nicht zu überzeugen1080: Das BVerfG hat zwar in der Tat wiederholt zum Anteilseigentum Stellung genommen und dabei klargestellt, dass nicht nur der Entzug der Aktionärsstellung durch die Mitaktionäre verfassungsrechtliche Relevanz hat, sondern auch die Entwertung dieser Rechtsposition durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen.1081 Beides hat aber nichts mit einem verfassungsrechtlichen Schutz der Aktionäre gegenüber ihrer AG zu tun. Das Eigentumsgrundrecht zeitigt zwischen Privatrechtssubjekten keine „unmittelbare Drittwirkung". Es kann allenfalls um ein verfassungskonformes Verständnis des AktG, im speziellen der aktiengesetzlichen Befugnisnormen zugunsten des Vorstands einerseits und der HV andererseits, gehen.1082 Dazu ist zu berücksichtigen, dass die Verkehrsfähigkeit der Aktien auch außerhalb der Börse erhalten bleibt. Weiter hat der BGH nicht begründet, weshalb der „Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes" nicht in den Händen des Vorstands, sondern bei der HV liegen soll. Der wirtschaftliche Wert der Anteile wird entscheidend von der Verwaltung der AG beeinflusst. Rechtliche Argumente für die These von einem allgemeinen Grundsatz des AktG, nach dem der „Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes" in den Händen der HV liege und gerade nicht bei der Verwaltung, fehlen.1083

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Auch eine Begründung des BGH für das „Abfindungsangebot" bleibt völlig offen. Vor dem Hintergrund diverser umwandlungsrechtlicher Vorschriften, die Abfindungsansprüche bei Umwandlungsvorgängen von einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG

1079 Gemeint ist nach dem Vorangegangenen offenbar: des Mehrheitsaktionärs oder der AG. 1080 Zum Folgenden schon Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 82 ff. 1081 Grundlegend BVerfGE 14, 263; BVerfGE 50, 290; zum Börsenkurs als Referenz für den Abfindungswert BVerfGE 100, 289 (DAT/Altana). 1082 Dass speziell aus verfassungsrechtlichen Erwägungen heraus jedoch in Wirklichkeit keine Argumente für eine Hauptversammlungskompetenz beim Delisting zu gewinnen sind, legt Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 (S 82 fl) zutreffend dar. Kritisch gegenüber den verfassungsrechtlichen Erwägungen des BGH auch AdolfflTieves BB 2003,799 ff. 1083 Das Urteil verweist nur auf „i.E." identische Literaturansichten, ohne sich im mindesten mit den rechtlichen Argumenten auseinander zu setzen.

244

VII. Weitere „Finanzierungsinstrumente" für die AG ausschließen, ist die Annahme einer generellen Abfindungspflicht überaus zweifelhaft.1084 Unklar bleibt auch, wer überhaupt „Minderheitsaktionär" bzw „Großaktionär" iS der Entscheidung sein soll. Da der Senat für den Beschluss über das Delisting die einfache Mehrheit ausreichen lässt, könnte jeder Aktionär, der nicht die einfache Stimmenmehrheit erreicht und überstimmt wird, potentieller „Minderheitsaktionär" sein. Ob umgekehrt ein Pflichtangebot auszuscheiden hat, wenn in der AG kein „Großaktionär" vorhanden ist, wie ihn der Senat vor Augen hat, wird nicht ausgeführt. Entgegen dem BGH ist der Vorstand allein als kompetent anzusehen, die AG von der Börse zu führen.1085 4. Die Aufhebung der

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Börsenzulassung

Die Aufhebung der Börsenzulassung durch die Geschäftsführung der Börse - sei es auf Antrag, sei es von Amts wegen - ist ein Verwaltungsakt, § 35 VwVfG. Die auf § 38 IV BörsG gründende Entscheidung der zuständigen „Behörde" sieht vor, dass die Anlegerinteressen berücksichtigt werden und ist insoweit drittschützend. Daher können die betroffenen Aktionäre Anfechtungsklage erheben.1086 Mit der Aufhebung der Börsenzulassung wird die AG wieder zu einer „privaten" Gesellschaft, die Vorschriften über die börsennotierte AG treffen sie nicht länger.

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VII. Weitere „Finanzierungsinstrumente" für die AG, neben der Aktie 1.

Überblick

Am Kapitalmarkt werden nicht nur Aktien1087 gehandelt, sondern auch verzinsliche Wertpapiere (Anleihen1088, Rentenpapiere, Obligationen oder Bonds genannt), Mischformen zwischen beiden (wie zB die Wandelschuldverschreibung iSv § 221 AktG) und reine Wertrechte1089. Daneben können sich die Unternehmen am Kapitalmarkt sonstiger „moderner Finanzie-

1084 Mülberi ZHR 165 (2001), 137, s a Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 217ff, der zusätzlich den Mehrheitsgrundsatz als Argument gegen eine Abfindungspflicht ins Feld führt. 1085 Dazu, dass auch jenseits der Macrotron-Grundsätze eine Entscheidung der Aktionäre über die Frage des Börsenrückzugs nicht in Betracht kommt, s Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 164ff. 1086 VG Frankfurt aM, AG 2003, 218. Zur amtlichen Veranlassung der Beendigung des Handels mit einer Aktie durch die Deutsche Börse AG s die Entscheidungen des OLG Frankfurt a.M. NJW 2002, 1958, AG 2002, 293. 1087 Hier nicht näher zu behandeln sind besondere Ausgestaltungen der Aktie wie die sog „tracking stocks". Zu solchen Aktien mit besonderen Gewinnrechten Thiel Spartenaktien für deutsche Aktiengesellschaften - Übernahme des US-amerikanischen Tracking Stock-Modells in europäische Rechtsordnungen; weiter SiegerlHasselbach BB 1999, 1277. Zu „stapled stocks" (Verbundanteüen) Tauser Stapled Stocks Tracking Stocks - Mittelbare Organschaft 2001. 1088 Hierzu Lenenbach Rn 2.18 ff mit einem gut verständlichen Überblick. Das Volumen der am deutschen Kapitalmarkt gehandelten Anleihen ist wesentlich größer als dasjenige des Aktienhandels (vgl die Kapitalmarktstatistiken der Deutschen Bundesbank, einsehbar über www.bundesbank.de). 1089 Lenenbach Rn 1.8. Wertrechte sind unverbriefte schuldrechtliche Forderungen, die in einem Register, dem Schuldbuch, eingetragen werden. Der Handel mit solchen (Schuldbuch-)Forderungen - zB Anleihen des Bundes und der Länder - ist von ganz erheblicher Bedeutung am Kapitalmarkt, Kumpel Rn 8.127.

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G. Kapitalmarktrecht rungsinstrumente" bedienen. Der Kreis dieser neuartigen Bankgeschäfte ist nahezu unüberschaubar und weitet sich beständig aus. Es entstehen Mischformen von bereits bekannten Finanzinstrumenten, die in ihre einzelnen Bestandteilen aufgetrennt und wieder neu verbunden werden, so dass immer neue Kombinationen von Leistungsmerkmalen (zB Zins, Laufzeit, Rückzahlungsmodi) entstehen. An dieser Stelle kann - zumal beschränkt auf Instrumente mit aktienrechtlichem Hintergrund - nur ein erster Einblick in die Funktionsweise einiger prominenter Finanzierungsinstrumente gegeben werden. 2. Anleihen 785

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Die meisten Unternehmen sind auf die externe Gewinnung von Kapital angewiesen. Eine Fremdkapitalaufnahme in Form von Darlehen ist zumeist mit hohen Kosten verbunden. Alternativ kann sich die Gesellschaft daher mit dem Angebot von Anleihen - das sind Schuldverschreibungen, die das Recht auf Rückzahlung des Nennwerts zuzüglich einer Verzinsung verbriefen - an den Markt wenden. Der Mechanismus - Aufnahme von Kapital gegen Kreation und Begebung von Anleihen - macht deutlich: Auch hier handelt es sich um Fremdkapital. Allerdings akzeptieren die Anleihegläubiger niedrigere Zinsen als der Fremdkapitalmarkt für (reine) Darlehen, da die Gesellschaft die Gläubigerstellung mit bestimmten Vergünstigungen ausstattet. Anleihen sind Inhaberschuldverschreibungen iS der §§ 793 ff BGB. Sie werden verzinslich und zusätzlich unter pari begeben. Die Ausgabe von Anleihen liegt in der Kompetenz des Vorstands. Werden die Obligationen von Banken (v a Konsortien) gegen Einzahlung auf der Grundlage eines „Übernahmevertrags" übernommen, so werden sie als abstrakte Schuldtitel mit einer Darlehensabrede als causa begeben und sodann bei der Emission an das Publikum durch die Banken verkauft. Wichtigste Ausstattungsmerkmale der Anleihe sind die Tilgung, die Verzinsung, die Laufzeit, Kündigungsrechte sowie Rangfragen im Falle der Insolvenz. Die AG hat die Obligationen nach § 266 III C Nr 1 HGB unter den Passiva mit dem Rückzahlungsbetrag auszuweisen. Das Disagio kann als Rechnungsabgrenzungsposten in die Aktiva aufgenommen und planmäßig abgeschrieben werden (§ 250 III HGB). Eine wesentliche rechtliche Problematik von Anleihen liegt in der Frage der gesellschaftsrechtlichen und allgemein zivilrechtlichen Zulässigkeit - Stichwort: AGB-Kontrolle1090 ihrer inhaltlichen Ausgestaltung. Besondere Formen von Anleihen sind Wandelschuldverschreibungen (§ 221 I 1 Var 1 AktG) und Optionsanleihen (§ 22111 Var 2 AktG).1091 Bei der Wandelschuldverschreibung nach § 221

1090 Die Problematik der AGB-Kontrolle im Verhältnis der Anleger zum Emittenten einer Anleihe liegt zunächst darin, dass die Anleihebedingungen erstens zwischen Emittent und Emissionsbanken oftmals im einzelnen ausgehandelt werden (deshalb AGB-Charakter problematisch) und dass zweitens die Emissionsbanken den Verkauf der Wertpapiere übernehmen („Fremdemission"). Dadurch stellt der Emittent den Anlegern an sich die AGB nicht iSv § 305 I BGB. Außerdem kommt bei der Fremdemission die Anwendung von § 310 BGB (Beschränkung der Inhaltskontrolle) in Betracht. Zur Problematik grundlegend BGHZ 119, 305 (Klöckner). Eingehend auch Kumpel Rn 9.203 ff; Lenenbach Rn 2.25; 8.113 ff. 1091 Die Terminologie zur Bezeichnung dieser Wertpapiere variiert, s Häffer § 221 Rn 3. Umstritten ist, ob die Begebung von „nackten Optionen" (naked warrants) möglich ist, die nicht mit einer Anleihe verbunden sind (selbstständige Optionsscheine) und bei denen die zu beziehenden Anteile noch nicht geschaffen sind (sonst spricht man von covered warrants oder gedeckten Optionsscheinen). Der Umkehrschluss zu § 192 II Nr 3 AktG spricht dagegen, die Begebung „nackte Optionen" als allgemeines Finanzierungsinstrument zu akzeptieren, vgl den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance Rn 222.

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VII. Weitere „Finanzierungsinstrumente" für die AG I 1 Var 1 AktG erhält der Inhaber ein Wahl- und Gestaltungsrecht, unter Aufgabe seiner Gläubigerstellung als Aktionär in das Unternehmen einzutreten. Er kann statt der Rückzahlung der Obligation eine Aktie verlangen („convertible bonds"). Die Optionsanleihe räumt die zur Obligation hinzutretende Berechtigung ein, gegen Zahlung des vor der Ausgabe der Schuldverschreibung festgesetzten Einlagebetrags eine Aktie hinzuzuerwerben (daher: bonds with stock purchase warrants). Der Gläubiger einer Optionsanleihe erhält also neben den Rechten aus der Anleihe ein „Bezugsrecht" l092 , das von der Anleihe abgetrennt und separat gehandelt werden kann. Die Anleihe selbst bleibt unabhängig von der Ausübung der Option bestehen und ist vom Emittenten am Ende der Laufzeit zu tilgen. Für diese beiden Anleiheformen gelten § 221 I AktG und das Bezugsrecht der Aktionäre nach § 221 IV. Nach § 221 II AktG ist der Ermächtigungsbeschluss der HV auf 5 Jahre begrenzt. Zur Einlösung der Rechte auf die Gewährung der Aktien ist - schon bei Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen - die Schaffung bedingten Kapitals möglich (§ 192 II Nr 1 AktG). Die Ermächtigung iSv § 221 II AktG kann im Kapitalerhöhungsbeschluss enthalten sein. Der Bezug der Aktien erfolgt bei der Wandelschuldverschreibung gegen Einbringung der in der Obligation verkörperten Forderung, die dadurch erlischt. Die Einbringung gilt nicht als Sacheinlage (§ 194 I 2 AktG). Es gilt das Verbot der Unterpari-Emission (§ 199 II AktG). Nach § 192 IV AktG ist das Bezugsrecht gegen nachfolgende Eingriffe durch HVBeschlüsse geschützt. Die Gesellschaft kann freilich durch Umwandlung in eine andere Rechtsform die Bezugsrechte gegenstandslos machen. Die Obligationäre sind dann schadensersatzberechtigt. Hat die Gesellschaft dem Bezugsrecht entsprechend Aktien vorrätig, so kommt der Austausch durch Individualvertrag zustande. §§221, 199 II AktG gelten nicht.1091 Werden Papiere mit dem Recht zur Teilnahme am Gewinn oder am Liquidationserlös ausgegeben (damit nur den den Aktionären gebührenden Gewinn, nicht die Substanz des Gesellschaftsvermögens belastend), spricht man von Genussrechten, verkörpert in Genussscheinen. Genussscheine zur Belohnung von Gründern oder Vorstandsmitgliedern für die bei der Gründung geleistete Arbeit sind nach § 26 I AktG in die Satzung aufzunehmen (was nicht bedeutet, dass sie der Änderungskompetenz der HV unterliegen würden). Weitere Genussscheine sind zB bei Einbringung von Patenten als Sacheinlage denkbar und als Gegenleistung für freiwillig zuzahlende Aktionäre. Auf Genussrechte besteht nach § 221 IV AktG ein Bezugsrecht für die Aktionäre l094 . Der Genussberechtigte steht der Gesellschaft als Dritter gegenüber. Der Vertrag mit ihm ist Sache der Geschäftsführung und der nach außen unbeschränkten Vertretung, nach innen bedarf es wegen der Betroffenheit der Aktionäre eines Beschlusses der HV mit qualifizierter Mehrheit (s § 221 I, III AktG). 10,5

1092 1093 1094 1095

Zum Streit Hüffer § 221 Rn 75 mwN. Für die Zulässigkeit von naked warrants streiten Roth!Schoneweg WM 2002, 677. Naked warrants als bedingte Kapitalerhöhung anzusehen, lehnt das OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807 mit guter Begründung ab, ν a weil Registergerichte in ihren Prüfungspflichten bei neuen Finanzierungsinstrumenten nicht überfordert werden dürften. Zu diesem Ergebnis kommt auch Kuntz AG 2004, 480. Die Option zum Erwerb einer bestimmten Menge Aktien innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu einem bestimmten „Preis". Näher Würdinger Aktienrecht § 19 IV, V, S 89 ff, 92; Rozijn ZBB 1998, 77. S dazu Würdinger Aktienrecht § 19 II 1,4a, S 85, 87. Zur Gleichbehandlung der Genussberechtigten bei einer Kapitalerhöhung s § 216 III AktG (Demonstrationsbeispiel bei Würdinger Aktienrecht § 19 II 4 c, S 87); zum Schutz der Genussrechte im Verhältnis zur Gesellschaft BGHZ 119, 305 (Klöckner); Koppensteiner ZHR 139 (1975), 191; Zöllner ZGR 1986, 288; zur Wahrung der Genussrechte auch bei Verschmelzung und übertragender Umwandlung s §§ 23, 36 I 1, 204 UmwG. Zu Genussrechten aus Sicht des Übernahmerechts Baum ZBB 1003, 9.

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G. Kapitalmarktrecht 791

Eine Kombination aus Obligation und Genussrechten stellen Gewinnschuldverschreibungen dar (§221 I Var 3 AktG). Bei guter Gewinnlage der Gesellschaft fällt das den Zins übersteigende Gewinnrecht an, bei schlechter immer noch der feste Zins. Zum Erfordernis der Zustimmung der HV, zum Bezugsrecht der Aktionäre und zur Gleichberechtigung der Berechtigten s auch hier § 221 I, IV AktG.1096 3.

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Derivate

Die Fülle sonstiger Finanzinnovationen ist, wie angedeutet, kaum zu überblicken. Die eingehende Beschäftigung damit muss der Fachliteratur vorbehalten bleiben. Unterteilen lassen sich die Innovationen in drei Gruppen mit bestimmten charakteristischen „Basiselementen" 1097: solche mit kreditgewährenden Elementen (zB neue Anleiheformen), mit preisfixierenden Elementen (zB Futures) und mit absichernden Elementen (zB Optionen). Ein kurzer Überblick sei hier über zwei Grundformen von „Derivaten" gegeben, einer wichtigen Gruppe aus dem Kreis der Finanzinnovationen. Derivative Finanzinstrumente sind hochliquide standardisierte Finanzinstrumente, die außerbörslich oder an einer Terminbörse gehandelt werden. Ihre Bewertung hängt - wie der Name bereits andeutet - von einem anderen Wert ab, nämlich von der Preisentwicklung des zugrunde liegenden Finanztitels („Basiswert", zB in Form einer Aktie).' 098 Charakteristisch für Termingeschäfte ist, dass ihre Erfüllung nicht bei oder kurz nach Vertragsabschluss erfolgt - wie bei Kassageschäften - , sondern zu einem späteren Zeitpunkt. 1099 Ein praktisch bedeutsames Beispiel für ein derivatives Finanzinstrument ist die Kauf(Call-) oder Verkaufs-(Put-)Option.1100 Sie verbrieft das Recht, eine bestimmte Menge des Basiswerts (zB Aktien) zu einem vereinbarten Preis (Basispreis) innerhalb eines festgelegten Zeitraums oder zu einem bestimmten Zeitpunkt vom „Schreiber" der Option (dem „Stillhalter") zu erwerben bzw an diesen zu veräußern. Der Optionskäufer zahlt dem Verkäufer für das Ausübungsrecht eine Optionsprämie. Nimmt der Optionsinhaber sein Ausübungsrecht nicht in Anspruch, erlischt die Option am Ende der Laufzeit. Ein weiteres derivatives Finanzinstrument sind Futures. Das sind an der Börse gehandelte Festgeschäfte, in denen die Parteien vereinbart haben, dass zu einem bestimmten zukünftigen Zeitpunkt eine festgelegte Menge eines Basiswertes zu einem bestimmten Preis geliefert wird (Bp: Lieferung von US-$ 500.000 zu € 1,15 pro Dollar in 3 Monaten). Damit hängt der Wert des Future-Titels ebenfalls von der Verknüpfung mit einem Basiswert ab (Derivat).1101 Je nach Basiswert kann man zB Währungs-, Zins- und Indexfutures als „Financial Futures" einerseits und „Commodity Futures", die sich auf realwirtschaftliche Objekte (zB Rohstoffe) beziehen, andererseits unterscheiden. 1096 Zur Gewinnbeteiligung Dritter und zu Genussrechten bei der GmbH (auch für die GmbH kommt nach §§ 6 HGB, 13 III GmbHG, 363 ff HGB die Möglichkeit der Ausgabe von Orderpapieren in Betracht, nach § 793 BGB die Möglichkeit der Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen), s Baumbach/Hueck/ HueckIFastrich § 29 Rn 79 ff, 88 ff. 1097 So die Einteilung bei Kumpel Rn 14.13 ff; auch Lenenbach Rn 6.3. 1098 Eine Legaldefmition findet sich in § 2 II WpHG; inhaltlich übereinstimmend auch § 1 XI KWG. 1099 Lenenbach Rn 6.23. Zum neuen Recht der Termingeschäfte Casper WM 2003, 161. 1100 Diese Option darf nicht mit der Option aus einer Optionsanleihe, die von einer AG begeben werden kann, verwechselt werden. Der Handel mit einer Option, die Bestandteil einer Optionsanleihe ist, wird nicht als Börsentermingeschäft angesehen. 1101 Verständliche Erläuterung verschiedener Derivate, insbes Futures, auf der Homepage der Deutschen Börse, www.deutsche-boerse.com, dort unter Börsenlexikon.

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VIII. Die Überwachung des Kapitalmarkts Derivate können darauf abzielen, erwartete positive oder negative Entwicklungen des Marktes zu Spekulationszwecken zu nutzen, vor allem aber können sie dem Anleger dazu dienen, sich gegen Risiken am Markt abzusichern (Hedging).1102 Aus den beiden „Grundformen" von Derivaten (Option und Future) sind mittlerweile zahlreiche neuartige Finanzprodukte entwickelt worden, die heute einen Großteil der am Terminmarkt gehandelten Werte ausmachen. Diese Finanzinnovationen zeichnen sich, allgemein gesprochen, dadurch aus, dass der Basiswert nicht tatsächlich zu liefern ist, sondern im Wege eines „cash settlements" nur die Kursdifferenz beglichen wird." 03 Eine wichtige Handelsplattform für Derivate ist die Terminbörse Eurex. Das Recht der Börsentermingeschäfte ist durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz grundlegend neu geordnet worden. In Angleichung an internationale Gepflogenheiten ist die Rechtsfigur der „Termingeschäftsfähigkeit kraft Information" aufgegeben worden.1104 Wenn der (VerbraucherAnleger nicht ausreichend über die Risiken solcher Finanztermingeschäfte aufgeklärt wird, kann das nunmehr Schadensersatzpflichten des Anbieters solcher Geschäfte nach sich ziehen, § 37d WpHG. 1105

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VIII. Die Überwachung des Kapitalmarkts: Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Marktes und Anlegerschutz Mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) steht seit 2002 eine sektorübergreifende" 06 Alifinanzaufsicht zur Verfügung, welche die Aufgaben der ehemaligen einzelnen Ämter Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred), Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen (BAV) und Bundesaufsichtsamt für Wertpapierhandel (BAWe) unter einem Dach vereinigt. Damit sind die zentralen Aufgaben des Kundenschutzes und der Solvenzaufsicht gebündelt. Die Schaffung der BaFin ist vor dem Hintergrund struktureller Veränderungen auf den Finanzmärkten zu sehen. Die ehemals klaren Trennlinien zwischen Kredit-, Finanzdienstleistungsgewerbe und dem Versicherungsgeschäft sind mittlerweile verschwommen, da von den Anlegern verstärkt „Allfinanzprodukte", also eine Kombination von Produkten aus verschiedenen wirtschaftlichen Bereichen, nachgefragt werden.1107 Konsequenz dieser Entwicklung war und ist die verstärkte sektorübergreifende Konzernbildung von Banken, Finanzdienstleistungsinstituten und Versicherungsunternehmen, um über die Allfinanzkonzerne breite Produktpaletten besonders effizient am Markt platzieren zu können. 1108 Damit erschien die ehemals vorgesehene Teilung der Aufsichtskompetenzen zwischen BAKred, BAV und BAWe nicht mehr zeitgemäß.

1102 Lenenbach Rn 1.36. Näheres zu diesen Finanzierungsinstrumenten bei Kumpel Rn 14.1 ff. 1103 Lenenbach Rn 6.24 f. 1104 Diese Termingeschäftsfähigkeit musste erst hergestellt werden, andernfalls der Vertragspartner seine fehlende Termingeschäftsfahigkeit einwenden konnte. Zur Neuregelung Casper W M 2003, 161 ff. 1105 Dazu Zimmer J Z 2003, 22. 1106 Die staatliche Aufsicht erfasst nunmehr einheitlich Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Versicherungsunternehmen. 1107 Näher die Homepage der BaFin, www.bafin.de, dort unter „Wir über Uns". 1108 Bpe für solche weltweit tätigen Finanzkonglomerate sind die Allianz/Dresdner Bank und die Münchner Rück/Hypo Vereinsbank.

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G. Kapitalmarktrecht Zu den praktischen Aufgaben der BaFin gehört die Überwachung der Einhaltung der Verhaltenspflichten im Wertpapierhandel nach dem WpHG, zB durch Insideruntersuchungen, § 4 WpHG.1109 Zu diesem Zweck können Auskunftsersuchen an die Emittenten oder auch an sonstige Dritte gerichtet werden. Die Bundesanstalt kann sodann den Börsenhandel eines Finanzinstruments aussetzen oder zeitweilig untersagen. Wenn nötig, verhängt die BaFin Bußgelder (zB bei falscher oder unterbliebener ad-hoc-Mitteilung) oder erstattet Strafanzeige. Auch über die Ordnungsmäßigkeit von Übernahmeverfahren (nach dem WpÜG) wacht die BaFin.

1109 Näher zu den Aufgaben der BaFin die website: www.bafin.de, dort unter „Wir über uns".

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft

I. Übersicht In der Kapitalgesellschaft sind vielfältige Rechtsbeziehungen denkbar. Bisher ist die HauptRechtsbeziehung - diejenige zwischen Gesellschaft und Mitglied - behandelt worden. Die Möglichkeit von Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander ist für das Konzernrecht der G m b H relevant geworden (im Zusammenhang mit dem /7T-Urteil) und wird uns in dem konzernrechtlichen Zusammenhang nochmals beschäftigen 1110 . Weiter ist mit dem MitbestG und der durch dieses vorgeschriebenen Wahl von Arbeitnehmer-Vertretern in den Aufsichtsrat ein neues Thema aufgekommen: Kollisionen im Verhältnis von Organmitgliedern unterschiedlicher Provenienz wurden praktisch. Dies hat zum Thema von Klagemöglichkeiten im Verhältnis zwischen Organen und Organmitgliedern der Kapitalgesellschaft geführt. Schließlich kann es auch ein Interesse einzelner Gesellschafter an der Kontrolle der Organtätigkeit bei den Kapitalgesellschaften geben, und zwar sowohl hinsichtlich des eigenen Organs Haupt- oder Gesellschafterversammlung als auch hinsichtlich der Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans. Das Gesetz enthält zu den Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft nur bruchstückhafte Regelungen. Das AktG regelt Minderheitenrechte in §§ 122, 142 II, 147 weiter Klagerechte einzelner Aktionäre gegen Gesellschafter und Organmitglieder in § 117 I 2. Hinzu kommt die Möglichkeit für Aktionäre der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern, die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens in Anspruch zu nehmen (§ 309 IV l) 1112 . Diese Vorschrift wird nach überwiegender Meinung" 1 3 auch auf die Klage gegen die herrschende Gesellschaft angewandt, die Anspruchsgrundlage für diese Klage soll in der Schadensersatzpflicht aus der Verletzung von Organ- und Treuepflichten liegen. Sodann ist ein bedeutsames Gebiet das der Klagerechte einzelner Gesellschafter gegen die Gesellschaft wegen Rechtswidrigkeit von HV-Beschlüssen (§§ 241 fl). § 245 Nr 4 und 5 gibt gegen HVBeschlüsse auch dem Vorstand und unter bestimmten Voraussetzungen einzelnen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrates die Klagebefugnis. Noch spärlicher als im AktG ist die Ausbeute im GmbHG: Hier gibt es nur die Regelung von Rechten einer Minderheit in §§ 50 I, 61 II 2 und weiter eines vom Beschlussgegenstand nicht betroffenen Teils der Gesellschafter in §§ 46 Nr 8 mit 47 IV.1114 In Anwendung dieser gesetzlichen Regelung, aber auch über sie hinaus sind die folgenden drei Themenkreise zu behandeln: Rechts- und Pflichtenverhältnisse der Gesellschafter zu den anderen Gesellschaftern 1115 , die Möglichkeit von Klagen zwischen Organen und Organmit-

1110 U R n 1254. 1111 Nach dem RegE U M A G : §§ 147 II 2, 148 I. 1112 S sodann die weiteren konzernrechtlichen Geltendmachungsbefugnisse in §§ 310 IV, 317 IV, 323 I 2 AktG. 1113 Vgl Hüffer § 309 Rn 26 f mit Nachw auch zu anderen Ansichten hinsichtlich der Anspruchsgrundlage ( p W des Beherrschungsvertrages bzw Fall ungeschriebener Organhaftung). 1114 Zum Minderheitsschutz bei der Gewinnverteilung BorklOepen Z G R 2002, 241. 1115 S sogleich Rn 806 ff.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft gliedern11'6 und die KJagemöglichkeiten der Gesellschafter hinsichtlich der Tätigkeit der Organe der AG und der GmbH 11

II. Rechts- und Pflichtenverhältnisse zwischen den Gesellschaftern, insbesondere die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern 1. Ausgangspunkt im Recht der GmbH: Das Urteil im ITT-Fall 806

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Die /7T-Entscheidung des BGH1118 hat für den GmbH-Konzern mit dem Problem der Haftung des herrschenden Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft dasjenige seiner Haftung gegenüber den Mitgesellschaftern verbunden. Veranlasse ein herrschender Gesellschafter die Geschäftsführung der beherrschten GmbH dazu, Zahlungen von Kommanditgesellschaften, in denen die GmbH Komplementärin ist, an weitere mit dem Mehrheitsgesellschafter verbundene Gesellschaften zu erwirken, ohne dass die Kommanditgesellschaften eine äquivalente Gegenleistung erhielten, so sei dies die schuldhafte Verletzung einer Treuepflicht, die den Mehrheitsgesellschafter mit einem an der GmbH und den Kommanditgesellschaften beteiligten Minderheitsgesellschafter verbinde. Der Mehrheitsgesellschafter habe dem Minderheitsgesellschafter Schadensersatz durch Rückzahlung in die KG zu leisten. Der vom BGH als Anspruch aus Treuepflichtverletzung gegebene Anspruch ist, statt der zweifelhaften Begründung mit der Treuepflicht, als actio pro socio des Minderheitsgesellschafters aufgrund der Schädigung der Gesellschaft iR eines Sonderrechtsverhältnisses und der verdeckten Gewinnausschüttung aus der Gesellschaft (Sondervorteilserstrebung als Kardinalfall der Verletzung des Gesellschaftsverhältnisses) zu begründen1119. Mit der actio pro socio können sowohl die aus der Schädigung und der verdeckten Gewinnausschüttung folgenden Ansprüche der Gesellschaft (letztere aus §§ 30, 31 GmbHG bzw ungerechtfertigter Bereicherung)1120 als auch ein eigener Schadensersatzanspruch des Gesellschafters geltend gemacht werden (actio pro socio heißt Anspruch „als" Gesellschafter). Der eigene Schadensersatzanspruch des Gesellschafters erfasst den eigenen Schaden des Gesellschafters (nach dem Vorbild der Vorschrift des § 117 I 2 AktG). Zu begründen ist der Anspruch, wie folgt: Das Mitgliedschaftsverhältnis verbietet dem herrschenden Gesellschafter die Schädigung der juristischen Person. Die Schutzwirkung der Mitgliedschaft betrifft auch den eigenen Schaden des Minderheitsgesellschafters. Trotz dieser Möglichkeit besserer Einordnung ist im Anschluss an die /TT-Entscheidung ein großes Thema in Rechtsprechung1121 und Literatur1122 die Frage geworden, ob es eine allgemeine Treuepflicht der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft untereinander gibt. Insbesondere ist die Treupflicht von Aktionären diskutiert worden." 23

1116 1117 1118 1119 1120 1121 1122 1123

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S u Rn 836 ff. S u Rn 850 ff, 894. BGHZ 65, 15 (Urteil aus dem Jahre 1975); näher u Rn 1254 ff. S u R n 1257 ff. S ο Rn 348 f, 360, 1259. S sogleich im Folgenden. Vgl Κ Schmidt § 20 IV 2 c, d, S 591 ff sowie § 28 14, S 807 ff mit zahlreichen Nachweisen. Zur Arbeit der Rspr mit einer Treuepflicht des Gesellschafters (zusätzlich) gegenüber seiner Gesellschaft ο Rn 515 und u Rn 1256. Zu den Treuepflichten eines GmbH-Alleingesellschafters umfassend Burgard ZIP 2002, 827. Neuer Anwendungsfall der Treuepflicht in der Rechtsprechung OLG Stuttgart ZIP 2004, 1145 (zur Frage der Treuepflicht bei Abstimmung über einen Ausgliederungsbeschluss).

II. Rechts- und Pflichtenverhältnisse zwischen den Gesellschaftern 2. Treupßicht im Aktienrecht: Ablehnung im Fall

VW-AudUNSU

a. Der Sachverhalt und die Lösung des BGH Erster Anwendungsfall der Rechtsprechung zur Treuepflicht unter Aktionären war der VWAudi/NSU-Fall"2*:

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Sachverhalt: KW hatte die Mehrheit bei AudilNSU erworben und schloss am 23.4.1971 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit AudilNSU ab (Vertragskonzern nach § 291 AktG). Nach §§ 304 ff AktG muss die die Herrschaft übernehmende Gesellschaft den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft einen angemessenen Ausgleich zahlen, wenn sie Aktionäre der Untergesellschaft bleiben, andernfalls muss sie die Aktien dieser Aktionäre gegen Aktien am herrschenden Unternehmen eintauschen. Für den Austausch muss die einzutauschende Aktie zur eigenen Aktie des herrschenden Unternehmens in Wertrelation gesetzt werden. VW und AudilNSU legten ein Verhältnis von 1 (VW)·. 2,5 (AudilNSU) fest. Der gegenwärtige Aktienkurs besagte demgegenüber aber gerade das umgekehrte Verhältnis. Zum Zwecke der Verhinderung des Austausche zu der festgesetzten Relation erhob der größte der außenstehenden AudilNS{/-Aktionäre, die Israel-British-Bank, gegen den HV-Beschluss bei AudilNSU Anfechtungsklage. Zugleich stellte sie Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Untersagung der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister (Wirksamkeitserfordernis nach § 294 II AktG). KW musste unter Zeitdruck reagieren. AudilNSU trieb auf einen Jahresverlust zu, den VW noch mit dem eigenen Jahresergebnis steuerwirksam verrechnen wollte. VW bot einen Vergleich an, nach dem VW die Israel-British-Aktien zum 4-fachen Preis des ursprünglichen Angebots übernehmen wollte. Auch die übrigen Aktien von AudilNSU waren stark angezogen. VW machte nunmehr allen Aktionären ein gleiches Angebot wie Israel-British. Der Kl hatte bereits (streitig war, ob vor oder nach Beginn der Vergleichsverhandlungen zwischen VW und Israel-British) 5100 AudilNSU-Aktien an der Börse verkauft. Der Tageskurs war damals noch aufgrund des ursprünglich schlechteren KW-Angebots sehr niedrig, der Kaufpreis erreichte also bei weitem nicht den Preis des späteren FW-Angebots. Der Kl klagte auf Zahlung der Differenz, gestützt auf die Verletzung der Treuepflicht. Alle Instanzen haben die Klage abgewiesen"25.

Der BGH hat einen Anspruch aus Verletzung einer Treuepflicht unter den Aktionären geprüft. Er hat dazu festgestellt, dass als schuldrechtliches Band in erster Linie der Vertrag zwischen VW und AudilNSU in Betracht kam. Daraus folge zunächst einmal nur der Schutz der Gesellschaft, nämlich von AudilNSU. Die außenstehenden Aktionäre seien durch § 305 AktG geschützt. Seien sie mit dem Angebot auf Abfindung nicht zufrieden, so stehe das Verfahren nach §§ 305 V 2 - 4 und 306 AktG" 26 zur Verfügung. Dieses Verfahren sei im vorliegenden Fall nicht angestrengt worden. Eine allgemeine Treuepflicht unter Aktionären sei abzulehnen. Die Macht von Großaktionären sei durch Tatbestände der Verantwortlichkeit bezüglich einer Einflussnahme in der abhängigen Gesellschaft erfasst (§§ 311 ff, 317 AktG). Eine nachteilige Einflussnahme sei hier aber nicht geltend gemacht worden1127. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB komme nicht in Betracht. Weil jeder Aktionär das Kursrisiko seiner Aktien selbst trage, habe VW den Plan des Paketkaufs von Israel British den anderen Aktionären von AudilNSU nicht mitteilen müssen, etwa um diese vor einem übereilten Verkauf ihrer AudilNSU-Aktien zu warnen (was auch die Gefahr einer Beunruhigung der Börse mit sich gebracht hätte)" 28 .

1124 1125 1126 1127 1128

BGH JZ 1976, 561 (Urteil aus dem Jahre 1976). Vorinstanz: OLG Celle WM 1974, 1013 = DB 1974, 525. § 306 ist inzwischen aufgehoben und durch das SpruchverfahrensneuordnungsG ersetzt. BGH JZ 1976, 561,562. BGH JZ 1976, 561,562.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft b. Stellungnahme 813

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Lutter hat das Urteil in seiner Anmerkung „in Ergebnis und Begründung wahrhaft betrüblich" genannt1129. Eine Treuepflicht unter Aktionären könne nicht einfach mehr schlicht abgelehnt werden. Damit hat sich Lutter auf den seinerzeitigen Stand der Entwicklung bezogen, nämlich die Entwicklung, die in der Literatur1130 insbesondere durch das /7T-Urteil1131 ausgelöst worden ist. Der /7T-Fall unterscheidet sich aber von dem VW-AudilNSU-Fa\\ entscheidend dadurch, dass im 77T-Fall der Mehrheitsgesellschafter auf die Geschäftsführung der GmbH in einer Weise Einfluss ausgeübt hat, dass die Gesellschaft selbst und mit dieser zusammen der Mitgesellschafter geschädigt worden sind. Im VW-AudUNSU-V&W ging es dagegen ausschließlich um eine Beeinträchtigung der Gewinnerwartung anderer Aktionäre hinsichtlich ihrer Aktien. Mit einer Gesellschaftsschädigung hatte dieser Fall nichts zu tun. Damit war auch die Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis nicht berührt. Lutter plädiert dennoch für eine Haftung aus Treuepflichtverletzung auch im VW-Audil NSU-Fall mit der folgenden Argumentation1132: Die VW-AG habe kraft ihrer Machtstellung mit dem Unternehmensvertrag und dessen Ausgestaltung ein nur ihr mögliches Datum gesetzt, ohne jede Beteiligung der anderen Aktionäre, aber mit weit reichender Einwirkung auf deren Position, wie die Kursentwicklung gezeigt habe. Eine solche Einwirkungsmacht könne nicht ohne Kompensation durch eine Rücksichtspflicht auf die Betroffenen zugestanden werden. Die Notwendigkeit voller Interessenwahrung als Ausgleich habe schon das FeldmühleUrteil des BVerfG1133 anerkannt. Diese Argumentation ist nicht haltbar: Das Feldmühle-Urteil verhindert die Ausschließung von Aktionären ohne volle Abfindung, gestattet aber das Hinausdrängen gegen volle Entschädigung, ist also sogar in aktionärsfeindlicher Richtung problematisch. Dem Gedanken, dass die Entschädigung als Einschränkung der Gestattung einer Ausschließung eingesetzt wird, entspricht § 304 AktG. Der Gedanke hat aber nichts mit einer Schadensersatzpflicht aus Verantwortlichkeit bei herrschender Einflussnahme zu tun. Der dem Gedanken der Enteignungskompensation entsprechende Gedanke der Ausschließung gegen Abfindung hat entgegen Lutter im vorliegenden Zusammenhang nichts zu suchen. Die Mehrheitsgesellschafterin hat sich so zu verhalten, dass die Gesellschaft nicht geschädigt wird und dass ihre gesetzlichen Pflichten gegenüber den Aktionären erfüllt werden. Insofern hatte VW allerdings aus § 305 AktG die Pflicht zu einer angemessenen Bewertung der Anteile.1134 Eine sorgfaltswidrige Niedrigbewertung, die die Aktionäre zum Verkauf drängt, verpflichtet zum Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht aus § 305 AktG. Wenn KU7 hingegen rite bewertet hatte1135, sind Entscheidungsrisiken der Aktionäre, die damit nicht genug zu bekommen meinen, sondern den Börsenkurs ausnutzen wollen, Risiko der sich so Entscheidenden. Auch ein nachträgliches Nachgeben im Vergleichswege, damit das Verfahren vereinfacht wird (was hier auch noch, wie der BGH sagt, steuerlich erwünscht

1129 1130 1131 1132 1133 1134 1135

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JZ 1976, 562. Vgl Rehbinder ZGR 1976, 386; Wiedemann JZ 1976, 392. BGHZ65, 15. JZ 1976, 562, 563. BVerfGE 14, 263. Die dafür maßgeblichen Grundsätze werden vom OLG Düsseldorf (AG 2003, 329) zusammengefasst. § 25 I 2 UmwG erklärt wie die zur Zeit der Entscheidung des BGH geltenden §§ 305 III 1, 349 I 2 AktG aF die Sorgfalt eines ordentlichen Vorstands oder Aufsichtsrates für maßgeblich.

II. Rechts- und Pflichtenverhältnisse zwischen den Gesellschaftern war), ist VW nicht vorzuhalten. Die Meinung von Lutter'116, es liege ein venire contra factum proprium vor, ist nicht zu begründen. Danach wäre KW verpflichtet gewesen, bei dem niedrigeren Gebot stehen zu bleiben, was den Kl natürlich nichts genützt haben würde. Die Frage ist, ob Vergleichsverhandlungen bekannt zu geben sind oder aber die Aussetzung des Börsenhandels 1137 anzuregen ist. Die Bekanntgabe der Vergleichsverhandlungen hätte aber nur wilde Spekulationen ausgelöst. Und die Aussetzung hätte nicht ewig dauern können, da irgendwann den Aktionären wieder die Verkaufsmöglichkeit offen stehen musste. Dass die Aussetzung ohne Wert war, zeigt schon die Tatsache, dass VW sonst im eigenen dringenden Interesse bei der Geschäftsführung der Börse die Aussetzung des Börsenhandels angeregt hätte (um nämlich das Nachziehen des Börsenkurses mit dem Vergleichsergebnis und so die Konsequenz ebenso hoher Abfindung der anderen Audi-Aktionäre zu vermeiden). Jedenfalls ist zu sagen: VW war nicht verpflichtet, Vergleichsverhandlungen sozusagen mit der Aktionärsöffentlichkeit zu führen. Und so wäre es bei Publizierung der Vergleichsofferte gewesen. Sie hätte den Börsenkurs hochgetrieben, was wieder auf die Vergleichsverhandlungen Auswirkungen gehabt hätte. VW konnte demgegenüber durchaus Vergleichsverhandlungen speziell mit einem aggressiven Aktionär führen. Es war das Risiko der anderen Aktionäre, ob sie die Entwicklung abwarten wollten oder nicht. Das ist immer so beim Kursrisiko. Im Kern gilt also: Es kommt darauf an, ob die gesetzliche Pflicht aus § 305 AktG verletzt war oder nicht, dh ob unrichtig bewertet worden war oder nicht. Statt der allgemeinen Berufung auf eine unbestimmte Treuepflicht geht es um konkrete Sorgfaltspflichten, die aus dem Gesetz und allgemein aus dem Mitgliedschaftsverhältnis zur Gesellschaft gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern zu entwickeln sind. Nur diese Sorgfaltspflichten sind, wie im Folgenden noch näher zu zeigen, bei der Kapitalgesellschaft denkbar. 3. Die Entscheidung

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im Fall Girmes

a. Erfolg des Treupflichtgedankens im Girmes-Urteil Der in der Literatur unter Anführung insbesondere durch Lutter entwickelten Tendenz zur Anerkennung einer allgemeinen Treuepflicht unter Aktionären ist der BGH schließlich im Girmes-Urteil1138 erlegen. Bemerkenswert ist, wie der BGH an seine frühere Rechtsprechung anschließt. Noch in der Lmoiype-Entscheidung" 39 hatte der BGH im Fall des Betreibens der Auflösung einer Gesellschaft durch die Mehrheitsgesellschafterin, die wesentliche Betriebsteile der Gesellschaft vereinnahmen wollte, nur die schon im /7T-Fall bejahte Treuepflicht eines Mehrheitsgesellschafters bestätigt mit der Abgrenzung: „Es darf dabei nicht verkannt werden, dass die Gesellschafterpflichten eines Kleinaktionärs in der Regel nicht von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bestimmt werden". Unter Bezug darauf heißt es in dem 1136 1137 1138 1139

JZ 1976, 562. Vgl §43 BörsG. BGHZ 129, 136. Dazu Flume ZIP 1995, 161 ff. BGHZ 103, 184, 195 zur Frage der Anfechtbarkeit eines Auflösungsbeschlusses in einer AG. Der BGH lehnt die Anfechtbarkeit nach § 243 I und II AktG grundsätzlich ab. Ein Auflösungsbeschluss bedürfe keiner sachlichen Rechtfertigung. Der Erwerb von Vermögensteilen in der Liquidation stehe jedem Gesellschafter frei. Anfechtbar sei der Beschluss der Bekl allerdings dann, wenn die Mehrheitsgesellschafterin schon vor der Auflösung mit dem Vorstand feste Erwerbsabsprachen getroffen gehabt habe. Darin liege eine Verletzung der Treuepflicht. Es ist offensichtlich, dass man nicht einmal für diese Entscheidung der Berufung auf die Treuepflicht bedarf. § 243 II AktG reicht für den Fall aus.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft Girmes-Urteü U4°: „Zu den Gesellschafterpflichten des Kleinaktionärs hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese in der Regel nicht von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bestimmt werden ... . Damit ist ... die Beantwortung der Frage offengeblieben, ob die Treupflicht über die Begrenzung der Mehrheitsherrschaft hinaus dem Aktionär allgemein Schranken ... setzt. Das ist mit der nahezu einhellig im Schrifttum vertretenen Meinung grundsätzlich zu bejahen." b. Der Sachverhalt und die Lösung des BGH 822

Sachverhalt: Die Girmes-AG ist in Schwierigkeiten, sie könnte überschuldet sein. Der Vorstand entwickelt zusammen mit den Banken (insbesondere der Deutschen Bank) einen Sanierungsplan. Danach wollen die Banken auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten. Zum Zwecke anschließender Kapitalerhöhung soll das Grandkapital im Verhältnis 5 :2 herabgesetzt werden" 41 . Die Sache wird von Bolko Hoffmann, Herausgeber einer Börsenzeitschrift („Effecten-Spiegel"), verfolgt. Dieser meint, die Aktionäre von Girmes würden zu stark gedrückt. Eine Kapitalherabsetzung im Verhältnis 5 : 3 sei akzeptabel (so die letzte nach mehreren Zahlenangaben), 5 :2 dagegen nicht. Er fordert die Aktionäre auf, ihm das Stimmrecht zu überlassen, um eine entsprechende Abstimmung durchzusetzen. Das hat Erfolg: Bolko Hoffmann ist auf der entscheidenden HV mit 39,7 % des in der HV vertretenen Kapitals präsent. Mit diesen Stimmen lehnt er die Kapitalherabsetzung im Verhältnis 5 :2 ab. Die Banken bleiben hart. Sie willigen in den Teilerlass ihrer Forderungen nicht ein. Der Vorstand beantragt am 4.2.1989 die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, am 28.2.1989 wird der Anschlusskonkurs eröffnet 1142 . Ein Inhaber wertlos gewordener Girmes-Aktien klagt gegen Bolko Hoffmann auf Schadensersatz. Das OLG Düsseldorf 1143 hält nur eine Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB für denkbar. Mangels vorsätzlich sittenwidriger Schädigung sei die Klage abzuweisen.

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Der BGH nimmt die Möglichkeit einer Haftung auf Schadensersatz wegen Verletzung der unter den Aktionären bestehenden Treuepflicht an, verlangt für diese aber, wenn sie auf schädigendes Verhalten bei der Abstimmung in der HV gestützt ist, den Schädigungsvorsatz des in Anspruch genommenen Aktionärs1144. Für diese Haftung müsse Bolko Hoffmann nach § 179 I BGB in entsprechender Anwendung einstehen. § 179 I sei entsprechend anzuwenden, weil der Vorschrift der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde liege, dass der Partner einer Rechtsverbindung, in die der andere Teil einen Vertreter einbeziehe, auf die Wirksamkeit der Bevollmächtigung und damit nicht nur auf die Verbindlichkeit der von dem Vertreter gegebenen Erklärung und vorgenommenen Rechtshandlungen in dem Verhältnis zu dem Vertretenen, sondern auch darauf vertrauen dürfe, dass ihm der Vertretene bekannt gegeben und er in die Lage versetzt werde, diesen auf Erfüllung der sich aus dem zustande gekommenen Rechtsverhältnis ergebenden Verpflichtungen in Anspruch zu nehmen. Werde dieses Vertrauen enttäuscht, habe der Vertreter dafür einzustehen, weil die sich nach dem Rechtsverhältnis ergebenden Rechtsfolgen nicht ordnungsgemäß abgewickelt werden könnten. Dieser

1140 BGHZ 129, 136, 143. 1141 Dh aus fünf alten Aktien der Girmes-AG werden zwei neue Aktien. 1142 Der Vergleichsantrag führte wegen Nichteinreichung von Unterlagen zum Anschlusskonkurs. Nach dem Verkauf durch den Konkursverwalter im Jahre 1989 führte eine neue Girmes-GmbH die Geschäftstätigkeit fort. Ihrer Pflicht zur Einreichung der Bilanzen beim Handelsregister kam sie nicht nach. Im Jahr 1994 übernahm die Garbe-Lahmeyer AG etwa ein Drittel der Geschäftsanteile der Girmes-GmbH. Durch ein hierzu erforderliches Bewertungsgutachten wurden genaue Angaben zum Geschäftserfolg der Girmes-GmbH bekannt. Dieses Gutachten setzte den Wert der stillen Reserven im Zeitpunkt des Konkurses der AG mit D M 100 Mio an. Ferner wurde ein Betriebsgewinn der Girmes-GmbH zB für die Jahre 1990/91 von D M 35,68 Mio und für 1992/93 von D M 33,54 Mio bei einem Stammkapital von D M 20 Mio ausgewiesen (wiedergegeben nach ZIP 1996, A 13). 1143 W M 1994, 1436. 1144 B G H Z 129, 136, 152 f.

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II. Rechts- und Pflichtenverhältnisse zwischen den Gesellschaftern allgemeine Gedanke sei auf den Fall übertragbar, dass der Vertreter in der HV für eine Vielzahl von Minderheitsaktionären abstimme, die Stimmabgabe treupflichtwidrig sei und der Bevollmächtigte seine Vollmachtgeber nicht benenne. Wegen der Nichtnennung seiner Vollmachtgeber bleibe nur der Bevollmächtigte als derjenige übrig, an dessen Verhalten angeknüpft werden könne. Dessen Haftung beschränke sich auf die in § 179 I BGB genannte Alternative des Schadenersatzes" 45 . Der BGH verweist zurück" 4 6 . c.

Kritik

Der Grundfehler des Girrnes-Urteils des BGH besteht darin, einfach von der Möglichkeit von Treuepflichten der Aktionäre untereinander zu reden und daraus die Möglichkeit von Schadensersatzpflichten zu folgern, ohne den Haftungstatbestand für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aufzubauen. Es geht (nach neuem Schuldrecht gemäß §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB) um eine Schadensersatzpflicht außerhalb von unerlaubter Handlung und Vertrag. Für solche Schadensersatzpflichten ist das Freiheitsproblem zu berücksichtigen, welches das BGB mit der grundsätzlichen Beschränkung der Schadensersatzhaftung auf unerlaubte Handlung und Vertrag und mit der Voraussetzung eines Sonderrechtsverhältnisses für eine vertragsähnliche Haftung im Auge hat. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Rechts- und allgemeinen Verkehr darf nicht mit haftungsbewehrten Rücksichtspflichten aller Art und allen möglichen Leuten gegenüber beschränkt oder erstickt werden. Deshalb wird die Haftung grundsätzlich beschränkt auf den Schutz absoluter, dh jedermann gegenüber bestehender Rechte, weiter auf den Schutz besonders gesetzlich vertypter Schutzpositionen, darüber hinaus auf die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung und schließlich daneben noch auf die von der privatautonomen Begründung abhängigen Vertrags- und Sonderbeziehungen.

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Die nach der neueren Rechtsentwicklung zu der Haftung aus Vertrag und Delikt hinzutretende Haftung aus Sonderverbindung (jetzt §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB) ist in das Erfordernis der privatautonomen Begründung wie folgt einzuordnen: Im Fall der culpa in contrahendo (§ 311 II Nr 1, 2 BGB) führt zur Haftung die privatautonom zu bestimmten Personen begründete Verhandlungs- oder Geschäftsbeziehung, im Fall der Schutzwirkung eines Vertrages für Dritte (§311 III BGB) erwächst die Haftung aus der ebenso autonom begründeten Vertragsbeziehung mit notwendiger Einbeziehung bestimmter Drittpersonen in die Vertragsdurchführung. Verallgemeinert geht es darum, dass die eine Seite die Einbeziehung in den eigenen Verantwortungsbereich anbietet und daraufhin die andere Seite ihre Rechtsgüter der Sphäre des anderen anvertraut. Mit Anerbieten der Verantwortung und Anvertrauen haben wir einen dem Vertragsschluss entsprechenden Tatbestand. Dieser fügt sich dem Haftungstatbestand (jetzt des § 280 I BGB) als das erste, grundlegende Merkmal der Haftung aus Sonderverbindung ein: (1) Es muss zwischen dem, der auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden soll, und dem Anspruchsteller überhaupt erst einmal ein Rechtsverhältnis in Gestalt einer Sonderverbindung (ein Schuldverhältnis) begründet sein. Die weiteren Tatbestandsmerkmale (jetzt des § 280 I BGB) sind: (2) Verhaltenspflicht aus dem Schuldverhältnis, die im konkreten Fall verletzt sein könnte (dazu jetzt § 241 II BGB), (3) die Verletzung der Pflicht, (4) das Verschulden (nach § 280 I 2: das Fehlschlagen der Entlastung), (5) ein Schaden in ursächlicher Verknüpfung mit der Verletzung.

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1145 BGHZ 129, 136, 150 f. 1146 In seiner neuen Entscheidung hält das OLG Düsseldorf an seiner Auffassung fest, ZIP 1996, 1211 mit Anm Wilhelm EWiR § 179 BGB 2/96 S 779.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft 826

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Die Darlegung des grundlegenden Merkmals eines Rechtsverhältnisses (Sonderverbindung oder Schuldverhältnis) hat der BGH unterlassen. Er hat von Treuepflichten geredet, das sind aber nur mögliche Verhaltenspflichten, die bei Vorliegen eines Rechtsverhältnisses aus diesem entwickelt werden könnten. Sie setzen also die Begründung eines Schuldverhältnisses gerade voraus. Der Hinweis auf die Möglichkeit, die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, so dass als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern sei, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen1147, reicht nicht aus. Die Möglichkeit zur Beeinträchtigung der Interessen anderer hat jeder Teilnehmer am allgemeinen Wettbewerb und jeder Lobbyist, ohne dass daraus vertragsähnliche Rücksichtspflichten zu folgern wären. Um die Begründung eines Schuldverhältnisses zwischen Kl und Bekl ging es im GirmesFall, obwohl der Beklagte als Stimmrechtsvertreter aufgetreten ist. In der Anwendung des § 179 BGB1148 ist dem BGH zu folgen: In der Tat ist § 179 I BGB seinem Gedanken nach auf die Haftung aus Sonderverbindung zu übertragen. Tritt eine Person im Namen eines anderen auf, dann muss schon für die Haftung aus culpa in contrahendo (jetzt §§ 2801, 311 II Nr 1, 2, 241 II BGB) die Alternative gelten: Entweder deckt der Vertreter den Vertretenen auf, dann haftet dieser, unter Zurechnung des Verschuldens, insbesondere eines solchen des Vertreters selbst, nach § 278 BGB (neben der Haftung des Vertretenen kann eine Eigenhaftung des Vertreters aus Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens oder wirtschaftlichem Eigeninteresse in Betracht kommen, s jetzt § 311 III BGB). Deckt der Vertreter aber nicht auf, dann muss ihn selbst die Haftung treffen. Auch wenn die Haftung wegen Nichtaufdeckung des Vertretenen den Vertreter treffen kann, ist es aber eine Haftung aus einem zum Vertretenen begründeten Schuldverhältnis, muss also dieses erst begründet und kann dann erst von der Adressierung der Haftung an den Vertreter gesprochen werden. Dass es einzig um die Begründung eines Sonderrechtsverhältnisses unter den Aktionären ging, zeigt die Prüfung einer Haftung aus Schutzwirkung eines Vertrages (in casu: des an den Bekl erteilten Auftrages zur Stimmrechtsvertretung) für Dritte (in casu: die anderen Aktionäre) und einer Haftung aus culpa in contrahendo durch den BGH. Die erstere lehnt der BGH ab, weil die Dritten einen eigenen Anspruch (den aus § 179 I BGB analog) geltend machen könnten1149. Die letztere, weil die Treuepflicht die Aktionäre und nicht den Bekl als Stimmrechtsvertreter treffe1150. Es geht um den einheitlichen Gesichtspunkt der Haftung des Bekl aus einem Sonderrechtsverhältnis zwischen den Aktionären. Ein Rechtsverhältnis zwischen beliebigen Aktionären ist nicht begründbar. Genau so könnte man von dem Rechtsverhältnis zwischen den Studenten einer Universität oder zwischen den Bürgern der Bundesrepublik sprechen. Auch diese sind nebeneinander Angehörige desselben Verbandes. Eine Sonderverbindung, die über die Grundhaftung wegen unerlaubter Handlung hinausführt, ist ersichtlich daraus nicht ableitbar. Dies würde dem Freiheitsgedanken widersprechen. Gerade bei der Ausübung der Aktionärsrechte geht es um die freie Ausübung. Auch wenn die Aktionäre durch Bündelung ihrer Rechte bei einem Aktionär (oder Stimmrechtsvertreter) oder durch den Aufbau einer größeren Aktionärsstellung in eigener

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BGHZ 129,136,142, nochmals S 144. SoRn823. BGHZ 129, 136, 169 f. BGHZ 129,136, 170 f.

