Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht [1 ed.] 9783428555895, 9783428155897

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 134

Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht Von

Rebecca Hauff

Duncker & Humblot · Berlin

REBECCA HAUFF

Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 134

Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht Von

Rebecca Hauff

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Ochsenfurt-Hohestadt Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-15589-7 (Print) ISBN 978-3-428-55589-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85589-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg im Sommersemester 2018 als Dissertation angenommen. Die Arbeit befindet sich überwiegend auf dem Stand März 2017, wobei die Kommentarliteratur zum Stand Juni 2018 aktualisiert wurde. Auch Rechtsprechung und weitere Literatur wurden vereinzelt nachträglich eingearbeitet. Meinem Doktorvater und Erstgutachter, Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M., gebührt mein Dank für die uneingeschränkte Unterstützung bei der Entstehung dieser Arbeit. Des Weiteren danke ich Herrn Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M., für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein besonderer Dank gilt zudem meinen Freunden Julia Präger und Steffen Giolda, auf deren Unterstützung ich mich bereits mein gesamtes Studium verlassen konnte und die das Manuskript Korrektur gelesen sowie mit wertvollen Anregungen versehen haben. Schließlich gilt mein größter Dank meiner Mutter Else und meiner Schwester Carina, die mich während meiner gesamten Ausbildung sowie der Erstellung dieser Arbeit bedingungslos unterstützt haben. Meiner Schwester danke ich zudem für ihre sprachlichen und oftmals erheiternden Korrekturen. Ohne ihren fortwährenden Zuspruch wäre die Fertigstellung dieser Arbeit nicht möglich gewesen. Düsseldorf, im Dezember 2018

Rebecca Hauff

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Anlass und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Begriffliche Klärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 III. Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 IV. Verfahren zur Festsetzung der Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 V. Zuständige Verfolgungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 C. Wirkung einer Bußgeldentscheidung im Regressprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Bindungswirkung einer Bußgeldentscheidung für den Zivilprozess . . . . . . . . . . 60 III. Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG . . . . . 65 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 IV. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 V. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 VI. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 E. Besonderheiten des Regresses innerhalb der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Weisung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 III. Verbandsgeldbuße als ersatzfähiger Schaden im Rahmen von § 43 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 IV. Regressbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

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Inhaltsübersicht

F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen . . . . . 242 I. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 III. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 IV. Regressreduzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 V. Exkurs: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 G. Regress einer Unternehmensgeldstrafe nach Einführung eines Unternehmensstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 II. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 H. Directors’ and Officers’ (D&O)-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 I. Einführung in die D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 II. Versicherbarkeit von persönlichen Geldstrafen/-bußen und Geldbußenregressansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 III. Weitere Begrenzungen des Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Enthaftung oder Bußgeldminderung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 I. Einfluss von Compliance-Systemen auf Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite bei der Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 J. Erstattung von Geldstrafen, Geldbußen und Geldauflagen durch die Gesellschaft 319 I. Anspruch auf Erstattung der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage . . . . . . . . . 319 II. Freiwillige Erstattungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 K. Zusammenfassende Ergebnisse in Thesenform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Anlass und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Begriffliche Klärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Normzweck des § 30 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Dogmatische Grundlage des § 30 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Sanktionsfähige Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Täter der Anknüpfungstat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Vertretungsberechtigte Organe einer juristischen Person gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Generalbevollmächtigte oder in leitender Stellung befindliche Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte gem. § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG . . . . . . . . . 31 c) Sonstige Leitungspersonen gem. § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG . . . . . . . . . . . . 32 3. Anknüpfungstat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Handeln „als“ Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht gem. § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG 34 aa) Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (1) § 9 OWiG: Handeln für einen anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (2) Verletzung kartellrechtlicher Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (3) Verletzung kapitalmarktrechtlicher Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . 36 (4) Verletzung strafrechtlicher Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 bb) Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 (1) Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Struktur des § 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (2) Voraussetzungen des § 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 (3) Verhältnis der §§ 9, 30, 130 OWiG zueinander . . . . . . . . . . . . . . . 40 cc) Allgemeindelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (1) Verletzung kapitalmarktrechtlicher Allgemeindelikte . . . . . . . . . . 42 (2) Verletzung von Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 dd) Sonderdelikte, die an die Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ (o. ä.) anknüpfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (1) Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

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Inhaltsverzeichnis (2) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 ee) Delikte zum Nachteil des eigenen Unternehmens (Exzesstaten) . . . . 46 (1) Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . . . . . . 47 (2) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Bereicherung der juristischen Person gem. § 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG . . . . 50 III. Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Ahndungs- und Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Bemessung des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße gem. § 30 Abs. 2 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Bestimmung des Bußgeldrahmens des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Konkrete Bemessung des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße . . . . . . . 52 3. Bemessung des Abschöpfungsteils der Verbandsgeldbuße gem. §§ 30 Abs. 3, 17 Abs. 4 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4. Konzernumsatzabhängige Bemessung von Verbandsgeldbußen . . . . . . . . . . 56 a) Besondere Bußgeldrahmen des Kartell- und Wertpapierhandelsrechts . . . 56 b) Besonderheiten des Kreditwesengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 IV. Verfahren zur Festsetzung der Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 V. Zuständige Verfolgungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

C. Wirkung einer Bußgeldentscheidung im Regressprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Bindungswirkung einer Bußgeldentscheidung für den Zivilprozess . . . . . . . . . 60 1. Bindungswirkung im Kartellordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Bindungswirkung außerhalb des Kartellordnungswidrigkeitenrechts . . . . . . 62 III. Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG . . . . . 65 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Vorstandshaftung als Binnenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Normzweck des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Kompensationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Präventionsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Allgemeiner Pflichtenkreis des Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Legalitätspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Interne, externe und spezielle Legalitätspflicht der Geschäftsleiter . . . . . 70 b) Parallelität von Außen- und Innenverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Inhaltsverzeichnis

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c) Externe Legalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Widerspruch zum Urteil des BGH vom 08. 07. 2014 – II ZR 174/13? 75 cc) Ausnahmen von der externen Legalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (1) Ausklammerung von Verstößen gegen u. a. Ordnungswidrigkeiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (2) „Nützliche“ Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (3) Bindung an ausländisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (4) Unklare oder umstrittene Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (a) Keine direkte Anwendung der Business Judgment Rule . . . . 81 (b) Unklare Rechtslage und Business Judgment Rule . . . . . . . . . 82 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Verletzung der Legalitätskontrollverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 c) Umfang der Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Inhaltliche Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Keine Pflicht zur Errichtung einer Compliance-Organisation . . . . . . 90 d) Verletzung des § 130 OWiG und dessen Auswirkungen auf § 93 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Anknüpfung an die Legalitätspflicht in Verbindung mit § 130 OWiG 92 bb) Behandlung von Handlungsspielräumen im Rahmen des § 130 OWiG und der Legalitätskontrollpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 cc) Anknüpfung an die Legalitätskontrollpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 III. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Rechtliche Unsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Eigenes Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Voraussetzungen des Verbotsirrtums im Außenverhältnis . . . . . . . . . . 99 (1) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (3) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums im europäischen Kartellrecht: „Schenker“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Voraussetzungen des Rechtsirrtums im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . 103 (1) Maßstäbe eines unverschuldeten Rechtsirrtums . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Verteilung des Irrtumsrisikos bei ungeklärter Rechtslage . . . . . . . 104 (3) Zwischenergebnis – Auswirkungen auf den Verbandsgeldbußenregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

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Inhaltsverzeichnis b) Überwachungsverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 IV. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Grundsätzliche Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße nach allgemeinem Schadensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Meinungsstand zur Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße 111 a) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Kein zivilrechtlich ersatzfähiger Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Schaden gem. § 93 Abs. 2 AktG ersatzfähig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Ansicht des LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14 . . . . 113 3. Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Rechtsprechung mit Bedeutung für den Geldbußenregress . . . . . . . . . . . . 116 aa) Straf- und zivilrechtliche Spruchpraxis zu § 258 Abs. 2 StGB . . . . . . 116 bb) Zivil- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung zur „Beraterhaftung“/ Haftung aufgrund eines besonderen Rechtsgrunds . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur Erstattung von Geldbußen durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 dd) Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung von Geldstrafenzahlungen 120 ee) Rechtsprechung zum Regress von Vereinsstrafen . . . . . . . . . . . . . . . . 120 ff) Bedeutung dieser Rechtsprechung für den Verbandsgeldbußenregress 121 (1) Schlussfolgerungen zur Höchstpersönlichkeit der Geldbuße im Zusammenhang mit einem Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Schlussfolgerungen in Bezug auf die Vereitelung der Sanktionszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (3) Übertragung der Rechtsprechung zur Beraterhaftung auf den Verbandsgeldbußenregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Verbandsgeldbußenregress im Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Die Rechtslage in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Die Rechtslage in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 cc) Die Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Verhältnis von Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht und Zivilrecht und Vergleich mit dem private enforcement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 bb) Die Debatte um das private enforcement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Abschließende Festlegung des Sanktionsadressaten durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Deutsches Ordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Sanktionsrechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Prozessuale Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Inhaltsverzeichnis

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(3) Vorliegen von Sonderdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (4) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 cc) Vergleich mit dem Regress einer Geldstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 dd) Besonderheiten des europäischen Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 e) Vereinbarkeit des Regresses mit den Sanktionszwecken der Verbandsgeldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Gleichstellung natürlicher und juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Sanktionsrechtliche Übelszufügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Repressionsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Sanktionsadressat im Außenverhältnis bleibt der Unternehmensträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (2) Kein Regressautomatismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 dd) Präventionsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (1) Belastung der Aktionäre sinnvoll? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (2) Vorstandsmitglieder als bessere Adressaten der Präventionswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (3) Prinzipal-Agent-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (4) Verstärkte Compliance-Bemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 ee) Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 f) Vereinbarkeit des Regresses mit den Normzwecken der Schadensersatzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 g) Erschwerung der Aufklärung der Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 h) Besonderheiten des europäischen Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 i) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Keine Ersatzfähigkeit des Abschöpfungsteils der Verbandsgeldbuße . . . . . . 163 a) Meinungsstand des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Grundsätze des allgemeinen Schadensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Verhältnis von Gesamtvermögensvergleich und Vorteilsausgleichung 165 cc) Abschöpfungsteil kein ersatzfähiger Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (1) Belastung durch Abschöpfung als unmittelbare Kehrseite des Vorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (2) Nähe der Abschöpfung zur Sphäre der Gesellschaft . . . . . . . . . . . 168 (3) Kein Widerspruch zu BGH, Urt. v. 18. 11. 2014 – KZR 15/12 . . . 169 (4) Schadensrechtliche Neutralität des Abschöpfungsteils . . . . . . . . . 169 (5) Rechtsfolgen und weitere Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . 169 dd) Umsatzabhängige kartellrechtliche „Ahndungsgeldbußen“ . . . . . . . . 170 (1) Abschöpfungsanteil innerhalb einer „reinen Ahndungsgeldbuße“ 171

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Inhaltsverzeichnis (2) Ermittlung der abgeschöpften Vorteile einer „reinen Ahndungsgeldbuße“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 ee) Verbandsgeldbußen des Wertpapierhandelsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Vorteilsausgleich bezüglich weiterer – unabgeschöpfter – Gewinne der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Keine Vereitelung der Präventionsfunktion des Haftungsanspruchs 179 cc) Öffentliche Interessen und Vorteilsausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . 180 dd) Keine Vereitelung der Kompensationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 ee) Abschließende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 5. Möglichkeit einer Regressreduzierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Anknüpfungspunkte und Ausgestaltung einer Haftungsbeschränkung . . . 185 aa) Sanktionsrechtliche Erwägungen und teleologische Reduktion . . . . . 185 bb) Haftungsbegrenzungen in der Satzung oder im Anstellungsvertrag 185 cc) Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung – innerbetrieblicher Schadensausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Analogie zum innerbetrieblichen Schadensausgleich . . . . . . . . . . 186 (2) Wertungstransfer des innerbetrieblichen Schadensausgleichs im Rahmen der gesellschaftlichen Fürsorgepflicht . . . . . . . . . . . . . . . 187 (3) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 dd) Fürsorgepflicht (Treuepflicht) des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . 190 ee) Haftungsbegrenzung durch Übertragung ordnungswidrigkeitenrechtlicher Maßstäbe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (2) Keine Regressbeschränkung anhand der Höhe einer hypothetisch zu verhängenden persönlichen Geldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) Keine Regressbegrenzung anhand der Übertragung der Bußgeldobergrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (a) Widersprüchlichkeit zur propagierten Trennung zwischen öffentlichem Sanktions- und Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (b) Haftungsbegrenzung für vorsätzliche Pflichtverletzungen? 196 (c) Nicht zu rechtfertigende sektorale Privilegierung . . . . . . . . . . 197 (d) Präventionsfunktion nicht alleiniger Maßstab der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Zulässige Enthaftungsmöglichkeiten nach geltendem Recht . . . . . . . . . . . 201 aa) Haftungsvergleich gem. § 93 Abs. 4 S. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Begrenzung der Verfolgungspflicht durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . 202 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Inhaltsverzeichnis

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7. Verfassungsmäßigkeit des unbeschränkten Innenregresses wegen Verbandsgeldbußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Doppelte Sanktionierung des Vorstandsmitglieds für dieselbe Tat im öffentlich-rechtlichen Sanktions- und Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Allgemeines Schadensrecht – Prinzip der Totalreparation . . . . . . . . . . . . 205 c) Verfassungsmäßigkeit der unbeschränkten Organhaftung . . . . . . . . . . . . . 207 aa) Keine Verfassungswidrigkeit aufgrund wirtschaftlicher Überforderung in Anlehnung an die Bürgschaftsentscheidung des BVerfG . . . . 207 bb) Schutz des Existenzminimums durch Vollstreckungsschutz und Restschuldbefreiung ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 d) Vollstreckungsrecht und Insolvenzordnung als Korrektive im Einzelfall 211 aa) Vollstreckungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (1) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (2) Verbandsgeldbuße als Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung gem. § 850 f Abs. 2 ZPO? . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (1) Grundsätzliches zur Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (2) Regressforderung aufgrund einer Verbandsgeldbuße von der Restschuldbefreiung umfasst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 V. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 1. Grundsätzliches zur Einigung zwischen den Verfolgungsbehörden und den verfolgten Unternehmensträgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs aufgrund einvernehmlicher Verfahrensbeendigung im Wege der Verständigung mit den Verfolgungsbehörden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Meinungsstand des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Meinungsstand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 aa) Herausforderungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 bb) Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 cc) Privatrechtliche Vergleiche und öffentlich-rechtliche Verständigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 dd) Kritische Einwände von Mertens/Cahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei unterlassener Einlegung von Rechtsmitteln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 VI. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

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Inhaltsverzeichnis 2. Exkurs: Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Organe der Konzernobergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Gesellschafterversammlung in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Übertragung dieser Grundsätze auf den Konzernsachverhalt . . . . . . . . . . 228 aa) GmbH als beherrschte Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) AG als beherrschte Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (1) Direkte Anwendung des § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (2) Berücksichtigung des Mitverschuldens der Konzernobergesellschaft gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (3) Entsprechende Anwendung des § 254 BGB im Konzernverhältnis 232 c) Abstufung nach Verursachungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

E. Besonderheiten des Regresses innerhalb der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Weisung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 III. Verbandsgeldbuße als ersatzfähiger Schaden im Rahmen von § 43 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 2. Keine Vereitelung der Präventionszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 IV. Regressbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Disponibilität der Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Ansicht der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 c) Anwendung von Haftungsbeschränkungen auf den vorliegenden Fall . . . 240 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen . . . . . 242 I. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Keine abschließende Festlegung des Sanktionsadressaten durch das Ordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Keine Vereitelung der Sanktionszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 III. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 IV. Regressreduzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 1. Innerbetrieblicher Schadensausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Inhaltsverzeichnis

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b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Betrieblich veranlasste Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Betrieblich veranlasste Tätigkeit bei Gesetzesverletzungen des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Abstufung nach Verschuldensgraden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2. Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 3. Auswirkung von Versicherungsschutz auf die Grundsätze der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 V. Exkurs: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 1. Grundlagen der Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 2. Ansichten zur Auflösung der gestörten Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Verschiedene Lösungsmöglichkeiten der gestörten Gesamtschuld . . . . . . 258 b) Unterscheidung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Anwendung dieser Lösungsmöglichkeiten auf das Verhältnis zwischen Geschäftsleiter und Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 G. Regress einer Unternehmensgeldstrafe nach Einführung eines Unternehmensstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 II. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 H. Directors’ and Officers’ (D&O)-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 I. Einführung in die D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Inhaltliche Ausgestaltung der D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 II. Versicherbarkeit von persönlichen Geldstrafen/-bußen und Geldbußenregressansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 1. Versicherungsschutz für persönliche Geldstrafen und Geldbußen des Geschäftsleiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a) Ansichten im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Weitere Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Versicherbarkeit von Verbandsgeldbußen im Regresswege . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Ansichten im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 aa) Generelle Versicherbarkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 bb) Kein Versicherungsschutz für den Verbandsgeldbußenregressanspruch wegen Ziffer 5.10 AVB-AVG 2017 bzw. Ziffer 5.11 AVBAVG 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

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Inhaltsverzeichnis cc) Ausschlussklauseln bezüglich Geldbußen und -strafen in der Versicherungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 c) Weitere Ausschlussklauseln mit Relevanz für die Versicherbarkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 aa) Ausschluss wegen vorsätzlicher Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . 280 (1) Allgemeine Erläuterungen zu Ziffer 5.1 AVB-AVG 2017 . . . . . . 281 (2) Nachweis des Verschuldensgrades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 bb) Weitere Ausschlussklauseln bzw. Begrenzungen der AVB-AVG 2017 283 cc) Versicherbarkeit von Verbandsgeldstrafen nach einem noch einzuführenden Verbandsstrafgesetzbuch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 III. Weitere Begrenzungen des Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Begrenzte Deckungssummen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 2. Selbstbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

I. Enthaftung oder Bußgeldminderung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 I. Einfluss von Compliance-Systemen auf Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Eigene Zuwiderhandlungen von Geschäftsleitern gem. § 30 Abs. 1 OWiG 291 a) Objektive Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 b) Subjektive Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 2. Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene gem. § 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 3. Weitere Auswirkungen von Compliance-Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite bei der Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 2. Internationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Überblick über internationale Regelungen zur Berücksichtigung von Compliance-Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 3. Berücksichtigung von Compliance-Programmen durch die Verfolgungsbehörden in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 4. Auswirkungen von bereits bestehenden Compliance-Systemen . . . . . . . . . . 303 a) Stellungnahme zur bußgeldmindernden Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . 303 b) Dogmatischer Anknüpfungspunkt einer bußgeldmindernden Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 c) Verstöße von Leitungspersonen gem. § 30 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 aa) Gesetzesverstoß eines Organmitglieds im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Inhaltsverzeichnis

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bb) Andere Leitungspersonen im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 d) Verstöße anderer Mitarbeiter gem. §§ 30, 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . 309 e) Weitere Auswirkungen von Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 5. Auswirkungen von nachträglich eingeführten Compliance-Systemen . . . . . . 311 a) Stellungnahme zur bußgeldmindernden Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . 311 b) Dogmatische Anknüpfungspunkte der bußgeldmindernden Wirkung . . . . 312 c) Keine Differenzierung der Täterkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 6. Aktuelle Reformbestrebungen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Gesetzesentwurf zur Einführung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen des Landes Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Gesetzesentwurf des Bundesverbandes der Unternehmensjuristen (BUJ) 314 c) Gesetzesentwurf des Deutschen Instituts für Compliance (DICO) . . . . . . 315 d) Gesetzesentwurf des Deutschen Anwaltvereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 J. Erstattung von Geldstrafen, Geldbußen und Geldauflagen durch die Gesellschaft 319 I. Anspruch auf Erstattung der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage . . . . . . . . 319 1. Vorliegen einer dienstlichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2. Ersatzfähiger Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a) Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 II. Freiwillige Erstattungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 1. Erstattungszusagen nach erfolgter Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 a) Strafrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 aa) § 258 Abs. 2 StGB und Teilnahme/Beteiligung an der Zuwiderhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 bb) § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 b) Zivilrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 c) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 aa) Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (1) Ansichten im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (2) Ansicht des BGH, Urteil vom 08. 07. 2014 – II ZR 174/13 . . . . . 332 bb) GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 cc) Übernahme von Geldsanktionen sonstiger Unternehmensangehöriger 333 2. Vorherige Freistellungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 a) Strafrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

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Inhaltsverzeichnis b) Zivilrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 aa) Darstellung des Sach- und Streitstands zur Sittenwidrigkeit von vorherigen Freistellungszusagen gem. § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . 336 bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 c) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

K. Zusammenfassende Ergebnisse in Thesenform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. AEUV a.F. AG Anh. ArbG AVB-AVG Az. BaFin BeckOK BFH BGBl. BGH BR-Drs. bspw. BT-Drs. BVerfG bzgl. bzw. DCGK ders. dies. DJT D&O Einl. EK etc. EU EuGH EUR f./ff. FCPA FK Fn. GDV gem. GG ggf. GmbH

andere Ansicht/anderer Ansicht Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Die Aktiengesellschaft Anhang Arbeitsgericht Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern Aktenzeichen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Beck’scher Online-Kommentar Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Drucksachen des Deutschen Bundesrates beispielsweise Drucksachen des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht bezüglich beziehungsweise Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe dieselbe Deutscher Juristentag Directors and Officers (Directors’ and Officers’ Liability Insurance) Einleitung Erfurter Kommentar et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Euro fortfolgend/fortfolgende Foreign Corrupt Practices Act Frankfurter Kommentar Fußnote Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft gemäß Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung

18 grds. GroßK h.M. i.Erg. insb. i.R.d. i.S.d. i.S.v. i.V.m. KG KK krit. KWG LAG LG MAR

Mio. Müko m.w.N. n.F. o. ä. OFT OLG RAG RG Rn. Rspr. s. S. SEC sog. s. u. Tz. u. a. UK UMAG Urt. US USA USD usw. u. U. v.

Abkürzungsverzeichnis grundsätzlich Großkommentar herrschende Meinung im Ergebnis insbesondere im Rahmen des/der im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Kammergericht Kölner Kommentar kritisch Kreditwesengesetz Landesarbeitsgericht Landgericht Marktmissbrauchsverordnung; Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/ 125/EG und 2004/72/EG der Kommission Millionen Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung oder ähnlich UK Office of Fair Trading Oberlandesgericht Reichsarbeitsgericht Reichsgericht Randnummer Rechtsprechung siehe Seite/Seiten, Satz United States Securities and Exchange Commission sogenannte/sogenannten siehe unter Textziffer unter anderem United Kingdom Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts Urteil United States United States of America US-Dollar und so weiter unter Umständen von/vom

Abkürzungsverzeichnis

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VbVG österreichisches Verbandsverantwortlichkeitsgesetz VerbStrG-E Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden des Landes Nordrhein-Westfalen vgl. vergleiche VO Verordnung Vorb. Vorbemerkung VorstAG Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung vom 31. 07. 2009 WpHG Wertpapierhandelsgesetz WpPG Wertpapierprospektgesetz WpÜG Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz z. B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert Darüber hinaus wird auf das Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, Hildebert Kirchner/Eike Böttcher (Hrsg.), 8. Auflage, Berlin u. a. 2015, verwiesen.

A. Einleitung I. Anlass und Gang der Untersuchung Geldbußen, die juristischen Personen auferlegt werden, sind nach wie vor Gegenstand breiter öffentlicher Diskussionen. Da es im deutschen Rechtssystem bislang kein originäres Unternehmensstrafrecht1 gibt, stellt die Verhängung von unter Umständen immensen Geldbußen gegen eine juristische Person das staatliche Mittel zur Bekämpfung der Kriminalität im Unternehmen dar.2 In der Vergangenheit wurden deshalb bereits zahlreiche Unternehmensträger mit einer Geldbuße für Zuwiderhandlungen seiner Unternehmensangehörigen bebußt: Das Landgericht München I sowie die Staatsanwaltschaft München verhängten im Rahmen der Korruptionsaffäre gegenüber der Siemens AG Geldbußen in Höhe von EUR 201 Mio.3 sowie EUR 395 Mio.4 Die Deutsche Bank AG wurde im sogenannten „Libor-Skandal“ wegen der Manipulation von Zinssätzen von der Europäischen Kommission mit einer Geldbuße in Höhe von EUR 725 Mio.5 sanktioniert. Gegen die Deutsche Bahn AG wurde wegen Massenüberwachungen von Mitarbeitern und somit Verletzungen des Datenschutzgesetzes eine Geldbuße in Höhe von EUR 1,1 Mio. verhängt. Die Credit Suisse Group AG wurde wegen der Beteiligung der Geschäftsleitung an der Steuerhinterziehung ihrer Kunden in Höhe von EUR 149 Mio. bebußt.6 Es ließen sich zahlreiche weitere Beispiele finden. Von aktuellem Interesse sind auch die Entwicklungen des Abgasskandals des VWKonzerns. Erhärtet sich der Verdacht, dass die Vorstandsebene schon frühzeitig von dem Betrug über die Abgaswerte Kenntnis hatte7, stellt es wahrscheinlich nur eine 1

Vgl. hierzu den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden, abrufbar unter: https://www.straf recht.de/media/files/docs/Gesetzentwurf.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 2 Vgl. Többens, NStZ 1999, 1. 3 LG München I, Beschl. v. 04. 10. 2007 – 5 KLs 563 Js 45994/07, BeckRS 2008, 01235. 4 Pressemitteilung der Siemens AG vom 15. 12. 2008, abrufbar unter: http://www.siemens. com/press/pool/de/pressemitteilungen/corporate_communication/axx20081219d.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 5 Bericht der Süddeutschen Zeitung vom 04. 12. 2013, abrufbar unter: http://www.sueddeut sche.de/wirtschaft/manipulation-von-zinssaetzen-eu-kommission-verhaengt-rekordstrafe-imlibor-skandal-1.1835138 (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 6 LG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 11. 2011 – 10 KLs 14/11, zit. nach juris. 7 Siehe hierzu die Entwicklungen des Abgasskandals im Zeit Live Dossier, abrufbar unter: http://www.zeit.de/wirtschaft/diesel-skandal-volkswagen-abgase (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018).

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A. Einleitung

Frage der Zeit dar, bis gegen VW auch von deutschen Behörden eine spürbare Geldbuße verhängt werden wird. In den USA kam es bereits zu einem Vergleich von VW mit der US-Regierung, der die Zahlung von Bußgeldern und Strafen in Höhe von EUR 4,1 Milliarden beinhaltete.8 Das entschiedene Vorgehen staatlicher Behörden gegen Wirtschaftskriminalität wird durch die jüngsten Gesetzesreformen unterstützt: Die Bußgeldobergrenze für eine Verbandsgeldbuße nach § 30 Abs. 2 OWiG wurde erst zum 30. 06. 2013 deutlich angehoben und verzehnfacht.9 Nunmehr kann der Unternehmensträger bis zu einer Höhe von EUR 10 Mio. bebußt werden. Im Kartell- sowie neuerdings auch im Wertpapierhandelsrecht – durch die Umsetzung europäischer Rechtsakte10 –, kann gegenüber den Unternehmensträgern sogar eine Geldbuße gemessen am Konzernumsatz verhängt werden. Diese Entwicklungen auf ordnungswidrigkeitenrechtlicher Ebene werden von den Entwicklungen im Rahmen des Organhaftungsrechts ergänzt. Die Inanspruchnahme der Geschäftsleiter für bei ihrer Tätigkeit begangene Pflichtverletzungen fristet schon lange kein Schattendasein mehr11, sondern rückte durch aufsehenerregende Organhaftungsprozesse in den Fokus der Öffentlichkeit.12 Die Frage des Verbandsgeldbußenregresses gegenüber den Geschäftsleitern wird deshalb vermehrt Einzug in die Haftungspraxis finden. Das „Schienenkartell“Verfahren hat für diese Problematik außerordentliche Bedeutung, da mit der Entscheidung des LAG Düsseldorf die – soweit ersichtlich – bislang erste obergerichtliche Entscheidung hierzu vorliegt.13 Gegen eine Gesellschaft des ThyssenKrupp-Konzerns wurden Geldbußen in Höhe von insgesamt EUR 191 Mio. wegen kartellrechtswidriger Absprachen der Mitarbeiter verhängt.14 Diese Tochtergesell8

Artikel der Zeit online vom 11. 01. 2017, abrufbar unter: http://www.zeit.de/wirtschaft/un ternehmen/2017 - 01/abgasskandal-volkswagen-vergleich-us-justizministerium-einigung-strafe (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 9 Anhebung des Bußgeldrahmens durch das 8. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („8. GWB-Novelle“) vom 26. 06. 2013, BGBl. 2013 I S. 1747 f. (zu Art. 4). 10 MAR und Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, sowie der Richtlinie 2007/14/EG der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG („Transparenz-Richtlinie II“). 11 Vgl. die Einleitung bei Kaulich, S. 21; Bachmann, Verhandlungen des 70. DJT, E 11 ff. 12 Bspw. LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345 ff. (Siemens/Neubürger-Entscheidung). 13 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, nicht rechtskräftig, zit. nach juris. 14 Der Beklagte war zwischen 1999 und 2011 im ThyssenKrupp-Konzern tätig, u. a. als Geschäftsführer der Tochter- sowie deren Muttergesellschaft und als „Bereichsvorstand“ (nicht

I. Anlass und Gang der Untersuchung

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schaft prozessiert derzeit gegen einen ihrer Geschäftsführer auf Schadensersatz in Höhe dieser Verbandsgeldbuße. Das BAG hob das Teilurteil des LAG Düsseldorf allerdings aufgrund von Zuständigkeitsmängeln auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG Düsseldorf zurück. Sofern sich in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren kartellrechtliche Vorfragen stellen, ohne deren Beantwortung der Rechtsstreit nicht entschieden werden könne, seien die Kartellgerichte ausschließlich zuständig.15 Ein rechtskräftiges Urteil im „Schienenkartell“-Verfahren – und damit über die Frage der Zulässigkeit des Regresses von Verbandsgeldbußen – wird somit nicht zeitnah ergehen, sodass die Aufarbeitung dieser haftungsrechtlichen Problematik besondere Bedeutung erlangt. Die erhöhten Sanktionsmöglichkeiten gegen juristische Personen, die stärkere Durchsetzung der Organhaftung in der Praxis sowie die neuen gerichtlichen Entscheidungen geben Anlass, sich mit dem Regress einer Verbandsgeldbuße gegenüber den pflichtwidrig handelnden Geschäftsleitern und Unternehmensangehörigen im Rahmen dieser Dissertation näher zu befassen. Problematisch an dieser Regresssituation ist neben oft exorbitant hohen Haftungsansprüchen16 vor allem die „Überschneidung“ zweier Rechtsgebiete: Auf zivilrechtlichem Wege wird Ersatz für eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Geldbuße gefordert. Diese Unterscheidung in Verwaltungs- und Zivilrecht prägt deshalb auch den Aufbau dieser Arbeit: Zunächst soll ein Einblick in den Tatbestand der Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG sowie ausgewählter Probleme zu diesem Bereich gegeben (unter B.) und die Wirkung von Bußgeldentscheidungen im Regressprozess erörtert werden (unter C.), bevor der zivilrechtliche Regress einer Kapitalgesellschaft näher betrachtet wird (unter D.). Es wird zu den Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG – sowie in kürzerer Form auch des § 43 Abs. 2 GmbHG (unter E.) – näher Stellung genommen, wobei der mit einem organschaftlichen Vorstandsmitglied zu verwechseln) der Konzernmutter. Alle drei Gesellschaften haben Klage gegen den Beklagten erhoben, wobei nur die bereits zit. Entscheidung gegen die Tochtergesellschaft nähere Bedeutung für den Verbandgseldbußenregress hat, da die Klage gegen die Obergesellschaft schon mangels Vorliegens eines unmittelbaren Schadens – durch die von der Tochtergesellschaft gezahlte Geldbuße sei lediglich ihr Vermögen gemindert, nicht das der Muttergesellschaft (LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 460/14, zit. nach juris) – und die Klage gegen die Konzernmutter (ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 3569/12, zit. nach juris) mangels Pflichtverletzung und eigenen unmittelbaren Schadens abgewiesen wurden. Durch den mit der Konzernmutter geschlossenen Arbeitsvertrag wurde aber eine Arbeitnehmerstellung des Beklagten begründet, weshalb diese Verfahren vor den Arbeitsgerichten ausgetragen wurden und nicht, wie im Regelfall der Organhaftung – Vorstandsmitglieder gehören nicht zu den Arbeitnehmern gem. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG –, vor den ordentlichen Zivilgerichten. 15 BAG, Urt. v. 29. 06. 2017 – 8 AZR 189/15, NJW 2018, 184. 16 Diese werden u. a. als „rechtsformtypisches Phänomen“ der Vorstandshaftung bezeichnet, Bayer/Scholz, NZG 2014, 926, 927. Hiermit geht auch der Ruf nach einer Begrenzung der Organhaftung für existenzvernichtende Haftungsansprüche im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum einher. Die Beschränkung der Vorstandshaftung war aus diesem Grunde Thema des 70. DJT in Hannover, siehe Bachmann, Verhandlungen des 70. DJT, E 41 ff., E 56 ff.; siehe zur Regressbeschränkung auch unter D.IV.5.

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A. Einleitung

Fokus auf dem Merkmal des ersatzfähigen Schadens liegt. Den Schwerpunkt bildet die Regresssituation in der AG, da diese durch die große Anzahl ihrer Mitarbeiter anfälliger für Wirtschaftskriminalität ist17 und gerade bei der global agierenden AG gemessen am Unternehmenswert immense Geldbußen verhängt werden können18. Im Anschluss daran wird die Regresssituation der Kapitalgesellschaft gegenüber gewöhnlichen Arbeitnehmern dargestellt (unter F.), der Regress einer noch einzuführenden Unternehmensgeldstrafe erörtert (unter G.) und die für den Regress bedeutende Thematik der Versicherbarkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen behandelt (unter H.). Daraufhin wird diskutiert, ob Geschäftsleiter die Bußgeldlast verringern können, indem sie angemessene Compliance-Systeme im Unternehmen einrichten (unter I.). Die Untersuchung endet mit der Prüfung der umgekehrten Situation, nämlich der persönlichen Sanktionierung der Geschäftsleiter und anderer Mitarbeiter, wobei eine Erstattungspflicht oder eine freiwillige Erstattung der Geldsanktionen durch den Unternehmensträger im Raum stehen kann (unter J.). Abschließend werden die Ergebnisse zusammenfassend in Thesenform dargestellt (unter K.).

II. Begriffliche Klärung Zum Zweck der Vereinheitlichung und der Einfachheit halber ist unter dem Verbandsgeldbußenregress die zivilrechtliche Inanspruchnahme eines pflichtwidrig handelnden Geschäftsleiters oder anderen Mitarbeiters durch die Gesellschaft für den Vermögensnachteil aus einer ihr gegenüber verhängten Geldbuße zu verstehen. Verband ist in diesem Kontext synonym zu verstehen mit der Gesellschaft, juristischen Person und dem Unternehmen(sträger).19 Die Begriffe Verbandsgeldbußenregress und Unternehmensgeldbußenregress sind demnach identisch.20 Der nachfolgend gebrauchte Begriff des öffentlich-rechtlichen Sanktionsrechts umfasst die Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts; öffentlich-rechtliche Sanktionen stellen demnach Geldstrafen und -bußen21 dar. Als Bußgeldbescheid oder Bußgeldentscheidung werden vereinfacht alle verfahrensabschließenden Entscheidungen im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenrechts bezeichnet, unabhängig davon, ob ein gerichtliches Verfahren vorausgegangen ist.22 Der Begriff der Verbands17

Vgl. Kirch-Heim, S. 42. Vgl. Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 455. 19 Siehe hierzu auch Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 101. 20 Im deutschen Recht gibt es zwar an sich keine Unternehmensgeldbuße, da nur die juristische Person als Unternehmensträger bebußt werden kann (vgl. Achenbach, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 101; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 45). Er stellt jedoch mittlerweile eine gängige Bezeichnung dar. 21 Im Rahmen des Abschnitts J. ist unter der öffentlich-rechtlichen Sanktion auch die Geldauflage zu verstehen. 22 Dies gilt vor allem für die Ausführungen unter C. 18

II. Begriffliche Klärung

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geldbuße umfasst den Ahndungs- und Abschöpfungsteil, wenn es auf eine Differenzierung nicht ankommt.23 Ohne nähere Unterscheidung sind unter den Organmitgliedern die Mitglieder der Geschäftsführung und demnach die Vorstandsmitglieder oder GmbH-Geschäftsführer zu verstehen. Dasselbe gilt für den Begriff der Geschäftsleiter. Da der Fokus auf der AG liegt, die Haftung in beiden Kapitalgesellschaften AG und GmbH aber vergleichbar ausgestaltet ist24, gelten die Ausführungen zur Haftung eines Vorstandsmitglieds grundsätzlich ebenso für die Haftung des Geschäftsführers. Mögliche Unterschiede werden in einem eigenen Abschnitt zur GmbH kurz dargestellt.25

23 24 25

Siehe aber D.IV.3. und 4. Siehe hierzu unter E.I. Unter Abschnitt E.

B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße Nachfolgend wird zunächst im Rahmen einer Einführung der Normzweck sowie die dogmatische Grundlage von § 30 OWiG erläutert (unter I.), bevor auf die einzelnen Voraussetzungen dieses Tatbestandes näher eingegangen wird (unter II.). Ein besonderer Fokus liegt hierbei auf der für § 30 OWiG erforderlichen Anknüpfungstat (unter II.3.). Weiterhin werden die beiden möglichen Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße (Ahndungs- und Abschöpfungsteil) sowie deren Bemessung erörtert (unter III.), bevor abschließend das Verfahren der Festsetzung (unter IV.) und die zuständigen Verfolgungsbehörden (unter V.) dargestellt werden.