II. Rechts- und Pflichtenverhältnisse zwischen den Gesellschaftern Hand größere Macht zusammenführen, geht es doch immer um die Ausübung der Teilhaberrechte an der AG, die jedem Aktionär nach dem Maß seiner Beteiligung zustehen. Erst die vorsätzliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses zum Schaden der Gesellschaft führt nach § 117 AktG zum Schadensersatz, aber zum Schadensersatzanspruch der Gesellschaft und nach derzeitiger Rechtslage (§ 117 VII Nr 1 AktG)" 5 1 sogar unter Vorbehalt der Stimmabgabe in der HV. Es wäre auch falsch zu behaupten, dass der Abstimmende zugleich über die Angelegenheit der anderen Aktionäre verfügt und ihm deshalb Sonderpflichten zur Rücksichtnahme gegenüber den Mitaktionären aufzuerlegen seien. Es geht immer um die Teilhabe an der gemeinsamen Bestimmung des Gesellschaftsinteresses. Denn es gilt die Stimmwert gleichheit. Aus § 117 AktG ergibt sich, welches Rechtsverhältnis allein durch das Handeln der Aktionäre betroffen ist. Es ist das Rechtsverhältnis, in welchem der Aktionär aufgrund seiner Mitgliedschaft zur juristischen Person steht" 52 . Es geht um Schranken des Verhaltens in diesem Rechtsverhältnis. Auch diese Schranken sind aber besonders, nämlich vorsichtig, unter Wahrung der Freiheit der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, zu bestimmen. Genau dies tut § 1171 AktG mit der Haftung nur für die vorsätzliche Bestimmung der Handlungsorgane und -Vertreter der juristischen Person zu schädigendem Verhalten. Und die Vorschrift zeigt zugleich, dass nur an dieses Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft, dh an das Rechtsverhältnis zur juristischen Person, der Schutz der anderen Aktionäre anknüpfen kann. Nur wenn die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte nicht auf das Interesse der juristischen Person bezogen ist (s § 243 II AktG), insbesondere bei Schädigung der juristischen Person, können die Aktionäre ihren eigenen Schaden ebenfalls geltend machen (§§ 117 I 2, 243 II). Das ist die actio pro socio im ursprünglichen römischrechtlichen Sinne der Klage auf Schadensersatz hinsichtlich des eigenen Schadens, die ein Gesellschafter als solcher („pro socio") erheben kann, wenn ein anderer Gesellschafter die Ausübung seiner Mitgliedschaft nicht auf die Gesellschaft bezieht oder die Gesellschaft schädigt" 53 . Im Fall Girmes kam nur die Haftung aus § 826 BGB in Betracht: Das Rechtsverhältnis zur Girmes-AG war nicht verletzt, da, wie der BGH zutreffend feststellt" 54 , eine AG kein Recht gegenüber den Gesellschaftern auf Fortbestand oder Sanierung hat. Weiter hatte der Beklagte mit seinem Einsatz für eine Kapitalherabsetzung im Verhältnis von 5 : 3 statt 5 : 2 auch nicht die notwendige Bezogenheit der Abstimmung auf die Sache der Gesellschaft (statt einer unzulässigen Erstrebung von Sondervorteilen) verlassen. Geht es aber nicht um eine Schädigung der Gesellschaft oder eine Erstrebung von Sondervorteilen, ist für den Schaden der Gesellschafter allein § 826 BGB zuständig. Die vom BGH geprüfte Verhinderung einer sinnvollen Sanierung aus eigennützigen Gründen ist für die Frage der sittenwidrigen Schädigung relevant 1155 .

1151 Die Ausnahme soll durch das UMAG aufgehoben werden. Die Begründung des RegE BT-Drucks 14/ 4051 S 25 spricht nur von der unangemessenen Begünstigung eines Großaktionärs. Das begründet nicht die Aufhebung, sondern nur eine Beschränkung der Vorschrift. 1152 Flume 1/2 §7 IIS 212. 1153 Flume 1/2 § 8 V, S 302 ff. 1154 BGHZ 129, 136, 151. 1155 Unklar ist allerdings der vom BGH geforderte Vergleich zwischen der Stellung des Aktionärs bei Zusammenbruch der Gesellschaft und bei Austritt aus der fortbestehenden Gesellschaft - im Fall der AG durch Veräußerung der Aktien - (BGHZ 129, 136, 153, 156, mit Verweisung auf K. Schmidt 2. Aufl § 5 IV 5, S 118 - die Stelle ist ebenso unklar s Wilhelm GS Knobbe-Keuk 1997 S 325 Fn 23).

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Der BGH folgert demgegenüber ungeachtet des Fehlens einer Sanierungspflicht gegenüber der Gesellschaft aus dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander eine Treuepflicht des Gesellschafters, die den Gesellschafter (unter bestimmten Voraussetzungen) dazu verpflichtet, der Sanierung der Gesellschaft zuzustimmen oder die dafür nötige Mehrheit durch Stimmenthaltung zu ermöglichen1156. Die vom BGH angenommenen Voraussetzungen sind: Unmöglichkeit der Verhinderung des Zusammenbruchs durch Anfechtung des HV-Beschlusses1157 sowie Schädigungsvorsatz bei der Abstimmung1158. Angesichts der letzteren Beschränkung drängt sich die Frage nach der Relevanz des Ringens um eine derart beschränkte Haftung aus Treuepflichtverletzung auf. In seiner Entscheidung nach der Zurückverweisung konnte das OLG Düsseldorf darauf verweisen, dass es alles Nötige schon unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB geprüft habe1159. Da mit der Treuepflicht schlechterdings nichts ausgesagt wird1160, geht alles um die Haftungsbegrenzung, wozu der BGH sich schließlich in das Vorsatzerfordernis rettet. Sagt aber die Rede von der Treuepflicht nichts, kommt es auf das letztlich haftungsbegründende Merkmal an. Das ist die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung, also das Merkmal des § 826 BGB. Zu fragen ist weiterhin nach der Relevanz der Kapitalherabsetzung 5:2 statt 5:3. Der BGH handelt davon zu § 826 BGB bei der Sittenwidrigkeit1161. Er sagt: Ohne den größeren Schnitt (5:2) wäre ein größerer Verlustvortrag auszuweisen gewesen. Wie die Revision hervor gehoben habe, hätte in diesem Fall eine geringere Überlebenssicherheit bestanden. Bereits bei Erzielung eines weiteren Verlusts von DM 5 Mio hätte der Vorstand die Anzeige nach § 92 I AktG zu machen gehabt, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals bestehe, und dies hätte für den Fortbestand der Gesellschaft erhebliche nachteilige Folgen gehabt. Das ist außerordentlich unklar. Die Anzeige nach § 92 I AktG wird mehr gefürchtet als eine Kapitalherabsetzung in einem besonders drastischen Verhältnis, die ja nur buchmäßig den andernfalls anfallenden Verlustvortrag nebst Notwendigkeit der Anzeige nach § 92 I verhindert. Gerade wenn man bedenkt, dass die Kapitalherabsetzung keine Vermögensänderung, sondern nur den Verzicht auf Beteiligung bedeutet, fragt sich zudem, wie die Banken eigentlich ihre Härte als unumgänglich ausgeben konnten.

1156 BGHZ 129, 136, 152 f; Stimmenthaltungen werden nach Auffassung des BGH, der hier Hüffer § 133 Rn 12, 23 f; § 179 Rn 14 folgt, welcher sich gegen ν GodinIWilhelmi § 133 Anm 4 ausspricht, auch für die nötige Kapitalmehrheit nicht mitgezählt. 1157 BGHZ 129, 136, 161 f (mit Rücksicht auf § 117 VII AktG). 1158 BGHZ 129, 136, 162 ff (auch dies mit Rücksicht auf § 117 VII AktG), der auf die Anfechtungsmöglichkeit und damit auf den Fall des Erstrebens eines Sondervorteils verweise, welches Vorsatz voraussetze dies letztere ist zweifelhaft, s anders Flume 1/2 § 7 III, S 215 - ; weiter argumentiert der BGH mit der nötigen Unbefangenheit bei der Ausübung des Stimmrechts, aaO S 163 f). 1159 ZIP 1996, 1211 (dazu Wilhelm EWiR § 179 BGB 2/96, 779). 1160 Man vergleiche die alle vorhandenen Tatbestände (auch § 243 I und II AktG) zudeckende Arbeit mit der Treuepflicht bei Grunewald FS Kropff 1997 S 89. 1161 BGHZ 129, 136, 173 f.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder im Hinblick auf die Beschlüsse von Organen der Kapitalgesellschaft sowie Klagen von Gesellschaftern hinsichtlich von Organbeschlüssen 1. Die These vom aktienrechtlichen

Organstreit

1162

Wie eingangs gesagt, ist im Zuge der Streitigkeiten um die Behandlung der ArbeitnehmerVertreter im Aufsichtsrat nach dem MitbestG die These aufgekommen, dass es einen Organstreit gebe, dh Organe der Kapitalgesellschaft gegeneinander oder Organmitglieder gegen ein Organ klagen könnten. Zum Beleg wurden angeführt § 90 AktG (Pflicht des Vorstands zum Bericht an den Aufsichtsrat), § 245 Nr 4, 5, § 249 I AktG (Befugnis des Vorstands oder von Vorstandsmitgliedern zur Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen HVBeschlüsse) und § 250 II, III AktG (Klage von Betriebsrat, Vorstand oder Mitgliedern des Aufsichtsrats oder des Vorstands auf die Feststellung, dass die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig ist). Zu dieser These hat Flume den klaren Gegenstandpunkt vertreten"63. Flume weist darauf hin, dass rechts- und pflichtenfähig nur die Kapitalgesellschaft selbst und das einzelne Organmitglied seien. In der Tat stellen zunächst einmal die Abs 2 und 3 des § 250 AktG Ausnahmeregelungen dar. § 245 Nr 4 AktG begründet nicht die Möglichkeit eines Organstreits, sondern die Möglichkeit eines In-Sich-Prozesses: Der Vorstand klagt im Namen der Gesellschaft gegen die vom Aufsichtsrat (§112 AktG) vertretene Gesellschaft. Schon wegen der Kosten und der Vollstreckbarkeit kann es sich nicht um einen Organstreit handeln. Von der Rechtsfähigkeit her, dh ohne Rücksicht auf Ausnahmebestimmungen, ist (ebenso wie die Klage der Gesellschaft gegen ein Organmitglied) nur die Klage eines einzelnen Organmitglieds gegen die Gesellschaft möglich. Das Organmitglied kann hier namentlich besondere Rechte anführen (zB dasjenige aus § 90 III 2 AktG). Sodann kann das Organmitglied generell im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse des eigenen Organs klagen.

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2. Die Entscheidung des BGH im Fall Opel Zu der Möglichkeit einer Klage einzelner Aufsichtsratsmitglieder insbesondere gegen den Vorstand einer AG wegen Rechtswidrigkeit eines Vorstandsbeschlusses hatte der BGH in der OpeZ-Entscheidung"64 Stellung zu nehmen:

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Sachverhalt: Die Kl waren im Zeitpunkt der Klageerhebung Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Bekl zu 1 (der Opel AG); sie klagten gegen diese und ihren Vorstand (Bekl zu 2). Die Aktien der Opel AG befinden sich zu 100 % im Eigentum der General M o t o r s Corporation, U S A ( G M C ) . 1984 erwarb die G M C eine Gesellschaft f ü r elektronische Datenverarbeitung in den U S A (EDS), die darauf spezialisiert ist, Dienstleistungen auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung zu erbringen. D a m i t die Bekl zu 1 in das Vorhaben, umfassenden Z u g a n g zu den neuesten Computertechnologien zu erhalten, einbezogen werden konnte, hat die amerikanische E D S die E D S Deutschland G m b H gegründet. Der Bekl zu 2 beschloss, die gesamte Datenerfassung und -Weiterverarbeitung von Opel auf die E D S G m b H zu übertragen. Dies wurde dem Aufsichtsrat von Opel in der Sitzung vom 6.3.1985 mitgeteilt. Der Kl zu 8 brachte einen A n t r a g ein, der die Missbilligung des Vorhabens z u m Gegenstand hatte. Dieser A n t r a g ist gegen die Stimmen der Kl mit den Stimmen der Vertreter der Anteilseigner abgelehnt worden. Im Juli 1985 hat Opel

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1162 R n 802. 1163 1/2 § Π V S 405 ff. 1164 B G H Z 106, 54 = N J W 1989, 979 = Z I P 1989, 23.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft mit der EDS GmbH einen Rahmen-Dienstleistungsvertrag abgeschlossen. Nach diesem Vertrag übernimmt die EDS GmbH ab 1.5.1985 alle auf dem Gebiet der Datenverarbeitung anfallenden Aufgaben von Opel. Von der Ausgliederung der Datenverarbeitung sind insgesamt 590 Mitarbeiter von Opel betroffen. Die EDS GmbH hat 539 von ihnen ein Angebot auf Abschluss von Arbeitsverträgen unterbreitet. Die Kl haben die vorliegende Klage im eigenen Namen erhoben und beantragt, 1. die Bekl zu verurteilen, es zu unterlassen, die elektronische Datenerfassung und -Verarbeitung aus dem Unternehmen der Bekl zu 1 auszugliedern und auf einen Dritten, insbesondere auf die EDS GmbH zu übertragen, 2. die Bekl zu verurteilen, alle auf die Ausgliederung gerichteten Verwaltungshandlungen einzustellen, jede Weitergabe von Personaldaten an die EDS GmbH zu unterlassen, weiter alle im Hinblick auf die Ausgliederung iS des Antrags zu 1 getroffenen Maßnahmen zu beseitigen, soweit diese Maßnahmen oder ihre Folgen dem Antrag zu 1 zuwiderlaufen. Hilfsweise klagen die Kl auf Feststellung der Unzulässigkeit der Ausgliederungsmaßnahmen.

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Der BGH bestätigt die Abweisung der Klage durch die Vorinstanzen wegen Unzulässigkeit. Aus den Bestimmungen des AktG könne kein Recht eines Aufsichtsratsmitglieds oder einer Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern hergeleitet werden, gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes mit der Begründung vorzugehen, diese verstoße gegen geltendes Recht und müsse deshalb unterbleiben oder wieder rückgängig gemacht werden. Nach Erörterung der verschiedenen in der Literatur1165 vertretenen Ansichten stellt der BGH fest, den Kl als einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern stehe auf keinen Fall ein Klagerecht zu. Sie könnten ihr Klagebegehren auch nicht aus einem etwaigen Recht des Aufsichtsrates mit Hilfe der actio pro socio durchsetzen1166. Aus der Tatsache, dass das Gesetz neben dem Aufsichtsrat auch den einzelnen Mitgliedern das Recht auf Berichterstattung gegen den Vorstand einräume (§ 90 III 2), könne eine Klagebefugnis der Kl nicht hergeleitet werden. Zwar könne erwogen werden, ein Klagerecht damit zu begründen, dass die Maßnahme des Bekl zu 2 zu einer Aushöhlung der den Kl selbst zustehenden Informationsrechte führe und damit eine in ihren Kompetenzbereich eingreifende Maßnahme darstelle. Die Ansicht, nach welcher der Aufsichtsrat berechtigt sei, die Eingriffe des Vorstandes in seinen Kompetenzbereich im Wege der Klage abzuwehren, könne hier aber nicht zum Tragen kommen. Das Überwachungsrecht iS des § 111 I, um dessen Schutz es bei Eingriffen in das Informationsrecht nach § 90 gehe, stehe dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan zu. Da der Gesamtaufsichtsrat mithin Träger des Überwachungsrechts sei, könne auch nur er sich auf ein Abwehrrecht gegen Maßnahmen des Vorstandes berufen, die geeignet erschienen, seine insoweit gesetzlich geschützte Kompetenz zu beschneiden1167. Die Pflicht zu eigenverantwortlicher Amtsausübung jedes einzelnen Mitglieds des Aufsichtsrates (§ 116) sei kein Gegenargument. Ein Anspruch der Kl gegen den Vorstand, eine rechtswidrige Maßnahme zu unterlassen, könne hieraus nicht hergeleitet werden. Denn die Überwachung des Vorstandes und die Geltendmachung gegen ihn gerichteter Ansprüche seien nach § 112 Sache des Gesamtaufsichtsrats. Auch § 245 Nr 5 sei kein Berufungsgrund für ein Klagerecht einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Dadurch, dass die Bestimmung die Befugnis zur Anfechtung des HV-Beschlusses dann gebe, wenn sich die Mitglieder der Organe durch Handlungen zur Ausführung des Beschlusses strafbar oder schadensersatzpflichtig machten, trage sie dem Umstand Rechnung, dass die betroffenen Mitglieder in eine unzu-

1165 Flume 1/2 § 11 V S 405; H. P. Westermann FS Bötticher 1969 S 369; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 288, 291 f; Bork ZGR 1989, 1, 22 ff; K. Schmidt ZZP 92 (1979), 212; Teichmann FS Mühl 1981 S 663; Häsemeyer ZHR 144 (1980), 265; Raiser ZGR 1989,43, 62 ff 1166 BGHZ 106, 54,62. 1167 BGHZ 106, 54, 62 f.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder mutbare Zwangslage gedrängt würden, wenn sie ohne ein Mittel der Gegenwehr an den HVBeschluss gebunden wären. In eine entsprechende Zwangssituation könnten die Mitglieder des Aufsichtsrates bei gesetzwidrigen Handlungen des Vorstandes aber nicht kommen, weil der Aufsichtsrat die Beschlüsse des Vorstandes nicht ausführe1168. Auch das Holzmüller-Urteil1169 ergebe keine Klagebefugnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Das in dem Urteil für Aktionäre begründete Klagerecht hinsichtlich von Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes sei daraus herzuleiten, dass der Vorstand bei Durchführung von Geschäften wie im Falle Holzmüller die HV in unzulässiger Weise ausschalte und auf diese Weise in die Mitgliedsstellung der betroffenen Aktionäre eingreife. Im vorliegenden Fall beeinträchtige demgegenüber die Maßnahme des Vorstands von Opel die Rechtsstellung der Kl als Aufsichtsratsmitglieder nicht. Dem Aufsichtsrat könne auch nicht die Aufgabe zukommen, die der HV zustehenden Rechte wahrzunehmen, die hier deshalb nicht gegen die Geschäftsführung wahrgenommen würden, weil alle Mitgliedschaftsrechte von Opel bei GMC lägen. Eine solche Verschiebung auf den Aufsichtsrat komme nicht in Betracht. Auch für den faktischen Konzern sehe das Gesetz keine Kompetenzverlagerung auf den Aufsichtsrat vor, sondern beschränke sich in den §§ 311 ff AktG auf die Normierung bestimmter Schutzvorschriften1170. Auch aus dem MitbestG ergebe sich keine Rechtsgrundlage, die das Klagebegehren der Kl stützen könne. Das Gesetz verweise in der einschlägigen Generalklausel des § 25 MitbestG lediglich auf das AktG. Die Entwicklung eines Klagerechts kraft Richterrechts komme angesichts der eindeutigen Gesetzeslage nicht in Betracht. Das MitbestG habe kein „Bänkeprinzip" sondern einen homogen zusammengesetzten Aufsichtsrat geschaffen, der aus gleich berechtigten und gleich verpflichteten Mitgliedern bestehe. Der Widerstreit der Interessen zwischen den Anteilseigner- und den Arbeitnehmervertretern könne daher nur durch eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der einheitlich auf das Unternehmensinteresse verpflichteten Aufsichtsratmitglieder gelöst werden1171. Schließlich könne auch unter dem Gesichtspunkt der actio pro socio die Klage nicht zugelassen werden. Zwar habe sich unter den Verfechtern der Lehre vom Organstreit weitgehend die Ansicht durchgesetzt, das einzelne Aufsichtsratsmitglied sei grundsätzlich berechtigt, Rechte des Gesamtaufsichtsrats mit Hilfe der Regeln der actio pro socio gegenüber dem Vorstand geltend zu machen. Die Rechtsfigur der actio pro socio dürfe jedoch nicht dazu dienen, Konflikte, die zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auftreten, über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme des Vorstandes auszutragen. Im gegebenen Fall könne nichts anderes gelten, da der Aufsichtsrat die Angelegenheit beraten und durch Mehrheitsbeschluss vom 6.3.1985 eine Missbilligung der umstrittenen Geschäftsführungsmaßnahme des Bekl zu 2 abgelehnt habe. Wenn unter diesen Umständen für eine actio pro socio überhaupt ein Bedürfnis anzuerkennen sein solle, so allenfalls unter der Voraussetzung, dass die klagewilligen Aufsichtsratsmitglieder zuvor den Aufsichtsratsbeschluss im Klagewege erfolgreich angegriffen hätten. Ob hiervon eine Ausnahme gemacht werden könne, wenn der Aufsichtsratsbeschluss nichtig sei, könne dahingestellt bleiben, denn nach dem Vorbringen der Kl ergebe sich eine derartige Nichtigkeit des Beschlusses vom 6.3.1985 im vorliegenden Fall nicht1172. 1168 1169 1170 1171 1172

BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ

106, 54, 63 f. 83, 122; u Rn 1002 ff. 106, 54,64 f. 106, 54,65. 106, 54, 66 f.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft 3. Die Ablehnung des Organstreits aufgrund der Klärung der Begriffe 846

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Zur Klärung der Fragen um den sogenannten Organstreit sind die allgemeinen prozessualen Begriffe klarzustellen: Die Parteifähigkeit entspricht der Rechtsfähigkeit, ist also die Fähigkeit, Träger von Rechten oder Pflichten zu sein (§ 50 ZPO). Die Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, durch eigene Handlungen ein Prozessverhältnis zu begründen, zu verändern oder aufzuheben, und ist also von der Geschäftsfähigkeit abgeleitet (§§ 51, 52 ZPO). Demgegenüber bezeichnet der Begriff der Prozessführungsbefugnis die Befugnis, Rechte im eigenen Namen vor Gericht geltend zu machen. Wer eigene Rechte geltend macht, ist grundsätzlich auch selbst prozessführungsbefugt. Ein Problem besteht, wenn im Prozess fremde Rechte im eigenen Namen geltend gemacht werden. In diesem Fall ist die Prozessstandschaft Voraussetzung. Prozessstandschaft bedeutet die Befugnis, im eigenen Namen fremde Rechte geltend zu machen. Die Prozessführungsbefugnis mit dem Unterfall der Prozessstandschaft entspricht also der materiellrechtlichen Verfügungsbefugnis. Auf den Kl bezogen, nennt man die Prozessführungsbefugnis Klagebefugnis (der Begriff wird im Zivilprozess aber nicht verwendet)1173. Von der Prozessführungsbefugnis ist die Prozessvollmacht zu unterscheiden, wie im materiellen Recht zwischen Ermächtigung und Vollmacht zu unterscheiden ist. Nicht auf das geltend gemachte Recht, sondern auf das Gericht als Ort der Geltendmachung bezieht sich die Postulationsfähigkeit1174. Das ist die Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten und Prozesshandlungen vorzunehmen; im Anwaltsprozess ist die private Partei nicht postulationsfähig, sie muss durch Prozessvollmacht einen Anwalt bevollmächtigen, s § 78 I ZPO. Von der Prozessführungsbefugnis ist die Sachlegitimation zu unterscheiden (Aktiv- bzw Passivlegitimation). Die Sachlegitimation ist eine Frage der Begründetheit der Klage. Insoweit geht es um die materiellrechtliche Frage, ob das eingeklagte Recht dem Kl zusteht und ob der Beklagte der nach materiellem Recht Verpflichtete ist1175. Macht der Kl eigene Rechte geltend, so ist er selbstverständlich prozessführungs(=klage-)befugt. Die Klage ist insoweit zulässig. Wenn dem Kl das behauptete Recht zusteht, so ist er auch aktivlegitimiert. Wenn er nicht aktivlegitimiert ist, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Für die These vom Organstreit geht es zunächst um die Frage, ob Organe parteifahig sein können. Damit geht es um die Rechtsfähigkeit. Nur Organmitglieder und die Gesellschaft selbst sind aber rechtsfähig. Ein Streit zwischen Organen, durch Organe oder gegen Organe scheidet also mangels besonderer gesetzlicher Regelung, die die Parteifahigkeit erweitert, aus. Es bleibt die Möglichkeit, dass ein Organmitglied durch Klage gegen die Gesellschaft die Rechtswidrigkeit von Beschlüssen eines Organs geltend macht, dem es nicht angehört. Insoweit geht es nicht um die Frage der Parteifähigkeit, sondern dann, wenn insoweit eine Feststellungklage erhoben wird, um das Feststellungsinteresse, und dann, wenn - wie Baums1176 dies zu Aufsichtsratsbeschlüssen vertreten hat - eine Gestaltungsklage zu erheben ist, um die Anfechtungsbefugnis. Dafür ist zu fragen, ob nach dem Gesetz oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Kl in einem Rechtsverhältnis betroffen ist.

1173 1174 1175 1176

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Musielak Grundkurs ZPO 3. Aufl Rn 105. Dazu Musielak aaO Rn 141. Thomas!Putzo Vorbem § 253 Rn 39. ZGR 1983, 300.

III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder Im Opel-Fall"77 war zunächst die Klage gegen den Vorstand mangels Parteifähigkeit des Vorstands von vornherein unzulässig. Die Klage gegen die Opel-AG hat der BGH sodann mangels Feststellungsinteresses des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds (eine Anfechtungsklage war nicht erhoben) als unzulässig abgewiesen. Den Streit um die Organklage oder die Klagen gegen Organe im Aktienrecht hat der BGH sodann in der Entscheidung BGHZ 122, 342 endgültig bereinigt: Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat hatten gegen die Wahl in den Vorstandsausschuss des Aufsichtsrats geklagt, weil Mitglieder, die die Arbeitnehmer-Vertreter benannt hatten, nicht gewählt worden waren. Der BGH hat die selbstverständliche Voraussetzung der Parteifähigkeit hervorgehoben. Aus dieser folge, dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied bei Zweifeln an der Wirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nur gegen die Gesellschaft, nicht gegen den Aufsichtsrat, vorgehen könne, und zwar mit der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses"78.

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4. Anfechtung und Nichtigkeit von ΗV-Beschlüssen und Beschlüssen der Gesellschafterversammlung a. Die Problematik von Anfechtung und Nichtigkeit, Abgrenzung zur Unwirksamkeit von Beschlüssen, vorbeugender Rechtsschutz Beschlüsse der Organe der Kapitalgesellschaften können, wenn sie gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, grundsätzlich keine Wirksamkeit haben. Nach allgemeinem Recht müssten Organmitglieder und Gesellschafter nach § 256 ZPO auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses klagen können. Das AktG geht aber, was Beschlüsse der HV betrifft, im Interesse der Rechtssicherheit in der AG einen anderen, restriktiven Weg. §§ 24 Iff AktG regeln für die AG die Voraussetzungen und Schranken der Nichtigkeit und stellt daneben Fälle bloßer Anfechtung von HV-Beschlüssen. § 241 AktG zählt abschließend einzelne Gründe der Nichtigkeit auf, darunter den, dass ein HV-Beschluss auf Anfechtungsklage durch Urteil für nichtig erklärt worden ist (§ 241 Nr 5 AktG). Das Gesetz unterscheidet also per-se-Nichtigkeit und durch gestaltendes Urteil begründete Nichtigkeit. Die Gestaltungsklage wird unter die Voraussetzungen der §§ 243 ff AktG gestellt. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen ungeachtet des Unterschieds zwischen per se bestehender Nichtigkeit und erst durch Gestaltung eintretender Nichtigkeit dasselbe materielle Ziel. Der Grund ist die identische Rechtskraftwirkung des klagezusprechenden Urteils (§ 248 I lund § 249 I 1 iVm § 248 I 1 AktG). Sofern die Voraussetzungen für beide Klagen erfüllt sind, sind sowohl Nichtigkeitswie Anfechtungsgründe zu prüfen" 79 . Zu unterscheiden ist aber nicht nur zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, sondern es kommt zusätzlich die Möglichkeit in Betracht, dass einem Beschluss die Voraussetzungen des Zustandekommens oder des Wirksamwerdens fehlen. Beispiele etwa das Fehlen der Eintragung im Handelsregister bei der Satzungsänderung (§§181 III AktG, 54 III GmbHG), das

1177 S o R n 838 ff. 1178 BGHZ 122, 342, 344 f. Vertreten werde die Gesellschaft durch den Vorstand (§ 78 I AktG). Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats bei Auseinandersetzungen mit dem Vorstand (§112 AktG) greife nicht ein, S 345 f. Mit der Verweisung auf die Feststellungsklage verneint der BGH die von Baums vertretene analoge Anwendung der §§ 241 ff AktG auf Aufsichtsratsbeschlüsse, s u Rn 878 ff. 1179 BGH BB 1997, 988. Überschrift über § 241 deshalb „Nichtigkeit". Zum Verhältnis von Nichtigkeitsund Anfechtungsklage SleinmeyerlSeidel DStR 1999, 2077; Kindt ZGR 2000, 166.

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Fehlen der Zustimmungen nach §§ 141, 179 III, 180 mit § 138 AktG oder der Sonderbeschlüsse aufgrund der Regelung der Kapitalerhöhung bei der AG, dass im Fall des Vorhandenseins mehrerer Gattungen stimmberechtigter Aktien der Erhöhungsbeschluss der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung bedarf (§ 182 II mit § 138 AktG). Die Abgrenzung des Fehlens der Beschlussvoraussetzungen von der Möglichkeit der Anfechtbarkeit1180 ist bei der GmbH fraglich geworden in dem Fall, dass für einen Beschluss - etwa wegen Stimmverbots nach § 47 IV GmbHG - Stimmen zur Mehrheit fehlen. Der BGH hat früher1181 - mit Ausnahme des Falls notarieller Beurkundung des Beschlusses - die Nichtexistenz des Beschlusses bei Verstoß gegen das Stimmverbot angenommen. Diese Rechtslage sei nicht durch eine Anfechtungsklage zu klären, da diese einen Beschluss iSd § 47 GmbHG gerade voraussetze, sondern könne auf andere Weise, vor allem durch eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden1182. Diese Auffassung hat der BGH mittlerweile aufgegeben: Habe der Versammlungsleiter den Beschluss der GmbH festgestellt, so bleibe nur die Anfechtungsklage1183. Daraus folgert das OLG Hamburg1184: Die Feststellungsklage sei, ohne dass es einer Beschlussanfechtung bedürfe, bei Meinungsverschiedenheiten über das Beschlussergebnis und bei Fehlen der Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter zulässig1185. Über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage hinsichtlich gefasster Beschlüsse hinaus wird (insbesondere bei der GmbH, auf die, wie wir noch sehen werden, die §§ 241 ff AktG analog angewandt werden) dem Gesellschafter auch - allerdings sehr eingeschränkt - die Möglichkeit des vorbeugenden Rechtsschutzes im Wege einer einstweiligen Verfügung eingeräumt. Die Rechtslage und die Gefahr der Beschlussfassung entgegen der Rechtslage müssen eindeutig oder das Schutzbedürfnis des Antragstellers überragend sein.1186 b. Die Anfechtungs-

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und die Nichtigkeitsklage

gegen HV-Beschlüsse

der AG

1187

Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage sind Gestaltungsklagen . Auch die Nichtigkeitsfeststellung ergeht mit Wirkung inter omnes (§§ 249, 248 AktG). Beide Klagen verfolgen also das Ziel der Klärung der Nichtigkeit des HV-Beschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann. Daraus folgt, wie zu wiederholen ist, dass auch bei einer Anfechtungsklage die Nichtigkeitsgründe mit zu prüfen sind.

1180 1181 1182 1183 1184 1185

Zur Anfechtbarkeit auch von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der GmbH u Rn 869 ff. BGHZ 51, 209, 211 ff. BGHZ 51, 209, 211. BGH WM 1988, 753, 754. ZIP 1991, 1430. Auch im Hinblick auf satzungsändernde Beschlüsse sind die drei Fälle der Nichtigkeit, der Anfechtbarkeit und des Fehlens der Voraussetzungen für Zustandekommen und Wirksamwerden von Beschlüssen zu unterscheiden. Eine weitere Möglichkeit gibt es nicht. Die Diskussion, als ob es noch eine besondere Kategorie von Satzungsdurchbrechungen für den Einzelfall gebe (s BGHZ 123, 15, 19), ist verfehlt. Es ist nach Auslegungsgrundsätzen zu entscheiden, ob ein Beschluss der Versammlung ein Satzungsänderungsbeschluss, dh auf die Änderung der Satzung gerichtet ist. Ist dies zu bejahen, gelten die Erfordernisse der Satzungsänderung. Ist ein Beschluss nicht als Satzungsänderungsbeschluss auszulegen, so ist zu fragen, ob er die Satzung verletzt. In diesem Fall ist die Anfechtbarkeit nach oder analog § 243 I gegeben. 1186 Schoh/K Schmidt GmbHG § 45 Rn 183. 1187 Zum Klagegegenstand der Anfechtungsklage BGH ZIP 2002, 1684.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder Das Gesetz regelt Anfechtung und Nichtigkeit bei der AG allgemein in §§ 241 ff, für besondere Beschlüsse in §§ 250 f, 253 f, 255,256. Ohne Weiteres, also nicht erst durch Gestaltung des Gerichts (§ 241 Nr 4, 5 AktG), sind HV-Beschlüsse nur in den ganz eng begrenzten Fällen des § 241 Nr 1-4 AktG nichtig"88. Auch per se nichtige HV-Beschlüsse können geheilt werden. § 242 AktG bestimmt die Möglichkeit der Heilung für solche HV-Beschlüsse, die im Handelsregister einzutragen sind (insbesondere Satzungsänderungen). Die Heilung tritt sofort mit der Eintragung ein im Fall eines Mangels der Beurkundung (§§ 241 Nr 2, 242 I AktG). Bei Mängeln der Einberufung der HV, in Fällen der Verletzung des Wesens der AG oder von Gläubigerschutzbestimmungen oder schließlich bei einem Inhaltsverstoß gegen die guten Sitten (§ 241 Nr 1, 3, 4 AktG) tritt die Heilung mit Ablauf von 3 Jahren seit der Eintragung in das Handelsregister ein (§ 242 II 1 AktG)" 89 . Eine Sonderregelung über die Heilung eines nichtigen Beschlusses ergibt § 183 II 2 AktG in entsprechender Anwendung: Die Vorschrift erklärt die Wirksamkeit einer Kapitalerhöhung (nach § 189 AktG mit der Eintragung der Durchführung in das Handelsregister) für unberührt von der Unwirksamkeit von Verträgen über Sacheinlagen. Dies muss entsprechend gelten, wenn der HV-Beschluss über die Kapitalerhöhung wegen Überbewertung einer Sacheinlage und damit der Verletzung der §§ 188 II 1, 36a II 3 AktG nach § 241 Nr 3 AktG nichtig ist. Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung wird die Kapitalerhöhung wirksam, der Beschluss also geheilt. Nach dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, wie dieser in §§ 9, 56 GmbHG zum Ausdruck kommt, trifft den Sacheinleger die Differenzhaftung. Diese Folge des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung entspricht der Regelung der Unwirksamkeit von Sacheinlagevereinbarungen nach § 183 II 3 AktG." 90 Eine weitere Heilungsregelung hat das Gesetz über die kleine AG" 91 eingeführt (§ 242 II 4 iVm §§ 241 Nr 1, 121 IV AktG): Wird bei Möglichkeit der Ladung durch eingeschriebenen Brief ein Aktionär nicht geladen oder erreicht, so heilt die Genehmigung des HV-Beschlusses durch den Aktionär diesen Mangel. Alle übrigen Gesetzes- und Satzungsverstöße unterfallen bloßer Anfechtbarkeit (§ 243 I AktG). Als solche Mängel kommen in Betracht Verstöße bei der Abstimmung (vorbehaltlich des Nichtbeschlusses bei Nichtausreichen der Stimmenzahl)1192, die Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre, die Verletzung von deren Mindestdividendenrecht (diesen Fall regelt die Vorschrift des § 254 im Abschnitt über die Nichtigkeit bestimmter HV-Beschlüsse -

1188 Zur Nichtigkeit der Einführung einer Satzungsregelung über formelle Voraussetzungen für die Übertragung von Namensaktien wegen Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft BGH ZIP 2004, 2093. - Beispiel für einen Nichtigkeitsstreit um Einberufungsmängel OLG Düsseldorf ARAGIGarmenbeck ZIP 1997, 1153. 1189 Der BGH erstreckt die Heilungsvorschrift auf Satzungsänderungen infolge nichtiger Beschlüsse (BGHZ 99, 211; 116, 359; 144, 365). Es bleibe nur die Möglichkeit der Amtslöschung nach § 242 II 3 AktG iVm § 144 II FGG. 1190 Unklar Hüffer § 183 Rn 21, der zwischen Nichtigkeit und Wirksamkeit des HV-Beschlusses schwankt und für die DifTerenzhaftung (fernliegend) § 277 AktG anführt. 1191 S ο Rn 56 fT. 1192 S dazu soeben Rn 852. Als Gesetzesverstoß iS von § 243 I AktG kommt nicht das Mitzählen einer Stimme in Betracht, die missbräuchlich abgegeben worden ist. Darauf ist § 243 II AktG (s sogleich) anzuwenden. Die Grenzen werden verwischt, wenn man die allgemeine Treuepflicht unter Aktionären anerkennt und als Fall von § 243 I AktG die Verletzung der Pflicht bei der Stimmabgabe in Betracht zieht (so Grunewald FS Kropff 1997 S 89, 94).

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die Überschrift erfasst, wie es § 241 Nr 4 AktG entspricht, auch die Anfechtung unter Nichtigkeit) und schließlich die Verletzung des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 255 II AktG). Nach § 243 III AktG ist die Verletzung des § 128 AktG (über die Kommunikation zwischen Kreditinstituten bzw Wertpapiervereinigungen und Aktionären zur Vorbereitung einer HV) kein Anfechtungsgrund. Nach dem BilRefG ist diese Bestimmung zu § 243 III Nr 1 AktG geworden. Nach der neuen Nr 2 kommen ebenso wenig für eine Anfechtung die Gründe in Betracht, die in einem Verfahren über die gerichtliche Bestellung eines Abschlussprüfers (§318 III HGB) geltend gemacht werden können. Ein für das ganze Kapitalgesellschaftsrecht grundlegend wichtiger Fall der Anfechtbarkeit ist in § 243 II AktG geregelt: Danach kann die Anfechtung auch darauf gestützt werden, dass ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Sondervorteilsgewähr ist Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund" 93 . Nach § 243 II 2 AktG soll das Verbot der Sondervorteilserstrebung nicht gelten, wenn der Beschluss den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt. Die Vorschrift beruht auf dem irrtümlichen Verständnis der AG als einer Miteigentümer-Gesellschaft. Die Norm ist schon im Hinblick auf das Verbot verdeckter Gewinnausschüttung (§ 57 I, III AktG) ohne Bedeutung1'94.

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Als Beispiel für die Verfolgung eines Sondervorteils ist der Fall BGHZ 76, 352 anzuführen. Im Fall ging es um den Auflösungsbeschluss, den ein Gesellschafter anstrebte, um sich das Gesellschaftsunternehmen anzueignen. An sich ist die Möglichkeit zur Auflösung der Gesellschaft ein vom Gesellschaftsinteresse her nicht kontrollierbares Eigenrecht der Gesellschafter. Anders ist aber im Fall eines solchen Aneignungsvorsatzes zu entscheiden'" 5 . Die Sanktion der missbräuchlichen Abstimmung ist die Nichtigkeit der Abstimmung. Der Beschluss kann angefochten werden, zugleich kann Klage auf Feststellung des Zustandekommens des Beschlusses ohne die missbräuchlich abgegebene Stimme erhoben werden1196.

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Praktisch häufig ist die Geltendmachung der Anfechtbarkeit wegen Verletzung des Auskunftsrechts. Diesen Anfechtungsgrund behandelt § 243 IV AktG mit der Feststellung, dass nachträgliche Erklärungen (aus) der HV, die Verweigerung der Auskunft habe ihre Beschlussfassung nicht beeinflusst, unerheblich sind. Der RegE UMAG" 9 7 ersetzt dies durch die positive Formulierung des Erfordernisses, auf welches es - auch de lege lata1198 - ankommt, nämlich dass ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte1199. Zudem wird ein S 2 angefügt, der speziell Informationspflichtverletzungen im Zusammenhang mit Bewertungsfragen betrifft. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn

1193 Ein Bezugsrechtsausschluss zugunsten eines Aktionärs, der der Gesellschaft eine Sacheinlage erbringen soll, gewährt bei sachlicher Rechtfertigung keinen unzulässigen Sondervorteil. 1194 S Flume 1/2 § 7 III, S 213. Zur Frage i e Hüffer FS Kropff 1997 S 127. 1195 Flume 1/2 § 7 IV, S 217, s a ο Rn 823 zur Linotype-Entscheidung. 1196 Flume 1/2 § 7 II 1, S 215 f. 1197 Ο Rn 71 ff. 1198 Zur Relevanz der Erklärungen der HV (§ 243 IV AktG) BGH (Koch's Adler) BGHZ 107, 296, 302 fT. 1199 Damit stimmt der Ε UMAG mit dem Urteil des II. Senats des BGH vom 18.11.2004, NZG 2004, 77, überein. Das Urteil betrifft die Verweigerung der Auskunft über mögliche Fehlleistungen von Organmitgliedern der im Rahmen einer Verschmelzung übertragenden Gesellschaft, die Organmitglieder auch in der durch die Verschmelzung entstandenen AG waren. Die Auskunft war, wenn die vorgetragenen Anhaltspunkte für die Fehlleistungen zutrafen, zu erteilen. Die Verweigerung bedeutete eine schwer wiegende Gesetzesverletzung, die den daraufhin gefassten Entlastungsbeschluss anfechtbar machte.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht. Der Satz erfasst allerdings nicht die Totalverweigerungen von Informationen. 1200 Nach geltendem Recht (nach der Reform: was Auskunftsverweigerungen außerhalb von Bewertungsfragen betrifft) ist das Verhältnis der Anfechtungsklage wegen Verletzung des Auskunftsrechts zum Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG zu klären. Nach einer Entscheidung des BGH 1201 regelt § 132 trotz § 132 II 1 nicht ein Vorschaltverfahren für die Anfechtungsklage. Vielmehr bestehen verschiedene Verfahrensgegenstände: Hier die Auskunftserzwingung, dort die Beschlussanfechtung. Nach einer anderen Entscheidung des BGH, ergangen zur GmbH und zu einem Auskunftsverweigerungsbeschluss nach §§ 51a f GmbHG' 2 0 2 , sind einerseits der Beschluss, der nach Verweigerung der Auskunft über den Gegenstand des Auskunftsbegehrens zustande kommt, und andererseits der Beschluss, den § 51a G m b H G selbst vorsieht (nämlich der Beschluss der Gesellschafterversammlung, die Auskunft zu verweigern) zu unterscheiden. Hinsichtlich des letzteren Beschlusses ist, so der BGH, das Auskunftserzwingungsverfahren vorrangig, wenn ein Gesellschafter diesen Beschluss allein mit der Begründung anficht, ihm müsse Auskunft erteilt werden. Anders sei es wiederum dann, wenn ein Gesellschafter einen Schadensersatzanspruch gegen einen anderen Gesellschafter wegen dessen Mitwirkung an dem Beschluss darlege und die Aufhebung des Beschlusses mit Wirkung inter omnes als Vorbereitung für die Klage gegen den anderen Gesellschafter begehre.

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Die aktienrechtliche Anfechtungsklage ist hinsichtlich der Anfechtungsberechtigung nach §§ 245 f eingeschränkt 1203 : Die Voraussetzungen bzw Einschränkungen sind:

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1. Die Anfechtungsbefugnis (§ 245). Ein Einzelaktionär ist nur dann anfechtungsbefugt, wenn er wirklich Aktionär ist1204, in der HV erschienen ist und Widerspruch gegen den Beschluss zu Protokoll angemeldet hat, es sei denn, das Nichterscheinen des Aktionärs ist von der AG zu vertreten oder es handelt sich um einen Fall des § 243 II (§ 245 Nr 3). Nach dem Urteil des OLG Hamm zum Fall HoeschlHoogovens1205 reicht der Widerspruch „gegen alle bisher auf dieser HV gefassten und alle künftig hier noch zu fassenden Beschlüsse" auch dann aus, wenn der Widerspruch ohne weitere Begründung erhoben ist1206. Mit Recht hält aber das LG Frankfurt 1207 einen generellen Widerspruch, der im Voraus ohne Kenntnis der späteren Beschlüsse der HV eingelegt wird, für unwirksam. 2. Anfechtungsfrist: 1 Monat (§ 246 I). Die Anfechtungsfrist ist keine Klagefrist, deren Nichteinhaltung die Klage unzulässig macht, sondern eine materiell-rechtliche Frist. Eine verspätete Klage ist daher unbegründet. Die Vorschriften der ZPO über Fristen sind nicht anwendbar, insbesondere gibt es keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1208 .

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1200 1201 1202 1203 1204 1205 1206 1207 1208

Zur Begründung RegE S 55 ff. BGHZ86, 1. BGH NJW 1988, 1090. Da das subjektive Recht zur Anfechtung nur in den Grenzen des § 245 überhaupt besteht, wird die Frage der Anfechtungsbefugnis von der hM bei der Begründetheit der Klage eingeordnet ( H ü f f e r § 245 Rn 2). Zum Verlust der Befugnis bei Durchführung eines Squeeze-out LG Mainz BB 2004, 1132. AG 1981, 198. Ebenso Hüffer § 245 Rn 14. AG 2005, 51. Hüffer § 246 Rn 20.

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3. Kausalität oder Erheblichkeit des Mangels (dh des Gesetzes- oder Satzungsverstoßes). Früher wurde geprüft, ob sich der Mangel möglicherweise auf das Ergebnis der Beschlussfassung ausgewirkt hat, mit Darlegungs- und Beweislast der beklagten AG, diese potenzielle Kausalität auszuräumen. Jetzt ist man sich einig, dass eine wertende, am Zweck der verletzten Norm orientierte Betrachtung im Hinblick darauf entscheiden muss, ob der Mangel für das Beschlussergebnis relevant ist.1209 Für die Anfechtung wegen Auskunftsverweigerung wird das Erheblichkeitsmerkmal jetzt in § 243 IV 1 RegE UMAG formuliert1210.

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Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die HV ihren anfechtbaren Beschluss bestätigt und der neue Beschluss nicht wirksam angefochten wird (§ 244)121 Entgegen der in diesen Voraussetzungen und der Möglichkeit der Bestätigung zum Ausdruck kommenden Tendenz zur Beschränkung der Anfechtungsklage enthält das Gesetz in § 247 II 1 AktG die Möglichkeit einer Streitwertspaltung: Das Prozessgericht1212 kann auf Antrag eines Beteiligten anordnen, dass sich die Kostenlast für diesen nach einem seiner wirtschaftlichen Lage angemessenen Teil des Streitwertes bemisst. Als begünstigte Partei kommt praktisch nur der Anfechtungskläger in Betracht. Insofern bedeutet § 247 II 1 AktG eine Erleichterung der Klage für Kiemaktionäre. Die Regelung hat freilich die Milderung erst nach einem vorherigen Gesetzesschritt erbracht, durch den die Last der Anfechtungsklage durch Bemessung des Streitwerts nach dem Interesse sowohl der AG als auch des Kl verschärft worden war (§ 247 I I ) .

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c. Die analoge Anwendung der §§ 241 f f auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH 869

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Das GmbHG enthält keine Regelung über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung. Der BGH wendet die Nichtigkeits- und Anfechtungsregelung des AktG auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung entsprechend an.1213 Dies folgt aus dem historischen Sinn der aktienrechtlichen Normen über Anfechtung und Nichtigkeit von HV-Beschlüssen. Die Regelung stammt aus der Novelle von 1884. Sie verfolgt einen doppelten Sinn: Zunächst sollten der Zufälligkeit der Geltendmachung auch geringfügiger (insbesondere Verfahrens)-Verstöße noch nach Jahr und Tag in irgendeinem Prozess von irgendeinem Beteiligten Schranken gewiesen werden. Die AG muss mit ihren Beschlüssen leben und ist in Grenzen vor einer Aufstörung gewachsener Verhältnisse zu schützen. Zum anderen war aber auch in einer genauen Regelung die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung der HV-Beschlüsse auf Rechtsverletzungen hin zu institutionalisieren und damit praktisch anwendbar zu machen. Die von der Feststellung eines Rechtsschutzinteresses abhängige Feststellungsklage konnte eine derartige Institution nicht sein. Die sicherlich

1209 Hüffer § 243 Rn 12 ff. 1210 S ο Rn 861. 1211 Dazu näher BGH NJW 2004, 1165. Zur Entscheidung Zöllner AG 2004, 397, mit einer Grundsatzkritik am Institut der Bestätigung. 1212 Zuständig ist das LG, in dessen Bezirk die AG ihren Sitz hat, § 246 III 1 AktG. 1213 BGHZ 83, 341 betreffend Anfechtung nach § 256 V AktG, NJW 1981, 2125 betreffend Heilung nach § 242 AktG, WM 1989, 63 betreffend Anfechtung in kurzer Frist, wenn kein Nichtigkeitsgrund iSv § 241 Nr 1-4 AktG (analog) begründet ist. - Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005, Fall 4.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder im Vordergrund stehende Idee der Rechtssicherheit war also nicht allein maßgeblich, vielmehr trat der Gedanke einer wirksamen innergesellschaftlichen Kontrolle hinzu. Allerdings behindern die beiden Leitgedanken einander: N i m m t m a n etwa die Voraussetzung des Widerspruchs zu Protokoll 1 2 1 4 und denkt daran, dass nach d e m System des Bankendepotstimmrechts (§ 135 A k t G ) für alle durch Banken vertretenen Aktionäre der Widerspruch der Bank Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, dass aber Banken nicht gerade die forciertesten Kontrolleure einer Mehrheitsmacht sind, dann wird die Kontraproduktivität der die Anfechtungsbefugnis beschränkenden Regelung im Verhältnis z u m Streben nach wirksamer Kontrolle ersichtlich. A u c h die Anfechtungsfrist (nach § 246 I ein M o n a t ) erscheint in Anbetracht der insbesondere wirtschaftlichen Reichweite mancher Beschlüsse, die v o m potenziellen Kl mit zu erwägen ist, als übertrieben kurz. Andererseits ist natürlich im Wirtschaftsunternehmen nicht eine perfekte Rechtsstaatlichkeit zu exerzieren, will m a n die Konkurrenz- und Handlungsfähigkeit des Unternehmens nicht über Gebühr strapazieren. Aus dieser Begründung der aktienrechtlichen Regelung folgt ihre analoge Anwendbarkeit auf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der G m b H : D i e grundsätzlichen Bedingungen der Beschlussanfechtung (Notwendigkeit der Rechtssicherheit einerseits, Sicherung der Kontrolle andererseits) sind bei der G m b H die gleichen wie bei der AG. Exemplarisch ist eine Entscheidung des B G H aus d e m Jahre 1981 1215 . Sachverhalt: X und Y sind Gesellschafter einer OHG. Y erteilt X Generalvollmacht, weil er in Brasilien weilt. X gründet eine KG als Betriebsgesellschaft, so dass die OHG nur noch Besitzgesellschaft ist. Die Komplementärin der KG ist eine GmbH, die X sowohl im eigenen als auch im Namen des Y gegründet hat und bei der er sich selbst zum Geschäftsführer bestellt hat. Y kehrt zurück, billigt die Gründungen, hält aber die Bestellung des X zum Geschäftsführer für unwirksam. Y erhebt Feststellungsklage am 11.6.1979 (die GmbH war mit dem Geschäftsführer X eingetragen am 2.1.1976). Der BGH prüft zunächst das Zustandekommen des Beschlusses über die Bestellung des X zum Geschäftsführer. Auch im Gründungsstadium der GmbH reiche eine Mehrheitsentscheidung über die Bestellung zum Geschäftsführer aus, soweit die Vertretungsmacht des Geschäftsführers nicht über das zur Gründung notwendige Maß hinausgehe. Die Vor-GmbH sei entsprechend der GmbH zu behandeln, soweit die Vorschriften über die GmbH nicht von der Rechtsfähigkeit abhängig seien1216. Für den Beschluss, den X zum Geschäftsführer zu bestellen, waren nach Ansicht des BGH die erforderlichen Stimmen vorhanden. Erforderlich ist insoweit die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 I GmbHG). X hatte 100 Stimmen für sich und 100 Stimmen für Y abgegeben. Der BGH folgert: Seien die 100 Stimmen für Y mangels Vertretungsmacht (die sich nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf die Aufhebung der Parität in den Gesellschaften erstreckte) ungültig, so entscheide die Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen, also die 100 des X allein1217. Was die materielle Wirksamkeit des Beschlusses über die Bestellung des X zum Geschäftsführer betrifft, schließt der BGH die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen wie den Mangel der Ladung etc

1214 1215 1216 1217

S o R n 864. NJW 1981, 2125. Zu der Entscheidung K. Schmidt ZIP 1981, 611. BGH NJW 1981, 2125, 2126. S schon ο Rn 307 Fn 374. Nach BGHZ 83, 35 ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (mit der Folge, dass Stimmenthaltung nicht mitzählt) auch für den Verein maßgeblich trotz § 32 I 2 BGB. Das Wort „erschienen" solle ausschließen, dass es auf die Mehrheit aller vorhandenen Vereinsmitglieder ankomme. Das Mitzählen der Stimmenthaltung verlange der Wortlaut nicht. Würde nicht auf die abgegebenen Stimmen abgestellt, so würde die Enthaltung ein Nein bedeuten. Eine Enthaltung bedeute aber eben gar nichts, sie sei deshalb nicht mitzuzählen. Auch bei Wahlen gilt das Erfordernis der absoluten Mehrheit gem § 47 GmbHG und § 32 I 2 BGB. Bei Nichterreichen einer absoluten Mehrheit, weil mehrere Kandidaten zur Wahl stehen, ist der Ausweg durch Stichentscheid zwischen den beiden Kandidaten mit den meisten Stimmen zu nehmen. Bei Stimmengleichheit kommt - vorbehaltlich der Satzung - die Wahl nicht zustande.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft aus. § 242 II 1 AktG (mit der 3-Jahres-Frist) sei analog anzuwenden. Bisher habe der BGH die analoge Anwendung wegen der überschaubaren Zahl der Gesellschafter bei der GmbH mit der Folge der Maßgeblichkeit auch der persönlichen Verhältnisse der Betroffenen abgelehnt, so dass ein Rechtssicherheitsbedürfnis nur eingeschränkt zu gewährleisten sei. Zudem habe sich die frühere Rechtsprechung auf die Üblichkeit längerer Einigungsversuche bei der GmbH berufen. Die bessere Einsicht spreche nunmehr aber für die Anwendung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsvorschriften des Aktienrechts. Auch die GmbH kenne eintragungspflichtige Beschlüsse, die (etwa solche über die Kapitalerhöhung) auch für die Gläubiger der GmbH relevant seien. Für die Beschlüsse müsse gewährleistet sein, dass sie nach bestimmter Zeit geheilt seien; die Heilung müsse sich nach objektiv feststellbaren Kriterien richten. Die von der früheren Rechtsprechung genannten Gründe könnten für die Anfechtbarkeit relevant sein, nicht aber für die Nichtigkeit mit der 3-Jahres-Frist. Da im vorliegenden Fall die GmbH mit dem Geschäftsführer X am 2.1.1976 in das Handelsregister eingetragen worden sei, die Feststellungsklage des Y aber erst am 11.6.1979 erhoben worden sei, sei Heilung eingetreten1218. Auch ein Recht des Kl aus dem OHG-Vertrag auf paritätische Gesellschafter- und damit auch Geschäftsführer-Stellung sei abzulehnen. Der Kl sei auch in Zukunft zur eigenen Wahrnehmung der Geschäftsführerposition nicht in der Lage. Eine rein formale Geschäftsführerstellung entspreche aber weder dem Bild des GmbH-Geschäftsführers noch sei es ein berechtigtes Anliegen eines Gesellschafters der OHG, eine Geschäftsführerstellung zu erlangen, die er nicht ausfüllen könne1219.

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Die entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Anfechtungsvorschriften schließt eine Modifikation mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse der GmbH nicht aus. Insbesondere handhabt der BGH die aktienrechtliche Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 246 I AktG) bei der GmbH elastisch. Exemplarisch ist insoweit eine Entscheidung aus dem Jahre 1988:1220

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Sachverhalt: Die Beklagte ist ein in der Rechtsform der GmbH organisierter Verband, in dem sich die kommunalen Aktionäre der RWE unter anderem mit dem Ziel zusammengeschlossen haben, durch einheitliche Meinungsbildung in energiewirtschafllichen und kommunalpolitischen Fragen ihren Einfluss und ihre Stimmenmehrheit zu sichern. Die klagende Stadt ist Gesellschafterin der Bekl. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Bekl ist die hier als Verbandsversammlung bezeichnete Gesellschafterversammlung beschlussfähig, wenn die Hälfte der Mitglieder und des Stammkapitals vertreten sind. Die Vertretung der Mitglieder in der Verbandsversammlung erfolgte in der Vergangenheit idR durch die jeweiligen Hauptverwaltungsbeamten (Gemeindedirektor etc). Mit Beschluss vom 11.2.1982 bestellte die Kl, die diese Form der Vertretung nicht mehr für zweckmäßig hielt, statt dessen die Vorsitzenden der drei in ihrem Rat vertretenen politischen Fraktionen zu ihren Vertretern in der Verbandsversammlung der Bekl. Da das Auftreten dieser Vertreter der Kl in der Verbandsversammlung bald zu Spannungen mit den anderen Mitgliedern führte, beschloss die am 31.10.1984 zusammengetretene Verbandsversammlung gegen die Stimme der Kl, die Satzung durch den Satz zu ergänzen: „Die Mitglieder können sich in der Verbandsversammlung nur durch eine Person je Mitglied vertreten lassen". Mit einem am 21.1.1985 übergebenen Schreiben regte die Kl an, vor Herbeiführung einer Entscheidung ihres Stadtrates über die Einleitung gerichtlicher Schritte zunächst Verhandlungen über eine gütliche Beilegung der Streitfrage aufzunehmen. Dieser Antrag ist von der Bekl am 22.3.1985 abgelehnt worden. Die Kl hat sodann gegen den Beschluss vom 31.10.1984 Klage erhoben, ihrer Meinung nach am 3.5.1985, ausweislich der Gerichtsakten am 8.5.1985. Der BGH prüft zunächst, ob die am 31.10.1984 beschlossene Satzungsänderung nichtig oder unwirksam war. Dies lehnt er ab. Die Satzung einer GmbH könne das Teilnahmerecht der Gesellschafter ebenso wie das Stimmrecht regeln, soweit dadurch nicht in den unentziehbaren Kernbereich der Mitgliedschaft eingegriffen werde. Der unentziehbare Kernbereich des Teilnahmerechts als Ausfluss der Mitgliedschaft sei grundsätzlich erst dann berührt, wenn dem Gesellschafter eine von seinem eigenen Willen getragene Wahrnehmung seiner Gesellschafterrechte nicht mehr zugestanden werde. Die geänderte Satzung verlange aber von der Kl weder, ihr Stimm- und Teilnahmerecht einem Dritten zu überlassen, noch dessen Ausübung

1218 BGH NJW 1981, 2125, 2126 f. 1219 BGH NJW 1981, 2125, 2126 Ii Sp. 1220 WM 1989, 63.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder von einem gesetzlichen Vertreter auf einen Bevollmächtigten zu übertragen. Auch der eine, in Zukunft noch zugelassene Vertreter sei in jedem Sinne Vertreter der Kl1221. Alle übrigen von der Kl geltend gemachten Mängel seien als Anfechtungsgründe durch Anfechtungsklage geltend zu machen. Der BGH hält auch die Abgrenzung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen nach § 241 AktG für anwendbar1222. Was die Anfechtungsfrist angehe, sei die Anfechtungsklage mit aller dem anfechtungsberechtigten Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung zu erheben. Die Frist des § 2461 AktG wirke dabei als Untergrenze für die Zeit, die dem Gesellschafter mindestens zur Verfügung stehen müsse. Bezüglich der Obergrenze sei sie in der Weise Leitbild, dass bei wesentlicher Überschreitung der Monatsfrist zu prüfen sei, ob der Gesellschafter an einer früheren Klageerhebung durch zwingende Umstände gehindert gewesen sei 1223. Diesen Anforderungen an eine rechtzeitige Erhebung der Anfechtungsklage sei die Kl nicht gerecht geworden. Zwischen Beschlussfassung und Erhebung der Klage lägen im vorliegenden Fall mehr als 6 Monate. Eine solche Zeitspanne könne nicht mehr als angemessen gelten. Gleiches sei zu sagen, wenn man nicht auf den Gesamtzeitraum zwischen Beschluss und Klageerhebung abstelle, sondern zugunsten der Kl die Zeit zwischen der Einreichung ihres Antrags auf gütliche Regelung und dessen Zurückweisung außer Ansatz lasse. Allein für die Einreichung ihres Antrags auf gütliche Regelung habe sich die Kl 3 Monate Zeit gelassen. Die Länge der Zeit, die der Kl schon bis dahin für die rechtliche Prüfung und ihre Willensbildung zur Verfügung gestanden habe, schließe es aus, die Zeit von weiteren rund 6 Wochen, die die Kl erneut zwischen der Ablehnung ihres Antrags und der Klageerhebung habe verstreichen lassen, für sich allein zu betrachten. Es könne deshalb dahinstehen, ob diese Frist, wenn die Kl ihre Bemühungen um eine gütliche Einigung unverzüglich nach dem 31.10.1984 aufgenommen gehabt hätte, noch als angemessen gelten könne1224. Die Kl könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie sei an einer früheren Klageerhebung durch zwingende Umstände gehindert worden. Zwar habe die Kl die Beschlussfassung ihres Hauptausschusses abwarten müssen. Sie habe aber die Einberufung und Beschlussfassung des zuständigen Organs bei fristgebundenen Erklärungen mit aller gebotenen und zumutbaren Beschleunigung herbeiführen müssen. Dazu hatte die Kl vorgetragen, ihr Hauptausschuss habe sich in der Sitzung vom 7.11.1984 wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht mit der Sache befassen können, er habe dies aber in der folgenden Sitzung am 28.11.1984 und sodann erneut nach Untersuchung der Rechtsfragen am 17.1.1985 getan. Dieses Vorbringen macht nach Ansicht des BGH deutlich, dass die Kl die Anfechtung des Beschlusses vom 31.10.1984 als Routineangelegenheit auf den turnusmäßigen Sitzungen ihres Hauptausschusses habe behandeln lassen. Es fehle jede schlüssige Darlegung, dass es der Kl unter gebührender Berücksichtigung der Fristgebundenheit der Anfechtungsklage nicht möglich oder zumutbar gewesen sei, ihren Hauptausschuss kurzfristig, notfalls auch zu einer außerordentlichen Sitzung, einzuberufen und über die Angelegenheit unverzüglich verbindlich entscheiden zu lassen. Bei dieser Sachlage könne die Kl nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe die erst am 3. oder 8.5. eingereichte Anfechtungsklage mit aller ihr billigerweise zumutbaren Beschleunigung erhoben' 225 .

Was die 1-Monats-Frist des § 246 I AktG als Untergrenze der Anfechtungsfrist bei der GmbH betrifft, hat der BGH 1226 entschieden, dass eine Satzungsbestimmung einer GmbH, die für die Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses in der Gesellschaft eine Frist von weniger als einem Monat vorsehe, unwirksam sei.

1221 BGH WM 1989, 63, 64. 1222 BGH WM 1989, 63, 65 reSp. 1223 BGH WM 1989, 63, 66 liSp. Nach OLG Hamm NZG 2004, 380, dient die Frist des § 246 I AktG zwar nur als „Leitbild". Aber auch eine nur geringfügige Überschreitung der Frist könne schädlich sein, nämlich bei Fehlen besonderer Umstände, welche die Fristüberschreitung rechtfertigen. 1224 BGH WM 1989, 63, 66. 1225 BGH WM 1989, 63, 66 reSp. 1226 WM 1988, 753.

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Η. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft d. Die Frage der analogen Anwendung der §§ 241ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG 878

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Nach der Entscheidung BGHZ 122, 3421227 sind die §§ 241 ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG nicht analog anzuwenden.1228 Aufsichtsratsbeschlüsse, die gegen zwingendes Satzungsoder Gesetzesrecht verstießen, seien nichtig. Dies habe das Gericht auf Feststellungsklage hin festzustellen.1229 Zwar müssten auch bei Aufsichtsratsbeschlüssen die gegen die Wirksamkeit gerichteten Klagen um der Rechtssicherheit willen persönlich, sachlich und zeitlich beschränkt werden. Dafür seien bei Aufsichtsratsbeschlüssen die §§ 241 ff AktG aber nicht die geeignete Umsetzung. §§ 241 ff sicherten das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Bestand grundlegend wichtiger, außenwirkender und mit Publizität ausgestatteter Beschlüsse gegen Angriffe aus dem großen, anonymen Kreis der Aktionäre. Demgegenüber weise der Aufsichtsrat eine kleine Mitgliederzahl auf, wobei die Mitglieder untereinander bekannt seien. Es gehe um eine vertrauensvolle Zusammenarbeit. Streitigkeiten würden informell geklärt und möglichst einer gütlichen Einigung zugeführt 123°. Darüber hinaus seien die Beschlüsse überwiegend nur mit Innenwirkung ausgestattet (betreffend die Überwachung und Kontrolle des Vorstands). Eine Außenwirkung komme freilich Wahlentscheidungen zu. Hier sei aber kein Vertrauen der Öffentlichkeit in die Bestandskraft der Beschlüsse zu schützen. Vielmehr gehe es darum, bei Angriffen auf die Beschlüsse im Falle des Erfolgs die Wirkung für die Vergangenheit zu versagen und nur auf die Zukunft zu beschränken. Demgegenüber würden §§ 241 ff AktG, sofern sie eingriffen, gerade rückwirkend eingreifen1231. Die Monatsfrist des § 246 I AktG sei im Hinblick auf Aufsichtsratsbeschlüsse schädlich. Sie würde zur Klage drängen, statt dass eine erwünschte gütliche Einigung gefördert würde1232. Die Rechtssicherheit sei demgegenüber flexibel, wie folgt, zu berücksichtigen: Das erforderliche Rechtsschutzinteresse sei sachgerecht zu bestimmen. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei bei Geltendmachung minderschwerer Mängel (so bei Verletzung verzichtbarer, nur auf Teilhaberechte Rücksicht nehmender Verfahrensvorschriften) weitgehend einzusetzen. Bei Versäumung der im Einzelfall zumutbaren Beschleunigung sei die Verwirkung festzustellen1233. Die Mängel seien durch Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden geltend zu machen. Nach pflichtgemäßer Prüfung (auch auf Seiten der Gesellschaft) sei Klage zu erheben, wenn eine Heilungsmöglichkeit nicht mehr bestehe1234. Zwar sei die Rechtskraftwirkung, die § 248 AktG bestimme, auch für Aufsichtsratsbeschlüsse erwünscht. Sie könne aber durch die Annahme ersetzt werden, dass ein Urteil, das

1227 Zur Entscheidung schon ο Rn 849 zur Frage der Zulässigkeit von Organstreitigkeiten bei der AG. 1228 Gegen eine Analogie zu §§ 241 ff AktG bei Aufsichtsratsbeschlüssen auch OLG Frankfurt/M BB 2003, 1975. Gleiche Ablehnung auch betr Vorstandsbeschlüsse. Für die analoge Anwendung Baums, ZGR 1983, 300 ff. 1229 BGHZ 122, 342, 351 f. Nichtigkeitsgrund im vorliegenden Fall: Die Wahl zum Vorstandsausschuss habe die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entgegen der Wertung des MitbestG nicht berücksichtigt und sei deshalb unwirksam (S 354 f, 351 ff). 1230 BGHZ 122, 342, 347 f. 1231 BGHZ 122, 342, 348. 1232 BGHZ 122, 342, 350. 1233 BGHZ 122, 342, 351 f. 1234 BGHZ 122, 342, 352.

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III. Organstreitigkeiten und Klagen einzelner Organmitglieder einen Aufsichtsratsbeschluss als nichtig feststelle, Rechtskraftwirkung für die gesamte Kapitalgesellschaft habe123S. Im vorliegenden Fall hat der BGH den Kl die rechtzeitige Geltendmachung attestiert. Die Kl hätten die von ihnen geltend gemachten Mängel unverzüglich gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden moniert. Wenn die beklagte Gesellschaft den Schwebezustand früher hätte beenden wollen, hätte sie selbst klagen können 1236. e. Die Möglichkeit der Rechtsmissbräuchlichkeit

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von Anfechtungsklagen

Mitte bis Ende der 80er Jahre sind erstmals Fälle aufgetreten, in denen Aktionäre bei HVBeschlüssen Gesetzesverletzungen festgestellt und die Anfechtungsklage erhoben haben, danach aber auf Angebote des Vorstands eingegangen sind - die sie zum Teil sogar provoziert hatten - , gegen eine beträchtliche Zahlung ihre Klage zurückzunehmen 1237 . Es bestand der Verdacht, dass die Aktionäre von vornherein die Klage nur als Mittel zu dem Zweck angesehen hatten, Abstandszahlungen der Gesellschaft zu erreichen. Gegen diese strategische Verwendung der Anfechtungsklage ist die Rechtsprechung mit der Figur des Rechtsmissbrauchs vorgegangen. Leitentscheidung zur Rechtsmissbrauchsfrage ist die Kochs y4/>en § 35 Rn 4. 1556 Nachw bei Roth/AltmeppenA4//me/>/>en § 35 Rn 72 fT mit Kritik an der Vorschrift und der dazu gebildeten Praxis.

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I. Die Organisation der AG und der GmbH

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Gesellschafterversammlung zu. Der Gesellschaftsvertrag kann aber etwas anderes bestimmen.1557 Im Hinblick auf den Inhalt der Geschäftsflihrungsbefugnis ist das Weisungsrecht der Gesellschafter zu beachten (§§ 37 1, 45)1558. Dieses gilt auch für die mitbestimmte GmbH l559 . § 49 II sichert die Mitwirkung der Gesellschafterversammlung an der Geschäftsführung durch die Regelung, dass die Geschäftsführer die Versammlung einzuberufen haben, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Das Problem der Holzmüller-Entscheidung1560 stellt sich also bei der GmbH nicht. Eigenverantwortlich haben die Geschäftsführer der GmbH nur die gesetzlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen. Die oben1561 für den Vorstand der AG aufgeführten besonderen Pflichten bestehen vorbehaltlich der Pflichten gegenüber dem Aufsichtsrat entsprechend für die Geschäftsführer der GmbH: s §§ 49 S 1, 41 f, 49 III mit § 84, §§ 64, 84. Die Vorschrift des § 78 GmbHG hebt besonders hervor, dass die Geschäftsführung, für bestimmte Angelegenheiten alle Geschäftsführer zusammen, für die Anmeldung zum Handelsregister zuständig sind1562. Pflichten gegenüber dem Aufsichtsrat haben die Geschäftsführer nach § 52 I iVm Aktienrecht dann, wenn die GmbH einen Aufsichtsrat hat. Entsprechend den Vorschriften des § 93 I AktG für den Vorstand und der §§116, 93 I für den Aufsichtsrat (nach § 52 I iVm § 116 für den Aufsichtsrat der GmbH, wenn diese einen hat) sind die Geschäftsführer allgemein nach § 43 I GmbHG der Gesellschaft zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verpflichtet. d. Haftung (1) Im Innenverhältnis

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Die Geschäftsführer haften der Gesellschaft gegenüber nach § 43 II GmbHG im Fall der Verletzung ihrer Obliegenheiten auf Schadensersatz.1563 Die Vorschrift entspricht § 93 II AktG1564. Wie dort kann auch hier der Gesellschaftsvertrag die Vorschrift nicht abbedingen1565. Anders als bei der AG hat allerdings ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, der eine bestimmte Weisung an die Geschäftsführer enthält, im Falle der Durchführung der Weisung Entlastungswirkung für den Geschäftsführer, mit Ausnahme der Ansprüche wegen Verletzung der Vermögensbindung, wenn diese zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind (§ 43 III 1-3).1566

1557 Baumbach/Hueck/Zötfner § 35 Rn 50a. 1558 Dies gilt auch für nachteilige Weisungen, sofern diese nicht gesetzwidrig sind. OLG Frankfurt/M ZIP 1997, 450 zieht die Grenze bei nahe liegender Gefahr einer Insolvenz. 1559 S dazu ο Rn 964 ff. 1560 D a z u o R n 1002 ff. 1561 Rn 921. 1562 Nach § 34 AO hat der Geschäftsführer die Steuererklärung für die GmbH abzugeben. 1563 Anwendungsfall: Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005, Fall 4 (insbes unter Berücksichtigung der corporate opportunities Doktrin), dazu ο Rn 1049 Fn 1552. 1564 Zu der § 93 II AktG entsprechenden Beweislastverteilung BGH WM 2002, 2509. 1565 Altmeppen DB 2000, 261. 1566 Entlastung durch stillschweigendes Einverständnis nimmt in seinem Fall OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048 an. Haftungsbefreiung durch „Generalbereinigung" nach BGH GmbHR 2003, 712. Keinesfalls ist tragbar, obwohl der BGH dies wiederholt angenommen hat, die Selbstentlastung durch einen an der Geschäftsführung beteiligten Gesellschafter (o Rn 511).

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III. Die Organisation der GmbH Dieselbe Unberührtheit des Ersatzanspruchs zugunsten der Befriedigung der Gläubiger gilt für den Ersatzanspruch der Gesellschaft im Fall der nach § 64 I G m b H G unzulässigen Auszahlungen trotz Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (§ 64 II 3 iVm § 43 II 3, 4). Unabhängig vom Gläubigervorrecht hat ein Weisungsbeschluss dann keine Entlastungswirkung, wenn er nichtig oder zwar anfechtbar ist, der Geschäftsführer aber gemäß der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers von seinem Anfechtungsrecht hätte Gebrauch machen müssen. Ebenso wie der Weisungsbeschluss steht auch der Entlastungsbeschluss der Gesellschafterversammlung bei der GmbH anders als der HV-Beschluss bei der AG (§ 120 II 2 AktG) einer Inanspruchnahme des Geschäftsführers entgegen 1567, und zwar auch bei der mitbestimmten GmbH 1568 . Zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Geschäftsführung bedarf es, wenn die GmbH nicht im Insolvenzverfahren und die Geltendmachung Sache des Insolvenzverwalters ist1569, eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr 8. Das G m b H G sieht keine Möglichkeit für die Gläubiger vor, solche Ansprüche geltend zu machen. Die Gläubiger werden nur iR von §§ 43 III, 64 II 3 geschützt. Vorzubehalten ist aber die oben 1570 vorgetragene Erweiterung der Haftung nach Geschäftsführungsrecht für maßgebliche Gesellschaftergeschäftsführer und auf die Geschäftsführung einflussnehmende Gesellschafter.

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(2) Im Außenverhältnis Gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haftet der Geschäftsführer persönlich aus einer Reihe von Tatbeständen. Anzuführen sind hier insbesondere die Haftung aus § 311 III BGB (Eigenhaftung des Vertreters)1571, die Deliktstatbestände der §§ 823 I1572 und 826 BGB sowie die Haftung wegen Nichterfüllung der Steuerpflichten der GmbH (§ 69 AO). Ebenso ist eine Haftung begründet bei Nichtabführung der Sozialabgaben der Arbeitnehmer der GmbH (§ 823 II BGB iVm §§ 266a I, 14 I StGB).1573 Nach hM greift eine unmittelbare Außenhaftung weiter ein gemäß § 823 II BGB iVm § 64 I G m b H G über die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags.1574 Die persönliche Haftung des Geschäftsführers aus § 823 I BGB für unerlaubte Handlungen im Betrieb der GmbH ist zwischen Rechtsprechung und Literatur seit der sogenannten

1567 In Bezug auf erkennbare Ansprüche mit Ausnahme solcher, die auf einer strafbaren Handlung des Geschäftsführers beruhen, OLG München GmbHR 1997, 847. 1568 § 93 IV AktG ist in das MitbestG nicht übernommen worden, s § 25 I Nr 2 MitbestG. 1569 BGH WM 2004, 1925. 1570 Rn 512. 1571 Die Haftung aus culpa in contrahendo des Vertreters (jetzt § 311 III BGB) trifft den Geschäftsführer als Vertreter nur dann, wenn er ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, wofür insbesondere ein wirtschaftliches Eigeninteresse am Geschäftskontakt spricht, dazu Medicus Bürgerliches Recht Rn 200 fT und (vor Inkrafttreten des § 311 nF BGB) Lutter GS Knobbe-Keuk 1997 S 229, 234 f. Der BGH hat in seinem Quotenschaden-Vrteü (ZIP 1994, 1103) ausgeführt, dass die Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH keine tragfähige Grundlage für seine persönliche Haftung sei, aaO, 1105. Dies ist zumindest auf der Grundlage jetzt des § 311 III 2 BGB zu pauschal. 1572 Zur Haftung bei Produktmängeln Medicus, GmbHR 2002, 809. 1573 Vgl dazu BGH BB 1997, 591, OLG Rostock GmbHR 1997, 845, AG Berlin-Mitte GmbHR 2003, 838. Zur Haftung wegen Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung während einer Krise der GmbH Kiethe ZIP 2003, 1957. 1574 Vgl dazu ο Rn 468 ff.

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fiawi?q/7"-Entscheidung1575 des BGH umstritten. Bis zur .ßauito/f-Entscheidung ist der BGH in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer nur dann in Anspruch genommen werden kann, „wenn er persönlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat" 1576. In der Äauiio^-Entscheidung hat der BGH dann eine neue Rechtsprechung eröffnet. Im Fall der 5a«j?ojf/r-Entscheidung waren unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an eine GmbH gelieferte Baumaterialien abredewidrig für ein Bauvorhaben verwendet worden. Mit der Bauherrin war ein Abtretungsausschluss gemäß § 399 2. Var BGB vereinbart worden1577. Dieser Einbau führte bei der Kl gemäß §§ 946, 94 BGB zu einem Eigentumsverlust, für den von der GmbH infolge Konkurses kein Ersatz erlangt werden konnte. Am Abschluss der maßgeblichen Verträge war der Geschäftsführer nicht beteiligt gewesen, hätte also nach dem soeben gegebenen Zitat des BGH nicht persönlich in Anspruch genommen werden können. Dennoch hat der BGH den Geschäftsführer mit der Begründung haften lassen, der Geschäftsführer nehme „dem Vorbehaltseigentümer gegenüber, der sein Eigentum der GmbH anvertraut hat, eine Garantenstellung ein, deren Verletzung zu einer deliktischen Haftung führen kann"1578. „Indem der Beklagte als der für die Organisation der GmbH verantwortliche Geschäftsführer es unterlassen hat, ausreichende Vorsorge für die Beachtung des Vorbehaltseigentums der Kl zu treffen, hat er die abredewidrige Verwendung der von ihr gelieferten Baustoffe ermöglicht. Den durch die Verwendung der Baustoffe eingetretenen Eigentumsverlust der Kl muss der Beklagte sich demgemäß zurechnen lassen. Er haftet der Kl nach §823 1 BGB" 1579. Die Entscheidung ist in der Literatur überwiegend auf - zum Teil scharfe - Ablehnung gestoßen1580. Befürwortet wird, zwischen der Garantenhaftung des Geschäftsführers und einer solchen der Gesellschaft zu unterscheiden und für letztere ausschließlich die Gesellschaft haften zu lassen1581. Nach dem System des BGB gibt es aber eine Haftung der juristischen Person für eigene Pflichtverletzungen außerhalb der Haftung aus Sonderverbindungen (mit § 278 BGB) nicht. Insbesondere trifft die Verantwortlichkeit, die den Geschäftsherrn für seine Verrichtungsgehilfen trifft, nach § 831 II BGB die Verwaltungsorganpersonen der Gesellschaft. Die juristische Person haftet nach § 31 BGB ausweislich von dessen klarem Wortlaut nur, wenn, und nur dafür, dass die Organe selbst schadensersatzpflichtig geworden sind1582. In diese gesetzliche Systematik fügt sich die Rechtsprechung ein1583.

1575 BGHZ 109, 297. Eingehende Sachverhaltsdarstellung unter Einbeziehung der Vorgeschichte der Bausfo/f-Entscheidung bei Dreier Die Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers der GmbH (2002) S 59 ff. 1576 So die Formulierung wieder in BGH NJW 1996, 1535 mwN. Im Fall der Entscheidung reichte die Formulierung auch aus. Eine GmbH hatte ein nicht in ihrem Eigentum stehendes Fahrzeug aufgrund einer Entscheidung des Geschäftsführers veräußert und dadurch das Eigentum des Kl verletzt. 1577 Zu den sachenrechtlichen Fragen dieser Konstruktion s Wilhelm Sachenrecht Rn 973 ff, 2271 ff. Das Problem ist durch die neue Regelung des § 354a HGB für die Praxis entschärft. 1578 BGHZ 109, 297, 304. 1579 BGHZ 109, 297, 306. 1580 S Lutter ZHR 157 (1993), 464, erneut GmbHR 1997, 329, 333ff; Medicus, FS Lorenz 1991 S 155; K. Schmidt § 14 V 2, S 427 f; ders Karlsruher Forum 1993 S 31f. Zust jedoch Altmeppen ZIP 1995, 881; Brüggemeier AcP 191 (1991), 33. 1581 K. Schmidt aaO. 1582 Dazu Dreier (Fn 1575) S 138 ff. 1583 S - im Anschluss an Verf - Altmeppen ZIP 1995, 881, mit Vorschlägen zu einer sachgerechten Eingrenzung der Haftung für vermutetes Verschulden nach § 831 BGB bei der Anwendung auf Verwaltungsorgane.

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III. Die Organisation der GmbH e. Abberufung, Amtsniederlegung Wie der Vorstand der A G kann auch der Geschäftsführer der GmbH sein Amt grundsätzlich jederzeit niederlegen, und zwar analog § 35 II 3 G m b H G durch Erklärung gegenüber einem Gesellschafter.1584 Eine Einschränkung hat das BayObLG für einen Einmanngesellschafter als Geschäftsführer gemacht. Dieser missbrauche seine Rechtsstellung, wenn er sein Amt niederlege, ohne gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer zu bestellen1585. Die Bestellung zum Geschäftsführer ist andererseits nach § 38 I G m b H G frei widerruflich.1586 Nach Abs 2 kann der Gesellschaftsvertrag den Widerruf auf Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränken. Sind Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund eines gesellschaftsvertraglichen Sonderrechts tätig, so können sie ohnehin nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Der Widerruf erfolgt durch Beschluss nach § 47 I. Ist der Widerruf auf wichtige Gründe beschränkt, so kann nicht das Erfordernis qualifizierter Mehrheit hinzugefügt werden. Andernfalls könnte in Gesellschaften mit hälftig beteiligten Gesellschafterstämmen oder Gesellschaftern nicht abberufen werden. In solchen Fällen muss es die Abberufung durch Gesellschafterbeschluss geben. Die Mehrheit ist dadurch erreichbar, dass der abzuberufende Gesellschafter-Geschäftsführer vom Stimmrecht ausgeschlossen ist (§ 47 IV 2). Bei der mitbestimmten GmbH gilt für die Abberufung wie für die Bestellung § 31 MitbestG iVmit § 84 AktG. Zu fragen ist, ob bei Gegenwehr eines aus wichtigem Grund abberufenen Geschäftsführers gegen die Abberufung § 84 III 4 A k t G analog gilt, dh die Abberufung zunächst einmal wirksam ist. Dies hat der B G H in seinem Urteil vom 20.12.1982 behandelt1587. Er hat in seinem Fall entschieden, dass die Abberufung zwar sofort wirksam ist, dies aber unter der Voraussetzung eines wichtigen Grundes steht. Es geht darum, ob die aktienrechtliche Regelung oder die Regelung der §§ 117, 127 HGB, wonach eine Abberufung erst mit Rechtskraft des Urteils wirksam wird, entsprechend anzuwenden ist. Es geht also um die Einordnung der G m b H als mehr kapitalistische oder mehr personalistische Rechtsform. Der B G H schließt in dem Fall, dass an der G m b H eine je hälftige Beteiligung von Gesellschaftern oder Gesellschafterstämmen besteht und ein Gesellschafter die Geschäftsführungsposition innehat, die Anwendung beider Regelungen aus. Gegen die handelsrechtliche Regelung spreche, dass sie auf die Selbstorganschaft bei der O H G bezogen sei. Weiter anzuführen sei die Tatsache, dass auch bei der O H G zumindest vereinbart werden könne und häufig, weil das Interesse an der sofortigen Wirksamkeit der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis bestehe, vereinbart werde, dass der Entziehungsbeschluss zu der Entziehung genüge. Auch bei der G m b H werde aber durch einen Beschluss die Geschäftsführerposition widerrufen und sei jedenfalls bei Fremdgeschäftsführung die sofortige Entziehung bei groben Verfehlungen dringlich. Andererseits spreche gegen die Anwendung des § 84 I I I 4 A k t G im vorliegenden Fall der Unterschied, dass nur 2 Gesellschafter beteiligt seien und der Widerruf nicht wie bei der A G einem anderen Organ vorbehalten sei, welches nach pflichtgemäßem Ermessen entscheide und auch für Ersatzmitglieder der Geschäftsführung sorge. Bei der G m b H mit hälftiger Beteiligung zweier Gesellschafter führe § 84 III 4 A k t G zur gegenseitigen Blockierung der Gesellschafter auf Dauer.

1584 B G H Z 149, 28. 1585 DStR 2000, 290. A A Roth/Altmeppen/ΛItmeppen § 38 Rn 76. 1586 Folgerung nach B G H W M 2002, 2508: Auch keine Haftung der Gesellschaft nach § 628 BGB. O L G Zweibrücken G m b H R 2003, 1206 sieht die freie Abberufbarkeit für eingeschränkt durch die gesellschafterliche Treuepflicht, wenn es sich um einen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt. Daraus folge zwar nicht das Erfordernis eines wichtigen, aber doch eines sachlichen Grundes (bejaht im Fall der dauerhaften Erkrankung des Geschäftsführers). 1587 Z I P 1983, 155; vgl hierzu umfassend L\MeriHommelhoff-LutterlHommelhoff§

38 Rn 26 ff.

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I. Die Organisation der AG und der GmbH Für die GmbH seines Falles wählt der BGH eine dritte Möglichkeit, die begrifflich übrig bleibt: Die Abberufung des Geschäftsführers ist sofort wirksam, steht aber unter der Voraussetzung des wichtigen Grundes. Besteht darüber Streit, so kann nach der Auffassung des BGH zwar die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nicht nach §§ 38 f, 78 GmbHG eingetragen werden, mit der Folge, dass gegen die GmbH § 15 I HGB gilt. Aber für den Gesellschafter, der abberufe, bestehe die Möglichkeit, durch einstweilige Verfügung weitere Geschäftsführungsmaßnahmen des abberufenen Geschäftsführers zu verhindern und ggf das Verfahren nach § 29 BGB zu verfolgenl588.

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Den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer kann dasjenige Organ kündigen, das auch zum Abschluss des Anstellungsvertrags zuständig ist, dh bei der GmbH mangels anderer Bestimmung im Gesellschaftsvertrag oder der Zuständigkeit des Aufsichtsrates nach dem MitbestG 1589 die Gesellschafterversammlung. Für den abhängigen Geschäftsführer gibt es die ordentliche Kündigung nach § 622 I BGB, für den maßgeblich beteiligten Geschäftsführer die Kündigung nach § 621 Nr 3 BGB. Andererseits ist als Grundlage fur ein Kündigungsrecht § 624 BGB zu beachten. Aus wichtigem Grund kann die Gesellschaft nach § 626 BGB kündigen 1590. Die Prüfung des § 626 BGB ist nicht deckungsgleich mit der des § 38 II GmbHG. Insbesondere ist die 2-Wochen-Frist bei § 38 II GmbHG nicht zu beachten. 3. Der

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Aufsichtsrat

Bei der GmbH gibt es den Aufsichtsrat nur, wenn die Satzung es bestimmt (§ 52), oder kraft Mitbestimmungsrechts. Der nach dem DrittelbG einzusetzende Aufsichtsrat hat aber nicht die Personalkompetenz des aktienrechtlichen Aufsichtsrats. Für alle Einzelheiten des durch Gesellschaftsvertrag eingesetzten Aufsichtsrates (Einrichtung, Besetzung, Verfahren, Kompetenz) ist zunächst der Gesellschaftsvertrag maßgeblich. Zwingende Schranken ergeben sich aus der Autonomie der Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung. Zumindest die

1588 Als Konsequenz ergab sich aus der Entscheidung BGH ZIP 1983, 155 im Hinblick auf die Frage, ob die Kündigung eines Mietvertrags durch den abberufenen Geschäftsführer wirksam war und durch wen die GmbH bei einer späteren Räumungsklage vertreten werden musste, das folgende: Ergab sich, dass der wichtige Grund für die sofortige Abberufung vorlag, so war die Abberufung wirksam, der Mieter konnte aber nach § 15 I HGB von der Wirksamkeit der Kündigung und der bisherigen Prozessführung ausgehen. Ergab sich, dass der wichtige Grund zu verneinen war, war die Abberufung unwirksam. Die Kündigung und Prozessvertretung waren voll wirksam. Dies ergab sich im Fall des BGH. Im Fall war die Kündigung auch nicht aus dem anderen, ebenfalls angeführten Grunde unwirksam, dass der kündigende Geschäftsführer nicht die Zustimmung des anderen eingeholt hatte, obwohl dies die Satzung vorschrieb. Diese Beschränkung der Handlungsbefugnis wirkt nach § 37 II GmbHG nicht nach außen, es sei denn der handelnde Geschäftsführer missbraucht seine Vertretungsmacht und dieser Missbrauch ist für den Geschäftsgegner evident. Eine solche Evidenz des Missbrauchs nimmt der BGH nicht schon bei Kenntnis der internen Beschränkung an, sondern erst bei Kenntnis, dass der handelnde Geschäftsführer bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handelt. Im vorliegenden Fall habe der Geschäftsführer aber mit der Kündigung gerade eine günstigere Vermietung erreichen wollen. Mit § 37 GmbHG sei unvereinbar, dass interne Beschränkungen über den Fall der Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht hinaus durchschlagen. 1589 Zur Frage ο Rn 875 ff. Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, ist dieser - immer vorbehaltlich des Gesellschaftsvertrags - nur zur Erklärung der Kündigung an den Geschäftsführer zuständig (§ 52 I GmbHG iVm § 112 GmbHG). Die Entscheidung liegt aber bei der Gesellschafterversammlung (auf § 84 AktG verweist § 52 I GmbHG nicht). 1590 Beispielsfall BGH NJW 2003, 431.

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III. Die Organisation der GmbH Satzungsbeschlüsse müssen der Gesellschafterversammlung bleiben. IÜ gilt das oben1591 zur Autonomie der Verbände Gesagte. Obwohl § 52 für den GmbH-rechtlichen Aufsichtsrat nicht auf § 108 II 4 AktG (Beschlussfähigkeit auch bei Unterschreitung der festgesetzten Zahl von Mitgliedern) verweist, hält der BGH die Vorschrift dennoch auch auf den Aufsichtsrat bei der GmbH für anwendbar 1592 . Dies hatte zur Folge, dass der nach der Satzung mit drei Mitgliedern, nämlich je einem von jeder der drei Gesellschaftergruppen entsandten Mitglied, besetzte und nach der weiteren Bestimmung der Satzung bei Anwesenheit von zwei Mitgliedern, darunter dem Vorsitzenden und seinem Stellvertreter, beschlussfähige Aufsichtsrat beschließen konnte, obwohl der Aufsichtsrat 6 Jahre lang nicht getagt hatte, ein Mitglied verstorben war und eines sein Amt niedergelegt hatte. Weil aber das zum Vorsitzenden bestimmte Mitglied der einen Gruppe noch aktiv werden konnte und eine andere Gruppe wieder ein neues Mitglied entsandt hatte, welches von den nunmehr wieder zwei Mitgliedern zum Stellvertreter des Vorsitzenden gewählt wurde, konnte, so der BGH, der so wieder über die Mindestzahl für die Beschlussfähigkeit verfügende Aufsichtsrat wirksam beschließen. 6 Jahre Stillstand brächten ein Organ nicht zum Erliegen. Für die Abschaffung eines Organs sei ein eindeutiger (wenn auch konkludent fassbarer) Gesellschafterbeschluss erforderlich. Auch für die Amtsniederlegung seitens der Mitglieder sei eine klare Willensäußerung erforderlich, dass und zu welchem Zeitpunkt das Amt niedergelegt werden solle. Die Vorschrift des § 108 II 4 AktG sorge für die Erhaltung der Funktionsfähigkeit eines gesetzlichen oder statutarischen Organs und sei entsprechend auf die GmbH anwendbar.

4. Die Gesellschafterversammlung a.

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der GmbH

Zuständigkeit

Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Organ der GmbH. Ihre Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 45 I), in Ermangelung von Satzungsvorschriften nach der dispositiven Regelung des Gesetzes (§ 45 II iVm §§ 46 ff GmbHG). § 46 zählt bestimmte Angelegenheiten als solche der Gesellschafterversammlung auf. Das Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung ergibt sich ungeachtet der insoweit unvollständigen Verweisung in § 45 II aus § 37 I GmbHG. Zwingend zuständig ist die Gesellschafterversammlung für Satzungsänderungen, einschließlich Kapitalveränderungsmaßnahmen, für die Einforderung von Nachschüssen (§ 26), für die Auflösung der Gesellschaft und die Bestellung der Liquidatoren (§§ 60, 66), für Verschmelzung und Umwandlung nach dem UmwG.

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b. Versammlung und Beschluss Von den Verfahrensvorschriften hinsichtlich Einberufung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen ist entgegen § 45 II die Vorschrift des § 50 über Minderheitsrechte über der Einberufung der Gesellschafterversammlung zwingend. Ebenso gilt dies für § 47 IV hinsichtlich der Stimmverbote1593. Zwingend sind sodann das Recht jedes Gesellschafters zur Teil-

1591 Rn 923 f. 1592 ZIP 1983, 1063, 1064 f = DB 1983, 1864, Scholz/Schneider § 52 Rn 43. 1593 Zu den Stimmverboten im Gesellschaftsrecht ο Rn 1029 ff.

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nähme an der Versammlung1594, sein Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a III), der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot des Missbrauchs der Gesellschafterrechte (der Erstrebung von Sondervorteilen)1595. Ebenso setzt der Grundsatz der Selbstbestimmung der Gestaltung von Gesellschafterversammlungen bestimmte Grenzen. Insgesamt gesehen, enthält das GmbHG nur fragmentarische und überwiegend nachgiebige Verfahrens- und Organisationsregeln. Abgesehen von den eben genannten zwingenden Schranken haben die Gesellschafter nach der Regelung des Gesetzes weite Gestaltungsfreiheit. Nach der gesetzlichen Regelung ist die Versammlung durch die Geschäftsführung (§ 49 I) einzuberufen1596. Die Geschäftsführer sind zur Einberufung verpflichtet auf Verlangen einer Minderheit von 10% des Stammkapitals (§ 50 I) sowie bei außergewöhnlichen Maßnahmen.1597 Bei mitbestimmungspflichtigen GmbH ist an das Einberufungsrecht des Aufsichtsrates zu denken (§ 25 I Nr 2 MitbestG iVm § 111 III AktG). Notwendig einzuberufen ist die Versammlung in den gesetzlich bestimmten Fällen, dh abgesehen von der ordentlichen Jahresversammlung, in den Fällen des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 III) 1598, weiter, wenn die Einberufung erforderlich ist (§ 49 II), dh bei strukturverändernden Geschäften oder bei Geschäften, bezüglich deren die Zustimmung der Gesellschafter zweifelhaft ist. Die Einberufung geschieht durch eingeschriebenen Brief mit 1-Wochenfrist (§51 I 1,2). Die Angabe der Tagesordnung ist ergänzbar bis 3 Tage vor der Versammlung (§ 51 IV), auch durch die genannte 10%-Minderheit. Werden Einberufungsvorschriften verletzt, so bleibt dies folgenlos bei Anwesenheit aller Gesellschafter in der Versammlung. Andernfalls ist eine Beschlussfassung ausgeschlossen (§51 III). Die Folge einer trotz Mangels der Einberufung vorgenommenen Beschlussfassung ist Nichtigkeit (entsprechend § 241 Nr 1 AktG), bei Mängeln in der Ankündigung der Tagesordnung ist der Beschluss anfechtbar (entsprechend § 243 I AktG)1599. An der Gesellschafterversammlung muss die Teilnahme der Gesellschafter möglich sein 160°. Die Versammlung kann durch ein schriftliches Verfahren unter Beteiligung aller Gesellschaf-

1594 S Raiser § 33 Rn 28. 1595 S ο Rn 1134 f, 859. Kein Missbrauch bei Vertreten der Interessen einer konkurrierenden GmbH, wenn die Doppelstellung als Gesellschafter und als Hauptbeteiligter der konkurrierenden GmbH von Anfang an der Gesellschaft zugrunde lagen, OLG Karlsruhe GmbHR 2003, 1004. 1596 Dies kann auch durch einen der mehreren gesamthandlungsbefugten Geschäftsführer geschehen. Nach OLG München BB 2002, 2196 ist auch eine Einberufung durch Gesellschafter möglich, wenn alle Gesellschafter damit einverstanden sind. - Hat die Geschäftsführung auf Verlangen einer Minderheit einberufen, kann sie die Versammlung auch wieder absetzen. Der Minderheit verbleibt die Möglichkeit des § 50 III GmbHG. Die Geschäftsführer können sich schadensersatzpflichtig machen, Hans. OLG Hamburg GmbHR 1997, 795. 1597 Roth/Altmeppen/Aof/i § 45 Rn 6 ff. Wegen der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführung stellt sich nicht eine vergleichbare Problematik wie bei Holzmüller-Fällen in der AG. Es geht nicht um eine Kompetenzverschiebung, sondern darum, dass durch die Vorlagepflicht rein faktisch die Weisungsmöglichkeit der Gesellschafterversammlung gewahrt wird. 1598 Dazu ο Rn 364. Die Vorschrift ist durch Strafsanktion gesichert nach § 84 I Nr 1 GmbHG. 1599 Einen Überblick über Einberufungsmängel gibt Zeilinger GmbHR 2001, 541. Die Einberufung unter Angabe eines „nichtssagenden" TOP führt zur Nichtigkeit des Beschlusses (BGH BB 2000, 1538). Unzulässig ist eine „Eventualeinberufung" vor Durchführung der ersten Versammlung für den Fall der Beschlussunfähigkeit, BGH ZIP 1998, 335 = DStR 1998, 348 (m Anm Goette). 1600 Zum Fall der Verwehrung der Teilnahme durch den Inhaber des Hausrechts in dem Hause, in dem die Versammlung stattfinden soll, OLG Hamm GmbHR 2003, 1211.

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III. Die Organisation der GmbH ter ersetzt werden. Entweder muss eine einstimmige schriftliche Zustimmung zu der schriftlichen Durchführung erlangt werden oder ein einstimmiger schriftlicher Beschluss. Zustimmung ist auch nachträglich möglich in der Form, dass das Anfechtungsrecht wegen Verletzung des § 48 II für den Zustimmenden erlischt. Unter dieser Voraussetzung ist auch eine telefonische Beschlussfassung aller Gesellschafter möglich. Den Gesellschaftern der GmbH steht seit der Novelle von 1980 ein in den §§ 51a, b geregeltes Auskunfts- und Einsichtsrecht zu1601. Das Auskunftsrecht ist entgegen dem des Aktionärs (§ 131 AktG) von einer Gesellschafterversammlung und bestimmten Tagesordnungspunkten in dieser unabhängig. Weiter ist das Verweigerungsrecht der Geschäftsführung in § 51a II G m b H G enger gefasst als in § 131 III AktG. Nicht die objektive Warte des Unternehmensinteresses allein, sondern das individuelle Verhältnis zwischen Gesellschaft und Auskunft begehrendem Gesellschafter ist maßgeblich. Es muss zu besorgen sein, dass der Gesellschafter die Auskunft zu einem gesellschaftsfremden Zweck verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird.1602 Will die Geschäftsführung die Auskunft verweigern, so kann sie nicht allein entscheiden (§ 51a II 2). Wenn die Auskunft iR einer Gesellschafterversammlung begehrt wird, muss die Geschäftsführung einen Beschluss über die Verweigerung herbeiführen. Andernfalls muss sie zum Zwecke der Beschlussfassung eine Gesellschafterversammlung einberufen oder das schriftliche Verfahren einleiten. Bei dem Beschluss hat der Auskunft begehrende Gesellschafter kein Stimmrecht I603 . Obwohl das Auskunfts- und Einsichtsrecht, wie gesagt, zwingend geregelt ist (§ 51a III), kann der Gesellschaftsvertrag ein faires Verfahren regeln, in dem auch angemessen bestimmte Fristen einzuhalten sein können. Nach § 51b kann das Auskunftsrecht entsprechend dem Auskunftserzwingungsverfahren des AktG durchgesetzt werden 1604 . Was die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung betrifft, hat der Einmanngesellschafter seine Beschlüsse in eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben (§ 48 III) 1605 . Eine notarielle Beurkundung und die Eintragung im Handelsregister sind bei Satzungsänderungen erforderlich (§§ 53 II, 54). Ansonsten gibt es keine Vorschriften über die Beschlussfeststellung, aber aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt es sich, in der Versammlung einen Versammlungsleiter zu bestellen, der die Ergebnisse feststellt und protokolliert 1606 .

1601 Nach OLG Jena ZIP 2004, 2003 muss der Gesellschafter bei der Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts das schonendste Mittel zur Erfüllung seines Informationsbedürnisses wählen. 1602 S hierzu LulXeilYioTameVaoSILutterlHommelhoff^ 51a Rn 26 ff. 1603 § 47 IV 2 G m b H G . S Roth/Altmeppen/ÄoiA § 51a Rn 31. 1604 Dazu schon ο Rn 862. 1605 Die Unterlassung führt nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses (die ursprünglich vorgesehene Nichtigkeitsvorschrift wurde im Gesetzgebungsverfahren gestrichen). Jedenfalls Dritte können sich, wenn sie ihn beweisen können, auf den Beschluss berufen (etwa der Geschäftsführer auf einen Weisungs- oder Entlastungsbeschluss). Wieso demgegenüber, wie vertreten wird, sich G m b H und Gesellschafter nicht auf einen nicht niedergeschriebenen Beschluss sollen berufen können, ist nicht einzusehen. Es genügt, die Vorschrift als Ordnungsvorschrift, deren Verletzung zur Schadensersatzpflicht führen kann, einzuordnen. Baumbach/Hueck/Zö//ner § 48 R n 29 mwN. 1606 Der Versammlungsleiter hat aber nicht das Recht, Dritte als Gäste zuzulassen, vgl Raiser § 33 Rn 31.

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Die Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter hat Bedeutung für den Fall, dass gegen ein Stimmverbot verstoßen wird oder ein Stimmrecht missbraucht wird. Richtiger Ansicht nach ist die Stimmabgabe in diesen Fällen nichtig1607. Der dennoch gefasste Beschluss ist anfechtbar. Auf eine Feststellung des Ergebnisses durch den Versammlungsleiter kommt es insofern an, als jedenfalls bei dieser Feststellung ein zunächst wirksamer, wenn auch anfechtbarer Beschluss gegeben ist. Aber auch ohne Feststellung eines Ergebnisses durch einen Versammlungsleiter sollte man von Anfechtbarkeit ausgehen, wenn nur ein Beschluss feststellbar ist. Dies gebietet die Rechtssicherheit und die Notwendigkeit, den Streit zwischen den Gesellschaftern auf diese zu beschränken1608. Die Anfechtungsklage kann aber verbunden werden mit der Feststellungsklage, gerichtet auf Feststellung desjenigen Beschlussergebnisses, welches bei Nichtmitzählung der nichtigen Stimmabgabe sich ergeben hätte (sog positive Beschlussfeststellungsklage)1609. Der Beschluss kommt wie bei der AG aufgrund der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Enthaltungen nicht mitgezählt) zustande, wobei sich die Stimmen gemäß § 47 II nach dem Geschäftsanteil bemessen1610. Eine Regelung über die Beschlussfähigkeit enthält das Gesetz nicht. Wenn nicht die Satzung etwas anderes vorschreibt, genügt schon die Anwesenheit eines Gesellschafters. NichtZustandekommen, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sind oben1611 erörtert. Eine qualifizierte Mehrheit (wieder - vorbehaltlich der Satzung, § 45 II - nach § 47 II des Kapitals) ist für Satzungsänderungen1612 und für die Auflösung und entsprechend für die Ausschließung von Gesellschaftern sowie hinsichtlich der Umwandlung der Gesellschaft erforderlich 1613. Stimmrechtsregelungen in der Satzung wie die Bestimmung eines Höchststimmrechts, eines Mehrfachstimmrechts, stimmrechtsloser Vorzugsanteile, Abstimmung nach Köpfen statt Kapitalanteilen sind grundsätzlich möglich1614.

1607 1608 1609 1610 1611 1612 1613 1614

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Baumbach/Hueck/Zö/Zner § 47 Rn 71. S Flume 1/2 § 7 III, S 215 f. Flume, § 7 III, S 215 f. S ebenso BGHZ 97, 28 f und dazu Lindacher ZGR 1987, 121. Zur Abstimmung für einen in eine Erbengemeinschaft gefallenen Anteil s den Fall BayObLG ZIP 1997, 1785. Rn 852, 869 ff. Hier können die Mehrheitserfordernisse nur verschärft werden, § 53 II GmbHG. Zur Anwendung der aktienrechtlichen Vorschrift über den Vertragskonzern auf die GmbH s u Rn 1232 ff. Zu Dispositionen über das Stimmrecht s ο Rn 1119 ff.

J. Konzernrecht

I. Aktienrechtlicher Konzern 1. Einführung Bisher hat für unsere Betrachtungen die einzeln stehende AG, wie sie dem Leitbild des AktG entspricht 1615 , im Vordergrund gestanden. In der Rechtswirklichkeit trifft man die AG ganz überwiegend im Unternehmensverbund, im „Konzern" an.1616 Der Konzern ist die Zusammenfassung mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung eines der Unternehmen (§18 I 1 AktG) 1617 . Ist ein Unternehmen von einem anderen abhängig (iSv § 17), so wird vermutet, dass es mit dem anderen einen Konzern bildet (§18 1 3). Der Konzern ist einer der Gegenstände des Rechts der verbundenen Unternehmen (§§ 15 ff, 291 ff). Wenn wir hier von Konzernrecht sprechen, meinen wir das als pars pro toto des Rechts der verbundenen Unternehmen. Aus dem Bereich des Konzernrechts sind hier einige grundlegende Rechtsfragen anzusprechen1618: Zentrales Anliegen dieses Regelungskomplexes ist die Abwehr konzernspezifischer Gefahren, die aus der Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der „Einzel-AG" resultieren. Die Gefahren bestehen für die Gläubiger und für die Minderheitsgesellschafter der abhängigen Gesellschaft. Ihnen droht eine Einflussnahme auf „ihre" Gesellschaft im Sinne gesellschaftsfremder Interessen. Das Gesetz nimmt sich - im Anschluss an die allgemeinen, rechtsformunabhängigen VorSchriften der §§ 15 ff - verschiedener konzernmäßiger Zusammenfassungen von Unternehmen an: §§ 291 ff regeln die Unternehmensverträge. Im Kern geht es hier um den „Vertragskonzern". Es folgen die Vorschriften über Unternehmensverbindungen bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags (als pars pro toto figuriert der sog faktische Konzern, vollständig muss es heißen: faktische Beherrschung und Abhängigkeit, §§ 31 Iff mit § 17). Eine besonders geregelte Form der „vertragslosen" Unternehmensverbindung, die aber nicht faktisch ist, sondern auf einer rechtlichen Strukturveränderung durch die HV der beherrschten AG basiert, ist die Eingliederung (§§ 319 ff).

1615 Erst seit dem AktG 1965 enthält das Aktienrecht überhaupt Vorschriften zum Konzern (seit dem AktG 1937 zu Unternehmensverträgen). Viele andere Rechtsordnungen enthalten sich bis heute jedweder Regelungen zu dieser komplexen Materie (s den rechtsvergleichenden Überblick bei EmmeriehlSonnenscheiniHabersack S 24 ff). 1616 Man geht davon aus, dass etwa 75% der deutschen AG mit rund 90% des Kapitals in einen Konzern eingebunden sind, s Emmerich!Sonnenscheini Habersack S 4. 1617 Zum Unternehmensbegriff Emmeriehl Habersack § 15 Rn 6ff. Die „einheitliche Leitung" ist - jenseits der in der Praxis entscheidenden gesetzlichen Vermutungstatbestände - nur schwer zu definieren. Eine Festlegung der hieran zu stellenden Anforderungen erschien schon dem Gesetzgeber „angesichts der vielfältigen Formen, die die Wirtschaft für die Konzernleitung herausgebildet hat, nicht möglich" (Regbegr zum AktG 1965, bei Kropff S 33). Zum Meinungsstand s Emmeriehl Habersack § 18 Rn 10 ff. 1618 Zu den Problemen des Konzernrechts, die hier nicht näher behandelt werden können, zählt der Bereich der praktisch sehr bedeutsamen grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen. Vgl hierzu die Einführung von Allmeppen in MüKo-AktG Einl §§ 291 ff Rn 35 ff m weiterf Nachw; KKJKoppensteiner Vorb § 291 Rn 178 ff.

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J. Konzernrecht 2.

Vertragskonzern

α. Wesen und Motive 1190

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Der in §§ 291—310 geregelte aktienrechtliche Vertragskonzern ist der Konzern, der dadurch zustande kommt, dass eine AG oder KGaA durch Vertrag ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt (Beherrschungsvertrag)1619. Das Aktienrecht setzt insoweit voraus, dass sich zumindest auf der Ebene der Untergesellschaft eine AG oder KGaA befindet, während es die Rechtsform der Obergesellschaft1620 offen lässt und insoweit nur besondere Regelungen für den Fall trifft, dass die Obergesellschaft eine AG oder KGaA ist. Motiv für eine Konzernierung ist nicht nur das gemeinschaftliche Wirtschaften1621, die Ermöglichung eines möglichst flexiblen und rentablen Einsatzes von Kapital an verschiedenen Stellen im Konzern. Hinter der Konzernierung stehen oftmals auch und vor allem steuerliche Beweggründe: Die Bildung einer „Organschaft" gestattet die Behandlung der einzelnen, zivilrechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften als steuerlich unselbstständige Einheiten einer steuerlichen Wirtschaftseinheit, so dass eine „Verrechnung" von Gewinnen und Verlusten im Organkreise möglich ist1622. Allerdings ist die Bedeutung speziell des Beherrschungsvertrags für die Schaffung einer solchen Organschaft mittlerweile geschwunden 1623. Früher setzte das Steuerrecht die organisatorische, wirtschaftliche und finanzielle Eingliederung einer Kapitalgesellschaft (Organ) in eine andere Gesellschaft, den Organträger, voraus, wobei der Beherrschungsvertrag die unwiderlegbare Vermutung für die organisatorische Eingliederung schuf (§ 14 Nr 2, 17 KStG aF). §§ 14, 17 KStG nF (sowie § 2 II 2 GewStG für das Gewerbesteuerrecht, das insoweit auf §§ 14, 17 KStG Bezug nimmt) verlangen demgegenüber nur noch den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags (§291 12 AktG) und die „finanzielle Eingliederung" des Organs in den Organträger. Diese Form der Eingliederung setzt voraus, dass der Organträger an der Organgesellschaft vom Beginn ihres Wirtschaftsjahres an ununterbrochen in einem solchen Maße beteiligt ist, dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zusteht (§ 14 I 1 Nr 1 KStG). Insoweit ist heute im Hinblick auf die Organschaft eher von einem Vorteil aus einem Unternehmensvertrag, als von einem Vorteil der Konzernierung ieS zu sprechen. b. Zustandekommen, Änderung und Beendigung

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Für den Abschluss eines Beherrschungsvertrags gilt zunächst § 293 I 2 AktG1624. Danach wird der Vertrag nur mit Zustimmung der HV der sich der Herrschaft unterwerfenden Gesell-

1619 § 291 I. Daneben stehen der Gewinnabführungsvertrag (§ 291 I) und die Unternehmens Verträge gemäß §§291 II, 292. 1620 Das herrschende Unternehmen muss nicht stets eine Gesellschaft sein, der Begriff „Obergesellschaft" wird hier stellvertretend wegen seiner Anschaulichkeit gewählt. 1621 Zu den weiteren Vorteilen einer Konzernierung MüKo-AktGM/rme/j/jen Einl §§ 291 ff Rn 21. 1622 Näher zur Organschaft Emmerich!Sonnenschein!Habersack S 177 ff; Beck'sches Handbuch der AG!Liebscher § 14 Rn 112a ff. 1623 Über die praktische Verbreitung von BeherrschungsVerträgen besteht Ungewissheit (s Emmerich!Habersack § 291 Rn 6; KKJKoppensteiner Vorb § 291 Rn 15 mwN). Deshalb lässt sich auch nur schwer eine Prognose treffen, ob die - sogleich näher vorzustellende - Änderung der steuerrechtlichen Vorschriften auf die Verbreitung von Beherrschungs vertragen Einfluss nehmen wird. 1624 Geregelt ist in § 293 generell der Abschluss von Unternehmensverträgen, nicht nur von Beherrschungsverträgen. Ausführlich zu einzelnen Rechtsfragen des Abschlusses von Untemehmensverträgen Emmerich!Sonnenschein! Habersack S 211 ff.

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I. Aktienrechtlicher Konzern schaft mit einer Mehrheit von 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals wirksam' 6 2 5 . Ein Beherrschungsvertrag mit einer A G oder einer K G a A als herrschender Gesellschaft bedarf außerdem der Zustimmung der H V dieser Gesellschaft (§ 293 II)1626. Beide Kompetenzen erklären sich vor allem aus der N ä h e der Konzernierung zu den Tatbeständen der Verschmelzung. Der Abschluss von Unternehmensverträgen wurde vom Gesetzgeber als Vorstufe oder möglicher Ersatz einer Fusion - über welche zwingend die beteiligten H V zu befinden haben - verstanden 1627 . U m eine „Aushebelung" der jeweiligen HV-Kompetenz in den beteiligten Gesellschaften bei der Fusion durch die Erzielung eines wirtschaftlich ähnlichen Ergebnisses auf dem Vertragswege - für den an sich der Vorstand zuständig ist, §§ 76 ff zu unterbinden, wurden die HV-Kompetenzen auf das Recht der Unternehmensverbindungen ausgedehnt' 6 2 8 . Der Abschluss eines Konzernvertrags ist eine Strukturveränderung des beherrschten Unternehmens, keine Änderung der Satzung, die das Zusammenwirken im Unternehmen regelt. Daraus folgt § 293 I 4: „Auf den Beschluss (sc der HV der sich unterwerfenden Gesellschaft) sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über die Satzungsänderungen nicht anzuwenden". Nach § 293 III bedarf der Vertrag der Schriftform (§ 126 BGB), § 293a sieht einen Vorstandsbericht über den Vertragsschluss vor, §§ 293b ff eine besondere Vertragsprüfung, um nur die wichtigsten Formalia des Vertragsschlusses zu nennen. Das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrags sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, § 294. Für die Änderung des Beherrschungsvertrags gilt nach § 295 iVm §§ 293 f das Entsprechende wie f ü r den Abschluss. Anders ist die Beendigung von Unternehmensverträgen geregelt. Das Gesetz sieht sie als eine Angelegenheit der Geschäftsführung an, bezieht die HV hier also nicht ein (§ 296) 1629 . Die Beendigung ist allerdings wie der Abschluss und die Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 298).

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c. Statusänderung, Rechte und Pflichten Durch den Abschluss des Beherrschungsvertrags ändert sich der Status der der Herrschaft unterworfenen Gesellschaft. Diese Statusänderung manifestiert sich darin, dass dem herrschenden Unternehmen die umfassende Leitungsmacht eingeräumt wird. Nach § 308 ist das vorrangige Recht der herrschenden Gesellschaft das Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Auf der Basis des Weisungsrechts kann die Obergesellschaft umfassend Einfluss auf die „Leitung" der Untergesellschaft (§ 76) nehmen 1630 und sich insbesondere über die Vermögensbindung bei der beherrschten Gesellschaft hinweg setzen: Nach § 291 III gelten die Vorschriften über die Vermögensbindung (§§ 57, 58, 60) für Leistun-

1625 Zu den Folgen der Unwirksamkeit des Beschlusses der HV für die Wirksamkeit eines Beherrschungsund/oder Gewinnabführungsvertrags OLG Zweibrücken ZIP 2004, 559. 1626 Was das Gesetz mit der Zustimmung „der" HV, was es mit der Zustimmung der „anderen" HV oder der HV des „anderen" Vertragsteils meint, folgt aus der Definition der Unternehmensverträge in §§ 291 f. 1627 S die amtliche Begründung zu §§ 253-256 AktG 1937 bei Klausing S 219 f. 1628 Zur Deutung der HV-Kompetenzen im Recht der Unternehmensverbindungen Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer AG 2005, S 192 ff. 1629 Näher K.KJ Koppensteiner § 296 Rn 1ff,4; Emmeriehl SonnenscheiniHabersack S 247 ff; 256 ff. Zum Fortbestehen bzw zur Beendigung von Unternehmensverträgen in der Insolvenz s Berthold Unternehmensverträge in der Insolvenz, passim. 1630 IS der Bestimmung der Unternehmensziele und -Strategien.