I. Einführung Juristische Personen und andere Verbände können mithilfe der Troika der §§ 9, 30, 130 OWiG1 wegen einer Ordnungswidrigkeit belangt und mit einer Geldbuße sanktioniert werden. Bei der Geldbuße handelt es sich nicht um eine Kriminalstrafe, denn sie sanktioniert die Begehung einer Ordnungswidrigkeit und nicht einer Straftat.2 Die Geldbuße stellt eine nachdrückliche Pflichtenmahnung dar, ihr fehlt aber im Gegensatz zur Kriminalstrafe der ethische Schuldvorwurf.3 In den Grenzbereichen zwischen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, in denen die Einordnung in die jeweiligen Kategorien und somit auch die Bestimmung des Unrechtsgehalts vom Gesetzgeber vorzunehmen ist, besteht jedoch kaum ein wesensmäßiger Unterschied.4 Die im Zusammenhang mit der Verbandsgeldbuße bedeutendste Norm stellt § 30 OWiG dar. Nach § 30 OWiG kann ein Verband bebußt werden, wenn deren Repräsentanten eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen haben, durch die Pflichten, welche den Verband betreffen, verletzt worden sind oder die zu dessen Bereicherung geführt haben oder führen sollten. Bei der Einführung des OWiG im Jahre 1968 bezeichnete der damalige § 26 a.F. die Verbandsgeldbuße noch

1

Többens, NStZ 1999, 1. Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.4; Gürtler, in: Göhler, OWiG, Vor § 1 Rn. 9. 3 BVerfG, Beschl. v. 16. 07. 1969 – 2 BvL 2/69, NJW 1969, 1619, 1622; BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 – 2 BvR 70, 361/75, NJW 1977, 1629. 4 BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 – 2 BvR 70, 361/75, NJW 1977, 1629; Gerhold, in: Graf, BeckOK OWiG, Einl. Rn. 12. 2

I. Einführung

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lediglich als Nebenfolge der Anknüpfungstat.5 Mit steigender Bedeutung der Verbandsgeldbuße als einzigem Sanktionselement gegenüber Verbänden wurde diese Charakterisierung als bloße Nebenfolge schrittweise aus dem Ordnungswidrigkeitengesetz entfernt, sodass sie heute nunmehr als eine echte Hauptfolge eigener Art anzusehen ist.6 1. Normzweck des § 30 OWiG Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten durch die Einführung des § 30 OWiG Verbände und natürliche Personen bezüglich aus Zuwiderhandlungen resultierenden Sanktionen gleichgestellt werden.7 Die vor der Verbandsverantwortlichkeit geltende Rechtslage wurde diesbezüglich als misslich empfunden: Den Verbänden, die nur durch ihre Organe handlungsfähig sind, flossen einerseits die Vorteile der in ihrem Interesse begangenen Zuwiderhandlungen zu, ohne dass diese andererseits als Sanktionsobjekt den Nachteilen daraus ausgesetzt gewesen wären, sodass eine tatsächliche Besserstellung gegenüber natürlichen Personen eintrat.8 Zudem bemisst sich die Geldbuße gem. § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG unter anderem nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters. Gegen einen rechtswidrig handelnden Einzelunternehmer konnte bspw. eine Sanktion gemessen am wirtschaftlichen Wert seines Unternehmens sowie am erhaltenen Vorteil verhängt werden, während bei der Zuwiderhandlung des Geschäftsleiters einer juristischen Person lediglich eine Geldbuße gemessen an seinen persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen verhängt werden konnte.9 Die gegen das Organ festgesetzte Sanktionierung war jedoch weder geeignet, die dem Verband zugeflossenen Gewinne abzuschöpfen, da sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Geschäftsleiters von denen des Verbandes deutlich unterscheiden dürften, noch konnte sie die Erzielung solcher Gewinne bekämpfen.10 Das Vermögen des Unternehmensträgers sollte deshalb haften, als wäre es das Vermögen der gegen die Rechtsvorschriften verstoßenden Leitungsperson.11 Der weitere Normzweck des § 30 OWiG orientiert sich an den Zielsetzungen, die sich auch für Strafen gegen natürliche Personen herausgebildet haben, nämlich

5

BGBl. 1968 I S. 481, 487 f. vom 30. 05. 1968. Durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität wurde der Begriff der „Nebenfolge“ aus § 30 a.F. OWiG entfernt, BGBl. 1986 I S. 721, 724 vom 23. 05. 1986. Zu den weiteren Änderungen des OWiG instruktiv Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 102 f. 7 BT-Drs. 5/1269, S. 59. 8 BT-Drs. 5/1269, S. 59; zuletzt bestätigt durch BVerfG, Beschl. v. 20. 08. 2015 – 1 BvR 980/15, NJW 2015, 3641, 3642. 9 BT-Drs. 5/1269, S. 59. 10 BT-Drs. 5/1269, S. 59. 11 BGH, Beschl. v. 11. 03. 1986 – KRB 8/85, zit. nach juris, Rn. 15. 6

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

denen der Repression und Prävention.12 Der repressive Zweck der Verbandsgeldbuße zeigt sich schon darin, dass § 30 OWiG die Sanktion für begangene Zuwiderhandlungen gegen das Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht darstellt.13 Über den Abschöpfungsteil werden dem Unternehmensträger die Gewinne aus der rechtswidrigen Tat wieder abgenommen.14 Darüber hinaus verfolgt die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße präventive Zwecke. Der juristischen Person sollen durch die Sanktionierung mit einer Geldbuße nicht nur die Vorteile abgenommen werden, die ihr durch die Zuwiderhandlung ihrer Repräsentanten unrechtmäßig zugeflossen sind, sondern es soll auch der Erzielung unrechtmäßiger Vorteile für die Zukunft entgegengewirkt werden.15 § 30 OWiG ist ein Pflichtenappell an die Repräsentanten der Verbände immanent, unlauteres und gegen gesetzliche Verbote betriebenes Gewinnstreben zu unterbinden und zu bekämpfen; eine Verbandsgeldbuße, die nur die persönlichen Verhältnisse der Organe berücksichtigen würde, wäre für diese Zwecke nicht ausreichend.16 Die Norm soll die Verbände deshalb motivieren, rechtstreue Leitungspersonen auszuwählen und umgekehrt die Leitungspersonen dazu anhalten, keine Rechtsverstöße zu begehen, nur um für das Unternehmen wirtschaftliche Vorteile zu erlangen.17 Dem einzelnen Mitarbeiter wird hierdurch ins Gewissen gerufen, dass ein Fehlverhalten nicht nur persönliche Sanktionen für ihn selbst, sondern auch den gesamten Verband haben kann.18 2. Dogmatische Grundlage des § 30 OWiG Die dogmatische Konzeption des § 30 OWiG ist Gegenstand einer anhaltenden und umfangreichen Diskussion im Schrifttum19, die aus diesem Grunde vorliegend nur skizziert werden kann. Als gesichert kann heute aber gelten, dass § 30 OWiG trotz seines Charakters als bußgeldrechtlicher Sanktion eigener Art keinen eigenständigen Ordnungswidrigkeitentatbestand darstellt.20 Dies erklärt sich schon aufgrund seiner systematischen Stellung im Allgemeinen und nicht Dritten Teil des 12 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 16; Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder, KK GWB, § 81 Rn. 105, 107. 13 Engelhart, S. 374. 14 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 18; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 9. 15 BT-Drs. 5/1269, S. 60. 16 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 10; vgl. auch Achenbach, in: Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 17. 17 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 11; Gürtler, in: Göhler, OWiG, Vor § 29a Rn. 11; Engelhart, S. 374 f. 18 Engelhart, S. 375. 19 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 2 ff. m.w.N. 20 BGH, Urt. v. 05. 12. 2000 – 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1438; Hetzer, EuZW 2007, 75, 77; Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 5; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 16, 17.1; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 1; Theile, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 38 Rn. 15.

I. Einführung

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OWiG.21 Zudem enthält § 30 OWiG keine eigenständig zu ahndende Handlung im Gegensatz zu § 130 OWiG, der zwar ebenso wie § 30 OWiG von Zurechnungsgesichtspunkten geprägt ist, allerdings mit der Aufsichtspflichtverletzung eine Handlung vorgibt, deren Zuwiderhandlung es zu sanktionieren gilt.22 Es wird jedoch breit diskutiert, ob gem. § 30 OWiG die Handlung einer Leitungsperson dem Unternehmensträger als fremde23 oder eigene24 Delinquenz zugerechnet wird. Die letztgenannte Theorie stützt sich auf die gesellschaftsrechtliche Organtheorie: Der Verband selbst sei grundsätzlich nicht handlungsfähig, seine Rechte und Pflichten werden vielmehr durch seine berufenen Organe wahrgenommen und erfüllt.25 Bei § 30 OWiG gehe es deshalb nicht darum, dem Verband das Verhalten eines Dritten, sondern das gesetzeswidrige Verhalten seiner Repräsentanten als eigenes vorwerfbares Verhalten zuzurechnen.26 Neben diesen Zurechnungsmodellen wird die Legitimationsgrundlage der Verbandsgeldbuße auch in einem Organisationsverschulden gesehen.27 Die Anknüpfungstaten der Repräsentanten des Verbandes werden insoweit als Verbandsdelikte angesehen, weil der nur durch seine Repräsentanten handlungsfähige Verband es unterlassen habe, geeignete Vorsorgemaßnahmen zur Verhinderung unrechtmäßigen Verhaltens zu treffen und aus diesem Grunde ein ordnungsgemäßer Geschäftsbetrieb nicht gewährleistet werden konnte.28 Ob § 30 OWiG eine Sanktionierung des Verbandes für eigenes oder fremdes Fehlverhalten begründet, ist für die nachfolgende Untersuchung des Verbandsgeldbußenregresses nicht relevant. Es ist jedoch zutreffend davon auszugehen, dass § 30 OWiG eine Zurechnungskonstruktion begründet und kein Organisationsverschulden voraussetzt. Die Schaffung einer eigenen Organisationsschuld wird vom Wortlaut des § 30 OWiG nicht verlangt und ist darin auch nicht angelegt.29 Indem der Wortlaut des § 30 OWiG auf die Anknüpfungstat einer Leitungsperson abstellt, deutet dieser selbst an, dass auch die ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit auf einem zugerechneten Verhalten gründet. Zudem müsste man dem Verband bei einem solchen Verständnis den Einwand der rechtskonformen Organisation gestatten, welcher zu einer Freizeichnung von der Verbandsgeldbuße führen könnte.30 Die Rechtsprechung scheint ebenfalls von einer solchen Zurechnungskonstruktion auszugehen, da nach Ansicht des BVerfG die Leitungsperson alleiniger Täter sei, 21

Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 16. Engelhart, S. 379. 23 OLG Hamburg, Beschl. v. 15. 04. 1998 – II-35/98, NStZ-RR 1998, 370, 371; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 17 ff.; van Jeger, S. 101; Ehrhardt, S. 179 f. 24 Gürtler, in: Göhler, OWiG, Vor 29a Rn. 12, 14; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 8 ff.; Hetzer, EuZW 2007, 75, 77; Tiedemann, NJW 1988, 1169, 1172. 25 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 8; Hetzer, EuZW 2007, 75, 77. 26 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 8. 27 Tiedemann, NJW 1988, 1169, 1172; nachfolgend auch Sieber, FS Tiedemann, 449, 466 ff. 28 Tiedemann, NJW 1988, 1169, 1172. 29 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 6; Bock, S. 264. 30 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 6; Rau, S. 102 f. 22

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

wobei gegen die juristische Person lediglich eine Geldbuße gem. § 30 OWiG festgesetzt werden könne, die allerdings keinen Schuldvorwurf enthalte.31 Auch der BGH spricht in diesem Zusammenhang vielfach von einer Akzessorietät, auch wenn er zur Dogmatik des § 30 OWiG keine Stellung bezieht.32

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG 1. Sanktionsfähige Verbände Juristische Personen (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG), nicht rechtsfähige Vereine (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 OWiG) und rechtsfähige Personengesellschaften (§ 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG) können nach dem abschließenden Katalog dieser Norm mit einer Verbandsgeldbuße sanktioniert werden.33 Für die nachfolgend zu behandelnde Fragestellung des Verbandsgeldbußenregresses im Kapitalgesellschaftsrecht sind nur die juristischen Personen von Bedeutung. Hierunter fallen alle sozialen Organisationen, denen die Rechtsordnung eine eigene Rechtspersönlichkeit zuerkennt und somit auch die AG (§ 1 Abs. 1 AktG) sowie GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG).34 Bei der juristischen Person kann es sich auch um eine solche des öffentlichen Rechts handeln.35 2. Täter der Anknüpfungstat Der Täterkreis wird in § 30 Abs. 1 OWiG abschließend umschrieben.36 Taugliche Täter sind hiernach das vertretungsberechtigte Organ einer juristischen Person oder ein Mitglied eines solchen Organs (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG), Generalbevollmächtigte oder in leitender Stellung befindliche Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG) und sonstige Personen, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens verantwortlich handeln, die Geschäftsführung über31

BVerfG, Beschl. v. 26. 02. 1997 – 1 BvR 2172/96, NJW 1997, 1841, 1844. BGH, Urt. v. 05. 12. 2000 – 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437 f. (der BGH stellt bei Fragen der Verjährung der Verbandsgeldbuße auf die Verjährung der Zuwiderhandlung bei den Leitungspersonen ab.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 30. 03. 2009 – 2 Kart 10/08, BeckRS 2009, 28250. 33 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 33; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 21. 34 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 2; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 34; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 3. 35 OLG Frankfurt, Beschl. v. 30. 01. 1976 – 2 Ws (B) 356/75, NJW 1976, 1276; OLG Hamm, Beschl. v. 27. 02. 1979 – 1 Ss OWi 1/79, NJW 1979, 1312; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 35 f.; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 2; Förster, in: Rebmann/Roth/ Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 3; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 24; a.A. Wohlfarth, NJW 1980, 2237 ff. 36 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 61. 32

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG

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wachen und Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausüben (§ 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG). a) Vertretungsberechtigte Organe einer juristischen Person gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG Nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG können die vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person durch ihre Zuwiderhandlung eine Sanktionierung der Gesellschaft mit einer Geldbuße auslösen. Die AG wird nach außen durch ihren Vorstand gem. § 78 Abs. 1 S. 1 AktG vertreten. Taugliche Täter sind demnach die einzelnen Vorstandsmitglieder sowie auch die stellvertretenden Vorstandsmitglieder gem. § 94 AktG, die vom Gericht bestellten Vorstandsmitglieder nach § 85 AktG und die Abwickler nach Auflösung der AG gem. §§ 265, 269 Abs. 1 AktG.37 Die vertretungsberechtigten Organe der GmbH sind die Geschäftsführer gem. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die stellvertretenden Geschäftsführer gem. § 44 GmbHG und die Liquidatoren gem. §§ 66 ff., 70 GmbHG.38 b) Generalbevollmächtigte oder in leitender Stellung befindliche Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte gem. § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG Die Ausweitung des Täterkreises auf Generalbevollmächtigte (§§ 164 ff. BGB) oder in leitender Stellung befindliche Prokuristen (§ 49 HGB) und Handlungsbevollmächtigte (§ 54 HGB) erfolgte durch das 31. Strafrechtsänderungsgesetz vom 27. 06. 1994.39 Diese Erweiterung des Täterkreises wurde durchgeführt, um der „Organisationsstruktur von Unternehmen mit Arbeitsteilung, Delegation von Aufgaben sowie Trennen der Funktionen Verantworten, Entscheiden und Handeln“ gerecht zu werden und Umgehungen zu unterbinden, wonach die eigentlichen Geschäftsführungsaufgaben auf leitende Angestellte übertragen werden konnten.40 Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte können nur Täter im Sinne des § 30 OWiG sein, wenn sie in leitender Stellung handeln.41 In leitender Stellung ist insbesondere tätig, wer die tatsächliche Geschäftsführung in der obersten Leitungsebene wahrnimmt.42

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Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 12. Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 66. 39 BGBl. 1994 I S. 1440, 1444. 40 BT-Drs. 12/192, S. 32. 41 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 18c; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 12a. 42 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 18c; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 48.4. 38

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

c) Sonstige Leitungspersonen gem. § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG Eine weitere Ausweitung des Täterkreises in § 30 Abs. 1 OWiG erfolgte im Jahre 2002.43 § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG enthält den Oberbegriff des relevanten Personenkreises und erfasst auch sonstige Personen, die nicht schon aus formalen Gründen (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 – 4 OWiG werden hierdurch zu gesetzlichen Leitbeispielen), sondern faktisch für die Leitung eines Betriebes oder Unternehmens verantwortlich handeln.44 Aufgrund dieser faktischen Betrachtungsweise kommt es auf die Wirksamkeit des Bestellungsaktes nicht an45, sondern nur, ob die Person Leitungsverantwortung trägt oder ausübt46. Als Leitungsverantwortliche mit Kontrollbefugnis gem. Nr. 5 gelten auch solche, denen innerhalb des Unternehmens die Verantwortung für einen bestimmten Bereich obliegt, wie z. B. die interne Finanzkontrolle oder Rechnungsprüfung.47 Weiterhin werden in der Gesetzesbegründung beispielhaft die Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG oder GmbH (§ 52 GmbHG) als solche Kontroll- und Überwachungspersonen genannt.48 Schließlich können auch ComplianceBeauftragte als mögliche Täter in Betracht kommen, wenn man bei diesen von einem verantwortlichen Handeln in leitender Stellung sprechen kann.49 Auf Basis dieser faktischen Betrachtungsweise kann es zu vielfältigen Ausgestaltungen materieller Leitungsmacht kommen, sodass immer am Einzelfall zu überprüfen ist, ob die fragliche Person über Leitungsmacht verfügt oder nicht.50 3. Anknüpfungstat Als weitere Voraussetzung muss ein nach § 30 Abs. 1 OWiG tauglicher Täter eine Anknüpfungstat begangen haben. Hiernach muss mindestens eine Leitungsperson den objektiven und subjektiven Tatbestand einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit rechtswidrig und schuldhaft erfüllt haben.51 Eine bspw. wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums entschuldigte Tat kann keine Anknüpfungstat für § 30 OWiG darstellen.52 Es ist nicht erforderlich, dass die Identität der handelnden Leitungsperson 43

BGBl. 2002 I S. 3387, 3388. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 49; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 13 f.; BT-Drs. 14/8998, S. 11. 45 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 49. 46 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 14. 47 BT-Drs. 14/8998, S. 10. 48 BT-Drs. 14/8998, S. 10. 49 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 84; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 14a; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 53. 50 Röske/Böhme, wistra 2013, 48, 51, die im Übrigen detailliert auf die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG eingehen. 51 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 15; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 23; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 59; Wilsing, in: Krieger/ U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.7. 52 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 59; zum Verbotsirrtum unter D.III.2.a). 44

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG

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feststeht, notwendig ist alleine die Feststellung, dass (irgend-)eine Leitungsperson i.S.v. § 30 Abs. 1 OWiG eine schuldhafte Zuwiderhandlung begangen hat.53 Es genügt für die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße allerdings nicht, dass ein Mitarbeiter des Unternehmens irgendeine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. Zugespitzt formuliert, kann es nicht zu einer Geldbuße für den Unternehmensträger führen, wenn eines seiner Vorstandsmitglieder in seiner Freizeit mit einer Geldbuße für Falschparken sanktioniert wurde. Die Anknüpfungstaten müssen demnach sachgerecht eingeschränkt werden und einen Unternehmensbezug aufweisen. Als Anknüpfungstaten kommen deshalb nur solche Straftaten und Ordnungswidrigkeiten in Betracht, die im Zusammenhang mit den Pflichten des Unternehmens stehen (1. Alt.) oder durch die das Unternehmen bereichert worden ist oder bereichert werden sollte (2. Alt.). Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, an die § 30 Abs. 1 OWiG anknüpft, finden sich verstreut in den unterschiedlichsten Gesetzen, wobei einige im Rahmen dieses Abschnitts beispielhaft aufgeführt werden. a) Handeln „als“ Organ Nach dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 OWiG ist zunächst Voraussetzung, dass der Täter „als“ Organmitglied etc. gehandelt bzw. etwas unterlassen54 haben muss. Nach der Gesetzesbegründung fehlt es an einem Handeln in der Eigenschaft als Organ, wenn der Täter im eigenen Interesse, quasi bei Gelegenheit, gehandelt hat.55 Er muss die Anknüpfungstat in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Unternehmens begangen haben, womit eine Abgrenzung zum Handeln als Privatperson erreicht werden soll.56 Ob das Vorstandsmitglied bei seiner Handlung seinen Zuständigkeitsbereich überschreitet, ist hingegen nicht von Bedeutung.57 Die Abgrenzung zwischen einem rein privaten und einem (auch) unternehmerischen Verhalten ist nicht immer einfach zu führen und damit Gegenstand einer – meist im Rahmen von §§ 9 OWiG, 14 StGB – geführten Diskussion.58 Mit der herrschenden Meinung ist nach dem funktionalen Zusammenhang des Vertreterhandelns mit seiner Leitungsposition zu fragen.59 Danach ist ein innerer Zusammenhang bei rein faktischen Handlungen gegeben, wenn die Handlung der Leitungsperson in Verbindung mit 53 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 57; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 23. 54 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 33. 55 BT-Drs. 5/1269, S. 61; ferner BT-Drs. 14/8998, S. 8. 56 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 24; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 106; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 68; Többens, NStZ 1999, 1, 7. 57 BGH, Beschl. v. 18. 07. 1996 – 1 StR 386/96, NStZ 1997, 30, 31. 58 Eine ähnliche Betrachtung wird auch für die §§ 75 StGB, 29 OWiG angestellt, siehe für § 75 StGB: BGH, Beschl. v. 18. 07. 1996 – 1 StR 386/96, NStZ 1997, 30, 31. 59 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 70 ff.; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 25; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 14 Rn. 26; a.A. Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 107 ff., der darüberhinaus darauf abstellt, ob die Leitungsperson im Interesse des Unternehmens gehandelt hat.

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

dem Aufgaben- und Pflichtenkreis des Unternehmens steht.60 Liegt ein rechtsgeschäftliches Handeln vor, muss die Leitungsperson im Namen der juristischen Person aufgetreten sein oder für diese Rechtswirkungen im Außenverhältnis aufgrund der bestehenden Vertretungsmacht begründet haben.61 Das Vorhandensein privater Motive spielt dann keine Bedeutung, wenn das Handeln für das Unternehmen das tragende Motiv ist.62 Ein oft verwendetes Beispiel zur Abgrenzung des Handelns als Leitungsperson vom rein privaten Handeln ist der Diebstahl eines Kugelschreibers bei Vertragsverhandlungen für das Unternehmen, da dieser nur bei Gelegenheit der Vertragsverhandlungen begangen wird.63 Zwischen dem Merkmal des Handelns als Organ und der betriebsbezogenen Pflichtverletzung in der ersten Tatvariante des § 30 OWiG bestehen aufgrund der vertretenen Theorie des funktionalen Zusammenhangs zahlreiche Überschneidungen, sodass bei einer Zuwiderhandlung gegen den Verband treffende Pflichten die Leitungsperson zumeist auch in dieser Eigenschaft gehandelt haben wird.64 b) Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht gem. § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG Des Weiteren müssen durch die Anknüpfungstat in der ersten Tatvariante Pflichten, welche die juristische Person oder Personenvereinigung treffen, verletzt worden sein. Der Normtext umschreibt solche Pflichten nicht näher. Der Gesetzgeber konkretisiert diese in § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG getroffene Formulierung dahingehend, dass damit nur solche Pflichten gemeint sind, die sich für die juristische Person aus deren besonderen Wirkungskreis ergeben, namentlich „betriebsbezogene Pflichten“.65 Hierbei handelt es sich nicht um Pflichten, die für jedermann gelten.66 Es zählen sowohl Ge- als auch Verbote zu den betriebsbezogenen Pflichten, sodass auch Unterlassungsdelikte der Organe eine Verbandsgeldbuße begründen können.67

60 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 74; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 14 Rn. 26; Engelhart, S. 408. 61 BGH, Beschl. v. 15. 05. 2012 – 3 StR 118/11, NJW 2012, 2366, 2368 f. 62 BGH, Beschl. v. 18. 07. 1996 – 1 StR 386/96, NStZ 1997, 30, 31. 63 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 70; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 25. 64 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 25; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 34. 65 BT-Drs. 5/1269, S. 60; nachfolgend ebenso OLG Celle, Beschl. v. 26. 11. 2004 – 1 Ws 388/04, NStZ-RR 2005, 82; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 18; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 77. 66 BT-Drs. 5/1269, S. 60. 67 BT-Drs. 5/1269, S. 60.

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG

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aa) Sonderdelikte Relevante betriebsbezogene Pflichten finden sich meist in den strafrechtlichen Nebengesetzen, welche die juristische Person als solche adressieren.68 Die juristische Person ist bspw. als Normadressat betroffen, wenn die Norm auf den Arbeitgeber, Unternehmer, Gewerbetreibenden, Erzeuger einer Ware69, Veröffentlichungspflichtigen nach WpÜG oder das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 120 WpHG70 abstellt. Es handelt sich hierbei um Sonderdelikte.71 Bei Sonderdelikten bereitet die Feststellung der Betriebsbezogenheit der Anknüpfungstat deshalb regelmäßig keine Schwierigkeiten, da es sich um Pflichten, welche die juristische Person betreffen, handelt. (1) § 9 OWiG: Handeln für einen anderen Vor der Darstellung einzelner relevanter Sonderdelikte für die Verhängung einer Verbandsgeldbuße ist eine kurze Erläuterung des § 9 OWiG bzw. dessen strafrechtlichen Pendants gem. § 14 StGB voranzustellen, da diese im Zusammenhang mit Sonderdelikten als Anknüpfungstaten für § 30 OWiG von Bedeutung sind. Viele Normen, an die eine Verbandsgeldbuße anknüpfen kann, verlangen einen Täter mit bestimmten Merkmalen, wie bspw. §§ 1, 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB, dessen in § 1 GWB kodifiziertes Verbot nur an Unternehmen gerichtet ist. Verstößt das vertretungsberechtigte Organmitglied bei seiner Tätigkeit für das Unternehmen gegen § 1 GWB, so käme eine Ahndung weder des Unternehmens noch des handelnden Organmitglieds in Betracht, da das Organmitglied nach dem Wortlaut des § 1 GWB nicht Normadressat ist und das Unternehmen selbst nicht gehandelt hat. Um solche Strafbarkeitslücken zu schließen – vor allem da es im Geschäftsverkehr mit juristischen Personen mangels eigener Handlungsfähigkeit notwendig zu einer solchen Vertretungssituation kommt – gibt es die Regelungen des § 9 OWiG bzw. § 14 StGB, die den Anwendungsbereich solcher Tatbestände auf die gesetzlichen (Abs. 1) und gewillkürten Vertreter (Abs. 2) erweitern und diese zu Zurechnungsadressaten der Norm machen.72 Es erfolgt demnach eine Übertragung personenbezogener Merkmale von der Verbandsebene zur Organ- bzw. Leitungsebene73, sodass es genügt, wenn die besonderen persönlichen Merkmale eines Straf- oder Bußgeldtatbestandes beim Vertretenen oder Auftraggeber vorliegen. Über § 9 OWiG/§ 14 StGB können folglich die persönlichen Merkmale des Normadressaten dem tatsächlich Handelnden, der diese Merkmale selbst nicht erfüllt, zugerechnet werden, mit der Folge, dass nicht nur der Normadressat, sondern auch der Vertreter mit einer Geldbuße oder 68 OLG Celle, Beschl. v. 26. 11. 2004 – 1 Ws 388/04, NStZ-RR 2005, 82; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 19; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 28. 69 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 19; BT-Drs. 5/1269, S. 68. 70 Vgl. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 80. 71 Zur Definition von Sonderdelikten Gerhold, in: Graf, BeckOK OWiG, Einl. Rn. 62. 72 Többens, NStZ 1999, 1, 2. 73 Theile/Petermann, Jus 2011, 496, 497.

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

-strafe belegt werden kann.74 Das Organmitglied kann also nur über § 9 OWiG bzw. § 14 StGB Täter eines solchen Sonderdelikts sein, welches wiederum eine Anknüpfungstat für § 30 OWiG darstellen und zur Bebußung des Verbandes führen kann. (2) Verletzung kartellrechtlicher Sonderdelikte Die Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften hat für die Sanktionierung von Unternehmensträgern besondere Bedeutung, da das Bundeskartellamt und die Europäische Kommission regelmäßig sehr hohe Geldbußen gegen Verbände festsetzen.75 Der Verbandsgeldbußenregress wird zudem häufig nur im Zusammenhang mit der Verhängung von Kartellgeldbußen thematisiert.76 Die zentrale Vorschrift des deutschen Kartellbußgeldrechts stellt § 81 GWB dar. Diese Bußgeldandrohung sanktioniert die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kartellordnungswidrigkeiten mit einer Verbandsgeldbuße von bis zu 10 % des Gesamtumsatzes des Unternehmens des vergangenen Geschäftsjahres, § 81 Abs. 4 S. 2 GWB. Adressaten der bußgeldbewehrten Pflichten aus § 81 GWB sind – wie oben bereits bezüglich § 1 GWB dargestellt wurde – vorrangig die Unternehmen, demnach handelt es sich bei den Bußgeldtatbeständen des § 81 GWB hauptsächlich um Sonderdelikte.77 Als weiteres Beispiel kann § 19 GWB (i.V.m. § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB) angeführt werden, dessen Überschrift schon von verbotenem Verhalten marktbeherrschender „Unternehmen“ spricht. Folglich stellen die meisten Kartellordnungswidrigkeiten betriebsbezogene Pflichtverletzungen im Sinne des § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG dar und sind somit taugliche Anknüpfungstaten für eine Verbandsgeldbuße. (3) Verletzung kapitalmarktrechtlicher Sonderdelikte Für die Verletzung kapitalmarktbezogener Pflichten stellt § 120 WpHG den bedeutendsten Bußgeldkatalog auf.78 Weitere relevante Bußgeldvorschriften finden sich in den §§ 60 WpÜG, 35 WpPG oder 56 KWG. Zumeist richten sich die bußgeldbewehrten Pflichten des § 120 WpHG an einen bestimmten Personenkreis wie die Wertpapierdienstleistungsunternehmen.79 Somit stellen viele der im WpHG 74

Theile/Petermann, Jus 2011, 496, 497. Siehe am Beispiel des „Schienenkartells“ unter D.IV.2.b). 76 So nur Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33 ff.; Bayer, FS K. Schmidt, 85 ff.; Zimmermann, WM 2008, 433 ff.; Dreher, FS Konzen, 85 ff. 77 Meyer-Lindemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, § 81 GWB Rn. 12; Dannecker/N. Müller, in: Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 18. Kapitel Rn. 64; Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 81 GWB Rn. 2. Gegen natürliche Personen können Bußgelder aufgrund der Verletzung von § 81 GWB i.V.m. § 9 OWiG verhängt werden. 78 Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 60 (Abbildung 2) zu § 39 WpHG a.F. 79 Zu § 39 WpHG a.F.: Wehowsky, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 39 WpHG Rn. 5; Waßmer, in: Fuchs, WpHG, § 39 Rn. 9; Altenhain, in: Hirte/Möllers, KK WpHG, § 39 Rn. 95. 75

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG

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genannten Zuwiderhandlungen Sonderdelikte und damit betriebsbezogene Anknüpfungstaten dar, die zur Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße führen können. (4) Verletzung strafrechtlicher Sonderdelikte Auch im Bereich des Strafrechts kommen vereinzelt solche Sonderdelikte vor, bei deren Verletzung der Wirkungskreis des Unternehmens tangiert wird und die Betriebsbezogenheit der Zuwiderhandlung regelmäßig anzunehmen ist. Hier ist vor allem § 266a StGB zu nennen, der das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber, also bspw. die AG, mit Strafe sanktioniert. bb) Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG Als typische Anknüpfungstat gem. § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG gilt die Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen gem. § 130 OWiG.80 Nach § 130 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die erforderlichen und zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen betriebsbezogene Pflichten zu verhindern, wenn eine solche Zuwiderhandlung tatsächlich stattgefunden hat, die durch die gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre.81 Es handelt sich um ein Sonderdelikt.82 § 130 OWiG ermöglicht im Zusammenhang mit § 30 OWiG den Durchgriff auf den Unternehmensträger in den zahlenmäßig hohen Fällen der Aufsichtspflichtverletzung von Organen.83 § 130 OWiG trägt hierbei den unternehmenstypischen Konstellationen vom Auseinanderfallen von Verantwortung und Handlung im Rahmen der Dezentralisierung und Delegation von betriebsbezogenen Aufgaben Rechnung.84 In der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft sind die Inhaber von Betrieben und Unternehmen nicht in der Lage, alle sie treffenden Pflichten selbst zu erfüllen und darauf angewiesen, Personen in die Produktions- und Dienstleistungsprozesse einzuschalten und diese damit zu betrauen, für die Einhaltung der Gesetze zu sorgen.85 Wenn aber der Mitarbeiter, der eine Zuwiderhandlung begeht, weder gesetzlicher noch gewillkürter Vertreter des Unternehmens ist, können besondere persönliche Merkmale nicht nach § 9 OWiG übergewälzt werden und eine Haftung nach § 30 OWiG scheidet aus, sodass eine Sanktionslücke droht, welche § 130 OWiG 80 BT-Drs. 5/1269, S. 60; BGH, Beschl. v. 01. 10. 1985 – KRB 5/85, NStZ 1986, 79; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.10; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 17; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 92; Petermann, in: Eisele/Koch/ Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 102 f.; Engelhart, S. 398. 81 Vgl. Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 38. 82 Hombrecher, JA 2012, 535, 542. 83 Vgl. Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 3. 84 Többens, NStZ 1999, 1, 3; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 497. 85 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 3.

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

schließen soll.86 Da § 130 OWiG demnach eine Lücke schließen möchte, ist die Norm grundsätzlich nur als Auffangtatbestand anzusehen.87 Dies bedeutet, dass sie nicht anzuwenden ist, wenn der Aufsichtspflichtige selbst aktiv oder durch Unterlassen eine Anknüpfungstat begangen oder sich an der Anknüpfungstat des Mitarbeiters beteiligt hat.88 (1) Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Struktur des § 130 OWiG Über das geschützte Rechtsgut sowie die Rechtsnatur des § 130 OWiG besteht keine Einigkeit. Die Rechtsprechung geht insbesondere davon aus, dass das geschützte Rechtsgut „das Interesse der Allgemeinheit an der Schaffung und Aufrechterhaltung einer innerbetrieblichen Organisationsform, mit der den von einem Unternehmen als der Zusammenfassung von Personen und Produktionsmitteln ausgehenden Gefahren begegnet wird“89 und somit die Ordnung im Betrieb im Sinne eines staatlichen Ordnungsinteresses sei.90 Andere gehen demgegenüber davon aus, dass das Schutzgut des § 130 OWiG die von den einzelnen möglichen Anknüpfungstaten geschützten Rechtsgüter seien und somit den konkreten Zuwiderhandlungsgefahren im Vorfeld entgegengewirkt werden solle.91 Dieser Streit erfährt hingegen eine Relativierung, da der BGH ebenfalls davon ausgeht, dass es sich „schwerlich in Zweifel ziehen“ lässt, dass der Schutzzweck der Vorschrift auch der Individualgüterrechtsschutz durch die einzelnen verletzten Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts sei.92 § 130 OWiG ist hierbei ein echtes Unterlassungsdelikt, wobei allerdings umstritten ist, ob dieses als konkretes93 oder abstraktes Gefährdungsdelikt94 ausgestaltet ist.

86 Petermann, in: Eisele/Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 104; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 92, § 130 Rn. 4; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 3; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 497. 87 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 25 f.; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 130 Rn. 28; Többens, NStZ 1999, 1, 5. 88 Rönnau, ZGR 2016, 277, 282. 89 BGH, Urt. v. 13. 04. 1994 – II ZR 16/93, NJW 1994, 1801, 1803. 90 BGH, Urt. v. 13. 04. 1994 – II ZR 16/93, NJW 1994, 1801, 1803; ebenso Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 11; Helmrich, wistra 2010, 331, 333 f. 91 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 16; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 3a; Mosbacher, in: Lemke/Mosbacher, OWiG, § 130 Rn. 3. 92 BGH, Urt. v. 13. 04. 1994 – II ZR 16/93, NJW 1994, 1801, 1803. 93 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 9; Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 2; Theile/ Petermann, JuS 2011, 496, 497; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 19 m.w.N. 94 Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 17 m.w.N.

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(2) Voraussetzungen des § 130 OWiG Die Aufsichtspflicht obliegt nach dem Gesetzeswortlaut dem Inhaber des Betriebes oder Unternehmens, also der juristischen Person.95 Da die juristische Person nur durch ihre vertretungsberechtigten Organe handeln kann, sind die notwendigen Aufsichtsmaßnahmen durch diese zu erfüllen.96 In diesem Fall greift wiederum § 9 OWiG ein, der die Unternehmensinhaberschaft als besonderes persönliches Merkmal auf die Organe und Vertreter überwälzt, sodass diese zu tauglichen Tätern des § 130 OWiG werden.97 Eine gewillkürte Übertragung der Aufsichtspflicht ist ebenso möglich, sodass unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 OWiG Betriebsleiter sowie sonstige Beauftragte aufsichtspflichtig sein können.98 § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG konkretisiert die inhaltlichen Anforderungen an die Aufsichtspflicht beispielhaft mit der Bestellung, sorgfältigen Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen. Welche Aufsichtsmaßnahmen weiterhin zu ergreifen sind und welche Aufsichtsmaßnahmen die benannten Aufsichtspersonen ihrerseits zu ergreifen haben, bleibt nach dem Gesetzeswortlaut offen.99 Eine flächendeckende Kontrolle kann allerdings nicht geschuldet sein, da das Ziel nicht alleine die möglichst umfassende Beaufsichtigung der Betriebsangehörigen zur Vermeidung jeglicher betrieblichen Zuwiderhandlungen sein kann: Vielmehr sind auch die „Grenzen des für den Aufsichtspflichtigen realistischerweise Zumutbaren und die Eigenverantwortung der Betriebsangehörigen zu beachten“.100 Die erforderlichen und zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen bestimmen sich immer am konkreten Einzelfall, jedoch lassen sie sich dahingehend systematisieren, dass zu der gehörigen Aufsicht Leitungs-, Koordinations-, Organisations- und Kontrollpflichten gehören.101

95 BT-Drs. 5/1269, S. 60; Többens, NStZ 1999, 1, 6. Zu der Definition eines Betriebes oder Unternehmens Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 9 Rn. 76, Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 30, Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 9 Rn. 52: Das Unternehmen ist eine rechtlich-wirtschaftliche Einheit, während der Betrieb als technisch-organisatorische Einheit aufzufassen ist. 96 BT-Drs. 5/1269, S. 60; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 17; Többens, NStZ 1999, 1, 6. 97 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 130 Rn. 5; Petermann, in: Eisele/Koch/ Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 106; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 498; Többens, NStZ 1999, 1, 3. 98 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 35; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 7 f.; Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 37. 99 Zum Gestaltungsspielraum des Geschäftsleiters bzgl. der erforderlichen und zumutbaren Aufsicht siehe unter D.II.3.d). 100 BGH, Beschl. v. 11. 03. 1986 – KRB 7/85, zit. nach juris. 101 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 42; zu einzelnen Aufsichtspflichten unter I.I.2.