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gen „der" (dh der beherrschten) Gesellschaft aufgrund des Beherrschungsvertrages nicht. Dadurch wird das gemeinschaftliche, zentral gesteuerte Wirtschaften im Konzern möglich. Dieser Ausstattung der Obergesellschaft mit Leitungsmacht korrespondiert die Verantwortlichkeit der Obergesellschaft im Verhältnis zu der beherrschten Gesellschaft. Daneben sorgt das Gesetz für einen Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger dieser Gesellschaft.'63' Den Schutz der beherrschten Gesellschaft gewährleisten §§ 300-310. Sie sehen zwei Stufen der Sicherung vor: Auf der ersten Stufe werden, gleichsam präventiv, der Umfang des Weisungsrechts der herrschenden Gesellschaft begrenzt (§ 308)1632 und seine Grenzen durch eine spezielle Organhaftung abgesichert, und zwar sowohl der Verwaltungsorgane der Ober- (§ 309) als auch derjenigen der Untergesellschaft (§ 310). Die Haftung der Obergesellschaft selbst folgt aus allgemeinen Grundsätzen, sei es aus Verletzung der Pflichten aus dem Beherrschungsvertrag (§ 280 I iVm § 278 BGB), sei es aus der Anwendung des § 31 BGB.1633 Auf der zweiten Stufe sollen Nachteile, die innerhalb der Grenzen des Weisungsrechts zugefügt werden, eingedämmt (Auffüllung der gesetzlichen Rücklagen, § 3001634) oder aufgefangen werden: Im letzteren Sinne wird insbesondere das bilanzmäßige „Anfangsvermögen" der Untergesellschaft bei Vertragsbeginn für die Dauer des Vertrags gesichert durch eine Verlustausgleichs- und Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens, § 302l63S. Der Umfang dieser Sicherungen erklärt sich bei richtigem Verständnis wieder aus der Nähe der Unternehmensverbindung durch einen Beherrschungsvertrag zum Tatbestand der Fusion1636. Das Gesetz versteht die Untergesellschaft als derart eng mit der Obergesellschaft verbunden, dass es die vollständige Übernahme von Verlusten anordnet. Das geht über die Pflicht zur Übernahme „beherrschungsbedingter" Nachteile 1637 oder von Nachteilen aus der Aufhebung der Kapitalbindung (§ 291 III) zugunsten der herrschenden Gesellschaft weit hinaus1638 und lässt sich (allein) daraus folglich nicht erklären. Erfasst werden nämlich auch die von der Obergesellschaft gar nicht verursachten, möglicherweise marktbedingten Verluste in der beherrschten Gesellschaft.

1631 Die Ausgleichspflicht besteht bei Gewinnabführungsverträgen, ebenfalls als Ausgleich für den Verlust der wirtschaftlichen Selbstständigkeit. S außerdem § 302 II AktG zu Betriebspacht und Betriebsüberlassungsverträgen. 1632 Schranken des Weisungsrechts können sich - außer aus § 308 I 2 - ergeben aus dem Beherrschungsvertrag, aus der Satzung der beherrschten Gesellschaft sowie aus den allgemeinen Vorschriften (§§ 134, 138 BGB). Insbes ist das Weisungsrecht auf die Geschäftsführung der Untergesellschaft zugeschnitten, so dass auch nur Weisungen verbindlich erteilt werden können, die denjenigen Bereich betreffen, der in die Zuständigkeit der Geschäftsführung fällt. Näher Emmeriehl Sonnenscheini Habersack S 368 ff. 1633 KKJKoppensteiner § 309 Rn 25. § 309 IV ist insoweit analog anzuwenden. 1634 Bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags wird der Höchstbetrag der Gewinnabführung festgelegt, §301. 1635 Umstritten ist, wie sich die Absicherung der Untergesellschaft durch die Verlustausgleichs- und -übernahmepflichten zur Sicherung durch die Haftung nach §§ 309, 310 verhält. Zum Verhältnis dieser Regelungskomplexe näher MüKo-AktGIAltmeppen § 309 Rn 78 ff (dort auch zu weiteren Fragen der Schadensberechnung). 1636 Dazu schon oben Rn 1192. 1637 In diesem Sinne die Zweckdeutung der Ausgleichspflichten durch die Regbegr zum AktG 1965, bei Kropf/ S 391. 1638 S betr die Kapitalbindung BGH NJW 1988, 1326, ebenso etwa Emmeriehl SonnenscheiniHabersack S 291.

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I. Aktienrechtlicher Konzern Den Schutz der außenstehenden Gesellschafter1639, deren Unternehmen im Konzerninteresse „ausgeplündert" zu werden droht, haben §§ 304, 305 im Auge. Sie bezwecken vor dem Hintergrund des Art 14 I GG die volle Entschädigung dieser Aktionäre dafür, dass das Gesetz einem anderen die Möglichkeit zu so weit gehenden Beeinträchtigungen ihrer Rechtsposition einräumt1640. Dieser Ausgleich wird - nach Wahl der Vertragsparteien, also der beteiligten Gesellschaften - durch feste oder variable Zahlungen des herrschenden Unternehmens an die betreffenden Aktionäre geleistet, § 304 II 1,2. Diese Zahlungen treten somit an die Stelle der ehemaligen Gewinnausschüttungen. Eine endgültige Abfindung im Wege des Erwerbs der Aktien des außenstehenden Aktionärs durch die beherrschende Gesellschaft erfolgt auf Verlangen des Aktionärs, § 305, wobei als Gegenleistung Aktien (der herrschenden Gesellschaft, wenn diese nicht ihrerseits beherrscht ist) oder eine Barzahlung in Betracht kommen1641. Streitigkeiten über die Höhe des Ausgleichs oder der Abfindung verweist das Gesetz in das Spruchstellenverfahren, §§ 304 III, IV, 305 V iVm SpruchG1642. Bestimmte Gläubiger der beherrschten Gesellschaft - sie werden ohnehin mittelbar schon über den konzernrechtlichen Schutz der Gesellschaft geschützt - sind sodann über das Ende der Vertragsdauer hinaus abgesichert: § 303 räumt Gläubigern, deren Forderungen gegen das beherrschte Unternehmen zu Zeiten der Konzernierung - präzise: vor Eintragung der Beendigung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister - begründet worden sind, einen Anspruch auf Sicherheitsleistung (§§ 232 ff BGB) ein, wenn sie nicht auf andere Weise ausreichend gesichert sind (§ 303 II). Der Anspruch richtet sich gegen den „anderen Vertragsteil", also das herrschende Unternehmen. Das Gesetz berücksichtigt, dass die bisher beherrschte Gesellschaft nach der Beendigung des Unternehmensvertrags nicht ohne Weiteres (wieder) voll allein lebensfähig sein kann. Die Rechtsprechung hat angenommen, analog § 322 könne sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung in einen Zahlungsanspruch „verwandeln", wenn die betreffende Gesellschaft vermögenslos und damit der Anspruch auf Sicherheitsleistung sinnlos sei. Auf diese Rechtsprechung (betreffend vor allem den „qualifizierten faktischen Konzern") ist bereits an anderer Stelle eingegangen wordenl643.

1639 „Außenstehend" sind grundsätzlich sämtliche Aktionäre der Untergesellschaft, wenn sie nicht „wirtschaftlich identisch" sind mit dem Vertragspartner, weil sie dann von den nachteiligen Folgen des Beherrschungsvertrags (die ausgeglichen werden sollen) nicht betroffen sind (s dazu schon die Regbegr zum AktG 1965, bei Kropff S 385). Eine solche Identität ist anzunehmen bei Aktionären (der Untergesellschaft), die an dem anderen Vertragsteil zu 100% beteiligt sind oder an denen der andere Vertragsteil mit 100% beteiligt ist, sowie bei Aktionären, die Teil eines Eingliederungskonzerns sind. Schließlich sind auch solche Aktionäre nicht außenstehend, die mit dem anderen Vertragsteil durch einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag verbunden sind. Zu den Einzelheiten - insbes zur Frage einer Ausdehnung der Ausgleichs- und Abfindungsansprüche auf sonstige „Stakeholder" in der Untergesellschaft - MüKo-AktG/Si/ώ § 304 Rn 17 ff. 1640 Grundlegend zum „Aktieneigentum" BVerfGE 14, 263 ff („Feldmühle"). Dazu und zu der den Schutz konkretisierenden weiteren Rechtsprechung des BVerfG oben Rn 646 ff. Zu Fragen der Unternehmensbewertung iÜ Emmeriehl Habersack § 305 Rn 51 ff; Martens AG 2003, 593 sowie Tebben AG 2003, 600. 1641 Zu speziellen Ausgleichs- und Abfindungsproblemen in mehrstufigen Konzeraverbindungen EmmerichI Sonnenscheini Habersack S 317 ff. 1642 Zum SpruchG etwa BungertlMennicke BB 2003, 2021. 1643 S oben Rn 490.

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J. Konzernrecht 3. Faktischer

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α. Einordnung 1205

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Die gesetzliche Gegenfigur zum Vertragskonzern ist die faktische Herrschaft über eine faktisch abhängige Gesellschaft, geregelt in den §§ 311-327 AktG. Diese Herrschaft ist durch die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses begründet, die bei Innehabung der Mehrheit der Anteile vermutet wird (§171, II). Der Kernfall dieser faktischen Herrschaft und Abhängigkeit ist der faktische Konzern, der durch die wirkliche Ausübung eines beherrschenden Einflusses definiert ist (§18 1 1). Diese wird bei faktischer Abhängigkeit vermutet (§181 3). Der faktische Konzern ist der Hauptanwendungsfall des Konzerns in der Praxis. In Anbetracht der faktischen Herrschaft und Abhängigkeit gibt es ein Weisungsrecht, wie wir es im Bereich des Vertragskonzerns kennen gelernt haben, beim faktischen Konzern nicht. Dass trotzdem, basierend auf der Anteilseignerschaft (§17 II), eine „Herrschaft" der Obergesellschaft begründet sein soll, mutet zunächst einmal merkwürdig an. Denn das Aktienrecht kennt keinen „permanenten" Einfluss der Aktionäre bzw der HV auf die Geschäftsführung durch den Vorstand. Die HV entscheidet nur in eng umgrenzten Fällen über Fragen der Geschäftsführung, §§ 119 II, 111 IV. Ein „Weisungsrecht" der Anteilseigner existiert gerade nicht. Die Vorschriften über den faktischen Konzern reagieren hier auf rein tatsächliche Gegebenheiten. Ein Mehrheitsgesellschafter kann regelmäßig deswegen Druck auf die Geschäftsleitung ausüben, weil er über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates bestimmen kann, der seinerseits über die Zusammensetzung des Vorstands befindet1644. Die Regelung der §§ 311 ff wird so angesehen, als würde sie vorrangig Gefahren aus dem Unterstelltsein einer Gesellschaft unter fremden Einfluss begegnen. Dahin kann man einordnen die Vorschriften über Dokumentations- und Prflfungspflichten hinsichtlich der Geschäftsbeziehungen zwischen den Gesellschaften (§§ 312 ff). Weiter die Verpflichtung der Obergesellschaft zum Ausgleich nachteiliger Maßnahmen (§ 311). Neben dieser Ausgleichspflicht scheint der Schutz der Untergesellschaft dadurch zu stehen, dass der Obergesellschaft und ihren gesetzlichen Vertretern (§ 317), ebenso den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrates der Untergesellschaft (§318) eine besondere Verantwortlichkeit auferlegt wird. Diese Sicht ist allerdings zu vordergründig und beachtet nicht den Zusammenhang, in dem die Pflichtensysteme einander ergänzen: Genauer betrachtet, ordnet sich die Regelung des faktischen Konzerns in den Gedanken der negotiorum gestio ein1645. Die Einmischung in die Leitung der abhängigen Gesellschaft ist Geschäftsführung für diese, sie ist also iS einer ordentlichen Geschäftsführung ausgleichspflichtig (§ 311) und führt bei Verletzung der Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung zur Haftung (§§ 317, 318). Die Dokumentations· und Prüfungspflichten dienen der Rechenschaftslegung im Rahmen der Geschäftsführung mit der Folge von Ausgleichspflichten, wenn diese nicht lückenlos ist und damit vorbehaltlich eines Gegenbeweises Nachteile auf Verstöße gegen die Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung zurück zu führen sind. Das dogmatische Verständnis der Regelung der Verantwortlichkeit im faktischen Konzern (§§ 311 ff) ist freilich hoch umstritten1646. Karsten Schmidt entnimmt der Regelung, dass eine faktische Konzernherrschaft unter den Voraussetzungen des § 311 (Nachteilsausgleich spätestens am Ende des Geschäftsjahrs) legitimiert wird. Dieser Einordnung der §§ 31 Iff ist zu

1644 S dazu oben Rn 916. 1645 S ο Rn 509. 1646 Κ Schmidt § 31 IV 2 b, S 959 f.

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I. Aktienrechtlicher Konzern widersprechen 1647 . Ist der Konzern oder ist eine Abhängigkeit faktisch, so gibt es keine Grundlage für eine rechtliche Unterwerfung. Es wäre Willkür, wollte der Gesetzgeber eine solche ersetzen. Die gesetzliche Regelung ist vielmehr daraus zu verstehen und zu interpretieren, dass die abhängige der herrschenden Gesellschaft rechtlich gleichberechtigt gegenüber steht. Die nachteilige Weisung der Konzernspitze ist auch bei Ausgleich nicht rechtmäßig, sofern sie sich nicht als solche oder durch den Ausgleich einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung im Verbund unter gleichberechtigter Berücksichtigung der abhängigen Gesellschaft in diesem Verbund einfügt. b.

Konzerneingangsschutz

Vorgelagert vor der Anwendung und Interpretation des Schutzsystems im faktischen Konzern werden in Literatur und Rechtsprechung, ausgehend von der Diskussion um das oben dargestellte Holzmüller-Mrttü, Fragen des „Konzerneingangsschutzes" oder der „Konzernbildungskontrolle" diskutiert. 1648 Insoweit ist hier zum einen auf die Ausführungen zum W p Ü G zu verweisen1649, das einen Teilbereich der Fragen regelt. Was einen Konzerneingangsschutz auf der Ebene der Obergesellschaft zum anderen angeht - das ist der Kern der angesprochenen Diskussion - , so ist damit vor allem die schon behandelte Frage „ungeschriebener ΗV-Kompetenzen" berührt. 1650 c. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen

Konzern

Das Schutzsystem der §§311 fF unterscheidet sich von der oben behandelten Regelung zum Vertragskonzern fundamental. Der Beherrschungsvertrag versetzt die abhängige Gesellschaft in einen anderen Rechtsstatus. Aus diesem folgen die Rechte und Pflichten bei vertraglicher Abhängigkeit als generelle Statusrechte und -pflichten. Die Begründung einer bloß faktischen Abhängigkeit kann eine solche Änderung des Rechtsstatus nicht bedeuten. Der Schutz der abhängigen Gesellschaft folgt hier iS eines „Einzelausgleichs" je nachteiliger Maßnahme im Verhältnis zur benachteiligten Gesellschaft. 1651 Ein Ausgleich für „außenstehende" Aktionäre scheidet aus. Gleiches gilt für die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft. Aktionäre wie Gläubiger werden durch die Regelung des Ausgleichs bzw der Verantwortlichkeit gegenüber der abhängigen Gesellschaft geschützt. § 311 I sagt zunächst einmal unmissverständlich: Das herrschende Unternehmen darf das abhängige nicht benachteiligen. Die Regelung des Nachteilsausgleichs ist aus der Situation des faktischen Konzerns oder der faktischen Herrschaft heraus zu verstehen, in der zwei grundsätzlich gleichberechtigte Personen kooperieren. Sind die Personen aber gleichberechtigt, ist die Kooperation zwischen ihnen als Rechtsverhältnis der Gemeinschaft von gleichberechtigten Personen zu verstehen. Im faktischen Konzern sind herrschende und abhängige Person lediglich unter einheitlicher Leitung zusammengefasst. Als Rechtsverhältnis verstan-

1647 1648 1649 1650 1651

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Wilhelm Rechtsform und Haftung S 221 ff. S dazu etwa Beck'sches Handbuch der AG § 14 Rn 33 ff; MüKo AklGVKropff vor § 311 Rn 40 ff. S dazu Rn718ff. S dazu oben Rn 1002. Hinzu kommen Überlegungen betreffend den „präventiven" Schutz der Anteilseigner vor dem Aufbau einer beherrschenden Position (Stichwort „Konzerneingangskontrolle" - dazu MüKo-AktG/Aro/jj^" vor § 311 Rn 40 ff). Hinzuweisen ist weiter etwa auf §§ 20 f AktG, 21 ff WpHG, § 15 WpHG sowie die Vorschriften des WpÜG. Sie ermöglichen es den Aktionären, den Aufbau einer beherrschenden Position im Vorfeld zu ersehen und ggf adäquat zu reagieren (zu Gegenstrategien Kropff aaO Rn 70 ff).

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den, ist der faktische Konzern damit eine besonders ausgestaltete bürgerlichrechtliche Innengesellschaft: Gemeinsamer Zweck dieser Innengesellschaft ist die unternehmerische Betätigung unter einer einheitlichen Leitung. Zur Förderung der Gewinnerzielung jeder einzelnen Gesellschaft iR der Gesamtgewinnerzielung im Unternehmensverbund ist die Unternehmensführung koordiniert. Der faktische Konzern ist eine Verwaltungsgemeinschaft. Wie sich bei ausgeübter einheitlicher Leitung (dh im Konzern) die Leitung als ordnungsgemäße Geschäftsführung einer Verwaltungsgemeinschaft legitimieren muss, muss, wenn kein Konzern besteht und nur in Einzelfällen auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft eingewirkt wird, die Einwirkung als Einzelmaßnahme iS ordnungsgemäßer Geschäftsführung gerechtfertigt werden1652. § 311 zieht die Konsequenz aus der Geschäftsführung im faktischen Konzern oder bei faktischer Abhängigkeit. In dieses Geschäftsführungsverhältnis ist auch der in § 311 I aE vorbehaltene Nachteilsausgeich einzuordnen. Die angewiesenen Geschäfte und Maßnahmen müssen unter dem Gesichtspunkt sorgfältiger Geschäftsführung ausgeglichen werden. Der Ausgleich kann durch Einzelkompensation erreicht werden oder dadurch, dass die leitende Gesellschaft die Geschäfte auf eigene Rechnung nimmt und der abhängigen Gesellschaft eine angemessene Vergütung oder angemessene Vorteile für den Einsatz im Interesse der leitenden Gesellschaft zukommen lässt. Richtet die Leitung die Gesamtstrategie der abhängigen Gesellschaft auf den Verbund aus, so kann der Ausgleich durch Beteiligung am Gesamtgewinn des Konzerns geleistet werden (Gewinnbeteiligung oder Gewinnausgleich nach dem Maßstab des Verhältnisses des inneren Werts der Unternehmen). Am Ende des Konzernverhältnisses ist ein möglicher Substanzverlust bei der abhängigen Gesellschaft auszugleichen. Der Abhängigkeitsbericht nach § 312 ist hiernach Rechenschaftslegung iS der Rechenschaftslegung einer ordentlichen Geschäftsführung (§§ 713, 666 BGB). Nach § 312 I 1, 2 ist die Rechenschaft nach einem Geschäftsjahr zu legen. Die Rechenschaftslegung obliegt dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft, weil dieser aufgrund seiner Mitwirkung an der Gesamtgeschäftsführung auch insgesamt Rechenschaft zu legen hat. Die Veranwortlichkeit des herrschenden Unternehmens nach § 317 greift ein, wenn für bestimmte Maßnahmen nicht dargetan werden kann, dass sie für die abhängige Gesellschaft förderlich bzw dass sie durch den Nachteilsausgleich neutralisiert sind. § 317 begründet die Verantwortlichkeit wegen der Verletzung der Pflicht zu ordentlicher Geschäftsführung. Daraus erklärt sich der Sinn von § 317 I und II: Wörtlich genommen, sind sie ohne Sinn. Wenn Abs 1 zum Schadensersatz wegen nachteiliger und im Nachteil nicht ausgeglichener Geschäfte verpflichtet, kann es keine Entlastung mit der Begründung geben, dass auch ein ordnungsgemäß handelnder Geschäftsführer einer unabhängigen Gesellschaft diese Maßnahme getroffen hätte. Nachteilige Geschäfte sind nicht ordnungsgemäß. Erst wenn § 311 in die Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung eingeordnet wird, werden die Abs 1 und 2 sinnvoll. Abs 1 meint mit „Benachteiligen" bzw den „Nachteil nicht ausgleichen" eine nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung. Er begründet mithin die Ersatzpflicht bei Verletzung der Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung. § 317 II enthält dann nur noch die § 93 II 2 entsprechende Umkehr der Beweislast. Ist durch Veranlassung seitens der herrschenden Gesellschaft ein Schaden bei der abhängigen Gesellschaft entstanden, trägt das (geschäfts-

1652 S schon Buchwald in den Reformarbeiten zum Entwurf AktG 1930 vor dem AktG 1937, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, Berlin 1928. Dazu Wilhelm Rechtsform und Haftung S 114 f. In der Arbeit am AktG 1965 hat den Abhängigkeitsbericht entscheidend Flume verfochten, Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes S 25 f.

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I. Aktienrechtlicher Konzern führende) herrschende Unternehmen die Beweislast dafür, dass die Veranlassung der Maßnahme einer ordentlichen Geschäftsführung für die abhängige Gesellschaft entsprach. Die Beweislast des herrschenden Unternehmens ist das Pendant zur Rechenschaftspflicht und hebt die Rechenschaftspflicht nochmals hervor (jetzt iS der Rechenschaft des herrschenden Unternehmens). Wenn der Konzern als BGB-Gesellschaft und §§ 311, 317 in die Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung einzuordnen sind, so tritt im Konzern zu der Haftung wegen bestimmter Maßnahmen die Haftung wegen Unterlassung bestimmter Maßnahmen hinzu. Bei bloßer faktischer Abhängigkeit (statt faktischer Konzernierung als Ausübung einer - permanenten - Geschäftsführungsgewalt) kommt es demgegenüber auf die Geschäftsführung bei einer Einzelmaßnahme an. d. Gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche

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Abhängigkeit

Die Verantwortlichkeit kraft Geschäftsführung im Konzern oder bei faktischer Abhängigkeit ist eine Verantwortlichkeit iR einer gesellschaftsrechtlich begründeten Kooperation. Mit Recht hat der BGH festgestellt, dass für einen beherrschenden Einfluss iSv § 17 eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit, die durch Austauschbeziehungen, zB einen Kreditvertrag, begründet sein kann, nicht ausreicht 1653 . Durch sie könne sich lediglich ein ohnehin schon bestehender gesellschaftsinterner Einfluss zu einem beherrschenden Einfluss verstärken. Der BGH begründet seine Feststellung damit, dass § 17 und die daran anknüpfenden Vorschriften spezifisch aktienrechtliche Regelungen sind. Die Einbeziehung nicht gesellschaftlicher Einflüsse in die aktienrechtlichen Vorschriften über verbundene Unternehmen würde bei der Vielzahl und Vielfalt möglicher wirtschaftlicher Abhängigkeiten tief und in einem kaum mehr zu übersehenden Ausmaß in das Marktgeschehen eingreifen. Es sei nicht Aufgabe des Rechts der verbundenen Unternehmen, sondern des Zivilrechts, des Wettbewerbsrechts und des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Schutzbedürfnissen gegenüber rücksichtsloser Machtausübung Rechnung zu tragen 1654 . Die Auffassung des BGH ist zwingend, wenn man die aktienrechtlichen Regelungen über die Verantwortlichkeit im faktischen Konzern und bei faktischer Abhängigkeit als Regeln iS der Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung versteht. Diese Pflicht trifft Gesellschafter, die entweder eine Organstellung in der Gesellschaft inne haben oder doch die Funktion als Organwalter wahrnehmen. Das Verhältnis etwa von Kreditgebern zur Gesellschaft, welches durchaus von erheblicher Macht der Kreditgeber bestimmt sein kann, ist das Verhältnis der Einwirkung auf ein fremdes Vermögen. Als solches ist es, was das vom BGH berufene Zivilrecht betrifft, für § 826 BGB relevant.

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e. Faktischer Konzern und allgemeiner Vermögensschutz in der abhängigen Gesellschaft Das Verständnis der Verantwortlichkeit im faktischen Konzern hat Rückwirkungen auf die Anwendung der sonstigen „allgemeinen" Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts bzw weiterer Ausgleichsnormen im Verhältnis zu den konzernrechtlichen Schutzregeln. Die Überlegungen zum dogmatischen Hintergrund der §§ 31 Iff haben gezeigt, dass Einwirkungen nicht prinzipiell legitimiert sind. Die Gesellschaft erhält zwar die Möglichkeit (und sie ist iS einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung aufgerufen), entstehende Nachteile von Einwir-

1653 BGHZ 90, 381 (BuM). 1654 BGHZ 90, 381, 395 f.

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J. Konzernrecht

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kungen auszugleichen. Geschieht dies, kommt es von vornherein nicht zur Haftung. Anders verhält es sich, wenn der Nachteil nicht (sogleich) ausgeglichen wird. Dann ist die Konkurrenz der konzernrechtlichen Ausgleichsansprüche zu den allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften anzunehmen, es sind diese nicht durch die „Möglichkeit" zum Nachteilsausgleich als verdrängt anzusehen. Insbesondere ist § 311 II nicht dahin zu verstehen, dass ein „hinausgeschobener" Nachteilsausgleich ausreichend sei und schon deshalb „unterdessen" kein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften in Betracht komme'655. Alle Nachteilsausgleichungspflichten sind Folge einer nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung und nicht iS einer auch nur zeitweiligen Anerkennung der Vermögensverschiebungen zu verstehen1656. Das zeigt bereits der Fall, in dem ein Nachteilsausgleich entgegen § 311 letztlich nicht erfolgt. Würde man die Verdrängung der §§ 57, 62 annehmen, müsste man nun ein dogmatisch schwerlich zu erklärendes „Aufleben" eben dieser Pflichten befürworten. Im Ergebnis das Gleiche hat im Verhältnis der konzernrechtlichen Verantwortlichkeit zu derjenigen der beteiligten Akteure aus §§ 93, 116, 117 AktG, 812, 823, 826 BGB zu gelten1657. f . Qualifizierter faktischer Konzern

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Wie gesehen, installiert das AktG in §§ 311 ff ein System des „Einzelausgleichs" von Schädigungen im Gegensatz zu den allgemeinen Rechten und Pflichten aus dem Rechtsstatus des Vertragskonzerns. Dieser Gegensatz erwies die frühere Rechtsprechung über die Heranziehung von Vorschriften über den Vertragskonzern auf faktische Herrschafts- und Abhängigkeitsverhältnisse unter dem Stichwort vom „qualifizierten faktischen Konzern", die freilich eine Rechtsprechung zum GmbH-Konzern (Beherrschung einer GmbH) war, als nicht haltbar. Mit Recht hat der BGH die Herleitung von Haftungsfolgen aus analoger Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzern aufgegeben1658. 4.

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Eingliederung

Die praktisch weniger bedeutsame1659 Eingliederung kann nur im Verhältnis zwischen Aktiengesellschaften, nicht unter Beteiligung einer KGaA vorgenommen werden l66°. Sie begründet wie der Vertragskonzern einen neuen Rechtsstatus der in die sog Hauptgesellschaft (s § 319 I I ) eingegliederten Gesellschaft. Wie auf den Abschluss des Konzeravertrags (§ 293 I 4) sind auf die Eingliederung die Vorschriften über die Satzungsänderung nicht anzuwenden (§319 I 2). Die Hauptgesellschaft hat wie das herrschende Unternehmen im Vertragskonzern ein Weisungsrecht über die eingegliederte Gesellschaft (§ 323 I 1 iVm §§ 308 ff AktG). Auch auf Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft finden die Vorschriften über die gesetzliche Vermögensbindung (§§ 57, 58, 60) keine Anwendung (§ 323 II). Bei der

1655 1656 1657 1658 1659

So aber zB Emmeriehl Sonnenscheini Habersack S 398. So schon Flume 1/2 S 127. Dazu näher Altmeppen ZIP 1996, 593 ff. S oben Rn 484. S MüKo-AktG/Altmeppen Einl §§ 291 ff Rn 8. Genutzt wurde vor allem die Mehrheitseingliederung, da sie den Ausschluss von Minderheitsaktionären ermöglichte (dazu sogleich Näheres). Mit den §§ 327a ff steht dafür nun ein anderer Weg zur Verfügung. Hierzu Rn 645 ff. 1660 Habersack vertritt in Emmerich!Habersack § 319 Rn 6 die Möglichkeit einer Eingliederung in eine KGaA. Der Wortlaut des Gesetzes ist aber bewusst gewählt. Das Gesetz sieht die persönliche Haftung des Komplementärs als hinderlich für die Eingliederung an.

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I. Aktienrechtlicher Konzern Eingliederung treten sogar die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage außer Anwendung (§ 324 I). Grundlage der Eingliederung ist allerdings kein Vertrag mit der Hauptgesellschaft 1661 , sondern ein Beschluss der HV der eingegliederten Gesellschaft, an dem die Hauptgesellschaft dadurch mitwirkt, dass ihr 100% der Aktien (§ 319 I 1) oder Aktien in Höhe von 95% des Grundkapitals der einzugliedernden Gesellschaft (§ 320 I 1) gehören. Im wirtschaftlichen Ergebnis gleicht die Eingliederung einer Verschmelzung, als Vorzüge gelten aber die Bewahrung des good will und der Firma der eingegliederten Gesellschaft sowie der Erhalt der Vorstands- und Aufsichtsratsposten 1662 . Auch die Eingliederung kann, im Verbund mit einem Gewinnabführungsvertrag, zur steuerlichen „Organschaft" nach §§ 14, 17 KStG führen. Das Gesetz regelt die Eingliederung in eine zu 100% beteiligte Hauptgesellschaft (Eingliederung) und die in eine zu 95 % beteiligte Hauptgesellschaft (Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss) in § 319 und § 320 getrennt, mit übereinstimmender Grundregelung, sodann weit gehender Verweisung des § 320 I 2 auf die Regelung der Eingliederung in § 319 und schließlich einer Sonderregelung für den Fall der Beteiligung mit 95 %. Nach der Grundregelung ist erste Voraussetzung der Eingliederung in beiden Fällen, dass sowohl die einzugliedernde Gesellschaft als auch die (künftige) Hauptgesellschaft über die Rechtsform der AG verfügen und ihren Sitz im Inland haben. Sodann muss in der Untergesellschaft der Eingliederungsbeschluss der HV gefällt werden (§§ 319 I 1, 320 I 1). Nach den Vorschriften des § 319 II, III, auf die § 320 I 3 verweist, muss die HV der Obergesellschaft nach Vorbereitung gemäß Abs 3 mit mindestens 3/4 des vertretenen Grundkapitals zustimmen. Das Erfordernis der Beschlüsse in beiden HV erklärt sich wie beim Konzernvertrag aus der Nähe des Vorgangs zu einer Fusion 1663 . Schließlich muss die Eingliederung nach den Vorschriften des § 319 III - VI (§ 320 I 3) zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der einzugliedernden Gesellschaft angemeldet werden. Mit der Eintragung wird die Eingliederung wirksam (§§319 VII, 320 I 3). Im Fall der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss kommt folgende Sonderregelung hinzu: Die Bekanntmachung der Eingliederung als Gegenstand der Tagesordnung muss Firma und Sitz der künftigen Hauptgesellschaft und ihr Abfindungsangebot an die ausscheidenden Aktionäre enthalten (§ 320 II). Sodann ist die Eingliederung durch Eingliederungsprüfer zu prüfen, die vom Vorstand der zukünftigen Hauptgesellschaft zu bestellen sind (§ 320 III). Diese Prüfung soll sicher stellen, dass die außenstehenden Aktionäre angemessen abgefunden werden (§ 320 III 3 iVm § 293e)1664. Wird die Eingliederung im Fall der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss wirksam (durch Eintragung in das Handelsregister), hat dies zunächst zur Folge, dass die außenstehenden Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft aus dieser Gesellschaft ausscheiden. Alle Aktien, die sich nicht schon vorher in der Hand der Hauptgesellschaft befanden, gehen mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister auf die Obergesellschaft über (§ 320a 1). Als Entschädigung für diese „Enteignung" erhalten die Minderheitsaktionäre nach § 320b I 1 einen Abfindungsanspruch gegen die Hauptgesellschaft. Etwa ausgegebene Urkunden über

1661 Irreführend ist die Zuordnung der Eingliederung zu den „Vertragskonzernen", wie sie Emmerich in Emmeriehl Habersack § 18 Rn 3 vorschlägt. 1662 KK7Koppensteiner vor § 319 Rn 3. 1663 S Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 192ff. 1664 Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung des Börsenkurses bei der Ermittlung der angemessenen Abfindung LG Dortmund N Z G 2001, 1145.

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J. Konzernrecht

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Aktien der Minderheitsgesellschafter verbriefen, nachdem die Anteile auf die Hauptgesellschaft übergegangen sind, nur noch den Abfindungsanspruch (§ 320a S 2). Grundsätzlich sind den Aktionären als Abfindung Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren1665. Ist die Hauptgesellschaft ihrerseits abhängig, müssen die ausgeschiedenen Aktionäre gemäß § 320b I 3 nach ihrer Wahl entweder in Aktien der Hauptgesellschaft oder in bar abgefunden werden1666. Ein Hauptgegenstand der Regelung ist wiederum der Schutz der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, der an die Stelle der außer Anwendung gesetzten Regeln über Vermögensbindung und Rücklage (§§ 323 II, 324 I) tritt: „Altgläubigern" der Untergesellschaft aus der Zeit vor der Eingliederung steht unter den näheren Voraussetzungen des § 321 ein Anspruch auf Sicherheitsleistung (§§ 232 ff BGB) zu. Zugleich wird die Haftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft angeordnet, § 322. Eine weitere Absicherung gewährleistet § 324 III, der die Hauptgesellschaft zum Ausgleich sämtlicher Verluste der eingegliederten Tochter verpflichtet1667. Die Eingliederung endet nach § 327 mit Aufhebung oder Wegfall eines der Erfordernisse für die Eingliederung aus den §§319, 320. 5. Squeeze-out, wechselseitig beteiligte

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Unternehmen

Die an die Regelung der Eingliederung anschließenden Vorschriften über den Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327a ff) und über wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 328) gehören nicht zum Recht der Unterwerfung selbstständig bleibender Unternehmen unter ein anderes Unternehmen, insbesondere im Konzern, und sind deshalb an anderer Stelle behandelt.1668

II. GmbH-Konzern 1. Der RegE GmbHG 1972 1231

Das GmbHG enthält keine spezifisch-systematische Konzernregelung für die GmbH. Unter der sozialliberalen Koalition hat Justizminister Vogel versucht, auch für die GmbH eine Konzernregelung einzuführen. Es kam zu dem RegE zu einem GmbHG vom 31.1.19721669. Dieser RegE übertrug nahezu vollständig die aktienrechtliche Regelung auf die GmbH. Der Entwurf ist nicht Gesetz geworden. Des Konzernrechts der GmbH haben sich statt dessen Literatur und Rechtsprechung angenommen. 2.

Vertragskonzern

a. Allgemeine Rechtsfigur 1232

Die GmbH ist zunächst einmal Adressatin des Konzernrechts der §§ 291 ff AktG (und der §§ 31 Iff AktG) in direkter Anwendung, soweit sie als Obergesellschaft aufgrund eines Kon1665 1666 1667 1668 1669

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Zu Einzelheiten s EmmerichlSonnenscheinIHabersack S 141. Zur Eingliederung in mehrstufigen Konzernen s Emmeriehl Sonnenscheini Habersack S 142 ff. Zu den Einzelheiten Emmeriehl Sonnenscheini Habersack S 145 ff. Rn 645ff,621, 1030. BT-Drucks 7/253.

II. GmbH-Konzern Zernvertrags o d e r in einem faktischen K o n z e r n mit einer A G o d e r K G a A als Untergesellschaft v e r b u n d e n ist. D a s Aktienrecht n o r m i e r t die Beherrschung einer A G o d e r K G a A d u r c h ein „ a n d e r e s " U n t e r n e h m e n . Ein solches k a n n a u c h eine G m b H sein. D e r im Aktienrecht geregelte Vertragskonzern wird d a r ü b e r hinaus, also a u c h hinsichtlich einer G m b H als beherrschter Gesellschaft, f ü r eine allgemein a n w e n d b a r e Rechtsfigur iS eines allgemeinen K o n z e r n r e c h t s gehalten 1 6 7 0 . § 17 K S t G bestätigt von Gesetzes wegen die seit jeher a n e r k a n n t e Möglichkeit einer steuerwirksamen Organschaft a u c h f ü r die G m b H als Organgesellschaft' 6 7 1 . K l a r ist d e m n a c h : Es gibt d e n vertraglichen G m b H - K o n z e r n - zweifelh a f t ist nur, u n t e r welchen Voraussetzungen u n d mit welchen Folgen er entstehen k a n n . b. Zustandekommen

eines GmbH-

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Vertragskonzerns

D e r B G H hat die Vorschriften des A k t i e n r e c h t s über die Voraussetzungen eines Konzernvertrags auf den Vertrag mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft übertragen 1672 . § 293 II sei a n a l o g heranzuziehen mit der K o n s e q u e n z , dass z u m Konzernvertrag die Z u s t i m m u n g der G e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g der h e r r s c h e n d e n Gesellschaft mit einer M e h r h e i t von 3 / 4 des bei der Beschlussfassung vertretenen K a p i t a l s erforderlich sei. Welche M e h r h e i t bei der beherrschten Gesellschaft erreicht sein muss, lässt der B G H offen 1 6 7 3 . D a s k o n n t e er tun, weil es sich in seinem Fall u m eine E i n m a n n - G m b H handelte, nämlich die U n t e r w e r f u n g einer G m b H u n t e r eine a n ihr als Alleingesellschafterin beteiligte andere G m b H .

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N e b e n § 293 II will der B G H § 293 III a n w e n d e n , w o n a c h der Vertragsschluss selbst schriftlich erfolgen muss. H i n z u f ü g t der B G H die A n w e n d u n g der §§ 53, 54 G m b H G über

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1670 Baumbach/Hueck/Zö//«er Schlussanhang I Rn 36. Das Scheitern der Reform und der darin vorgesehenen konzernrechtlichen Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers der Novelle von 1980 nicht etwa dahin verstanden werden, dass sie die Ausbildung von Rechtsgrundsätzen in Literatur und Praxis ausschließe, s BT-Drucks 8/1347 S 27. 1671 Für den Beherrschungsvertrag gilt das zumindest unter Berücksichtigung von § 14 Nr 2 KStG aF, der an den Abschluss eines Beherrschungsvertrags die Vermutung der organisatorischen Eingliederung der Organgesellschaft knüpfte. Aus dem Verweis in § 17 KStG ergab sich mithin zwingend, dass das Gesetz auch die Figur des Beherrschungsvertrags als eine „GmbH-gängige" Vertragsform ansah. Unter dem alten wie unter dem neuen Recht gilt das für den Gewinnabführungsvertrag. 1672 In BGHZ 105, 324f. Es handelte sich um einen Unternehmensvertrag, in dem sowohl eine Beherrschungsvereinbarung als auch eine Gewinnabführungsverpflichtung enthalten war. 1673 Zutreffend ist hier, das Erfordernis der 3/4-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals - und damit iE: der außenstehenden Gesellschafter - anzunehmen. Andere verlangen, weil die Grundlagen der GmbH geändert würden, Einstimmigkeit. Belässt man es demgegenüber bei der qualifizierten Mehrheit, so greift gegen den herrschenden Gesellschafter das Stimmverbot des § 47 IV GmbHG ein (Baumbach/Hueck/ Zöllner § 47 Rn 58 mwN). Die Meinung der Literatur, § 47 IV GmbHG sei auf Verträge wie die vorliegenden als sogenannte Sozialakte nicht anwendbar, ist abzulehnen. Das Aktienrecht geht in § 136 AktG (der ein Selbstkontrahieren nicht ausdrücklich ausschließt) einen anderen Weg als das GmbHGesetz. Das RG hatte seinerzeit das Stimmverbot betreffend Rechtsgeschäfte in historischer Begünstigung des Konzerninteresses neglegiert, RGZ 60, 172, 174; 74, 276, 280 - zu der Entwicklung Wilhelm Rechtsform und Haftung S 70 ff. Daraufhin wurde das Stimmverbot in der § 136 AktG entsprechenden Vorschrift des AktG 1937 aufgehoben. Das AktG setzt aber an die Stelle des Schutzes durch das Stimmverbot den materiellen Schutz der §§ 293 ff AktG. Im GmbH-Recht gilt demgegenüber das Stimmverbot unverändert. Außerdem ist die Lage im Aktienrecht und im Recht der GmbH unterschiedlich. Im Fall des BGH, dem einer Einmann-GmbH, war allerdings § 47 IV GmbHG aus dem anderen Grunde, dass es sich um eine Einmann-GmbH handelte, nicht anzuwenden. Bei Anwendung des Stimm Verbots auf den betroffenen Alleingesellschafter wäre die Einmann-GmbH nicht handlungsfähig.

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J. Konzernrecht die Satzungsänderung bei der GmbH. Der Zustimmungsbeschluss bei der unterworfenen GmbH müsse notariell beurkundet werden. Sodann müsse er zum Handelsregister angemeldet und dort - mit konstitutiver Wirkung - eingetragen werden1674. Die §§ 54 II 1, 10 I 1 GmbHG ersetzt der BGH wiederum durch die aktienrechtliche Regelung, nämlich die des § 294 AktG. Der Zustimmungsbeschluss müsse zusammen mit Datum, Art und Partner des Unternehmensvertrages im Handelsregister eingetragen werden1675. 1236

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Gegen diesen Beschluss des BGH hat sich mit vehementer Kritik Flume1676 gewandt: Für den Analogieschluss des BGH habe es schon an der erforderlichen Gesetzeslücke gefehlt: Der Steuergesetzgeber habe die Organschaft mit einer GmbH in § 17 KStG 1976 auch für die GmbH bestätigt und hier für die GmbH die schon bisher anerkannten Vertragserfordernisse „festgeschrieben" (Schriftform und '/.j-Mehrheit der Gesellschafterversammlung der Organgesellschaft). Darüber hinaus fehle es an der teleologischen Vergleichbarkeit zwischen Aktien- und GmbH-Vertragskonzern. Entgegen der Notwendigkeit der Konstituierung des Weisungsrechts des herrschenden Gesellschafters gegenüber einer abhängigen AG hätten die Gesellschafter der GmbH ohnehin das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung der GmbH. Dieses sei zwar begrenzt durch die Unzulässigkeit der Sondervorteilserstrebung. Wenn diese Grenze aber einmal, weil es ausnahmsweise nicht nur um die steuerliche Organschaft gehe, durch einen Beherrschungsvertrag mit einem Mehrheitsgesellschafter außer Kraft gesetzt werden solle, reiche für die Vertragskontrolle das Stimmverbot des § 47 IV GmbHG. Weiter passten die Einzelheiten der aktienrechtlichen Regelung nicht: Der GmbHG-Entwurf 1972 habe die aktienrechtliche Bestimmung über das Erfordernis der Zustimmung der herrschenden Gesellschaft (§ 293 II AktG) für die GmbH nicht übernommen, weil die Vorschrift darauf beruhe, dass das Aktienrecht den Aktionären der abhängigen Gesellschaft die Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft eröffne. Sei dagegen die herrschende Gesellschaft eine GmbH, so verlange schon § 293 II AktG mangels Abfindung in Anteilen an der GmbH nicht die Zustimmung der Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft. Die Formerfordernisse des BGH seien insoweit, als der Einmann-Gesellschafter nach Abschluss des Vertrages noch in einer Gesellschafterversammlung der abhängigen Gesellschaft in notarieller Form dem eigenen Vertrag zustimmen müsse, „barer Unsinn" 167 '. Entgegen der Anwendung der Satzungsvorschriften bedeuteten ein Unternehmensvertrag und die Zustimmung dazu auch gerade keine Satzungsänderung im formellen Sinne. Wegen ihrer materiellen Bedeutung gelte das 3/4-Mehrheitserfordernis, es dürften aber nicht die Formalitäten der Satzungsänderung gelten. Dies hebe für seinen Bereich § 293 I 4 AktG sogar ausdrücklich hervor 1678. Formale Wirksamkeitserfordernisse für eine privatautonome Gestaltung entgegen bestehender Rechtsübung aufzustellen, sei Sache positivistischer Rechtssätze und damit der Gesetzgebung. Juristen in Rechtsprechung und Wissenschaft könnten auf eine Reform hinwirken. Die Macht des Gesetzgebers zu usurpieren, stehe den Juristen nicht zu. Anders sei es nur bei Bestehen einer Rechtsnot und der Weigerung des Gesetzgebers, der Rechtsnot zu steuern.

Flume hatte es als wünschenswert bezeichnet, dass die Registergerichte die Meinung des BGH nicht übernähmen. Dann könne ein erneuter Vorlagebeschluss zustande kommen, der

1674 In BGHZ 116, 37 hat der BGH auf einen Vertragskonzern mit einer GmbH, der nicht eingetragen war, die Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft angewandt, den Vertragskonzern also trotz Fehlens des Wirksamkeitserfordernisses wegen tatsächlicher Durchführung als wirksam behandelt. 1675 Nach der späteren Entscheidung BGH GmbHR 1992, 253 sind auch die §§ 293 III 6 aF AktG (jetzt § 293g II 2 AktG) und 294 I 2 AktG betreffend Unterlagen, die zur Anmeldung des Unternehmensvertrags beizufügen seien, zu beachten. 1676 DB 1989, 665. 1677 DB 1989, 665, 668. 1678 S weiter § 298 AktG: Die Beendigung des Unternehmensvertrages, die doch eine genau so materielle (Rück-)Änderung bedeutet, hängt auch nicht vom Handelsregistereintrag ab. So auch für die GmbH BGH ZIP 1992, 29.

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II. GmbH-Konzern dem II. Senat Gelegenheit gebe, die Sache noch einmal in Ruhe zu überdenken 1679. Zu der von Flume erhofften Gelegenheit ist es durch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 4.9. 19911680 gekommen. Im Wesentlichen aus den von Flume vorgebrachten Argumenten hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass es für einen Gewinnabführungsvertrag zwischen einer GmbH und einer AG als einziger Gesellschafterin der GmbH eines Zustimmungsbeschlusses bei der AG nicht bedürfe und der Abschluss des Unternehmensvertrags keine im Handelsregister einzutragende Tatsache sei. Auf diesen Beschluss des OLG Düsseldorf hat der II. Senat des BGH mit Beschluss vom 30.1.19921681 seine Rechtsmeinung bekräftigt. Die Begründung des Entwurfs einer GmbHReform sei nicht maßgeblich. Maßgeblich sei die Begründung der Vorschrift des § 293 II. In dieser würden neben der Pflicht zur Abfindung in Aktien die weiteren Risiken der VerlustÜbernahme und der Sicherheitsleistung angeführt. Diese Risiken träfen auf den Fall des Beherrschungsvertrages mit einer abhängigen GmbH zu. § 293 II sei auch anwendbar auf eine abhängige AG, wenn 100% der Anteile in den Händen der herrschenden Gesellschaft stünden. In diesem Fall gebe es die Pflicht, außenstehende Aktionäre abzufinden, nicht. Folglich seien hier die weiteren Risiken maßgeblich, die in der Begründung genannt würden 1682. Auch bei der Eintragung des Zustimmungsbeschlusses mit Unternehmensvertrag in das Handelsregister müsse es bleiben. Der Unternehmensvertrag sei ein Grundlagengeschäft, mithin sei er der Kompetenz der Gesellschafterversammlung zugewiesen. Von ihm werde der Gesellschaftszweck betroffen (an die Stelle der erwerbswirtschaftlich selbstständigen Teilnahme am Wirtschaftsleben werde die dienende, dem Konzerninteresse untergeordnete Tätigkeit gesetzt). Die formelle Strenge des Registerrechts hindere nicht, ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung ein Eintragungserfordernis zu entwickeln. Zwar sei eine solche Ausweitung nur mit Zurückhaltung vorzunehmen. Kraft Auslegung gesetzlicher Vorschriften, Analogiebildung sowie richterlicher Rechtsfortbildung sei aber der Kreis eintragungsbedürftiger, auch konstitutiv eintragungsbedürftiger Tatsachen durchaus zu ergänzen1683. Es handele sich ja um Normen mit Wirksamkeitsvoraussetzungen, nicht um Eingriffsnormen1684. Dem BGH ist mit Flume zu widersprechen: Der II. Senat hat Grundregeln der Analogie verletzt. Eine nach diesen Regeln vorausgesetzte Regelungslücke bestand betreffend den GmbH-Konzern nicht. Konzernverträge mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft waren auch bisher schon nach verfügbaren gesellschaftsrechtlichen Regeln abschließbar. Der Organschaftsvertrag war feststehendes Institut des GmbHRechts. Zudem sollte die Regelung des Aktienrechts, aus der der BGH entgegen dem bisherigen Rechtszustand bei der GmbH die §§ 293 ff AktG übertragen hat, im GmbH-Recht bewusst nicht übernommen werden. Im Aktienrecht ist die Entwicklung dahin gegangen, dass das dem Konzemvertragsschluss hinderliche Stimmverbot für Rechtsgeschäfte mit dem Mehrheitsgesellschafter im AktG 1937 abgeschafft worden ist (s heute § 136 I AktG 1965), und an seine Stelle die materiellen Vertragsschlussregeln der §§ 293 ff geltender Fassung gesetzt worden sind 1685. Demgegenüber ist im Recht der GmbH das Stimmverbot betreffend Rechtsgeschäfte und seine Anwendung auf den Konzernvertrag unangetastet geblieben. Dann bedarf es umgekehrt keiner Absicherung durch besondere Zustimmungserfordernisse. Flume behandelt in seiner Kritik allerdings zu wenig, dass im Aktienrecht genau diejenigen Regeln, die er in der Anwendung auf den GmbH-Konzern zT als unsinnig kritisiert, vom Gesetz in eben dieser Weise

1679 1680 1681 1682 1683 1684 1685

DB 1989, 665,669. DB 1991,2381. G m b H R 1992,253. BGH G m b H R 1992, 253, 255. BGH G m b H R 1992, 253, 255 f. BGHZ 105, 324, 341. S Wilhelm Rechtsform und Haftung S 70 ff.

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für den AG-Konzern ausdrücklich angeordnet worden sind. Einerseits ist, wie der BGH mit Recht hervorhebt, das Erfordernis der Zustimmung der HV der herrschenden Gesellschaft nach § 293 II auch für den Fall 100%igen Anteilsbesitzes der herrschenden Gesellschaft bestimmt. Dh die aktienrechtliche Regelung denkt in der Tat nicht nur an die Notwendigkeit der Abfindung außenstehender Aktionäre in Aktien der herrschenden Gesellschaft. Die Begründung, die der Gesetzgeber zu § 293 selbst gegeben hat, geht auch der Begründung des nicht in Kraft getretenen RegE GmbHG 19721686 vor. Weiter muss gerade in dem Fall des 100%igen Anteilsbesitzes die herrschende Gesellschaft in der Tat als die einzige Gesellschafterin in der HV der abhängigen Gesellschaft die Zustimmung erteilen, und dies nach der zur Zeit der Entscheidung des BGH unbeschränkt geltenden Vorschrift des § 130 I 1 AktG in notarieller Form l687 . Der von Flume für die GmbH gebrandmarkte „bare Unsinn" ist also für die AG Gesetz. Damit ist die Entscheidung des BGH aber nicht gerechtfertigt: Gerade die Fragwürdigkeit der aktienrechtlichen Regelung steht ihrer Ausdehnung auf die GmbH entgegen. Und diese Problematik verschärft sich bei der GmbH noch: Hier gilt nicht die Institution der förmlichen HV. Die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung, in der der Gesellschafter seinem eigenen Vertrag die Zustimmung gibt, ist hier zumindest im Fall der Einmanngesellschaft - in der Tat geradezu abwegig. Durch die Formvorschrift wird das Ergebnis ganz unhaltbar. Für die Form kann der BGH hier nicht einmal auf das Aktienrecht zurückgreifen. Er entnimmt die Formvorschrift vielmehr der Regelung des GmbHG über Satzungsänderungen. Nun schließt aber die sonst im vorliegenden Zusammenhang vom BGH an sich angewandte Regelung des Aktienrechts selbst in § 293 I 4 den Rückgriff auf Satzungsrecht sogar für die AG ausdrücklich aus. Erst recht ist dies für die GmbH auszuschließen. Schließlich zeigt der Gesetzgeber des AktG selbst, dass er seine Regelung auf die AG begrenzt. § 293 II fordert die Zustimmung der HV der herrschenden Gesellschaft nur für den Vertrag einer AG mit einer AG oder KGaA als herrschender Gesellschaft. Da, wie gesehen, der Grund für dieses Zustimmungserfordernis nicht allein in der Notwendigkeit der Abfindung der außenstehenden Aktionäre in Aktien der herrschenden Gesellschaft zu suchen ist, müsste überlegt werden, ob nicht die Vorschrift auch für die GmbH als herrschende Gesellschaft anzuwenden ist. Der Gesetzgeber sieht hier aber die Besonderheit der GmbH mit eigenem Organisationsrecht und dem Weisungsrecht der Gesellschafter und bestimmt deshalb die Übertragung auf die GmbH gerade nicht. Damit haben wir einen klaren Hinweis des Gesetzes, dass die Lage bei der GmbH überhaupt eine besondere ist. Hinzu kommt das Folgende: Die nähere Analyse, insbesondere die historische Auslegung der HVKompetenzen im Recht der Unternehmensverbindungen, zeigt, dass ein wesentliches Leitmotiv des Gesetzgebers bei der Anordnung der Kompetenzen der jeweiligen Anteilseigner die angenommene Nähe der Konzernierung iR eines Unternehmensvertrags zur Verschmelzung war. Diese Annahme beruht freilich nicht auf der tatsächlichen und in jedem Einzelfall nachzuvollziehenden Ähnlichkeit der Tatbestände. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber zu einer pauschalen Gleichsetzung aufgrund von Wertungsgesichtspunkten entschieden und somit eine rechtspolitische Entscheidung getroffen. Es ist, wie Flume in anderem Zusammenhang hervorhebt, nicht Sache der Gesetzesanwendung, solche wertenden Entscheidungen auf andere Gesellschaftsformen auszudehnen. Vor diesem Hintergrund ist die Einebnung der Unterscheidung durch den BGH unhaltbar. In seiner weiteren Rechtsprechung verliert der BGH sodann, ohne es zu bemerken, die argumentative Stütze, mit dem Erfordernis der Eintragung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister werde nur eine Vorschrift über ein Wirksamkeitserfordernis, aber keine Eingriffsnorm analog angewandt 1688. In einer späteren Entscheidung 1689 wendet er auch die Vorschrift des § 298 an, wonach die (wirksam gewordene) Beendigung des Vertrages in das Handelsregister einzutragen ist. Die Norm regelt keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern begründet einen Eintragungszwang.

1686 S o R n 1131. 1687 Durch die Novelle zur „kleinen AG" - s ο Rn 56 - ist heute eine Erleichterung durch § 130 I 3 AktG in das Gesetz eingefügt worden. 1688 BGHZ 105, 324, 341. Der BGH reagierte damit auf den Einwand, eine öffentlichrechtliche Pflicht lasse sich im Wege der Analogie nicht begründen. Die Eintragung einer Satzungsänderung habe aber, so der Senat, ebenso wie die eines Unternehmensvertrags keine deklaratorische, sondern konstitutive Wirkung. Es bestehe gerade keine erzwingbare öffentlichrechtliche Anmeldepflicht (vgl §§ 79 II, 54 I GmbHG, § 14 HGB), die Anmeldung sei lediglich Wirksamkeitsvoraussetzung. 1689 BGHZ 116, 37.

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II. GmbH-Konzern Zusammenfassend ist also festzuhalten: Der GmbH-Vertragskonzern ist feststehendes Institut des Gesellschaftsrechts. Für den Vertragsschluss gelten nach der Ansicht des BGH die §§ 291 ff AktG analog, ergänzt durch die Vorschriften des G m b H G über die Satzungsänderung (§§ 53, 54 GmbHG). Richtiger Ansicht nach sind aber die Anforderungen an den Vertragsschluss aus der steuerrechtlichen Positivierung der zuvor in der Praxis gebildeten und vom Steuergesetzgeber vorausgesetzten Rechtslage zu entnehmen. Danach gilt: Für den Abschluss eines Beherrschungsvertrags kommt es - entgegen der Ansicht des BGH - bei schriftlicher Fixierung des Organschaftsvertrags allein auf die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft an, die mit 3 / 4 -Mehrheit bei Stimmrechtsausschluss des Mehrheitsgesellschafters gemäß § 47 IV 2 G m b H G erteilt werden muss. Weitere Zustimmungserfordernisse existieren nicht, ebenso wenig zusätzliche Form- und Eintragungserfordernisse. Daraus folgt: Auch die §§ 293a ff AktG über die besonderen Berichte und die Prüfung beim Aktienkonzernvertrag sind auf den GmbH-Konzern nicht anzuwenden 1690 . Die Vorschriften nehmen darauf Rücksicht, dass es sich bei der AG um eine Publikumsgesellschaft handelt, die mit entsprechendem Minderheitsschutz auszustatten ist.

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c. Rechtsfolgen des Vertragskonzerns mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft Für die Rechtsfolgen des Konzernvertrags mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft sind die aktienrechtlichen Vorschriften nutzbar, weil sie dem Inhalt eines solchen Vertrages entsprechen. Dies trifft jedenfalls insoweit zu, als der Abschluss eines Beherrschungsvertrags das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens, ohne Bindung an die Weisungsbefugnis in der Gesellschafterversammlung, begründen muss 1691 . Für das vertraglich eingeräumte Weisungsrecht ist § 308 AktG analog heranzuziehen. Notwendiges Pendant zum Weisungsrecht ist die Pflicht des herrschenden Unternehmens, das von ihm gesteuerte Wirtschaften der abhängigen Gesellschaft auf eigene Rechnung zu nehmen, dh die Pflicht zur Verlustübernahme nach § 302, während § 303 als positivrechtliche Anordnung eines aus allgemeinen Grundsätzen nicht herleitbaren Rechts der Gläubiger auf Sicherheitsleistung nicht übertragbar ist1692. Auch für die Regelung der Verantwortlichkeit kann man sich wieder an die aktienrechtliche Regelung als Ausdruck der Haftung aus einem Geschäftsführungsverhältnis anlehnen (§ 309 analog bzgl des herrschenden Unternehmens, § 310 analog für die Organwalterhaftung). Das Ausgleichs- und Abflndungsrecht für die außenstehenden Gesellschafter der beherrschten GmbH ist, wenn es ausnahmsweise solche gibt und nicht der Regelfall der Organschaft mit dem Einmanngesellschafter vorliegt, als Entschädigung für den Verlust der Anteilsberechtigung an einer selbstständigen GmbH übertragbar 16W .

1690 Ebenso Emmeriehl Habersack § 293a Rn 11 mwN. 1691 Nicht ganz treffend ist es, hier von einem „Übergang" des Weisungsrechts der Gesellschafter auf die Obergesellschaft zu sprechen (so Roth/AltmeppenIAltmeppen Anh § 13 Rn 50). Die Leitungsmacht der Obergesellschaft ist nicht identisch mit dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung. Richtig ist aber, dass die beherrschte Gesellschaft durch den Abschluss des Vertrags ein Weisungsrecht einräumt. Dadurch verzichten die Gesellschafter der Untergesellschaft, die ebendiesen Beschluss fassen, auf die Ausübung ihrer Weisungsrechte, soweit sie diese Leitungsmacht beeinträchtigten würde. 1692 Zur analogen Anwendung des § 302 B G H N J W 1980, 231 (Gervais). Überholt ist das Autokran-VHei\ B G H Z 95, 330 zur analogen Anwendung von § 303. 1693 Näher Roth/Altmeppen/^/rm^/?e« Anh § 13 Rn 87 ff.

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J. Konzernrecht 3. Faktischer Konzern 1254

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Für den faktischen GmbH-Konzern (Konzern mit einer abhängigen GmbH) kommt - nach der Ablehnung einer analogen Anwendung von Vorschriften über den Vertragskonzern im Rahmen der verfehlten Figur des qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns - die analoge Anwendung der §§ 31 Iff AktG über den faktischen Konzern in Betracht. Manche Literaturstimmen lehnen dies ab1694, weil bei der GmbH kein Schädigungsrecht gegen Ausgleich begründet sei. Auch der BGH hat sich in seiner A w/ofcrarc-Entscheidung1695 gegen die Anwendung der §§ 31 Iff auf die GmbH gewandt, allerdings unter unklarer Berufung auf eine strukturelle Verschiedenheit zwischen AG und GmbH 1696 . Er zieht für die Regelung des Verhältnisses zwischen herrschendem Unternehmen und GmbH demgegenüber sein /7T-Urteil heran, in dem er dem Minderheitsgesellschafter einer abhängigen GmbH Schadensersatzansprüche gegen den herrschenden (Unternehmens)-Gesellschafter aus Treuepflichtverletzung gegeben hat1697. Nach dem /7T-Urteil besteht eine Rechtspflicht des Mehrheitsgesellschafters in der GmbH zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Minderheitsgesellschafters. Der Gesellschafter, der die Mehrheit in der GmbH innehabe, habe die Möglichkeit, zu Lasten des Minderheitsgesellschafters Einfluss zu nehmen. Dies verlange als Gegengewicht die Pflicht zur Rücksichtnahme. Ob die Treuepflicht im Einzelfall mit der Konsequenz einer Schadensersatzpflicht verletzt sei, hänge von der konkreten Tätigkeit und dem Zweck der GmbH ab sowie davon, wie die Mitgliedschaft gestaltet sei, sodann von der Frage, ob bereits gesetzliche oder satzungsmäßige Regelungen den Mitgliedern ausreichenden Rechtsschutz gewährten. Die Beklagte habe sich, von der rechtlichen Geschäftsführungsbefugnis unabhängig, durchgesetzt und sei dafür verantwortlich. Ob sie schuldhaft gehandelt habe, sei nach Maßgabe von § 43 GmbHG zu prüfen1698. Im Autokran-Urteil hat der BGH ergänzt, dass solche Ansprüche nicht nur dem Minderheitsgesellschafter, sondern auch der GmbH zustehen können. Zudem müsse die Begründung mit einer Treuepflicht nicht der Ansicht widersprechen, dass solche primär der GmbH zustehenden Ansprüche auch (analog §§ 309 IV 3, 317 IV, 318 IV, 323 I 2) von den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden könnten. Entgegen der Ansicht des BGH ist nicht die Treuepflicht, sondern die analoge Anwendung des § 317 I, IV (iVm § 309 IV) AktG die Lösung, dies war sie schon im /TT-Fall. Die §§ 311 ff AktG sind nach dem hier entwickelten Verständnis gerade der gesetzliche Ausdruck der vom BGH in seinem Urteil gesetzesfrei entwickelten Verantwortlichkeit des faktisch herrschenden Gesellschafters für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH. Die zusätzlich vom BGH im Autokran-Urteil für möglich gehaltene Anwendung der Vorschrift des § 317 IV iVm § 309 IV 3 über das Gläubigerbefriedigungsrecht ist im Rahmen der Anwendung der §§ 311 ff selbstverständlich. Im 77T-Fall hatte die G m b H außerdem einen Anspruch wegen verdeckter Vermögensausschüttung. Die von der herrschenden Gesellschaft veranlasste Konzernumlage war nach dem für die Revision unterstellten Sachverhalt causa societatis gezahlt worden. Bei der AG ist eine verdeckte Gewinnausschüttung per se ver-

1694 1695 1696 1697

Hüffer § 311 Rn 51 mwN. B G H Z 9 5 , 330. B G H Z 95, 330, 340. B G H Z 65, 15. Als vom B G H favorisierte konkrete Anspruchsgrundlage wird man eine Verletzung des Gesellschaftsvertrags iS von § 280 I BGB zu sehen haben. 1698 S den Abdruck der Entscheidung in JZ 1976,409 reSp (insoweit in B G H Z 65, 15 nicht abgedruckt).

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II. GmbH-Konzern boten (§§ 57 III, 62 AktG). Bei der GmbH besteht das Verbot in den engeren Grenzen des § 30 I GmbHG. Aber auch wenn diese Grenzen nicht verletzt sind, ist ein Rückerstattungsanspruch begründbar, nämlich aus Bereicherungsrecht. Die Vorteilsgewährung causa societatis ist ein Handeln der Geschäftsführung jenseits ihrer Organkompetenz, und dies führt zu den Grundsätzen über den evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht. Daraus folgt die Bereicherungshaftung gegenüber der Gesellschaft16". Diese ist von einem Verschulden unabhängig. Daneben kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Anstiftung zur Untreue in Betracht. Der Kläger des ITT-Verfahrens konnte als Gesellschafter der GmbH die betreffenden Ansprüche mit der actio pro socio1700 geltend machen, und zwar gerichtet auf Leistung in die Gesellschaft (zum Anspruch aus § 317 I 1 geregelt in §§ 317 IV, 309 IV 1, 2) im Gegensatz zum eigenen (Aktionärs-)Schadensersatz nach §317 12 AktG. Die Vorschriften des A k t G über den faktischen K o n z e r n sind entgegen der u n k l a r e n Ber u f u n g a u f eine Treuepflicht im Verhältnis der Gesellschafter z u e i n a n d e r sowie im Verhältnis des Gesellschafters zu seiner G m b H a u f den faktischen G m b H - K o n z e r n analog a n z u w e n den.

4. Europäischer

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Konzern

Auf europäischer E b e n e ist eine einheitliche Gesellschaftsform geschaffen w o r d e n , f ü r die von d e r rechtlichen Regelung selbst vorgesehen ist, dass sie a n der Spitze eines K o n z e r n s stehen o d e r Tochtergesellschaft in einem K o n z e r n sein k a n n . Es ist die Societas Europaea n a c h der SE-VO mit d e u t s c h e m Ausführungsgesetz 1 7 0 1 . Diese ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit 1 7 0 2 , die nach zwei der von der SE-VO zur V e r f ü g u n g gestellten E n t s t e h u n g s a r t e n K o n z e r n o b e r - oder -Untergesellschaft ist. Eine SE k a n n originär ( P r i m ä r g r ü n d u n g ) in d e n vier d u r c h SE-VO b e s t i m m t e n transn a t i o n a l e n E n t s t e h u n g s a r t e n gegründet werden (Art 1 I i V m A r t 2 I - I V SE-VO) 1 7 0 3 . Ist eine SE w i r k s a m gegründet, k a n n diese - o h n e Voraussetzung d e r T r a n s n a t i o n a l i t ä t - eine Tochter-SE g r ü n d e n ( S e k u n d ä r g r ü n d u n g ) . Die erste Möglichkeit d e r - t r a n s n a t i o n a l e n - P r i m ä r -

1699 S ο Rn 360. 1700 Allgemein sollte wie bei der Personengesellschaft auch bei der GmbH die actio pro socio gelten, nämlich aufgrund der Mitgliedschaft an der Gesellschaft, s Flume 1/2, S 300 ff. „Pro socio" heißt, dass „als Gesellschafter" geklagt wird, unrichtig ist die Fassung „actio pro societate". Diese actio ist von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung und Anweisungen an die Geschäftsführung nicht berührt. Keine allgemeine actio pro socio ist demgegenüber entgegen der Lage bei der Personengesellschaft gegen die Handlungsorgane begründet, soweit es um deren vertragsgemäße Geschäftsführung geht. Die Vorschriften der §§ 309 IV, 318 AktG sind Ausnahmevorschriften. Sonst gilt, was die AG betrifft, § 147. Wenn in der AG eine Mehrheitsherrschaft besteht, reicht die Schadensersatzklage gegen den Mehrheitsgesellschafter aus § 117 als actio pro socio aus. Darüber hinaus dürfte die Stimmabgabe des Mehrheitsgesellschafters bei der Beschlussfassung zu § 147, wenn sie den von ihm abhängigen Vorstand decken soll, rechtswidrig sein mit der Konsequenz der Anfechtungsklage sowie der Klage auf Feststellung, dass der Beschluss gegen den Vorstand gültig gefasst ist. Auch bei der GmbH ist keine allgemeine actio pro socio gegen die Geschäftsführung zu vertreten. Ist der Geschäftsführer ein Gesellschafter, so hat er bei der Beschlussfassung iS von § 46 Nr 8 GmbHG nach § 47 IV 1, 2 kein Stimmrecht. Somit ist die Verfolgung der Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer-Gesellschafter gewährleistet. Was allerdings den Mehrheitsgesellschafter betrifft, ist die actio pro socio gegen ihn aus der Mitgliedschaft und entsprechend der Lage zur Personengesellschaft zu bejahen. 1701 Ο Rn 107 ff. 1702 Diese wird mit Registereintragung von der SE erworben (Art 2 III, 12, 16 I SE-VO). 1703 Zur Frage der Umgehung der Gründungsformen Hirte NZG 2002, 1, 3; Teichmann ZGR 2002, 390, 412.

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J. Konzernrecht

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gründung ist die Verschmelzung von mindestens zwei AG, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen (Art 2 I iVm Art 17 ff SE-VO).1704 In diesem Fall erlöschen die Gründergesellschaften, haben wir also keinen Konzern vor uns. Daneben kann aber eine SE auch als Holding-SE von AG und/oder GmbH aus verschiedenen Mitgliedstaaten gegründet werden (Art 2 II iVm Art 32ff SE-VO). In diesem Fall bleiben die Gründergesellschaften bestehen. Die Holding-SE erhält durch Abtretung seitens der Gesellschafter der Gründergesellschaften Anteile an den Gründergesellschaften. Von jeder Gesellschaft müssen mehr als 50 % der Stimmrechte erreicht werden (Art 32 II 4). Die zur Einbringung bereiten Gesellschafter erhalten gegen ihre Anteile an den Gründergesellschaften Anteile an der HoldingSE (Art 33 IV).1705 Weiter kann die SE als Tochter-SE von Gesellschaften iSd Art 48 EG1706 oder sonstigen juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Art 2 III SE-VO) gegründet werden (Art 2 III, wiederholt in Art 35 SE-VO). Hier ist nicht die SE an den Gründergesellschaften, sondern sind umgekehrt die Gründergesellschaften mit den bei der Gründung übernommenen Anteilen an der Tochter-SE beteiligt. Bei der Holding-SE herrscht die neue SE, bei der Tochter-SE herrschen die Gründergesellschaften. Eine einmal gegründete SE kann wiederum ihrerseits eine oder mehrere Tochter-SE gründen (sog Sekundärgründung; Art 3 II 1 SE-VO). Ferner kann sie an anderen SE-Gründungen wie eine nationale AG als Gründungsmitglied teilnehmen (Art 3 I SE-VO). So können über die Beteiligung einer SE an einem Konzern hinaus ganze SE-Konzerne aufgebaut werden.

1704 Die Verschmelzung kann auf zweierlei Weise erfolgen: entweder nach Art 17 II a SE-VO durch Aufnahme in eine bestehende Gesellschaft, die damit die Rechtsform der SE annimmt (Art 17 II 2 iVm Art 29 I d SE-VO), oder gemäß Art 17 II b SE-VO durch Gründung einer neuen Gesellschaft in der Rechtsform der SE (Art 17 II 3 SE-VO). Die Verordnung sieht dazu eigene Vorschriften zum Ablauf des Verschmelzungsverfahrens vor, das im wesentlichen dem aus dem deutschen UmwG bekannten Schema entspricht: Aufstellung eines Verschmelzungsplans (Art 20 SE-VO), ergänzender Verschmelzungsbericht (Art 22 SE-VO), Sachverständigenprüfung (Art 22 SE-VO), HV-Beschluss (Art 23 SE-VO), Eintragung (Art 27 SE-VO). Im Übrigen erklärt die Verordnung subsidiär Vorschriften des nationalen Verschmelzungsrechts für anwendbar (vgl Art 18, 24, 25, 26, 28, 29 III, 31 I 2, II SE-VO). Als Neuerung sieht sie schließlich die Möglichkeit für nationale Behörden vor, aus ordre-public-Gründen Einspruch gegen eine Verschmelzung einzulegen (Art 19 SE-VO). Näher zur Gründung durch Verschmelzung Teichmann ZGR 2002, 390, 415 ff. 1705 Näher zur Gründung über eine Holding Teichmann ZGR 2002, 390, 432 ff. 1706 Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH

I. Bedeutung und Rechtsentwicklung Für die Existenz, die Kontrolle wirtschaftlicher Fort- aber auch Fehlentwicklung und die erforderliche Reaktion, die Rechte und Pflichten der Beteiligten sowie die Besteuerung der Kapitalgesellschaften ist wie bei jedem kaufmännischen Unternehmen (§§ 238, 242 I 1 HGB) die Rechnungslegung der Kapitalgesellschaften von zentraler Bedeutung. Mit ihr legt die Verwaltung vor der Haupt- oder der Gesellschafterversammlung Rechenschaft ab, sie legt aber auch vor der Öffentlichkeit (§ 325 HGB), insbesondere dem Kapitalmarkt, den Stand des Unternehmens offen. Die ordentliche Rechnungslegung und weitere - außerordentliche Unternehmensrechnungen sind die maßgeblichen Grundlagen einerseits für die Darstellung und den Schutz des Gesellschaftsvermögens und andererseits für das Ergreifen von Sanierungs- oder Liquidationsmaßnahmen bei Verlust des Gesellschaftsvermögens. Beides dient der Prosperität und Sicherung der Gesellschaft und damit der Befriedigung der Interessen der an der Gesellschaft iwS Beteiligten (sog stakeholder), insbesondere dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger 1707 , aber auch der Akquisition neuen Kapitals für die Gesellschaft.

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Bis zum AktG von 1965, das die erste grundlegende Normierung der Rechnungslegung, nämlich der für die AG, mit sich gebracht hat, war die Rechnungslegung in den spärlichen Vorschriften der §§ 38 ff HGB aF und den dazu entwickelten gewohnheitsrechtlichen „Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB)" enthalten. 1708 Die Hauptmaßgabe war die Sicherung der Gläubiger vor dem Gewinninteresse der Gesellschafter. Deshalb waren die Überbewertung und die Ausweisung noch nicht realisierter Gewinne verboten. Demgegenüber war die Bildung stiller Reserven durch Unterbewertung der Aktiva durchaus zielkonform. Was dabei auf der Strecke blieb, war der Zweck, den Gesellschaftern und auch den potentiellen Anlegern einen zuverlässigen Einblick in die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft zu vermitteln. 1709 Als weiteres Beispiel neben der Frage der stillen Reserven kann die Grundaufgabe jeder Rechnungslegung im Unternehmen angeführt werden, die darin besteht, dass zwischen Kapital und Gewinn, also der Kapitalgrundlage des Unternehmens einerseits und dem Ertrag, den das Unternehmen mit seinem Kapital erwirtschaftet, andererseits klar unterschieden werden muss. Entgegen dieser Aufgabe war die gesetzliche Regelung der Kapitalgesellschaften zunächst grundsätzlich nur auf die Sicherung des Garantiekapitals in den Gesellschaften ausgerichtet.1710 Die einzige Ausnahme war, dass bei der AG das Agio, dh der Mehrbetrag bei Ausgabe der Aktien über pari, in einen gesetzlichen Reservefonds gebunden war, der nur zur Deckung eines sich aus der Bilanz ergebenden Verlustes verwendet werden konnte.1711 Für die AG fügte erst das HGB von 1897 zu der Bindung des Agio die Bindung von Zuzahlungen hinzu, die die Aktionäre gegen die Gewährung von Vorzugsrechten der Gesellschaft leiste-

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1707 Zu den Gewinnbeteiligungsrechten der Gesellschafter s Rn 614 ff (AG), 621 ff (GmbH). Zur Vermögensbindung Rn 348 ff. 1708 Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht S 34. 1709 Würdinger Aktienrecht § 32 I 1 a, S 157 f. 1710 Wilhelm FS Flume II 1978 S 337, 348 ff. 1711 Art 185b, 239b A D H G B idF der Novelle von 1884.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH

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ten.1712 Für die GmbH galt dies nicht. Es gab keine Regelung über die Bindung der bei der GmbH frei regelbaren Nachschüsse der Gesellschafter der GmbH (§§ 26ff). Es gab nur den auch heute noch geltenden § 30 II, der davor sichert, dass Nachschüsse zurück gezahlt werden, die zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind. Das anonyme Aktionärspublikum sollte auf die Gewinnbeteiligung beschränkt sein. Das führte zur strengeren Abgrenzung zwischen Kapital und Gewinn bei der AG. Für die GmbH als Kapitalgesellschaft mit mehr personalistischer Beteiligung der Gesellschafter wurde dagegen nicht streng zwischen Gesellschafts- und Gesellschaftersphäre getrennt. Ebenso wie die Gesellschafter durch Nachschussregelung des Gesellschaftsvertrags auch außerhalb einer Kapitalerhöhung zur Finanzierung der Gesellschaft herangezogen werden konnten (und auch heute noch können, § 26 GmbHG), wurde ihnen auch die Ausweisung und die Wiederauszahlung der zusätzlichen Beiträge überlassen, wenn nur das Stammkapital erhalten blieb. Ebenso unterschiedlich zwischen AG und GmbH war, dass bei der AG auch sonstige Rücklagen den Aktionären nur über die Ausweisung und Ausschüttung des Bilanzgewinns durch den Gewinnverwendungsbeschluss der HV am Jahresende1713 zugute kommen konnte (§57 III AktG), während sie bei der GmbH als solche ausgeschüttet werden können (arg e contrario aus §30 GmbHG).1714 Den ersten grundlegenden Reformschritt zu einer genauen und sachgerechten Rechnungslegung der Kapitalgesellschaften hat das AktG von 1965 getan. „Durch Übergang zu dem Bewertungssystem, dessen Grundzug die planmäßige Bewertung und die Ausschaltung willkürlicher stiller Reserven bildete, wurde die Rechnungslegung zur Rechenschaftslegung der Verwaltung gegenüber den Aktionären".1715 Durch das sogenannte PublG von 19691716 ist die Regelung des AktG für alle Großunternehmen, gleich welcher Rechtsform, maßgebend geworden. Aufgrund europäischer Richtlinien zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, insbesondere der vierten, der sogenannten Bilanzrichtlinie1717, ist das BiRiLiG vom 19.12.1985 erlassen worden.1718 Dadurch ist das Handelsbilanzrecht für alle kaufmännischen Unternehmen im 3. Buch des HGB geregelt.1719 Dieses enthält Sondervorschriften für die Kapitalgesell-

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§ 262 Nr 3 HGB neben der das Agio betreffenden Nr 2. Auch der Abschlag nach § 59 AktG ist der Abschlag auf den Gewinn am Jahresende. Näher Wilhelm FS Flume II 1978 S 337, 358 mit Fn 84. So Würdinger Aktienrecht § 32 I 1 a, S 158 unter Anführung von Gessler Der Bedeutungswandel der Rechnungslegung im Aktienrecht, in: „75 Jahre deutsche Treuhandgesellschaft (1890-1965)", hrsg von Muthesius S 154 ff. v. 15.8.1969, BGBl I S 1189, ber 19701, 1113 mit zahlreichen Änderungen, BGBl III/FNA 4120-7. Vierte gesellschaftsrechtliche RL ν 25.7.1978 (78/660/EWG) Abi EG Nr L 222 ν 14.8.1978 S i l - Jahresabschlussrichtlinie. Als Grundlage der Bilanzrichtlinie haben nach Würdinger, Aktienrecht § 32 I 1 b, S 158, weit gehend die Vorschriften des AktG 1965 gedient. Zur Umsetzung der EG-RLn näher Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 34 ff. Neben die besonderen Vorschriften der §§ 264 ff HGB für Kapitalgesellschaften tritt noch unter der Voraussetzung besonderer Größenordnung (betr Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Zahl der Arbeitnehmer) für Personengesellschaften und Einzelkaufleute (und einige weitere Rechtsformen) das PublG - Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen ν 15.8.1969 - BGBl I S 1189, ber BGBl 1970 I, S 1113 - . Das Gesetz stellt die genannten Großunternehmen den großen Kapitalgesellschaften nach HGB weitgehend, mit Ausnahme etwa der Veröffentlichung der Gewinn- und Verlustrechnung und der Verwendung des Jahresergebnisses, gleich.

I. Bedeutung und Rechtsentwicklung Schäften (§§ 264 ff HGB). Sie gelten für die AG, die KGaA und für die GmbH 1720 . Durch die allgemeinen Vorschriften der §§ 238ff H G B (erster Abschnitt des 3. Buchs) und die ergänzenden Vorschriften der §§ 264 ff HGB für Kapitalgesellschaften (zweiter Abschnitt) sind zahlreiche Vorschriften aus dem Rechnungslegungskapitel des AktG (§§ 148 ff a F AktG) entfallen. Nur noch Besonderheiten für die AG sind stehen geblieben (§§ 150-160 AktG). Für AG und G m b H gleichermaßen gilt aber heute die zwingende Zuweisung von Zuzahlungen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage (§ 272 II Nr 3 HGB). 1721 Das PublG für Großunternehmen gilt nur noch für Personenhandelsgesellschaften mit mindestens einem persönlich haftenden Gesellschafter 1722, den Einzelkaufmann und bestimmte Unternehmen in anderer Rechtsform als der der Kapitalgesellschaften (§ 3 PublG).1723 Ein weiterer bedeutsamer Reformschritt ist durch das BilanzrechtsreformG - BilReG vom 4.12.20041724 vollzogen worden. Das Gesetz passt das deutsche Recht an die sog IASVerordnung der EG 1725 an und setzt die sog Modernisierangsrichtlinie1726, Schwellenwertrichtlinie1727 und Fair-Value-Richtlinie1728 um. Die IAS-VO schreibt für börsennotierte Unternehmen vor, dass sie ihre Konzernabschlüsse nach den internationalen Rechnungslegungsregeln in Gestalt der sog IAS = International Accounting Standards (künftig „IFRS" = International Financial Reporting Standards)' 729 aufstellen 1730 . Für Konzernabschlüsse von Unternehmen, die nicht börsennotiert sind, räumt die IAS-VO eine Option zur Anwendung der IAS ein. Die Mitgliedstaaten können die Anwendung vorschreiben oder ihre Wahl zulassen.

1720 Das H G B unterscheidet nun zwischen kleinen (§ 267 I HGB), mittelgroßen (§ 267 II HGB) und großen Kapitalgesellschaften (§ 267 III HGB). Kleine Kapitalgesellschaften brauchen gem § 266 I 3 H G B nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen. 1721 Gegen die Praxis, die es bei verdeckten, nämlich in einem Austauschgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter versteckten Zuzahlungen zulässt, diese als Ertrag auszuweisen, Wilhelm Z H R 159 (1995), 452, 476 Fn 49. Zu den Zuzahlungen umfassend Schulze-Osterloh FS Claussen 1997 S 796 ff. SchulzeOsterloh lässt einen Ausnahmefall der Verbuchung einer Zuzahlung als Ertrag zu, nämlich den, die Zuzahlung in der Überleitungsrechnung, die nach § 158 A k t G zum Bilanzergebnis hin aufzustellen ist, mit dem Bilanzverlust zu verrechnen. Weshalb es nicht auch in diesem Ausnahmefall bei der klaren Einstellung in die Kapitalrücklage und der Buchung als Entnahme aus dieser (§ 158 I 1 Nr 2 AktG) bleiben soll, ist nicht einzusehen. Schulze-Osterloh übertreibt mit der Klage über die „unnötige Förmlichkeit" das Gewicht des Buchungsvorgangs. 1722 Sonst gilt für sie - wenn sie nicht in einen Konzernabschluss einbezogen sind - das Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften, §§ 264a, b HGB. 1723 Das PublG behandelt die von ihm erfassten Unternehmen grundsätzlich gleich. Personenhandelgesellschaften und Einzelkaufleute brauchen die Gewinn- und Verlust-Rechnung und den Beschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses nicht offenzulegen (§ 9 II). 1724 BGBl I S 3166. 1725 VO (EG) N r 1606/2002 des e Ρ und Rates vom 19.7.2002, ABl E G Nr L 243 S 1. 1726 R L 2003/51/EG des e Ρ und Rates vom 18.6.2003 ABl E G N r L 178, S 16. 1727 R L 2003/38/EG des Rates vom 13.5.2003 ABl E G Nr L 120 S 22. 1728 R L 2001/65/EG des e Ρ und Rates vom 27.9.2001, ABl E G N r L 283 S 28. Eine weitere Umsetzung der R L ist für ein künftiges BilanzrechtsmodernisierungsG vorgesehen (BR-Drucks 326/04, S 39, 48, 49). 1729 Erarbeitet vom International Accounting Standards Board (IASB), einem privaten Gremium, das von der in den USA domizilierten International Accounting Standards Committee Foundation getragen wird; zur Verankerung der Arbeit eines privaten Gremiums im deutschen Recht s § 342 HGB, zur Verankerung der Standardsetzung des internationalen Gremiums in Europa s Begr RegE BilReG, BR-Drucks 326/04, S 41 f. Nach der Angabe der Begr sind die IAS in der Anlage zur IAS-VO im ABl abgedruckt. Erreichbar aber auch über die Homepage des IASB. 1730 Zur Problematik der Kompetenz der Gerichte zur Auslegung von IAS/IFRS Schön, BB 2004, 763 ff.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH

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Das BilReG eröffnet den Unternehmen die Wahlmöglichkeit (§ 315a III HGB nF). Weiter hat das BilReG durch Einfügung von Art 57 EGHGB die in der IAS-VO begründete Ermächtigung genutzt, für Unternehmen, die nicht in der EU oder dem EWR, sondern zB in den USA Wertpapiere in den Börsenhandel gebracht haben, für eine zweijährige Übergangszeit Rechnung zu legen nach den US-amerikanischen GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Die IAS-VO hat sodann die Mitgliedstaaten dazu ermächtigt, die Anwendung der IAS über den Konzernabschluss hinaus auch für den Einzelabschluss zu gestatten oder vorzuschreiben. Diese Ermächtigung hat das BilReG nur sehr eingeschränkt genutzt. Zunächst wird die Anwendung der IAS nur zugelassen, nicht vorgeschrieben. Sodann wird sie nach § 325 IIa nF HGB nur zugelassen für die informatorische Offenlegung des Einzelabschlusses im Bundesanzeiger, zu der große Kapitalgesellschaften iSv § 267 III HGB verpflichtet sind (§ 325 II HGB). Für den Einzelabschluss selbst bleibt es bei der Pflicht zur Rechnungslegung gemäß HGB. Die Kosten dieser doppelten Bilanzierung werden dadurch gemindert, dass bei Wahl des zusätzlichen Abschlusses nach IAS die Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger auf den IAS-Abschluss beschränkt wird. Der Grund für die beschränkte Anwendung der IAS ist nach der Begründung des RegE BilReG1731 die Eigenart der IAS im Vergleich zur Regelung des HGB. Die IAS seien in Verfolgung des „Fair-Value-Gedankens" darauf gerichtet, dass noch nicht realisierte Gewinne (aufgrund der Veränderung von Aktienkursen, Zinssätzen etc) - zunehmend sogar erfolgswirksam - ausgewiesen würden. Dies könne für Informationsinteressen Sinn machen, die Ausschüttung nicht realisierter Gewinne an die Anteilseigner oder ihre Besteuerung seien aber nicht angemessen.1732 Was die Modernisierungsrichtlinie betrifft, begnügt sich das BilReG mit der Umsetzung zwingender Anordnungen (betr Lagebericht, Gestaltung des Bestätigungsvermerks des Abschlussprüfers und strengere Transparenzanforderungen). Die Ausnutzung eines von der Richtlinie gewährten Gestaltungsspielraums (etwa betreffend Zeitwertberechnung im Unterschied zur bisherigen Maßgeblichkeit der historischen Kosten) wird einem kommenden BilanzrechtsmodernisierungsG überlassen.1733 Aufgrund der Schwellenwertrichtlinie werden die in § 267 HGB (Unterscheidung von großen, mittleren, kleinen Kapitalgesellschaften) und § 293 HGB (größenabhängige Befreiung vom Konzernabschluss) vorgesehenen Schwellenwerte angepasst. Was die Fair-Value-Richtlinie betrifft, setzt das BilReG die obligatorischen Vorgaben betreffend Anhang und Lagebericht (§§ 284, 289 HGB) um.

1731 BR-Drucks 326/04, S 45. 1732 Kritisch zu den Auswirkungen der Internationalisierung der Rechnungslegung auf Grundprinzipien des deutschen Rechts Schulze-Osterloh, Der Konzern 2004, 173 ff; Buck JZ 2004, 883 ff. Vehemente Kritik an der Entwicklung der IFRS, was insbesondere den Ausweis immaterieller Vermögenswerte betrifft - er spricht nach dem US-amerikanischen Bilanzskandal von „Enronitis" - bei Schildbach, BB 2005, Heft 1 1. Seite. 1733 BR-Drucks 326/04, S 48.

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II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung

II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bei AG und GmbH 1. Übersicht über die Regelung Das 3. Buch des HGB (§§ 238 ff) regelt die „Handelsbücher", dh die kaufmännische laufende Buchführung mit ihrem jährlichen Abschluss in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung. Im allgemeinen (1.) Abschnitt behandeln §§ 238 ff die Buchführung und die §§ 242 ff die Bilanz (§ 242 I) und die Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 II). Hier finden sich wichtige Bilanzierungsgrundsätze über Vollständigkeit und das Verbot der Verrechnung einzelner Posten (§ 246), über die inhaltliche Anordnung der Bilanz (§ 247), über Rückstellungen (§ 249) und Rechnungsabgrenzungsposten (§ 250). Die wichtige Norm des § 252 enthält Bewertungsgrundsätze: Kontinuitätsgrundsatz, grundsätzliche Bewertung going concern, Stichtagsprinzip, Einzelbewertung, Vorsichtsprinzip mit Imparitätsprinzip, dh Bilanzansatz noch nicht realisierter, aber vorhersehbarer Risiken und Verluste, kein Bilanzansatz nicht realisierter Gewinne. Es folgen Vorschriften über Wertansätze (§ 253), steuerliche Abschreibungen (§ 254) und die Begriffe der Anschaffungs- und Herstellungskosten (§ 255). Schließlich wird für eine übersichtliche Aufbewahrung gesorgt und die Vorlegung geregelt, sofern die Buchführung relevant wird (insbesondere im Rechtsstreit) - §§ 257-261 HGB.

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Im 2. Abschnitt (§§ 264 ff HGB) folgen ergänzende Vorschriften für Kapitalgesellschaften und bestimmte Personenhandelsgesellschaften. Das AktG enthält noch besondere Vorschriften für die AG (§§ 150 ff AktG), das GmbHG einige wenige für die GmbH (§§ 41-42a GmbHG). Die handelsrechtliche Regelung für Kapitalgesellschaften beginnt mit allgemeinen VorSchriften über die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses zusammen mit einem Anhang, der mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit bildet (§ 264 I 1 HGB), und zusätzlich eines Lageberichts, den kleine Kapitalgesellschaften (zum Begriff sogleich) aber nicht aufzustellen brauchen (§ 264 I 3). Sodann wird die Geltung der Regelung auch für besondere (nämlich über keine natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter verfügende) Personenhandelsgesellschaften bestimmt. § 265 HGB schließt allgemeine Grundsätze über die Gliederung der Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen an. Ein besonderer Titel (§§ 266 ff HGB) widmet sich der Bilanz und stellt deren Einzelgliederung an den Anfang. Nach § 266 I 2, 3 HGB ist die Gliederung für große und mittelgroße Kapitalgesellschaften einerseits und für die kleine Kapitalgesellschaft andererseits unterschiedlich. Nach der zweimaligen Differenzierung (in §§ 264 und 266) unterscheidet der Gesetzgeber jetzt in § 267 die Größenklassen der kleinen, mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften. Auch im Weiteren ist die Unterscheidung immer wieder Anknüpfungspunkt für Differenzierungen (zB in § 274a über größenabhängige Erleichterungen bei der Gestaltung der Bilanzposten). §§ 268 ff sagen Näheres zu der Gestaltung oder Gestaltbarkeit einzelner Posten der Bilanz (insbesondere in § 272 zum Eigenkapital). Dazu gehören auch Definitionen von Begriffen aus der Gliederung (zB die Begriffe der verbundenen Unternehmen und der Beteiligungen aus § 266 II Α III, Nr 1 und 3 in § 271). Im nachfolgenden Titel wird die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung bestimmt (§ 275) und werden Vorschriften auch zu einzelnen Posten dieser Rechnung normiert (§§ 276279). §§ 279 ff enthalten Sondervorschriften zu den allgemeinen Bewertungsvorschriften der §§ 253 ff. §§ 284ff schreiben den Inhalt des von Kapitalgesellschaften zusätzlich vorzulegenden Anhangs, §§ 289 ff geben Näheres zu dem für große und mittelgroße Kapitalgesellschaften zwingenden, für kleine fakultativen Lagebericht vor.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH 1284

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§§ 290ff begründen zusätzliche Rechnungslegungspflichten für Muttergesellschaften in einem Konzern (dh nach § 290 bei einheitlicher Leitung einer Kapitalgesellschaft oder Kapitalgesellschaft & Co, s § 264a, in mindestens einem Tochterunternehmen, an dem die Mutter iSv § 271 I HGB beteiligt ist). Der durch das BilReG eingefügte § 315a bestimmt in Abs 1 in Konsequenz aus der Pflicht börsennotierter Muttergesellschaften nach der IAS-VO, ihren Jahresabschluss nach den IAS (künftig IFRS) aufzustellen, welche Vorschriften des HGB über die Konzernrechnungslegung für die betroffenen Unternehmen noch übrig bleiben. In Abs 2 wird die Konzernrechnungslegung nach den internationalen Standards auf Mutterunternehmen ausgedehnt, die bisher nur einen Antrag auf Zulassung eines Wertpapiers an einem organisierten Markt gestellt haben. Abs 3 begründet für die übrigen Mutterunternehmen das Wahlrecht, den Konzernabschluss nach IAS (IFRS) zu erstellen. Nach der handelsrechtlichen Regelung sind im Konzern aufzustellen ein Konzernabschluss (Konzernbilanz, Konzerngewinn- und -Verlustrechnung, Konzernanhang) sowie ein Konzernlagebericht (§ 290 I HGB). Für diese Rechnung werden, grob gesagt, die Einzelrechnungen der konzernangehörigen Unternehmen so zusammengefasst („konsolidiert"), als wenn ein einheitliches Unternehmen vorläge. Aktiva und Passiva aller beteiligten Unternehmen sind zusammenzufassen. Aus internen Lieferungen sollen keine Ertragssteigerungen entstehen. Geschäftstätigkeiten sollen erst dann berücksichtigt werden, wenn sie aus dem Konzern nach außen erbracht werden.1734 Nach §§ 316ff HGB (mit wesentlichen Veränderungen durch das BilReG) sind Jahresabschluss und ggf Konzernabschluss zu prüfen. §§ 325 ff HGB befassen sich mit der Offenlegung. Durch das BilReG ist den offenlegungspflichtigen Kapitalgesellschaften das Wahlrecht eingeräumt worden, einen Jahresabschluss nach IAS (IFRS) offenzulegen (§ 325 IIa HGB nF). Sanktioniert werden die Rechnungslegungspflichten durch Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 33 Iff HGB). Danach kommen einige Abschnitte mit ergänzenden Vorschriften zu anderen Unternehmen als Kapitalgesellschaften und Kapitalgesellschaften & Co und zu Kapitalgesellschaften mit besonderem Geschäftszweck. 2. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung

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Nach § 238 I 1 HGB ist jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Zu Beginn seines Handelsgewerbes und für den Schluss eines jeden Geschäftsjahrs hat der Kaufmann eine Bilanz, dh einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluss aufzustellen (§ 242 I 1 HGB). Für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres hat der Kaufmann daneben eine Gewinn- und Verlustrechnung, dh eine Gegenüberstellung der Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs aufzustellen (§ 242 II, s für Kapitalgesellschaften § 275 HGB). Die Bilanz zum Beginn des Handelsgewerbes nennt das Gesetz Eröffnungsbilanz, die Bilanz zum Jahresschluss einfach Bilanz (§ 242 I I ) . Das Gesetz unterscheidet im Hinblick auf die Bilanz noch die Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs und die Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres (§ 252 I Nr 1 HGB). Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung bilden den Jahresabschluss (§ 242 III HGB). Die Kapitalgesellschaften haben den Jahres-

1734 So die vom H G B als Prinzip zugrunde gelegte Einheitstheorie, GK-HGBIKindler, 4. Aufl, vor § 290 R n 27.

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II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung abschluss um einen Anhang zu erweitern, der mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit bildet, sowie einen Lagebericht aufzustellen (§ 2641 1 HGB). Im Konzern unter der einheitlichen Leitung einer Mutterkapitalgesellschaft mit Sitz im Inland 1735 hat die Muttergesellschaft zusätzlich (auf denselben Stichtag, § 299 I H G B ) - vorbehaltlich der sachlichen Befreiung nach § 292 und der größenabhängigen Befreiung nach § 293 - einen Konzernabschluss (Konzernbilanz, Konzerngewinn- und -Verlustrechnung, Konzernanhang, § 297 1 1 H G B ) und einen Konzernlagebericht aufzustellen (§ 290 I HGB). N u r für die Kapitalgesellschaften sind in §§ 266 ff H G B und §§ 275 ff H G B genauere VorSchriften über die Gestaltung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung gegeben. An diesen Vorschriften orientiert sich aber auch die Rechnungslegung bei den anderen Kaufleuten.

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3. Buchführung und Bilanz Das Rechenwerk 1736 stellt die Vermögenslage des Unternehmens auf folgende Weise dar: Sehen wir von der Eröffnungsbilanz (§ 242 I 1 H G B ) ab, so geht die Buchführung von der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres aus, die zugleich die Eröffnungsbilanz des (laufenden, abzurechnenden) Geschäftsjahres ist (§ 252 I N r 1 HGB). Alle Posten der Bilanz, Aktiva und Passiva, werden als Anfangsbestände in einzelne Konten (Bestandskonten) übernommen. Die Konten für die Aktiva sind Aktivkonten, die Aktiva erscheinen dort auf der Sollseite, die Konten für die Passiva sind Passivkonten, die Passiva erscheinen dort auf der Habenseite. 1737 Auf diesen Konten wird jeder Geschäftsvorfall im Unternehmen gebucht. In dem Konto, dessen Bestände von dem einzelnen Geschäftsvorfall berührt werden, wird ein Zugang oder Abgang gebucht. Zum Jahresschluss werden die Konten abgeschlossen, dh es wird die Differenz zwischen der Summe aus Anfangsbestand und Zugängen einerseits und der Summe der Abgänge andererseits gebildet und als Endbestand derjenigen Kontenseite hinzugefügt, die die kleinere Summe aufweist, so dass sich im Ergebnis die Kontenseiten ausgleichen. Die Endbestände aller Bestandskonten sind im Schlussbilanzkonto gegenzubuchen. Aus der Habenseite des Schlussbilanzkontos wandern die Bestände in die Aktivseite der Bilanz, die Bestände der Sollseite wandern in die Passivseite der Bilanz. Ein Passivposten ist das Jahresergebnis: Sofern die Geschäftsvorfalle des Jahres bei Berücksichtigung aller Zu- und Abgänge auf allen Aktiv- und Passivkonten die Differenz zwischen Aktiva und Verbindlichkeiten/Belastungen verbessert haben, hat der K a u f m a n n einen Jahresüberschuss gemacht, im Fall der Verschlechterung hat er einen Jahresfehlbetrag erlitten.

1735 Andere Unternehmen als Kapitalgesellschaften können nach dem PublG konzernrechnungslegungspflichtig sein. - Für die von § 290 H G B gemachte Voraussetzung der einheitlichen Leitung werden in § 290 II H G B feste Tatbestände aufgestellt. 1736 Dazu Wilhelm Z H R 159 (1995), 454, 461 f. 1737 Die Begriffe Soll und Haben haben keine sachliche Bedeutung, sondern bezeichnen nur noch die Kontenseiten als Gegenseiten zum EröfFnungskonto, das seinerseits seitenverkehrt die Aktiva und Passiva der Bilanz aufnimmt. Wegen dieses Zusammenhangs gilt der Satz von Soll und Haben (genauer: Soll = Haben). Es geht ja letztlich immer nur um dieselbe Größe des Vermögens des Kaufmanns in den beiden Zuordnungsweisen der unmittelbaren und mittelbaren Zuordnung. S sogleich im Text (Rn 1295).

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH 4. Eigenkapital und Jahresergebnis 1294

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Das Jahresergebnis sagt nichts darüber aus, ob das Unternehmen ^ u t oder schlecht steht. Es stellt lediglich die Differenz gegenüber dem Vermögensstand des Vorjahres dar. War das Unternehmen im Vorjahr beinahe insolvenzreif, so kann es im laufenden Jahr einen Jahresüberschuss erwirtschaftet haben und trotzdem aus der Gefahrenzone nicht heraus sein. Dies bestätigt die Betrachtung der Eigenkapitalposten in der Bilanz (§ 266 III A HGB). Die Eigenkapitalposten gehören zu den Passivkonten gemäß der Grundaussage der Bilanz.1738 Nach dieser Grundaussage drückt die Bilanz das Vermögen des Kaufmanns in zweifacher Richtung aus. Unter den Aktiva erscheint das Vermögen als Vermögen, welches dem Kaufmann unmittelbar gehört. Durch die Passiva wird dargestellt, wem dieses Vermögen letztlich (mittelbar) zusteht. Soweit das Vermögen letztlich dem Kaufmann selbst zusteht, erscheint es auf der Passivseite als Eigenkapital. Das Vermögen steht dem Kaufmann letztlich selbst insoweit zu, als es die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen übersteigt. Bei den Kapitalgesellschaften steht das der Gesellschaft zustehende Vermögen dieser in unterschiedlicher Weise zu. Als „gezeichnetes Kapital" (§ 266 III A I. HGB) ist es fest in die Gesellschaft gebunden.1739 Was sodann die Kapitalrücklagen betrifft (§ 266 III A II. HGB), nehmen diese Zahlungen auf, die die Kapitalgrundlage der Gesellschaft verstärken, aber nicht von der Gesellschaft erwirtschaftet worden sind (§ 272 II HGB). Das bedeutet aber nur die zwingende Einbuchung in die Kapitalrücklage. Aus dieser können Beträge aber sogleich wieder - bei der AG freilich nur in den Grenzen des § 150 AktG - entnommen werden.1740

1738 S bereits ο Rn 357 ff. 1739 § 272 I 2, 3 HGB gestattet zwei Alternativen der Bilanzierung des gezeichneten Kapitals: Entweder auf der Aktivseite Einstellung der ausstehenden Einlagen der Gesellschafter vor dem Anlagevermögen mit gesondertem Vermerk „davon eingefordert", soweit die Gesellschaft ihre Gesellschafter zur Leistung aufgefordert hat, aber noch nicht geleistet ist - sodann auf der Passivseite das gesamte gezeichnete Kapital als ein Posten. Oder auf der Passivseite nach Ausweis des gezeichneten Kapitals in der Hauptspalte in einer Vorspalte den Teil der ausstehenden Einlagen vermerken, der nicht eingefordert ist, und sodann in der Hauptspalte den Differenzposten „eingefordertes Kapital" einstellen - auf der Aktivseite die eingeforderten, aber noch nicht eingezahlten Einlagen mit besonderer Kennzeichnung unter den Forderungen ausweisen. Beispiel: Gezeichnetes Kapital 2.000.000, eingefordert 1.500.000, bisher eingezahlt 1.200.000, dh ausstehend 800.000, davon 500.000 nicht eingefordert, 300.000 eingefordert, aber nicht gezahlt. Alternative 1 (§ 272 I 2 HGB): Aktiva: A. „Ausstehende Einlagen auf gezeichnetes Kapital" 800.000, „davon eingefordert" 300.000. Ebenso möglich Aktiva: A. „Ausstehende Einlagen", darunter: „eingefordert" 300.000, „nicht eingefordert" 500.000, dann Summenstrich, darunter 800.000. Sodann Passiva: A. Eigenkapital, darunter I. „Gezeichnetes Kapital" 2.000.000. Die Alternative 2 nach § 272 I 3 HGB: Aktiva: B. Umlaufvermögen, darunter II. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände, darunter 4. „Eingefordertes, noch nicht eingezahltes Kapital" 300.000. Sodann Passiva: A. Eigenkapital. Darunter I. „Gezeichnetes Kapital" 2.000.000. Dann in Vorspalte „nicht eingeforderte Einlagen" 500.000. Dann Hauptspalte „Eingefordertes Kapital" 1.500.000. 1740 Nach Beck'scher BilanzkomIBuddelRaff, 3. Aufl, 1995, § 270 Rn 10 „kann - sollte aber nicht - " die Auflösung einer Kapitalrücklage vorbehaltlich der aktienrechtlichen Vorschriften bereits im Jahre ihrer Zuführung wieder zur Gewinnausschüttung im Rahmen von § 270 II verwendet werden. § 150 AktG gibt aber nur betragsmäßige, keine zeitlichen Grenzen. Also gibt es die auch sonst nicht. Eine sofortige Entnahme muss nur ersichtlich gemacht werden (s für die AG § 158 I 1 Nr 2). § 270 II spricht zwar nur von Gewinnrücklagen. Er sagt aber auch nur etwas dazu. Für die Behandlung von Entnahmen aus der Kapitalrücklage im Jahresabschluss gelten Vorschriften wie § 158 I 1 Nr 2 AktG oder die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung.

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II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung Alle Eigenkapitalposten zusammen geben das der Kapitalgesellschaft zustehende Vermögen wieder. Das Jahresergebnis ist Vermehrung oder Verminderung dieses Vermögens, gerechnet vom Schluss des vorhergehenden Geschäftsjahres an.

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1. Beispiel: Soweit die Gesellschaft in der Vergangenheit positiv gewirtschaftet hat, kann dies dazu geführt haben, dass in der Bilanz am Schluss des vorhergehenden Geschäftsjahres die Eigenkapitalposten Gewinnrücklage und Gewinnvortrag erscheinen (§ 266 III Α III., IV.). Ein Jahresüberschuss (§ 266 III A V.) ergibt sich jetzt nur dann, wenn das Vermögen noch über die Summe aus den folgenden Beträgen hinaus angestiegen ist: Schulden/Belastungen, gezeichnetes Kapital, Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, Gewinnvortrag. 2. Beispiel: War bei einer AG im vergangenen Jahr nicht einmal genügend Aktivvermögen vorhanden, um Schulden und gezeichnetes Kapital zu decken, so ist dies in der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres durch die (negativen) Posten Verlustvortrag und Fehlbetrag ausgedrückt, bei deren Subtraktion von den positiven Eigenkapitalposten ein geringerer Betrag als der des gezeichneten Kapitals herauskommt. Ein Jahresüberschuss ist im neuen Jahr schon dann zu verzeichnen, wenn das Vermögen sich so weit verbessert hat, dass der am gezeichneten Kapital fehlende Betrag geringer geworden ist, auch wenn das Vermögen der AG immer noch nicht Schulden und Grundkapital deckt. Entsprechend ergibt sich bei Verschlechterung der Vermögenslage im Vergleich zur Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres ein Jahresfehlbetrag.

Soweit Verluste in einem Maße eingetreten sind, dass die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen die Aktiva sogar übersteigen, kann dies nicht mehr durch einen Negativbetrag (Fehlbetrag) auf der Passivseite (Verlust zu Lasten des Garantiekapitals) ausgedrückt werden. In diesem Fall ist auf der Aktivseite ein Posten mit der Bezeichnung „nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag" auszuweisen (§ 268 III HGB). Das Jahresergebnis darf nicht mit Gewinn- oder Verlustvorträgen aus dem Vorjahr verrecbnet werden: Das Unternehmen war im laufenden Jahr relativ weniger erfolgreich, soweit ein Unternehmensgewinn schon aus dem Vorjahr stammt, im Gegensatz dazu war das Unternehmen um so erfolgreicher, wenn es auch einen Verlustvortrag aufgeholt hat. Nach § 268 1 1 , 2 H G B kann ein Gewinn- oder Verlustvortrag aus dem Vorjahr freilich in das Jahresergebnis einzubeziehen sein. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Mehrung oder Minderung des Jahresergebnisses, sondern um seine „Verwendung". Auch bei der Einbeziehung eines Gewinn- oder Verlustvortrags ist noch ein gesonderter Vermerk erforderlich (§ 268 I 2 HGB). Unter Berücksichtigung der Eigenkapitalkonten ergibt die Buchführung das Jahresergebnis als Leistung des Unternehmens. Folglich muss das Ergebnis von Vorgängen abgegrenzt werden, die mit der Leistung des Unternehmens nichts zu tun haben. Der Unternehmenserfolg wird nicht gemindert, sondern gerade genutzt, wenn der K a u f m a n n Entnahmen tätigt oder Unternehmensvermögen an die Gesellschafter ausgeschüttet wird. Andererseits gehören Einlagen der Gesellschafter nicht zur Leistung des Unternehmens. Sie bedeuten eine Vermehrung der Kapitalgrundlage des Unternehmens. Entnahmen und Einlagen dürfen also nicht das Jahresergebnis beeinflussen. Dies wird in der Buchführung dadurch gewährleistet, dass die Aktivaminderung oder -Vermehrung durch Entnahmen und Einlagen auf passivischen Eigenkapitalkonten gegengebucht wird, die Entnahmen etwa als Minderungen des aus dem festgestellten Jahresüberschuss gebildeten Uberschusskontos, die Einlagen als Mehrungen der Kapitalkonten (Kapitalrücklagen). Die Minderung des Passivums Eigenkapital gleicht die Minderung von Aktiva durch die Entnahmen aus, die Mehrung des Passivums Eigenkapital gleicht die Mehrung der Aktiva durch Einlageleistungen aus. Auf diese Weise beeinflussen Entnahmen und Einlagen den Saldo der Bilanz nicht.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH 5. Verwendung des Jahresergebnisses 1300

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§ 268 I 1 HGB sieht den Fall vor, dass die Bilanz (dh neben der in § 266 III A HGB zunächst angeordneten Weise) unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt wird. Bei der AG muss die Verwendung erfolgen (§§ 152 II, III, 158 AktG). Das Jahresergebnis wird teilweise verwendet, wenn Maßnahmen der Verwendung (etwa Verrechnung mit Verlustvortrag, Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach § 150 II AktG, Dotierung der Gewinnrücklagen durch den Vorstand nach § 58 II AktG) nur einen Teil des Jahresüberschusses betreffen1741. Bei vollständiger Ergebnisverwendung verbleibt nichts zu weiterer Verwendung übrig. Im Fall der teilweisen Verwendung tritt an die Stelle der Posten „Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag" und „Gewinnvortrag/Verlustvortrag" der Posten „Bilanzgewinn/Bilanzverlust", in den ein etwa aus dem Vorjahr noch vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag unter gesondertem Vermerk einzubeziehen ist (§ 268 I 2 HGB). Bei vollständiger Ergebnisverwendung gibt es weder den Posten des Jahresüberschusses/-fehlbetrags noch den des Bilanzgewinns/-verlusts1742. Der Posten Gewinnvortrag/Verlustvortrag bleibt, wenn er durch die Verwendung nicht beseitigt ist, mangels Einbeziehbarkeit in einen Ergebnisposten bestehen. Die verwendeten Ergebnisbeträge sind in den zugehörigen Konten zu buchen, die neuen Saldi ergeben veränderte Bilanzposten. Werden Teile des Ergebnisses in die Rücklagen eingestellt, so verändern sich die Rücklagenbeträge. Zur Ausschüttung bestimmte Teile führen zum Ausweis von Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Anteilseignern als „sonstige Verbindlichkeiten". Bei der AG ist das Jahresergebnis zwingend zum Bilanzgewinn oder -Verlust fortzuführen. § 152 II, III schreibt dies für die Bilanz, § 158 I 1, 2 AktG für die Gewinn- und Verlustrechnung vor. 6. Die Berechnung des Eigenkapitals, Unterbilanz, buchmäßige Überschuldung

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Die Bilanz stellt dar, wieviel Eigenkapital das Unternehmen hat. Das Eigenkapital ist durch Addition und Subtraktion der positiven und negativen Beträge gemäß § 266 III A I.-V. zu berechnen (bei teilweiser Verwendung des Jahresergebnisses: gemäß ZifT I.—III. plus oder minus Bilanzgewinn oder Bilanzverlust). Übersteigt die Summe aus Jahresfehlbetrag und Verlustvortrag bzw der Bilanzverlust die Rücklagen, so bedeutet dies, dass das gezeichnete Kapital nicht mehr gedeckt ist, dh dass das Vermögen nicht mehr in Höhe des gezeichneten Kapitals die Verbindlichkeiten übersteigt. Dies nennt man bei den Kapitalgesellschaften Unterbilanz.1743 Haben sich Fehlbeträge ergeben, die in summa über die positiven Posten einschließlich des Garantiekapitals hinausgehen, so ist, wie gesagt1744, der nicht durch Eigenkapital gedeckte

1741 Die Aufstellung der Bilanz unter teilweiser Ergebnisverwendung ist der gewöhnliche Fall bei der AG, weil bei dieser zumeist statutarische oder gesetzliche (s §§ 150 II AktG, 272 IV HGB) Verpflichtungen zur Einstellung in Rücklagen begründet sind. 1742 Wie bei vollständiger Ergebnisverwendung mit der Folge, dass kein verwendbares Ergebnis verbleibt, doch noch ein Restgewinn soll übrig bleiben können, der dann doch noch als Bilanzgewinn auszuweisen sein soll (StaubI Hüttemann § 268 Rn 10 unter Berufung auf Beck'scher Bilanzkommentar/Buddel Raff § 268 Rn 8), ist unerfindlich. 1743 S schon ο Rn 211 f. 1744 S bereits ο Rn 1297.

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II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung Fehlbetrag auszuweisen. § 268 III HGB formuliert diesen Fall zweistufig, nämlich dahin, dass das Eigenkapital durch Verluste aufgebraucht ist und sich ein Überschuss der Passivposten über die Aktivposten ergibt. Nach der Vorschrift ist der Betrag am Schluss der Aktivseite der Bilanz gesondert unter der Bezeichnung „nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag" auszuweisen1745. Wird dieser Posten ausgewiesen, ist die Gesellschaft „buchmäßig überschuldet". Die buchmäßige Überschuldung bedeutet eine insolvenzrechtliche Überschuldung erst dann, wenn den Fehlbetrag ausgleichende stille Reserven fehlen, die sich bei zu vorsichtiger Bewertung von Aktivavermögenswerten oder Verbindlichkeiten/Belastungen auf der Passivseite in der Bilanz ergeben können.1746 7. Gewinn- und

Verlustrechnung

Neben der Bilanz, aus der der Erfolg als Zu- oder Abnahme der Differenz zwischen AktivVermögenswerten und Verbindlichkeiten/Belastungen der Gesellschaft im Vergleich zum Vorjahr zu entnehmen ist, steht nach §§ 275 ff HGB eine zweite Rechnung, die Gewinn- und Verlustrechnung. Zu dieser kommt es aufgrund des Prinzips der doppelten Buchführung, nämlich des Prinzips von Soll und Haben. Nach diesem Prinzip entspricht jeder Buchung eine gleich hohe Gegenbuchung.1747 Die Gegenbuchung kann die Buchung einer gleich hohen Bestandsveränderung sein (Einbuchung einer Maschine einerseits, einer Bankverbindlichkeit andererseits), häufig treten aber Geschäftsvorfälle auf, bei denen ein Zugang oder Abgang in dem einen Bestandskonto nicht oder nicht vollständig durch einen Abgang oder Zugang in einem anderen Bestandskonto ausgeglichen wird. In diesen Fällen ist ein positiver oder negativer Erfolg eingetreten. Der positive Erfolg wird in einem Ertragskonto, der negative in einem Aufwandskonto verbucht. Da auch insoweit eine doppelte Buchung erfolgt, ist das System der doppelten Buchführung geschlossen1748. So wie man den Erfolg des Unternehmens durch den Vergleich des Vermögensstandes am Schluss des Jahres und am Schluss des vorangegangenen Jahres feststellen kann, kann man ihn auch durch Vergleich der Aufwände und Erträge in dem Jahr feststellen. Die erste Vergleichsfeststellung ist die Bilanz, die zweite die Gewinn- und Verlustrechnung. Da Aufwände und Erträge nichts anderes sind als Zu- oder Abgänge im Bestand, die nicht durch eine gegenteilige Bestandsveränderung ausgeglichen sind, muss notwendig die Verbesserung oder Verschlechterung des Vermögensbestands gemäß der Bilanz mit der Differenz von Aufwänden und Erträgen gleich sein (s §§ 266 III A V., 275 II Nr 20, III Nr 19 HGB).