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

Die Begehung einer Zuwiderhandlung gegen betriebsbezogene Pflichten102, die mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist – also die Anknüpfungstat –, ist objektive Bedingung der Ahndung.103 Die Zuwiderhandlung des Mitarbeiters muss demnach selbst keine ahndbare Straftat oder Ordnungswidrigkeit sein – es kann bspw. an der Vorwerfbarkeit fehlen –, sondern muss lediglich nach dem äußeren Geschehensablauf eine solche darstellen.104 Dementsprechend muss der Täter der Aufsichtspflichtverletzung zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes nur erkennen können, dass aufgrund der mangelnden Aufsicht eine betriebstypische Zuwiderhandlung begangen werden wird, nicht erforderlich ist jedoch, dass er auch die Gefahr der später konkret begangenen Zuwiderhandlung begreift.105 Der Täter der Zuwiderhandlung muss nicht identifiziert worden sein, da sich die Verantwortlichkeit des Betriebs- oder Unternehmensinhabers nicht auf bestimmte Personen bezieht, sondern sachbezogen ist, da er dafür zu sorgen hat, dass die sich aus der Führung des Betriebes ergebenden Pflichten eingehalten werden.106 Schließlich ist nach dem Wortlaut der Norm ein Kausalzusammenhang zwischen der Aufsichtspflichtverletzung und der Zuwiderhandlung in dem Sinne erforderlich, dass die Zuwiderhandlung durch die gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre.107 Diese Formulierung des Gesetzgebers entspricht der sogenannten Risikoerhöhungslehre.108 (3) Verhältnis der §§ 9, 30, 130 OWiG zueinander §§ 9, 30, 130 OWiG stehen in engem Sachzusammenhang und werden vom Prinzip der Zurechnung oder Zuordnung von Merkmalen und Verhaltensweisen beim Handeln oder Unterlassen auf den verschiedenen Unternehmensebenen mit dem Ziel der Haftungserweiterung geleitet.109 Über § 9 OWiG wird, wie oben bereits herausgestellt wurde, der Kreis der Normadressaten auf die handelnden Organe und Vertreter der juristischen Personen und sonstigen Verbände erweitert, sodass diese ebenfalls bebußt werden können.110 § 9 OWiG führt jedoch nicht nur zur persönlichen Bebußung der Organe, sondern im Zusammenhang mit der Verletzung be102 Die Definition der betriebsbezogenen Pflichten gem. § 130 OWiG und § 30 OWiG ist heute identisch, Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 18; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 91; Niesler, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 30 Rn. 38; ebenso BT-Drs. 5/1269, S. 60. 103 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 17; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 130 Rn. 5a; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 17; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 499. 104 Többens, NStZ 1999, 1, 5; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 499. 105 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 119. 106 BT-Drs. 5/1269, S. 69; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 130 Rn. 9. 107 Többens, NStZ 1999, 1, 5; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 22. 108 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 113; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 499. 109 Többens, NStZ 1999, 1, 7. 110 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 9 Rn. 7 f.; Theile/Petermann, JuS 2011, 496, 497.

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triebsbezogener Pflichten gem. § 30 OWiG auch zu einem Durchgriff auf den Verband, sodass dieser ebenfalls bebußt werden kann.111 Bei der Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG erfolgt zudem eine weitere Zurechnung von unten nach oben: Bezüglich der begangenen Zuwiderhandlung erfolgt eine Verhaltenszurechnung von dem Handelnden auf die Aufsichtspflichtigen gem. § 130 OWiG.112 Da die juristische Person aber nur durch ihre Organe zu handeln imstande ist, muss die notwendige Verknüpfung zwischen §§ 130 und 30 OWiG wiederum über § 9 OWiG hergestellt werden, da auch § 130 OWiG durch den begrenzten Täterkreis des Inhabers eines Betriebes oder Unternehmens ein Sonderdelikt i.S.d. § 9 OWiG darstellt.113 Zu beachten ist jedoch, dass der Täterkreis des § 30 OWiG nicht deckungsgleich mit demjenigen des §§ 130, 9 OWiG ist.114 cc) Allgemeindelikte Neben den Sonderdelikten kann aber auch die Verletzung von Allgemeindelikten zur Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße führen.115 Ein Allgemeindelikt ist im Gegensatz zum Sonderdelikt, ein Delikt, welches jedermann verwirklichen kann.116 Jedermanns-Pflichten sind betriebsbezogen, wenn ein Sachzusammenhang mit der juristischen Person besteht.117 Der BGH führt im Zusammenhang mit einer strafrechtlichen Garantenpflicht aus, dass eine Tat dann betriebsbezogen ist, wenn sie einen inneren Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Täters oder mit der Art des Betriebs aufweist.118 Es ist deshalb möglich, dass auch eine von einem Organ begangene Straftat wie Betrug oder aber fahrlässige Körperverletzung – weitere mögliche Anknüpfungstaten siehe unten – die Grundlage für eine Verbandsgeldbuße bilden kann, sobald ein Sachzusammenhang zur juristischen Person besteht.119 Betriebsbezogene Pflichten können auch dann vorliegen, wenn das Unternehmen durch seine Tätigkeit bestimmte Gefahren erst schafft und es daher Verkehrssicherungspflichten zu erfüllen hat, wie dies bspw. im „Lederspray“-Fall120 angenommen 111

Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 9 Rn. 101; Többens, NStZ 1999, 1, 8 spricht von einer „Hochrechnung“ der Zuwiderhandlung des Organs auf die juristische Person. 112 Többens, NStZ 1999, 1, 8; Hombrecher, JA 2012, 535, 542. 113 Többens, NStZ 1999, 1, 8; Hombrecher, JA 2012, 535, 542. 114 Niesler, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 30 Rn. 5. 115 BT-Drs. 16/3565, S. 14. Wenn Werner, CCZ 2010, 143 davon spricht, dass Allgemeindelikte vorliegen, „wenn die Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht gleichzeitig einen Straftatbestand erfüllt“, so ist diese Pauschalierung nicht korrekt, da es auch betriebsbezogene Allgemeindelikte gibt, die einen Ordnungswidrigkeitentatbestand erfüllen. 116 v. Heintschel-Heinegg, in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, Lexikon des Strafrechts, Deliktstypen und ihre spezifischen Eigenheiten, Rn 1. 117 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 81; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 29; BT-Drs. 5/1269, S. 60. 118 BGH, Urt. v. 20. 10. 2011 @ 4 StR 71/11, NJW 2012, 1237, 1238. 119 BT-Drs. 5/1269, S. 60; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 29. 120 BGH, Urt. vom 06. 07. 1990 @ 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560, 2562 f.

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wurde: Das Gericht stellte fest, dass eine Verpflichtung besteht, bei Inverkehrbringen von Konsumgütern mögliche Gesundheitsgefährdungen oder -schäden der Abnehmer durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Ledersprays abzuwenden.121 Kommt es zu einem straf- oder bußgeldbewehrten Verstoß gegen ein Allgemeindelikt, ist immer sorgfältig zu prüfen, ob die Allgemeinpflicht die notwendige Betriebsbezogenheit aufweist.122 Da es unzählige Allgemeindelikte gibt, welche situationsabhängig betriebsbezogen und somit für § 30 OWiG von Bedeutung sein können, wird nachfolgend nur ein Überblick gegeben. (1) Verletzung kapitalmarktrechtlicher Allgemeindelikte Die wertpapierrechtlichen Allgemeindelikte machen einen großen Anteil der sanktionierten Zuwiderhandlungen des Kapitalmarktrechts aus.123 Ein Sachzusammenhang der kapitalmarktrechtlichen straf- oder bußgeldbewehrten Allgemeinpflichten zum Wirkungsbereich des Unternehmens dürfte im Regelfall gegeben sein. Dies gilt bspw. für das Verbot der Marktmanipulation gem. Art. 15 MAR i.V.m. § 120 Abs. 15 Nr. 2WpHG.124 Die meisten Geldbußen gegen natürliche und juristische Personen verhängte die BaFin im Jahr 2015 aufgrund der Verletzung von Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten gem. §§ 21 ff. WpHG a.F. (§§ 33 ff. WpHG n.F.)125, welche ebenfalls Allgemeinpflichten kodifizieren. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften führte zudem zu der bis dato höchsten verhängten Verbandsgeldbuße der BaFin in Höhe von EUR 3,25 Mio.126 Das Verbot des Insiderhandels gem. Art. 14 MAR i.V.m. §§ 119 Abs. 3, 120 Abs. 14 WpHG ist ebenfalls ein straf- und bußgeldbewehrtes Allgemeindelikt.127 Es dürfte jedoch kaum Relevanz für die Verhängung von Verbandsgeldbußen haben.128 Denn beim Verbot des Insiderhandels könnte es an einer betriebsbezogenen Pflicht (oder am Handeln „als“ Organ129) i.S.v. § 30 Abs. 1 OWiG fehlen, wenn die Zuwiderhandlung nur bei Gelegenheit erfolgt und somit nicht mit dem Wirkungskreis der Gesellschaft im Zusammenhang steht. Wird der Insiderhandel aus rein eigennützigen Motiven be-

121 Vgl. Dannecker/Bülte, in: Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Kapitel Rn. 118; Engelhart, S. 415. 122 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 93; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 29. 123 Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 62. 124 Siehe zur Marktmanipulation als Allgemeindelikt BGH, Beschl. v. 04. 12. 2013 – 1 StR 106/13, NZG 2014, 590, 591 f. 125 Jahresbericht der BaFin 2015, S. 257, Tabelle 39 (Download möglich unter: https:// www.bafin.de/DE/PublikationenDaten/Jahresbericht/jahresbericht_node.html). 126 Fn. 125, S. 256 (Grafik 22). 127 Seibt, NZG 2015, 1097, 1099 (noch zu § 14 WpHG a.F.). 128 Wie die Beispielsfälle im Jahresbericht der BaFin 2015, Fn. 125, S. 235 f. zeigen, werden wegen des Verbots des Insiderhandels hauptsächlich natürliche Personen sanktioniert. 129 Siehe hierzu unter B.II.3.a).

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gangen, ist er nicht als Anknüpfungstat für eine Verbandsgeldbuße geeignet.130 Wenn das Organmitglied also, wie in den typischen Fällen des Insiderhandels, die Wertpapiere unter Verwendung von Insiderinformationen auf eigene Rechnung erwirbt oder veräußert, handelt es sich demnach nicht um eine betriebsbezogene Zuwiderhandlung.131 Eine betriebsbezogene Zuwiderhandlung kann aber dann vorliegen, wenn das Organmitglied als Insider einem anderen eine Insiderinformation unbefugt mitteilt oder zugänglich macht oder auf der Grundlage dieser Informationen den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren empfiehlt.132 (2) Verletzung von Strafnormen Aufgrund der fehlenden Straffähigkeit juristischer Personen im deutschen Strafrecht sind für deren Bebußung die strafrechtlichen Allgemeindelikte von besonderer Bedeutung, sodass alle Handlungen von Organmitgliedern gegen Strafgesetze, die einen Unternehmensbezug aufweisen, grundsätzlich geeignet sind, die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße auszulösen. Beispielsweise wird bei strafbaren Submissionsabsprachen gem. § 298 StGB regelmäßig der Wirkungsbereich der Gesellschaft von der Zuwiderhandlung betroffen sein, sodass die Betriebsbezogenheit vorliegen dürfte. Ein Jedermannsdelikt stellt auch die Steuerhinterziehung gem. § 370 AO dar.133 So wurde bspw. die Großbank Credit Suisse mit einer Verbandsgeldbuße wegen der Beteiligung eines Geschäftsleiters an der Steuerhinterziehung ihrer Kunden bebußt.134 Schließlich handelt es sich unter anderem bei dem Betrug gem. § 263 StGB um ein Allgemeindelikt, bei welchem jedoch vornehmlich, wenn dieser zum Vorteil der Gesellschaft begangen wurde, die zweite Tatvariante der Bereicherung der Gesellschaft gem. § 30 Abs. 1 OWiG herangezogen wird.135 dd) Sonderdelikte, die an die Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ (o. ä.) anknüpfen Es existieren nicht nur Sonderdelikte, die an die juristische Person anknüpfen, sondern auch solche, die bestimmte Personen innerhalb eines Verbandes, wie bspw. die vertretungsberechtigten Organe, als Normadressaten in die Pflicht nehmen. Strafund bußgeldbewehrte Pflichten, die durch die Eingrenzung des Adressatenkreises auf Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs oder des Vorstands (oder Auf130 Vogel, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 39 Rn. 78; Seibt, NZG 2015, 1097, 1099; ders./Cziupka, AG 2015, 93, 94; Altenhain, in: Hirte/Möllers, KK WpHG, § 39 Rn. 96. 131 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 73, der in diesen Fällen ein Handeln „als“ Organ ablehnt. 132 Vgl. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 73. 133 BGH, Beschl. vom 03. 09. 1970 – 3 StR 155/69, NJW 1970, 2034, 2035. 134 LG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 11. 2011 – 10 KLs 14/11, zit. nach juris. 135 So auch BT-Drs. 5/1269, S. 61.

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sichtsrats einer Kapitalgesellschaft) eine Sonderpflicht für Geschäftsleiter statuieren, finden sich bspw. in den §§ 331, 334 Abs. 1 HGB, 399 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4, Nr. 6, Abs. 2, 400 Abs. 1, 401, 405 Abs. 1 AktG oder 15a Abs. 4, 5 InsO. Gleiches gilt für die Strafnorm des § 299 Abs. 1 StGB, da Täter nur sein kann, wer als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens handelt. Schließlich wendet sich die bußgeldbewehrte Pflicht zu Directors’ Dealings-Mitteilungen aus § 120 Abs. 15 Nr. 17 WpHG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 MAR an „Personen, die Führungsaufgaben wahrnehmen“, wobei diese Personen in Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR näher bestimmt werden. (1) Meinungsstand im Schrifttum Ob es sich bei solchen Sonderdelikten, welche die Unternehmensmitarbeiter und nicht das Unternehmen direkt adressieren, ebenfalls um betriebsbezogene Pflichten handelt, ist in der Literatur bislang nur sehr stiefmütterlich behandelt worden. Dies liegt zum einen sicherlich daran, dass es sich um vergleichsweise wenige Normen handelt, die dieses Charakteristikum aufweisen. Zum anderen kommt bspw. der Verletzung der Insolvenzantragspflicht für die Verhängung einer Verbandsgeldbuße in der Praxis kaum Bedeutung zu, da diese nur dann eintritt, wenn die Kapitalgesellschaft bereits überschuldet oder zahlungsunfähig ist, sodass der Vollstreckungserfolg einer Unternehmensgeldbuße als gering einzuschätzen ist. Handelt es sich bei diesen Sonderpflichten der Geschäftsleiter nicht um betriebsbezogene Pflichten, kann der Geschäftsleiter für eine Verbandsgeldbuße schon nicht in Anspruch genommen werden, da eine solche dann nicht verhängt werden kann. Für Zuwiderhandlungen gegen die Pflicht zur Rechnungslegung aus § 334 Abs. 1 HGB136 sowie gegen § 405 AktG137 wird ohne nähere Begründung in den Kommentierungen davon ausgegangen, dass sie Anknüpfungstaten i.S.d. § 30 Abs. 1 OWiG darstellen können. Zudem treffe bspw. die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses die Gesellschaft gem. § 242 HGB, sodass es sich bei der unrichtigen Darstellung gem. § 331 Nr. 1 – 3 HGB um eine betriebsbezogene Pflicht handele.138 Auch für bspw. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG liege der notwendige Betriebsbezug vor, da es um die Stellung des Unternehmens im Rechtsverkehr gehe, wobei die Gesellschaft bei unrichtigen Angaben über ihre Verhältnisse eine Gefahrenquelle für andere darstelle.139 Peukert/Altenburg argumentieren hingegen, dass als Anknüpfungsnormen für eine Unternehmensgeldbuße solche Normen ausscheiden müssten, die sich ausdrücklich an einen bestimmten Personenkreis wenden, dem das Unternehmen nicht zugehörig sei. Als Beispiele solcher Normen nennen sie 136

Quedenfeld, in: K. Schmidt, MüKo HGB, § 334 Rn. 56. Hefendehl, in: Spindler/Stilz, AktG, § 405 Rn. 90. 138 Ransiek, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 8. Teil 1. Kap. Rn. 17. 139 Ransiek, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 8. Teil 1. Kap. Rn. 17. 137

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Amtsträgerdelikte und die Strafnorm des § 299 Abs. 1 StGB.140 In diesem Sinne argumentieren auch Seibt/Cziupka, die an eine Zuwiderhandlung bei Directors’ Dealings-Mitteilungen keine Unternehmensgeldbuße anknüpfen möchten, da es an der betriebsbezogenen Pflichtverletzung fehle: Der Gesetzgeber habe die Pflichten der Führungskräfte – Mitteilung – und die Pflichten des Emittenten – unverzügliche Veröffentlichung der mitgeteilten Informationen – explizit getrennt, sodass der sachliche Wirkungsbereich des Emittenten nicht berührt werde.141 (2) Eigene Stellungnahme Die Gesetzesmaterialien stellen lediglich auf die betriebsbezogenen Pflichten ab, ohne diese näher zu definieren.142 Wird der Wortlaut des § 30 OWiG der „Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen“ eng ausgelegt, könnte dies dafürsprechen, dass hierunter keine Sonderpflichten fallen, da diese gerade nicht die juristische Person, sondern deren Organwalter treffen. In der Rechtsprechung wurden die betriebsbezogenen Zuwiderhandlungen bislang kaum erörtert. Das OLG Celle grenzte die betriebsbezogenen Pflichten negativ ab und führte aus, dass die Betriebsbezogenheit des Handelns von Organen einer juristischen Person fehle, wenn das Organ höchstpersönlich, somit wie jedermann und ohne spezifischen Bezug zu seiner Stellung als Organ der juristischen Person handele.143 Da es sich bei der hier zu untersuchenden Fallkonstellation gerade um Sonderpflichten der Organe der Gesellschaft in dieser Eigenschaft handelt, wäre nach Ansicht des OLG Celle wohl von einer Betriebsbezogenheit auszugehen. In diesem Sinne könnte auch eine Entscheidung des BGH zur strafrechtlichen Garantenpflicht ausgelegt werden, welcher es für eine betriebsbezogene Pflichtverletzung ausreichen lässt, wenn sie einen inneren Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Täters oder mit der Art des Betriebs aufweist.144 Mit den repressiven und präventiven Zwecken einer Verbandsgeldbuße wäre es ebenfalls zu vereinbaren, die Verletzung gegen Organsonderpflichten als Anknüpfungstaten für § 30 OWiG zu behandeln und somit eine persönliche sowie Verbandsbebußung für möglich zu erachten. Durch die Verbandsgeldbuße soll die juristische Person unter anderem präventiv dazu angehalten werden, ihre Führungskräfte sorgfältig auszuwählen.145 Dieser Zweck würde durch eine Bebußung des Unternehmensträgers für Sonderpflichtverletzungen der Organmitglieder ebenfalls erfüllt und sogar gefördert. Die Betriebsbezogenheit ist aus diesem Grunde auch hier, wie bei den Allgemeindelikten, funktional zu definieren, sodass es sich bei vielen Sonderpflichten um 140 Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2824 (insb. Fn. 27); ebenso für § 299 Abs. 1 StGB a.F. Groß/Reichling, wistra 2013, 89, 92; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 98. 141 Seibt, NZG 2015, 1097, 1099; ders./Cziupka, AG 2015, 93, 94. 142 BT-Drs. 5/1269, S. 60. 143 OLG Celle, Beschl. v. 26. 11. 2004 – 1 Ws 388/04, NStZ-RR 2005, 82. 144 BGH, Urt. v. 20. 10. 2011 @ 4 StR 71/11, NJW 2012, 1237, 1238. 145 Zu den Sanktionszwecken des § 30 OWiG siehe unter B.I.1.

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betriebsbezogene Pflichten handelt, da der Wirkungskreis des Unternehmens unmittelbar berührt wird, wenn sanktionsbewehrte Pflichten an die besondere Stellung innerhalb des Unternehmens als Mitarbeiter oder Organmitglied anknüpfen. Diese Pflichten nehmen sie nicht nur bei Gelegenheit als natürliche Personen wahr, vielmehr bestimmt das Gesetz im Sinne einer Kompetenzzuordnung, welche Unternehmensangehörigen für die Erfüllung bestimmter Pflichten einzustehen haben.146 Durch die Sanktionierung solcher Pflichten wird die interne Verantwortlichkeit nach außen hin gestärkt, sie lässt jedoch die Pflicht des Unternehmens, für eine rechtmäßige Unternehmensorganisation zu sorgen, unberührt. Einzig für die Directors’ Dealings-Mitteilung aus Art. 19 Abs. 1 MAR könnte ein anderes Ergebnis zu vertreten sein, da hier eine private Handlung des Geschäftsleiters durch die gesetzliche Regelung – die Mitteilungspflichten für private Geschäfte mit den Aktien des eigenen Unternehmens – in den Wirkungskreis des Unternehmens überführt wird. Es wird zwar an die Stellung als Führungskraft, allerdings an eine private Handlung von dieser angeknüpft. Die Mitteilungspflichten der Führungskraft und der Emittentin sind aber streng getrennt, vgl. Art. 19 MAR.147 Es bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass die an bestimmte Unternehmensangehörige anknüpfenden Sonderpflichten demnach nicht per se aufgrund einer engen Wortlautauslegung aus dem Anwendungsbereich der betriebsbezogenen Zuwiderhandlung gem. § 30 OWiG ausgeschlossen werden können. ee) Delikte zum Nachteil des eigenen Unternehmens (Exzesstaten) Innerhalb der Anknüpfungstaten gem. § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG ist abschließend zu untersuchen, ob betriebsbezogene Pflichten auch dann verletzt werden, wenn die Tat einzig und allein zum Nachteil der Gesellschaft begangen wird. Eine solche Norm stellt § 266 StGB dar, wobei den Geschäftsleitern einer Gesellschaft Vermögensbetreuungspflichten obliegen, sodass sie als Täter der Untreue in Betracht kommen.148 Auch der Tatbestand des § 404 AktG umfasst ein Delikt, welches zum Nachteil der Gesellschaft begangen wird: Schutzgut der Verletzung von Geheimhaltungspflichten ist nämlich das Vermögen der Gesellschaft.149 Gleiches gilt für § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB, da die der Unrechtsvereinbarung zugrundeliegende Tat-

146

Vgl. so auch Wagner, BB 2012, 651, 655 im Zusammenhang mit der internen und externen Pflichtenbindung von Organmitgliedern und der Einholung von Rechtsrat im Interesse der Gesellschaft. 147 Seibt, NZG 2015, 1097, 1099; ders./Cziupka, AG 2015, 93, 94; a.A. Wagner, BB 2012, 651, 655 der die Directors’ Dealings-Mitteilungen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der die Emittentin treffenden Ad-hoc-Mitteilungspflicht sieht, sodass sie ebenfalls im Interesse der Gesellschaft liegen könne. 148 Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 266 Rn. 58. 149 Hefendehl, in: Spindler/Stilz, AktG, § 404 Rn. 4: nach einer a.A. ist Schutzgut des § 404 AktG das Interesse der AG und damit das ihrer Aktionäre an der Wahrung des Geheimnisses, wobei auch in diesem Fall die Gesellschaft vor Nachteilen geschützt werden soll.

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG

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handlung eine Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen darstellen muss.150 Zudem kann in diesem Fall ein Nachteil des Unternehmens entstehen, wenn ein Chefeinkäufer aufgrund einer erhaltenen Zuwendung ein für das Unternehmen kostenintensiveres Angebot annimmt.151 (1) Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum Ob diese Fälle eine Verbandsgeldbuße begründen können, wurde bislang in der Rechtsprechung – soweit ersichtlich – nicht ausdrücklich thematisiert. Lediglich dem OLG Celle lässt sich eine gewisse Tendenz zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage entnehmen152, da es für die betriebsbezogene Zuwiderhandlung ausführt, dass aus „der Abgrenzung zu § 30 I, 2. Alt. OWiG folgt, dass ein Vorteil seitens der juristischen Person bei einem betriebsbezogenen Pflichtenverstoß i.S. der 1. Alt. nicht vorliegen muss.“153 Im Umkehrschluss könnte dies bedeuten, dass eine Zuwiderhandlung auch dann als Anknüpfungstat für eine Verbandsgeldbuße geeignet ist, wenn sie auf Seiten des Unternehmens lediglich zu Nachteilen führt. Das Schrifttum geht ebenfalls vereinzelt davon aus, dass die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße nicht von vornherein ausscheide, wenn sich die Tat gegen das eigene Unternehmen richte; es komme immer auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an.154 Derselben Ansicht dürfte das Justizministerium des Landes NordrheinWestfalen sein, welches bezüglich der Auslegung der im Gesetzesentwurf für ein Verbandsstrafrecht in § 1 Abs. 2 S. 2 VerbStrG-E verwendeten Formulierung „Pflichten […], die den Verband treffen“ darauf hinweist, dass bei Nachteilen für das Unternehmen eine Verbandsgeldbuße in Betracht komme, diese Fälle aber in der Praxis durch ein Absehen von der Strafe gem. § 153b StPO i.V.m. § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VerbStrG-E gelöst werden können.155 Die wohl herrschende Ansicht im Schrifttum geht demgegenüber davon aus, dass eine Verbandsgeldbuße dann nicht verhängt werden kann, wenn sich die Anknüpfungstat ausschließlich gegen Rechtsgüter der juristischen Person richtet.156 150

Momsen/Laudien, in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, § 299 Rn. 27. Hoven/Wimmer/Schwarz/Schumann, NZWiSt 2014, 161, 163; Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2823. 152 So Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2823 f. 153 OLG Celle, Beschl. v. 26. 11. 2004 – 1 Ws 388/04, NStZ-RR 2005, 82. 154 Lemke, in: Lemke/Mosbacher, OWiG, § 30 Rn. 58, Förster, in: Rebmann/Roth/Hermann, OWiG, § 30 Rn. 34, wohl auch Engelhart, S. 409 f., die aber allesamt die gegen die juristische Person gerichtete Tat als einen Unterfall des Handelns in der Eigenschaft als Organ erfassen und nicht – wie hier – im Rahmen der betriebsbezogenen Zuwiderhandlung verorten; a.A. van Jeger, S. 32 f. 155 Auskunft auf Nachfrage von Hoven/Wimmer/Schwarz/Schumann, NZWiSt 2014, 161, 164. 156 Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 31; Gürtler, in Göhler, OWiG, § 30 Rn. 22; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 84; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 90, § 130 Rn. 98; Bock, S. 368; Groß/Reichling, wistra 2013, 89, 90; Helmrich, wistra 2010, 331, 333 ff.; Grützner/Leisch, DB 2012, 787, 789 f.; Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2825 ff.; 151

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

(2) Eigene Stellungnahme Der herrschenden Ansicht ist zuzustimmen. Eine systematische Auslegung zwischen den beiden Varianten des § 30 Abs. 1 OWiG bringt jedoch keinen Erkenntnisgewinn, da sowohl argumentiert werden kann, dass es für die betriebsbezogene Pflicht ebenfalls auf eine intendierte Bereicherung und somit eines Handelns zugunsten des Unternehmens ankommt157, als auch umgekehrt ein Vorteil für die erste Variante gerade mangels positiver Festschreibung nicht erforderlich ist158. Allerdings sprechen der Sinn und Zweck des § 30 OWiG dagegen, Anknüpfungstaten zum Nachteil des Unternehmens als betriebsbezogen anzusehen. § 30 OWiG soll begangenes Straf- und Ordnungsunrecht ahnden und die Gewinne des Unternehmens abschöpfen. Dahinter steht der Gedanke, dass das Unternehmen im Vergleich zum Einzelkaufmann nicht bessergestellt werden soll, was jedoch ohne § 30 OWiG der Fall wäre. Zudem soll die Verbandsgeldbuße präventiv wirken, indem das Unternehmen dazu angehalten werden soll, seine Führungskräfte sorgfältig auszuwählen und den Führungskräften klar gemacht wird, dass sich Zuwiderhandlungen für das Unternehmen nicht lohnen.159 Wenn aber einzig das Unternehmen einen Nachteil aus der Anknüpfungstat erleidet, gibt es weder einen Vorteil, der abgeschöpft werden muss, noch gebieten die repressiven und präventiven Zwecke der Norm eine Sanktionierung des geschädigten Unternehmens, welches als Opfers der Zuwiderhandlung für diese verantwortlich gemacht würde.160 Das Opfer der Zuwiderhandlung würde durch die Sanktion im Ergebnis doppelt getroffen und dafür bestraft werden, dass seine Mitarbeiter es bereits geschädigt haben.161 Ebenso wenig gebietet der Präventionsgedanke eine „Doppelbestrafung“, da das Unternehmen selbst schon ein Interesse daran hat, Zuwiderhandlungen zum eigenen Nachteil zu verhindern, sodass aus Anreizgesichtspunkten nicht mit den Mitteln des Sanktionsrechts eingegriffen werden muss.162 Des Weiteren dienen die Normen gem. §§ 266, 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB dem Schutz des Unternehmens, welcher in sein Gegenteil verkehrt würde, wenn der Unternehmensträger zusätzlich noch bebußt werden könnte.163 Schließlich gilt der allgemeine Rechtssatz, dass niemand seine eigenen Rechtsgüter in strafrechtlich relevanter Weise angreifen kann, sodass eine Zuwiderhandlung zum Nachteil des Unternehmens zur Straflosigkeit desselben

Piel, ZWH 2014, 13, 19; so schon van Jeger, S. 33; Heuking/v. Coelln, BB 2016, 323, 331 (für § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB). 157 So aber Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2825. 158 OLG Celle, Beschl. v. 26. 11. 2004 – 1 Ws 388/04, NStZ-RR 2005, 82. 159 Zu den Zwecken des § 30 OWiG unter B.I.1. 160 Grützner/Leisch, DB 2012, 787, 789 f.; Helmrich, wistra 2010, 331, 335; Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2825. 161 Grützner/Leisch, DB 2012, 787, 790; Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2825. 162 Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2825; Hoven/Wimmer/Schwarz/Schumann, NZWiSt 2014, 161, 164. 163 Bzgl. § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB ebenso Heuking/v. Coelln, BB 2016, 323, 331.

II. Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG

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führen muss.164 Für die betriebsbezogene Anknüpfungstat des § 130 OWiG gelten die vorliegenden Ausführungen gleichermaßen. § 130 OWiG zielt darauf ab, von dem Unternehmen begründete Gefahren zu unterbinden: Wird jedoch nur das Unternehmen durch die Zuwiderhandlung geschädigt und keine anderen Rechtsgüter verletzt, gibt es keine nach außen wirkenden Gefahren des Unternehmens, sodass der Schutzzweck des § 130 OWiG nicht berührt und eine Sanktionierung nicht erforderlich ist.165 Demnach kann die für die Praxis bedeutsame Untreue einer Leitungsperson zum alleinigen Nachteil der Gesellschaft – ebenso wie § 404 AktG – keine Verbandsgeldbuße auslösen.166 Während § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB primär die Lauterkeit des Wettbewerbes schützen167 und somit betriebsbezogene Pflichten statuieren168, dient § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB einzig dem Schutz des Geschäftsherren und somit dem Unternehmen169, sodass eine Sanktionierung des geschädigten Unternehmens nach Sinn und Zweck der Verbandsgeldbuße auch hiernach zu unterbleiben hat.170 Die Frage des zivilrechtlichen Regresses gegenüber den Geschäftsleitern stellt sich in diesen Fällen demnach schon nicht. Allerdings kann wohl oftmals eine Verbandsgeldbuße schon deshalb verhängt werden, weil auch andere Pflichten, wie bspw. die betriebsbezogene Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung – im Falle der Untreue –, verletzt wurden.171

164 Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2825 vergleichen die Konstellation der Untreue mit den Fällen der notwendigen Teilnahme und gelangen in Folge eines erst-Recht Schlusses zur Straflosigkeit des quasi notwendig teilnehmenden Unternehmens bei der Untreue; ähnlich Helmrich, wistra 2010, 331, 334 f., der argumentiert, dass der Gesetzgeber von niemandem den Schutz seiner eigenen Rechtsgüter verlangt; siehe auch Rathgeber, S. 293. 165 Helmrich, wistra 2010, 331, 334; Grützner/Leisch, DB 2012, 787, 790; Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2827; in diese Richtung bzgl. § 30 OWiG argumentierend auch van Jeger, S. 33. 166 Die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße ist jedoch möglich, wenn die Untreue an anvertrauten Kundengeldern begangen wird. 167 Momsen/Laudien, in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, § 299 Rn. 4. 168 Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 84; Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822, 2827; Rathgeber, S. 214 f., alle noch zu § 299 a.F. StGB. Da die Nrn. 1 der jeweiligen Absätze in der neuen Fassung im Wesentlichen gleichgeblieben sind, kann die Argumentation aufrechterhalten werden. Zur n.F. Heuking/v. Coelln, BB 2016, 323, 331. 169 Momsen/Laudien, in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, § 299 Rn. 6. 170 Ebenso Heuking/v. Coelln, BB 2016, 323, 331. Diese führen zutreffend aus, dass im Gegensatz hierzu § 299 Abs. 2 Nr. 2 StGB ebenfalls betriebsbezogene Pflichten begründet, da eine Bestechungshandlung gegen die Interessen eines anderen Unternehmens gerichtet ist und somit eine zu unterbindende Gefahr aus dem Unternehmen heraus darstellt. 171 Dörr, in: Kempf/Lüderssen/Volk, Unternehmensstrafrecht, 23, 28; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 84; siehe hierzu ebenfalls die Ausführungen zur Legalitätspflicht unter D.II.2.b).

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

ff) Zusammenfassung Eine betriebsbezogene Zuwiderhandlung liegt immer dann vor, wenn Sonderdelikte begangen wurden, welche die juristische Person direkt adressieren. Zu dieser Kategorie gehört bspw. die in der Praxis besonders relevante Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG. Sonderdelikte, welche die Organe der juristischen Person in dieser Eigenschaft adressieren und Allgemeindelikte können aber ebenfalls betriebsbezogene Zuwiderhandlungen darstellen, wenn sie im Wirkungsbereich der juristischen Person begangen wurden und ein Sachzusammenhang mit dieser besteht. Bei diesen Delikten ist immer sorgfältig zu prüfen, ob sie tatsächlich den nötigen Betriebsbezug aufweisen. Schließlich kann die strafbare Untreue gem. § 266 StGB sowie die Bestechlichkeit gem. § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu Lasten des eigenen Unternehmens keine Verbandsgeldbuße begründen, da Zuwiderhandlungen zum alleinigen Nachteil des eigenen Unternehmens nicht von § 30 OWiG umfasst sind. Hierdurch würde das Opfer der Zuwiderhandlung nochmals sanktioniert. c) Bereicherung der juristischen Person gem. § 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG Eine Verbandsgeldbuße kann auch dann verhängt werden, wenn die Anknüpfungstat zur Bereicherung des Verbandes geführt hat oder dazu führen sollte. Es entspricht schon dem Grundgedanken des § 30 OWiG, dem Verband die unrechtmäßig erlangten Gewinne wieder abzunehmen.172 Die Verwirklichung der zweiten Tatalternative setzt demnach keine betriebsbezogene Zuwiderhandlung voraus, da es ihr Zweck ist, auch solche Fälle zu erfassen, in denen das Organ außerhalb des Geschäftsbereichs des Verbandes Gewinne für diesen erzielt hat.173 Da der Täter aber auch hier „als“ Organ gehandelt haben muss, ist für die Bereicherungsalternative ein gewisser innerer Zusammenhang zwischen der Tat der Leitungsperson und des Wirkungskreises des Verbandes erforderlich.174 Bei einer nur erstrebten Bereicherung muss die Anknüpfungstat nach der Vorstellung der Leitungsperson dazu dienen, dem Verband einen Vermögensvorteil zu verschaffen, bei einer tatsächlich eingetretenen Bereicherung muss diese demnach auf die Anknüpfungstat zurückzuführen sein.175 Als Anknüpfungstaten kommen grundsätzlich sämtliche Verstöße gegen Straf- und Bußgeldtatbestände ohne Rücksicht auf einen vermögensstrafrechtlichen (bspw. Betrug, Erpressung) oder nichtvermögensstrafrechtlichen (bspw. Bestechung, Nötigung, Urkundenfälschung) Einschlag in Betracht, solange sie zu einer Berei172 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 36; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 96. 173 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 36; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 96; Többens, NStZ 1999, 1, 6 f. 174 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 96; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 22; Többens, NStZ 1999, 1, 7; Wegner, wistra 2000, 361. 175 Többens, NStZ 1999, 1, 7.

III. Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße

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cherung des Verbandes geführt haben.176 Der Begriff der Bereicherung deckt sich im Wesentlichen mit dem Begriff des Vermögensvorteils i.S.d. § 263 StGB und umschreibt damit jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage, also jede Erhöhung des wirtschaftlichen Wertes des Vermögens.177

III. Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße Aus dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 OWiG mit seiner Formulierung als KannVorschrift ergibt sich, dass die Festsetzung der Verbandsgeldbuße im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde oder dem Gericht steht.178 Insoweit gilt also das Opportunitätsprinzip gem. § 47 OWiG.179 1. Ahndungs- und Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße Da die Geldbuße neben der eigentlichen Sanktionierung der Zuwiderhandlung nach dem gesetzlichen Bußgeldrahmen gem. § 30 Abs. 2 OWiG im Regelfall auch unrechtmäßige Gewinne aus der Anknüpfungstat abschöpfen soll (§§ 30 Abs. 3, 17 Abs. 4 OWiG), lässt sich die Verbandsgeldbuße in einen Abschöpfungs- und einen Ahndungsteil unterteilen.180 Mit der Verhängung der Geldbuße muss klargestellt werden, welcher Anteil dem Ahndungs- und welcher dem Abschöpfungszweck dient.181 Dies ist unter anderem erforderlich, da der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße ertragssteuerlich abzugsfähig ist (§§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 8 S. 1, 4 EStG, 8 Abs. 1 KStG).182

176

Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 96, 98; Niesler, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 30 Rn. 41; vgl. auch BT-Drs. 5/1269, S. 61. 177 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 99. 178 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 119; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 35; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 42; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 94. 179 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 35; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 42; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 94; Niesler, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 30 Rn. 57. 180 BVerfG, Beschl. v. 23. 01. 1990 – 1 BvL 4, 5, 6, 7/87, NJW 1990, 1900, 1901; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 98; Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 120; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.16. 181 BGH, Beschl. v. 25. 04. 2005 – KRB 22/04, NStZ 2006, 231, 232; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 17 Rn. 43. 182 BVerfG, Beschl. v. 23. 01. 1990 – 1 BvL 4/87, NJW 1990, 1900.