1745 Geht man von der Aussage der Bilanz aus, dass auf der Aktivseite steht, welches Vermögen dem Unternehmer gehört, auf der Passivseite, wem das Vermögen zusteht, so sind die beiden Fälle der Unterbilanz und eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags, wie folgt, einzuordnen: Im Fall der Unterbilanz drücken die negativen Posten auf der Passivseite (Verlustvortrag und Jahresfehlbetrag) aus, in welcher Höhe Vermögen dazu fehlt, dass der Kapitalgesellschaft ihr Vermögen in Höhe des gezeichneten Kapitals zusteht, dh die Verbindlichkeiten übersteigt. Im Fall eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags bedeutet die Buchung auf der Aktivseite, dass Aktiva schon dazu fehlen, dass das kraft der Verbindlichkeiten den Gläubigern zustehende Vermögen vorhanden ist. Man muss die Bilanz dann so verstehen, dass sie darauf Antwort gibt, wieviel Aktiva daran fehlen, dass das den Gläubigern zustehende Vermögen da ist (nach der Rechnung: Vorhandener Aktivavermögenswert plus wieviel - fehlender - Aktivavermögenswert ist gleich den Verbindlichkeiten auf der Passivseite). 1746 Ο Rn 374 fT. 1747 S o R n 1292 Fn 1737. 1748 S Wilhelm ZHR 159 (1995), 454, 461 ff.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH 8. Verwendung des Jahresergebnisses in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung der AG 1307

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Nach § 152 II AktG sind zu den Posten der Kapitalrücklage und der Gewinnrücklagen oder im Anhang die in die Rücklagen eingestellten und die daraus entnommenen Beträge anzugeben. Nach § 268 I 2 HGB muss ein Gewinn- oder Verlustvortrag aus dem Vorjahr einbezogen werden. Entsprechend muss das Jahresergebnis der AG in der Gewinn- und Verlustrechnung durch folgende Posten ergänzt werden (nach S 2 auch hier im Anhang möglich): ein Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr, Entnahmen aus der Kapitalrücklage und aus den Gewinnrücklagen, schließlich Einstellungen in Gewinnrücklagen (aufgrund der Satzung bei Feststellung des Jahresabschlusses durch die HV nach Maßgabe des § 58 I, weiter aufgrund der Ermächtigung von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 58 I—IIa AktG). Ein Gewinnvortrag aus dem Vorjahr, Entnahmen aus Rücklagen sind positive, ein Verlustvortrag aus dem Vorjahr und die Einstellungen in die Rücklagen sind negative Posten. Als Resultat ergibt sich nach § 268 I 2 HGB für die Bilanz und nach § 158 I 1 Nr 5 AktG in der Gewinnund Verlustrechnung der Bilanzgewinn oder (dies ist denkbar, wenn ein Jahresfehlbetrag Ausgangsposten war) ein Bilanzverlust. §§ 152, 158 AktG betreffen die Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 242 III HGB). Ist der Jahresabschluss festgestellt (dazu im Folgenden), so entscheidet die HV über die Verwendung des Bilanzgewinns. Im Verwendungsbeschluss ist nach § 174 II AktG namentlich anzugeben unter Nr 1 der Bilanzgewinn, unter Nr 2 der an die Aktionäre auszuschüttende Betrag oder Sachwert, unter Nr 3 die in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge (Ermächtigung der HV dazu in § 58 III AktG), unter Nr 4 ein Gewinnvortrag und unter Nr 5 der zusätzliche Aufwand (insbesondere steuerlicher Aufwand) auf Grund des Beschlusses. 9. Anhang und Lagebericht

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Der in den Jahresabschluss der Kapitalgesellschaften aufzunehmende Anhang (§ 264 I 1 HGB) enthält Pflichtangaben oder wahlweise vorzunehmende Angaben zu einzelnen Posten der Bilanz oder Gewinn- und Verlustrechnung. Die Angaben werden in §§ 284 ff HGB im einzelnen abgegrenzt und aufgezählt. Nach § 285 Nr 16 HGB muss der Anhang die Angabe enthalten, dass die (für börsennotierte AG) vorgeschriebene Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht ist. Dieselbe Angabe muss für jede in den Konzernabschluss einbezogene börsennotierte Gesellschaft der Anhang zum Konzernabschluss enthalten (§ 314 I Nr 8 HGB). Nach § 321 I 3 HGB bezieht sich die Prüfung der Abschlüsse auf die Einhaltung der Gesetze, also auch der §§161 AktG, 285, 314 HGB. In dem durch das BilReG wesentlich angereicherten Lagebericht sind - neben weiteren Punkten, auf die der Bericht eingehen soll (§ 289 II HGB) - der Geschäftsverlauf und die Lage der Kapitalgesellschaft so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Dabei ist eine im einzelnen näher spezifizierte Analyse anzustellen (§ 289 I HGB). § 289 III nF erlegt großen Kapitalgesellschaften (§ 267 III HGB) auch die Analyse nichtfinanzieller Leistungsindikatoren wie Informationen über Umweltund Arbeitnehmerbelange auf. Neben Anhang und Lagebericht treten im Konzern der Konzernanhang (§§ 313, 314 HGB) und der Konzernlagebericht (§ 315 HGB). 10. Prüfung

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Jahresabschluss und Lagebericht sind bei Kapitalgesellschaften, ausgenommen die kleinen Kapitalgesellschaften iSv § 267 I HGB, prüfen zu lassen (§§ 316ff HGB), ebenso - vorbehalt382

III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses lieh der größenabhängigen Befreiungen nach § 293 H G B - der Konzernabschluss und Konzernlagebericht von Kapitalgesellschaften (§ 316 II). Die §§ 319, 319a sind durch das BilReG iS größerer Unabhängigkeit der Prüfer neu gefasst. Der deutsche Gesetzgeber hat damit Empfehlungen der EU-Kommission, die auch einem Richtlinienvorschlag zugrunde liegen, weiter die amerikanische Gesetzgebung in Gestalt des Sarbanes-Oxley-Act und neue Rechtsprechung des BGH berücksichtigt. 1749 In zusätzlicher Reaktion auf die Entwicklung, die in den USA nach den Bilanzskandalen um die US-amerikanischen Unternehmen Enron (2001) und Worldcom (2002) zum SarbanesOxley-Act geführt hat, ist neben dem BilReG das Gesetz zur KontroDe von Unternehmensabschlüssen (BilanzkontrollG - BilKoG - ) erlassen worden 1750 . Das Gesetz sieht die Einsetzung einer privaten Prüfstelle durch das BMJ vor, die (1) bei konkreten Anlässen, (2) auf Verlangen der BAFin und (3) unabhängig davon stichprobenartig prüft, ob Jahresabschluss und Konzernabschluss sowie Lagebericht und Konzernlagebericht börsennotierter Unternehmen dem Gesetz und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprechen. 11.

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Offenlegung

Jahresabschluss und Lagebericht sind neben weiteren Unterlagen durch Einreichung zum Handelsregister offenzulegen (§ 325 I HGB). Bei großen Kapitalgesellschaften (§ 267 III) hat dem die Bekanntmachung der Unterlagen im Bundesanzeiger vorauszugehen (§ 325 II HGB). Der schon erwähnte § 325 IIa H G B idF des BilReG enthält die Wahlmöglichkeit der Offenlegung eines Abschlusses unter Anwendung der internationalen Rechnungslegungsstandards. Nach § 325 III sind der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

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III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses 1. Bedeutung der Feststellung,

Berichtigung

Bei der AG und der GmbH wird der Jahresabschluss in einem besonderen Verfahren festgestellt. Die Feststellung des Jahresabschlusses ist die Billigung des Jahresabschlusses durch das dazu berufene Gesellschaftsorgan. 1751 Der festgestellte Jahresabschluss ist die Grundlage für den Beschluss über die Ergebnisverwendung. Bei der AG kann nur der Bilanzgewinn aufgrund des festgestellten Jahresabschlusses zur Gewinnverteilung an die Aktionäre verwendet

1749 RegE BilReG BR-Drucks 326/04, S 50 ff. Der Vorschlag einer Prüfer-Richtlinie ist der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Prüfung des Jahresabschlusses und des konsolidierten Abschlusses und zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, durch die die Achte Gesellschaftsrechtliche RL - Abschlussprüfer-RL 84/253/ EWG - neu gefasst werden soll. Nach dem Vorschlag verlangt die Richtlinie in Anlehnung an das amerikanische Recht für börsennotierte Aktiengesellschaften die Einrichtung eines Audit Committee in der Verwaltung der AG (Art 39 des Richtlinienvorschlags), zum Vorschlag s Lanfermann DB 2004, 609 (612). Der RegE verlässt sich auf die aktive Begleitung der Prüfung durch den Aufsichtsrat (BR-Drucks 326/04, S 55 f)· Hinzugefügt ist das BilKoG, s sogleich. Mit den Auswirkungen des Sarbanes-Oxley-Act auf Deutschland befasst sich Kersting ZIP 2003, 233. Das Gesetz selbst stellen KamannlSimpleins RIW 2003, 183 näher vor. 1750 ν 15.12.2004, BGBl I, 3408. 1751 BGHZ 76, 338, 342.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH

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werden (§§ 57 III AktG) und haben die Aktionäre unter vielen weiteren Vorbehalten Anspruch nur darauf (§ 58 IV AktG). Bei der GmbH haben die Gesellschafter Anspruch auf den Jahresüberschuss aufgrund des festgestellten Jahresabschlusses (§ 291 GmbHG). Die Feststellung des Jahresabschlusses hat zwischen der Gesellschaft und den am Gewinn Beteiligten nicht die Wirkung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nach §§ 780 f BGB.1752 Der Jahresabschluss ist eine Willens- und Wissenserklärung über den Stand des Gesellschaftsvermögens, keine privatrechtliche Willenserklärung hinsichtlich einer Verbindlichkeit der Gesellschaft. Ein Schuldanerkenntnis würde auch voraussetzen, dass die anerkannte Summe darin bezeichnet ist. Gewinnansprüche der Gesellschafter sind im Jahresabschluss aber gerade nicht ausgewiesen. Die Feststellung des Jahresabschlusses hat lediglich Beweisfunktion und die Funktion einer Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Verwendung des Jahresergebnisses. Der Jahresabschluss kann auch nach seiner Feststellung noch berichtigt oder geändert werden. Die Berichtigung eines als unrichtig erkannten Bilanzansatzes ist auch dann möglich, wenn der Jahresabschluss nicht nichtig oder angefochten ist. Nur muss, wenn durch die Berichtigung in bestehende Rechte Dritter eingegriffen wird (zB in Gewinnansprüche), der Dritte zustimmen.1753 Die Änderung eines Bilanzansatzes ist das Ersetzen eines zulässigerweise gewählten Bilanzansatzes durch einen anderen Ansatz. Voraussetzung für eine solche Änderung ist ein wichtiger Grund. Darüber hinaus müssen die Beteiligten mit der Änderung einverstanden sein. Für die Berichtigung und die Änderung von Bilanzansätzen ist das Verfahren von der Aufstellung der Bilanz bis zur Publizierung vollständig neu zu durchlaufen. 2. Feststellung bei der AG

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Das Verfahren der Feststellung des Jahresabschlusses ist für die AG in §§ 170 ff AktG normiert. Der Vorstand legt den Jahresabschluss samt Anhang (§ 264 I 1 HGB) und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vor (§ 170 I 1 AktG), daneben einen Einzelabschluss iS der internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 IIa HGB nF) und - im Fall der Konzernrechnungslegungspflicht - auch Konzernabschluss und -lagebericht (§ 170 I 2 AktG nF). Zusätzlich gibt der Vorstand einen Vorschlag an die HV über die Verwendung des Bilanzgewinns ab (§ 170 II AktG). Der Aufsichtsrat prüft diese Unterlagen in eigener Verantwortung (§171 AktG). Zweck dieser Prüfung ist die Wahrnehmung der Überwachungsfunktion nach § 111 I AktG durch den Aufsichtsrat. Für diese Prüfung stehen dem Aufsichtsrat ergänzend die erweiterten Einsichts- und Überprüfungsbefugnisse nach § 111 II AktG zu. Der Aufsichtsrat prüft, ob der Jahresabschluss dem Gesetz und der Satzung entspricht. Insofern überschneidet sich die Prüfung durch den Aufsichtsrat, wenn die AG nach § 316 HGB prüfungspflichtig ist, mit der Prüfung durch den Abschlussprüfer (dazu § 317 I 2 HGB). Dieser hat an der Prüfung des Aufsichtsrats teilzunehmen und diesem über die Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten (§ 171 12 AktG). Der Aufsichtsrat prüft aber darüber hinaus die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit bilanzpolitischer Ermessensentscheidungen.1754 Über das Ergebnis seiner Prüfung hat der Aufsichtsrat an die HV zu berichten (§ 171 II 1 AktG). Am Schluss seines Berichts hat der Aufsichtsrat eine Erklärung darüber abzugeben,

1752 So aber B G H W M 1960, 187; Küting/Weber/£//en'cA § 245 R n 1; anders zutreffend Beck'scher Bilanzkom/BuddelKarig § 245 R n 6. 1753 B G H Z 2 3 , 150. 1754 Betr die Ausübung von Bewertungswahlrechten etc.

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III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses ob er Einwendungen erhebt und ob er die vom Vorstand aufgestellten Abschlüsse billigt (§ 171 II 4, 5, IV 1 nF AktG). Einen Einzelabschluss nach den internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 IIa HGB) darf der Vorstand erst nach der Billigung offenlegen (§ 171 IV 2 AktG nF). Das weitere Verfahren der sog Feststellung betrifft den Jahresabschluss. Billigt der Aufsichtsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss, dann ist der Abschluss festgestellt, sofern nicht Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam die Feststellung der HV überlassen (§ 172 S 1 AktG). Überlassen sie die Feststellung der HV oder hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht gebilligtl755, wird der Jahresabschluss durch die HV festgestellt (§ 173 I 1). Die Billigung von Jahresabschluss, Konzernabschluss und Abschluss nach internationalen Standards durch den Aufsichtsrat erfolgt durch Beschluss des Gesamtorgans (§ 107 III 2 iVm §171 AktG). Dieser ist ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art. Wenn, was den Jahresabschluss betrifft, der Aufsichtsrat den Abschluss durch den Vorstand billigt und die beiden Organe die Feststellung des Jahresabschlusses nicht der HV überlassen, werden die Aufstellung durch den Vorstand und die Billigung des Aufsichtsrats verbindlich mit der Einberufung der HV zur Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses (§ 175 IV 1 1. Var AktG). Auch die Feststellung des Jahresabschlusses durch die HV erfolgt durch Beschluss. Wenn die HV den Jahresabschluss festzustellen hat, sind Vorstand und Aufsichtsrat erst mit der HV an ihre Aufstellung gebunden (§ 175 IV 1 2. Var AktG).

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3. Feststellung bei der GmbH Bei der GmbH richtet sich die Feststellung des Jahresabschlusses nach § 42a GmbHG: Auch hier hat die Verwaltung der Gesellschaft, dh die Geschäftsführung, Jahresabschluss, Lagebericht, einen etwaigen Konzernabschluss und -lagebericht und einen etwaigen Prüfungsbericht und schließlich nach der Fassung durch das BilRefG einen etwaigen Abschluss nach internationalen Standards (§ 325 IIa HGB) vorzulegen, und zwar sowohl den Gesellschaftern als auch dem Aufsichtsrat, wenn ein solcher vorhanden ist. Zuständig zur Feststellung und Billigung des Jahresabschlusses, darüber hinaus zur Entscheidung über die Offenlegung eines Abschlusses nach internationalen Standards ist nach § 46 Nr 1, la, lb n F G m b H G immer die Gesellschafterversammlung, auch dann, wenn die GmbH einen Aufsichtsrat hat. Die Vorschriften sind aber disponibel, der Gesellschaftsvertrag kann daher ein anderes zur Billigung und Feststellung zuständiges Organ bestimmen. In diesem Fall besteht die Vorlagepflicht der Geschäftsführung, die § 42a I 1 G m b H G anordnet, gegenüber diesem Organ. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift. 4. Nichtigkeit

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und Anfechtung bei der A G

Bei AG und GmbH ist der festgestellte Jahresabschluss nur dann unverbindlich, wenn er nichtig ist. Eine spezielle Nichtigkeitsregelung findet sich nur im AktG. Die bloße Rechtswidrigkeit des Jahresabschlusses führt nicht zur Nichtigkeit, eine Nichtigkeit aufgrund Anfechtungsklage gibt es nur gegen die Feststellung durch die HV und, soweit nicht der Inhalt des Jahresabschlusses als gesetz- oder satzungswidrig gerügt wird (§ 257 I 2 AktG). Hinsichtlich dieser Rügen gibt es nur die Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 256 VII iVm § 249

1755 Der Nichtbilligung steht die Fristüberschreitung nach § 171 III A k t G gleich, S § 171 III 3 AktG.

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Κ. Die Rechnungslegung bei der AG und der GmbH

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AktG1756. § 256 AktG normiert spezielle Nichtigkeitsgründe für den Jahresabschluss. Entgegen der Terminologie des Gesetzes ist, genau genommen, nur der feststellende Korporationsakt (Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat oder durch die HV) nichtig, der Jahresabschluss ist damit nur indirekt unwirksam. Die Nichtigkeitsgründe sind in § 256 AktG abschließend aufgezählt, für die Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat in Abs 1 und 2, für die Feststellung durch die HV in Abs 1 und 3, beide Regelungen ergänzt durch Abs 4 und 5. Abs 6 bestimmt eine Klagefrist. Die besondere Nichtigkeitsregelung verdrängt die allgemeine Regelung über Gründe der Nichtigkeit von HV-Beschlüssen. § 256 I AktG verweist für die Gründe der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses wegen Verstoßes seines Inhalts gegen Satzung oder Gesetz zunächst auf im Gesetz zuvor schon ausgesprochene Nichtigkeitsgründe, nämlich nach § 173 III AktG (Fehlen des Bestätigungsvermerks des Wirtschaftsprüfers für einen HV-Beschluss, der einen geprüften Jahresabschluss ändert), § 234 III AktG (Unwirksamkeit des Feststellungsbeschlusses iR einer rückwirkenden Kapitalherabsetzung, wenn die Frist zur Eintragung in das Handelsregister nicht eingehalten wird) und nach § 235 II AktG (Überschreitung derselben Frist bei Kombination von Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung). Weiter tritt natürlich Nichtigkeit mangels der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfung nicht nur in dem Spezialfall des § 173 III, sondern jedenfalls ein (§ 256 I Nr 2). § 256 I zählt darüber hinaus inhaltliche Mängel (§ 256 I Nr 1, Nr 4 AktG) und formelle Mängel auf (§ 256 II AktG für die Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat, § 256 III AktG für die Feststellung durch die HV). Die Abs 4 und 5 des § 256 AktG sind systematisch eine Begrenzung der Nichtigkeitsfolge nach Abs I Nr l.1757 Es kommt auf die wesentliche Beeinträchtigung der Klarheit und Übersichtlichkeit oder auf die nicht nur unwesentliche Überbewertung von Posten an. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses kann entweder nach §§ 256 IV, 249 I 2 AktG incidenter geltend gemacht werden oder es kann auf Feststellung der Nichtigkeit geklagt werden (§§ 256 VII, 249 I 1, 246 fT AktG). § 256 VI AktG regelt Möglichkeiten der Heilung eines nichtigen Jahresabschlusses. 5. Nichtigkeit und Anfechtung bei der GmbH

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Für die GmbH sind spezielle Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe für die Feststellung des Jahresabschlusses ebenso wenig wie allgemeine Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe geregelt. Der Gesetzgeber wollte die Entwicklung der Rechtsprechung überlassen. Nach ganz hM ist auf den Jahresabschluss der GmbH § 256 I AktG über die Nichtigkeit eines festgestellten Jahresabschlusses, gleich ob er bei der AG durch Vorstand und Aufsichtsrat oder durch die HV festgestellt ist, analog anzuwenden.1758 § 256 III AktG ist als ergänzende Vorschrift über die Feststellung durch die HV auf die GmbH mit anzuwenden.1759 Auch die Heilungsvorschrift des § 256 VI AktG gilt entsprechend. § 256 II AktG, der die Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat betrifft, ist auf die GmbH auch dann nicht anwendbar, wenn die GmbH nach ihrer Satzung einen Aufsichtsrat hat. In diesem Fall sind nach § 52 I GmbHG zwar die Bestimmungen über die Vorlage an 1756 1757 1758 1759

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Zur Reichweite der Nichtigkeit BGHZ 124, 111. BGHZ 124, 111. Scholz/A: Schmidt § 56 Rn 38 mwN, LutterfHommsihoWLutterlHommelhoff Anh § 47 Rn 1 ff. AA HachenburgISchilling!Zutt Anh § 47 Rn 63. Die Autoren argumentieren damit, dass § 256 III AktG neben § 241 Nr 1 AktG keine eigenständige Bedeutung habe. Wird aber auch in § 256 III AktG das allgemein Geltende wiederholt, so ist doch im speziellen Fall die spezielle Regelung anzuwenden.

III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses den Aufsichtsrat und seine Prüfung (§§ 170, 171 AktG) anwendbar, nicht aber die Vorschrift über die Bestellung durch Vorstand und Aufsichtsrat. Die Satzung kann aber auf die Regelung des § 173 und des § 256 II AktG verweisen. Fraglich ist, ob für die Feststellung des Jahresabschlusses durch die GesellschafterverSammlung der GmbH die allgemeinen Anfechtungsvorschriften gelten. Nach der Literatur soll die Vorschrift des § 257 I 2 AktG über den Ausschluss der Anfechtung wegen inhaltlicher Mängel nicht anzuwenden sein.1760 Einsichtig ist das nicht. Zwar sieht das AktG über die Vorschriften der §§ 256, 257 AktG hinaus noch die des § 258 AktG über die Möglichkeit einer Sonderprüfung vor und passt diese Vorschrift für die GmbH nicht. Jedoch ist diese Möglichkeit beschränkt, und es ist fraglich, ob infolge dessen bei der GmbH entgegen der AG jede Gesetzesverletzung durch den Inhalt des Jahresabschlusses die Anfechtbarkeit begründen soll. Es wird versucht, die Anfechtbarkeit auf erhebliche Rechtsverletzungen zu beschränken.1761 Die Bestimmung der Erheblichkeit ist unsicher.1762 Mehr spricht für die analoge Anwendung des § 257 12 AktG auf die GmbH.

1760 Roth/Altmeppen/ΛItmeppen § 42a Rn 34; Scholz/Al Schmidt § 56 Rn 38 mwN. Für Unanwendbarkeit auch KG NZG 2001, 845. Zur Anfechtung eines Beschlusses, weil er gegen das gesellschaftsvertragliche Vollausschüttungsgebot verstoße, BGH BB 1997, 988. Wirksame Anfechtung bei nicht erforderlicher Rücklagenbildung von 65 % des Gewinns nach OLG Hamm DB 1991, 2477. 1761 OLG Brandenburg GmbHR 1997, 796 mN aus der Literatur. 1762 Das OLG Brandenburg nimmt die Erheblichkeit zu geringfügiger Rückstellungen (iSv § 249 I 1 HGB) bei dadurch bedingter Überbewertung der Gesellschaft in Höhe von 10% des Jahresüberschusses und darüber an, wenn nicht wegen Geringfügigkeit des Jahresüberschusses auf die Bilanzsumme abzustellen sei.

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L. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

I. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung, insbesondere die KGaA an der Börse 1. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung der KGaA 1328

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Die KGaA1763 ist als Mischform1764 zwischen AG und KG Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zwei Arten von Gesellschaftern hat: die persönlich haftenden Gesellschafter - Komplementäre - und die nicht persönlich haftenden, an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligten Kommanditaktionäre176S. Das Recht der KGaA ist gekennzeichnet durch ein hohes Maß an Flexibilität, das Gesetz lässt - im Gegensatz zur AG - für die Satzung der KGaA erhebliche Gestaltungsspielräume1766. Diese Satzungsautonomie hat ihre Grenzen in der Struktur der KGaA sowie im Schutz Dritter, von diesbezüglichen Regelungen kann die Satzung nicht abweichen1767. Die Attraktivität der KGaA dürfte hauptsächlich darin liegen, dass sie personalistische Strukturen mit der Möglichkeit des Börsenganges 1768 verbindet. Die KGaA ist juristische Person und Formkaufmann, §§ 278 III, 3 AktG, § 6 HGB. Die KGaA hat in der Praxis vergleichsweise wenig Verbreitung gefunden1769, lange waren lediglich zwischen 20 und 30 KGaA zu finden1770. Ein Grund dafür lag vornehmlich darin, dass sich die persönliche Haftung des Komplementärs nicht für große Unternehmungen eignet1771. Gleichwohl sind der überwiegende Anteil der KGaA Familiengesellschaften1772, was auf die Möglichkeiten des persönlichen Einflusses zurückzuführen sein wird. Nachdem der BGH mit Beschluss vom 24.2.19971773 die Möglichkeit der GmbH & Co KGaA anerkannt hat, ist die Anzahl der KGaA, ohne dass hier genaue Zahlen vorlägen, auf mehr als 100 angestiegen 1774.

1763 Zur geschichtlichen Entwicklung und Entstehung der KGaA GK-AktGlAssmannlSethe ν § 278 Rn 7 ff. 1764 Nach BGHZ 132, 392, 398 ist die KGaA „keine bloße Spielart der Aktiengesellschaft". Nach GKAktGlAssmann/Sethe ν § 278 Rn 43 ist die KGaA trotz ihrer Herkunft aus dem Recht der KG als „Stiefkind des Aktienrechtsgesetzgebers" zu betrachten. 1765 Nicht möglich ist, dass die KGaA zugleich noch Kommanditisten iSd §§ 161 ff HGB hat, vgl Hüffer § 278 Rn 5. 1766 Zu den weiteren Vorteilen der KGaA s GK-AktGIAssmannlSethe ν § 278 Rn 51; Priester ZHR 160 (1996), 250, 252 f. Zu steuerrechtlichen Fragen Lorz, VGR 1 (1998), 57, 67 ff, zur Inhaltskontrolle der Satzung Raiser § 23 Rn 49 ff. 1767 Dazu GK-AktGI Assmannl Sethe ν § 278 Rn 58 ff. 1768 Dazu sogleich Rn 1331 ff. 1769 Zu den Ursachen G K-A ktG/ΛssmannlSethe ν § 278 Rn 153 ff. 1770 Genaue statistische Angaben bei GK-AktG/AssmannlSethe ν § 278 Rn 44. Die bekanntesten KGaA dürften der Kosmetikhersteller Henkel KGaA, der Reifenhersteller Michelin KGaA, der Pharmahersteller Merck KGaA und der Fußballverein Borussia Dortmund GmbH & Co KGaA (zum Börsengang von Borussia Dortmund und den damit verbundenen Problemen Schanz § 15 Rn 25 ff) sein. 1771 Vgl Hüffer § 278 Rn 2. Dieses Argument dürfte sich allerdings durch die Anerkennung der GmbH & Co KGaA (dazu sogleich Rn 1330) erledigt haben. 1772 GK-AktG/AssmannlSethe ν § 278 Rn 49. 1773 BGHZ 134, 392. 1774 GK-AklGI Assmannl Sethe ν § 278 Rn 43 mwN.

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I. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung Vor der Entscheidung des BGH war streitig, ob die KGaA mit einer GmbH als einziger Komplementärin (GmbH & Co KGaA) gegründet werden kann, so wie dies für die GmbH & Co KG inzwischen1775 selbstverständlich ist. Das HansOLG Hamburg hatte dies bejaht1776, das OLG Karlsruhe1777 hatte verneint. Der BGH hat die Zulässigkeit „grundsätzlich" bejaht1778. In seiner Begründung räumt der BGH die gegen die Zulässigkeit der Rechtsform vorgebrachten Argumente ein,1779 spricht sich aber für die Freiheit privatautonomer Gestaltung aus: Das AktG enthalte keine Vorschrift, die eine KGaA mit einer GmbH als alleinigem Komplementär ausdrücklich oder zwingend untersage, und unabweisbare Bedürfnisse des Rechtsverkehrs (Gläubiger- und Anlegerschutz) stünden der vom Gesetz nicht vorgesehenen Mischform nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat die Anerkennung inzwischen mit vollzogen, indem er die vom BGH für erforderlich erachtete Hervorhebung der allseits beschränkten Haftung in der Firma der GmbH & Co KGaA1780 in § 279 II AktG ausdrücklich angeordnet hat. Mit der Anerkennung der GmbH & Co KGaA hat der BGH das seinerseits geltende Aktienrecht und die Mitbestimmungsgesetze1781 verletzt. Aus der historischen Entwicklung war überkommen, dass die Gesetze auf die KGaA mit unbeschränkt die Verantwortung übernehmenden natürlichen Personen als Komplementären bezogen sind. Der BGH hat sich über die spezielle Regelung aus allgemeinen Gründen hinweggesetzt. Dies ist unzulässig. Es hätte einer Gesetzesänderung bedurft. Wie so oft, hat der Gesetzgeber, ohne das bis dahin geltende Recht zu durchdenken, die davon abweichende Rechtsprechung nur nach vollzogen.

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2. Die KGaA an der Börse Die KGaA ist uneingeschränkt börsenfähig1782. Für die Zulassung zur Börse gelten die gleichen Regelungen wie für die AG 1783. Für den Inhalt des Prospekts ist lediglich § 18 Nr 3 BörsZulV zu beachten, in den Prospekt sind Angaben über die Struktur des Komplementärs sowie über von der gesetzlichen Regelung abweichende Bestimmungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages aufzunehmen. Hommelhoff1784 vertritt im Anschluss an den Beschluss des BGH über die Komplementärfahigkeit juristischer Personen1785 die Auffassung, die Satzung der KGaA sei von der Börsenzulassungsstelle einer Überprüfung dahin zu unterziehen, ob sie eine sachliche und personelle Rückkopplung an den Willen der Aktionäre gewährleiste. Der BGH hat in seinem Beschluss

1775 1776 1777 1778 1779

1780 1781 1782 1783 1784 1785

Seit R G Z 105, 101. N J W 1969, 1030. Allerdings gab es im Fall noch eine natürliche Person als Komplementärin. N J W 1997, 1925 = B G H Z 134, 392; zu dem Beschluss HennerkesILorz DB 1997, 1388. Damit ist ohne Weiteres auch die AG & Co KGaA für grundsätzlich zulässig erklärt. Der historische Gesetzgeber sei stets von einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter der K G a A ausgegangen; die im Vergleich zu der Stellung des Vorstandes einer AG größere Selbstständigkeit des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA, die vor allem in seiner Unabhängigkeit von der Wahl durch den Aufsichtsrat und den ungleich geringeren Rechten des Aufsichtsrats zur Kontrolle seiner Geschäftsführung zum Ausdruck komme, sei nur durch seine unbeschränkte persönliche Haftung gerechtfertigt; mitbestimmungsrechtliche Schwierigkeiten. Der B G H hat daraus die analoge Anwendung des damaligen § 19 V (jetzt § 19 II) H G B gefolgert, B G H Z 134,401. S ο Rn 885, 896 f, 899. Zur Satzung der börsennotierten KGaA s Herfs VGR 1 (1998), 23. Dazu ο Rn 660 ff In Ulmer: Die G m b H & Co KGaA nach dem Beschluss B G H Z 134, 392 (1998), S 9, 26 ff. O R n 1330.

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L. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien in Anlehnung an Priester 1786 erwogen, ob Satzungsgestaltungen, die zu Lasten der Kommanditaktionäre gehen, einer Kontrolle entsprechend derjenigen zu unterwerfen seien, die die Rechtsprechung zu den Publikumspersonengesellschaften entwickelt hat1787. Im Anschluss daran meint Hommelhoff, die Entscheidungsmacht der Komplementär-GmbH müsse eingeschränkt werden durch Kontroll- und Überwachungsrechte anderer KGaA-Organe, auf deren Zusammensetzung die Kommanditaktionäre entscheidenden Einfluss nehmen könnten1788. Diese Prüfungskompetenz folge aus § 1 BörsZulV, wonach die Satzung des Emittenten dem Recht seines Sitzes zu entsprechen habe. Aus dem AktG folge die Notwendigkeit der bezeichneten Regelungen, insofern habe die Börsenzulassungsstelle die Satzung der KGaA zu prüfen. Dieser Auffassung Hommelhoffs ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Regelungen über die Börsenzulassung eine solche materielle Inhaltskontrolle der die Zulassung begehrenden KGaA nicht vorsehen1789. II. Die Gründungregelung der KGaA 1. Übersicht über die Gründungsregelung a. Zahl der Gründer und Komplementärfähigkeit 1333

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Für die Gründung der KGaA gelten die Vorschriften über die Gründung der AG l79°, soweit sich nicht aus §§ 279 ff etwas anderes ergibt, § 278 III. Anders als bei der AG muss die Satzung von mindestens 5 Personen festgestellt werden, § 2801 1l791; die Komplementäre dürfen alle Aktien selbst übernehmen1792. Durch spätere Vereinigung aller Anteile in einer Person ist auch die Einmann-KGaA möglich'793. Als Komplementäre der KGaA kommen zunächst natürliche Personen in Betracht. Daneben sind auch die Personenhandelsgesellschaften oHG und KG fähig, Komplementär einer KGaA zu sein1794. Vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des BGH zur Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft1795 dürfte auch die Komplementärfähigkeit der BGB-Gesellschaft außer Frage stehen. Mit Beschluss vom 24.2.19971796 hat der BGH anerkannt, dass auch eine juristische Person, insbesondere eine GmbH, einzige Komplementärin sein kann.

1786 ZHR 160 (1996), 250 ff. Eine Gegenauffassung wird aaO, 265 ff vertreten von K. Schmidt. 1787 NJW 1997, 1925, 1927. Zu der Kontrolle bei Publikumspersonengesellschaften K. Schmidt § 57 IV, S 1684 ff. 1788 S 18 (Fn 1784). 1789 Vgl Herfs VGR 1 (1998), 23, 51 f. Durchschlagend ist weiter der Hinweis von Herfs, aaO, 53, dass es sich bei der Ablehnung der Börsenzulassung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, gegen den der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Es wäre in der Tat wenig sachgerecht, wenn ein VG über die Gestaltung einer KGaA-Satzung urteilen müsste. 1790 S dazu ο Rn 173 ff. 1791 In der Literatur wird diese Diskrepanz zwischen AG und KGaA als Redaktionsversehen angesehen. GK-AktGIAssmann/Sethe § 280 Rn 4 treten dafür ein, wie bei der AG die Einmanngründung zuzulassen, Hüffer § 280 Rn 2 tritt wegen des KG-Elements der KGaA für eine Absenkung auf 2 Gründer ein. 1792 Hüffer § 278 Rn 5. 1793 Hüffer § 278 Rn 5; GK-AktG/AssmannlSethe § 280 Rn 15 ff. 1794 GK-AktGl AssmannlSethe § 278 Rn 42. 1795 NJW 2001, 1056; dazu eingehend Wilhelm Sachenrecht Rn 139 ff. Dagegen dürfte nach wie vor als nicht komplementärfähig die Erbengemeinschaft anzusehen sein, da diese im Gegensatz zur BGB-Gesellschaft nicht als rechtsfähig anzusehen ist, dazu BGH DStR 2002, 1958. 1796 O R n 1330.

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III. Die Rechtsstellung der Gesellschafter der KGaA b. Gründungsakt und Gründungsprüfung An der Feststellung der Satzung müssen sich alle Komplementäre und Kommanditaktionäre (= Gründer, § 280 III) beteiligen, § 280 II. Die Gründer haben einen Gründungsbericht zu erstatten, § 32, und die Gründungsprüfung durchzuführen 1797 . Nach Übernahme der Aktien durch die Gründer ist die KGaA errichtet, § 29.

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c. Inhalt des Gesellschaftsvertrages Über die Erfordernisse der §§ 23 III, IV hinaus 1798 sind Name, Vorname und Wohnort jedes persönlich haftenden Gesellschafters in die Satzung aufzunehmen, § 281 I. Darüber hinaus sind Vermögenseinlagen 1799 nach Art und Höhe in der Satzung festzusetzen, § 281 II.

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d. Firma Die Firma muss die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" oder eine entsprechende Abkürzung enthalten, § 279 I. Haftet in der Gesellschaft keine natürliche Person persönlich, muss dies gekennzeichnet werden, § 279 II.

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e. Eintragung im Handelsregister Die KGaA ist im Handelsregister einzutragen. Mit der Eintragung entsteht die KGaA, § 41 I 1. Nach § 282 sind statt der Vorstandsmitglieder die Komplementäre unter Angabe ihrer Vertretungsbefugnis einzutragen.

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2. Die KGaA im Konzern Auf die KGaA finden aufgrund der Verweisung in § 278 III die §§ 15 ff, aufgrund ausdrücklicher Nennung zahlreiche Vorschriften aus dem Recht der verbundenen Unternehmen (§§291 ff) Anwendung.

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III. Die Rechtsstellung der Gesellschafter der KGaA 1. Die persönlich haftenden Gesellschafter

(Komplementäre)

Die Rechtsstellung der Komplementäre richtet sich nach dem Recht der KG § 278 II AktG, §§ 161 ff HGB. Die Komplementäre haften für die Verbindlichkeiten der KGaA gegenüber den Gesellschaftsgläubigern unmittelbar, unbeschränkt und persönlich, § 278 II AktG, §§ 161 II, 128 ff HGB. Alle Komplementäre sind, sofern die Satzung keine andere Regelung vorsieht, einzeln zu Geschäftsführung (§ 278 II AktG, §§ 161 II, 115 I HGB) und Vertretung (§§ 278 II AktG, § 161 II, 125 I HGB) der KGaA berechtigt 1800 . Aufgrund der Gestaltungsfreiheit in der KGaA kann die Satzung persönliche Merkmale für die Komplementäre aufstellen oder die Bestellung einer Komplementärgesellschaft ausschließen. IÜ bestimmt sich die Rechtsstellung der Komplementäre abschließend und zwingend nach dem Zuständigkeitskatalog des § 283. Nach § 284 unterliegen die Komplementäre einem 1797 1798 1799 1800

S dazu ο Rn 195 f. S dazu ο Rn 176. D a z u u R n 1349. Zu Geschäftsführung und Vertretung s Hüffer § 278 Rn 11 ff.

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L. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

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- dispositiven - Wettbewerbsverbot, verboten ist im Gegensatz zum Vorstand der AG1801 jedoch nur die Konkurrenztätigkeit. Üblicherweise besteht die vermögensmäßige Beteiligung der Komplementäre an der KGaA in ihrer persönlichen Haftung. Daneben setzt § 281 II die Möglichkeit voraus, dass die Komplementäre neben der Übernahme von Aktien sog Vermögenseinlagen, die in der Satzung festzusetzen, aber nicht in das Handelsregister einzutragen sind, erbringen. Dem Komplementär steht ein Kapitalanteil zu. Dieser ist eine RechnungszifFer, die Aufschluss über den Umfang der Beteiligung gibt1802. Das Gesetz geht von einem variablen Kapitalanteil aus (§ 286 II), die Praxis verwendet dagegen ein festes Kapitalkonto und ein weiteres variables Konto1803. Das Ausscheiden eines Komplementärs aus der KGaA richtet sich, soweit § 289 II-VI AktG nichts anderes bestimmen, nach §§ 161 II, 131 III HGB. Komplementäre können aus der KGaA nur ausscheiden, wenn die Satzung diese Möglichkeit vorsieht, § 289 V AktG. 2. Die Kommanditaktionäre

1344

Die Kommanditaktionäre haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die Aktionäre der AG1804. Sie sind an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt, haften für die Verbindlichkeiten der KGaA nicht persönlich. Nebenverpflichtungen der Kommanditaktionäre können nach § 55 begründet werden. Die Kommanditaktionäre üben ihre Rechte in der HV

IV. Die Organe der KGaA 1. Die Hauptversammlung 1345

Die HV der KGaA unterliegt den Regelungen über die HV der AG1806. Sie ist das Organ nur der Kommanditaktionäre; die Komplementäre haben Stimmrechte in der HV nur, wenn sie gleichzeitig Aktien halten, § 285 I, und das Stimmrecht nicht aus den in § 285 I Nr 1-6 Gründen ausgeschlossen ist. Beschlüsse der HV, die in der KG das Einverständnis der Komplementäre erfordern1807, bedürfen mit Ausnahme der in § 285 II 2 genannten Fälle1808 der Zustimmung der Komplementäre, § 285 II 1 1809. Abweichend von § 172 stellt die HV den Jahresab-

1801 1802 1803 1804 1805 1806 1807

1808 1809

392

S o R n 1044. Hüffer § 286 Rn 2; Baumbach/Hopt/i/opi § 120 Rn 12 ff. S dazu Raiser § 23 Rn 20. Zu diesen Rechten ο Rn 614 ff, 1009 ff. Das OLG Stuttgart will die Grundsätze der „Holzmüller"-Judikatur auf die KGaA übertragen (ZIP 2003, 1981); kritisch FettlFörl, NZG 2004, 210. Dazu sogleich Rn 1345. Dazu ο Rn 1091 ff. Hierher zählen Satzungsänderungen und sonstige Grundlagenbeschlüsse. Umstritten ist, ob hierunter auch außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen iSd §§ 164, 116 II HGB fallen, dazu Hüffer § 285 Rn 2. Eine weitere Ausnahme gilt im Verfahren über den Ausschluss von Minderheitsaktionären, § 327a I 2 AktG. Zur Eintragung in das Handelsregister sind diese Beschlüsse erst dann einzureichen, wenn die Zustimmung vorliegt, § 285 III.

IV. Die Organe der KGaA schluss fest, § 286 I 1; der Beschluss bedarf der Zustimmung der Komplementäre, § 286 I 2. Das Auskunftsrecht der Kommanditaktionäre nach § 131 I geht weiter als das Auskunftsrecht der Aktionäre 1810 , den Komplementären stehen die Verweigerungsrechte des § 131 III Nr 3,4 nicht zu, da der Jahresabschluss stets von der HV festgestellt wird. 2. Der

Aufsichtsrat

a. Zusammensetzung und Kompetenzen Der Aufsichtsrat ist notwendiges Organ der KGaA, seine Organisation richtet sich im Grundsatz nach dem Recht der AG, §§ 278 III, 95 ff'811. Die Komplementäre können nicht Mitglieder des Aufsichtsrates sein, § 287 III. Der Aufsichtsrat führt die Beschlüsse der Kommanditaktionäre aus, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht, § 287 I. Er vertritt die Gesellschaft gegenüber den Komplementären (§§ 287 III, 112 AktG) 1812 . An der Feststellung des Jahresabschlusses wirkt der Aufsichtsrat nicht mit, § 286 I, der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss lediglich zu prüfen, § 171. Die Befugnisse nach §§ 77 II (Geschäftsordnung) 1813 und 84 (Personalkompetenz) stehen dem Aufsichtsrat nicht zu. b.

1346

Mitbestimmung

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer richtet sich nach den gleichen Regelungen wie bei der AG1814. Die Mitglieder des Aufsichtsrats haben keine Kompetenz, Mitglieder des Vorstands zu bestellen, § 31 I 2 MitbestG. Einen Arbeitsdirektor kennt die KGaA nicht, § 33 I 2 MitbestG. Ist eine Kapitalgesellschaft alleinige Komplementärin der KGaA, so stellt sich wie gesehen1815 - die Problematik der Mitbestimmung. 3. Die Gesamtheit der

1347

Kommanditaktionäre

Neben der HV als dem für die Kommanditaktionäre zuständigen Gesellschaftsorgan kennt das AktG in § 278 II und § 287 II die „Gesamtheit der Kommanditaktionäre". Die Rechtsnatur dieser Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist umstritten. Nach der älteren Auffassung1816 ist die Gesamtheit der Kommanditaktionäre nicht juristische Person, im Prozess gegen Komplementäre jedoch aktiv und passiv parteifähig. Nach der Gegenauffassung verträgt sich diese Ansicht nicht mit der Rechtsnatur der KGaA als juristischer Person1817. Danach sei § 287 II als bloße Kompetenzvorschrift anzusehen1818.

1810 Anwendungsfall zum Auskunftsrecht bei BayObLG NJW-RR 1999, 1487. 1811 D a z u o R n 1047 ff. 1812 Auch gegenüber ehemaligen Komplementären, selbst wenn diese inzwischen selbst Aufsichtsratsmitglieder geworden sind. Ein Vertrag, den Komplementäre mit anderen Komplementären über die Gründung einer stillen Gesellschaft geschlossen haben, ist mangels Zustimmung des Aufsichtsrats unwirksam. Es gelten aber die Grundsätze betr die fehlerhafte Gesellschaft, BGH BB 2005, 514 fT. 1813 Dazu MüKo AktGISemler/Perlitt § 278 Rn 78. 1814 Dazu ο Rn 946 flf. 1815 O R n 1330. 1816 Dazu RGZ 74, 303. 1817 KKJ Mertens § 278 Rn 37. 1818 S auch Hüffer § 287 Rn 1.

393

1348

L. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien V. Die Finanzordnung der KGaA 1. Kapitalerhaltung 1349

Das Grandkapital der KGaA unterliegt den gleichen Kapitalerhaltungsregeln wie das Grundkapital der AG, § 278 III1819. Für Vermögenseinlagen der Komplementäre1820 gilt oHG-Recht. Diese Vermögenseinlagen sind der personengesellschaftsrechtlichen Herkunft der KGaA zuzurechnen, auf sie finden §§ 705 ff BGB Anwendung1821. 2.

1350

Kapitalmaßnahmen

In der KGaA sind sämtliche Kapitalmaßnahmen wie in der AG1822 möglich. Diese sind von der HV zu beschließen, §§ 278 III, 119 I Nr 6, 182 I; Beschlüsse bedürfen der Zustimmung der Komplementäre, § 285 II 11823. 3. Gewinnverwendung

1351

Die Gewinnverwendung richtet sich nach der satzungsmäßigen Regelung, iÜ nach § 278 II AktG, §§ 168, 121 HGB. Nach § 60 AktG hat jeder Kommanditaktionär Anspruch auf einen seiner Beteiligung entsprechenden Gewinnanteil.

VI. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bei der KGaA 1352

1353

Zu Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht sind die für AG und GmbH maßgeblichen Grundlagen oben1824 erläutert worden. Diese Ausführungen gelten im Grundsatz auch für die KGaA, das Gesetz stellt jedoch aufgrund der personengesellschaftsrechtlichen Herkunft der KGaA verschiedene Sonderregeln auf. Dies gilt zunächst für den Jahresabschluss. Nach § 286 II 1 AktG sind die Vermögenseinlagen der Komplementäre nach dem „Gezeichneten Kapital" gesondert auszuweisen. Ein Verlust ist vom Kapitalanteil 1825 des Komplementärs abzuschreiben, § 286 II 2. Nach § 286 III braucht der auf die Kapitalanteile der Komplementäre entfallende Gewinn bzw Verlust in der Gewinn- und Verlustrechnung1826 nicht gesondert ausgewiesen zu werden1827.

1819 Dazu ο Rn 346 ff, 358. 1820 Dazu schon ο Rn 1342. 1821 Die Einlagefahigkeit richtet sich damit allein nach personengesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten (dazu Baumbach/Hopt///o/)i § 109 R n 6 f f ) auf eine evtl. Sacheinlagefähigkeit nach aktienrechtlichen Maßstäben (dazu ο Rn 58 f, 74 ff) kommt es nicht an. 1822 Zu den Kapitalmaßnahmen in der AG s Rn 523 ff. 1823 Zu Kapitalmaßnahmen s weiter Raiser § 23 Rn 60. 1824 S ο Rn 1265 ff. 1825 Dazu ο Rn 1340. 1826 Zu dieser ο Rn 1288, 1305 ff. 1827 Näher zur Gewinn- und Verlustrechnung in der KGaA GK.-AktG/Assmann/Sethe § 286 Rn 46.

394

VI. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung In den Anhang 1828 müssen Angaben über die Gewinnanteile der Komplementäre nicht aufgenommen werden, §§ 286IV AktG, 285 N r 9 lit a, b HGB. Für die Aufstellung des Lageberichtes sind die Komplementäre zuständig, § 283 Nr 9 AktG, § 289 HGB.

1828 Einzelheiten bei GK-AktGIAssmannlSethe

§ 286 Rn 47 ff.

395

1354 1355

Μ. Ende oder Umwandlung der Kapitalgesellschaft

I. Die Auflösung der AG und der GmbH 1356

1357

1358

AktG und GmbH-Gesetz regeln, das AktG zum Abschluss der Regelung über die einzelne AG, die Auflösung, Nichtigkeit und Abwicklung der Kapitalgesellschaft (§§ 262, 264, 275 ff AktG, 60, 66, 75 ff GmbHG). Im Vergleich zu § 262 AktG enthält das GmbHG in § 60 I Nr 3 GmbHG einen zusätzlichen Auflösungsgrund: den der Auflösung durch gerichtliches Urteil wegen Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks oder Eintritts eines wichtigen Grundes in den Verhältnissen der Gesellschaft (§ 61 GmbHG) oder der Auflösung durch Auflösungsbescheid der Verwaltungsbehörde bei Gefahrdung des Gemeinwohls durch gesetzwidrige Beschlüsse oder gesetzwidrige Handlungen der Geschäftsführer (§ 62 GmbHG). Der letztere Auflösungsgrund ist für die AG unter Einschaltung des Landgerichts am Sitz der Gesellschaft in §§ 396 f AktG geregelt. Praktisch relevant ist die Auflösung durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens1829 oder durch rechtskräftigen Beschluss, dass die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird (§ 262 I Nr 3, 4 AktG, § 60 I Nr 4, 5 GmbHG). Die Eröffnung des Verfahrens müssen Vorstand oder Geschäftsführung bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft beantragen (§§ 92 II AktG, 64 I GmbHG). Neben dem Insolvenzverfahren und der Ablehnung, dieses zu eröffnen, kommt die Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit durch gerichtliche Entscheidung nach § 141a FGG in Betracht (§§ 262 I Nr 6 AktG, 60 I Nr 7 GmbHG).1830 Abgesehen von diesem Auflösungfall1831 bedeutet die Auflösung nicht das Ende der juristischen Person, sondern die Änderung des Status der juristischen Person. Aus einer werbenden Gesellschaft mit dem Unternehmenszweck wird eine Liquidationsgesellschaft mit dem Abwicklungszweck. Wenn nicht vom Insolvenzverwalter das Insolvenzverfahren durchgeführt wird, werden sog Abwickler (AktG) oder Liquidatoren (GmbHG) tätig (grundsätzlich Vorstand oder Geschäftsführer, es sei denn es ist oder wird etwas anderes bestimmt, §§265 AktG, 66 GmbHG).

1829 Zu den Möglichkeiten einer Unternehmenssanierung in der Insolvenz Rattunde ZIP 2003, 2103. 1830 Früher geregelt im LöschungsG, welches durch Art 2 Nr 9 EGInsO ν 5.10.1994 (BGBl I, 2911) mit Wirkung zum 1.1.1999 aufgehoben worden ist. Zum Begriff der Vermögenslosigkeit BayObLG GmbHR 1999, 414. 1831 Zur Frage der konstitutiven Wirkung der Löschung auch bei Vorhandensein von Restvermögen, so dass es bei Löschung - anders als bei einer Auflösung - keine Fortsetzung der Kapitalgesellschaft gibt, Heerma, Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten, 1997, S 84 f. Jedenfalls gibt es freilich bei Vorhandensein von Vermögen ein Liquidationssubjekt. Umgekehrt ist wegen dieses Subjekts auch jedenfalls Vermögen der gelöschten Gesellschaft denkbar. Also ist nicht Konsequenz der Löschung, dass bei der gelöschten GmbH keine die frühere Haftung aus qualifiziertem faktischem Konzern (jetzt Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs) verdrängenden Einzelausgleichsansprüche mehr denkbar sind; richtig Zeidler GmbHR 1997, 881 (gegen BGH GmbHR 1996, 366). Das von Zeidler ebenfalls angegriffene Urteil des OLG Köln (GmbHR 1997, 220) hat dies (nach der Zurückverweisung durch den BGH) allerdings auch nicht angenommen. Es meint vielmehr, dass die Haftung aus qualifiziertem faktischen Konzern nur nicht durch die Möglichkeit einer Geschäftsführerhaftung nach § 43 GmbHG verdrängt werde.

396

II. Die Auflösung der KGaA Erst mit Beendigung der Liquidation ist der Schluss der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und die Gesellschaft zu löschen (§§ 273 I AktG, 74 I GmbHG). Nach §§ 272 I AktG, 73 G m b H G darf das Vermögen nicht vor Ablauf eines Sperrjahres seit der notwendigen dritten Aufforderung an die Gläubiger, sich bei der Gesellschaft zu melden (§§ 267 AktG, 65 II GmbHG), verteilt und also auch nicht die Gesellschaft zur Löschung angemeldet werden. Die Anmeldung vor Ablauf des Sperrjahres ist allerdings möglich, wenn die Gesellschaft gar kein Vermögen hat.1832 In den Fällen der Auflösung durch Zeitablauf oder durch Beschluss der HV kann nach § 274 AktG vor Beginn der Vermögensverteilung unter die Aktionäre die Fortsetzung der Aktiengesellschaft, dh ihre Reaktivierung zu einer werbenden Gesellschaft beschlossen werden. Das Gleiche gilt bei Auflösung durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn der Eröffnungsantrag zurückgenommen oder ein Insolvenzplan aufgestellt wird, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, und weiterhin bei Auflösung wegen Satzungsmangels und nachträglicher Behebung des Satzungsmangels (§ 274 II Nr 1, 2 AktG). Bei der GmbH nimmt betreffend Insolvenz die Vorschrift des § 60 I Nr 4 G m b H G die im Aktienrecht geregelte Möglichkeit als Einschränkung in den Tatbestand des Auflösungsgrundes mit hinein. Darüber hinaus ist bei allen Auflösungsgründen die Fortsetzung durch Fortsetzungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit (bei Mängeln des Gesellschaftsvertrags betreffend den Gegenstand des Unternehmens durch einstimmigen Beschluss, § 76 GmbHG) zuzulassen, wenn der Grund, der zur Auflösung geführt hat, beseitigt wird (bei Auflösung durch Auflösungsbeschluss liegt die Beseitigung im Fortsetzungsbeschluss selbst) und sofern noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Gesellschafter begonnen worden ist (entsprechend § 274 I 1 AktG) 1 8 ». Abgesehen von den Fällen der Insolvenz und der Löschung wegen Vermögenslosigkeit kommt die Beendigung von Kapitalgesellschaften in der Praxis kaum vor. Mit ihrem Unternehmen in Schwierigkeiten gekommene Gesellschafter werden ihre Gesellschaften nicht beseitigen lassen, sondern entweder die rechtlich existierende Gesellschaft noch als Mantel für den Aufbau eines neuen Unternehmens mit Hilfe des alten Gesellschaftsrahmens 1814 verwerten oder aber von den vielfaltigen Möglichkeiten der Umstrukturierung des Unternehmens, die das UmwG vorsieht, Gebrauch machen.

1359

1360

1361

II. Die Auflösung der KGaA § 289 AktG regelt die Auflösung der KGaA. Soweit in § 289 AktG nichts anderes geregelt ist, richtet sie sich nach dem Recht der KG, §§ 161 II, 131 HGB. Zeitablauf, Gesellschafterbeschluss, Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen 1835 und gerichtliche Entscheidung lösen die KGaA auf (§ 131 I Nr 1 - 4 HGB). Daneben gibt § 289 II AktG weitere, dem

1832 O L G Naumburg Z I P 2002, 1529; O L G Köln N Z G 2005, 83. Zum Nachweis der Vermögenslosigkeit (Nachw zum Begriff ο Fn 1830) ist eine Versicherung des Liquidators ausreichend. 1833 Die in § 274 II Nr 2 A k t G für den Fall der gerichtlichen Auflösung wegen Satzungsmangels bestimmte Voraussetzung eines Heilungsbeschlusses zugleich mit der Fortsetzung ist weit auszulegen. Zum Ganzen Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten S 80 ff. 1834 Dazu s ο Rn 339 ff. 1835 Kein Auflösungsgrund ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Kommanditaktionärs; Gläubiger eines Kommanditaktionärs sind zur Kündigung der Gesellschaft nicht berechtigt, §289 III 1,2 AktG.