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

2. Bemessung des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße gem. § 30 Abs. 2 OWiG a) Bestimmung des Bußgeldrahmens des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße Die Höhe der Verbandsgeldbuße richtet sich nach § 30 Abs. 2 OWiG, wobei dieser gesetzliche Bußgeldrahmen nur für den Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße gilt.183 Dieser Bußgeldrahmen wurde erst zum 30. 06. 2013 deutlich angehoben und gegenüber dem zuvor Geltenden verzehnfacht.184 Ist die Anknüpfungstat eine vorsätzliche Straftat, so beträgt die Geldbuße gem. § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG nunmehr bis zu EUR 10 Mio., bei einer fahrlässigen Straftat gem. § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 OWiG bis zu EUR 5 Mio. Stellte die Zuwiderhandlung eine Ordnungswidrigkeit dar, bestimmt sich das Höchstmaß der Geldbuße nach dem für die Ordnungswidrigkeit angedrohten Höchstmaß der Geldbuße, § 30 Abs. 2 S. 2 OWiG. Für fahrlässige Taten kann aber gem. § 17 Abs. 2 OWiG nur die Hälfte des angedrohten Höchstbetrags angesetzt werden. Gem. § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG verzehnfacht sich das Höchstmaß der Geldbuße nach S. 2, wenn das Gesetz auf diese Vorschrift verweist. Dies kommt vor allem in dem bedeutsamen Fall des § 130 Abs. 3 S. 2 OWiG zum Tragen, sodass die Obergrenze für die Ahndung von Aufsichtspflichtverletzungen (bei vorsätzlich begangenen Straftaten) nunmehr ebenfalls bei EUR 10 Mio. liegt. Schließlich ist die Regelung in § 30 Abs. 2 S. 4 OWiG für Kartellordnungswidrigkeiten von hoher Relevanz, wenn nämlich neben der Kartellordnungswidrigkeit gleichzeitig die Straftaten der §§ 263, 298 StGB verwirklicht wurden.185 In diesem Fall ist das Höchstmaß der konzernumsatzabhängigen Geldbuße der subsidiären Ordnungswidrigkeit gem. § 81 Abs. 4 S. 2 GWB maßgebend, da es das Höchstmaß der Geldbuße nach § 30 Abs. 2 S. 1 OWiG übersteigt.186 b) Konkrete Bemessung des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße Nachdem die Verfolgungsbehörden den abstrakten Bußgeldrahmen festgelegt haben, stellen sie in einem zweiten Schritt Erwägungen über die konkrete Zumessung als solche an. In § 30 OWiG finden sich weder eigenständige Zumessungsgrundsätze oder -kriterien noch eine ausdrückliche Verweisung auf § 17 Abs. 3 OWiG, welcher für die Geldbuße allgemeine Zumessungsgrundsätze aufstellt.187 Trotz der fehlenden Verweisung ist aber auf die kodifizierten Zumessungskriterien aus § 17 Abs. 3 OWiG abzustellen, sodass Grundlage für die Zumessung unter anderem die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der den Täter 183

Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 96. BGBl. 2013 I S. 1747 f., Fn. 9 im Abschnitt A. 185 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 43; Achenbach, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 124. 186 Zur konzernumsatzabhängigen Kartellgeldbuße siehe unter B.III.4.a) und D.IV.4.b)dd). 187 Wegner, wistra 2000, 361, 362. 184

III. Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße

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treffende Vorwurf sowie dessen wirtschaftliche Verhältnisse sind.188 § 30 Abs. 2 S. 2 OWiG kann ebenso der allgemeine Grundsatz entnommen werden, dass sich die Höhe der Verbandsgeldbuße an der Bewertung der von dem Organ begangenen Tat zu orientieren hat.189 So ist vor allem der Unrechtsgehalt der Anknüpfungstat und dessen Auswirkungen auf den geschützten Ordnungsbereich von Bedeutung.190 Des Weiteren können das Ausmaß der Pflichtverletzung, des eingetretenen Schadens, weitere Auswirkungen des Verstoßes oder deren Häufigkeit berücksichtigt werden.191 Die Zumessungsgrundsätze aus § 17 Abs. 3 OWiG sind zumindest sinngemäß auf die Sanktionierung eines Verbandes zu übertragen, insoweit diese Kriterien auch auf einen Personenverband passen.192 Dies bedeutet, dass die beispielhaft genannten Gesichtspunkte immer auch im Unternehmenskontext gesehen werden müssen.193 So ist bspw. auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verbandes bei der Bemessung der Geldbuße abzustellen.194 Zu den unternehmensbezogenen Zumessungskriterien können schließlich auch bereits bestehende oder nach dem Verstoß getroffene Vorsorgemaßnahmen des Verbandes zählen, mit welchen solche Zuwiderhandlungen (zukünftig) verhindert werden sollen (Compliance-Maßnahmen).195 Weitere Bemessungskriterien für Verbandsgeldbußen werden zudem in den Bußgeldleitlinien der BaFin196 und des Bundeskartellamts aufgeführt.197 188

Für eine (unmittelbare oder zumindest entsprechende) Anwendung des § 17 Abs. 3 OWiG auf die Verbandsgeldbuße: BGH, Beschl. v. 26. 02. 2013 – KRB 20/12, NJW 2013, 1972, 1974; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28. 01. 2010 – WpÜG 10/09, NZG 2010, 583, 584 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27. 05. 2008 – VI-Kart 9 – 11/07, zit. nach juris, Rn. 84; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 103; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 134; Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 41; Wegner, wistra 2000, 361, 362; Engelhart, S. 431 f.; a.A. Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a; Korte, NStZ 2001, 582, 584; ders., NStZ 2010, 22, 25 stellen aufgrund der fehlenden Verweisung auf allgemeine Zumessungsgrundsätze, wie bspw. den Unrechtsgehalt der Bezugstat und deren Auswirkungen auf den geschützten Ordnungsbereich, aber auch auf unternehmensbezogene Umstände ab. 189 BT-Drs. 5/1269, S. 62; so auch BGH, Urt. v. 14. 02. 2007 – 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008, 13, 15. 190 BGH, Beschl. v. 08. 12. 2016 – 5 StR 424/15, BeckRS 2016, 110754; BGH, Beschl. v. 24. 04. 1991 – KRB 5/90, wistra 1991, 268, 269; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a. 191 Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 41; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 43a; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 136; siehe zudem die Aufzählung bei Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 103.1. 192 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 134; Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 41; Wegner, wistra 2000, 361, 362 f. 193 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 545; Engelhart, S. 434 f. 194 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 138; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 103. 195 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a; siehe hierzu detailliert unter I. 196 Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) (nachfolgend: WpHG-Bußgeldleitlinien II), Stand: Februar 2017. 197 Leitlinien des Bundeskartellamts für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren vom 25. 06. 2013.

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

3. Bemessung des Abschöpfungsteils der Verbandsgeldbuße gem. §§ 30 Abs. 3, 17 Abs. 4 OWiG Aus dem Verweis auf § 17 Abs. 4 OWiG in § 30 Abs. 3 OWiG folgt, dass der aus der Zuwiderhandlung erwirtschaftete Vermögensvorteil im Regelfall mit der Verbandsgeldbuße abgeschöpft werden soll. Zweck dieser Regelung ist es, dass sich die Begehung einer Zuwiderhandlung für den Täter oder die Gesellschaft, die von der Zuwiderhandlung wirtschaftlich profitiert, in keiner Weise lohnen darf.198 Die Abschöpfung wirkt deshalb präventiv, da der Täter durch den Entzug der wirtschaftlichen Vorteile vor der Begehung weiterer Taten abgeschreckt werden soll.199 Durch die Abschöpfung der erlangten Vorteile kann auch auf andere potentielle Täter generalpräventiv eingewirkt werden.200 Schließlich bewirkt die Abschöpfung die Bewahrung der Rechtsordnung, da eine rechtswidrige Vermögenslage nicht aufrechterhalten wird.201 § 17 Abs. 4 OWiG dient der Vereinfachung der Rechtsanwendung, da der Vermögensvorteil direkt mit der Hauptsanktion abgeschöpft werden kann, sodass der Verfall gem. § 29a OWiG in dieser Konstellation nicht herangezogen werden muss.202 Die Regelung des Verfalls hat trotzdem einen eigenständigen Anwendungsbereich, da er die Gewinnabschöpfung ermöglicht, wenn die Zuwiderhandlung zwar rechtswidrig, aber nicht vorwerfbar begangen wurde, § 1 Abs. 2, 29a Abs. 1 OWiG.203 Eine vorwerfbare Zuwiderhandlung ist jedoch Voraussetzung zur Verhängung einer Verbandsgeldbuße.204 Die Gewinnabschöpfung wird im Regelfall durch eine entsprechende Erhöhung der Geldbuße verwirklicht.205 Nach § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG kann hierfür das gesetzliche Höchstmaß der Geldbuße, also die gesetzlichen Bußgeldobergrenzen, überschritten werden. Der wirtschaftliche Vorteil des Täters bildet somit regelmäßig die Untergrenze der Verbandsgeldbuße.206 Bei der

198

Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 113; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 17 Rn. 46; Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 113; Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 555. 199 Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 114; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 113. 200 Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 114; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 113. 201 Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 114; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 113; Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 555. 202 Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 113; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 17 Rn. 45. 203 Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 113; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 17 Rn. 45. 204 Siehe unter B.II.3. 205 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 557. 206 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 03. 07. 1974 – 3 Ss (B) 46/74, NJW 1974, 1883; BayObLG, Beschl. v. 02. 01. 1998 – 3 ObOWi 143 – 97, NJW 1998, 2461, 2462; Mitsch, in: Mitsch, KK

III. Rechtsfolgen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße

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Berechnung des wirtschaftlichen Vorteils ist auf die vermögensrechtliche Gesamtsituation des Verbandes unter Einbeziehung sonstiger wirtschaftlich wertbildender Faktoren (z. B. die Erlangung einer verbesserten Marktposition207) abzustellen.208 Der Vorteil ist soweit möglich konkret zu berechnen.209 Im Übrigen kann er jedoch auch geschätzt werden.210 Bei der Berechnung des wirtschaftlichen Vorteils wird nur der Netto-Vorteil abgeschöpft, sodass die unmittelbaren Kosten und Aufwendungen in Abzug zu bringen sind, die ohne die Zuwiderhandlung nicht angefallen wären.211 § 17 Abs. 4 OWiG ist als Soll-Vorschrift ausgestaltet, sodass der wirtschaftliche Vorteil im Regelfall abgeschöpft wird, im Einzelfall jedoch auch ein den wirtschaftlichen Vorteil unterschreitendes Bußgeld festgesetzt werden kann, wenn dies bei Abwägung aller Gründe des jeweiligen Falles geboten erscheint.212 § 17 Abs. 4 OWiG stellt neben den Zumessungskriterien aus Abs. 3 ein weiteres eigenständiges Zumessungskriterium dar.213 Im Kartellordnungswidrigkeitenrecht ist die Abschöpfung gem. § 81 Abs. 5 OWiG hingegen als Kann-Vorschrift ausgestaltet, sodass der Kartellbehörde ein Ermessen zukommt, ob sie den wirtschaftlichen Vorteil des Unternehmens mit der Geldbuße oder gesondert über § 34 GWB abschöpft oder von einer Abschöpfung gänzlich absieht.214 Die Kartellgeldbuße kann demnach auch als reines Ahndungsinstrument eingesetzt werden.215

OWiG, § 17 Rn. 112; Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 117; Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 577. 207 OLG Hamburg, Beschl. v. 03. 03. 1971 – 2 Ss 90/70 OWi, NJW 1971, 1000, 1002; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30. 12. 1974 – 3 Ss (B) 117/74, NJW 1975, 793; BayObLG, Beschl. v. 02. 01. 1998 – 3 ObOWi 143 – 97, NJW 1998, 2461, 2462. 208 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 17 Rn. 47 f.; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 115, 119. 209 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 17 Rn. 45; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 117; Wegner, wistra 2000, 361, 364. 210 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 583; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 17 Rn. 45; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 117. 211 BGH, Beschl. v. 08. 12. 2016 – 5 StR 424/15, BeckRS 2016, 110754; OLG Hamburg, Beschl. v. 03. 03. 1971 – 2 Ss 90/70 OWi, NJW 1971, 1000, 1003; Förster, in: Rebmann/Roth/ Herrmann, OWiG, § 17 Rn. 48; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 119; Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 563; Wegner, wistra 2000, 361, 364. 212 OLG Köln, Beschl. v. 28. 05. 1955 – Ws 197/55, DÖV 1957, 265; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 03. 07. 1974 – 3 Ss (B) 46/74, NJW 1974, 1883; Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 115; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 115; Achenbach, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 577. 213 BayObLG, Beschl. v. 02. 01. 1998 – 3 ObOWi 143 – 97, NJW 1998, 2461, 2462; Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 113; Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 112, 115. 214 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 81 Rn. 554. 215 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 17 Rn. 37, 48a. Zu den Besonderheiten einer umsatzabhängigen reinen Ahndungsgeldbuße unter D.IV.4.b)dd).

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B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

4. Konzernumsatzabhängige Bemessung von Verbandsgeldbußen a) Besondere Bußgeldrahmen des Kartell- und Wertpapierhandelsrechts Im Kartellordnungswidrigkeitenrecht findet sich für die Bemessung einer Verbandskartellgeldbuße in § 81 Abs. 4 S. 2 GWB eine Sonderregelung, die einen Bußgeldrahmen festlegt, der sich am Konzernumsatz bemisst. Hiernach darf die Geldbuße gegen das Unternehmen oder die Unternehmensvereinigung 10 % des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung nicht übersteigen. Der zu ermittelnde Höchstbetrag aus § 81 Abs. 4 S. 2 GWB ist allerdings nicht als Kappungsgrenze (wie er in Art. 23 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 im Unionsrecht zu verstehen ist), sondern als absolute Obergrenze eines Bußgeldrahmens zu verstehen.216 Im Gegensatz zur Kappung definiert die Obergrenze eines Bußgeldrahmens das Höchstmaß für die denkbar schwersten Fälle mit dem höchsten Unrechts- und Schuldmaß, sodass die Geldbuße für normale Fälle deutlich darunterliegen muss.217 Diese umsatzbezogene Höchstgrenze für Geldbußen gegen Verbände wurde eingeführt, um das deutsche Recht dem europäischen Rechtszustand anzugleichen.218 Zudem sollten schwere Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht nunmehr mit ausreichend hohen und abschreckenden Verbandsgeldbußen geahndet werden können.219 Eine umsatzabhängige Bemessung des Bußgeldrahmens wurde erst kürzlich gemäß der MAR und Transparenz-Richtlinie II220 auch in das WpHG eingeführt. Nunmehr können bei bestimmten Zuwiderhandlungen finanzielle Sanktionen gegen den Unternehmensträger in Höhe von bis zu 15 % des Gesamtumsatzes, den dieser im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielt hat, gem. § 120 Abs. 18 WpHG auferlegt werden. Weitere Reformbewegungen auf europäischer Ebene betreffen das Datenschutzrecht: Mit der erst kürzlich in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung wurde eine für Unternehmen großzügigere Bebußung nach dem Vorbild des Kartellrechts und dessen Orientierung der Geldbußen am Unternehmensumsatz eingeführt. Nach Art. 83 Abs. 5 DSGVO können einem Unternehmen Geldbußen von bis zu 4 % des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres auferlegt werden. b) Besonderheiten des Kreditwesengesetzes Eine konzernumsatzabhängige Bemessung der Verbandsgeldbuße findet sich seit dem 01. 01. 2014 auch in § 56 Abs. 7 S. 2 KWG221 und durch weitere Änderungen 216 217 218 219 220 221

BGH, Beschl. v. 26. 02. 2013 – KRB 20/12, NJW 2013, 1972, 1973 f. Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 541. BT-Drs. 15/5049, S. 50. BT-Drs. 15/5049, S. 50. Fn. 10 im Abschnitt A. BGBl. 2013 I S. 3395, 3443 (CRD IV-Umsetzungsgesetz vom 28. 08. 2013).

IV. Verfahren zur Festsetzung der Verbandsgeldbuße

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ebenfalls in § 56 Abs. 6a, 6b KWG222. Die Struktur dieser Regelung ist jedoch unklar.223 Nach dem Gesetzeswortlaut und der Systematik regelt § 56 Abs. 7 S. 2 KWG die Abschöpfung gegenüber Verbänden für Sanktionen gem. Abs. 6, während § 56 Abs. 6a, 6b KWG umsatzabhängige Ahndungsbußen bzw. Abs. 6c eine Mehrerlösabschöpfung vorsehen. § 56 Abs. 7 S.1 KWG ist hierbei inhaltsgleich mit § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG. § 56 Abs. 7 S. 2 KWG lässt aber eine Überschreitung des Ahndungsteils der Geldbuße gegenüber Verbänden gem. § 56 Abs. 6 KWG für den Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße nur um bis zu 10 % des Jahresnettoumsatzes des Unternehmens im Geschäftsjahr, das der Ordnungswidrigkeit vorausgeht, oder dem Zweifachen des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses zu. Demnach sollen wirtschaftliche Vorteile nur beschränkt abgeschöpft werden können und nicht unbeschränkt wie im allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrecht gem. § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG, wenn der gesetzliche Bußgeldrahmen zur Abschöpfung aller wirtschaftlichen Vorteile nicht ausreicht.224 Diese Regelung wird jedoch durch die Verweisung in § 56 Abs. 7 S. 3 KWG auf die unbeschränkte Abschöpfungsmöglichkeit gem. § 17 Abs. 4 OWiG konterkariert.225 Der intendierte Schutz der betroffenen juristischen Person vor einer übermäßigen Geldbuße durch den Verweis auf § 17 Abs. 4 OWiG226 wird somit unterlaufen. Ob der Gesetzgeber mit dieser Regelung tatsächlich eine „Kappungsgrenze“ für den Abschöpfungsteil von Verbandsgeldbußen kodifizieren wollte, was dem deutschen Recht bislang fremd war, lässt sich aufgrund der geäußerten Widersprüche nicht eindeutig beurteilen.

IV. Verfahren zur Festsetzung der Verbandsgeldbuße Die Geldbuße kann gem. § 30 Abs. 4 OWiG isoliert nur gegen den Unternehmensträger oder kumulativ zugleich auch gegen die handelnde Person als Täter der Anknüpfungstat festgesetzt werden.227 Eine kumulative Verbandsgeldbuße wird im verbundenen Bußgeldverfahren verhängt.228 Aus dogmatischer Sicht ist das verbundene Verfahren nach wie vor der Regelfall der Bebußung von Verbänden, da ein selbständiges Verfahren gegen den Verband zur Verhängung einer isolierten Verbandsgeldbuße nur unter den in § 30 Abs. 4 OWiG genannten einschränkenden Voraussetzungen durchgeführt werden darf.229 Als Voraussetzung des selbständigen 222

BGBl. 2016 I S. 1514 vom 01. 07. 2016. Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 56 KWG Rn. 94. 224 Vgl. Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 56 KWG Rn. 94. 225 Vgl. Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 56 KWG Rn. 94. 226 So BR-Drs. 510/12, S. 159. 227 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 117 f. 228 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 117, 162; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 37; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 28. 229 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 162; Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 37; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 28. 223

58

B. Grundlagen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

Verfahrens ist erforderlich, dass wegen der Anknüpfungstat kein Straf- oder Bußgeldverfahren eingeleitet, dieses Verfahren eingestellt oder nach Durchführung dieses Verfahrens von einer Strafe abgesehen wird. Die Voraussetzungen des selbständigen Verfahrens können somit aber von den Verfolgungsbehörden selbst geschaffen werden.230 Im Rahmen des selbständigen Verfahrens kann es auch zur Verhängung einer sogenannten anonymen Verbandsgeldbuße kommen, wenn nicht festgestellt werden kann, welche von mehreren möglichen Leitungspersonen die Anknüpfungstat begangen hat, es aber bewiesen ist, dass eine rechtswidrige, vorwerfbare Tat von einer dieser Leitungspersonen begangen wurde.231 Die gleichzeitige Verfolgung von Verband und Organ als Täter der Anknüpfungstat stellt hingegen keinen Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ gem. Art. 103 Abs. 3 GG dar, da sich die Sanktionen gegen verschiedene Rechtssubjekte richten.232 Für ein einheitliches Verfahren sprechen prozesswirtschaftliche Gründe, da beide Sanktionen aufeinander abgestimmt werden können und die Zuwiderhandlung des Täters Grundlage für seine Sanktionierung und die des Verbandes ist.233

V. Zuständige Verfolgungsbehörden Grundsätzlich obliegt die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten der jeweiligen Verfolgungsbehörde, die in der Regel mit der Ausführung des Gesetzes, der Überwachung der gesetzlichen Ge- und Verbote betraut ist und vom Gesetz bestimmt wird.234 Die Gerichte sind bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten grundsätzlich erst im Rahmen der rechtlichen Kontrolle zuständig, wenn der Betroffene gegen den Spruch der Verfolgungsbehörden Rechtsmittel einlegt.235 Bei der Verhängung einer Verbandsgeldbuße gelten allerdings einige Besonderheiten und es sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Die Verbandsgeldbuße kann einerseits an die Verletzung einer Ordnungswidrigkeit, andererseits aber auch an die Verletzung einer Strafnorm anknüpfen. Wird eine Ordnungswidrigkeit verletzt, setzt diejenige Verwaltungsbehörde die Geldbuße fest, die auch zur Ahndung der Ordnungswidrigkeit des Täters der Anknüpfungstat berufen wäre, §§ 88, 35 ff. OWiG.236 Über den Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid entscheidet ein Gericht dann

230

Dörr, in: Kempf/Lüderssen/Volk, Unternehmensstrafrecht, 23, 33. BGH, Beschl. v. 08. 02. 1994 – KRB 25/93, NStZ 1994, 346; Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 133. 232 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 38; Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 46. 233 Förster, in: Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, § 30 Rn. 39; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 30. 234 Gürtler/Seitz/Bauer, in: Göhler, OWiG, Einl. Rn. 9. 235 Gürtler/Seitz/Bauer, in: Göhler, OWiG, Einl. Rn. 9. 236 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 43. 231

V. Zuständige Verfolgungsbehörden

59

regelmäßig im Wege des Beschlusses.237 Ist die Anknüpfungstat § 130 OWiG und knüpft dieser wiederum an die Verletzung einer Strafnorm an, so kann die Staatsanwaltschaft die Zuständigkeit über das Bußgeldverfahren gem. § 42 OWiG übernehmen.238 Handelt es sich bei der Zuwiderhandlung gem. § 30 OWiG um eine Straftat, ist § 444 StPO anwendbar und die Verfolgungszuständigkeit im verbundenen wie im isolierten Verfahren liegt bei der Staatsanwaltschaft, wobei die Ahndung durch das zuständige Gericht ausgesprochen wird.239 Die Verfolgungs- und Ahndungsbehörden können je nach Rechtsgebiet variieren. So ist zum Beispiel die jeweilig sachlich zuständige Finanzbehörde das Verfolgungsund Ahndungsorgan für Steuerordnungswidrigkeiten gem. §§ 36 Abs. 1 Nr. 1, 88 OWiG, 409 AO und für Steuerstraftaten nach Maßgabe der §§ 386 ff. AO.240 Für die Verfolgung und Ahndung der Ordnungswidrigkeiten des WpHG ist gem. § 121 WpHG die BaFin zuständig. Das Kartellrecht enthält gem. § 82 GWB für Verfahren nach § 30 OWiG eine spezielle Zuständigkeitsregelung. Die Kartellbehörden bleiben im verbundenen wie auch selbständigen Verfahren zuständig, auch wenn die Anknüpfungstat eine Straftat im Sinne der in § 82 GWB aufgezählten Normen darstellt, wobei sie das Verfahren an die Staatsanwaltschaften abgeben können.241 Kartellbehörde ist gem. § 48 Abs. 1, Abs. 2 GWB in allen nicht näher gesetzlich bestimmten Fällen das Bundeskartellamt.

237 238 239 240 241

Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 242. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 116. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 117. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 118. Meyberg, in: Graf, BeckOK OWiG, § 30 Rn. 120.

C. Wirkung einer Bußgeldentscheidung im Regressprozess Nach einer kurzen Einführung in die Problematik einer möglichen Bindungswirkung von Bußgeldentscheidungen für einen Zivilprozess (unter I.) wird diese im Zusammenhang mit Ordnungswidrigkeiten des Kartellrechts (unter II.1.) und anderen Ordnungswidrigkeiten (unter II.2.) näher untersucht. Abschließend wird dargestellt, ob aufgrund der Feststellungen in einer Bußgeldentscheidung ein Anscheinsbeweis im Rahmen des Zivilprozesses Anwendung finden kann (unter III.).

I. Einführung Bevor in die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG eingestiegen wird, ist fraglich, ob eine solche eigenständige Prüfung überhaupt erforderlich oder zulässig ist, da die Gesellschaft im Außenverhältnis bereits mit einer Geldbuße sanktioniert wurde. Die Verfolgungsbehörden haben dann bereits umfassend zu den Voraussetzungen einer pflichtwidrigen, vorwerfbaren Straftat oder Ordnungswidrigkeit einer Anknüpfungsperson gem. § 30 OWiG im Rahmen eines Bußgeldbescheids zulasten der Gesellschaft Stellung genommen und eine solche Haftung der Gesellschaft bejaht. Wären diese Bußgeldentscheidungen der Behörden für die Zivilgerichte bei der Prüfung des zivilrechtlichen Regressanspruchs bindend, würde durch die Verurteilung der Gesellschaft im Außenverhältnis bereits feststehen, dass die Anknüpfungsperson für § 30 OWiG auch zivilrechtlich pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat. Ein Abweichen von Innen- (Zivilrecht) und Außenverhältnis (öffentliches Sanktionsrecht) wäre damit nicht möglich.

II. Bindungswirkung einer Bußgeldentscheidung für den Zivilprozess 1. Bindungswirkung im Kartellordnungswidrigkeitenrecht Wurde gegenüber der Gesellschaft eine Kartellgeldbuße verhängt, ist zu überlegen, ob auf § 33b GWB zurückzugreifen ist, der für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche eine Bindung der Gerichte an die Feststellung des Verstoßes in der bestandskräftigen Entscheidung der Behörden und Gerichte normiert. Allerdings betrifft § 33b GWB seinem Wortlaut nach lediglich die Schadensersatzpflicht der Gesellschaft im Außenverhältnis zu Dritten gem. § 33a Abs. 1 GWB und ist somit

II. Bindungswirkung einer Bußgeldentscheidung für den Zivilprozess

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nicht auf Schadensersatzansprüche im Innenverhältnis der Gesellschaft übertragbar.1 Anspruchsberechtigt nach § 33a Abs. 1 GWB ist nämlich nur der Betroffene im Sinne von § 33 Abs. 3 GWB und somit Mitbewerber oder sonstige Marktbeteiligte, der durch den Kartellverstoß beeinträchtigt wurde. § 33b GWB führt also nicht zu einer Bindung des kartellrechtlichen Bußgeldbescheids für den Innenregress. Art. 16 VO (EG) Nr. 1/2003 weist zudem die nationalen Gerichte an, keine Entscheidung im Widerspruch zu einer bereits ergangenen Entscheidung der Europäischen Kommission zu erlassen, sodass sich hieraus für Bußgeldbescheide der Kommission eine Bindungswirkung für den Zivilprozess ergeben könnte. Der Zweck dieser Regelung spricht allerdings dagegen, denn Art. 16 VO (EG) Nr. 1/2003 soll divergierende Entscheidungen hinsichtlich derselben Rechtsfrage, also dem Vorliegen des Kartellrechtsverstoßes, vermeiden, während das Zivilgericht Ausführungen zum Vorliegen einer Organpflichtverletzung, also einer anderen Rechtsfrage, treffen muss.2 Deshalb stellen Organhaftungsansprüche keine Verfahren im Sinne von Art. 16 VO (EG) Nr. 1/2003 dar, in denen nationale Gerichte nach Art. 101, 102 AEUV entscheiden.3 Zudem müsste die Norm ohnehin grundrechtskonform zu reduzieren sein, wenn eine Partei im Verfahren vor der Kommission keine Möglichkeit hatte, die kartellrechtliche Entscheidung anzugreifen, da eine Bindungswirkung in diesen Fällen dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG zuwiderlaufen würde.4 In einem Bußgeldverfahren gegen das Unternehmen wird dem Vorstandsmitglied kein rechtliches Gehör in eigener Sache gewährt, da lediglich das Unternehmen Adressat der Verfügung ist, sodass es auf das Verfahren selbst nicht einwirken kann und deshalb auch nicht an der Bindungswirkung des Bußgeldbescheids der Europäischen Kommission teilnimmt.5 Würde man eine rechtliche Bindungswirkung für zulässig erachten, könnten unrichtige – aber für das Bußgeldverfahren nicht entscheidungserhebliche – Feststellungen, gegen die sich das Vorstandsmitglied im Bußgeldverfahren nicht zur Wehr setzen konnte, Grundlage des nachfolgenden Regressprozesses werden.6

1

Ebenso Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1224; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 330; Lotze, NZKart 2014, 162, 163; Thomas, FS Schütze, 613, 621 zu § 33 Abs. 4 GWB a.F. 2 Thomas, FS Schütze, 613, 619. 3 Thomas, FS Schütze, 613, 621; a.A. wohl Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1224, die eine Bindungswirkung i.Erg. aber ebenfalls ablehnen. 4 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1224; Thomas, FS Schütze, 613, 622; Meeßen, S. 127 ff. 5 Goette, FS Hoffmann-Becking, 377, 385; Thomas, FS Schütze, 613, 622; Binder/ Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1224. 6 Thomas, NZG 2015, 1409, 1418 f. zum möglichen Anscheinsbeweis einer kartellrechtlichen Bußgeldentscheidung.

62

C. Wirkung einer Bußgeldentscheidung im Regressprozess

2. Bindungswirkung außerhalb des Kartellordnungswidrigkeitenrechts Grundsätzlich existiert keine generelle gesetzliche Regelung, die für Bußgeldbescheide eine materielle Bindungswirkung vorschreibt. Ein Vorschlag aus dem Jahre 2004, der eine materielle Bindungswirkung der Zivilgerichte an Entscheidungen im Straf- oder Bußgeldverfahren durch die Schaffung eines § 415a ZPO einführen wollte, konnte sich nicht durchsetzen.7 Verfahrensabschließende Entscheidungen des Bußgeldverfahrens können nur als Urkundenbeweis in den Schadensersatzprozess gegen das Vorstandsmitglied eingeführt werden, wobei deren Inhalt richtigerweise der freien richterlichen Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO unterliegt.8 Denn Urteile, Beschlüsse und Bußgeldbescheide stellen öffentliche Urkunden im Sinne von § 415 ZPO dar, deren Beweiskraft aber nicht die inhaltliche (materielle) Richtigkeit der Feststellungen des Bußgeldbescheides umfasst, sondern nur den Beweis erbringt, dass die Erklärung samt Inhalt und Begleitumständen (Zeit, Ort, Behörde, Urkundsperson) zutreffend und vollständig so, wie beurkundet, abgegeben wurde.9 Für die tatsächlichen Feststellungen der Verfolgungsbehörden besteht deshalb keine gesetzliche Bindungswirkung, sodass die Zivilgerichte eigenständig gem. § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO zu überprüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen.10 Die Zivilgerichte sind demnach nicht an die Entscheidung der im Bußgeldverfahren beteiligten Gerichte und Behörden gebunden. Der Zivilrichter hat sich mit den Feststellungen des Urteils aber auseinanderzusetzen, die für seine eigene Würdigung relevant sind.11 Zudem gilt wiederum, dass das Vorstandsmitglied im Bußgeldverfahren gegenüber der Gesellschaft keine Möglichkeit hat, eine Verfügung gerichtlich anzugreifen, sodass rechtsstaatliche Garantien gegen eine Bindungswirkung zulasten eines am Bußgeldverfahren nicht Beteiligten sprechen. Es bleibt festzuhalten, dass im Rahmen des Zivilregressprozesses eine eigenständige Überprüfung der Pflichtverletzung und des Verschuldens des Vorstandsmitglieds stattzufinden hat, wobei sich das Ergebnis der

7 BT-Drs. 15/1508, S. 6; vgl. hierzu auch Merkt, ZGR 2016, 201, 220 und Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.45 m.w.N. 8 Merkt, ZGR 2016, 201, 219 f.; vgl. auch Goette, FS Hoffmann-Becking, 377, 385; vgl. zur fehlenden Bindungswirkung eines strafrechtlichen Urteils im Rahmen des nachfolgenden Zivilprozesses BGH, Beschl. v. 16. 03. 2005 – IV ZR 140/04, NJW-RR 2005, 1024 f. 9 Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.45; Kaulich, S. 158; zur formellen Beweiskraft der öffentlichen Urkunde Huber, in: Musielak/Voit ZPO, § 415 Rn. 10. 10 Ebenso Krause, BB-Special 8/2008, 2, 4 f.; Merkt, ZGR 2016, 201, 219 f.; Thomas, NZG 2015, 1409, 1418 (zum Beweis innerhalb eines versicherungsrechtlichen Deckungsprozesses); Werner, CCZ 2010, 143, 147; Kaulich, S. 158; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.45; ihm folgend Bayer, FS K. Schmidt, 85, 98. 11 BGH, Beschl. v. 16. 03. 2005 – IV ZR 140/04, NJW-RR 2005, 1025; BGH, Urt. v. 11. 03. 2015 – IV ZR 400/14, NJW 2015, 1382, 1383.

III. Anscheinsbeweis

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zivilrechtlichen Prüfung nicht mit demjenigen der Verfolgungsbehörden zu decken braucht.12

III. Anscheinsbeweis Wenn ein Bußgeldbescheid im Wege des Urkundenbeweises in den aktienrechtlichen Schadensersatzprozess eingeführt wird, kann diesen eine gewisse faktische Wirkung zukommen.13 Insofern könnte ein Anscheinsbeweis in Betracht zu ziehen sein.14 Wenn ein Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist, ist diese Ursache oder dieser Ablauf als bewiesen anzusehen, wenn der Fall sich im Rahmen des Üblichen und Gewöhnlichen zuträgt, also einen typischen Geschehensablauf darstellt.15 Sowohl das ArbG Essen als auch das LAG Düsseldorf verneinen im (weiteren) „Schienenkartell“-Regressprozess die Anwendung eines Anscheinsbeweises. Es reicht nicht aus, dass die beklagte Partei des Regressprozesses in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin des Regressprozesses als „Nebenbetroffene“ im Bußgeldbescheid aufgeführt wird, da sie keine Einflussmöglichkeiten auf das Bußgeldverfahren durch u. a. Einlegung von Rechtsmitteln hat.16 Die Begründungen für die fehlende Bindungswirkung einer Bußgeldentscheidung und Ablehnung eines Anscheinsbeweises decken sich demnach. In einem Urteil des KG Berlin, in welchem die Beklagte die Tochtergesellschaft der Adressatin des Bußgeldbescheides war, nahm das Gericht eine Beweiserleichterung im Sinne eines solchen Anscheinsbeweises durch einen Kartellbußgeldbescheid an, da es nach den Feststellungen des Bußgeldbescheides dem typischen Geschehensablauf entsprochen habe, dass auch die Beklagte als Tochtergesellschaft Kartellteilnehmerin gewesen sei.17 Unabhängig davon, wie man diese Entscheidung beurteilen mag18, fehlt es aber schon an der Vergleichbarkeit zur vorliegenden Konstellation, denn dem KG Berlin lag ein Kartellschadensersatzanspruch gem. § 33 GWB a.F. zugrunde, der gegen eine Tochtergesellschaft der Bußgeldadressatin geltend gemacht wurde. Im 12 Ebenso Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.34 zur Bindungswirkung eines Bußgeldbescheides für einen Erstattungsanspruch des Organmitglieds gegenüber der Gesellschaft. 13 Merkt, ZGR 2016, 201, 220; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.46; Werner, CCZ 2010, 143, 147. 14 Dies prüfen auch das ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 131 f. sowie das LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 287 ff. 15 Grüneberg, in: Palandt BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 130 m.w.N. 16 ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 132; ebenso Friedl/ Titze, ZWeR 2015, 318, 329; Lotze, NZKart 2014, 162, 164; Thomas, NZG 2015, 1409, 1418; ders., FS Schütze, 613, 628 f. 17 KG Berlin, Urt. v. 01. 10. 2009 – 2 U 10/03, zit. nach juris, Rn. 23. 18 Krit. hierzu Thomas, FS Schütze, 613, 629.

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C. Wirkung einer Bußgeldentscheidung im Regressprozess

vorliegenden Regressfall richtet sich der Bußgeldbescheid (ebenfalls) gegen eine juristische Person, der Schadensersatzanspruch wird jedoch gegenüber einem Arbeitnehmer oder Geschäftsleiter der bebußten Gesellschaft geltend gemacht, sodass aufgrund individueller Verhaltensweisen natürlicher Personen an eine Typizität des Geschehensablaufs strengere Maßstäbe zu stellen sind, die aufgrund der allgemein gehaltenen Feststellungen im Bußgeldbescheid nicht erfüllt sein dürften.19 Dies gilt vor allem, wenn ein Settlement-Verfahren oder eine Einigung mit den Verfolgungsbehörden zur Verhängung der Unternehmensgeldbuße geführt haben20, da dann im Bußgeldbescheid keine detaillierten Feststellungen zum Sachverhalt getroffen werden, die einen typischen Geschehensablauf für den Beweis einer Pflichtverletzung einer natürlichen Person, die nicht Adressatin der Buße ist, nahelegen.21 Gleiches gilt, wenn eine anonyme Unternehmensgeldbuße verhängt wurde, da in diesen Fällen die Identität der Person der Anknüpfungstat nicht entscheidend für die Sanktionierung war, sodass auch nicht auf mögliche Erkenntnisse aus einem Strafoder Bußgeldverfahren für die Inregressnahme gegen den Geschäftsleiter zurückgegriffen werden kann. Überdies unterscheidet sich auch der materielle Prüfungsmaßstab der Verfolgungsbehörden von demjenigen der Zivilgerichte, da Letztere die tatsächlichen Feststellungen für eine schuldhafte (Organ)Pflichtverletzung treffen müssen, während die Verfolgungsbehörden einen straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verstoß ahnden.22 Selbst wenn also auch das Vorstandsmitglied im verbundenen Verfahren persönlich bestraft oder bebußt wurde, spricht dies gegen die Annahme eines Anscheinsbeweises.23

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So zutreffend LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 289; Lotze, NZKart 2014, 162, 164. 20 Zur Einigung mit den Verfolgungsbehörden unter D.V.1. 21 Ebenso Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 329. 22 Thomas, FS Schütze, 613, 620, 629. 23 Es kommt in der Praxis häufig jedoch ohnehin nur zur (isolierten) Sanktionierung des Unternehmensträgers, siehe unter D.IV.3.d)bb)(2).

D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG Nachfolgendes Kapitel bildet den Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung. Zunächst werden in einer kurzen Einführung die Grundlagen der Vorstandshaftung und der Normzweck des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG dargestellt (unter I.), bevor die zivilrechtliche Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds (unter II.) sowie sein Verschulden (unter III.) im Zusammenhang mit der Verhängung von Unternehmensgeldbußen erörtert werden. Der Fokus liegt auf der Prüfung, ob der Gesellschaft durch die Unternehmensgeldbuße ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist (unter IV.). Ferner werden verschiedene Konstellationen untersucht, in denen der Zurechnungszusammenhang im Rahmen der Kausalität unterbrochen sein könnte (unter V.). Abschließend werden die Darlegungs- und Beweislast (unter VI.) und ein möglicherweise zu berücksichtigendes Mitverschulden der Gesellschaft (unter VII.) behandelt.

I. Einführung Da ein vorausgehendes ordnungswidrigkeitenrechtliches Verfahren gegen die Gesellschaft keinerlei Bindungswirkung für die zivilrechtliche Inanspruchnahme des Geschäftsleiters hat, müssen die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung erfüllt sein, damit eine Kapitalgesellschaft die ihr auferlegte Geldbuße von ihren Geschäftsleitern ersetzt verlangen kann. Da sich die Untersuchung zudem vornehmlich auf die Regresshaftung der Vorstandsmitglieder fokussiert, müssen vorliegend die Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG erfüllt sein. Dieser Haftungstatbestand formuliert eine Haftung der Vorstandsmitglieder (jeweils als Gesamtschuldner) für einen Schaden der Gesellschaft, den sie durch eine kausale Pflichtverletzung schuldhaft herbeigeführt haben.1 Nach unvoreingenommener Betrachtung könnten diese Voraussetzungen erfüllt sein. Denn wurde eine Unternehmensgeldbuße verhängt, so hat der Geschäftsleiter eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen und somit eine Pflicht schuldhaft verletzt, die nach der Zahlung der Geldbuße auch zu einer kausalen Vermögensminderung der Gesellschaft führt. Ob eine solche pauschale Betrachtung zutrifft, soll nachfolgend überprüft werden, wobei der Frage, ob eine Unternehmensgeldbuße als ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion überhaupt einen ersatzfähigen Schaden darstellen kann, 1 Siehe für die vergleichbare Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber seiner GmbH gem. § 43 Abs. 2 GmbHG unter E.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

die größte Bedeutung zukommen wird. An diesem Merkmal wird in den Fällen des Verbandsgeldbußenregresses zumeist angesetzt, um die Folgen einer existenzvernichtenden Vorstandshaftung abzuschwächen, sodass unter anderem ein zivilrechtlich ersatzfähiger Schaden wegen der Geldbuße verneint wird.2 Möglicherweise könnte der Regressanspruch wegen Verbandsgeldbußen jedoch schon zuvor auf der Ebene der Pflichtverletzung oder innerhalb des Verschuldens begrenzt werden, sodass das Haftungsrisiko des Geschäftsleiters vermindert würde.3 1. Vorstandshaftung als Binnenhaftung Für die Haftungsandrohung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bedarf es keines Rückgriffs auf die Schadensersatznormen des BGB; sie stellt vielmehr eine eigene Anspruchsgrundlage dar.4 § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bewirkt eine persönliche Haftung der Vorstandsmitglieder gegenüber der Gesellschaft und ist als Binnenhaftung ausgestaltet. Aktionären und außenstehenden Dritten ist der Zugriff auf die Vorstandsmitglieder grundsätzlich verwehrt, sodass im aktienrechtlichen Haftungsrecht das prägende Prinzip der Haftungskonzentration gilt.5 Eine direkte Außenhaftung der Vorstandsmitglieder kommt deshalb meist nur dann in Betracht, wenn eine schuldrechtliche oder deliktische Sonderverbindung zwischen Dritten und dem Vorstandsmitglied besteht.6 Da vorliegend der Regress der Verbandsgeldbuße im Mittelpunkt der Untersuchung steht, ist alleine die Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder gegenüber der AG von Bedeutung. 2. Normzweck des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG Wie alle Haftungstatbestände verfolgt auch die aktienrechtliche Haftung verschiedene Regelungszwecke. Als Hauptzwecke sind die Ausgleichs- und Präventionsfunktion zu nennen.7 Daneben verfolgt die Haftungsandrohung auch eine gläubigerschützende Funktion.8 Eine Vergeltungs- oder Genugtuungsfunktion kommt der Vorstandshaftung hingegen nicht zu.9 2

So nur LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 152 ff. Vgl. Blaurock, FS Bornkamm, 107, 110. 4 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 36; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 45; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 11, 143; für die GmbH: Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 1. 5 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 307; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 1; für die GmbH: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 48. 6 Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 5. 7 Statt aller Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 1. 8 So nur Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 1. 9 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1795. 3

I. Einführung

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a) Kompensationsfunktion Als Norm des Haftungsrechts liegt der Zweck des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zunächst im Schutz des Gesellschaftsvermögens, denn das pflichtwidrig handelnde Vorstandsmitglied soll einen erlittenen Verlust der Gesellschaft wiedergutmachen und den Schaden ausgleichen.10 Um das Gesellschaftsvermögen wieder auf den status quo ante zurückzubringen, haftet das Vorstandsmitglied grundsätzlich mit seinem gesamten Privatvermögen. In der Praxis wird die Gesellschaft vielfach eine D&OVersicherung für ihre Geschäftsleiter abgeschlossen haben, welche gegebenenfalls den Schaden der Gesellschaft decken wird.11 b) Präventionsfunktion Der Vorstandshaftung kommt zudem eine verhaltenssteuernde Funktion zu, um möglichen Schäden vorzubeugen.12 Die Vorstandsmitglieder verwalten in ihrer Funktion für sie fremdes Vermögen der Gesellschaft und sind quasi als Treuhänder anzusehen. Als solche schulden sie der Gesellschaft eine erhöhte Sorgfalt, nämlich diejenige Sorgfalt, die ein Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei der selbständigen Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat.13 Ohne direkte Haftungsandrohung für das Vorstandsmitglied würde nur die Gesellschaft im Außenverhältnis haften, sodass es zum Auseinanderfallen von Handelndem und Haftendem käme, da eine direkte Außenhaftung der Vorstandsmitglieder nur in Ausnahmefällen besteht.14 Die drohende persönliche Inanspruchnahme aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG soll dem Vorstandsmitglied deshalb permanent bewusst sein und

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Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 6; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 4; ders., ZIP 2014, 1305, 1310; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 28; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1795; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 1; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn GesR, § 93 AktG Rn. 1; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 2; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527; Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251; für die GmbH Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 1. 11 Vgl. Fleischer, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 4. Zur D&O-Versicherung unter H. 12 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn GesR, § 93 AktG Rn. 1; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 4; ders., ZIP 2014, 1305, 1310; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 1; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 28; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 6; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 2; für die GmbH Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 1. 13 Zum Vorhergehenden RG, Urt. v. 03. 11. 1906 – I 125/06, RGZ 64, 254, 257; BGH, Urt. v. 20. 02. 1995 – II ZR 143/93, NJW 1995, 1290, 1291; OLG Koblenz, Urt. v. 10. 06. 1991 – 6 U 1650/89, ZIP 1991, 870, 871; OLG Hamm, Urt. v. 10. 05. 1995 – 8 U 59/94, AG 1995, 512, 514; Lutter, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 1.1. 14 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 31.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

ihn präventiv zu einer sorgfältigeren Geschäftsführung für die AG anhalten.15 Wenn das Vorstandsmitglied die möglichen Schadensposten seiner verschiedenen Handlungsalternativen in seine Kosten-Nutzen Analyse einstellt, wird sich das Gleichgewicht zwischen den Handlungsalternativen verändern, sodass ein vernünftig handelndes Vorstandsmitglied einen Anreiz hat, die Handlungsoption zu wählen, die zwar vordergründig weniger Nutzen bringt, ex post jedoch aufgrund der Vermeidung von Schadensrisiken zum Vorteil der Gesellschaft und des Vorstandsmitglieds ist.16 Muss das Vorstandsmitglied, vor allem in den hier zu untersuchenden Fällen von Großschäden einer Publikums-AG, immer damit rechnen, dass ihm bei einem schon fahrlässigen Fehlverhalten potentiell eine existenzgefährdende Haftung droht, lässt sich die abschreckende und deshalb präventive Wirkung der Haftungsnorm deutlich erkennen. Für den Bereich der Verbandsgeldbußenregresshaftung in Millionenhöhe kann die Leistungsfähigkeit des Vorstandsmitglieds schnell überschritten sein. Das Verhalten der Vorstandsmitglieder wird deshalb dahin gelenkt, größere Sorgfalt walten zu lassen und keine Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten zu begehen, um der Entstehung von Verlusten der AG und somit des Vorstandsmitglieds im Regressfall vorzubeugen. Indem das Vorstandsmitglied auch zu Aufwendungen für eine effektive Schadensvermeidung angehalten wird, führt die Haftungsandrohung zu einer verbesserten Corporate-Governance Praxis im Unternehmen, die für eine sorgfältige und wertorientierte Unternehmensführung unerlässlich ist.17 c) Gläubigerschutz Durch den Schutz des Gesellschaftsvermögens erfolgt reflexartig auch ein Schutz des Gläubigerinteresses, das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zu erhalten.18 Dass der Gläubigerschutz eine Rolle spielt, zeigt sich schon an den Sondertatbeständen in § 93 Abs. 3 AktG, die einen Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken.19 Auch § 93 Abs. 5 AktG, der ein Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger statuiert, spricht für einen gläubigerschützenden Normzweck.20

15 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 4; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 6; Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251. 16 Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251 f. 17 Lutter, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 1.1. 18 Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 1; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 4; für die GmbH: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 1. 19 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 11 Rn. 4; für die GmbH: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 1. 20 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 29; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 93 Rn. 2.

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds Grundsätzlich knüpft § 93 Abs. 2 S. 1 AktG an die organschaftliche Stellung der Vorstandsmitglieder an, welche als ausschließliche Haftungsschuldner der Gesellschaft in Betracht kommen. Ein wirksamer Anstellungsvertrag ist deshalb keine Voraussetzung für die Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG.21 Sonstige Personen wie leitende Angestellte fallen nicht unter diesen Haftungstatbestand22, insbesondere also auch nicht die in § 30 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 OWiG genannten Personen.23 Das Vorstandsmitglied muss weiterhin eine Pflicht verletzt haben. 1. Allgemeiner Pflichtenkreis des Vorstandsmitglieds Zu den grundsätzlichen Pflichten des Vorstandsmitglieds gehört vor allem die Pflicht, die Vorteile der Gesellschaft zu wahren und Schädigungen der Gesellschaft zu verhindern.24 Da diese Formel alleine kaum aussagekräftig ist, werden die Pflichten der Vorstandsmitglieder weiter unterteilt, wobei die bedeutendsten Ausprägungen die Sorgfalts- und die Treuepflicht darstellen.25 Die Treuepflicht ist bis auf ihre Einzelausprägungen der Verschwiegenheitspflicht gem. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG und des Wettbewerbsverbots in § 88 Abs. 1 AktG gesetzlich nicht kodifiziert, aber als allgemeine Verhaltenspflicht anerkannt.26 Sie verlangt von den Vorstandsmitgliedern, dass sie in Angelegenheiten der Gesellschaft nur zu deren Wohl und nicht zum eigenen Nutzen oder Vorteil handeln.27 Aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG leitet sich hingegen die Pflicht des Vorstandsmitglieds ab, bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden (Sorgfaltspflicht). Diese Regelung erfüllt nach ganz h.M. eine Doppelfunktion: Unstreitig gibt sie einen Sorgfaltsmaßstab für die organschaftliche Haftung vor, der funktional § 276 Abs. 2 BGB entspricht, aber auf die spezifischen Pflichten des 21 Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 2; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 8; für die GmbH: BGH, Urt. v. 25. 06. 2001 – II ZR 38/ 99, NZG 2001, 893, 894 für § 43 Abs. 3 GmbHG, was jedoch gleichfalls auf § 43 Abs. 2 GmbHG übertragen werden kann; Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK, GmbHG, § 43 Rn. 13. 22 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 177; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 348; für die GmbH: Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 215. 23 Siehe zur Haftung leitender Angestellter und anderer Unternehmensangehöriger unter F. 24 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, AG 2006, 110; BGH, Urt. v. 28. 04. 2008 – II ZR 264/06, NJW 2008, 2437, 2441 (Rn. 38) (zur GmbH); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 11; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 52. 25 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 200; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 52. 26 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 200; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn GesR, § 93 AktG Rn. 8 f. 27 Merkt, FS Hommelhoff, 711, 714; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 227.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Geschäftsleiters zugeschnitten ist.28 Des Weiteren enthält sie nach der ganz h.M. eine generalklauselartige Umschreibung der objektiven unternehmerischen Verhaltenspflichten, aus denen sich im Wege der Konkretisierung spezielle, situationsbezogene Einzelpflichten ableiten lassen.29 Für die vorliegende Untersuchung sind die aus der Sorgfaltspflicht abgeleitete Legalitäts- und Legalitätskontrollpflicht30 von Bedeutung. 2. Legalitätspflichtverletzung a) Interne, externe und spezielle Legalitätspflicht der Geschäftsleiter Die Legalitätspflicht umschreibt im Groben die Pflicht des Vorstands, sich bei seiner Amtsführung gesetzes- und rechtstreu zu verhalten.31 Sie wird auch als „Kardinalpflicht“32 eines Vorstandsmitglieds bezeichnet. Bei der Ausformung der Legalitätspflicht wird gemeinhin zwischen der internen und externen Pflichtenbindung unterschieden. Die interne Pflichtenbindung des Vorstands leitet sich aus dem AktG, der Satzung und der Geschäftsordnung der AG ab.33 Das AktG konkretisiert in zahlreichen Normen einzelne Pflichten der Vorstandsmitglieder, wobei nur beispielhaft die §§ 80, 83, 91, 92 Abs. 1 AktG oder der Pflichtenkatalog des § 93 Abs. 3 AktG genannt werden sollen. Unter der externen Pflichtenbindung versteht man die Einhaltung sämtlicher Ge- und Verbote, welche die Gesellschaft als Rechtssubjekt im Außenverhältnis treffen, wie bspw. zahlreiche Normen des Zivil-, Wirtschafts- (Wettbewerbs-, Bilanz-, Kartell-), Steuer-, Arbeits-, Sozial-, Verwal-

28 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 25 Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 5; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 43; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 6; für die GmbH: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 11. 29 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 25 Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 5; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 11; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 65; für die GmbH: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 11; a.A. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 4; Hüffer, AktG, 10. Auflage, § 93 Rn. 3a; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbH, § 43 Rn. 8. 30 Zu deren dogmatischen Herleitungen siehe jeweils unter D.II.2.c)aa) und D.II.3.b). 31 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 25 Rn. 23; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 54; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 505; Dreher, FS Konzen, 85, 92; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 7; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.19; für die GmbH: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 12. 32 So Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14. 33 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 80; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 73; Merkt, FS Hommelhoff, 711, 713.

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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tungs-, Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts.34 Die AG treffen im Außenverhältnis verschiedene (sanktionsbewehrte) Pflichten, wobei es keiner Begründung bedarf, dass sie durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr und durch die Verleihung eigener Rechtspersönlichkeit diese gesetzlichen Regelungen wie jedes andere Privatrechtssubjekt einzuhalten hat.35 Da die AG aber nur durch ihre Vorstandsmitglieder zu handeln imstande ist, müssen die externen Rechtspflichten der AG von den Vorstandsmitgliedern erfüllt werden.36 Die Geschäftsleiter haben demnach dafür Sorge zu tragen, dass sich die Gesellschaft im Außenverhältnis rechtmäßig verhält und alle ihr auferlegten Ge- und Verbote einhält. Ob mit einer Verletzung dieser Außenpflichten der Gesellschaft notwendigerweise auch eine Verletzung der Sorgfaltspflichten des Vorstandsmitglieds im Innenverhältnis einhergeht, steht damit noch nicht fest.37 Die externe Legalitätspflicht ist schließlich von der speziellen Legalitätspflicht der Organmitglieder zu unterscheiden.38 Hierunter sind solche Pflichten zu verstehen, welche die Vorstandsmitglieder in dieser Eigenschaft unmittelbar adressieren und sanktionsbewehrte Pflichten der Vorstandsmitglieder begründen, die sie gegenüber der Allgemeinheit zum Pflichtenadressaten machen. Solche Normen stellen bspw. die §§ 15a Abs. 1 InsO, 331, 334 Abs. 1 HGB, 399 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4, Nr. 6, Abs. 2, 400 Abs. 1, 401, 405 Abs. 1 AktG oder §§ 283b, 299 Abs. 1 StGB dar. Wie bereits dargestellt wurde, kann eine Verbandsgeldbuße auch an die Verletzung solcher spezieller Binnenpflichten anknüpfen.39 Werden lediglich die beispielhaft genannten sanktionsbewehrten Sonderpflichten nach dem AktG verletzt, haftet das Vorstandsmitglied der Gesellschaft gegenüber, da schon an die Verletzung seiner internen Legalitätspflicht angeknüpft werden kann.40 Verletzt der Geschäftsleiter hingegen ihn adressierende Sonderpflichten außerhalb des AktG, stellen diese im Sinne eines speziellen Legalitätsgebots ebenfalls Pflichtverletzungen gegenüber der Gesellschaft dar, sodass eine Binnenhaftung ohne

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LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345, 346; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.19; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 23; ders., ZIP 2005, 141, 144; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 81; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 71; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 74; zur Legalitätspflicht: BGH, Urt. v. 15. 10. 1996 – VI ZR 319/95, NJW 1997, 130, 131; BGH, Urt. v. 10. 07.2012 @ VI ZR 341/10, NZG 2012, 992, 994 (Rn. 22 f.); BGH, Beschl. v. 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 92 (Rn. 37); für die GmbH: Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 30. 35 Statt vieler Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 41 („ebenso banal wie richtig“). 36 BGH, Urt. v. 15. 10. 1996 – VI ZR 319/95, NJW 1997, 130, 131 (zur GmbH); Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 74; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509; Bicker, AG 2014, 8; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 41. 37 Siehe hierzu unter D.II.2.c). 38 In Anlehnung an die Begrifflichkeit bei Thole, ZHR 173 (2009), 504, 508. 39 Siehe hierzu unter B.II.3.b)dd). 40 Ob darüberhinaus auch eine spezielle Legalitätspflicht zur Haftung gegenüber der Gesellschaft führt, braucht also nicht ermittelt zu werden.

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Weiteres möglich ist.41 Denn diese Sonderpflichten begründen Pflichten der einzelnen Organmitglieder in dieser Eigenschaft und nicht als natürliche Personen, sodass sie bestimmen, welches Organ zur Pflichterfüllung für die Gesellschaft zuständig ist.42 b) Parallelität von Außen- und Innenverletzung In der zu untersuchenden Fallkonstellation wurde die AG im Außenverhältnis mit einer Geldbuße sanktioniert. Eine solche knüpft an die Verletzung von Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts gem. § 30 Abs. 1 OWiG an, welche entweder betriebsbezogen sind oder die Gesellschaft bereichern. Dies bedeutet für die Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds im Rahmen des zivilrechtlichen Regresses wegen der Verbandsgeldbuße, dass seine aktienrechtliche Pflichtverletzung gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG eine straf- oder bußgeldrechtlich sanktionsbewehrte Gesetzesverletzung darstellen wird. Es besteht in der Regel ein Gleichlauf zwischen der ordnungswidrigkeiten-/strafrechtlichen Zuwiderhandlung und der aktienrechtlichen Pflichtverletzung. Ausnahmsweise kann im Außen- und Innenverhältnis an verschiedene Taten angeknüpft werden, wie es bspw. bei der Einrichtung „schwarzer Kassen“ möglich ist: Wird die Gesellschaft wie im Fall der Siemens-Korruptionsaffäre wegen der Verletzung des § 130 OWiG bebußt43, kann im Innenverhältnis für einen Schadensersatzanspruch auch an eine Verletzung der Buchführungspflichten gem. § 91 Abs. 1 AktG angeknüpft werden, welche durch die Einrichtung schwarzer Kassen meist ebenfalls verletzt werden.44 Dann liegt bereits eine Verletzung der internen Pflichtenbindung des Vorstandsmitglieds vor. Da diese Fälle unproblematisch sind, fokussiert sich die nachfolgende Untersuchung auf die parallele Anknüpfung von Gesetzes- und Organpflichtverletzung derselben Anknüpfungsperson im Sinne der externen Legalitätspflicht. c) Externe Legalitätspflicht Es entspricht der herrschenden Ansicht, dass die Verletzung der externen Pflichtenbindung der Gesellschaft durch das Vorstandsmitglied gleichzeitig (und 41 So Thole, ZHR 173 (2009), 504, 508 für § 15a InsO; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 77; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 431 f. führt aus, dass dieser Befund keiner näheren Begründung bedarf und mit der eigentlichen Legalitätspflicht nicht wirklich etwas zu tun habe, da sich diese Verhaltensgebote direkt an die Vorstandsmitglieder wenden; Harnos, S. 73, 78 f. 42 Vgl. Wagner, BB 2012, 651, 655 zur Rechtsberatung im Interesse der Gesellschaft. 43 Entwurf eines Bußgeldbescheides der Staatsanwaltschaft München I gegen die Siemens AG vom 15. 12. 2008, S. 2.; abrufbar unter: http://www.siemens.com/press/pool/de/events/2 008-12-PK/MucStaats.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 44 Vgl. zur Verletzung von Buchführungspflichten im Fall der „schwarzen Kassen“ BGH, Urt. v. 27. 08. 2010 – 2 StR 111/09, NJW 2010, 3458, 3460 (Rn. 29 ff.); Spindler, in: Goette/ Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 93.

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regelmäßig) auch zu einer Verletzung seiner internen Pflichtenbindung aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG und somit seiner externen Legalitätspflicht führt.45 Jede Zuwiderhandlung des Vorstandsmitglieds gegen sanktionsbewehrte Pflichten der Gesellschaft im Außenverhältnis, die zu einer Sanktionierung der Gesellschaft führt, ist damit für den Vorstand gleichzeitig haftungsbegründend im Innenverhältnis zur Gesellschaft und stellt eine Pflichtverletzung gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG dar. Wurde die Gesellschaft mit einer Geldbuße sanktioniert, weil das Vorstandsmitglied bspw. an illegalen Kartellabsprachen – wobei das Kartellrecht Außenpflichten der Gesellschaft statuiert – beteiligt war, verletzt es durch die kartellrechtswidrige Handlung gleichzeitig auch seine Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft, sodass es ihr gegenüber haftet. Durch die Einschränkung, dass nach der herrschenden Ansicht eine Außenpflichtverletzung „regelmäßig“ auch eine Innenpflichtverletzung darstellt, wird den verschiedenen Ansichten Rechnung getragen, die gewisse Durchbrechungen dieses Gleichlaufs diskutieren.46 aa) Dogmatische Grundlage Fraglich ist zunächst, wie sich die externe Legalitätspflicht begründen lässt. Es gibt Zuwiderhandlungen der Geschäftsleiter, die darauf abzielen, die Gewinne der Gesellschaft zu maximieren, wie bspw. Kartellrechtsverletzungen oder Schmiergeldzahlungen. Dass auch solche Zuwiderhandlungen Pflichtverletzungen des Geschäftsleiters im Binnenverhältnis zur Gesellschaft darstellen, kann auch kritisch gesehen werden, da sie im vermeintlichen Interesse der Gesellschaft begangen werden.47 Aus diesem Grunde wird die strikte externe Legalitätspflicht und damit der Vorrang der Gesetzestreue vor dem Unternehmensinteresse von einigen Vertretern des Schrifttums in Zweifel gezogen.48 Sie plädieren dafür, dass nur ein Verstoß gegen gesetzliche Regelungen zum Schutze des Gesellschaftsvermögens eine Pflichtverletzung des Organmitglieds begründen könne.49 45 BGH, Beschl. v. 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 92 (Rn. 37); BGH, Urt. v. 15. 10. 1996 – VI ZR 319/95, NJW 1997, 130, 131 (bei Verstoß eines GmbH-Geschäftsführers gegen § 266a StGB); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 24; ders., ZIP 2005, 141, 144; ders. BB 2008, 1070; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 81; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509; Merkt, FS Hommelhoff, 711, 713; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 89; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 97; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; Cichy/Cziupka, BB 2014, 1482, 1483; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1221. 46 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 28 hält diese Durchbrechungen vielmehr für eine sachgerechte Anwendung des Legalitätsprinzips. 47 Vgl. auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 512 f. 48 So etwa Sieg/Zeidler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn. 36; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 877; Harzenetter, S. 101 f.; Roth, S. 132. 49 Sieg/Zeidler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn. 36; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345 (die jedoch dann eine Ausnahme machen wollen, wenn die Norm Allgemeininteressen von erheblicher Bedeutung schützt, wie es bei kartellrechtlichen Vorschriften der Fall sei); Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 877

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Diesen Ansichten ist jedoch nicht zu folgen und an einer strikten externen Legalitätspflicht festzuhalten, auch wenn es der Gesetzgeber unterlassen hat, eine solche Pflicht explizit zu kodifizieren.50 Für die Transponierung von Außenpflichten der Gesellschaft zu Binnenpflichten des Vorstands lautet eine gängige Begründung, dass der Gesellschaft infolge der Verletzung Nachteile in Gestalt von unter anderem Schadensersatz und Geldbußen erwachsen können.51 Dem wird entgegengehalten, dass vom Vorliegen eines Schadens auf die Pflichtverletzung geschlossen wird52 und sie zudem keine tragfähige Erklärung für die Pflichtwidrigkeit nützlicher Pflichtverletzungen liefern kann.53 Vielmehr komme die externe Legalitätspflicht in den aktienrechtlichen Regelungen der § 396 Abs. 1 und § 93 Abs. 4 S. 1 AktG zum Ausdruck.54 Ob man die Legalitätspflicht bereits aus § 93 Abs. 4 S. 1 AktG ableiten kann, wonach das Vorstandsmitglied nicht ersatzpflichtig ist, wenn die Handlung auf einem „gesetzmäßigen“ Beschluss der Hauptversammlung beruht, ist fraglich.55 Ein gesetzmäßiger Beschluss ist ein weder nichtiger noch anfechtbarer Beschluss.56 Allerdings kann auch bspw. ein anfechtbarer Beschluss durch den Ablauf der Anfechtungsfrist aus § 246 Abs. 1 AktG in Bestandskraft erwachsen und somit gesetzmäßig werden.57 Zumindest § 396 Abs. 1 AktG lässt sich aber die Wertung entnehmen, dass ein Rechtsverstoß des Vorstandsmitglieds im Außenverhältnis nicht von der Rechtsordnung toleriert wird und für das pflichtvergessene Organmitglied zu Konsequenzen im Innenverhältnis führen kann.58 Hierin kommt die externe Legalitätspflicht ansatzweise zum Ausdruck, da die Gesetzesbindung dem Unterneh-

(strikte Bindung des Vorstands an das Unternehmensinteresse); Harzenetter, S. 101 f. (der die externe Legalitätspflicht nur dann als verletzt ansieht, wenn die verletzte Norm dem Schutz der Gesellschaft, der Aktionäre und dem Gläubigerschutz diene). 50 Andeutungen, eine solche Pflicht zu kodifizieren, fanden sich in der Stellungnahme des Bundesrates zum UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 33, die jedoch nicht umgesetzt wurden. 51 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 81. 52 Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 433; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 24; ders., ZIP 2005, 141, 144; Harzenetter, S. 103. 53 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 24; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 517 f.; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 433 f.; Kaulich, S. 104; Holle, S. 48. 54 Bayer, FS K. Schmidt, 85, 90 (zu § 396 Abs. 1 AktG); Fleischer, ZIP 2005, 141, 148; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 36 (jeweils zu § 396 Abs. 1 AktG); Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 74; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 514 ff.; Dreher, FS Konzen, 85, 92 (§ 93 Abs. 4 S. 1 AktG); Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569 (zu § 396 Abs. 1 AktG); U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 79a (zur GmbH und Herleitung aus § 396 Abs. 1 AktG); Bicker, AG 2014, 8, 9; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 44; Binder, S. 77 f. (zu § 396 Abs. 1 AktG); Kaulich, S. 99 f.; Kröger, S. 52; Paefgen, S. 17 (zu § 93 Abs. 4 S. 1 AktG). 55 Hierfür Paefgen, S. 17; Kaulich, S. 100; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 44; krit. aber Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 434; ebenso Binder, S. 75 ff.; Holle, S. 51. 56 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 73. 57 So nur Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 434. 58 Harnos, S. 84, 88; vgl. ebenso Habersack, FS U.H. Schneider, 429, 434 f.

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mensinteresse vorgelagert sein soll.59 Zudem sprechen Aspekte der Generalprävention für eine externe Legalitätspflicht: Müssten die Vorstandsmitglieder nicht mit einer Haftung für Gesetzesverletzungen im Innenverhältnis rechnen, würde die Präventionswirkung vereitelt.60 Denn die Gesellschaft bliebe zwar Haftungssubjekt im Außenverhältnis, da sie allerdings nur durch ihre Organe handeln kann, sollte eine verhaltenssteuernde Wirkung auch an ihnen ansetzen. Würde die Rechtsordnung nicht die äußere Grenze für ein rechtmäßiges Vorstandshandeln darstellen, würden die gesetzgeberischen Zwecke nicht vollständig umgesetzt werden können.61 Dem Leitungsermessen des Vorstandsmitglieds gem. § 76 Abs. 1 AktG sind demnach die Bestimmungen der Rechtsordnung übergeordnet.62 Die Rechtsordnung bildet die „rules of the game“, also den Rahmen und die Grenze zur Ausübung des Leitungsermessens.63 bb) Widerspruch zum Urteil des BGH vom 08. 07. 2014 – II ZR 174/13? Eine Relativierung der externen Legalitätspflicht wird in jüngerer Zeit mit einem Urteil des BGH64 aus dem Jahre 2014 begründet.65 Nach Auffassung des BGH darf die AG eine Geldauflage/-strafe oder -buße ihres Vorstandsmitglieds grundsätzlich übernehmen. Konkret ging es in dem Verfahren um die Übernahme einer Geldauflage gem. § 153a StPO, wobei den Vorstandsmitgliedern im Ermittlungsverfahren Straftaten, wie Betrug, Untreue, Bilanzfälschung und Insolvenzverschleppung vorgeworfen wurden. Stellt der zugrundeliegende Rechtsverstoß der Geldauflage aber gleichzeitig eine Pflichtverletzung im Innenverhältnis zur AG dar, kann die Gesellschaft nach Ansicht des BGH die Geldauflage nur übernehmen, wenn die Hauptversammlung dies entsprechend § 93 Abs. 4 S. 3 AktG beschließt. Eine Entscheidung des Aufsichtsrats genügt in solchen Fällen nicht. Liegt hingegen keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft vor, ist die Einhaltung des § 93 Abs. 4 59

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 36; Bicker, AG 2014, 8, 11; vgl. auch Casper, ZHR 176 (2012), 617, 630 f. Diese Norm kann die externe Legalitätspflicht jedoch nicht umfassend erklären, da sie lediglich auf gesetzeswidrige Verhaltensweisen, die zu einer Gefährdung des Gemeinwohls führen, anwendbar ist, siehe Habersack, FS U.H. Schneider, 429, 434; Holle, S. 48 f.; Harnos, S. 83 f. 60 I.Erg. auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 516 f.; Kaulich, S. 100 f.; wohl auch Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 435; hierzu auch unter D.IV.3.e)dd). 61 Kaulich, S. 100. 62 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 36; ders., ZIP 2005, 141, 148; Bicker, AG 2014, 8, 11; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 514; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 132; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 15; Holle, S. 54 ff.; so wohl auch BGH, Urt. v. 27. 08. 2010 – 2 StR 111/09, NJW 2010, 3458, 3460 (Rn. 29). 63 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 132. 64 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058 ff. 65 So bei Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 875; Seibt, NZG 2015, 1097, 1101; Nietsch, ZGR 2015, 631, 651 f.

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S. 3 AktG entbehrlich.66 Verschiedene Autoren sehen darin eine Bestätigung, dass die begangene Straftat nicht zugleich auch eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Gesellschaft begründet und verneinen aus diesem Grunde die von der herrschenden Meinung angenommene Parallelität im Außen- und Innenverhältnis.67 Einer solchen Interpretation ist die Entscheidung des BGH jedoch nicht zugänglich, da lediglich eine Geldauflage gem. § 153a StPO übernommen werden sollte.68 Bei der Geldauflage wird von einer Verurteilung abgesehen, sodass nicht zweifelsfrei feststeht, dass der Beschuldigte tatsächlich auch eine Straftat begangen hat.69 In Verfahren gegen Vorstandsmitglieder akzeptieren diese häufig eine Geldauflage, um das Verfahren im Interesse der Gesellschaft schnell zu beenden und einen Imageschaden der Gesellschaft durch eine öffentlichkeitswirksame Hauptverhandlung abzuwenden.70 Da die Geschäftsleiter jedoch in diesen Fällen ihre Unschuld durch Fortführung des Verfahrens nicht beweisen können, werden sie der Einstellung nur zustimmen, wenn die Gesellschaft die Geldbuße übernehmen wird.71 Bei der Übernahme einer Geldauflage steht somit nicht fest, ob das Vorstandsmitglied eine Straftat begangen hat, sodass die Gesellschaft eigenständig zu überprüfen hat, ob es seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat, um zu wissen, welches Organ der AG die Übernahme der Geldauflage beschließen kann.72 Liegt jedoch eine Gesetzesverletzung vor, ist diese aufgrund des umfassenden externen Legalitätsprinzips regelmäßig auch gegenüber der Gesellschaft pflichtwidrig; hieran wollte der BGH nichts ändern.73 Der BGH trifft deshalb lediglich eine Entscheidung zur innergesellschaftlichen Kompetenzverlagerung bei Gesetzesverletzungen weg von dem heimlichen Aufarbeiten der Organzuwiderhandlung durch den Aufsichtsrat, hin

66 Zum vorstehenden BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059 f. (Rn. 13 ff., 17 ff., 21). 67 Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 875; Seibt, NZG 2015, 1097, 1101. 68 I.Erg. ebenso Binder, S. 74 (Fn. 161), jedoch mit anderer Begründung. 69 A.A. wohl Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 875. 70 Hoffmann-Becking, ZGR 2015, 618, 624; Altenburg, Newsdienst Compliance 2014, 21030; Krebs, BB 2014, 2512; zur Übernahme von Geldsanktionen unter J. 71 Hoffmann-Becking, ZGR 2015, 618, 624; Krebs, BB 2014, 2512. 72 Auf die Besonderheit bei § 153a StPO abstellend auch Küpper, NZWiSt 2015, 319, 320. 73 Eine solche Interpretation des Urteils vornehmend, da am umfassenden Legalitätsprinzip festhaltend, wohl auch Tröger, JZ 2015, 261, 263 f. („Vor dem Hintergrund der umfassenden Legalitätspflicht deutscher Vorstände wird in aller Regel eine Parallelität von persönlicher (strafrechtlicher) Verantwortlichkeit des Organwalters im Außenverhältnis und seiner Haftung im Innenverhältnis anzunehmen sein. Eine objektiv rechtswidrige Handlung in der Geschäftsführung begründet allenfalls dann keine haftungssanktionierte Pflichtwidrigkeit, wenn der Vorstand seinerseits einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlag.“); ders., ZHR 179 (2015), 453, 457; Küpper, NZWiSt 2015, 319; Krebs, BB 2014, 2512; Knapp/Lepperdinger, DStR 2015, 1252, 1253 („Schon aufgrund der allgemeinen Legalitätspflicht des Vorstandes wird eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit im Regelfall auch eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Gesellschaft darstellen, weshalb die Hauptversammlung zu beteiligen sein wird.“).

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zu einer Hauptversammlungszuständigkeit.74 Die Entscheidung des BGH kann auch nicht deshalb anders ausgelegt werden, weil sich seine Ausführungen ebenfalls auf die Übernahme einer Geldstrafe oder -buße beziehen, bei denen das Vorliegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit positiv festgestellt wurde. Indem der BGH auf § 93 Abs. 4 S. 3 AktG verweist, deutet er darauf hin, dass auch eine „schuldhafte“ Pflichtverletzung im Innenverhältnis gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG für eine Hauptversammlungszuständigkeit vorliegen muss.75 Am Verschulden im Innenverhältnis kann es jedoch – wie noch unter D.III.2.a)bb) dargestellt wird – fehlen, wenn an die Voraussetzungen des unverschuldeten Rechtsirrtums mildere Maßstäbe als im Außenverhältnis anzulegen sind.76 Im Übrigen kann es auch an der Parallelität zwischen Außen- und Binnenverhältnis fehlen, wenn die Verfolgungsbehörden eine objektiv falsche Entscheidung getroffen haben.77 Das Urteil des BGH ist demnach nicht als Abkehr von der externen Legalitätspflicht zu verstehen. cc) Ausnahmen von der externen Legalitätspflicht Teile des Schrifttums wollen die umfassende externe Legalitätspflicht jedoch in ihrem Umfang einschränken. Eventuelle Begrenzungen könnten auch für den Verbandsgeldbußenregress Bedeutung erlangen. (1) Ausklammerung von Verstößen gegen u. a. Ordnungswidrigkeiten? Mitunter wird die Frage aufgeworfen, ob nicht der Bereich der Ordnungswidrigkeiten von der externen Legalitätspflicht auszugrenzen sein sollte.78 Dann könnte ein großer Teil von Unternehmensgeldbußen nicht regressiert werden, da eine Verletzung des Ordnungswidrigkeitenrechts – so auch des Kartellordnungswidrigkeitenrechts – keine zivilrechtliche Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder darstellen würde. Andere unterscheiden zwischen Normen, die strikte Unterlassungsbzw. Handlungsgebote, wie strafrechtliche Verbote, enthalten und solchen, deren Inhalt sich erst durch Abwägung der für die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses maßgeblichen Gesichtspunkte näher bestimmen lässt, wobei letztere nicht von der externen Legalitätspflicht umfasst seien.79 Des Weiteren soll das externe Legalitätsprinzip nicht für Normen mit reinem Ordnungscharakter und bei öffentlich-

74 Tröger, JZ 2015, 261, 261, 263 f.; ders., ZHR 179 (2015), 453, 456 f., 458; HoffmannBecking, ZGR 2015, 618, 627. 75 Rahlmeyer/v. Eiff, CCZ 2015, 91, 92. 76 Vgl. Krebs, BB 2014, 2512 (Behandlung der unklaren Rechtslage i.R.d. Pflichtverletzung). 77 Krebs, BB 2014, 2512. 78 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 am Beispiel des Falschparkens, der diese Einschränkung jedoch i.Erg. ablehnt. 79 Paefgen, S. 25; ders., AG 2014, 554, 559.