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1362

Μ. Ende oder Umwandlung der Kapitalgesellschaft

1363

Aktienrecht entnommene Auflösungsgründe, nämlich rechtskräftigen Beschluss über die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 26 InsO), rechtskräftige Verfügung des Registergerichtes nach § 144a FGG und Löschung nach § 141a FGG. Die Abwicklung der KGaA, die sich gern § 278 III nach §§ 264fT AktG richtet, ist - vorbehaltlich anderer Regelung in der Satzung - gemäß § 290 AktG von allen Komplementären durchzuführen. Die Auflösung ist von allen Komplementären, in den Fällen des Abs 2 von Amts wegen, zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, § 289 VI AktG. Die Aufteilung des Restvermögens zwischen Komplementären und Kommanditaktionären richtet sich nach § 278 II AktG, §§ 161 II, 155 HGB1836. III. Überblick über das UmwG

1364

1365

Im Vordergrund existentieller Umwälzungen bei der Kapitalgesellschaft steht nicht die Auflösung, sondern die „Umwandlung", dh die Umgestaltung zu einem Träger anderer Unternehmen oder zur Neuformierung des Unternehmensträgers. Das Thema der Umwandlung ist nicht auf die Umwandlung aus der Rechtsform der Kapitalgesellschaft heraus beschränkt, sondern betrifft genau so die Möglichkeit der Umwandlung in die Rechtsform der Kapitalgesellschaft hinein. Das Thema der Umwandlung gehört also zu Ende und Neubeginn von Kapitalgesellschaften zugleich. Das UmwG erstreckt sich weit über die Rechtsformen der Kapitalgesellschaften hinaus. Auch das UmwG ist aber kein Unternehmensrecht, sondern auf die Rechtsträger und deren Vermögen bezogen. Nur einzelne Vorschriften haben das Unternehmen als Bezugspunkt (§§ 152, 161, 168 UmwG). Zur komplizierten und vielfältigen Regelung des UmwG1837 sei hier ein Überblick gegeben: Das Umwandlungsgesetz unterscheidet nach seinem § 1, aus dem das „1. Buch" besteht, die Verschmelzung (§ 2 ff), die Spaltung (§§ 123 ff mit Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), die Vermögensiibertragung (§§ 174 ff) und den Formwechsel (§§ 191 ff). Verschmelzung heißt: Ein oder mehrere Rechtsträger gehen in einem anderen Rechtsträger auf, so dass das Vermögen auf den anderen übergeht und die Mitglieder zu Mitgliedern des anderen Rechtsträgers werden. Beispiel: A-AG mit 1 Mio Grundkapital und 1000 Aktionären hat ein Vermögen von 2 Mio und Verbindlichkeiten von 1 Mio. Die B-AG mit 2 Mio Grundkapital und 2000 Aktionären hat ein Vermögen von 4 Mio und Verbindlichkeiten von 2 Mio. Α wird auf Β verschmolzen. Dh Α erlischt und Β hat nunmehr ein Vermögen von 6 Mio und Verbindlichkeiten von 3 Mio. Damit würde ein Reinvermögen von 3 Mio auf die 2000 Aktionäre der Β entfallen. Die Steigerung des Reinvermögens rührt aber von Α und den Aktionären der A her. Folgerung: Das Grundkapital der Β muss auf 3 Mio erhöht werden, die 1000 neuen Aktien an der Β erhalten die Aktionäre der A, die jetzt statt an der Α an der Β beteiligt sind.1838

1836 Das HGB sieht eine dem § 272 AktG entsprechende Sperrfrist nicht vor, für die Kapitalgesellschaft & Co KGaA wird die entspr Anwendung befürwortet, vgl Raiser § 23 Rn 63, str. 1837 Kompliziert ist insbes das Verhältnis allgemeiner zu besonderen Regeln. Das 2. Buch regelt die Verschmelzung, ist aber zugleich eine Art allgemeiner Teil, auf den etwa § 125 für die Spaltung verweist. Die Spaltung wird dann im Hinblick auf die Spaltung zur Aufnahme (§§ 126 ff) und die Spaltung zur Neugründung (§§ 135 ff) und dann noch durch die Sondervorschriften, die nach den unterschiedlichen beteiligten Rechtsformen unterscheiden, besonders geregelt. Aber auch schon die Regelung der Verschmelzung, auf die in § 125 verwiesen wird, enthält besondere Vorschriften je nach beteiligter Rechtsform. Zu Ansätzen für eine Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung ο Rn 106. Vorzügliche Darstellung des Umwandlungsrechts durch Κ Schmidt, § 12 S 331 ff. 1838 Zur Frage notwendiger Verbindung der Verschmelzung mit einer Kapitalerhöhung Petersen GmbHR 2004, 728.

398

III. Überblick über das UmwG Die Aufspaltung ist der entgegengesetzte Vorgang zur Verschmelzung mehrerer AusgangsRechtsträger: Ein Rechtsträger gibt sein Vermögen an mehrere andere ab, so dass sein Vermögen auf die anderen verteilt wird und seine Mitglieder zu Mitgliedern der anderen Rechtsträger werden. Die Abspaltung lässt einen Teil des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger übergehen, wobei die Mitglieder des Ausgangsrechtsträgers solche bleiben und zugleich solche des anderen Rechtsträgers werden. Die Ausgliederung kann sowohl das ganze Vermögen als auch einen Teil betreffen. Sie unterscheidet sich von Auf- und Abspaltung durch die Zuständigkeit der neuen Mitgliedschaftsrechte: Diese stehen nicht den Mitgliedern des bisherigen Rechtsträgers zu, sondern der bisherige Rechtsträger selbst ist als Inhaber der Mitgliedschaftsrechte an dem anderen Rechtsträger beteiligt. Die Vermögensübertragung nach dem UmwG1839 ist dadurch definiert, dass die Gegenleistung für das Vermögen nicht in Mitgliedschaftsrechten am anderen Rechtsträger, sondern in anderen Gegenständen bestehtl840. Beim Formwechsel bleibt der Rechtsträger bestehen, er erhält nur eine andere Rechtsform. § 2 Nr 1 UmwG definiert die Verschmelzung durch Aufnahme als Vermögensübertragung seitens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger'841. § 2 Nr 2 UmwG unterscheidet davon die Verschmelzung durch Neugründung, dh die Vermögensübertragung auf einen neuen Rechtsträger, der von den sogenannten übertragenden Rechtsträgern gegründet wird1842. § 3 UmwG nennt den Kreis der Rechtsformen, die als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger in Frage kommen1843. Nach § 123 UmwG kann der übertragende Rechtsträger sein Vermögen auf-, abspalten oder ausgliedern einmal zur Aufnahme durch Übertragung der Vermögensteile auf übernehmende Rechtsträger, zum andern zur Neugründung durch Übertragung von Vermögensteilen

1839 Auffangvorschrift in § 179a AktG. 1840 Die Vollübertragung erfasst das ganze Vermögen, die Gegenleistung erfolgt an die Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers, der übertragende Rechtsträger erlischt. Die Teilübertragung ist in drei Möglichkeiten denkbar, die den drei Möglichkeiten bei der Spaltung entsprechen: Übertragung des ganzen Vermögens auf mehrere andere Rechtsträger, Gegenleistung an die Mitglieder des bisherigen - erlöschenden - Rechtsträgers. Teilübertragung gegen Gegenleistung an die Mitglieder des - hier bestehen bleibenden - Rechtsträgers, Voll- oder Teilübertragung gegen Gegenleistung an den bisherigen - bestehen bleibenden - Rechtsträger. 1841 Eine Gesellschaft in Liquidation kann kein übernehmender Rechtsträger sein, OLG Naumburg NJWRR 1998, 178. 1842 Minderheitsgesellschafter, die bei einer Verschmelzung ihre Rechte verlieren, sind, bezogen auf den Stichtag der Verschmelzung, zu entschädigen (BVerfG AG 2003, 624, noch zu den alten Vorschriften der §§ 339 fT AktG aF). 1843 Personenhandelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine, genossenschaftliche Prüfverbände, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit; wirtschaftliche Vereine nur als übertragende Rechtsträger, natürliche Personen, die Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft waren, als das Vermögen der Kapitalgesellschaft übernehmende Rechtsträger. Alleingesellschafter können das Vermögen auch dann übernehmen, wenn die Kapitalgesellschaft kein Handelsgewerbe betrieben hat (etwa Wirtschaftsprüfergesellschaft ist). Das Hindernis, welches OLG Zweibrücken DB 1996, 418 gesehen hat, dass der Alleingesellschafter nicht, wie in § 122 I UmwG vorgesehen, als Inhaber eines Handelsgewerbes in das Handelsregister eingetragen werden kann, ist durch Einfügung des § 122 II UmwG, die im HRefG vorgenommen worden ist, beseitigt. Zur Eignung natürlicher Personen als übernehmende Rechtsträger BGH NJW 1998, 2536 (vor dem HRefG).

399

1366

1367

Μ. Ende oder Umwandlung der Kapitalgesellschaft

1368

1369

1370

auf dadurch von ihm gegründete neue Rechtsträger1844. § 124 grenzt in weit gehender Verweisung auf § 3 die spaltungsfähigen Rechtsträger ab1845. Nach § 175 UmwG ist eine Vermögensübertragung möglich von einer Kapitalgesellschaft auf die öffentliche Hand (Nr 1), von einer Versicherungs-AG auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit oder ein öffentlich-rechtliches Versicherungsunternehmen (§ 175 Nr 2 lit. a UmwG), von einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit auf eine Versicherungs-AG oder ein öffentliches Versicherungsunternehmen (§ 175 Nr 2 lit b UmwG) und von einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen auf eine Versicherungs-AG oder einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 175 Nr 2 lit. c UmwG). § 190 II UmwG bestimmt für den Formwechsel, dass, soweit ein Formwechsel in anderen Gesetzen vorgesehen ist, die Vorschriften des UmwG nicht gelten, es sei denn, etwas anderes sei bestimmt1846. Nach § 191 I UmwG können formwechselnder Rechtsträger sein: Personenhandelsgesellschaften 1847, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, rechtsfähige Vereine, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Rechtsträger neuer Rechtsformen (die angestrebte Rechtsform) können sein: Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften1848. Wenig glücklich ist die Fassung des UmwG hinsichtlich des Mehrheitserfordernisses der Strukturveränderungsbeschlüsse. Das Erfordernis der Zustimmungsbeschüsse wird genannt (etwa in § 13 UmwG für die Verschmelzung, in § 193 UmwG für den Formwechsel), aber ohne Mehrheitserfordernis. Die Mehrheitserfordernisse sind bei den einzelnen Rechtsformen geregelt, die für die Umwandlung in Betracht kommen (s §§ 43, 50, 65, 78, 84, 103, 106, 112 III, 118; für den Formwechsel §§ 233 II, 240 I, 252 II, 262 I, 275 II, 284 S 2, 293 UmwG).

1844 Möglich auch die Kombination der Gestaltungen: Α-Gesellschaft bildet durch Ausgliederung eine Tochtergesellschaft und weist die ihr dadurch zuwachsenden Anteile gleichzeitig durch Abspaltung einer anderen Gesellschaft zu (zB der eigenen Muttergesellschaft). 1845 Anders als nach § 3 können aber nach § 124 I übertragende Rechtsträger einer Ausgliederung auch Einzelkaufleute sein (nähere Vorschriften in §§ 152 ff). Ein Einzelkaufmann kann also aus seinem Unternehmen, statt eine GmbH zu gründen und das Unternehmensvermögen einzeln in die Gesellschaft einzubringen, durch Umwandlung in Gestalt der Ausgliederung eine Einmann-GmbH machen. 1846 Lutter UmwG § 190 Rn 14 ff, nennt folgende Fälle einer Rechtsformänderung außerhalb des UmwG: Eine oHG/KG wird in eine BGB-Gesellschaft verwandelt oder umgekehrt. Eine oHG nimmt Kommanditisten auf. Das Vermögen einer Personengesellschaft wächst durch Ausscheiden aller Gesellschafter außer einem einzigen diesem einzigen an. Sodann nennt Lutter UmwG § 190 Rn 17, folgende Möglichkeit einer Anwachsung: Ausgangspunkt kann zunächst eine GmbH & Co KG sein. Bei der GmbH wird das Kapital erhöht, die Kommanditisten übernehmen das neue Kapital und bringen dafür ihre Kommanditanteile in die GmbH ein. Folge ist, dass die GmbH einzige Gesellschafterin und damit Einzelinhaberin des Unternehmens wird. Ist sodann Ausgangspunkt eine KG oder oHG, so kann sich das Folgende vollziehen: Die Gesellschafter gründen eine GmbH und bringen ihre Anteile an der Personenhandelsgesellschaft in die GmbH ein. Diese Art der Umwandlung ist auch anstelle eines Formwechsels interessant. 1847 Wichtiger Fall: Umwandlung einer GmbH & CoKG auf eine GmbH oder AG. Ist die GmbH ohne Kapitalanteil an der KG beteiligt, hat sie, bedingt auf die Eintragung der Kapitalgesellschaft, ihren Austritt zu erklären. Umwandlung und Austritt geschehen uno actu. 1848 Danach scheint sich eine BGB-Gesellschaft nicht in eine Personenhandelsgesellschaft umwandeln zu können. Aber das UmwG regelt nicht alles. Nach §§ 2, 105 II, 161 II HGB können gewerbetreibende BGB-Gesellschaften sich eintragen lassen und werden dadurch je nachdem oHG oder KG.

400

III. Überblick über das UmwG Jedenfalls gilt das Erfordernis einer Mehrheit von mindestens 3/4 der bei der Versammlung der Anteilsinhaber abgegebenen Stimmen. Das frühere 6. Buch des UmwG hatte in §§ 305 ff ein Einspruchsverfahren geregelt (auf dieses verwiesen die Vorschriften der §§ 15, 34, 176-181, 184, 186, 196 und 212 UmwG). Die Regelung ist jetzt ersetzt durch das SpruchverfahrensG vom 12.6.2003l849. Das frühere 7. Buch mit Strafvorschriften und der Möglichkeit der Verhängung von Zwangsgeldern ist jetzt zum 6. Buch geworden. Das letzte (jetzt) 7. Buch des Umwandlungsgesetzes enthält Übergangs- und Schlussvorschriften.

1849 BGBl I S 838.

401

1371

Paragrafenregister Die Zahlen verweisen auf die Rn, die Verweise schließen die zugehörigen Fn ein.

Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie A r t . 11

3

56, 190, 197, 2 0 0 , 2 0 7 , 2 7 4 , 2 7 6 , 283, 297, 303

38

208, 209, 212, 230

39

213

173, 174, 5 2 4 , 6 0 5

40

214

56, 85, 167, 170, 173, 5 9 8

41

AktG § ι 2

37

257

16, 1 9 , 6 5 , 1 6 0 , 2 1 3

172, 1 7 9 , 2 1 3 , 2 1 5 , 2 6 5 , 3 0 4 , 3 0 7 , 3 0 8 , 3 1 3 , 3 1 4 , 320, 6 0 6 , 6 3 1 , 1338

4

180

42

5

183, 184

46

165, 2 6 5 , 2 6 6 , 2 6 7 , 2 6 8 , 2 7 3 , 3 8 6

6

5

47

270

7

10, 174, 3 4 3 , 5 9 9

48

2 7 1 , 113

8

17, 6 2 , 1 7 4 , 567, 577, 599, 6 0 1 , 6 0 6

49

270

9

174, 198, 5 8 9 , 6 0 0

50

2 6 5 , 2 7 2 , 1092, 1130

10

10, 56, 6 0 5 , 6 0 6 , 6 1 0 , 6 3 3 , 6 7 4

51

272

11

602

52

100, 2 5 3 , 2 5 4 , 2 5 5 , 2 5 7

12

601,603

53

178

14

14, 141, 185

15

1724, 3 8 8 , 1 1 3 6 , 1187, 1 1 8 9 , 1 3 3 9

53a 54

17, 198, 2 3 0 , 2 8 2 , 2 8 5 , 3 0 2 , 6 1 4

17

4 8 8 , 1134, 1189, 1189, 1205,

55

10, 1 7 7 , 6 1 4 , 1344

1206,1217

56

17, 166, 5 9 8 , 6 1 9 , 1128

18

3 8 8 , 4 8 8 , 1187, 1 2 0 5

57

19

24

381,388, 3 9 3 , 4 8 1 , 5 7 1 , 6 1 4 , 635, 8 5 9 , 1196, 1220, 1222, 1258, 1268, 1 3 1 4

20

1 7 , 6 1 9 , 1128

21

6 1 9 , 1128

23

10, 1 7 , 1 2 9 , 160, 165, 169, 170,

58

173, 176, 177, 180, 183, 185, 197,

56

17, 5 0 4 , 6 1 4

17, 2 6 3 , 2 7 1 , 3 4 6 , 3 5 0 , 3 5 1 , 3 5 8 ,

17, 19, 5 7 2 , 5 8 1 , 6 1 4 , 6 1 5 , 6 1 7 , 6 1 8 , 6 2 3 , 6 2 4 , 1054, 1196, 1222,

208, 278, 280, 311, 340, 603, 606,

1300, 1307, 1308, 1314

6 2 4 , 9 1 9 , 9 2 3 , 9 7 9 , 9 8 3 , 1085,

59

518

1094, 1097, 1336

60

6 0 1 , 6 1 5 , 6 1 8 , 1196, 1222, 1351

25

67

62

26

190, 199, 3 1 4 , 7 9 0

17, 2 6 3 , 3 5 0 , 3 8 1 , 3 9 3 , 4 8 1 , 5 1 2 , 1220,1258

27

188, 189, 199, 2 0 0 , 2 0 3 , 2 2 7 , 2 3 0 , 231, 232, 233, 239, 241, 244, 247,

63 64

299, 365, 403, 633

197, 2 9 8 , 6 3 3 , 6 4 4 299

252, 256, 282, 283, 290, 314, 539

65

28

165, 170, 195, 2 6 5 , 598

66

29

165, 170, 173, 179, 598, 1 3 3 5

30

193

67

17, 66, 6 0 8 , 651

32

195, 1335

68

607, 608, 6 3 1 , 6 3 2 , 633

33

196

71

34

247

36

56, 183, 197, 198, 199, 2 0 4 , 2 0 5 ,

71a

557, 6 4 2

207, 222, 286, 303, 314

71b

6 1 9 , 6 3 5 , 6 4 1 , 6 5 2 , 1118, 1128

188,198, 200, 203, 222, 230, 283,

71c

638, 639, 640

285, 297, 303, 857

71d

5 5 7 , 6 4 2 , 1118, 1128

36a

17, 2 3 9 , 2 5 0 , 2 8 7 , 2 8 8 , 2 9 1 , 2 9 3 , 295, 574

17, 65, 3 5 1 , 5 5 2 , 6 3 6 , 6 3 8 , 6 3 9 , 6 4 3 , 7 7 8 , 1067

403

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04

17 18, 145, 902,910, 921,948, 976, 979, 981,993, 1192, 1196 49, 902, 976, 995, 997, 1048, 1152 197, 902, 976, 983, 1031, 1032, 1033,1048, 1089, 1346 986 902, 976, 998, 1009, 1031 902, 994, 1000 915,916, 946, 978, 980, 981, 984, 987, 988, 1042, 1043,1044, 1046, 1048, 1053, 1092, 1163, 1164, 1165, 1346 984 553, 960, 990 902,992, 1038,1080 359, 435, 436, 1034 67, 836, 837, 841, 994, 1049, 1050,1083 65, 994, 1038, 1071 263, 364, 365, 374, 468, 470, 473, 476, 835, 994, 1038,1041, 1357 71,264, 271,303, 352, 365, 373, 393,468, 475, 509, 512, 542, 562, 726, 902, 921, 992, 996, 998, 1000, 1001, 1026,1034, 1036, 1038, 1039, 1040, 1041, 1053, 1079, 1080, 1083, 1084, 1087, 1088, 1092, 1130, 1136, 1154, 1155, 1215, 1216, 1220 902, 983,1142 10, 18, 145, 193, 903, 1055 297, 1056, 1346 1056 1056 903, 1057, 1060 903, 923, 1061, 1062, 1063, 1092 903, 1063, 1063 903, 1089, 1092, 1094, 1114 90, 1062 145, 902, 982, 1058,1059,1141 303, 903, 984, 987, 1042, 1070, 1071, 1073, 1319 66, 904, 984, 1062, 1063, 1075, 1077, 1169 904,1063, 1074 65, 67,904, 1071, 1074

111

112 113 114 115 116

117 118 119

120 121 122 123 124 125 126 127 127a 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 141 142

65, 145, 841, 902, 905, 910, 964, 965, 966, 975, 996, 998, 1015, 1049, 1052,1053, 1063, 1091, 1097, 1173, 1206, 1317 836, 842, 960, 987, 996, 1034, 1048, 1145, 1153 552, 562, 1067, 1068 1068 359, 435 271, 352, 842, 1034, 1079, 1080, 1083, 1084, 1087,1088, 1092, 1154, 1220 18, 72, 303, 803, 807, 830, 831, 1041, 1088, 1092, 1130, 1220 597, 902, 905,906, 1091, 1106, 1136 10, 18, 129, 358, 902, 906, 910, 965, 1000, 1001, 1009, 1021, 1022, 1025, 1092, 1093, 1094, 1104, 1130, 1136, 1206, 1350 542, 1092, 1136, 1155 10, 16, 18,61,857, 906, 1096, 1097, 1099, 1104, 1117 77, 542, 803, 1098, 1101 93, 608,1099, 1105, 1107 61,543, 778, 1053, 1062, 1099, 1101 65, 66, 1102, 1103 1100, 1103 1100, 1103 74 66, 858, 1103, 1118 18, 65, 75, 906, 1107, 1118 10, 16, 60, 1107, 1118, 1245 18, 75, 1109, 1111, 1112, 1136, 1177, 1345 862,1112 18,906, 1113, 1114 66, 601, 1117, 1118 66, 872, 1118 1092, 1119, 1126, 1128, 1129, 1132 68,1115 18,602, 851, 1114 18, 46, 528, 601,603, 1117 851, 1114 18, 76, 84, 543, 803, 906, 1092, 1130

Paragrafenregister 145 147 148 150 152 158 161 170 171 172 173 174 175 179 179a 180 181 182

183 184 185 186 188

189 190 191 192 193 194 197 199 202 203 204 207

78 18, 65, 79, 542, 803, 1130 79, 127 10,358,362,616,623, 1270, 1279,1295,1300 346, 1300,1301, 1307, 1308 615,616,617,618,1300,1301, 1307, 1308 16, 19,67,922, 1309 358, 994, 1049, 1050, 1054, 1317, 1326 1053, 1317, 1318, 1319, 1326, 1346 19, 617, 975,1054, 1092, 1136, 1318, 1345 617,1136,1318,1322,1326 618,1136,1308 1096,1136,1319 20,602,851,1093,1094,1114, 1118 20, 1094 851 851,1118 20,218,219,520,523,524,526, 527, 528, 543, 602, 851, 1017, 1114,1350 2220,221,224,227,230,231, 239, 247, 282, 290, 538, 539, 857 223,303,520, 526, 529, 535 219,220,280,535, 536,606 57, 303, 541, 543, 544, 546, 547, 558,559,562,563,601,778 205,222,2223,274,276,283, 285, 286, 297, 303, 303, 529, 535, 537, 556, 857 225,529,536,556,631 225, 556, 562 536,606 200, 218, 520, 523, 526, 549, 552, 553, 554, 555, 700, 789, 1067 520,526,551,552,553,555,991 789 553 789 46,218,5523, 556, 562, 564 520, 526, 556, 558, 559, 562, 563 556,560,562,564 242,565,566,567,570

208 209 212 214 221 222 225 226 228 229 232 233 234 235 237 238 241

242 243

244 245 246 246a 247 248 249 250 253 254 255 256 257 258 262 264 265 267 271 272 273 274

570 570 567 595 20, 550, 551, 784, 788, 789, 790, 791 530, 572, 577, 578, 595, 602 576 579, 594 590 573, 584, 595 1228 591 590,1322 590 20, 175, 580, 595, 640, 644 19,644 21,631,803, 850, 853, 855, 856, 857, 858, 876, 878, 879, 1078, 1175 82, 279, 857, 874 21,80,81,263, 545, 595, 831, 850, 858, 859, 861, 864, 866, 886, 1100, 1112, 1135,1175 867 81,312, 803, 836, 842, 863, 864 865, 872, 875, 876, 877, 880, 1324 82 868

82, 850, 854, 881 82, 836, 850, 854, 1321, 1324 836, 855, 1056 855 48,618, 623, 858 545, 560, 855, 858 11,855, 1321, 1322, 1323, 1324, 1325, 1326, 1327 1321, 1327 19,21,84,542, 1092, 1327 22, 184, 278, 364, 658, 1015, 1093, 1356, 1357 1356, 1363 1358 1359 601, 62 643,1359 1359 1360 405

Paragrafenregister 275 276 277 278

279 280 281 282 283 284 285 286 287 289 290 291

293

293ι 294 295 296 298 300 302 303 304 305 306 308 309 310 311

312 313

06

186, 277, 360, 1356 277, 34 277, 34 2, 5,15, 23, 970, 1328, 1333, 1339, 1346,1348, 1349, 1350, 1351, 1363 1330, 1333, 1337 85, 1333, 1335 2, 1336 1338 1341,1355 1341 1345, 1350, 1354 975,1342, 1345, 1352,1353,1354 1346,1348 1015, 1342, 1355, 1362,1363 1363 14, 17,24,48, 388, 809, 1129, 1187, 1189,1190, 1191, 1196, 1201, 1232,1339 24,186, 1009,1192,1193, 1194, 1195, 1222, 1234, 1235, 1238, 1239, 1242,1243, 1244, 1245, 1246, 1247, 1250 1194, 1251,1194,1226 809, 1194,1235 1195 1195 488, 1195, 1249 1198,12 24, 388,489,490, 491,492,493, 494, 502,1200, 1253 488,489,490, 491,492, 493,494, 502,1203, 1253 24, 648, 778, 809, 816,1202 551, 648, 778, 810, 817, 819, 1202 810 24, 146, 388,1052,1196,1199, 1222,1252 512, 542, 803, 1199,1253,1256, 1257, 1259 512, 1199, 1253 24, 388,811,843, 1189, 1205, 1207, 1208, 1209,1211,1212, 1213,1215, 1216, 1219,1220, 1221, 1232,1254, 1257 1207, 1214 778

315 317 318 319 320 320a 320b 321 322 323 324 327 327a 327b 327c 327e 327f 328 337 396 399 401 405 410

65, 84 303, 388, 509, 512, 542, 811,1207, 1208, 1215, 1256, 1257, 1259 509, 542, 1088,1207, 1208,1256 24, 778, 892, 1093, 1189,1222, 1223,1225,1229 551, 1223,1225, 1226, 1229 1227 648,1227 1228 488,1204, 1228 1222, 1228, 1256 1222, 1228 1229 24, 595,645,1093,1130 645 645 645 645 24,619, 1128, 1130 1136 25, 658, 1356 265, 303, 1041, 1088 366 1117,1119 25

AktG 1937 § 70 47, 49, 1026 153 46 AnfG § 6

418,420,427,428,431

AO § 69

1157

ArbGG § 5 22 37 43 BetrVG § 1

989,1148 989 989 989 944

BGB §21

1,213

Paragrafenregister

22 27 29 31 33 34 35 40 41 54 94 107 117 126 126b 129 140 174 181 195 199 232 241 246 247 254 267 278 280 285 288 311 362 389 390 398 399 404 413 414 490 611 620 621 622 624

213 923 1138, 1143, 1165 1035, 1160, 1199 185,186, 924 1129, 1132 618,1122 185 924 304 1159 191 340 1077, 1194 609, 1063 207 228 338, 823, 827, 829, 1045 191,532, 1132, 1133, 1151 302 302 1203 477, 509, 596, 824, 825, 827 298 298 72 434 827, 1035, 1160, 1199 264,477, 506, 509, 596, 824, 825, 827, 1199 506 298 264,473,477, 509, 596, 824, 825, 827, 1157 282, 285,405 285 417 608, 651 1159 437 215,608, 651 313 450 989, 1067 1045 1045, 1166 1045, 1166 1166

626 662 666 670 675 705 713 741 771 780 793 812 813 814 816 823 826 830 831 929 930 931 932 935 946 985 1008 1629 1643 1793 1795 1822 1909 BörsG § ι 24 25 30 31 38 44 53 57

1044, 1067, 1167 509 510, 1214 682 509, 510, 989, 1067 1, 1349 509, 510,1214 676 424 1315 633, 786 337, 506, 1220 437 437 655 265, 273, 303,468,470,473,475, 506, 596, 1041, 1157, 1158, 1159, 1220 273, 303, 386, 396,417,483, 596, 765,812, 822, 832, 834, 835, 1157, 1218, 1220 303 1160 607, 676 312 31 633 633 1159 239 676 191 191 191 191,1132 191,192 191 686 688, 694 688, 692 688 732 762, 775, 778 732 702, 778 688 407

Paragrafenregister BörsZulV 1332 § ι 18 1331 BRAO § 59c 591 DepotG §2 5 6 7 8 9a 14 24

62, 162 162

675 674, 632, 674 674 610, 677 610,

676, 684 676

632, 674, 676

GewStG §2

1191

GG Art. 12 14

161 648, 1202

GmbHG § ι 2 3

4 4a 5

683

DrittelbG 937, 942 §1 4 955

6 7

EGBGB Art. 229

298, 302

8 9

EGHGB Art. 57

1272

EG Art. 3 43 44 48 56 94 95 220 234 293 294

95 95,156 96 125, 156, 1263 95 96 96 158 158, 546 156 96, 107

FGG § 12 141a 144 144a 145

210 1357,1362 186, 277 184, 278, 1362 1098

9a 9b 9c 10 11 13 14 15 16 19

20 21 22 23 24 25

408

160, 167, 170, 179,649 169, 170, 173, 179,215,612 10,160, 165, 166, 170, 173, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 185, 278, 280, 612 180 183, 184 5,10,11, 165,166, 173, 174,175, 188, 195, 247, 282, 343, 480, 524, 540, 581,611,649 194, 907,1138, 1139, 1140, 1143 170, 183, 197, 201, 203, 204, 205, 207, 222, 534, 283, 285, 291, 297, 314 202, 204, 207, 286, 297, 341 175, 191,230, 321,330, 333, 337, 538, 540 267, 268, 269, 271,273, 386 272 196, 208, 210, 212, 224, 230, 242, 247, 341, 538 213,214, 1151 172, 179, 213, 304, 307, 308, 320, 341 26,213,479, 486, 503 175, 581,611 10,40,41,215,611,612,649, 650 192,241,300, 651 175,188, 201, 220, 227, 230, 231, 232, 233, 234, 238, 239, 247, 250, 251, 252, 256, 282, 287, 288, 290, 293, 295, 302, 380, 398,450, 538, 540, 574, 656, 857 298 299, 301, 524, 567, 656 192, 241, 299, 300, 524 299, 567 10, 191,192, 230,241,267, 301, 321, 398, 656 301

Paragrafenregister 26 27 28 29 30

31

32 32a

32b 33 34 35 35a 37 38 39 41 42 42a 43 43a 44 45

46 47

10, 299,450, 1171, 1267, 1268 657 299 621,622, 629, 1314 7, 10, 263, 346, 348, 349, 351, 357, 360, 371,382, 373, 377, 381, 384, 385, 386, 387, 390, 393, 394, 398, 399, 403, 405, 407, 408, 409, 417, 423, 426, 427, 428, 429,430, 461, 434, 436, 437, 446, 461,463, 466, 481, 487,496, 500, 502, 505, 507, 509, 513, 514, 576, 629, 807, 1258, 1267, 1268 10, 192,349, 353, 361,362, 371, 372, 377, 381, 384, 385, 386, 387, 390391, 393, 398,403, 405,408, 409, 417,423, 426, 427,428, 429, 430, 431, 434, 436, 437,461, 463, 466, 481,487,496, 500, 502, 509, 509, 513, 514, 629, 807 329 26,408,409,411,412,416,417, 418, 419,421, 422, 423,424, 429, 446, 450,451 418,420,422,450,451 351,652, 653 26, 175, 572, 644, 656, 658 26, 360,907, 1149, 1150, 1151, 1161 11 10, 360,914, 964, 967, 1149, 1153, 1170 915, 923, 1143, 1161,1165, 1167 1144 26, 907, 1154, 1279 346 1320 264, 352, 393, 475, 502, 505, 509, 511, 1154, 1155, 1156, 1285 359, 371 1142 10, 197, 597, 908, 914, 919, 964, 947, 1149, 1153, 1170, 1172, 1185 194, 197, 623, 804, 907, 915, 975, 1143, 1145, 1156, 1170, 1320 175, 613, 623, 804, 852, 874,908,

48 49 50 51 51a 51b 52 53 54 55 56 56a 57 57a 57b 57c 57d 57e 57h 57i 57j 57k 571 58 58a 58b 58d 58e 58f 60 61 62 64

65 66

923, 1129, 1132, 1162, 1172, 1184, 1237, 1250 10, 597,908, 1176, 1180 364, 373, 907, 908, 1153, 1154, 1173, 1174 804, 1172, 1173 1175 862, 908, 1110,1172, 1177, 1178, 1179 1177, 1179 352, 906, 957, 1137, 1140,1141, 1145, 1153,1154,1168, 1169, 1326 26, 219, 527, 528, 544, 919, 1122, 1181, 1235, 1250 529, 533, 649, 851, 1181, 1235, 1250 218, 219, 280, 523, 524, 532, 581, 611,649 220, 227, 230, 247, 282, 286, 525, 538, 540, 857 205, 283, 285, 297, 534 205, 222, 223, 230, 242, 298, 532, 533, 534, 649 221,224, 230,242,247,358 225 242, 565, 566, 570 242, 57 570 567 242 568 567 567 576, 587 573, 582, 584, 587, 590 573, 582, 584 591 590 590 26, 184, 278, 364, 659, 1171, 1356 658, 804, 1138, 1356, 1357, 1360 629, 1356 252, 263, 297, 365, 374,468,469, 470,473,475, 476,505,1154, 1155, 1156, 1157, 1357 1359 1171, 1356, 1358

409

Paragrafenregister 72 73 75 76 77 78 79 82 84

630 1359 186, 277, 340,1356 277,340,1360 277 26, 207, 1154, 1165 26 267 365, 366, 367, 1154

264 264a 265 266

267 268

[GB 6 10 11 12 15 18 21 30 38 105 115 117 118

121 127 128

129i 131 140 155 161 166 168 172 172ι 236 237 238 242 247 249 250 252 253 254 255 10

19, 26, 213, 1328 214, 556, 562 214 207 99, 1165 18 180 180 1266 310 1340 1165 1110 1351 1165 1340 26,418,422,460 1342, 1362 658 1363 310,1340, 1342, 1362,1363 1110 1351 465 26,418,422,460,461 430 430 1265,1270, 1278,1288 368, 994,1265, 1278, 1288,1289, 1292, 1308 1278 369,1278 786 368,369, 1289, 1292 369,1278, 1283 1278 369,1278

270 271 272 274a 275 276 279 284 285 289 290 292 293 297 299 313 314 315 315a 316 317 318 319 319a 321 325 331 383 396

994, 1054, 1270,1279, 1280, 1281, 1289,1309, 1317 1284 643, 128 346, 357,516,517, 584,615, 643, 786, 1281, 1291, 1294, 1295, 1296, 1300, 1303, 1306 1273, 1276, 1281, 1310, 1311, 1313 584, 615, 622, 1297, 1298, 1300, 1304, 1307 615, 622 1281,1284 37, 346, 351,357,450,516,616, 643, 653, 1270,1281,1294 1281 1282,1288, 1291,1305, 1306 1282 1283 1277, 1283, 1309 1309 1054, 1277, 1283, 1310 1284, 1285 1290 1276, 129 1290 1290 1310 1309 1310 1272, 1284 1286, 1311, 1317 1317 858, 1092, 1136 1311 1311 1309 1265, 1273,1286,1313, 1317, 1318 1287 682 682

HGB1897 § 282 42 InsO § 14

375, 376, 380

Paragrafenregister 26 39 92 133 135 136 146 264 InvG §2 6 7 12 13 30 31 32 33 37 42 44 46 96 99 104 105 112 121 130 135

420,1362 403,404,418,419,421,428,431 328,474,475,500, 508,513 435 418,421,427,428, 431,465 430, 467 420,428 418

706 13, 163 706 717 717 706 706 706 709 710 706 706 707,711 711 711 711 711 713, 716 706 717 717

KO § 31 32

435 435, 465

KStG § ι 14 17

183 1191, 1224 1191, 1224, 1233, 1236

KWG § ι 32

682 165

MitbestErgG 934, 935 § ι 2 934, 935

3 13 16 MitbestG § ι 4 5 6 7 11 15 25 27 28 29 30 31 32 33 37

934, 948 948 948

936, 940, 941 940, 971,973 917,941 909, 958, 1059 950, 951 951 951 844,949, 960, 1173 852, 107 1075 952, 973 962 943, 953, 958, 960, 970, 985, 1347, 1143, 1163 917 954, 958, 970, 985, 1347 960

MontanmitbestG 938, 94 § ι 3 909 4 949 12 946 13 948,1042 PublG § 3

1271

SEAG § ι 2 8 9 12 13 14 15 16 19 20 23 40 41

139 140 142 143 144 142, 144 144 145 145 145 146 146 146 146 411

Paragrafenregister 49 50 52

146 148 148

147 149 149

SEEG §1 2

117 147

SE-RL Art. 3 5 7 11 14

113 114 114,116, 147 148 107

3 4 5 7 8 9 12 17 32 33 35 36 37 38 39 40 42 43 48 50 52 61 63 64 412

136 107

SpruchverfahrensneuordnungsG § 1 645

SEBG § 38 43 45

SE-VO Art. 1 2

66 70

119, 122, 1262 122, 123,124,125, 126,1262, 1263 128, 1264 119 19 120,148 121,137, 143, 144 117,118, 137 120 123,1262 124, 125, 143, 1261 124,1262 124,1263 125 126 129, 13 130, 133,145 133 131 130, 133,146 134 131 129,132 135 136 147

StGB § 14 27 266 266a 283

1157 303 366 1157 366

UBGG §2

13

UmwG §2 3 5 8 13 15 16 20 34 43 50 65 78 84 95 103 106 112 118 123 124 152 161 168 174 175 190 191 193 233 240

1365, 1366 180, 1366, 1367 180 187 1370 778 891, 892 83 778 1370 1370 1370 1370 1370 778 1370 1370 1370 1370 1365, 1367 1367 1364 1364 1364 1365 1368 1369 1365, 1369 1370 1370 1370

Paragrafenregister 252 262 275 284 293

1370 1370 1370 1370 1370

UmwG 1956 646 § 15 VAG § ι 5 7

164 164 164, 1086

VwVfG § 35

782

WG § 13 14 16

607 607 607, 633

WpHG 2 4 12 13 14 15 15a 15b 16 20a 21 28 37b 37c

746, 754 801 741,746 741, 742, 743, 745, 754, 758 741,747, 750, 751 754, 755, 757, 759, 760, 762, 763, 764, 769 767, 768, 770 753 741 771,772, 773 766, 1136 766 764 764

38 39

752, 773 752, 753, 764.

WpÜG §1 2 3 4 10 11 12 13 14 15 22 23 26 29 31 33 35 37 40

721 721,724, 727 721 723 724, 725 724 724 724 724 724 726 724 724 725 725 726 727 727 728

WpUG-AV 727 §9 ZPO § 17 50 51 78 256 848 887 888 894

183 846 846 846 850, 852, 1007, 1078 417 1127 1127 1119, 1127

413

Entscheidungsregister Die Zahlen verweisen auf die Rn, die Verweise schließen die zugehörigen Fn ein.

Entscheidung

Az.

Datum

Rn.

I. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs 1. EuGHE EuGHE 1984, 1891 EuGHE 1987, 3969

Rs. 14/83 Rs. 80/86

10. 4. 1984 8. 10. 1987

EuGHE 1994,1-3325 EuGHE 1995, M165

Rs. C-91/92 Rs. C-55/94

14. 7. 1994 96 30. 11. 1995 95, 158

Gebhard

Rs. Rs. Rs. Rs.

4. 6. 2002 4. 6. 2002 4. 6. 2002 13.5.2003

98 98 98 98

Goldene Aktien Goldene Aktien Goldene Aktien Goldene Aktien

Rs. C-98/01

13.5. 2003

98

Goldene Aktien IV

EuGH IPRax 1989, 381

Rs. C-81/87

27. 9. 1988

157

Daily Mail

EuGH EuGH EuGH EuGH

Rs. C-212/97 Rs. C-503/99 Rs. C-208/00 Rs. C-167/01

9. 3. 1999 4. 6. 2002 5. 11.2002 30. 9. 2003

157 603 157 157

Centres

Rs. C-83/91 Rs. C-42/95

16. 7. 1992 257 19. 11. 1996 546

2. Sonstige Fundstellen EuGH BB 2002, 1282 EuGH BB 2002, 1284 EuGH BB 2002,1286 EuGH BB 2003, 1520 = NJW 2003, 2663 EuGH BB 2003, 1524 = NJW 2003, 2666

NJW NJW NJW NJW

1999, 2027 2002, 2303 2002, 3614 2003, 3331

EuGH ZIP 1992, 1076 EuGH ZIP 1996, 2015

C-367/98 C-483/99 C-503/99 C-463/00

96 96

Kolpinghuis Nijmegen

II I III V

Überseering Inspire Art

NoldlSiemens

Π. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 14, 263

1 BvL 16/60

7. 8. 1962

BVerfGE 50, 290

BVerfGE 100, 288

1 BvR 532/77, 1. 3. 1979 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78 1 BvR 2203/93 27. 4. 1999

BVerfG AG 2003, 624

1 BvR 234/01

25. 7. 2003

1366

BVerfG NJW 1993, 2600 BVerfG ZIP 1999, 1798

2 BvR 610/91 1 BvR 636/95

20. 8. 1993 20. 9. 1999

493 1108 f.

646 f., 779, 815, 1202 779, 976

Feldmühle

647 f., 779

DATIAltana

Mitbestimmung

Video

415

Entscheidungsregister BVerfG ZIP 2000, 1670 BVerfG ZIP 2004, 950

1 BvR 68/95 23. 8. 2000 1 BvR 1620/03 2.4. 2004

648 724

Moto Meter

III. Entscheidungen des Reichsgerichts l.RGZ RGZ 24, 14 RGZ60, 172 RGZ 74, 16 RGZ 74, 276 RGZ 74, 303 RGZ 105, 101 RGZ 132, 392 RGZ 159, 33 RGZ 160, 257

V 79/89 1476/04 VII 390/09 II 660/09 II 643/09 II Β 2/22 II 459/30 II 178/37 II 155/38

6. 7. 1889 348 22. 2. 1905 1234 24. 5. 1910 348 18. 10. 1910 1234 25. 10. 1910 1348 4. 7. 1922 15 15. 5. 1931 520 29. 10. 1938 308 5. 4. 1939 1127

2. Sonstige Fundstellen R G J W 1938,862

1170/37

16.11.1937

396

IV. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs l.BGHZ BGHZ 3, 354 BGHZ 7, 263 BGHZ 9, 279 BGHZ 15, 52 BGHZ 15, 391 BGHZ 21, 242 BGHZ 23,150 BGHZ 25,115 BGHZ 29,100 BGHZ 31, 258

II ZR 111/50 II ZR 313/51 II ZR 72/53 II ZR 182/53 II ZB 15/54 II ZR 218/54 II ZR 208/55 II ZR 54/56 VI ZR 245/57 II ZR 187/57

BGHZ 36, 142 BGHZ 45, 338 BGHZ 48, 163

II ZR 117/60 II ZR 219/63 II ZR 105/66

BGHZ 49, 117 BGHZ 51, 209 BGHZ 64, 52 BGHZ 64, 325 BGHZ 65,15 = JZ 1976, 408

II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR

BGHZ 65, 378 BGHZ 67, 171 BGHZ 69, 274

II ZR 95/73 II ZR 162/75 II ZR 157/76

416

68/65 57/67 111/72 156/73 23/74

10. 11. 1951 8. 10. 1952 22. 4. 1953 13. 10. 1954 9. 12. 1954 12. 7. 1956 24. 1. 1957 8. 7. 1957 16. 12. 1958 14. 12. 1959

1123 603 603 232, 289 525 307 618, 1316 1017 470 269, 386, 396 ff. 415,417 7. 12. 1961 987 2. 5. 1966 230 29. 5. 1967 1119, 1127 30. 11. 1967 532 9. 12. 1968 852 27. 2. 1975 230 5. 6. 1975 1084 5. 6. 1975 515, 806 ff, 813, 1254 15. 12. 1975 317, 320 27. 9. 1976 415 29. 9. 1977 289

Lufttaxi

ITT

Entscheidungsregister BGHZ 70,117 BGHZ 71, 40

II ZR 136/76 II ZR 142/76

BGHZ 80, 182 BGHZ 81, 311 = NJW 1982, 383 BGHZ 81, 365 = NJW 1982, 386 BGHZ 83, 35

II ZR 59/80 II ZR 104/80

19. 12. 1977 1117 13. 3. 1978 545, 559, 1016 26.11.1979 412, 415, 417 1314 24. 3. 1980 28. 1. 1980 860 1134 16.2. 1981 9. 3. 1981 206, 321 f., 333, 341 16. 3. 1981 206 21. 9. 1981 417

BGHZ 75, 334

II ZR 104/77

BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ

II II II II

II ZR 223/80

28.9.1981

434 ff.

II ZR 164/81

25. 1. 1982

BGHZ 83, 122

II ZR 174/80

25. 2. 1982

BGHZ 83, 319 = WM 1982, 660 BGHZ 83, 341 BGHZ 85, 221 BGHZ 86, 1 BGHZ 89, 48 = AG 1984,48 BGHZ 90, 370

II ZR 55/81

19. 4. 1982

874, 1113 560, 843, Holzmüller 898 ff., 1002 ff. 545, 559 ff. Holzmann

II II II II

1. 3. 1982 869 27. 9. 1982 182 29. 11. 1982 862 14. 11. 1983 49, 997

II ZR 14/84

26. 3. 1984

BGHZ 90, 381

II ZR 171/83

26.3.1984

BGHZ 91, 148 BGHZ 94, 55 BGHZ 95, 330

II ZR 276/83 II ZR 271/83 II ZR 275/84

7. 5. 1984 4. 3. 1985 16. 9. 1985

BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ

II ZB 5/85 II ZR 73/85 II ZR 18/86 VI ZR 268/85 II ZB 49/87 II ZR 75/87 II ZB 7/88

11. 11. 1985 20. 1. 1986 15. 12. 1986 3.2. 1987 9. 11. 1987 1.2. 1988 24. 10. 1988

II ZR 46/88 II ZR 57/88

7. 11. 1988 28. 11. 1988

76, 338 76, 352 80, 69 80, 129

96, 245 97, 28 99,211 100, 19 102, 212 103, 184 105, 324

BGHZ 106, 7 BGHZ 106, 54 = NJW 1989, 979 = ZIP 1989, 23

ZR ZR ZR ZR

ZR ZR ZR ZR

88/79 124/78 168/79 54/80

23/81 51/82 88/81 33/83

288, 380, 429 415, 457 f., 1217 313 1088 481, 484 ff., 491, 1254 187 1183 857 470 180 821 341, 1234, 1242, 1249 369 838 ff

Kali & Salz

Mitropa/ Sonnenring

Nutzfahrzeuge Beton- u. Monierbau

Autokran

Linotype

Opel

417

Entscheidungsregister BGHZ 106, 107 BGHZ 107, 7 BGHZ 107, 23 BGHZ 107, 296 = ZIP 1989,980 BGHZ 108, 21 BGHZ 109, 55 = NJW 1990, 516 = ZIP 1989, 1542 BGHZ 109, 297 BGHZ 109, 364 BGHZ 110,47 BGHZ 110, 323 BGHZ 110, 342 BGHZ 113, 335 BGHZ 114, 127 BGHZ 115, 78 BGHZ 115,187 = ZIP 1991,1354 BGHZ 116, 37 = ZIP 1992,29 BGHZ 116, 359 BGHZ 117, 323 BGHZ 118, 83 BGHZ 118,107 BGHZ 119,177 BGHZ 119,191 BGHZ 119,201 BGHZ 120, 141 BGHZ 121, 31 = ZIP 1993,189 BGHZ 122,123 BGHZ 122, 342 BGHZ 123,15 BGHZ 124,111

I Z R 160/86 II ZR 167/88 II ZR 148/88 II ZR 206/88

1. 12. 20. 2. 20. 2. 22. 5.

II ZR 246/88 II ZR 307/88

12. 6. 1989 1133 16. 10. 1989 412,441

VI ZR 335/88 I Z R 17/88 II ZR 164/88 II ZR 179/89 II ZR 268/88 II ZR 104/90 II ZR 188/89 II ZR 292/90 II ZR 135/90

5. 12.1989 14. 12. 1989 15. 1. 1990 12. 3. 1990 19. 2. 1990 18. 2. 1991 25. 3. 1991 1.7. 1991 23. 9. 1991

1158 f. 182 232, 257 596 461 234, 276 1050, 1068 1139 488,492 f.

II ZR 287/90

11. 11. 1991

II ZR II ZB II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR

58/91 17/91 277/90 225/91 263/91 251/91 269/91 230/91 298/91

16. 12. 1991 16. 3. 1992 13. 4. 1992 13. 4. 1992 13. 7. 1992 13. 7. 1992 13. 7. 1992 9. 11. 1992 14. 12. 1992

II ZR II ZR II ZR II ZR

265/91 89/92 81/92 235/92

29. 3. 1993 17. 5.1993 7. 6. 1993 15. 11. 1993

BGHZ 124, 224 BGHZ 124, 282 BGHZ 125, 239 BGHZ 126,181 = ZIP 1994,1103 BGHZ 127, 1

I Z R 281/91 II ZR 102/93 II ZR 52/93 II ZR 292/91

15. 11. 1993 6. 12.1993 7. 3. 1994 6. 6.1994

II ZR 146/92

11.7. 1994

1235 ff., 1249 857 340 166 269,386 205, 274 269 376 545 441,444, 461 494 849, 878 ff. 852 1052, 1321 ff. 161 378 545 468,472, 1157 441 ff.

BGHZ 127, 17 = ZIP 1994, 1441 BGHZ 127, 336 BGHZ 128, 184 BGHZ 129, 136

II ZR 162/92

11.7. 1994

441 ff.

II ZR 270/93 IX ZR 153/93 II ZR 205/94

7. 11. 1994 412,1037 15. 12. 1994 348 20. 3. 1995 821 ff.

418

1988 1989 1989 1989

463 489, 492 192 884 ff.

Tießau Kochs Adler

Lagergrundstück I

Baustoff IBHILemmerz Schärenkreuzer

Video

Dornier Bankverein Bremen Lagergrundstück II TBB

Deutsche Bank Quotenschaden (Hauptsache) Lagergrundstück III Lagergrundstück IV

Girmes

Entscheidungsregister = NJW 1995, 1739 = ZIP 1995, 819 BGHZ 131, 325 = JZ 1997, 622 BGHZ 132, 141 BGHZ 134, 333 BGHZ 134, 392 BGHZ 135, 381 BGHZ 136, 125 BGHZ 136, 133 = ZIP 1997,1499 BGHZ 138, 71 BGHZ 138,211 BGHZ 140, 35 BGHZ 142, 92 BGHZ 142, 116 BGHZ 142,167 = NZG 1999, 1158 BGHZ 143, 184 BGHZ 143, 339 BGHZ 144, 290 BGHZ 144, 336 BGHZ 144, 365 BGHZ 146, 105 BGHZ 146,264 = DStR 2001, 175 BGHZ 146, 288 BGHZ 146, 341 BGHZ 149, 10 = NJW 2001,3622 BGHZ 149, 28 BGHZ 150,61 = NJW 2002,1803 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 BGHZ 153, 158 BGHZ 155,318

II ZR 277/94

18. 12. 1995 472

II II II II II II

ZB ZR ZB ZR ZR ZR

8/95 123/94 11/96 69/96 220/95 132/93

4. 3. 1996 27. 1. 1997 24. 2. 1997 26. 5. 1997 23. 6. 1997 23. 6. 1997

238, 243 325, 341 1329 f. 242 349 560 ff.

II II II II II II

ZR ZR ZR ZR ZR ZR

278/96 146/96 190/97 47/98 272/98 126/98

9. 2. 1998 30. 3. 1998 9. 11. 1998 21.6. 1999 28. 6. 1999 5. 7. 1999

593 ff. 469, 474 330 387 450 592, 594

II ZR 273/98 II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR

268/98 359/98 118/98 73/99 83/00 88/99

29. 11. 1999 352, 365, 469 24. 1.2000 1103 15. 5.2000 188 29. 5. 2000 349 19. 6. 2000 279, 857 27. 11.2000 289, 349 8. 1.2001 403 f., 469

II ZR 124/99 II ZR 331/00 II ZR 178/99

15. 1.2001 29. 1.2001 17. 9. 2001

II ZR 378/99 II ZR 196/00

17. 9. 2001 25. 2. 2002

II ZR 300/00

24. 6. 2002

II ZB 12/02 II ZB 4/02

9. 12. 2002 7. 7. 2003

2. Sonstige Fundstellen BGH AG 1998, 137 BGH AG 2003, 383

II ZB 6/97 II ZR 173/02

10. 11. 1997 1142 13. 1.2003 658

BGH BGH BGH BGH BGH

VI ZR 338/95 II ZR 41/96 II ZR 345/97 II ZR 47/99 II ZR 364/02

21. 1. 1997 1157 17. 2. 1997 850, 1327 20. 9. 1999 658 29. 5. 2000 1175 29. 11.2004 1346

BB 1997, 591 BB 1997, 988 BB 1999, 2262 BB 2000, 1538 BB 2005,514

1001 1 484,494 f., 502 ff. 1161 353

Nold/Siemens ( Hauptsache ) Sachsenmilch

Hilgers

Adidas Balsam!Procedo

Bremer Vulkan

KBV 481, 484, 495 ff. 152,341 152, 341 ff.

419

Entscheidungsregister

BGH DB 2000, 1114 BGH DB 2003, 986

VII ZR 370/98 VII ZR 370/98

30. 3. 2000 13. 3. 2003

154 154

BGH DStR 1997, 1216 = JZ 1997, 965 BGH DStR 1997,1257

II ZR 220/95

23. 6. 1997

360

II ZR 221/96

7. 7. 1997

BGH DStR BGH DStR BGH DStR BGH DStR BGH DStR BGH DStR BGH DStR

1997, 1336 1999, 1822 2001, 1898 2002, 1312 2002,1538 2002, 1958 2004, 1396

BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR BGH GmbHR

II ZB 15/91 II ZR 279/94 II ZR 259/96 II ZR 211/95 II ZR 27/98 II ZR 370/98 II ZR 275/99 II ZR 193/02 II ZR 74/01 5 StR 73/03

30. 1. 1992 12. 2. 1996 17. 2. 1997 2. 6. 1997 21.6. 1999 26. 6. 2000 17. 9. 2001 7. 4. 2003 22. 9. 2003 13.5. 2004

1235, 1242 1358 230 376, 414 1145 445 286 1155 655 483

BGH JZ 1976, 561 BGH JZ 2000,469 BGH JZ 2004,1185

II ZR 61/74 IX ZR 415/98 II ZR 316/02

16. 2. 1976 2. 12. 1999 16. 2. 2004

809 fr. 232 552, 636

BGH LM § 47 GmbHG Nr. 25

II ZR 119/75

11. 10. 1976 1123

BGH NJW 1975, 212 BGHNJW 1979, 1829 BGH NJW 1981,2125 BGH NJW 1982, 2444 BGH NJW 1984, 733 BGH NJW 1988,139 = ZIP 1987,1113 BGHNJW 1988,1090 BGHNJW 1988,1326 BGH NJW 1990, 2625 BGH NJW 1992, 362 BGH NJW 1992, 3037 BGH NJW 1995, 128 BGHNJW 1996, 1535 BGH NJW 1997, 943

II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR

176/72 211/76 27/80 55/81 33/83 226/86

28.11.1974 9.7.1979 23. 3. 1981 19.4.1982 14.11.1983 11.5.1987

1114 1041 869, 874 235 963 349

II ZR 86/87 II ZR 170/87 II ZR 126/89 II ZR 252/90 I ZR 120/90 II ZR 166/93 VI ZR 90/95 II ZR 352/95

7. 12.1987 14. 12. 1987 14. 5. 1990 7. 10. 1991 25. 6. 1992 26. 9. 1994 12. 3. 1996 25. 11. 1996

862 1201 1146 169 310 215 1158 488

420

1992, 253 1996, 366 1997, 545 1997, 890 1999, 1140 2000, 932 2001, 1114 2003, 712 2003, 1426 2004, 1010

289, 656, 1132 II ZR 162/96 28. 4. 1997 656 II ZR 368/97 3. 5. 1999 482 II ZR 245/99 17. 9. 2001 658 II ZR 225/99 12. 11.2001 979 II ZR 11/01 18. 3. 2002 330 XII ZR 187/00 11.9. 2002 1334 II ZR 47/02 14. 6. 2004 322

Sachsenmilch IV

VW-Audi/NSU

Lamborghini

Entscheidungsregister BGH NJW 1997, 1507 = ZIP 1997, 679 BGH NJW 1997, 2678 BGH NJW 1998, 2536 BGH NJW 2000, 1571 BGH NJW 2001, 304 BGH NJW 2001, 1056 BGH NJW 2002, 1716 = AG 2002,456 BGH NJW 2002, 1803 BGH NJW 2003, 429 BGH NJW 2003,431 BGH NJW 2003, 1447 BGH NJW 2003, 3127

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW

2003, 2003, 2004, 2004, 2004, 2004, 2004, 2004, 2004, 2004, 2005,

3412 3629 302 1109 1165 1860 2664 2668 2971 3561 445

BGH NJW-RR 2002, 1325 BGH NJW-RR 2002, 1461 BGH NJW-RR 2004, 247

II ZR 123/94

27. 1. 1997

II ZR II ZB II ZR II ZR II ZR II ZR

23. 6.1 997 4. 5. 1998 31. 1.2000 11.9.2000 29. 1. 2001 18.3.2002

353/95 18/97 189/99 370/99 331/00 363/00

II ZR 196/00 II ZR 204/00 II ZR 353/00 IX ZR 156/02 II ZR 235/01

II ZR II ZR 1 StR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR 1 StR

109/02 229/02 24/03 316/02 194/01 155/02 218/03 217/03 402/02 288/02 420/03

329, 331

1149 1366 511 469 1334 205 f., 286, 536 484,495 25. 2. 2002 4. 11. 2002 331 28. 10. 2002 1167 28. 1.2003 682 7. 7. 2003 227, 232, 235, 244 f., 256 21.7. 2003 1113 22. 9. 2003 353, 372 6. 11.2003 771 16. 2. 2004 700 15. 12. 2003 867 26. 4. 2004 1018 fr. 19. 7. 2004 765 19. 7. 2004 765 19. 7. 2004 765 20. 9. 2004 610, 631 16. 12. 2004 25, 774, 1041

III ZR 124/01

18.7.2002

1149

II ZR 296/01

24.6.2002

1064

VIII ZR 218/01 5.11.2003

1149

BGH NZG 2000, 35 BGH NZG 2003, 170 BGH NZG 2004, 575

II ZR 345/97 II ZB 12/02 II ZR 154/02

BGH BGH BGH BGH BGH

II ZR 121/02 II ZR 389/02 II ZR 302/02 III ZR 172/03 II ZR 250/02

658 211,341 1018, 1023 14. 6. 2004 188 5. 7. 2004 158 20. 9. 2004 483 4. 11.2004 158 18. 10.2004 1092

3 StR 242/86

29. 5. 1987

NZG NZG NZG NZG NZG

2004, 2004, 2004, 2005, 2005,

910 1001 1107 44 77

BGHSt 34, 379 = DB 1987, 1930

Opel

Gelatine Infomatec Infomatec Infomatec EM.TV

20. 9. 1990 9. 12. 2002 26. 4. 2004

366

421

Entscheidungsregister BGHSt 47, 187

I StR 215/01

6. 12. 2001

1028

BGH WM BGH WM BGH WM BGH WM BGH WM BGH WM BGH WM

II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR II ZR 3 StR II ZR II ZR II ZR II ZR

11.1.1960 9.10.1986 21.3.1988 17. 10. 1988 29.5.1989 14.10.1991 1.3.1993

1315 404,413 852,877 869, 875 f. 1046 890 469

16.6.1997 10. 9. 2000 18.9.2000 28.10.2002 4.11.2002 16. 9. 2002

376 367 296 f. 1161 1155 197, 234, 238, 286, 291 1156 216

1960, 187 1986, 1554 1988, 753 1989, 63 1989, 1246 1991,2061 1994, 1030

BGH WM 1997, 1481 BGH WM 2000, 1515 BGH WM 2000, 2304 BGH WM 2002, 2508 BGH WM 2002, 2509 BGH WM 2003, 199 = ZIP 2002, 2045

69/59 58/86 308/87 18/88 220/88 249/90 61/92, 81/94 154/96 101/00 365/98 146/02 224/00 1/00

BGH WM 2004, 1925 BGH WM 2005, 282

VIII ZR 224/02 14. 7. 2004 II ZR 409/02 13.12.2004

BGH ZIP 1982, 563 BGH ZIP 1983, 155 BGH ZIP 1983, 1063 = DB 1983,1864 BGH ZIP 1985, 1075 BGH ZIP 1987, 575 BGH ZIP 1988, 1112 = NJW 1988, 2794 BGH ZIP 1992, 177 BGH ZIP 1993, 763

II ZR 86/81 II ZR 110/82 II ZR 67/82

8. 3. 1982 404 20.12.1982 1164 f. 13.6.1983 1169

II ZR 132/84 II ZR 306/85 II ZR 243/87

6.5.1985 I.12.1986 II.7.1988

II ZR 258/90 II ZR 292/91

410,423 382,384 303, 1041 18.11.1991 412 1. 3. 1993 472

BGH ZIP 1995, 372

II ZR 132/93

30.1.1995

545 f.