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rechtlichen Zahlungsverpflichtungen gelten.80 Habersack möchte schließlich eine Art de-minimis-Regel anwenden, wonach er Gesetzesverstöße mit geringer moralischer Last wie im Bagatellbereich oder aufgrund diffusen Schutzzwecks der Norm von der externen Legalitätspflicht ausnehmen möchte, wenn die wirtschaftlichen Folgen der Gesetzesverletzung deutlich zurücktreten.81 Im Ergebnis wird man hierfür jedoch keine Ausnahme von der externen Legalitätspflicht machen dürfen.82 Schon die Regierungsbegründung zum UMAG stellte fest, dass es für illegales Verhalten keinen „sicheren Hafen“ gebe83, ohne nach der Art des illegalen Verhaltens zu unterscheiden. Die Normen des Ordnungswidrigkeitenrechts sind keine „Normen zweiter Klasse“84, sondern wurden ebenfalls im öffentlichen Interesse sowie zum Schutz der Normbenefiziare erlassen und beanspruchen wie die Normen des Strafrechts allgemeine Geltung.85 Des Weiteren wäre eine Unterscheidung zwischen Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts auch verfehlt, da es außerhalb der Kernbereiche, die für die Delikte des jeweils anderen Rechtsgebiets unzugänglich sind, eine Grauzone gibt, in welcher der Gesetzgeber entscheiden kann, wann eine Verfehlung als Straftat und wann eine solche „lediglich“ als Ordnungswidrigkeit geahndet wird86. Eine trennscharfe Unterscheidung gibt es in diesem Bereich nicht, sodass es fast willkürlich wäre, wann die Geschäftsleiter der externen Legalitätspflicht unterliegen und wann nicht.87 (2) „Nützliche“ Pflichtverletzungen Wie bereits angesprochen wurde, kann die Missachtung gesetzlicher Bestimmungen für die Gesellschaft von Vorteil sein und gegenüber möglichen Sanktionen – auch aufgrund einer als gering eingeschätzten Verfolgungswahrscheinlichkeit durch den staatlichen Sanktionsapparat oder inadäquater Sanktionen – überwiegen.88 Die Theorie des effizienten Gesetzesbruchs wird aber von der herrschenden Ansicht zu Recht abgelehnt.89 Verstöße gegen Gesetze liegen nicht im vermeintlichen Unter80

U. H. Schneider, FS Hüffer, 905, 909; ders., in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 79a (wobei hier nur noch auf die öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen abgestellt wird). 81 Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 439. 82 Dreher, FS Konzen, 85, 92; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 520 f.; Spindler, in: Goette/ Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 74; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 90; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 74; Binder, S. 81 f.; Harzenetter, S. 116. 83 BT-Drs. 15/5092, S. 11. 84 Bayer, FS K. Schmidt, 85, 90; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 520; Spindler, in: Goette/ Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 74. 85 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Kaulich, S. 101 f. 86 Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, Einl. Rn. 112. 87 Ähnlich Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 74. 88 Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 91. 89 BGH, Urt. v. 27. 08. 2010 – 2 StR 111/09, NJW 2010, 3458, 3460 (Rn. 29); BGH, Beschl. v. 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 92 (Rn. 37); BGH, Urt. v. 29. 08. 2008 – 2 StR

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nehmensinteresse, da die Rechtsordnung den Rahmen bildet, in welchem sich das Unternehmensinteresse erst entfalten kann.90 Durch die Anerkennung „nützlicher“ Gesetzesverstöße als Ausnahme des externen Legalitätsprinzips würden für die Geschäftsleiter zudem Fehlanreize gesetzt, wenn sie im Innenverhältnis nicht haften müssten, da die verhaltenssteuernde Wirkung des Haftungsanspruchs somit vereitelt würde.91 Es stellt demnach eine Pflichtverletzung dar, wenn der Vorstand Kartellrechtsverstöße, Steuermanipulationen, Verletzungen von Umweltschutzvorschriften etc. zur Profitsteigerung oder auch zur Rettung der Gesellschaft begeht.92 Man könnte ohnehin davon sprechen, dass Verstöße gegen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht für das Unternehmen im wirtschaftlichen Ergebnis nie „nützlich“ sind, da die zu erwartenden Nachteile im Falle einer Entdeckung nicht vollständig in die Risikoeinschätzung eingebracht werden können.93 (3) Bindung an ausländisches Recht Die interne Verpflichtung der Vorstandsmitglieder für rechtmäßiges Handeln der Gesellschaft zu sorgen, beschränkt sich nicht auf die Einhaltung deutschen Rechts.94 Wenn die Vorstandsmitglieder die ausländische Rechtsordnung nach internationalem Privatrecht oder öffentlich-rechtlichem Kollisionsrecht zu beachten haben und damit als Normadressaten gelten95, haben sie ihr Leitungsermessen wiederum im Rahmen 587/07, NJW 2009, 89, 92; OLG Karlsruhe, Urt. v. 31. 07. 2013 – 7 U 184/12, NZG 2013, 1177, 1178 f.; LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 149; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 36; ders., ZIP 2005, 141, 148; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 513 ff.; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 134; Mertens/ Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 21, 71; U. H. Schneider, FS Hüffer, 905, 909; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 435; Merkt, FS Hommelhoff, 711, 713; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 90 f.; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 111; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6; Paefgen, AG 2014, 554, 557; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 102; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344; Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 75; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 78; Binder, S. 82 f.; Harnos, S. 97 f.; a.A. Ihrig, WM 2004, 2098, 2105; unter gewissen Voraussetzungen wohl auch Sieg/Zeidler, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn. 36. 90 Siehe oben unter D.II.2.c)aa). Zum hiervon zu unterscheidenden Problem des vorteilhaften Vertragsbruchs bspw. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 148; Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 76; Bicker, AG 2014, 8, 9 f. 91 Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 435. 92 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 71. 93 Harzenetter, S. 116. Ähnlich ebenfalls Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 876 für eindeutige Verstöße gegen Strafnormen und regulatorische gesetzliche Vorgaben, da es bei diesen nie einen dauerhaften Vorteil für das Unternehmen geben könne; wohl auch Binder, S. 83. 94 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 73; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/ Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 142; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 95; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 27; Bicker, AG 2014, 8, 12; Kaulich, S. 257 f.; Holle, S. 55. 95 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 142; Kaulich, S. 257.

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der geltenden Rechtsordnung auszuüben.96 In diesem Fall beruht die Anwendung des ausländischen Rechts auf einer inländischen Rechtsanwendungsnorm, welche die ausländischen Regelungen für verbindlich erklärt und der deutschen Rechtsnormen gleichstellt.97 Die externe Legalitätspflicht wird jedoch für solche ausländischen Normen eingeschränkt, die selbst im jeweiligen Staat nicht praktiziert bzw. durchgesetzt werden und somit in ihrer rechtlichen Qualität und dem praktischen Geltungsgrad den nationalen Anforderungen nicht entsprechen.98 Hierunter fallen jedoch keine ortsüblichen Schmiergeldzahlungen in einem ausländischen Staat (mehr), ohne welche Schwierigkeiten bestehen, an lukrative Aufträge zu gelangen, denn die Bestechung von Amtsträgern eines ausländischen Staates gem. § 334 StGB i.V.m. Art. 2 § 1 IntBestG und ausländischen Privatpersonen gem. § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB wird heute schon nach deutschem Recht unter Strafe gestellt.99 (4) Unklare oder umstrittene Rechtslage Eine weitere Ausnahme von der externen Legalitätspflicht wird für die Fälle einer unklaren oder umstrittenen Rechtslage diskutiert, wenn selbst nach der Einholung von Rechtsrat Zweifel bezüglich der rechtmäßigen Handlungsweise bestehen. Solche Unsicherheiten entstehen bspw., wenn neue Gesetze oder Normen eingeführt werden, gerichtliche/höchstrichterliche Entscheidungen fehlen oder divergieren und das Problem im Schrifttum umstritten ist.100 Zudem enthalten viele sanktionsbewehrte Ge- und Verbote unbestimmte Rechtsbegriffe, welche zwar die notwendige Flexibilität der Gesetzesanwendung auf verschiedene Fallgruppen gewährleisten, aber auch ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit bergen.101 Beim Handeln unter rechtlicher Unsicherheit stehen dem Geschäftsleiter demnach mehrere Handlungsalternativen offen, von denen für ihn ex ante nicht eindeutig ist, welche im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften stehen. Aus diesem Grunde wird vertreten, die Business Judgment Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG entweder direkt, analog oder dem Rechtsgedanken entsprechend auf das Handeln unter rechtlicher Unsicherheit

96 Holle, S. 55 (insb. auch Fn. 195); Kaulich, S. 257 f.; wohl auch Spindler, in: Goette/ Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 95. 97 Cichy/Cziupka, BB 2014, 1482, 1483. 98 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 73; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 97; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 142; Bicker, AG 2014, 8, 12; Kaulich, S: 258; Holle, S. 55 f. 99 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 27. Das Urteil des BGH v. 08. 05. 1985 – IVa ZR 138/83, NJW 1985, 2405, 2406, welches in der ortsüblichen Zahlung von Bestechungsgeldern im Ausland keine Pflichtverletzung der Angestellten sah, ist aus diesem Grunde überholt, vgl. Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 72; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 27. 100 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2249; Dreher, FS Konzen, 85, 96. 101 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 45.

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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anzuwenden oder für diese Fälle eine generelle Ausnahme vom Legalitätsprinzip zu machen.102 (a) Keine direkte Anwendung der Business Judgment Rule Gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Greift § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ein, mangelt es also schon am objektiven Sorgfaltspflichtverstoß.103 Unternehmerische Entscheidungen ergehen oftmals unter großem Zeitdruck und sind in der Regel von prognostischen Elementen sowie Unsicherheiten geprägt.104 Zudem greift die gerichtliche Kontrolle ex-post ein, sodass die Gefahr einer sogenannten „hindsight bias“ besteht, also dass die Gerichte aufgrund der später eingetretenen Tatsachen überzogene Anforderungen an die Erfüllung der Sorgfaltspflicht stellen.105 Schließlich wird durch eine gerichtlich eingeschränkte Kontrolle des Ermessens durch die Business Judgment Rule auch der Gefahr der übertriebenen Risikoaversion der Geschäftsleiter begegnet.106 Eine einheitliche Definition der unternehmerischen Entscheidung hat sich bisher aber noch nicht herausgebildet.107 Nach der Gesetzesbegründung zum UMAG ist zwischen fehlgeschlagenen unternehmerischen Entscheidungen und rechtlich gebundenen Entscheidung, wie Gesetzes- und Satzungsverstößen, zu differenzieren: Gesetzesverstöße werden nicht von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG umfasst.108 Für illegales Verhalten scheidet der „sicherer Hafen“ der Business Judgment Rule demnach aus.109 Dies bedeutet für den vorliegenden Fall der Legalitätspflichtverletzung, dass § 93 Abs. 1 102

Bayer, FS K. Schmidt, 85, 92 f.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1221 f.; Bicker, AG 2014, 8, 10; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 112; Bürkle, VersR 2013, 792, 794 f.; Cahn, WM 2013, 1293, 1295; Dreher, FS Konzen, 85, 96 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 28 ff., 69a; ders., ZIP 2005, 141, 149 f.; ders., BB 2008, 1070, 1071; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 436 f.; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873 ff.; Hopt/Roth, in: Hirte/ Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 140; Kocher, CCZ 2009, 215, 217; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 75; Nietsch, ZGR 2015, 631, 654 f., 656; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 76; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 523 f.; Werner, CCZ 2010, 143, 144; U. H. Schneider, FS Hüffer, 905 909; v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 44; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; Binder, S. 168 ff.; Berger, S. 345 f.; differenzierend Kaulich, S. 165 ff., 202 ff. 103 So nur Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 12. 104 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 60; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 36; siehe auch BT-Drs. 15/5092, S. 11. 105 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 60; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 36. 106 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 60; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 36. 107 Siehe nur die verschiedenen Ansätze bei Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 68. 108 BT-Drs. 15/5092, S. 11. 109 BT-Drs. 15/5092, S. 11.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

S. 2 AktG grundsätzlich nicht eingreift.110 Gegen eine direkte Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auf die Fälle der unklaren Rechtslage spricht deshalb schon die gesetzgeberische Intention.111 (b) Unklare Rechtslage und Business Judgment Rule Rechtsunsicherheiten bestehen für den Geschäftsleiter bspw. in den bußgeldsensiblen Bereichen des Kartell- und Wertpapierhandelsrechts: Durch die Selbsteinschätzung im Kartellrecht gem. § 2 GWB (bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV) oder im Kapitalmarktrecht gem. Art. 17 Abs. 4 MAR müssen die Unternehmen selbst beurteilen, ob für ihre wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung die gesetzlichen Voraussetzungen der Freistellung vorliegen oder die Offenlegung der Insiderinformation aufgeschoben werden kann.112 Diese Befreiungsregelungen beinhalten jedoch keinen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum im Außenverhältnis.113 Durch die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums würden die Normen in ihr Gegenteil verkehrt, da dann bspw. die Ad-hoc-Publizitätspflicht im Belieben des publizitätsverpflichteten Unternehmens stehen würde, welches sich selbst von dieser Pflicht befreien könnte, ohne eine gerichtliche Kontrolle fürchten zu müssen.114 Gleiches gilt für das Ausgestaltungsermessen der erforderlichen Aufsicht im Rahmen des § 130 OWiG, welches gerichtlich ebenfalls voll überprüfbar ist.115 Fraglich ist aus diesem Grunde, ob für das Haftungsinnenverhältnis gerichtlich beschränkt kontrollierbare Spielräume geschaffen werden sollten. Wie bereits dargestellt wurde, wird für den Fall der unsicheren Rechtslage eine Anwendung der Business Judgment Rule diskutiert, da sich das Vorstandsmitglied, welches eine Entscheidung unter rechtlicher Unsicherheit zu treffen habe, in demselben Entscheidungsdilemma befinde wie bei sonstigen Managementmaßnahmen.116 Das Vorstandsmitglied müsse sich ebenfalls auf der Grundlage angemessener Informationen und erforderlichenfalls unter Zuhilfenahme von Rechtsrat über die mit den verschiedenen Handlungsalternativen verbundene Wahrscheinlichkeit eines 110 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 67; ders., ZIP 2005, 141, 149; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 16; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 21; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 45. 111 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 47; Berger, S. 331 f. 112 Für das Kartellrecht: Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 2 Rn. 13 f., 16; für das WpHG Franke/Schulenburg, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, Kap. 3 Rn. 112 ff. 113 Heyers, WM 2016, 581, 582 (zu § 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV); Kaulich, S. 113 ff., 154; Harnos, S. 113 f. (zum Kartellrecht); Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 84 (zu § 15 Abs. 3 WpHG a.F.); Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 2 Rn. 59 f.; Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, § 2 GWB Rn. 51; a.A. zum Kapitalmarktrecht Veil, AG 2006, 690, 697. 114 Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 84; Kaulich, S. 116. 115 Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201, 204; v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 44; siehe hierzu noch unter D.II.3.d). 116 Dies betont Kocher, CCZ 2009, 215, 217.

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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Rechtsverstoßes informieren.117 Hierbei handele es sich um unternehmerische Elemente für die der Vorstand einen ähnlichen Ermessensspielraum beanspruchen könne wie bei der Business Judgment Rule.118 Entscheidungen unter rechtlicher Unsicherheit enthielten deshalb ebenfalls ein gewisses prognostisches Element, da sich der Vorstand unsicher sei, ob ein Gericht die von ihm gewählte Handlungsalternative als im Einklang mit dem Gesetz befindend anerkennen werde.119 Auch gegen eine entsprechende Anwendung der Business Judgment Rule spricht jedoch, dass diese nur bei Prognosen in tatsächlicher Hinsicht eingreifen kann, also wenn es um die Einschätzung der tatsächlichen künftigen Entwicklung – gegebenenfalls nach kaufmännischen Gesichtspunkten – in der Praxis geht, nicht aber bei Prognosen in rechtlicher Hinsicht, bei denen ein unternehmerischer Sachverstand nicht geschützt werden muss.120 Im Entscheidungszeitpunkt steht bereits, wenn auch für den Normadressaten nicht erkennbar, fest, was das Gesetz als rechtmäßige Handlung ausweist.121 Eine echte Entscheidungsoption besteht bei gesetzlichen Regelungen demnach nicht, da der Gesetzgeber vom Geschäftsleiter ausschließlich die Entscheidung verlangt, das Gesetz zu befolgen.122 Aus diesem Grunde besteht auch keine Gefahr der gerichtlichen Rückschaufehler, da die Rechtslage ex post nicht anders zu beurteilen ist, als bereits zum Entscheidungszeitpunkt des Geschäftsleiters.123 Schließlich passt eine nach der Business Judgment Rule beschränkte gerichtliche Kontrolle des Entscheidungsprozesses nicht auf die Konstellation der Handlung bei unsicherer Rechtslage, da die Auslegung von Gesetzen zu den originären Pflichten der Gerichte gehört.124 Die Business Judgment Rule ist deshalb bei rechtlichen Einschätzungen aufgrund einer unsicheren oder umstrittenen Rechtslage nicht – weder direkt noch analog – anwendbar, ebenso wenig sollte eine Ausnahme von der Legalitätspflicht befürwortet werden. Neben dem unternehmerischen Ermessen in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bestehen Handlungsspielräume, die nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG zu beurteilen sind, denn das unternehmerische Ermessen in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist lediglich eine Teilkodifikation unternehmerischer Entschei-

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Cahn, WM 2013, 1293, 1295; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 879. Cahn, WM 2013, 1293, 1295; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 879. 119 Bürkle, VersR 2013, 792, 795; Cahn, WM 2013, 1293, 1295. 120 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2253; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 47 f.; Binder, AG 2008, 274, 280; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; vgl. auch Berger, S. 334 ff. 121 Heyers, WM 2016, 581, 582; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2252; Kilian, S. 27. 122 Bicker, AG 2012, 542, 543. 123 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2253; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; Berger, S. 334; Harnos, S. 129. 124 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2253; Harnos, S. 129; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 47 f.; Berger, S. 334; Kilian, S. 28. 118

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

dungsspielräume.125 Handeln unter rechtlicher Unsicherheit ist demnach pflichtwidrig, wenn das Gericht die Handlung als rechtswidrig einstuft. Ob dem Geschäftsleiter das rechtswidrige Handeln bei unklarer Rechtslage auch vorgeworfen werden kann oder er seine Entscheidung vielmehr aufgrund angemessener Informationsgrundlage sorgfältig gebildet hat, sollte dogmatisch im Rahmen des Verschuldens des Geschäftsleiters gelöst werden.126 Unterlag der Geschäftsleiter einer rechtlichen Fehleinschätzung, könnte dies einen Rechtsirrtum darstellen.127 Hierfür spricht auch die Regierungsbegründung zum UMAG, die für illegales Verhalten den Haftungsfreiraum der Business Judgment Rule für nicht anwendbar hält, es „im Einzelfall aber am Verschulden fehlen“ kann.128 Für die Fälle des Verbandsgeldbußenregresses bedeutet dies zudem, dass rechtliche Unsicherheiten auf der Ebene des Straf-/Ordnungswidrigkeitenrechts oder gesellschaftsrechtlichen Haftungsrechts beide Male dem Verschulden zuzuordnen sind und somit eine parallele Prüfung eines Verbots- oder Rechtsirrtums stattfindet. Handlungsspielräume aufgrund einer unklaren Rechtslage sind demnach gerichtlich voll überprüfbar und im Rahmen der Verschuldensprüfung zu berücksichtigen. d) Zwischenergebnis Das Vorstandsmitglied unterliegt einer externen Legalitätspflicht, sodass es für ein rechtmäßiges Handeln der Gesellschaft im Außenverhältnis zu sorgen hat. Verletzt es diese Pflicht und wird die Gesellschaft bspw. bebußt, verletzt es gleichzeitig auch seine Sorgfaltspflichten gegenüber der Gesellschaft, sodass es ihr gegenüber grundsätzlich für eintretende Schäden haftet. Da das Leitungsermessen des Vorstandsmitglieds durch die gesamte Rechtsordnung, ohne Unterscheidung zwischen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, begrenzt wird, verletzt es ebenfalls seine Pflicht gegenüber der Gesellschaft, wenn es zum vermeintlichen Vorteil der 125 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 11; Holle, AG 2011, 778, 785; Hopt/Roth, in: Hirte/ Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 118; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 437; ders., in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung 2010, 5, 18; Bayer, GmbHR 2014, 897, 900. 126 So im Erg. Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 10; Strohn, CCZ 2013, 177, 179; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2254; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 48; Heyers, WM 2016, 581, 582; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 13; Koch, NZG 2014, 934, 938 f.; Harnos, S. 150; Holle, S. 62 ff.; wohl auch BGH, Urt. v. 28. 04. 2015 – II ZR 63/14, NZG 2015, 792, 794 (Rn. 28 ff.); BGH, Urt. v. 20. 09. 2011 – II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1272 f. (Rn. 16 ff.) – „Ision“; BGH, Urt. v. 14. 05. 2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118, 2120 (Rn. 15 f); Merkt/Mylich, NZG 2012, 525, 529. Für die Selbsteinschätzung i.R.d. Kartellrechts Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 2 Rn. 58 ff.; Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, § 2 GWB Rn. 51. 127 Handelt der Geschäftsleiter im Einzelfall unverschuldet, fehlt es regelmäßig an einer „groben“ Pflichtverletzung gem. § 84 Abs. 3 S. 2 AktG, siehe Harnos, S. 151 ff., Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 13, sodass dies nicht als Argument für eine Verortung von Rechtsirrtümern im Rahmen der Pflichtverletzung herangezogen werden kann, so aber Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 437; Kaulich, S. 166 f. 128 BT-Drs. 15/5092, S. 11.

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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Gesellschaft eine Gesetzesverletzung begeht. Hat es eine Entscheidung unter rechtlicher Unsicherheit zu treffen, haftet es für eine Pflichtverletzung aufgrund der rechtlichen Fehleinschätzung gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, da die Business Judgment Rule nicht anzuwenden ist. Es ist jedoch im Rahmen des Verschuldens zu prüfen, ob das Vorstandsmitglied bei seiner Handlung einem Rechtsirrtum unterlag. 3. Verletzung der Legalitätskontrollverpflichtung In der Praxis sind es oftmals nicht die unmittelbar tatbestandsmäßigen Verletzungen der Geschäftsleiter, die zu einer Bebußung des Unternehmensträgers führen, sondern Verletzungen straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Normen auf den unteren Mitarbeiterebenen.129 In diesem Fall steht nicht der Vorwurf eigener Rechtsuntreue der Geschäftsleitung im Raum, sondern dass möglicherweise nicht genügend getan wurde, um rechtstreues Verhalten auf den unteren Mitarbeiterebenen zu gewährleisten. a) Grundsätzliches Der Betrieb eines Unternehmens ist vielfach von Aufgaben- und Pflichtendelegationen130 geprägt, da die Vorstandsmitglieder nicht alle ihnen zukommenden Aufgaben in eigener Person erfüllen können.131 Durch die Delegation kann sich das Vorstandsmitglied allerdings nicht seiner Geschäftsleiterverantwortung entledigen; dieser wird vielmehr nur ein anderer Inhalt gegeben.132 Die Legalitätspflicht erschöpft sich demnach nicht nur darin, sich selbst rechtstreu zu verhalten, sondern umfasst auch die Legalitätskontrolle untergeordneter Personen.133 Das Vorstandsmitglied ist deshalb verpflichtet in seinem Verantwortungsbereich in den verschiedenen, nachgeordneten Unternehmensebenen für ein gesetzestreues Verhalten der Mitarbeiter zu sorgen und dies zu überprüfen.134 Diese Pflicht liegt grundsätzlich in 129

So nur Rönnau/Becker, NStZ 2016, 569. Aufgaben, die zum Kernbereich der Leitungsverantwortung gem. § 76 Abs. 1 AktG gehören, können nicht auf eine untere Ebenen delegiert werden, Spindler, in: Goette/Habersack/ Kalss, MüKo AktG, § 76 Rn. 15 ff., § 91 Rn. 19. 131 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 160. 132 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 100; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 91 Rn. 19. 133 Fleischer, BB 2008, 1070, 1071; ders., NZG 2014, 321, 322; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 403; Arnold, ZGR 2014, 76, 79; Cichy/Cziupka, BB 2014, 1482, 1482 f.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 97 f.; Paefgen, WM 2016, 433, 436; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 138, 145. 134 BGH, Urt. v. 15. 01. 2013 – II ZR 90/11, NJW 2013, 1958, 1960: „Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflichten nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder oder von Mitarbeitern anregen oder pflichtwidrig nicht dagegen einschreiten.“; LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345, 346; Fleischer, in: 130

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der Verantwortung des Gesamtvorstands.135 In diesem Zusammenhang taucht zudem häufig der Begriff der Compliance auf, wobei diesem kein einheitliches Verständnis zugrundeliegt.136 Eine Legaldefinition der Compliance-Pflicht befindet sich für börsennotierte Gesellschaften in Ziffer 4.1.3. DCGK. Der darin verwendete Compliance-Begriff vereint Elemente eines materiellen Compliance-Begriffs – im Sinne der Legalitäts- und Legalitätskontrollpflicht (nachfolgend werden beide Pflichten als Legalitäts(kontroll)pflicht bezeichnet) – und der Ausformung eines Compliance-Programms.137 Dem DCGK kommt indes keine Gesetzeskraft zu.138 Aus dieser Definition wird aber deutlich, dass man die Compliance-Pflicht als Legalitäts(kontroll)pflicht sowie als Pflicht zur Einführung einer bestimmten ComplianceOrganisation verstehen kann.139 Nach hiesigem Begriffsverständnis umfasst die Compliance-Pflicht die Legalitäts(kontroll)pflicht und ist von der Compliance-Organisationspflicht zu unterscheiden.140 Die Compliance-Pflicht stellt vielmehr die Voraussetzung dar, aus welcher sich in einem nachgelagerten Schritt möglicherweise eine Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation ergeben kann.141 Zu der Legalitätskontrollpflicht gehört es nach hiesigem Verständnis, Normverstöße durch geeignete Schutzvorkehrungen und -maßnahmen zu verhindern und beim Verdacht einer Zuwiderhandlung die Verstöße aufzuklären sowie aufgedeckte Rechtsverstöße zu sanktionieren.142 Es sind deshalb präventive Maßnahmen zur Sicherstellung rechtstreuen Verhaltens nachgeordneter Unternehmensmitarbeiter als auch reaktive Maßnahmen auf Gesetzesverstöße zu treffen.143

Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 96; ders., BB 2008, 1070, 1071; Spindler, in: Goette/Habersack/ Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 98; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 88. 135 LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345, 346; so nur Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12; krit. Nietsch, ZGR 2015, 631, 663 f. 136 Zum Compliance-Begriff Merkt, ZIP 2014, 1705, 1706 f. Da es keine gesetzliche Definition gibt, dürfte keiner Begriffsbestimmung absoluter Vorrang zu gewähren sein, solange eine Unterscheidung zwischen Compliance und der Einrichtung einer Compliance-Organisation getroffen wird. 137 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 117. 138 Gesetzeskraft kommt nur der Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung aus § 161 AktG zu, der Kodex selbst stellt nur eine unverbindliche Verhaltensempfehlung zur Unternehmensleitung dar, Hölters, in: Hölters, AktG, § 161 Rn. 3; BT-Drs. 14/8769, S. 21. Der DCGK gibt zudem nur die geltende Rechtslage wieder, Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707. 139 Vgl. Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 67 (Fn. 4); Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707. 140 Vgl. Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707. 141 Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707; siehe zur Compliance-Organisationspflicht unter D.II.3.c)bb). 142 Merkt, ZIP 2014, 1705, 1706; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 112; Paefgen, WM 2016, 433, 436. 143 Verse, ZHR 175 (2011), 401, 403; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 10.

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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b) Dogmatische Herleitung Die Legalitätskontrollpflicht ist wie die Legalitätspflicht nicht explizit im AktG kodifiziert. Die dogmatische Grundlage einer präventiven sowie reaktiven Legalitätskontrollpflicht ist deshalb umstritten. Sie steht in einem engen Zusammenhang mit § 91 Abs. 2 AktG, der den Vorstand verpflichtet ein geeignetes Überwachungssystem zu implementieren, welches existenzgefährdende Risiken für die Gesellschaft bereits in einem frühen Stadium erkennen soll.144 Sie wird deshalb unter anderem aus einer Analogie zu § 91 Abs. 2 AktG hergeleitet.145 Andere folgern sie aus einer Gesamtanalogie zu verschiedenen Compliance Regelungen146, wie bspw. den §§ 9, 30, 130 OWiG, § 80 Abs. 1 WpHG, § 25a Abs. 1 KWG, § 23 VAG, § 9 GwG, § 52a BImSchG, aus den Regelungen des DCGK147 oder aber aus der Leitungssorgfalt der Vorstandsmitglieder aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG148. Die Herleitung aus § 91 Abs. 2 AktG begegnet Bedenken, da diese Regelung auf die Errichtung einer Compliance-Organisation abzielt, die Legalitätskontrollpflicht aber bereits vorher ansetzt.149 Zudem führt nicht jeder Rechtsverstoß zu einer Bestandsgefährdung der AG, weshalb § 91 Abs. 2 AktG keine umfassende Legalitätskontrollpflicht zu erklären vermag.150 Ebenso wenig ist die Legalitätskontrollpflicht aus einer Gesamtanalogie von Compliance-Regelungen herzuleiten. Bei diesen handelt es sich um in einzelnen Rechtsgebieten speziell kodifizierte Pflichten, häufig in den regulierten Bereichen, von welchen nicht auf eine allgemeine gesellschaftsrechtliche Legalitätskontrollpflicht zu schließen ist.151 Diese Sonderregelungen sollen lediglich der in diesen Bereichen bestehenden Gefahren- und Interessenlage (Schutz der Einleger, Kapitalanleger und Versicherungsnehmer) an-

144

Vgl. Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 98. Schwintowksi, NZG 2005, 200, 201. 146 U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648 f.; ders., NZG 2009, 1321, 1323; Moosmayer, Compliance, Rn. 10. 147 Bürkle, BB 2007, 1797, 1798. 148 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 50; ders., BB 2008, 1070, 1072; ders., NZG 2014, 321, 322; Merkt, DB 2014, 2271, 2272; ders., ZIP 2014, 1705, 1707; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 73 f.; Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrecht, § 109 Rn. 95a; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 91 Rn. 52; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 404; Bicker, AG 2012, 542, 544; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509 f.; Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 111 Rn. 5. 149 Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707. 150 Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 73; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 144; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 403 f.; U. H. Schneider, NZG 2009, 1321, 1323; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 50; ders., NZG 2014, 321, 322; Bicker, AG 2012, 542, 544. 151 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 50; ders., NZG 2014, 321, 322; Hüffer/ Koch, AktG, § 76 Rn. 14; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 69 f.; Bicker, AG 2012, 542, 544; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 142; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 403. 145

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gemessen begegnen.152 Eine Analogie zu § 130 OWiG ist ebenfalls abzulehnen, da sie aufgrund ihrer Akzessorietät zu einer bereits begangenen Anknüpfungstat eine Legalitätskontrollpflicht gedanklich voraussetzt und zudem schon keine Regelungslücke für eine Analogie – hierzu sogleich – besteht.153 Auch Ziffer 4.1.3 DCGK kann nicht als Rechtsquelle der Legalitätskontrollpflicht herangezogen werden, da dieser kein verbindliches Gesetzesrecht darstellt154 und nur geltendes Recht wiedergibt.155 Die Legalitätskontrollpflicht ist vielmehr aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG abzuleiten und somit wie die Legalitätspflicht eine Ausprägung der allgemeinen Sorgfaltspflicht.156 Verse führt insoweit zutreffend aus, dass die Legalitätskontrollpflicht „nichts anderes als eine Verlängerung der Legalitätspflicht [ist], die sich auf den Grundgedanken der Delegation zurückführen lässt“.157 Werden Aufgaben delegiert, verändert sich die Legalitätspflicht ihrem Inhalt nach in eine Legalitätskontrollpflicht158, an ihren rechtlichen Grundlagen ändert dies jedoch nichts.159 Gäbe es keine Legalitätskontrollpflicht, liefe das externe Legalitätsprinzip aufgrund des großen praktischen Anwendungsbereichs von Aufgabendelegationen weitgehend leer.160 Es kann deshalb keinen Unterschied machen, ob eine Zuwiderhandlung durch aktives Tun oder Unterlassen des Geschäftsleiters zustandekommt.161 Da die Legalitätskontrollpflicht die inhaltliche Ausformung der Legalitätspflicht bei Pflichtendelegation ist, gilt für sie dasselbe wie für die Legalitätspflicht: Das Vorstandsmitglied hat sicherzustellen, dass die Pflichten der Gesellschaft im Außenverhältnis, die der Vorstand nicht selbst im Namen der Gesellschaft wahrnimmt, sondern an untere Mitarbeiterebenen delegiert, ordnungsgemäß erfüllt werden. Die Pflichten der Gesellschaft werden wiederum zu Binnenpflichten des Geschäftsleiters. Zudem gilt die Legalitätskontrollpflicht – wie die Legalitätspflicht – ausnahmslos auch bei nützlichen Rechtsverstößen und Verletzungen des Ordnungswidrigkeitenrechts162,

152

Merkt, ZIP 2014, 1705, 1710. Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707. 154 Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 143; ebenso schon Fn. 138. 155 Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 72; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 143; Petermann, in: Eisele/Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 109 f. Zudem gilt der DCGK nur für börsennotierte Gesellschaften gem. Ziffer 1, sodass er auch deshalb keine umfassende Legalitätskontrollpflicht schaffen könnte. 156 Siehe die Nachweise in Fn. 148. 157 Verse, ZHR 175 (2011), 401, 404. 158 Verse, ZHR 175 (2011), 401, 404; vgl. zur Delegation Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 100; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 84. 159 Verse, ZHR 175 (2011), 401, 404; Holle, S. 59 ff. 160 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 510. 161 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 510. 162 Siehe hierzu bereits unter D.II.2.c)cc). 153

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da die im Allgemeininteresse stehende Befolgung der Gesetze dem Gesellschaftsinteresse übergeordnet ist.163 c) Umfang der Pflichten aa) Inhaltliche Konkretisierung Da die Legalitätskontrollpflicht nicht an die eigene Gesetzestreue der Geschäftsleiter anknüpft, sondern an diejenige nachgeordneter Mitarbeiter, wäre es verfehlt, wenn der Geschäftsleiter ausnahmslos alle Gesetzesverletzungen seiner zu überwachenden Mitarbeiter verantworten müsste. Es gibt keine präventiven Maßnahmen, welche jegliche Gesetzesverletzung von Unternehmensangehörigen verhindern, sodass von den Vorstandsmitgliedern auch keine flächendeckenden, unangemessenen Kontrollen erwartet werden können.164 Das Maß der Rechtskontrolle findet seine Grenze in den erforderlichen und zumutbar zu ergreifenden ComplianceMaßnahmen des Vorstands.165 Dies ist für Normen des Außenverhältnisses wie § 130 OWiG anerkannt166, gilt jedoch auch für die aktienrechtliche Haftung, da diese keine Erfolgshaftung darstellt.167 Eine Zuwiderhandlung lässt somit nicht automatisch darauf schließen, dass die Maßnahmen zur Legalitätskontrolle unzureichend waren.168 Der Delegierende hat bei der Auswahl, Einweisung, Information und Überwachung der Mitarbeiter die erforderliche Sorgfalt zu beachten.169 Die Intensität der Überwachungspflicht orientiert sich insbesondere an unternehmensbezogenen (Art, Größe und Organisation des Unternehmens, Vielzahl der zu beachtenden Vorschriften), aufgabenbezogenen (je nach Bedeutung der Aufgabe kann eine engmaschigere Überwachung zu fordern sein) und personenbezogenen (kurz- oder langfristige Aufgabenwahrnehmung, Grad der fachlichen Qualifikation) Parametern.170 Die Legalitätskontrollpflicht erlangt im Übrigen durch die Heranziehung der 163

Für die Legalitätskontrollpflicht ebenso Verse, ZHR 175 (2011), 401, 405 f. Bachmann, WM 2015, 105, 108; Cordes, S. 303 f.; vgl. auch Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 745; Bürkle, CCZ 2015, 52, 52 f.; Eufinger, WM 2015, 1265, 1269; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 148; Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 10. 165 Blaurock, FS Bornkamm, 107, 111; Cichy/Cziupka, BB 2014, 1482, 1483; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 78; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 56; ders., BB 2008, 1070, 1072; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 148 f.; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 407; ähnlich Thole, ZHR 173 (2011), 504, 510; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 795. 166 So nur Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 12 ff. 167 Cichy/Cziupka, BB 2014, 1482, 1483. 168 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 53; Cichy/Cziupka, BB 2014, 1482, 1483; vgl. für § 130 OWiG auch Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 10. 169 BGH, Urt. v. 07. 11. 1994 – II ZR 270/93, NJW 1995, 326, 329; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 93 Rn. 100; ders., in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 8 Rn. 28; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 91 Rn. 19. 170 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 104 f. 164

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Kasuistik zu der bußgeldbewehrten Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG eine wertvolle Orientierung und kann zur Konkretisierung des Pflichteninhalts herangezogen werden.171 bb) Keine Pflicht zur Errichtung einer Compliance-Organisation Vor diesem Hintergrund und den drohenden hohen Geldbußen bei einem Verstoß gegen die Aufsichtspflichten haben Compliance-Programme in der Vergangenheit zunehmend an Bedeutung gewonnen.172 Besonders für die Risikobereiche des Kapitalmarkt-, Korruptionsstraf- und Kartellrechts sowie auch des Umwelt- und Produkthaftungsrechts werden häufig umfassende Compliance-Programme eingerichtet.173 Ob neben der Legalitätskontrollpflicht, die jeden Geschäftsleiter trifft, auch eine Pflicht besteht, eine institutionalisierte Compliance-Organisation zur Verhinderung, Aufdeckung und zum Abstellen von Gesetzesverletzungen einzurichten, ist umstritten. Falls es eine solche Pflicht gibt, wäre wiederum auch deren dogmatische Grundlage umstritten, da viele Vertreter den oben dargestellten Meinungsstreit zur Dogmatik der Legalitätskontrollpflicht im Zusammenhang mit der ComplianceOrganisationspflicht führen.174 Die Legalitätskontrollpflicht stellt jedoch die Grundlage für eine eventuell bestehende Compliance-Organisationspflicht dar, sodass deren dogmatische Grundlage ebenfalls in §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG zu sehen wäre. Die meisten Autoren lehnen eine Pflicht zur Einrichtungen einer ComplianceOrganisation ab.175 Sie betonen den unternehmerischen Gestaltungsspielraum, sodass es den Unternehmen zu belassen sei, wie sie ihre eigene Rechtstreue gewährleisten.176 Andere Autoren befürworten eine Compliance-Organisationspflicht.177 Bei näherer Betrachtung weichen die unterschiedlichen Auffassungen aber nicht mehr groß voneinander ab. Die meisten, die von einer Compliance-Organisationspflicht sprechen, gehen davon aus, dass nicht das gesamte oder jedes Unternehmen wahllos mit einem starren Compliance-Konzept ausgerüstet werden muss, sondern 171

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 96; ders., BB 2008, 1070, 1071; siehe hierzu sogleich unter D.II.3.d). 172 Eufinger, WM 2015, 1265, 1267. 173 Fleischer, CCZ 2008, 1, 2 f.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 54. 174 So bspw. nur Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 186. Dies lässt sich auch auf die nicht einheitliche Verwendung der Begrifflichkeiten rund um Compliance zurückführen. 175 Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 31; Hauschka, ZIP 2004, 877, 878; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 119; Hüffer/ Koch, AktG, § 76 Rn. 14; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 92; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 91 Rn. 66; Petermann, in: Eisele/Koch/ Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 109. 176 So nur Hauschka, ZIP 2004, 877, 878. 177 U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648 f.; Bürkle, BB 2007, 1797, 1798 f.; relativierend aber ders., CCZ 2015, 52, 54.

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es vielmehr auf das spezielle Risikopotential des jeweiligen Unternehmens ankommt.178 Wenn sie von einer solchen Pflicht ausgehen, haben sie zumeist größere Kapitalgesellschaften und vor allem die AG im Blick.179 Die Kritiker räumen hingegen ein, dass ein Minimum an Prävention in allen Unternehmen, gleich welcher konkreten Gefährdungslage sie ausgesetzt sind, erforderlich ist.180 Aus diesem Grunde gelingt nicht immer eine klare Abgrenzung zwischen der Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation in Großunternehmen und der Legalitätskontrollpflicht in jedem Unternehmen. Die Legalitätskontrollpflicht selbst setzt nämlich schon ein Mindestmaß an Prävention voraus, will sich der Geschäftsleiter nicht gegenüber der Gesellschaft haftbar machen. Darüber hinaus kann, um der Legalitätskontrollpflicht zu genügen, aber auch die Einrichtung eines institutionalisierten Compliance-Systems erforderlich sein, so vor allem bei börsennotierten multinationalen Konzernen.181 Gerade die jüngere, instanzgerichtliche Rechtsprechung sieht jedenfalls gefahrgeneigte Großunternehmen in der Pflicht, eine institutionalisierte Compliance-Organisation einzurichten.182 Ob sich die Legalitätskontrollpflicht im Einzelfall zu einer Compliance-Organisationspflicht verdichtet, ist abhängig von der Art, Größe, Organisationsstruktur, Branche, dem Risikopotential, der geografische Präsenz (bspw. Geschäftsverbindungen zu Ländern, in denen vermehrt Korruption herrscht) sowie früherer Verdachtsfälle.183 Eine Pflicht zur Einrichtung bestimmter institutionalisierter Compliance-Systeme in jedem Unternehmen ist aber abzulehnen.184 Der Geschäftsleiter kann folglich nicht pauschal in die Haftung für eine Unternehmensgeldbuße genommen werden, nur weil die Gesellschaft über keine Compliance-Organisation verfügt. Ein gewisser Mindeststandard, der je nach Einzelfall auch organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung von Gesetzesverletzungen umfassen kann, ist demnach aber in jedem Unternehmen zu gewährleisten. Etwas anderes gilt in den regulierten Bereichen des Versicherungs-, Kredit-, Wertpapierhandels- und Kapitalanlagerechts, die unter der 178

Bicker, AG 2012, 542, 544; Bürkle, CCZ 2015, 52, 54; ders., BB 2007, 1797, 1798 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 47; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 186. 179 Merkt, ZIP 2014, 1705, 1709. 180 Hauschka/Greeve, BB 2007, 165, 166; vgl. auch v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 43. 181 Merkt, FS Hommelhoff, 711, 714; ders., ZIP 2014, 1705, 1709. 182 LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345 ff. Zu den konkreten Einzelpflichten siehe auch Fleischer, NZG 2014, 321, 324. 183 LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345, 346; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1708 ff.; Fleischer, NZG 2014, 321, 324; Bürkle, CCZ 2015, 52, 54. 184 Paefgen, WM 2016, 433, 437 weist bspw. darauf hin, dass es für eine kleine EinmannGmbH ausreichen dürfte, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer seinen Angestellten bei der Arbeit regelmäßig „über die Schulter schaut“, um Rechtsverstöße zu verhindern. Nur am Rande sei angemerkt, dass in Frankreich zum 09. 12. 2016 das Gesetz 2016 – 1691, bekannt als „Sapin II“, verabschiedet wurde, welches eine Pflicht zur Einführung eines Anti-KorruptionsCompliance-Programms in Unternehmen einer bestimmten Größe einführt, Überblick bei Schumacher/Saby, CCZ 2017, 68 ff.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Aufsicht der BaFin stehen.185 Für diese Bereiche gelten gem. § 80 WpHG, § 25a KWG, § 23 ff. VAG, § 28 KAGB strenge, gesetzlich kodifizierte, inhaltliche Vorgaben für die Errichtung einer Compliance-Organisation. Vor allem das Versicherungsaufsichtsrecht wurde zum 01. 01. 2016 mit der Umsetzung der Solvency IIRichtlinie186 grundlegend neu geordnet und die Vorgängerregelung des § 64a VAG a.F. in einem eigenen Abschnitt der „Geschäftsorganisation“ in den §§ 23 ff. VAG, mit der Zentralnorm des § 23 VAG, neu gefasst.187 d) Verletzung des § 130 OWiG und dessen Auswirkungen auf § 93 Abs. 2 AktG Die Legalitätskontrollpflicht ist mit den ordnungswidrigkeitenrechtlichen Aufsichtspflichten gem. § 130 OWiG verknüpft, wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis wegen eines Verstoßes gegen diese Norm bebußt wurde und nunmehr ihren Geschäftsleiter wegen dieser Zuwiderhandlung in Anspruch nimmt.188 Aus diesem Grunde ist das Verhältnis zwischen § 130 OWiG und der Legalitäts(kontroll)pflicht näher zu betrachten. aa) Anknüpfung an die Legalitätspflicht in Verbindung mit § 130 OWiG Beide Pflichten ergänzen sich grundsätzlich, da § 130 OWiG das Außenverhältnis betrifft, während die Legalitätskontrollpflicht im Innenverhältnis ansetzt.189 § 130 OWiG schützt die Interessen Dritter190, während im Rahmen der Binnenhaftung die Gesellschaft geschützt wird.191 Liegt aber eine Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG vor, bedarf es der Feststellung einer Legalitätskontrollpflichtverletzung des Geschäftsleiters nicht. Denn aufgrund der externen Legalitätspflicht wird die ordnungswidrigkeitenrechtliche Aufsichtspflicht in das Innenverhältnis zwischen Geschäftsleiter und Gesellschaft transponiert, sodass der Geschäftsleiter die Erfüllung der Aufsichtspflichten aus § 130 OWiG auch gegenüber der Gesellschaft schuldet.192 In diesem Fall überlagern sich die externe Legalitätspflicht und die 185

Merkt, ZIP 2014, 1705, 1710. Richtlinie 2009/138/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 11. 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II). 187 Bürkle, VersR 2016, 2. 188 Zu den Voraussetzungen des § 130 OWiG siehe bereits unter B.II.3.bb). 189 So auch Rathgeber in Bezug auf § 91 Abs. 2 AktG und § 130 OWiG, S. 306. 190 Zum Schutzzweck des § 130 OWiG unter B.II.3.b)bb)(1). 191 Ebenso Grützner/Leisch, DB 2012, 787, 790. 192 Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 113 Rn. 13; Rönnau, ZGR 2016, 277, 293; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 106; ders., BB 2008, 1070, 1072; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.21; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 77; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 13; ders./ 186

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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Legalitätskontrollpflicht.193 Ein Vergleich der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Aufsichtspflicht – welche über die externe Legalitätspflicht Einzug in das Binnenverhältnis hält – und der Legalitätskontrollpflicht macht deutlich, dass die Aufsichtspflicht enger ausgestaltet ist als die Legalitätskontrolle, da es für § 130 OWiG bereits zu einer betriebsbezogenen Zuwiderhandlung gekommen sein muss und zudem keine Zuwiderhandlungen erfasst werden, die alleine zum Nachteil des eigenen Unternehmens ausgeführt werden.194 Durch die gesellschaftsrechtliche Legalitätskontrolle soll die Gesellschaft aber gerade auch vor ihr zugefügten Nachteilen geschützt werden, was sich für bestandsgefährdende Entwicklungen nicht zuletzt an § 91 Abs. 2 AktG zeigt. § 130 OWiG stellt deshalb einen Mindeststandard an Aufsichtspflichten auf, welchen die Geschäftsleiter bei der angemessen Ausübung ihrer Legalitätskontrolle zu berücksichtigen haben, um sich selbst und das Unternehmen vor Geldbußen zu bewahren sowie sich gegenüber der Gesellschaft nicht schadensersatzpflichtig zu machen.195 Dass die ordnungswidrigkeitenrechtlichen Aufsichtspflichten grundsätzlich nur den Mindeststandard sanktionieren, entspricht auch der asymmetrischen Akzessorietät zwischen Sanktions- und Zivilrecht, denn nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung stellt auch eine Ordnungswidrigkeit dar. Das Sanktionsrecht agiert vielmehr – wie noch unter D.IV.3.c)aa) dargestellt wird – als ultima ratio. bb) Behandlung von Handlungsspielräumen im Rahmen des § 130 OWiG und der Legalitätskontrollpflicht § 130 OWiG sowie auch die Legalitätskontrollpflicht schreiben keine ausdifferenzierten Vorgaben für eine ordnungsgemäße Compliance vor, sodass dem Geschäftsleiter ein Gestaltungsspielraum verbleibt, mit welchen Maßnahmen er der erforderlichen Aufsichtspflicht im Unternehmen nachkommt.196 § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG verwendet hierzu die unbestimmten Rechtsbegriffe der „erforderlichen“ Aufsichtsmaßnahmen und „gehörigen Aufsicht“. Von dem Aufsichtspflichtigen wird nur erwartet, dass er das Maß an Aufsicht ausübt, das notwendig ist, um Zuwiderhandlungsgefahren zuverlässig auszuschließen.197 Der Inhalt der Aufsichtspflicht und die erforderlichen und zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen hängen von den Cziupka, AG 2015, 93, 94 f.; Bachmann, ZIP 2014, 579, 581; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 141; Rathgeber, NZWiSt 2014, 192, 193. 193 Ebenso Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 13. 194 Siehe auch Pelz, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 37. 195 Vgl. v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 43; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 13; ders./Cziupka, AG 2015, 93, 94 f.; Pelz, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 37; Withus/Hein, CCZ 2011, 125, 130; Rönnau, ZGR 2016, 277, 293; wohl auch Kuhlen, NZWiSt 2015, 121, 127, der davon ausgeht, dass die Compliance-Anforderungen, die das LG München I aufstellt über das hinausgehen, was von § 130 OWiG verlangt werden könnte. 196 Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 23. 197 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 50 (nach Verhältnismäßigkeitsaspekten).

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab.198 Es liegt bspw. außerhalb des Zumutbaren zu verlangen, dass alle Mitarbeiter zur Fertigung von Aktenvermerken über sämtliche Geschäftskontakte verpflichtet werden.199 Über die externe Legalitätspflicht wird dieser Gestaltungsspielraum, den § 130 OWiG für die Mindestaufsichtsmaßnahmen gewährt, in das Binnenverhältnis der Gesellschaft übertragen. Im Rahmen des § 130 OWiG ist das Ausgestaltungsermessen der Geschäftsleiter aber gerichtlich voll überprüfbar.200 Fraglich ist deshalb, ob dem Geschäftsleiter im Binnenverhältnis ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG für das Ausgestaltungsermessen der erforderlichen Aufsicht zukommt. Für die Erfüllung der gesellschaftsrechtlichen Legalitätskontrollpflicht wird gemeinhin angenommen, dass dem Geschäftsleiter bezüglich des „Ob“ kein Ermessen zusteht, da es sich hierbei um eine Pflichtaufgabe handelt, ihm hingegen bezüglich der konkreten Ausgestaltung seiner Pflichterfüllung, also dem „Wie“, ein Organisationsermessen zukommt.201 Das „Ob“ der Legalitätskontrolle stellt eine gesetzliche Verpflichtung dar, für welche die Business Judgment Rule nicht zur Anwendung gelangen kann.202 Im Rahmen des „Wie“ der Legalitätskontrollpflicht überlagern jedoch gewisse Organisationspflichten partiell die Legalitätspflicht203, da es nicht eine einzige angemessene Pflichterfüllung gibt, sondern jede Maßnahme gesetzmäßig ist, bei welcher der Pflichtenstandard, wie bei Garantenpflichten, nicht unterschritten wird204. Die herrschende Meinung wendet aus diesem Grunde die 198

So nur Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 10 m.w.N. BGH, Beschl. v. 21. 10. 1986 – KRB 5/86, wistra 1987, 148 f. – „Aktenvermerke“. 200 Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201, 204; v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 44. 201 Armbrüster, VersR 2009, 1293, 1296; Bachmann, WM 2015, 105, 107; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 56, § 93 Rn. 69; ders., NZG 2014, 321, 324; ders., BB 2008, 1070, 1072; Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 14; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 91 Rn. 28; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1711; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 187; Simon/Merkelbach, AG 2014, 318, 319; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1599; Cordes, S. 300. Gleiches gilt für anlassbezogene Compliance-Maßnahmen, wobei dem Geschäftsleiter bzgl. des „Ob“ der Aufklärungs- und Sanktionsmaßnahmen kein Entschließungsermessen zukommt, Fleischer, NZG 2014, 321, 324; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 187; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 15; Merkt, DB 2014, 2331; ders., ZIP 2014, 1705, 1711; Simon/Merkelbach, AG 2014, 318, 320 (a.A. Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 16; Bachmann, WM 2015, 105, 108, die dafür plädieren, dass von der Sanktionierung im Einzelfall aus Gründen des Unternehmensinteresses abgesehen werden kann), bzgl. der im Einzelfall zur Aufklärung durchzuführenden Maßnahmen oder Mitteln zur Sanktionierung aber ein Ermessen besteht, Fleischer, NZG 2014, 321, 324; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 187; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 15; Simon/Merkelbach, AG 2014, 318, 320. 202 Armbrüster, VersR 2009, 1293, 1296; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1711; Kort, GmbHR 2013, 566, 573. 203 Vgl. Bachmann, ZIP 2014, 579, 581, der die Legalitätskontrollpflicht jedoch originär aus der Organisationspflicht ableitet. 204 Altmeppen, ZIP 2016, 97, 98, der aus diesem Grunde aber nicht von einem Ermessen des Geschäftsleiters bei der Ausgestaltung der Legalitätskontrolle ausgeht. 199

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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Business Judgment Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auf die Ausgestaltung der Legalitätskontrolle an.205 Für die Mindestmaßnahmen an Aufsicht gem. § 130 OWiG, die über die externe Legalitätspflicht zu Binnenpflichten der Geschäftsleiter werden, gilt jedoch die Business Judgment Rule – im Gegensatz zur Ausübung der Legalitätskontrolle – nicht.206 Umgekehrt kann die Business Judgment Rule für die Legalitätskontrolle demnach nur für solche Maßnahmen eingreifen, die über die Mindestanforderungen des § 130 OWiG hinausgehen. Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie der „gehörigen Aufsicht“, ist eine Domäne der Judikative, wobei eine eingeschränkte richterliche Kontrolle aufgrund der Gewährung von Beurteilungsspielräumen einer besonderen Rechtfertigung bedarf207, welche hier nicht gegeben ist. Einer zu strengen Organhaftung durch die Aberkennung eines gerichtsfreien Ermessens ist wie im Rahmen der unklaren Rechtslage bei Legalitätspflichtverletzungen auf der Ebene des Verschuldens zu begegnen. All dies ändert aber nichts daran, dass ein Gestaltungsspielraum schon auf der Ebene des Ordnungswidrigkeitenrechts besteht. Schrifttum und Rechtsprechung füllen den Begriff der gehörigen Aufsicht in § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG durch die Leitungs-, Koordinations-, Organisations- und Kontrollpflichten aus.208 Die Auf205

Bachmann, Gesellschaftsrechtliche Vereinigung 2007, 65, 85 f.; ders., ZIP 2014, 570, 580 f.; Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 112 Rn. 3; Bürkle, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 49 Rn. 79; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 91 Rn. 56; ders., in: Fleischer/Goette, GmbHG, § 43 Rn. 148; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 151 f.; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 75 ff.; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1711; Nietsch, ZGR 2015, 631 ff.; Paefgen, AG 2014, 554, 557 f.; ders., WM 2016, 433, 436; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 12; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598, 1599; v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 43; wohl auch OLG Frankfurt, Urt. v. 12. 12. 2007 – 17 U 111/07, AG 2008, 453, 455; Kort, GmbHR 2013, 566, 573, der die Grenze jedoch in der Unternehmensorganisationspflicht sieht; a.A. Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 17 f. („Mit § 93 Abs. 1 S. 2 AktG hat freilich auch dies nichts zu tun.“), Holle, AG 2011, 778 ff.; Harnos, S. 144 (bzgl. § 91 Abs. 2 AktG); Altmeppen, ZIP 2016, 97, 98, 102; Armbrüster, VersR 2009, 1293, 1298 (plädiert bzgl. § 64a VAG a.F. für eine modifizierte Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG); Hüffer/Koch, AktG, § 87 Rn. 23 und Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258 sprechen sich gegen die Anwendung der Business Judgment Rule im Rahmen des Ermessens bei § 87 AktG aus. A.A. wohl ebenfalls LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345 ff., welches ein Ermessen der Geschäftsleitung bei der Ausformung einer Compliance-Organisation grundsätzlich anerkennt, allerdings inhaltlich eine vollständige Überprüfung durchführt, ohne zu thematisieren, ob die Business Judgment Rule auf diesen Handlungsspielraum anzuwenden ist, vgl. Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 12 (insb. Fn. 52). 206 v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 43 f. (die jedoch die Business Judgment Rule entsprechend auf den Fall anwenden wollen, dass Unsicherheiten bei der Auslegung der „gehörigen Aufsicht“ bestehen); ähnlich wohl auch Kort, GmbHR 2013, 566, 573, da die von ihm genannten Unternehmensorganisationspflichten große Ähnlichkeit zu den Aufsichtspflichten aus § 130 OWiG aufweisen; a.A. wohl Bachmann, WM 2015, 105, 108. 207 Kaulich, S. 114. 208 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 42. Zu einzelnen Anforderungen an die Aufsichtspflicht unter I.I.2.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

sichtspflichten gem. § 130 OWiG sind trotz der bereits eingetretenen Zuwiderhandlung wie die Legalitätskontrollpflicht anhand eines ex ante Maßstabs zu bestimmen.209 Effektive und wirksam umgesetzte Compliance-Maßnahmen, die im Einzelfall über den Mindeststandard des § 130 OWiG hinausgehen und im Unternehmen auch tatsächlich gelebt werden, können deshalb bereits den Vorwurf einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Aufsichtspflichtverletzung entkräften.210 Verletzen die Geschäftsleiter hingegen ihre Aufsichtspflichten aus § 130 OWiG, so indiziert dies einen Verstoß gegen ihre externe Legalitätspflicht gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG.211 Für die regulierten Bereiche regelt das Gesetz durch die Sondervorschriften des § 25a KWG, § 80 WpHG, § 9 GWG, § 23 VAG, § 52a ff. BImSchG selbst in gewissem Maße die Vorgaben für die Einrichtung eines Compliance-Systems, sodass diese Normen die Aufsichtspflichten aus § 130 OWiG ergänzen: Der Verstoß gegen die spezialgesetzlichen Aufsichtspflichten indiziert den Verstoß gegen § 130 OWiG212 und damit auch gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG. Allerdings verbleiben auch dort durch die Nutzung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie z. B. „angemessen“ in § 23 VAG n.F., Handlungsspielräume213 und somit Raum für unverschuldete Fehleinschätzungen. Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass es für den Verbandsgeldbußenregress nur selten zu divergierenden Entscheidungen zwischen Außen- und Innenverhältnis kommen dürfte.214 Da die Verfolgungsbehörden bei einer Bebußung gem. § 130 OWiG davon ausgegangen sind, dass die erforderlichen und zumutbaren Aufsichtspflichten unterlassen wurden, hat sich der die Aufsichtspflicht unterlassene Geschäftsleiter regelmäßig gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig gemacht. Hat der Geschäftsleiter seine Compliance-/Aufsichtsmaßnahmen aufgrund angemessener Information sorgfältig zum Wohle der Gesellschaft ausgeübt und die Mindestmaßnahmen ordnungsgemäßer Aufsicht erfüllt, fehlt es bereits an einer sanktionierbaren Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG. Gewisse Unterschiede könnten sich wohl nur dann ergeben, wenn der Geschäftsleiter über die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen irrt, was im Rahmen des Verschuldens zu prüfen ist.215

209

Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 10; Bachmann, ZIP 2014, 579, 581. Engelhart, S. 403; siehe hierzu detailliert unter I.I.2. 211 v. Busekist/Hein, CCZ 2012, 41, 43: „Ein eindeutiger Verstoß gegen § 130 Abs. 1 OWiG führt damit – wie bei jeder anderen Gesetzesverletzung auch – notwendigerweise zu einer Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG.“; Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 113 Rn. 13; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.21; Grützner, BB 2014, 850, 852; ders./Leisch, DB 2012, 787, 790; a.A. Bachmann, ZIP 2014, 579, 581; ihm folgend Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 147. 212 Schücking, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 41.41. 213 Armbrüster, VersR 2009, 1293, 1296 f. 214 Blaurock, FS Bornkamm, 107, 113. 215 Hierzu sogleich unter D.III.2.b). 210

II. Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds

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cc) Anknüpfung an die Legalitätskontrollpflicht Es bleibt gedanklich möglich, dass die Gerichte bei einer Inanspruchnahme des Geschäftsleiters wegen einer Verbandsgeldbuße gem. § 130 OWiG nicht auf § 130 OWiG in Verbindung mit der Legalitätspflicht des Geschäftsleiters abstellen, sondern direkt an die innergesellschaftliche Legalitätskontrollpflicht als Pflichtverstoß anknüpfen.216 Doch auch hier muss es, um Diskrepanzen zu vermeiden, dabei verbleiben, dass die Business Judgment Rule lediglich für Aufsichtsmaßnahmen, die über die von § 130 OWiG geforderten Maßnahmen hinausgehen, eingreifen kann. Wie jedoch gezeigt wurde, dürfte es zwischen Außen- und Innenverhältnis im Regelfall nicht zu divergierenden Auffassungen kommen. e) Zwischenergebnis Die Legalitätskontrollpflicht ist aus der allgemeinen Leitungssorgfalt gem. §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG abzuleiten und eine durch die Delegation von Aufgaben begründete Verlängerung der Legalitätspflicht. Der Geschäftsleiter hat demgemäß auf den nachgeordneten Unternehmensebenen durch Organisation und Kontrolle für ein regeltreues Verhalten der Mitarbeiter zu sorgen. Das Ausmaß der erforderlichen Legalitätskontrolle ist immer am Einzelfall zu beurteilen und abhängig von der Art, Größe, Organisationsstruktur, Branche, dem Risikopotential, der geografischen Präsenz (bspw. Geschäftsverbindungen zu Ländern, in denen vermehrt Korruption herrscht) sowie früheren Verdachtsfällen. Dem Geschäftsleiter kommt bezüglich des „Ob“ kein und bezüglich des „Wie“ der Legalitätskontrolle ein Handlungsspielraum zu, der sich in den regulierten Bereichen verringern kann. Zudem kann der Geschäftsleiter zu organisatorischen Maßnahmen zur Sicherstellung rechtmäßigen Handelns im Unternehmen verpflichtet sein, die in börsennotierten AGs auch die Einrichtung einer kompletten Compliance-Organisation umfassen kann. Eine generelle Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation in jedem Unternehmen besteht allerdings nicht. Für die Fälle des Verbandsgeldbußenregresses ist zu berücksichtigen, dass die Aufsichtspflicht gem. § 130 OWiG über die externe Legalitätspflicht zu einer Binnenpflicht des Geschäftsleiters wird. Sie bildet im Rahmen des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG eine Untergrenze für die notwendigen Maßnahmen der Legalitätskontrolle, weshalb eine Verletzung des § 130 Abs. 1 OWiG regelmäßig auch zu einer Pflichtverletzung im Rahmen des § 93 Abs. 2 AktG führt. Für diese Mindestmaßnahmen gilt die Business Judgment Rule nicht, für die darüber hinausgehenden Maßnahmen der gesellschaftsrechtlichen Legalitätskontrolle ist § 93 Abs. 1 S. 2 AktG hingegen anwendbar. Als Korrektive für nachvollziehbare Fehleinschätzungen bezüglich der erforderlichen Mindestaufsichtsmaßnahmen fungiert das Verschulden, da eine unklare Rechtslage vorliegen kann.

216

345 ff.

So wohl im Fall des LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014,

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

4. Ergebnis Wie sich gezeigt hat, lassen sich auf der Ebene der Pflichtverletzung kaum Begrenzungen für den Verbandsgeldbußenregress herleiten. Verstößt der Geschäftsleiter im Außenverhältnis gegen die Gesetze, verletzt er auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft seine Pflicht und handelt sorgfaltswidrig. Dies gilt regelmäßig auch für eine Verletzung des § 130 OWiG, welcher schon im Außenverhältnis einen Gestaltungsspielraum angemessener Aufsicht belässt, sodass es meist schon an einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Aufsichtspflichtverletzung mangeln dürfte, wenn der Geschäftsleiter die Aufsicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Divergierende Entscheidungen im Innen- und Außenverhältnis auf der Ebene der Pflichtverletzung dürften somit einen Ausnahmefall darstellen.

III. Verschulden 1. Grundsätzliches Der Geschäftsleiter muss den Pflichtverstoß weiterhin gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG verschuldet haben. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG legt den Verschuldensmaßstab fest, wonach das Vorstandsmitglied für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einzustehen hat.217 Das Verschulden ist als objektiv-typisierter Verschuldensmaßstab ausgestaltet, der bereits jede Form der Fahrlässigkeit genügen lässt.218 Dies bedeutet, dass ein Vorstandsmitglied die Fähigkeiten und Kenntnisse der ihm anvertrauten Aufgabe objektiv schuldet und sich durch den Vortrag einer fachlichen Unkenntnis oder persönlichen Unfähigkeit nicht entlasten kann.219 Der Vorstand haftet nur für eigenes Verschulden, insbesondere findet eine Zurechnung fremden Verschuldens nach der Vorschrift des § 278 BGB nicht statt.220 2. Rechtliche Unsicherheiten Wie bereits unter D.II.2.c)cc)(4) und D.II.3.d)bb) erörtert wurde, ist es eine Frage des Verschuldens und der Irrtumsproblematik, wenn ein Geschäftsleiter zum Zeitpunkt der Gesetzesanwendung nicht genau weiß, wie er sich gesetzmäßig zu verhalten hat. Es ist zwischen einem eigenen Verschulden des Geschäftsleiters und seinem Überwachungsverschulden zu unterscheiden.

217

Zur Doppelnatur des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG siehe unter D.II.1. Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 176; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 15. 219 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 205 m.w.N. 220 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 207; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 179. 218

III. Verschulden

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a) Eigenes Verschulden aa) Voraussetzungen des Verbotsirrtums im Außenverhältnis (1) Grundsätzliches Begeht das Vorstandsmitglied unter rechtlicher Unsicherheit eine eigene Zuwiderhandlung gegen Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht, durch welche der Unternehmensträger bebußt wird, kann sich ein eventueller Irrtum bereits im Außenverhältnis bei der Sanktionsnorm auswirken. Die Anknüpfungstat für § 30 OWiG muss schuldhaft begangen worden sein.221 Ist die Rechtslage unklar oder umstritten und nimmt das Vorstandsmitglied eine fehlerhafte Auslegung gesetzlicher Begriffe vor, so wird meist ein Verbotsirrtum zu diskutieren sein, da eine fehlerhafte juristische Wertung im Raum steht.222 Bestehen Unsicherheiten in Bezug auf unbestimmte Rechtsbegriffe oder Tatbestandsmerkmale bußgeldbewehrter Pflichten, kann es sich auch um normative Tatbestandsmerkmale handeln. Bei einem Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale ist unter Umständen von einem Tatbestandsirrtum auszugehen, der bereits den Vorsatz ausschließt, nicht jedoch die fahrlässige Deliktsbegehung.223 Die vorliegende Untersuchung konzentriert sich auf den Verbotsirrtum, da sich hier in besonderem Maße die Frage stellt, ob divergierende Entscheidungen im Außen- und Innenverhältnis möglich sind, sodass die Haftung des Geschäftsleiters für die Verbandsgeldbuße durch sein fehlendes Verschulden begrenzt sein könnte.224 Je nach Anknüpfungstat ist für den Verbotsirrtum entweder auf § 17 StGB oder § 11 Abs. 2 OWiG zu rekurrieren; eine qualitative Unterscheidung des Verbotsirrtums im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht geht mit den unterschiedlichen Formulierungen nicht einher.225 War der Verbotsirrtum nicht vermeidbar, handelt das Vorstandsmitglied schuldlos bzw. nicht vorwerfbar. (2) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums Wenn das Vorstandsmitglied in seine Überlegungen mit aufnimmt, dass es möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften aufgrund der nicht sicheren Rechtslage verstößt und den Gesetzesverstoß trotzdem begeht (bedingtes Un221

Aufgrund der Zurechnungskonstruktion (siehe unter B.I.2.) findet im Rahmen des § 30 OWiG keine eigene Verschuldensprüfung mehr statt. 222 So für die fehlerhafte Auslegung von Kartellverboten, Harnos, S. 230. 223 Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 15 ff., 21 ff. (speziell zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht). 224 Diese Einschränkung rechtfertigt sich auch aus folgenden Gründen: Ist die Tat nicht fahrlässig begehbar, fehlt es schon an einer Anknüpfungstat für § 30 OWiG. Ist die Tat hingegen fahrlässig begehbar, entspricht der Sorgfaltsmaßstab im Rahmen der Vermeidbarkeitsprüfung im Wesentlichen dem Fahrlässigkeitsmaßstab, Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 22 f., 59a, 62, sodass sich kaum Unterschiede ergeben dürften; vgl. hierzu auch Kaulich, S. 133 f. 225 Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 50.

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rechtsbewusstsein), kann es sich regelmäßig schon nicht auf die fehlende Einsicht, Unerlaubtes zu tun, berufen, sodass ein Verbotsirrtum ausscheidet.226 Wie bei dem bedingten Vorsatz nimmt es die Möglichkeit der Gesetzesverletzung in seinen Willen mit auf.227 Bei unklarer oder umstrittener Rechtslage, also wenn es seine Zweifel auch nicht durch die Einholung von Rechtsrat oder Stellungnahmen von Behörden beheben kann, soll es nach Ansicht des Schrifttums aber auch für die Fälle des bedingten Unrechtsbewusstseins bei der (entsprechenden) Anwendung des Verbotsirrtums verbleiben.228 Rengier weist darauf hin, dass auch die Rechtsprechung einen Teil der fraglichen Fälle sachgerecht löst, wenn die Regelungen zum Verbotsirrtum scheinbar direkt angewendet werden, ohne auf das bedingte Unrechtsbewusstsein einzugehen.229 An die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums werden grundsätzlich strenge Anforderungen gestellt. Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Täter bei Anwendung derjenigen Sorgfalt, die ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumuten war, das Unerlaubte seines Tuns erkennen konnte; er ist verpflichtet seine geistigen Erkenntniskräfte einzusetzen und bei etwaigen Zweifeln erforderlichenfalls Rechtsrat einzuholen.230 Erkennt der Geschäftsleiter, dass die Rechtslage wenig geklärt ist, werden ihm Prüfund Erkundigungspflichten auferlegt.231 In diesem Rahmen müssen alle zumutbaren Erkundigungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden und gegebenenfalls Auskunft bei einer verlässlichen Auskunftsperson gesucht werden: Verlässlich ist diese Person, wenn sie eine „zuständige, sachkundige, unvoreingenommene Person [ist], die mit der Erteilung der Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgt und die Gewähr für eine

226

BGH, Urt. v. 20. 05. 1952 – I StR 490/51, JR 1952, 285; BGH, Beschl. v. 01. 06. 1977 – KRB 3/76, zit. nach juris, Rn. 15; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18. 10. 1999 – 2 Ws 51/99, NStZRR 2000, 60, 61; OLG Stuttgart, Urt. v. 26. 06. 2006 – 1 Ss 296/05, NJW 2006, 2422, 2423; Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 53 ff.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 17 Rn. 5a. 227 BGH, Urt. v. 07. 03. 1996 – 4 StR 742/95, NStZ 1996, 338. 228 Direkte Anwendung des Verbotsirrtums bei unklarer Rechtslage Heuchemer, in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, § 17 Rn. 14; wohl auch BGH, Urt. v. 16. 08. 2007 – 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078, 3079; OLG Stuttgart, Urt. v. 26. 06. 2006 – 1 Ss 296/05, NJW 2006, 2422, 2423 f.; entsprechende Anwendung Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 54; Roxin, StrafR AT I, § 21 Rn. 34; Harnos, S. 224 ff.; wohl auch Valerius, in: Graf, BeckOK OWiG, § 11 Rn. 31. Andere stellen auf Zumutbarkeitserwägungen ab und verneinen das Verschulden, wenn für den Täter normgemäßes Verhalten unzumutbar war, Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, StGB, § 17 Rn. 34. 229 Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 55. 230 BGH, Beschl. v. 27. 01. 1966 – KRB 2/65, NJW 1966, 842 (zur Beurteilung einer schwierigen Lage im Kartellordnungswidrigkeitenrecht); Valerius, in: Graf, BeckOK OWiG, § 11 Rn. 37; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 14 jeweils m.w.N. 231 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05. 06. 1981 – 5 Ss (OWi) 286/81 – 247/81 I, NStZ 1981, 444.

III. Verschulden

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objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet“.232 Der Rechtskundige muss zutreffend informiert worden sein und sich nach Prüfung der Sach- und Rechtslage verbindlich äußern.233 Solche Auskunftspersonen können somit Sachbearbeiter einer zuständigen Behörde234 sowie ein in dem Rechtsgebiet spezialisierter Rechtsanwalt235 sein. Bei divergierenden Entscheidungen in der Rechtsprechung darf der Täter nicht auf die für ihn günstigere Rechtsprechung vertrauen, vielmehr ist der Verbotsirrtum nur dann unvermeidbar, wenn er sich auf das höhere Gericht oder die jüngere Entscheidung desselben Gerichts verlassen hat.236 Gibt es jedoch keine Rechtsprechung, herrschende Meinung etc., so ist die Rechtslage ungeklärt bzw. völlig offen, sodass der Verbotsirrtum unvermeidbar ist, wenn der Handelnde sich im Rahmen der Auslegungsmöglichkeiten der Norm hält sowie seinem Verhalten eine der möglichen Auslegungen zugrunde legt.237 Der BGH führt insoweit aus, dass das Risiko einer „extrem unklaren Rechtslage, wie sie hier durch die Verwaltung und die Rechtsprechung geschaffen worden ist, nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden darf“.238 Dies könnte eine Prüfung anhand eines Vertretbarkeitsmaßstabs eröffnen.239 (3) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums im europäischen Kartellrecht: „Schenker“ Der EuGH entschied im viel beachteten „Schenker“-Urteil, dass bei einem Hardcore-Kartell (vorliegend handelte es sich um landesweite Preisabsprachen) ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nicht in Betracht komme, da über die Beteiligung an einem solchen Kartell kein Irrtum bestehen könne.240 Dies gilt selbst dann, wenn sowohl eine nationale Wettbewerbsbehörde sowie eingeholter Rechtsrat bestätigten,

232

BGH, Urt. v. 13. 09. 1994 – 1 StR 357/94, NJW 1995, 204, 205; BGH, Urt. v. 02. 11. 2010 – 1 StR 581/09, NStZ 2011, 461, 462 (Rn. 69). 233 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 26b. 234 OLG Stuttgart, Urt. v. 26. 06. 2006 – 1 Ss 296/05, NJW 2006, 2422 ff. 235 BGH, Urt. v. 16. 08. 2007 – 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078, 3079. 236 Heuchemer, in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, § 17 Rn. 39. 237 OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 20. 07. 1981 – 1 Ss OWi 282/81, GA 1982, 509, 510; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22. 09. 1992 – 2 Ss (Owi) 196/92 – (Owi) 66/92 II, NVwZ-RR 1994, 436, 437 f.; Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 90 f.: Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 19. Zum unvermeidbaren Verbotsirrtum wegen einer unklaren Rechtslage hinsichtlich der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „hinreichend wahrscheinlich“ in § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F., AG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15. 08. 2008 – 934 OWi 7411 Js 233764/07, BeckRS 2008, 19726 (jedoch aufgehoben durch OLG Frankfurt, Beschl. v. 12. 02. 2009 – 2 Ss-Owi 514/08, zit. nach juris). 238 BGH, Urt. v. 16. 08. 2007 – 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078, 3079. 239 Kaulich, S. 145. 240 EuGH, Urt. v. 18. 06. 2013 – C-681/11, NJW 2013, 3083 ff., insb. 3084 Rn. 39.

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dass das betreffende Verhalten bezüglich nationalen Rechts unproblematisch ist.241 Der EuGH hat sich zu den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht geäußert, allerdings dürfte für das europäische Kartellrecht die Berufung auf den unvermeidbaren Verbotsirrtum nunmehr erheblich erschwert sein.242 Die Unternehmen tragen demnach das Risiko, das europäische Kartellrecht falsch auszulegen243, auch dann, wenn sich aus dem Rechtsgutachten lediglich ergibt, dass die Rechtslage unklar ist.244 (4) Zwischenergebnis Im Ergebnis sind die Anforderungen, die an einen unvermeidbaren Verbotsirrtum im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht gestellt werden, streng, jedoch nicht unüberwindbar und am Einzelfall zu untersuchen. Bei Zweifeln an der Vertrauenswürdigkeit der Auskunftsperson – Stichwort „Gefälligkeitsgutachten“ – darf sich der Handelnde aber nicht auf die Auskunft verlassen und muss die Rechtslage weiter aufklären.245 Je nach dem Maß der Rechtsunsicherheit und den Versuchen des Geschäftsleiters, eine wenig geklärte Rechtsfrage unter Einholung von Rechtsgutachten sorgfältig aufzuklären, kann das Gericht schon von einer Bebußung aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums absehen, sodass sich die Frage des Regresses überhaupt nicht stellt. Das Irrtumsrisiko verbleibt jedoch grundsätzlich, so vor allem bei der Anwendung europäischen Kartellrechts, beim Handelnden, welches über § 30 OWiG der Gesellschaft zugerechnet wird und es kann nie mit Gewissheit vorausgesagt werden, ob ein Gericht die entlastende Wirkung von Rechtsgutachten und Behördenmeinungen im Einzelfall anerkennen wird, da diesbezüglich keine klaren Orientierungshilfen bestehen.246 Demnach verbleibt ein Risiko der Gesellschaft, in Fällen der unsicheren Rechtslage mit einer Geldbuße sanktioniert zu werden.