BGH ZIP 1996, 590

II ZR 123/94

4. 3. 1996

325

BGH ZIP 1996, 1466 = DNotZ 1997, 495 BGH ZIP 1997, 883

II ZR 98/95

10.6.1996

296

II ZR 175/95

21.4.1997

1086

BGH ZIP 1997, 1027 = WM 1997,1098 BGH ZIP 1997, 1063

II ZB 11/96

24.2.1997

970

II ZR 278/95

17.2.1997

BGH ZIP 1997, 1292

II ZR 129/96

26.5.1996

1038, 1147 451

422

Kerkerbachbahn Quotenschaden (Anfragebeschluss) Νold!Siemens (Vorlagebeschluss an EuGH) Haftung bei der Vorgesellschaft (Vorlagebeschluss an GemSObGerB)

ARAG/Garmenbeck

Entscheidungsregister BGH ZIP 1997, 1375 = WM 1997, 1481 BGH ZIP 1997, 2008 BGH ZIP 1998, 243 BGH ZIP 1998, 335 = DStR 1998, 348 BGH ZIP 1998, 1352 BGH ZIP 2001, 157 BGH ZIP 2002, 1684 BGH ZIP 2003, 387 = NJW 2003, 1032 BGH ZIP 2003, 395 BGH ZIP 2004, 263 BGH ZIP 2004, 2093 BGH ZIP 2005, 117 BGH ZIP 2005, 250

II ZR 154/96

16. 6. 1997

441,448

II ZR 245/96 II ZR 224/96 II ZR 216/97

29. 9. 1997 17.11.1997 8. 12. 1997

378 414 1175

II II II II

ZR ZR ZR ZR

17/97 83/00 286/01 133/01

II II II II

ZR ZR ZR ZR

227/00 171/01 288/02 206/02

15.6. 1998 412 27. 11.2000 360 22. 7. 2002 854 Macrotron 25. 11. 2002 777 ff., 1021, 1092 13. 1. 2003 658 24. 11.2003 371 20. 9. 2004 856 13. 12. 2004 386,498 f., 502 ff. 13. 12. 2004 498 f., 502 ff.

II ZR 256/02

Lagergrundstück V

V. Entscheidungen anderer oberster Bundesgerichte 1. Bundesarbeitsgericht BAG GmbHR 1997, 694 BAG GmbHR 1999, 816

10 AZR 908/94 22. 1. 1997 5 AZB 22/98 6. 5. 1999

331 1145

BAG ZIP 1995, 1892

10 AZR 908/94 23. 8. 1995

325

BAG ZIP 1999, 878

5 AZR 677/97

10. 2. 1999

479

2. Bundesfinanzhof Β FH NJW 1997, 1804

I R 26/95

18. 12. 1996

381, 1147

BFH N Z G 2003, 1077

I R 24/02

4. 6. 2003

1146

3. Bundessozialgericht BSG NJW-RR 2000, 1125 BSG ZIP 1986, 645

Β 12 KR 10/98 R 2 RU 21/85

8. 12. 1999

318, 332

28. 2. 1986

325

1. Bayerisches Oberstes Landesgericht 3Z BR 130/96 BayObLG AG 1996, 516 BayObLG AG 2002, 397 3Z BR 39/02

23. 8. 1996 9.4. 2002

1136 207, 556, 570

BayObLG BB 2003, 66

31.7.2002

603

Haftung bei der Vorgesellschaft (Vorlagebeschluss an GemSObGerB)

VII. Oberlandesgerichte

3Z BR 362/01

423

Entscheidungsregister BayObLG DB 1986, 106 BayObLG DB 1999, 954 = GmbHR 1999, 607 BayObLG DB 2002, 1544 BayObLG DB 2005, 214

3Z 15/85 3Z BR 295/98

6. 11. 1985 24. 3. 1999

317 212, 341

3Z BR 39/02 3Z BR 106/04

9. 4. 2002 1.12. 2004

536 778

BayObLG DNotZ 2004, 725

3Z BR 175/03

11.2. 2004

97

BayObLG DStR 1997, 832 BayObLG DStR 2000, 290

3Z BR 130/96

23. 8. 1996

1136

3Z BR 35/99

15. 6. 1999

1161

BayObLG GmbHR 1999,414

3Z BR 43/99

10. 2. 1999

1357

BayObLG NJW 1980, 1756 BayObLG NJW 1995, 199 BayObLG NJW 1996, 3217 BayObLG NJW 1997, 1936 BayObLG NJW 2000, 1647 = DB 2000, 1017

2Z 14/79

23. 8. 1979

924

3Z BR 115/94

24. 11. 1994

162

3Z BR 75/96

28. 8.1996

162

5St RR 159/96

20. 2. 1997

367

3Z BR 331/99

27. 3. 2000

161, 162 180

BayObLG NJW-RR 1999, 1487 BayObLG NJW-RR 2002, 104

3Z BR 11/99

14. 7. 1999

1345

3Z BR 318/00

21.3.2001

1112

BayObLG NZG 2003, 691

3Z BR 199/02

28. 3. 2003

1055

BayObLG ZIP 1997, 1785 BayObLG ZIP 2002, 1351 BayObLG ZIP 2003, 1942

3Z BR 1/97

28. 8. 1997

3Z BR 30/02 3Z BR 246/02

20. 2. 2002 18.3. 2003

1143, 1184 611 658

2. Kammergericht KG AG 1973, 25 KG AG 2003, 568

1 W 1672/71 14 U 5141/00

11.2. 1972 1111 20. 12. 2002 607

KG DB 1997, 1863

5 U 3967/96

14. 2. 1997

378

KG DStR 2003, 794

24 W 311/02

13. 1.2003

482

424

Entscheidungsregister KG NJW-RR 1997, 794

1 W 4534/95

24. 9. 1996

154, 206

KG NZG 2001, 845 KG NZG 2004, 664

14 U 380/99 2 U 36/02

17. 4. 2001 26. 2. 2004

1327 1131

KG OLGZ 1974, 385

1 W 1332/71

12. 10. 1973 924

KG WM KG WM KG WM KG WM KG WM

2W 2W 2W 2W 2W

26. 8. 30. 6. 24. 8. 24. 8. 24. 8.

1993, 1994, 1995, 1995, 1995,

1845 1479 1920 1927 1930

KG ZIP 2001,2178

6111/92 4531/93 4557/94 1255/95 115/95

23 U 6712/99

1993 1994 1995 1995 1995

1136 1136 1136 1136 1136

22. 8. 2001

737

30. 4. 1997

1327

10. 4. 2002

469

7 U 28/02

24. 7. 2002

658

4. Oberlandesgericht Bremen 2 U 93/03 OLG Bremen AG 2005, 167

22. 7. 2004

322

9 U 89/01

29. 6. 2001

545

OLG Celle GmbHR 1997, 647 OLG Celle GmbHR 2003,900

9 U 166/96

12.3.1997

381

9 U 2/03

18.6.2003

461

OLG Celle NJW-RR 1998, 175 OLG Celle NJW-RR 2004,1040

9 U 224/96

6.8. 1997

656

9 U 2/03

18.6.2003

385

OLG Celle WM 1974, 1013 = DB 1974, 525 OLG Celle WM 2004, 988

9 U 73/73

30.1.1974

809

9 U 119/03

3.12.2003

371

OLG Celle ZIP 1984, 594

9 U 34/83

7.9.1983

312

3. Oberlandesgericht Brandenburg OLG Brandenburg 7 U 174/96 GmbHR 1997, 796 OLG Brandenburg 7 U 147/01 GmbHR 2002, 910 OLG Brandenburg ZIP 2002, 1806

5. Oberlandesgericht Celle OLG Celle AG 2002, 292

Siemens I Allianz I Siemens II Allianz II Allianz III

VW-AudilNSU

Pelikan 425

Entscheidungsregister 6. Oberlandesgericht Dresden OLG Dresden AG 2001, 13 U 2639/00 489 OLG Dresden AG 2003, 18 U 1976/02 433

13. 6. 2001

593

23. 4. 2003

1017

OLG Dresden GmbHR 1998, 884 OLG Dresden GmbHR 1999, 709

2 U 959/98

6. 7. 1998

299

7 W 1256/97

6. 3. 1998

651

OLG Dresden ZIP 1996, 178 OLG Dresden ZIP 1996, 1780 OLG Dresden ZIP 1999, 1632

3 U 1139/93

17.5.1994

325

12 U 1727/96

18.9.1996

593

13 U 1215/99

31.8.1999

1099

Sachsenmilch

Haftung bei der Vorgesellschaft Sachsenmilch

7. Oberlandesgericht Düsseldorf OLG Düsseldorf AG 19 W 9/00 AktE 31. 1. 2003 817 2003, 329 1-15 U 225/02 17.11.2003 1045 OLG Düsseldorf AG 2004, 321 OLG Düsseldorf DB 1991,2381

3 Wx 66/91

4. 9. 1991

1241

OLG Düsseldorf DStR 2004, 2022

1-3 Wx 290/03

16. 1. 2004

1098

OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699 OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 564

22 U 226/96

18. 4. 1997

1-17 U 77/03

376,403, 473 19. 12. 2003 418

OLG Düsseldorf WM 1994,1436

7 U 108/93

17. 5. 1994

822

Girmes

OLG Düsseldorf 1995, 1183 OLG Düsseldorf 1996,1211 OLG Düsseldorf 1997, 27 OLG Düsseldorf 1997, 1153 OLG Düsseldorf 2003, 1501

ZIP

6 U 104/94

22. 6. 1995

1086

ZIP

7 U 110/93

14. 6. 1996

823, 834

ARAGIGarmenbeck Girmes

ZIP

6 U 11/95

28. 11. 1996

1086

ZIP

6 U 20/96

24. 4. 1997

ZIP

14 U 21/03

27. 6. 2003

856, 1086,1098 344

426

ARAG/Garmenbeck ARAG/Garmenbeck

Entscheidungsregister 8. Oberlandesgericht Frankfurt/M. OLG Frankfurt/M. AG 20 W 795/80 1981,230 OLG Frankfurt/M. AG 5 U 189/01 2002, 293 OLG Frankfurt/M. AG 20 W 58/01 2002,352 OLG Frankfurt/M. AG 20 W 449/93 2003,335

28. 4. 1981

532

29. 1.2002

782

29. 10. 2001 558 6. 1.2003

1111

OLG Frankfurt/M. BB 2003,1975

5 U 63/01

4. 2. 2003

878

OLG Frankfurt/M. DB 2003, 1371

WpÜG 1/03

27. 5. 2003

727

OLG Frankfurt/M. DNotZ 2003, 459

20 W 447/02

24.2.2003

1118

OLG Frankfurt/M. DStR 2003,1892

3 U 37/99

20. 2. 2003

404

OLG Frankfurt/M. GmbHR 1992,456 OLG Frankfurt/M. GmbHR 1999, 32

20 W 419/90

14. 5. 1991

341

21 U 264/97

4. 11. 1998

343

OLG Frankfurt/M. NJW 2002, 1958

5 U 278/01

23. 4. 2002

782

OLG Frankfurt/M. ZIP 1983, 1204 OLG Frankfurt/M. ZIP 1997,450 OLG Frankfurt/M. ZIP 1997, 1291 OLG Frankfurt/M. ZIP 2003, 902 OLG Frankfurt/M. ZIP 2003, 1251 OLG Frankfurt/M. ZIP 2003, 1297 OLG Frankfurt/M. ZIP 2003, 1392 OLG Frankfurt/M. ZIP 2003, 1654 OLG Frankfurt/M. ZIP 2004,1309

20 W 843/82

22. 7. 1983

1111

24 U 88/95

7. 2. 1997

1153

10W 12/97

9. 6. 1997

891

5 U 54/01

1.4. 2003

562

WpÜG 2/03

27. 5. 2003

724

WpÜG 1/03

27. 5. 2003

724

WpÜG 4/2003

4. 7. 2003

724

5 W 33/02

10. 2. 2003

538

WpÜG 8/03

25. 6. 2004

725

Pixelpark

427

Entscheidungsregister 9. Oberlandesgericht Hamburg OLG Hamburg AG 11 U 66/67 1968, 190 OLG Hamburg AG 2 W 49/84 1985, 251

10. 5. 1968

1111

20. 5. 1985

49

OLG Hamburg GmbHR 1997, 795 OLG Hamburg GmbHR 2001,972

11 U 29/97

18.4. 1997

1173

11 U 190/00

16. 3. 2001

286

OLG Hamburg JZ 1981,231

11 U 1/80

5. 9. 1980

898, 1004 ff.

OLG Hamburg NJW 1969,1030

2 W 34/68

5. 12. 1968

1329

OLG Hamburg NZG 2003, 539

11 U 215/02

11.4.2003

645

OLG Hamburg ZIP 1983, 175 OLG Hamburg ZIP 1991,1430

11 U 21/82

17. 12. 1982 962

11 U 148/90

28. 6. 1991

852

9. 6. 1980

864

10. Oberlandesgericht Hamm OLG Hamm AG 1981,198 8 U 70/77 OLG Hamm DB 1991, 2477

8 U 11/91

3.7. 1991

1327

OLG Hamm GmbHR 1997, 602 OLG Hamm GmbHR 2001,920 OLG Hamm GmbHR 2003, 1211

31 U 138/96

20. 1. 1997

313

15 W 81/01

10. 7. 2001

651

27 U 131/02

6. 5. 2003

1176

OLG Hamm NZG 2004, 380

27 U 112/03

4. 12. 2003

876

OLG Hamm ZIP 1999, 1919

15 W 181/99

9.8.1999

1143

OLG Jena AG 2004, 268

2 U 635/03

25. 2. 2004

OLG Jena ZIP 2004, 2003

6 W 417/04

14.7.2004

11. Oberlandesgericht Jena 608

1177 428

Holzmüller

HoeschlHoogovens

Entscheidungsregister OLG Jena ZIP 2004, 2327

4 U 37/04

1.9.2004

345

4.2.2004

747

19 U 150/01

20.6.2002

474

9 U 200/02

31.7.2003

1172

OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 1254

l l W x 20/96

29.7.1996

1330

OLG Karlsruhe ZIP 1996,918

15 U 39/95

29. 3. 1996

451 ff.

19.7.2001

245

27.2.2003

468

14. Oberlandesgericht Köln OLG Köln AG 1999, 573 22 U 269/98 OLG Köln AG 2004, 39 18 W 35/03 = BB 2003, 2307

8. 6. 1999 6. 10. 2003

1038 645

OLG Köln DB 2001, 1550

18 U 17/01

17.5.2001

296

OLG Köln GmbHR 1997, 220

11 U 99/94

26. 8. 1996

1358

OLG Köln NZG 2005, 83

2 Wx 33/04

5.11. 2004

1359

OLG Köln WM 2001, 1160 22 U 144/00 OLG Köln WM 2003, 1423 18 U 183/01

19. 12. 2000 5. 2. 2002

365 385

OLG Köln ZIP 1996, 915

9.5.1996

376,448

1.7.2002

1173

29. 1. 2004

1149

12. Oberlandesgericht Karlsruhe OLG Karlsruhe BKR 3 Ws 195/03 2004,375 OLG Karlsruhe GmbHR 2002, 1076 OLG Karlsruhe GmbHR 2003, 1004

13. Oberlandesgericht Koblenz OLG Koblenz NZG 2002, 6 U 2137/98 977 OLG Koblenz ZIP 2003, 571

5 U 917/02

7 U 159/95

15. Oberlandesgericht München OLG München BB 7 W 1684/02 2002, 2196 OLG München DB 2004, 973

23 U 3875/03

Lagergrundstück V

429

Entscheidungsregister OLG München DStR 2003, 1719

7 U 2216/02

31.7.2002

1048

OLG München GmbHR 1997, 703 OLG München GmbHR 1997, 847

23 W 642/97

7. 3. 1997

423

18 U 1949/96

26. 11. 1996

1155

OLG München NJW-RR 1997,871

7 U 6319/95

24.7.1996

558

Hypo-Bank

OLG München ZIP 2001, 700 OLG München ZIP 2004, 462

7 U 6019/99

14.2.2001

777

Macrotron

5 U 2312/03

18. 11. 2003

1041

12. 2. 1997

1366

7Wxl/02

27.5.2002

1359

17. Oberlandesgericht Oldenburg OLG Oldenburg AG 5 W 95/02 2002, 620

20.6.2002

254

1W 45/02

30.9.2002

645

18. Oberlandesgericht Rostock OLG Rostock GmbHR 1W 47/96 1997, 845

16.5.1997

1157

10.12.2003

495

16. Oberlandesgericht Naumburg OLG Naumburg NJW-RR 10 Wx 1/97 1998, 178 OLG Naumburg ZIP 2002, 1529

OLG Oldenburg NZG 2003, 691

OLG Rostock ZIP 2004, 118

6 U 56/03

19. Oberlandesgericht Saarbrücken OLG Saarbrücken ZIP 4 U 635/97-253 1.9.1998 1999,2150

463

20. Oberlandesgericht Schleswig OLG Schleswig AG 5 U 2/04 2005, 48

556,558

OLG Schleswig DZWiR 2001, 330

430

16 U 67/00

27.5.2004

16.11. 2000 476

Entscheidungsregister OLG Schleswig GmbHR 2002, 1135

2 W 87/02

27. 6. 2002

343

OLG Schleswig NZG 2004,1006 OLG Schleswig NZG 2005, 81

5 U 160/01

20. 2. 2003

527

5 U 146/03

30. 9. 2004

651

11 U 45/04

19.11.2004

341

14. 5. 2003

1002

OLG Schleswig ZIP 2004, 2431

21. Oberlandesgericht Stuttgart OLG Stuttgart AG 20 U 31/02 2003, 527 OLG Stuttgart DB 1997, 217 OLG Stuttgart DB 2004,60

12 W 44/96

17. 12. 1996 891

20 W 6/03

3. 12. 2003

645

OLG Stuttgart GmbHR 1998, 235 OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048 OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1123

20 U 74/97

5. 11. 1997

403

20 W 1/2000

30. 5. 2000

1155

20 U 13/01

2. 5. 2002

238, 289, 292

OLG Stuttgart NZG 2003,1170

20 U 54/01

23.1.2002

884

OLG Stuttgart 2002,1807 OLG Stuttgart 2003, 1981 OLG Stuttgart 2003, 2363 OLG Stuttgart 2004, 1145

ZIP

8 W 517/01

16. 1.2002

788

ZIP

20 U 31/02

14. 5. 2003

1344

ZIP

20 W 6/03

3. 12. 2003

645

ZIP

20 U 3/03

28. 1.2004

808

3. 12. 1996

1098

22. Oberlandesgericht Zweibrücken OLG Zweibrücken AG 3 W 171/96 1997,140 OLG Zweibrücken DB 1996,418

3 W 263/95

27. 12. 1995

1366

OLG Zweibrücken GmbHR 2003, 1206

4 U 117/02

5. 6. 2003

1161

431

Entscheidungsregister OLG Zweibrücken ZIP 2004, 559 OLG Zweibrücken ZIP 2004,1666

3 W 167/03

2.3.2004

1192

3 W 60/04

3. 8. 2004

778

20 AktE 8/94

18.11. 2000

1226

LG Dresden DStR 2004, 101

13 0 4325/02

28.1.2003

1145

LG Düsseldorf 1999, 238 LG Düsseldorf 1988,1569 LG Düsseldorf 1994, 628 LG Düsseldorf 1995, 1985 LG Düsseldorf 2004, 2044

AG

31 Ο 206/98

8. 3. 1999

541

ZIP

36 Ο 78/88

23. 8. 1988

464

ZIP

32 Ο 158/92

14. 3. 1994

1086

ZIP

40 Ο 226/94

15.9. 1995

1086

ZIP

XIV 5/03

22. 7. 2004

990

3/9 Ο 107/03

30. 4. 2004

3/7 Τ 66/00

23. 2. 2001

864, 1092 243

3/3 Ο 83/92

16. 9. 1994

1136

3/1 Ο 129/00

25. 9. 2000

562

3/1 Ο 119/96

10.2.1997

550, 1048

61 Ο 19/81

11.9.1981

960 f.

69 Ο 113/75

1.10.1979

1004

LG Hannover ZIP 1991,369 26 AktE 5/90

15. 1. 1991

257

LG Hildesheim GmbHR 1997, 799

5 Τ 240/97

23. 4. 1997

307

LG Mainz BB 2004, 1132

10 HKO 79/97

17.2.2004

864

LG München I AG 2004, 159

5 HKO 16543/0120. 11.2003 358, 383

VIII. Landgerichte LG Dortmund NZG 2001, 1145

LG Frankfurt/M. AG 2005, 51 LG Frankfurt/M. NJW-RR 2001,1406 LG Frankfurt/M. WM 1994, 1929 LG Frankfurt/M. WM 2000,2159 LG Frankfurt/M. ZIP 1997, 1030 LG Hamburg AG 1982, 53 LG Hamburg AG 1980, 199

432

ARA G/Garmenbeck ARAG/Garmenbeck Mannesmann

Reemtsma

Ingram

Macrotron

Entscheidungsregister LG München 393 LG München 2003, 2328 LG München 2017 LG München 853

I AG 2004, I NJW I ZIP 1999, I ZIP 2004

IX. Andere Gerichte AG Berlin-Mitte GmbHR 2003, 838

5 HKO 22304/02 4 KLs 305 Js 52 373/00 5 HKO 10580/99 5 HKO 10813/03

25 C 181/02

15.1.2004

778

8. 4. 2003

774

EM.TV

4.11.1999

777

Macrotron

15.4.2004

1113

4.2.2003

1157

BayVerfGH NJW 2000, 3418

Vf.5-VII-95u.a. 13. 12. 1999

161

LAG Köln NZA-RR 1997, 375 LAG Köln ZIP 2003, 1893

4 Sa 1288/96

21.3.1997

335

4 Sa 128/03

20. 6. 2003

500, 513

LSG Baden-Württemberg ZIP 1997, 1651

L 4 Kr 1317/96 25.7.1997

335

VG Frankfurt/M. AG 2003,218

9 G 3103/01(v)

782

2.11.2001

433

Sachregister Die Fundstellen beziehen sich - soweit nichts anderes angegeben ist - auf die Randziffern. Kursiv gedruckte Stichworte verweisen auf Entscheidungen.

Abandon 657 Abfindungsergänzungsanspruch 645 Abhängigkeitsbericht 1214 actio pro socio 273, 807, 831, 845 ADHGB 1861 31, 33 Ad-hoc-Publizität 740, 754 ff. AG&CoKGaA Fn 23, Fn 1778 Agio 35, 37,198, 1267 AktG 1937 43,46 ff., 165, 1026,1244 AktG 1965 48, 50 ff., 55, 896, 1136, 1244, 1266,1269 Aktie 174, 598 ff. - als Wertpapier 605 ff. Amortisation 580,644 eigene - s. dort Einziehung s. Amortisation Entmaterialisierung 605,674 Erwerb 631 ff. Gattungen 602 Gratis- 567 Hinterlegung 608 Höchststimmrecht 601 Inhaber- 606 f. Kaduzierung 299,644 Mehrstimmrechts- 43,46, 603, Fn 1503 Namens- 606 f. Nennbetrags- 62, 174, 577 ff, 599 ff, 1117 Sparten- Fn 775 Stamm- Fn 777 Stück- 62, 174, 567, 577 ff, 599, 1117 Veräußerung 631 ff. Verwaltungs- 43 Vinkulierung 632 Vorrats- 166 Vorzugs- 603, Fn 777 Zeichnung 631 Aktiengesellschaft Abwicklung 1356 ff. Auflösung 1351 ff.

Bargründung 198 Einmanngründung 56, 85, 167, 170 ff, 306 Entwicklung 17 ff. Errichtung 168, 170 f., 179, 296, 304 Firma 180 ff. Fortsetzung 1360 Gegenstand 185 ff. Geschichte 27 ff. Gewinn 615 Gründerwechsel 217 Grundkapital 5, 18, 173 f., 354 Gründung 150 ff. „kleine-" 16, 39 f., 58 f., 944 Mitbestimmung 925 ff. Nachgründung 253 ff. Nichtigkeit 1356 ff. Organe 901 ff, 977 ff. Organisation 901 ff. Einschaltung Dritter in die - 923 f. Rechnungslegung 1265 ff. Sachgründung 200 Satzung 173, 176 ff. Sitz 183 ff Verbot der Einlagenrückgewähr 350, Fn 844 verdeckte Sacheinlage 232 ff. Vermögensbindung 351, 358, 362 f. Wesensunterschiede zur GmbH 10 Zweck 185 ff. Aktienoptionen 699 ff. Aktienrechtsnovelle 1870 33 ff. AktienrechtsnoveUe 1884 37 f., 40, 150, 255, 870, 895 Aktienregister 66, 607, 651 Aktionär Anspruch auf Verbriefung 605 Auskunftsrecht des - 68, 593, 861 f., 906, 1109 ff,1136 Bezugsrecht des - 620 Frage- und Rederecht des - 75, 1109 435

Sachregister Gewinnbeteiligungsrecht des - 614 ff. Recht des - auf Gleichbehandlung 604 Klagebefugnis des gegen Hauptversammlungs-Beschlüsse 803 gegen Geschäftsführungsmaßnahmen 894 ff. gegen Gesellschafter 803 gegen Organmitglieder 803 Recht der - auf Liquidationserlös 620 Treuepflichten des - 806 ff. Vermögensrechte 614 ff. Amtslöschung 277 ff. Anfechtungsklage 850 ff. - gegen Aufsichtsratsbeschlüsse 878 ff. - gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH 869 ff. - gegen Beschlüsse der Hauptversammlung der AG 854 ff. Befugnis zur - 864 Frist 865 Voraussetzungen 858, 866 rechtsmissbräuchliche - 883 - gegen Vorstandsbeschlüsse 838 ff. Anhang 1280, 1309, 1352 AnlegerschutzverbesserungsG (AnSVG) 91 Anleihen 784, 785 ff. Anmeldung beim Registergericht 207 Anteilsübertragung 215 f. Appraisal Rights Fn 854 Α RA GlGarmenbeck 1085 ff. Arbeitsdirektor 948 Auflösung 1356 ff. Auflösungsklage 659 Aufrechnung Verbot 233, 285, 287 ff. Voraussetzungen 288, 382 Aufsichtsrat 1047 ff. Ausschüsse 1073 Beschlüsse s. Aufsichtsratsbeschlüsse Geschäftsordnung 1069 Mitbestimmung 946 ff. Mitglieder Abberufung 1089 Amtsniederlegung 1089 Amtszeit 1064 ff. Anstellung 1067 f. Bestellung 1062 436

Eigenschaften 1057 ff. Entsendung 1060 f. Haftung 1080 ff. Pflichten 1080 ff. Stimmbindungsverträge 1082 Stimmbote 1077 Vertretung 1063,1077 Wahl 1062 Zahl 1055 Organisation 1069 ff. Personalkompetenz 946 Präsidium 1072 Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht 1054 Rechenschaftsbericht 1053 Vorsitzender 1070 ff. Vorschlagsrecht 1053 Zweitstimmrecht 952 Zusammensetzung 1055 Zuständigkeit 1047 ff. Zustimmungsvorbehalt 1052 ff. Aufsichtsrat in der GmbH 1168 f. Aufsichtsratsbeschlüsse 1069 ff, 1075 ff. Anfechtbarkeit 878 ff. Nichtigkeit 1078 f. Auktionen 695 Ausgliederung 1365, 1367 Auskunftserzwingungsverfahren 857 f. Auskunftsrecht - des Aktionärs 68, 593, 861 f., 906, 1109 ff,1136 - des Gesellschafters der GmbH 1172, 1177 ff. - der Kommanditaktionäre 1345 Ausplünderung 483 Ausschlussklage 658 Auszahlungsverbot 3 71 Auszahlung von Gesellschaftsvermögen 348 Autokran 485 ff, 1257 f. Barabfindung 645 Bargründung 197 ff. Baustoff 1158 ff. Bedingte Kapitalerhöhung 523, 549 ff. Beherrschungsvertrag 488, 1190, 1192 ff. Abschluss 1192 ff. Änderung 1195

Sachregister Beendigung 1195 Bestandskonten 1292 Beton- und Monierbau 457 Betrieb 926 Betriebsaufspaltung 441 Betriebsrätegesetz 1920 925 BetrVG 1952 70, 909, 929, 932, 972, 1168 BetrVG 1972 944 Bezugsrecht Ausschluss s. Bezugsrechtsausschluss - der Aktionäre 42, 57, 541 ff., 620, 700 - der Gesellschafter der GmbH 541 ff., 630 Bezugsrechtsausschluss 46, 57, 543 ff. beim Börsengang 733 Erforderlichkeit 545 sachlicher Grund 545 - und genehmigtes Kapital 558 ff. Vereinbarkeit mit europäischem Recht 546 Verhältnismäßigkeit 545 Bilanz 368, 1278, 1281, 1288 ff, 1352 Bewertungsgrundsätze 1278 Bilanzierungsgrundsätze 1278 Eröffnungsbilanz 1289 Gesellschafterdarlehen 403 ff. Posten 1292 Schlussbilanz 1289 stille Reserven 369 Rückstellungen 369 Bilanzgewinn 614 ff., 1300 BilKoG F n 8 0 , 90, 1314, BilReG 64, 1274 ff, 1286, 1288, 1312 ff. BiRiLiG1985 621,1270 Board-System 34,912 Börse 663,686 -nsegmente 687 ff. elektronischer -nhandel 694 Präsenz- 691 BörsenG 89 Börsengang 729 ff. Zuständigkeit 734 Bremer Vulkan Fn 643, Fn 646 Buchführung 1292 f., 1352 D o p p e l t e - 1395 f. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 668, 723, 799 ff. Business judgement rule 71, Fn 1459

causa societatis 360 Centres 157 Code de Commerce 1807 29 f., Fn 174 Corporate Governance 62, 67, 92, 922 Corporate Governance Kodex 67, 552, 695, 922 convertible bonds 788 DATIAtlanta 648 Dauerglobalurkunden 674 DDR 53 Deckung des Grund- oder Stammkapitals 206, 321, Fn 442, 636 Delisting 775 Depotgesetz 89 Depotstimmrecht 48, 65, 872 Derivate 792 ff. Deutsches Rechnungslegungsstandard-Committee 922 Differenzhaftung 3 21 Directors' Dealings 767 ff. Disagio 786 Dornier 376 DrittelbeteiligungsG 70, 932, 937, 942 ff, 946, 955 Drittorganschaft 978 „Drittvergleich" 382 Durchgriffshaftung 478 ff. - wegen existenzvernichtenden Eingriffs 496 ff. - und Haftung aus Sonderrechtsverhältnis 501 f. - wegen Sphärenvermischung 481 - wegen Vermögensvermischung 481

Effektenverkehr 667, 673 ff. Effektengiroverkehr 681 EG-Richtlinien s. gesellschaftsrechtliche Richtlinien Eigene Aktie 43 f., 99, 635 ff, 641 ff, Fn 382, 669 f. Rückkauf eigener Aktien 751, Fn 948 Eigene Geschäftsanteile 3 51 Eigenkapital 3 ff, 7, 347 f., 354, 357, 1281 Berechnung 1303 nicht durch - gedeckter Fehlbetrag 1297 Eigenkapitalersatz 419 437

Sachregister Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 393 ff. Auszahlungsempfänger 432 ff. bilanzielle Behandlung 377,403 - b e i der AG 457 ff. - bei der GmbH&Co KG 461 f. - bei der Kommanditgesellschaft 464 ff. - bei der stillen Gesellschaft 463 Darlegungs- und Beweislast 414 Kleinbeteiligungsprivileg 408,429 Nutzungsüberlassung 441 ff. Rechtsfolgen 426 ff. Rechtsprechung 396 ff. Rechtsprechungsgrundsätze und gesetzliche Regelung 423 ff., 429 ff. Sanierungsprivileg 408,429 Stehenlassen in der Krise 412 Umqualifizierung 410,415 ff. Venire contra factum proprium 415 Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung 441 ff. Finanzplankredit 450 Finanzplannutzungsüberlassung 450 ff. Eingliederung 1189 Abfindungsanspruch 1227 Außenstehende Aktionäre 1227 durch Mehrheitsbeschluss 1225 Gläubigerschutz 1228 Einheitsgesellschaft Fn 883 Einheitskurs 692 Einlage Anspruchsgrundlage 280 Fälligkeit 284 Mithaftung der Gesellschafter 298 Verfall 298 Verjährung 302 Verzug 298 Vorleistung 296 f. Zahlung auf debitorisches Konto Fn 360 Einmanngesellschaft Beschlussfassung 532, 1180 Gründung 306 Insichgeschäft 532, 1132, 1151 - und Vorgesellschaft 306 Elektronischer Börsenhandel 694 Emissionsbanken 735 Emissionsprospekt 732 Emittentenhaftung 270 438

Entlastung(-sbeschluss) 511, 1092 Entmaterialisierung der Aktie 605, 674 ff. Entsprechenserklärung 67, 922,1309 EuroEG 62 „Europäischer Pass" 717 EWIV Fn 138 ΕWIV-Verordnung Fn 138 Faktischer Konzern 1189,1205 ff, 1254 ff. „allgemeine" Vorschriften 1219 Ausgleich nachteiliger Maßnahmen 1207 Begriff 1205 bürgerlichrechtliche Innengesellschaft 1212 Dokumentations- und Prüfungspflichten 1207 Gefahren 1207 Haftung 1216 Nachteilsausgleich 1213 negotiorum gestio 1208 Verantwortlichkeit 1207 Feldmühle 646,816 Feindliche Übernahme 718 Firma 180 ff. Filibustern 1107 Fonds 706 Formwechsel 1365 ff, 1369 Freigabeverfahren 82,893 Fremdkapital 3 Fremdorganschaft s. Drittorganschaft Fruehauf-France 1029 Futures 792 ff. Garantiekapital 5,346 Gebhard-Formel 95, 98, 158 Gelatine 1018 ff. Genehmigtes Kapital 523, 556 Ausschluss des Bezugsrechts 558 Genehmigungszwang 29, 31 Generally Accepted Accounting Principles (GAAP) 63,685 Genussrechte 790 Genussscheine 790 Geschäftsanteil 611 ff, 649 ff. Abandon 657 Amortisation 656 eigener - 652 ff. Einziehung s. Amortisation

Sachregister Kaduzierung 656 Preisgabe 657 Übernahme 649 Umlauffahigkeit 40 f. Veräußerung 649 ff. Vererblichkeit 649 vinkulierter- 1126 Geschäftsführer 1138 ff. Abberufung 1161 ff. Amtsniederlegung 1161 ff. Anstellung 1143 ff., 1145 Bestellung 1143 ff Gesamtvertretung 1150 Geschäftsführungsbefugnis 1149 Haftung 508 f., 1155 ff. Notgeschäftsführer 1143 Rechenschaftspflicht 510 Stellvertreter 1142 Treuepflicht 1147 Vergütung 1146 Verschwiegenheitspflicht 1147 Vertretungsmacht 1150 ff. Weisungsrecht 1149 Wettbewerbsverbot 1147 Widerruf 1143 Zahl 1138 Zuständigkeit 1149 ff. Gesellschafter Allein- 655 Auskunftsrecht des - 1172 Bezugsrecht 630 Finanzierungsverantwortung 385 Gewinnbeteiligungsrecht 621 ff. Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös 630 Strohmanngesellschafter 385 ff. Treuepflichten 515, 1254 Gesellschafterdarlehen s. eigenkapitalersetzende Gesellschafterversammlung 1170 ff. Beschlußfassung 1172 ff., 1180 ff. Durchführung 1172 Einberufung 1172 Gestaltungsfreiheit 1173 Gleichbehandlungsgrundsatz 1172 schriftliches Verfahren 1176 Stimmrechtsregelungen 1186 Stimmverbote 1172

Teilnahmerecht 1172 Zuständigkeit 1170 f. Gesellschaftsrechtliche Richtlinien der EG Abschlussprüferrichtlinie 100 Bilanzrichtlinie Fn 77, 100, 1272 Einpersonengesellschaftsrichtlinie 104 Kapitalschutzrichtlinie Fn 7, 99 Konzernabschlussrichtlinie 100 Konzernrichtlinie 106 Publizitätsrichtlinie 99 Richtlinie über die Offenlegung von Zweigniederlassungen 103 Richtlinie über Grenzüberschreitende (internationale) Verschmelzungen 106 Sitzverlegungsrichtlinie 106 Spaltungsrichtlinie 102 Strukturrichtlinie 101 Übernahmerichtlinie 89, 105, 636, Fn 356 Verschmelzungs- oder Fusionsrichtlinie 99, 123 Gesellschaftsvertrag Form 173 Inhalt 176 ff Minderjährige 191 f. Gewinn 615 Definition 615 verdeckte -ausschüttung s. verdeckte Ausschüttung Gewinnabführungsvertrag 388,488,1191, 1224,1241 Gewinn- und Verlustrechnung 1282, 1288 ff, 1305 f., 1352 Gewinn- und Verlustvortrag 1298, 1300 Gewinnschuldverschreibungen 791 Gezeichnetes Kapital 346 Girmes 821 ff. Globalurkunden 674 GmbH Abwicklung 1356 ff. Amtslöschung 277 Auflösung 1356 ff. Auflösungsklage 659 Aufsichtsrat 1168 f. Ausschluss 657 Austritt 657 f. Bargründung 203 Entwicklung 26 439

Sachregister Errichtung 168, 170 f., 179, 296, 304 Firma 180 ff. Gegenstand 185 ff. Geschäftsanteil 611 ff, 649 ff. Geschichte 38 ff. Gesellschafterversammlung 1170 ff. Gesellschaftsvertrag 173, 176 ff. Gewinn 615 Gewinnabführungsvertrag s. dort Gründung 150 ff. Keinmann-Gesellschaft 654 Konzern 1231 ff. Minderjährige als Gesellschafter 191 f. Mitbestimmung 925 ff. Mitgliedschaft 649 ff. Nichtigkeit 1356 Nichtigkeitsklage 277,340 Organe 901 ff, 1137 Organisation 901 ff., 1137 ff. Einschaltung Dritter in die - 923 f. Rechnungslegung 1265 ff. Sachgründung 201 Satzungsautonomie 10 Sitz 183 ff. Stammeinlage 175,611 Stammkapital 5, 173 ff, 354 ff. Verbot der Einlagenrückgewähr 350, Fn 844 verdeckte Sacheinlage 232 ff. Vermögensbindung 385, 389 ff. Wesensunterschiede zur AG 10 Zweck 185 ff. GmbH & Co KG 15, 461 ff, 940 Mitbestimmung 971 GmbH & Co KGaA 15, 975,1330 f. GmbH-Novelle 1980 52, 54, 269, 418 ff. going concern 369 going public 729 ff. Gratisaktien 567 Greenshoe-Option Fn 1022, Rn 738 Gründer Verantwortlichkeit 265 ff. Wechsel 216 Grundkapital 5, 18, 173 f., 354 Aufbringung 173 ff, 347 Begriff 5, 174 Deckung des - 636 Erhaltung 346 ff.

440

Gründung Anspruchsgrundlage für Einlageverpflichtung 280 - d e r AG 150 ff. - d e r GmbH 150 ff. Haftung der Emittenten 270 Haftung der Hintermänner 268 f. Haftung der Mitwisser 270 Haftung der Prüfer 270 - d e r KGaA 1333 ff. Organhaftung 271 -sbericht 195 -sprüfung 196 Simultan- 165 f. Strohmann- 417 Stufen- 165, Fn 328 Gründungsaufwand 190 Gründungstheorie 155 ff. Handel mit fortlaufender Notierung 692 Handelndenhaftung 304 ff, 320, Handelscompagnie 28 Hauptversammlung 1091 ff. Ablauf 1107 f. Auskunftsrecht des Aktionärs 1110 ff. Beschlussfassung s. Hauptversammlungsbeschluss Einberufung 1096 ff. Organisation 1095 ff. Stimmrecht 1113 ff. Teilnahme 608, 1104 ff. Verfahren 1095 ff. Vorsitzender 1107 f. Zuständigkeit 1091 ff. Hauptversammlungsbeschluss 1115 ff. Anfechtbarkeit 850 ff, 858 Mehrheitsbeschluss 1113 Nichtigkeit 850 ff, 856 Nichtigkeitsklage 854 ff. Qualifizierte Mehrheit 1114 Stimmrecht 1117 f. Stimmrechtsvollmacht 1118 Hedgefonds 713 Hedging 796 Hilgers 592 ff. Hintermännerhaftung 268 Höchststimmrecht 601 HoeschlHoogovens 864

Sachregister Holzmann 559 ff. Hohmüller 898 ff., 1002 Inhaberaktie 606 f. Inhaberschuldverschreibungen 786 Insiderrecht 741 ff. Insiderhandelsverbot 740 Insiderinformation 741 Insiderpapiere 746 Insiderverzeichnis 753 Insolvenz -antragspflicht 365, 468 ff. -Verschleppungshaftung 365, 470 ff. Inspire-Art 157 Interimsschein 35,37 International Accounting Standards, IAS 63 f., 1272 ff., 1284, 1286 International Financial Reporting Standards, IFRS 64, 685, 1272, 1284, 1286 Investmentaktiengesellschaft 703 Investmentgesetz (InvG) 704 Investmentzertifikate 709 ITT 806 ff., 1257 f. Jahresabschluss 1289, 1314 ff. Anfechtbarkeit 1321 ff. Begriff 1289 Feststellung 1317 ff. Heilung 1324 ff. Nichtigkeit 1321 ff. Offenlegung 1286, 1313 Prüfung 1311 f., 1317 Wirksamkeit 1321 ff. Jahresergebnis 1293, 1294 ff. Verwendung 1300 ff. Jahresfehlbetrag 1293, 1297, 1300 Jahresschlussbilanz 368 Jahresüberschuss 615, 622, 1293, 1300 Kali & Salz 545 Kapital - als Vermögenszuordnung 3 Aufbringung s. dort Begriff 3 Erhaltung s. dort Kapitalanlagegesellschaft 13, Fn 955, 703 ff. Kapitalaufbringung 7, 226, 260, 333, 343 f., 346 ff.

Kapitalbeschaffung 660 ff. Kapitalgesellschaft 1 ff. Kapitalerhaltung 7, 260, 263, 346 ff, 388 ff., 1349 Auszahlung an Dritte 385 ff. Auszahlungsverbot 371 Bilanz 357 Haftung des Aufsichtsrats 352 Haftung des Vorstands 352 - und ungerechtfertigte Bereicherung 360 f. - und Verbot der Einlagenrückgewähr 350, Fn 844 Kapitalerhöhung 217 ff. - aus Gesellschaftsmitteln 565 bedingte- 218, 523, 549 ff. Beschluss 219 ff, 527 Durchführung 222, 529, 536 effektive- 517 ff, 523 ff. Eintragung 529 - gegen Einlagen 217 ff., 523 ff, 527 ff, - gegen Sacheinlagen 221, 538 ff. - aus Gesellschaftsmitteln 217 f. Mehrheit 528 nominelle- 517 ff, 564 ff. Unversehrtheitsgrundsatz 205 Übernahme neuer Anteile 531 Kapitalherabsetzung 517 ff, 571 ff. durch Einziehung von Aktien 572 effektive- 517 ff. Gläubigerschutz 576 nominelle- 517 ff. sachlicher Grund 593 Sicherheitsleistung 576 vereinfachte - 572 f., 582 ff, KapitalmarktinformationshaftungsG (KapInHaG) 93 Kapitalmarktrecht 660 ff. Aktienindizes 690 Ausführungsgeschäft 681 ff. Begriff 663 Beschaffung am organisierten Kapitalmarkt 660 Börse 685 ff. Börsensegmente 687 ff. amtlicher Markt 687 geregelter Markt 687 Depotvertrag 683 ff. 441

Sachregister Entwicklung 86 ff. Finanzierungsinstrumente neben der Aktie 667, 784 ff. Freiverkehr 687 Handelssegmente „General Standard" 689 „Prime Standard" 689 Kommission 682 Öffentliches Angebot 722 Kapitalanleger-MusterverfahrensG (KapMuG) 92 Kapitalschnitt 590 Kapitalveränderung 516 ff. effektive- 516ff. nominelle- 516 ff. Kapitalverkehrsfreiheit 95, 97 f. Kausalität eines Mangels für Beschluss 866 KBV 497 ff. Kerkerbachbahn 303 KGaA 1328 ff. Aufsichtsrat 1346 Auflösung 1362 f. Börsenfähigkeit 1331 ff. Einmann- 1333 Gesamtheit der Kommanditaktionäre 1348 Geschichte 27 ff. Gewinnverwendung 1351 GmbH & C o - 15,975, 1330 f. Gründung 1333 ff. Hauptversammlung 1345 Kapitalerhaltung 1349 Kapitalmaßnahmen 1350 Kommanditaktionäre 1344 Komplementäre 1340 ff. Mitbestimmung 970 ff., 1347 „Kleine AG" 16, 39 f., 58 f., 948 Gesetz für die „kleine AG" 56 ff, 547, 857, 942 Kochs-Adler 884 Konsolidierung 1285 KonTraG 62, 65, 409, 418, 552, 635 f. Konzern -abschluss 1290 Begriff 1187 -eingangsschutz 1210 Europäischer Konzern 1261 ff. Motiv 1191 442

-lagebericht 1290 Konzernrecht 48, 50 f., 1187 ff. Abhängigkeitsbericht 1214 Beherrschungsvertrag s. dort - d e r AG 1187 ff. - d e r GmbH 1231 ff. Entwicklung 48, 50 f. faktischer Konzern s. dort Gefahren 1188 Gewinnabführungsvertrag s. dort Kapitalerhaltung 388 Organschaft 1191 qualifizierter faktischer Konzern 484 ff., 488 Vertragskonzern s. dort Konzessionssystem 29, 32 f., 910 Kreditgewährung an Organmitglieder 359 Kursmakler 694 Kurspflege 738 Lagebericht 1280,1310, 1352 Leistung „zu freier Verfügung" 204 ff., 274, 286 Linotype 821 Liquidationsbilanz 368 Liquidationsgesellschaft 1358 Lufttaxi 269,386,433 Macrotron 777 f. Mannesmann 990 Mantelgründung 151 ff, 339, 341 ff. Marktmanipulation 771 ff. Materielle Unterkapitalisierung 393 ff., 478 ff. - und qualifizierter faktischer Konzern 484 ff. - und Durchgriffshaftung 395,478 ff. Mehrstimmrechtsaktie 43,46, Fn 1503 Minderheitenrechte in der AG 803 in der GmbH 804,1172 Mindestbetrag 285 MitbestErgG 930 MitbestG 1976 931, 939 f., 956 ff. Mitbestimmung 925 ff. betriebliche - 925 ff. gesetzliche Grundlagen 933 ff. in der Unternehmensleitung 925 ff.

Sachregister Mitgliedschaft 596 ff. - als Mitgestaltungsrecht 596 ff. - als sonstiges Recht iSd § 823 I BGB 596 - als Vermögensrecht 596 ff., 614 ff. bei der AG Beginn 631 ff. Ende 631 ff. bei der GmbH Beginn 649 ff. Ende 649 ff. Treuepflicht 806 ff. Mitropa!Sonnenring 417 Mitteilungspflicht bei Veränderung von Stimmrechtsanteilen 765 MontanmitbestG 929,938 Moto Meter 648 Multipler Mehrheitsbesitz 488 Nachgründung 253 ff. Namensaktie 606 f. NaStraG 66, 1095 Negative Fortbestehensprognose 377 Nennbetragsaktie 62,174, 577 ff., 599 ff, 1117 Nichtigkeitsklage 277 Niederlassungsfreiheit 95 ff., 156, 158 NoldiSiemens 546 Nominelle Kapitalerhöhung 517 ff., 564 ff Nominelle Kapitalherabsetzung Nominelle Kapitalveränderung 516 ff. Nominelle Unterkapitalisierung s. eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Notvorstand 984 Nutzfahrzeuge 429 ff. Obligationen 784,786 Octroi 28 Opel 838 ff. Optionen 792 ff. Optionsanleihen 788 Organstreit 836 ff. Parteifähigkeit 846 Pflichtangebot 727 Postulationsfähigkeit Primärmarkt 670

846

Prospekthaftung 732 proxy-voting 1118 Prozessfähigkeit 846 Prozessführungsbefugnis

846

Qualifizierter faktischer Konzern

484 ff.,

1221

Haftung i m - 484 ff. Quotenschaden 470 Rechnungslegung 1265 ff. im Konzern 1284 Rechtsanwalts-AG 162 Rechtsanwalts-GmbH 62, 162, 186 Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft 802 ff. Rechtsformmissbrauch 481 Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter 181 Registergericht Anmeldung beim - 207 Prüfung durch das - 208 Sacheinlage 188 f., 538 f., 789, 857 Kapitalerhöhung 220,538 Sicherung 227 ff. verdeckte - 232 ff. Sachgründung 205 ff. Sachgründungsbericht 195 Sachsenmilch 593 ff. Sachübernahmen 189 Sammelurkunden 674 Sammelverwahrung 674 Satzung 173, 176 ff. Satzungsdurchbrechung F n l l 8 5 Satzungsgesellschaft 964 f. Scalping 771 Schärenkreuzer Fn 766 Schfitt-aus-Hol-zurfick-Verfahren 234, 242 Sekundärmarkt 670 Selbstorganschaft 978 Shareholder Value 920 f. Simultangründung 165 f. Sitz 183 ff. Sitztheorie 97,154 ff. Skontroführer 687 sociedad de responsabilidad limitada, S.R.L. 38 societä a responsabilitä limitata, S.r.l. 38 443

Sachregister societas europaea 2, 107 ff., 1261 ff. Auflösung 136 „dualistisches System" 130,133 f., 145 Entwicklung 107 ff. Gründung 122 ff. Hauptversammlung 129, 132 Holding- 124, 143, 1262 Jahresabschluss 135 Kapital 119 -Konzerne 1264 Liquidation 136 Mitbestimmung 107, 111 ff., 147, 149 „monistisches System" 130, 133 f., 146 Organe 129 ff. Rechtsnatur 119 SEAG 107,138 ff, 148 SEBG 107,147, 149 SEEG 107,138 ff. Sitz 120 f., 140 Sitzverlegung 144 steuerliche Behandlung 137 Struktur 117 ff. Tochter- 125,1263 Umwandlung 126, 136 Verschmelzung 123, 142 Verwaltungsorgane 130 f., 133 f. Zahlungsunfähigkeit 136 societe ä responsable limitee, S.A.R.L. 38 Sonderprüfer 76, 78, 84,1094 Sonderrecht 613 Sonderverwahrung 674 Sondervorteil 190, 859 f., 1172 Spaltung 1365 ff. Ab- 1365,1367 Auf- 1365, 1367 Sperrjahr 1359 SpruchG 69, 142,1204 Spruchverfahren 69, 80, Fn 1066, 863 Squeeze-Out 645 Stammaktie Fn 777 Stammkapital 5, 173 ff, 354 ff. Aufbringung 347 Begriff 5, 174 Deckung des - 206, Fn 442, 321 Erhaltung 346 ff, 354 ff. Stimmrecht 601, 1113 ff,1117 ff. Ausschluss 1129 f. Höchst- 601,1186

444

Mehrfach- 1186 Missbrauch 1132 Proxy- 1118 Ruhen des - 1128 Stimmbindungsverträge 1119 ff. Treuhandverhältnis 1123 Verfügbarkeit 1121 ff. Vollmacht 1118,1124 stock options 548, 699, 1062 Strafrechtlicher Vermögensschutz 367 Stückaktie 62, 174, 567, 577 ff, 599, 1117 Stufengründung 165, Fn 328 System der Konzessionierung (Konzessionssystem) 29, 32 ff., 163, 910 System der freien Körperschaftsbildung 29 System der Normativbestimmungen 29, 31, 33 f., 50 Tieflau 492 tracking stocks Fn 775 TransPuG/TransPublG 67 Übernahme -angebote 725 -kodex 719 -verfahren 718 -vertrag 735 - v o n Aktien 631 ff. - von Stammeinlagen 649 Überpari-Emission 600 Überschuldung 377, 1304 bilanzielle - 368 Uberseering 157 Übertragende Auslösung 648 UMAG 71 ff., Fn 705, Fn 769, 609, 611, Fn 834, Fn 1111, Fn 1151, 863, 867, 894, Fn 1392,1038 Umgekehrter Haftungsdurchgriff 482 Umwandlung 1364 ff. Unterbilanz 368, 1303 Unterbilanzhaftung s. Vorbelastungshaftung Unterkapitalisierung 393 ff. materielle - 395,478 ff. nominelle - 393 ff. Unternehmensbeteiligungsgesellschaft 13, Fn 956 Unternehmensinteresse 1026

Sachregister Unternehmensgegenstand 160 ff. Unternehmenswert 370 Unternehmenszweck 160 ff. Unterpariemission 174 f. Unversehrtheitsgrundsatz 205 Verbriefung 610,671 -sausschluss 610 Verbundene Unternehmen 14, 388, 1136, 1187 ff. Verdeckte Ausschüttung 381 ff. Verdeckte Gewinnausschüttung s. verdeckte Ausschüttung Verdeckte Sacheinlage 232 ff. Austauschgeschäfte 235 Heilung 243 ff. Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren 234, 242 Voraussetzung 236 ff. Vereine 1 f., 195, 213, 940 Vereinfachte Kapitalherabsetzung 572 f., 582 ff. Gläubigerschutz 576 Verlustdeckungshaftung 323 ff., 379 Verlustübernahme 489, 1200, 1242, 1253 Vermögen Definition 3 zweistufiger Vermögensbegriff 376 Vermögensbindung 347 f., 357 ff., 362 f., 389 ff. personelle Ausweitung 385 ff. Zwingende Rücklagen 358 Vermögensrechnung 368 ff. Vermögensübertragung 1365 ff. Verschmelzung 1365 ff. Vertragskonzern 484 ff, 1189,1190 ff, 1232 ff. Außenstehende Gesellschafter 2002 Gläubigerschutz 2003 f. Leitungsmacht 1196 Organhaftung 1199 Rechtsfolgen (GmbH) 1252 f. Schutz der beherrschten Gesellschaft 1198 Verantwortlichkeit 1197 Verlustausgleichspflicht 1200 Verlustübernahmepflicht 1200 Weisungsrecht 1196

Verwaltungsaktie 43 Verwässerungseffekt 542 Video 493 Vollausschüttungsgebot 621 Vorbelastung 211 Vorbelastungshaftung 330,378 Vorbelastungsverbot 305, 314 Aufgabe d e s - 314 ff., 321 Ersetzung durch die Differenzhaftung 321 Voreinzahlung 296 f. Vorgesellschaft 171 f., 179, 205 f., 215 f., 309 ff, 314 ff. Außenhaftung 331 Gesetzliche Regelung 304 ff. Haftung 316 Innenhaftung 325 Rechtsform 307 Vorgründungsgesellschaft 169 ff, 309 ff. Vorratsaktie 166 Vorratsgesellschaft 340 Vorratsgründung 151 ff, 339 ff. Vorstand 977 ff. Abberufung 983, 1042 ff. Amtsniederlegung 1042 ff. Anstellung 986 ff. Berichtspflicht 559 f., Bestellung 978, 984 ff. Beweislast bei Pflichtverletzung 1039 ff. Chief Executive Officer (CEO) 980 Dienstvertrag 978, 987 ff. Eigenschaften der Mitglieder 981 f. Ermessen 1009 f., 1026 ff. Gesamtvertretung 1031 Geschäftsführungsbefugnis 977, 993 ff, 1026 ff. Haftung 902, 1036 ff. Stellvertreter 902,983 Vergütung 990 Verschwiegenheitspflicht 1038 Vertretungsmacht 977, 1031 ff. Vorsitzender 980 Zahl der Mitglieder 979 Zurechnung tatsächlicher Handlungen d e s - 1031 ff. Vorzugsaktie 603, Fn 777 Vorzugsanteil 1186 VW-AudilNSU 810 ff.

445

Sachregister VW-Gesetz

98, Fn 1276, Fn 1504

Warnpflicht 364,373 Wandelschuldverschreibungen 550,788 Waschkorblage 481 Werbende Gesellschaft 346 Wertpapier 605 WertpapierhandelsG (WpHG) 89, 729 ff., 800, 803, 1138 Wertpapiersammelbank Fn 759, Fn 904, Fn911, Fn 919 Wertpapierverkaufsprospektgesetz 89 Wertrechte 784 „Wirtschaftliche Neugründung" 341, Fn 431 WpÜG, Gesetz zur Regelung von öffentlichen

446

Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen 89, 636, 647, 665, 718 ff., 803 XETRA

694 ff.

Zahlungsunfähigkeit 136, 365 f., 411, 468, 1038 Zeichnung 631 Zielgesellschaft 726 Zusammenschluss 551 Zustimmungsvorbehalt 998 ff. Zwangseinziehung 644 Zweistufiger Vermögensbegriff 376 Zweigniederlassung 157 Zwischenschein 606