241 EuGH, Urt. v. 18. 06. 2013 – C-681/11, NJW 2013, 3083, 3085; Soltész/Wagner, BB 2014, 1923, 1925 f.; Besprechung der Entscheidung bei Kersting, WuW 2013, 845 ff. 242 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 2 Rn. 60; Dreher, VersR 2015, 781, 785; ihm beipflichtend Rust, ZWeR 2015, 299, 307 f.; Kersting, WuW 2013, 845, 848 f. 243 Brinker, NZKart 2013, 341; Soltész/Wagner, BB 2014, 1923, 1925. 244 EuGH, Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 28. 02. 2013 – C-681/11, BeckRS 2013, 80441, Rn. 71. 245 Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 76. 246 Insoweit wird vertreten, die Anforderungen, welche die Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen zum „Schenker“-Verfahren aufgegriffen hat, als Orientierungshilfen für einen entlastenden Rechtsrat im Sinne eines unvermeidbaren Verbotsirrtums anzuwenden, EuGH, Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 28. 02. 2013 – C-681/11, BeckRS 2013, 80441, Rn. 62 ff.; ebenso Kersting, WuW2013, 845, 849 f.

III. Verschulden

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bb) Voraussetzungen des Rechtsirrtums im Innenverhältnis Wenn gewisse Zweifel/Irrtümer über das rechtmäßige Handeln im Außenverhältnis bestanden, diese jedoch vermeidbar waren und der Unternehmensträger bebußt wird – wobei der Irrtum bei der Festsetzung der Geldbuße zugunsten des Unternehmensträgers zu berücksichtigen ist247 – stellt sich die Frage, wie sich dieser Irrtum des Geschäftsleiters auf den Regress im Innenverhältnis zur Gesellschaft auswirkt. Es gilt zu klären, wer das Irrtumsrisiko im Innenverhältnis trägt. Hierbei ist, wie schon zuvor, davon auszugehen, dass im Innenverhältnis derjenige Geschäftsleiter in Anspruch genommen wird, an dessen Handlung die Bebußung anknüpft. (1) Maßstäbe eines unverschuldeten Rechtsirrtums Der Rechtsirrtum im Zivilrecht schließt grundsätzlich nur den Vorsatz aus, den Fahrlässigkeitsvorwurf lässt er jedoch unberührt, es sei denn, dass der Rechtsirrtum unverschuldet ist.248 Dies weist Ähnlichkeiten mit dem unvermeidbaren Verbotsirrtum im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht auf. Um einen unverschuldeten Rechtsirrtum darzulegen, muss nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Rechtslage sorgfältig geprüft, soweit erforderlich Rechtsrat eingeholt und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet werden.249 Ein Verschulden ist in zivilrechtlichen Haftungsfällen anzunehmen, wenn der Handelnde mit der Möglichkeit rechnen musste, dass ein Gericht die Rechtslage anders beurteilt.250 Welche konkreten Voraussetzungen an die entlastende Einholung von Rechtsrat zu stellen sind, hat der BGH in seiner „Ision“-Entscheidung deutlich gemacht: Hiernach darf sich ein Vorstandsmitglied nur dann auf den Rechtsrat verlassen, wenn es sich „unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht“.251 Der unverschuldete Rechtsirrtum im Zivilrecht weicht bezüglich der entlastenden Einholung von Rechtsrat demnach nicht wesentlich von den oben dargestellten Maßstäben für das Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht, ab.252 Dies vor allem, wenn man sich für das öffentliche Recht an den Anforderungen zur Einholung entlastenden 247 248

179.

Vgl. Valerius, in: Graf, BeckOK OWiG, § 11 Rn. 36. BGH, Beschl. v. 29. 06. 2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339; Strohn, CCZ 2013, 177,

249 BGH, Urt. v. 20. 09. 2011 @ II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273 – „Ision“; BGH, Beschl. v. 29. 06. 2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339 m.w.N. 250 BGH, Beschl. v. 29. 06. 2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339 f.; BGH, Beschl. v. 21. 12. 1995 – V ZB 4/94, NJW 1996, 1216, 1218 m.w.N. 251 BGH, Urt. v. 20. 09. 2011 @ II ZR 234/09, NZG 2011, 1271 ff. – „Ision“; bestätigt und weiterentwickelt durch BGH, Urt. v. 28. 04. 2015 – II ZR 63/14, NZG 2015, 792, 794 f. 252 Zur weitgehenden Parallelität der Irrtumsdogmatik im Straf- und Zivilrecht auch Binder, AG 2008, 274, 275 f.; vgl. auch Kaulich, S. 146.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Rechtsrats gemäß den Schlussanträgen der Generalanwältin Kokott im „Schenker“Verfahren orientiert.253 (2) Verteilung des Irrtumsrisikos bei ungeklärter Rechtslage Lässt sich die Rechtslage durch die Einholung von Rechtsrat nicht aufklären, sodass der Geschäftsleiter sich nicht sicher ist, welches Verhalten gesetzmäßig ist, ist fraglich, ob an den strengen Grundsätzen des unverschuldeten Rechtsirrtums im Binnenverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsleiter festzuhalten ist. In zivilrechtlichen (Außen-)Streitigkeiten wird das Irrtumsrisiko grundsätzlich dem Schädiger aufgebürdet und derjenige handelt schuldhaft, der seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt.254 Dies ist auch sachgerecht, da ansonsten das Risiko einer Fehlentscheidung der anderen Partei aufgebürdet würde.255 Grundsätzlich hat deshalb das Unternehmen unter Risikogesichtspunkten für eine Fehlentscheidung seines Geschäftsleiters einzustehen, da es durch die Handlung auch begünstigt wird bzw. ihr die aus der Handlung erwachsenden Chancen zukommen, sollte sich die vertretene Ansicht auch vor Gericht durchsetzen können.256 Im Innenverhältnis zwischen Geschäftsleiter und Gesellschaft ist das Irrtumsrisiko aber ebenfalls sachgerecht zu verteilen, wobei zu bedenken ist, dass der Geschäftsleiter fremdnützig für die Gesellschaft handelt und diese die Begünstigte seiner Handlung ist.257 Es erscheint deshalb unangemessen dem Geschäftsleiter das volle Irrtumsrisiko aufzubürden, wenn zum Entscheidungszeitpunkt für ihn nicht klar ist, wie er sich rechtskonform zu verhalten hat, da er im Interesse der Gesellschaft handelt und somit ein großes Haftungsrisiko trägt, ohne unmittelbar Begünstigter zu sein.258 Würde man dem Geschäftsleiter immer das Irrtumsrisiko bei offener Rechtslage zuweisen, besteht zudem die Gefahr der Risikoaversion und dass Geschäftschancen der Gesellschaft ungenutzt bleiben.259 Dass in haftungsrechtlichen Binnenverhältnissen ein milderer Maßstab an den unverschuldeten Rechtsirrtum angelegt werden kann, zeigt sich auch in der Rechtsprechung des BAG, wobei das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ebenfalls von fremdnützigen Elementen geprägt ist.260 Hiernach muss der Arbeitgeber bspw. beim 253

Zu den Schlussanträgen, siehe Fn. 246. BGH, Beschl. v. 21. 12. 1995 – V ZB 4/94, NJW 1996, 1216, 1218 m.w.N. 255 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2250; Kaulich, S. 161. 256 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2250; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 50. 257 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2251; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 50. 258 Wagner, BB 2012, 651, 653; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2251; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1221; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 50; Kaulich, S. 162. 259 Ähnlich Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 50. 260 Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2254; bspw. BAG, Urt. v. 15. 09. 2011 @ 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377, 381 (Rn. 42). Ähnlich BGH, Beschl. v. 21. 12. 1995 – V ZB 4/94, NJW 1996, 1216, 1218 (hierzu auch Kaulich, S. 164) zu Pflichten eines Wohnungseigentumsverwalters, der ebenfalls in fremden Interessen handelt und einem unlösbaren Pflichtenwiderstreit bei Aberkennung eines unverschuldeten Rechtsirrtums ausgesetzt wäre. 254

III. Verschulden

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Ausspruch der Kündigung lediglich einen vertretbaren Rechtsstandpunkt gebildet haben.261 Dem Geschäftsleiter kann demnach kein persönlicher Vorwurf im Verhältnis zur Gesellschaft gemacht werden, wenn er nach sorgfältiger Prüfung, gegebenenfalls nach Einholung von Rechtsrat unter Beachtung der „Ision“-Grundsätze, zum Vorliegen einer offenen Rechtslage gelangt und nicht den sichersten, sondern einen für die Gesellschaft günstigen, aber vertretbaren Rechtsstandpunkt einnimmt.262 Ihm eröffnet sich bei gänzlich ungeklärten Rechtslagen ein Handlungsspielraum, in welchem er die Chancen und Risiken der verschiedenen Handlungsoptionen mit Blick auf das Unternehmensinteresse gegeneinander abwägen muss.263 Dies wird oftmals untechnisch auch als Legal Judgment Rule bezeichnet.264 In diesem Abwägungsvorgang liegt kein Widerspruch zu der Behandlung nützlicher Pflichtverletzungen, da kein bewusster Rechtsverstoß vorliegt.265 In Fällen der unsicheren Rechtslage möchte sich das Vorstandsmitglied gerade rechtstreu verhalten, ist sich allerdings nicht sicher auf welchem Wege es den rechtlichen Vorgaben Folge leisten kann. (3) Zwischenergebnis – Auswirkungen auf den Verbandsgeldbußenregress Die Voraussetzungen zur entschuldigenden Einholung von Rechtsrat im Innenund Außenverhältnis sind vergleichbar, insbesondere sind im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht wie im Zivilrecht bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen, um auf den Rechtsrat vertrauen zu dürfen. Für die Einholung enthaftenden Rechtsrats dürfte es deshalb im Regelfall nicht zu einem Auseinanderfallen von Innen- und Außenverhältnis kommen.266 Holt der Geschäftsleiter sorgfältsgemäßen Rechtsrat ein, dürfte die Gesellschaft in vielen Fällen schon nicht bebußt werden können, da ein Verbotsirrtum dann als unvermeidbar gelten muss, sodass sich die Frage einer Inregressnahme schon nicht stellt. Dies gilt vor allem in der Konstellation einer extrem 261

BAG, Urt. v. 15. 09. 2011 @ 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377, 381 (Rn. 42). Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1221 f.; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2250 ff.; Krause, BB Special 8/2007, 2, 6; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 50; Hey, CB 2013, 33, 34; Heyers, WM 2016, 581, 582; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.35; Twele, S. 160; diese Überlegungen im Rahmen der Pflichtverletzung anstellend Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 75; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 30; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 140; Kröger, S. 50, 246; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 92; Dreher, FS Konzen, 85, 92 f. 263 Sander/Schneider, ZGR 2013, 725, 756; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1221; Heyers, WM 2016, 581, 582; Wagner, BB 2012, 651, 653; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2255 f.; Zimmermann, WM 2008, 433, 435. 264 So bspw. bei Heyers, WM 2016, 581, 582; anders Paefgen, AG 2014, 554, 559 f., der die „Ision“-Grundsätze als Standard für eine Legal Judgment Rule bezeichnet. 265 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 50 f. 266 So auch Blaurock, FS Bornkamm, 107, 113. 262

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

unklaren Rechtslage.267 Hinzu kommt, dass bei tatsächlichen Zweifeln über die Vermeidbarkeit des Irrtums im öffentlich-rechtlichen Sanktionsrecht nach dem in dubio pro reo-Grundsatz von dessen Unvermeidbarkeit auszugehen ist.268 Allerdings trägt die Gesellschaft/der Geschäftsleiter im Außenverhältnis grundsätzlich das Irrtumsrisiko für ein Handeln aufgrund unklarer Rechtslage. Zu divergierenden Entscheidungen im Innen- und Außenverhältnis kann es deshalb kommen, da die zivilrechtliche Rechtsprechung bessere Orientierungshilfen zu den Voraussetzungen eines enthaftenden Rechtsrats vorgibt. Aus diesem Grunde kann nicht vorhergesehen werden, ob die Verfolgungsbehörden tatsächlich alle Kriterien für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum als erfüllt ansehen werden. Zudem können die Verfolgungsbehörden auch Fehlentscheidungen treffen269 oder zu strenge Voraussetzungen an die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums stellen, sodass es zu einer Bebußung der Gesellschaft kommt, für das Innenverhältnis aber zu fragen ist, ob das Irrtumsrisiko wirklich vom handelnden Geschäftsleiter getragen werden sollte. Dies gilt vor allem für die Verletzung europäischen Kartellrechts, da ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nach der Entscheidung des EuGH kaum angenommen werden kann, während im Innenverhältnis an die „Ision“-Grundsätze anzuknüpfen ist, nach denen ein unverschuldeter Rechtsirrtum gegeben sein kann. Bei der Verletzung europäischen Kartellrechts könnte der Geschäftsleiter demnach im Innenverhältnis von der Haftung mangels Verschuldens befreit sein, während die Gesellschaft im Außenverhältnis bebußt wurde.270 Für das Innenverhältnis sind nämlich mildere Maßstäbe an den unverschuldeten Rechtsirrtum bei unklarer Rechtslage anzulegen, sodass ein Regress mangels verschuldeter Pflichtverletzung ausscheiden kann, wenn der Geschäftsleiter nach sorgfältiger Prüfung der Rechtslage einen vertretbaren Rechtsstandpunkt eingenommen hat. Durch diese Lösung werden die Interessen der Allgemeinheit an der Geltung bußgeldbewehrter Pflichten nicht konterkariert, da eine Außenhaftung weiterhin bestehen bleibt. b) Überwachungsverschulden Wurde der Unternehmensträger mit einer Geldbuße gem. § 130 Abs. 1 OWiG bebußt, muss dem Geschäftsleiter ein eigenes Überwachungsverschulden vorzuwerfen sein, um ihn für die Geldbuße in Anspruch nehmen zu können. Bei Pflichtverletzungen der zu überwachenden Mitarbeiter haften die Geschäftsleiter im Rahmen von § 93 Abs. 2 AktG nicht für fremdes, ihnen zugerechnetes, Verschulden der Mitarbeiter, da die §§ 278 und 831 BGB nicht anwendbar sind, sondern für ei-

267

Siehe oben unter D.III.2.a)aa)(2). Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 128; Valerius, in: Graf, BeckOK OWiG, § 11 Rn. 43. 269 Zu diesem Risiko auch Hey, CB 2013, 33, 34. 270 Vgl. Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452. 268

III. Verschulden

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genes Auswahl-, Einweisungs-, Informations- oder Überwachungsverschulden.271 Im Prinzip gilt auch für das Überwachungsverschulden nichts anderes als bereits im Rahmen des eigenen Verschuldens und der Irrtumsproblematik dargestellt wurde, sodass sich der Geschäftsleiter auch hier eine angemessene Informationsgrundlage schaffen muss und bei Unsicherheiten, vor allem wie er seine gehörige Aufsicht gem. § 130 Abs. 1 OWiG zu erfüllen hat, Rechtsrat einzuholen hat.272 Verbleibt die Rechtslage auch nach der Einholung von Rechtsrat unklar, kann der Geschäftsleiter bezüglich seiner Überwachungsmaßnahmen einen vertretbaren Rechtsstandpunkt einnehmen. Die Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 Abs. 1 OWiG kann bereits fahrlässig begangen worden sein. Wie bereits erläutert wurde, ist dieser Tatbestand jedoch sehr unbestimmt, sodass dem Geschäftsleiter bei der Erfüllung ein Handlungsspielraum zukommt, der seinerseits viel Raum für Verbotsirrtümer (oder Tatbestandsirrtümer) belässt, sodass die allgemeinen Grundsätze zur Behandlung von (unvermeidbaren) Irrtümern gelten.273 Die Unklarheit bezüglich der notwendigen Aufsichtsmaßnahmen lässt Raum für nachvollziehbare Fehleinschätzungen.274 Wenn es jedoch im Außenverhältnis zu einer Bebußung gem. §§ 130, 30 OWiG gekommen ist, dürfte es dem Geschäftsleiter regelmäßig schwer fallen, einen unverschuldeten Rechtsirrtum im Verhältnis zur Gesellschaft nachzuweisen.275 Meist wird es demnach schon an einer Sanktionierung im Außenverhältnis fehlen, wenn der Geschäftsleiter alle zumutbaren Erkundigungsmaßnahmen inklusive Rechtsrat eingeholt hat und somit einer nachvollziehbaren Fehleinschätzung im Sinne eines unverschuldeten Verbotsirrtums unterlag.276 Sollten die Verfolgungsbehörden im Einzelfall jedoch zu strenge Anforderungen an das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angelegt haben und ist der Geschäftsleiter irrigerweise davon ausgegangen, die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen bereits getroffen zu haben, handelte er zwar auch im Binnenverhältnis pflichtwidrig, er könnte jedoch einem unverschuldeten Rechtsirrtum nach den oben dargelegten Grundsätzen unterlegen sein.

271 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 160, 162; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 179, § 91 Rn. 19; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 207. 272 Dies gilt ebenso für die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe innerhalb der § 25a KWG, § 33 WpHG, § 9 GWG, § 23 VAG. 273 Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 75 ff. („Aufgrund der erheblichen Unbestimmtheit und normativen Aufgeladenheit ist § 130 ein typisches Beispiel für regelmäßig auftretende Verbotsirrtümer gem. § 11 Abs. 2.“); Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 120 m.w.N. 274 Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 78. 275 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 52. 276 Vgl. Blaurock, FS Bornkamm, 107, 113.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

3. Ergebnis Liegt eine unklare Rechtslage im Außenverhältnis vor, kann der Geschäftsleiter Rechtsrat einholen und auf diesen vertrauen, wenn er den Berater zutreffend informiert hat, dieser objektiv und sachkundig erscheint, kein erkennbares Eigeninteresse verfolgt, die Sach- und Rechtslage pflichtgemäß überprüft sowie sich in verbindlicher und unrechtsverneinender Weise geäußert hat.277 Da diese Grundsätze mit den „Ision“-Grundsätzen im Zivilrecht vergleichbar sind, dürfte es meist schon am Verschulden im Außenverhältnis und somit der Bebußung fehlen, wenn sachkundiger Rechtsrat eingeholt worden ist. Außen- und Innenverhältnis könnten jedoch nach dem „Schenker“-Urteil im europäischen Kartellrecht divergieren, wenn trotz ordnungsgemäßer Einholung von Rechtsrat am Verschulden festgehalten wird, sodass im Innenverhältnis unter Anlegung der „Ision“-Grundsätze ein unverschuldeter Rechtsirrtum angenommen werden kann. Für diese Fälle kann die Verschuldensprüfung demnach als Korrektiv für eine im Einzelfall existenzvernichtende Haftung des Geschäftsleiters für europäische Kartellrechtsgeldbußen der Gesellschaft eingreifen. Ist die Rechtslage nach der Einholung von Rechtsrat offen, dürfte es auch hier im Regelfall schon an einer Sanktionierung im Außenverhältnis fehlen, wenn der Geschäftsleiter auf sachgerechter Entscheidungsbasis einen vertretbaren Rechtsstandpunkt einnimmt. Zumindest sind im Binnenverhältnis mildere Maßstäbe an den unverschuldeten Rechtsirrtum anzulegen, da der Geschäftsleiter lediglich in fremdem Interesse für die Gesellschaft tätig wird, sodass das Irrtumsrisiko ihm nicht alleine auferlegt werden darf. Diese Grundsätze gelten gleichfalls für eigenes sowie für das Überwachungsverschulden der Geschäftsleiter.

IV. Schaden Die schuldhafte Pflichtverletzung muss weiterhin zu einem adäquat kausalen Schaden der Gesellschaft i.S.d. §§ 249 ff. BGB, die auf den Anspruch aus § 93 Abs. 2 AktG grundsätzlich anzuwenden sind, geführt haben.278 Vielfach wird diese Fragestellung vor allem im Zusammenhang mit der Verhängung kartellrechtlicher Verbandsgeldbußen behandelt, sodass viele Vertreter des Schrifttums bei ihrer Argumentation auf die Situation im Kartellrecht abstellen. Das Problem der Ersatzfähigkeit eines Schadens aus einer Verbandsgeldbuße ist jedoch grundsätzlich verallgemeinerungsfähig, da es sich im allgemeinen Schadensrecht gem. §§ 249 BGB verankern lässt, wobei zunächst einmal unbeachtlich ist, ob die Geldbuße aufgrund einer Kartellrechtsverletzung oder bspw. Verletzungen von Strafnormen verhängt wurde. Rechtsgebietsspezifische Wertungen spielen allerdings vereinzelt für die Argumentation eine bedeutende Rolle, sodass an geeigneter Stelle hierauf einzugehen ist. 277 278

Rengier, in: Mitsch, KK OWiG, § 11 Rn. 76. Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 47.

IV. Schaden

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Wie schon im Rahmen der Darstellung der Regress-Problematik in der Einführung festgestellt wurde, spricht bei oberflächlicher Betrachtung nichts dagegen, den Schaden durch die Verbandsgeldbuße als im Regresswege ersatzfähig aufzufassen. Das Schadensrecht ist vom Grundsatz der Totalreparation geprägt: Der Schädiger soll den gesamten Schaden ersetzen, der durch die zum Ersatz verpflichtende Handlung eingetreten ist.279 Dass die Lösung dieser Fälle nicht ganz so einfach ist, zeigen die nachfolgenden Ausführungen zur Ersatzfähigkeit einer Verbandsgeldbuße. Im Rahmen dieser Untersuchung ist zu beachten, dass die Verbandsgeldbuße einen Ahndungs- und gegebenenfalls einen Abschöpfungsteil enthalten kann. Diese müssen nicht dasselbe rechtliche Schicksal teilen. Nachfolgend wird deshalb zunächst die Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils untersucht, wobei nach einer grundsätzlichen schadensrechtlichen Einführung (unter 1.) der Meinungsstand in Schrifttum und Rechtsprechung dargestellt wird (unter 2). Daran schließt sich eine umfassende Auseinandersetzung mit den Argumenten für und gegen einen Regress des Ahndungsteils von Unternehmensgeldbußen an (unter 3.). Weiterhin wird die Ersatzfähigkeit des Abschöpfungsanteils der Unternehmensgeldbuße erörtert (unter 4.) und die aktuelle Diskussion um eine Regressminderung dargestellt (unter 5.). Abschließend folgen eine Zusammenfassung der Ergebnisse (unter 6.) sowie eine kurze verfassungsrechtliche Untersuchung des unbeschränkten Innenregresses (unter 7.). 1. Grundsätzliche Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße nach allgemeinem Schadensrecht Der Schaden im Sinne von §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 249 ff. BGB bestimmt sich nach der Differenzhypothese, also einem Vergleich der durch das haftungsbegründende Ereignis tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis eingetreten wäre.280 Am Beispiel des „Schienenkartells“ gelangt man durch Anwendung der Differenzhypothese zu der Erkenntnis, dass ein Schaden der Gesellschaft vorliegt, da ihr gegenüber keine Unternehmensgeldbuße verhängt worden wäre und sie somit auch keine solche Zahlung hätte leisten müssen, wenn ihre Mitarbeiter keine Kartellabsprachen getroffen hätten, wie es im tatsächlichen Fall jedoch geschehen ist. Durch die Zahlung auf den Ahndungsteil wird das Vermögen der Gesellschaft grundsätzlich vermindert. Der Schaden muss zudem im Sinne der haftungsausfüllenden Kausalität auf die Rechtsgutsverletzung zurückzuführen sein. Nach der Äquivalenztheorie ist jedes Ereignis kausal, das im Sinne der condicio-sine-qua-non-Formel nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele.281 Hiernach wäre der Ahndungsteil der Geldbuße als ersatzfähiger Schaden anzusehen, da die Pflichtverletzung des Organmitglieds nicht hinwegge279

Lorenz, in: Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, § 51 Rn. 666. Grüneberg, in: Palandt BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 10; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 18. 281 Grüneberg, in: Palandt BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 25. 280

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dacht werden kann, ohne dass die Sanktionierung mit der Verbandsgeldbuße entfiele. Eine weitere Einschränkung wird von der Adäquanztheorie vorgenommen, welche der Ausgrenzung solcher Kausalverläufe dient, die dem Schädiger billigerweise rechtlich nicht mehr zugerechnet werden können: Die Möglichkeit des Schadenseintritts darf nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung liegen.282 Dass gegen den Unternehmensträger eine ahndende Geldbuße für Gesetzesverletzungen seiner Organmitglieder verhängt wird, liegt nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung, sodass die Geldbuße auch nach der Adäquanztheorie einen ersatzfähigen Schaden darstellt.283 Schließlich muss der Schaden auch nach Art und Entstehungsweise vom Schutzzweck der Norm umfasst sein.284 Es muss sich um solche Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche Pflicht übernommen worden ist.285 An dieser letzten Einschränkung des Schutzbereichs der Norm knüpfen einige Stimmen im Schrifttum an, wenn sie die Ersatzfähigkeit der Verbandsgeldbuße im Zivilrechtswege versagen.286 Dies erscheint auf den ersten Blick nicht angemessen. Die verletzte Norm des § 93 Abs. 2 AktG dient dem Schutz des Gesellschaftsvermögens, welches durch eine Einbuße aufgrund einer Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder vermindert wurde und über § 93 Abs. 2 AktG eine Kompensation erfahren soll. Sie ist vor allem immer dann anzuwenden, wenn der Vorstand seine Legalitäts- oder Legalitätskontrollpflicht verletzt hat, wenn also eigene oder fremde Gesetzesverletzungen begangen wurden. Werden nämlich Strafvorschriften und solche des Ordnungswidrigkeitenrechts verletzt, ist eine Bebußung der Unternehmensträger sehr wahrscheinlich. Dann handelt es sich also bei der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße um Nachteile, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen wurde.287 Nach allgemeinem Schadensrecht würde die Verbandsgeldbuße demnach einen ersatzfähigen Schaden darstellen.

282 BGH, Urt. v. 07. 03. 2001 – X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887, 888; Grüneberg, in: Palandt BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 26. 283 Ebenso Grunewald, NZG 2016, 1121, 1122. 284 Grüneberg, in: Palandt BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 29. 285 BGH, Urt. v. 20. 05. 2014 – VI ZR 381/13, NJW 2014, 2190, 2191. 286 Hierzu Dreher, FS Konzen, 85, 104; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; zustimmend Krause, BB Special 8/2007, 2, 13 f.; Gaul, AG 2015, 109, 110 f. 287 I.Erg. ebenso Paefgen, AG 2014, 554, 570; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 103; R. Koch, VersR 2015, 655, 659 f.

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2. Meinungsstand zur Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße a) Meinungsstand in der Literatur aa) Kein zivilrechtlich ersatzfähiger Schaden Es gibt aber Vertreter des Schrifttums, welche die Unternehmensgeldbuße im Rahmen des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG nicht für ersatzfähig halten.288 Hierbei wird – wie oben bereits beschrieben wurde – angeführt, dass der Regress nicht mehr vom Schutzbereich der Norm umfasst sei.289 Die Abwälzung der Verbandsgeldbuße auf den Geschäftsleiter widerspreche generalpräventiven Sanktionszwecken der Bußgeldandrohung, die nämlich nach ihrem Sinn und Zweck endgültig das Unternehmen treffen sollen, um es in Zukunft zu rechtmäßigem Handeln zu veranlassen.290 Durch das Bußgeld und zur Erreichung der Strafzwecke werde dem Unternehmen ein Übel zugefügt, welches aber nur eintrete, wenn auch das Adressatenvermögen belastet bleibe.291 Bei der Abwälzung der Geldbuße auf den Organwalter werde deshalb das Strafrecht durch das Zivilrecht sabotiert.292 Wenn auch die Organmitglieder Adressaten der Bußgeldregelung sind, handele es sich bei der Unternehmensgeldbuße um eine Sanktion, die gerade die Gesellschaft treffen und zulasten ihres Vermögens gehen solle, sodass die Entlastung der Gesellschaft durch die Inregressnahme diesem Zweck widerspreche.293 Des Weiteren bestehe die Gefahr einer Doppelsanktionierung für das Vorstandsmitglied, wenn es einerseits persönlicher Geldbußenadressat und andererseits im Wege des Regresses Schuldner für den Schaden aus der Unternehmensgeldbuße sei.294 Speziell für eine Geldbuße, die auf einem Kartellrechtsverstoß gründe, werde durch einen Rückgriff auf den Geschäftsleiter im Zivilrechtswege auch das ausdifferenzierte System des deutschen und europäischen Kartellrechts unterlaufen: Das europäische Kartellrecht kenne nur 288 Dreher, FS Konzen, 85, 104; ders., VersR 2015, 781, 787 f.; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Thomas, NZG 2015, 1409, 1410 ff.; Grunewald, NZG 2016, 1121 ff.; Krause, BB Special 8/ 2007, 2, 13; Goette, FS Hoffmann-Becking, 377, 381; Gaul, AG 2015, 109, 110 f.; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 325 f.; Bachmann, BB 2015, 911; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern, Rn. 225a; Lotze/Smolinski, NZKart 2015, 254, 255 ff. (die Autoren waren Beklagtenvertreter im Verfahren des LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris); Melot de Beauregard, DB 2015, 928 f.; Kollmann/Aufdermauer, BB 2015, 1024; Kröger, S. 215 ff.; nicht eindeutig Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 11 f. 289 Dreher, FS Konzen, 85, 104; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; zustimmend Krause, BB Special 8/2007, 2, 13 f.; für die Kartellbuße auch Gaul, AG 2015, 109, 110 f. 290 Dreher, FS Konzen, 85, 106; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 325 f.; Ackermann, ZHR 179 (2015), 538, 560 f.; Grunewald, NZG 2016, 1121, 1122. 291 Thomas, NZG 2015, 1409, 1411. 292 Kröger, S. 233; vgl. Hillenkamp, FS Lackner, 455, 462 ff.; diese Begrifflichkeit geht zurück auf Geiler, JW 1919, 837. 293 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 56; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern, Rn. 225a. 294 Dreher, FS Konzen, 85, 104 f.; vgl. auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534.

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die Sanktionierung von Unternehmen, das deutsche Kartellrecht unterscheide bezüglich des Bußgeldrahmens zwischen natürlichen und juristischen Personen, wobei die Übernahme der deutlich höheren Verbandsgeldbuße durch den Geschäftsleiter unbillig sei.295 Doch nicht nur für das Kartellrecht mit seinen konzernumsatzabhängigen Verbandsgeldbußen wäre diese Argumentation von Bedeutung, sondern auch für die §§ 56 Abs. 7 KWG, 120 Abs. 17 ff. WpHG296, Art. 83 Abs. 4 f. DSGVO, welche ebenfalls einen differenzierten gesetzlichen Bußgeldrahmen für Unternehmen und natürliche Personen aufweisen. Zusammenfassend spreche für diese Ansicht zum einen der Sanktionszweck und die Höchstpersönlichkeit der Geldbuße, zum anderen die gesetzliche Systematik der Bußgeldverantwortlichkeit, die zwischen natürlichen und juristischen Personen trenne. bb) Schaden gem. § 93 Abs. 2 AktG ersatzfähig Nach der (wohl) herrschenden Meinung im Schrifttum stellt eine Verbandsgeldbuße einen grundsätzlich erstattungsfähigen Schaden im Wege des § 93 Abs. 2 AktG dar.297 Der Ersatzfähigkeit der Verbandsgeldbuße stehe zunächst nicht das Prinzip der Höchstpersönlichkeit von Strafzahlungen entgegen, da das Strafrecht selbst diesen Grundsatz eingeschränkt habe, weil die Zahlung von Geldbußen durch Dritte keine Strafvereitelung gem. § 258 Abs. 2 StGB darstelle und auch das Reichssowie Reichsarbeitsgericht von einer grundsätzlichen Schadensersatzpflicht aus-

295 Dreher, FS Konzen, 85, 105; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 328; vgl. auch Gaul, AG 2015, 109, 111. 296 Zum Marktmissbrauchsrecht Poelzig, NZG 2016, 492, 502. 297 Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 37; Gädtke, in: Bruck/ Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 121; Ziemons, in: Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 456; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 419; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 255; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 48; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 172; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97; ders./Scholz, GmbHR 2015, 449 ff.; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1240 ff.; Bicker, AG 2014, 8, 13; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 114 f.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225 ff.; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 213b; ders., DB 2014, 345, 347; ders., BB 2008, 1070, 1073; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 100 ff.; Faerber/Engelhoven, EWiR 2015, 313, 314; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345 f.; Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 32 f.; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 53 f.; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267 ff.; Kredel/Kresken, KSzW 2015, 276 ff.; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334 f.; ders., AG 2012, 429, 432; R. Koch, VersR 2015, 655 ff.; Pant, CCZ 2015, 224 ff.; Rust, ZWeR 2015, 299, 304 ff.; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 704; Seibt/Wollenschläger, ZIP 2014, 545, 552 f.; Straub, FS Bauer, 1009, 1019; Suchy, NZG 2015, 591, 592; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532; Werner, CCZ 2010, 143, 146; ders., ZWH 2015, 169, 170 ff.; Zimmermann, WM 2008, 433, 436 f.; Brommer, S: 40 ff.; Binder, S. 277 ff.; Cordes, S. 221 ff.; Janssen, S. 94 f.; Kaulich, S. 288 ff.; Kilian, S. 47 ff.; Mack, S 180 f.; Ruttmann, S. 134 ff.; Scholz, S. 38 ff.; Twele, S. 162 ff.

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gegangen seien.298 Es bestehe ein Unterschied zwischen der persönlichen Betroffenheit durch die Geldbuße und der reinen Zahlungsverpflichtung.299 Dem staatlichen Sanktionsanspruch werde mit der Verhängung der Geldbuße genügt.300 Des Weiteren werde der Sanktionszweck der Geldbuße durch einen Regress nicht vereitelt, da zwischen der staatlichen Sanktionierung durch das Ordnungswidrigkeitenrecht und dem zivilrechtlichen Rückgriff im Rahmen von Organhaftungsansprüchen zu trennen sei; das Ordnungswidrigkeitenrecht präjudiziere nicht, ob die Gesellschaft im Innenverhältnis Regress bei ihrem Geschäftsleiter nehmen könne.301 Wer die Geldbuße im wirtschaftlichen Ergebnis zu tragen habe, werde durch das Ordnungswidrigkeitenrecht (und auch das Kartellrecht) nicht vorgegeben.302 Die Systematik des Ordnungswidrigkeitenrechts mit seinen unterschiedlichen Bußgeldrahmen für juristische und natürliche Personen stehe einem Regress deshalb nicht entgegen. Zudem bedeute die Leistung von Schadensersatz auch nicht die Wiederherstellung eines der Rechtsordnung widersprechenden Zustands, sondern nur die Wiederherstellung des Vermögenszustandes, welcher ohne die Zuwiderhandlung des Organmitglieds bestehen würde.303 Schließlich sei es auch sachgerecht, die Verbandssanktion auf den Geschäftsleiter abzuwälzen, da dieser den zugrundeliegenden Pflichtverstoß zu verantworten und die notwendige verhaltenssteuernde Prävention deshalb an diesem anzusetzen habe.304 b) Ansicht des LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14 Die Arbeitsgerichte befassten sich nunmehr als erste deutsche Gerichte unmittelbar mit der Frage der Regressfähigkeit einer Verbandsgeldbuße gegenüber dem Geschäftsleiter des bebußten Unternehmens. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf ist zwar durch das BAG aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG Düsseldorf zurückverwiesen worden.305 An der herausragenden Be298 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 96 unter Verweis auf RG, Urt. v. 10. 06. 1942 – III 14/42, RGZ 169, 267 ff. und RAG, Beschl. v. 27. 11. 1942 – 88/42, ArbRSamml. 46, 153 ff. 299 Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Krause, NStZ 2000, 225, 229. 300 Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 301 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 114 f.; Fleischer, DB 2014, 345, 347; ders., BB 2008, 1070, 1073; Kredel/Kresken, KSzW 2015, 276, 277; Werner, CCZ 2010, 143, 146, Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Harnos, S. 105 f.; Kaulich, S. 291; Twele, S. 164 f. 302 Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/ 2013, Ziff. 5 Rn. 121. 303 Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Kaulich, S. 290. 304 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 95; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 54; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334; R. Koch, VersR 2015, 655, 658; Rust, ZWeR 2015, 299, 305; Thole, ZHR 173 (2009) 504, 533; Brommer, S. 45 f.; Scholz, S. 50 ff.; Twele, S. 147, 163. 305 BAG, Urt. v. 29. 06. 2017 – 8 AZR 189/15, NJW 2018, 184.

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deutung dieser Entscheidung für Wissenschaft und Praxis ändert dieser Umstand jedoch nichts. Die Entscheidung selbst betrifft den Regress innerhalb einer GmbH. Sie kann jedoch vollumfänglich auf die Regresssituation innerhalb einer AG übertragen werden, da die Haftungssituation der Geschäftsleiter beider Kapitalgesellschaften vergleichbar ist306 und das Gericht seine Argumentation nicht auf Charakteristika des GmbH-Rechts stützt. Das ArbG Essen bejahte in erster Instanz in einem obiter dictum die Möglichkeit der Inregressnahme des Organmitglieds für die Unternehmensgeldbuße, erwog aber eine Begrenzung des Geldbußenregresses in Höhe von EUR 1 Mio., da der Regress in voller Höhe rechtsmissbräuchlich sei und die vorgenommene Begrenzung der Wertung des § 81 Abs. 4 GWB entspreche.307 Das LAG Düsseldorf308 schloss sich hingegen den Kritikern an und lehnte einen Regressanspruch wegen der (Kartell-) Verbandsgeldbuße vollständig ab. Es setzte sich dezidiert mit den verschiedenen, bereits dargestellten, Ansichten zur Ersatzfähigkeit einer Geldbuße auseinander und führte vor allem die aus seiner Sicht gewichtigen Argumente gegen eine Regressmöglichkeit an. Zunächst könne aus der Rechtsprechung, die in freiwilligen Leistungen auf Geldsanktionen Dritter keine Strafvereitelung erblicke309 nichts für die vorliegende Regresssituation hergeleitet werden, da es etwas anderes sei, ob ein gesetzlicher Erstattungsanspruch bestehe oder sich der Staat lediglich einer freiwilligen Zahlung nicht entgegenstelle.310 Zudem ist zu beachten, dass es sich um einen kartellrechtlichen Sachverhalt handelt und das Gericht seine Auffassung hauptsächlich auf die dort geltenden Besonderheiten stützt, nämlich das Vorliegen von Sonderdelikten, die sich an die Unternehmen richten und die unterschiedlichen Bußgeldrahmen für natürliche und juristische Personen. Der Ordnungsgeber treffe mit einer Bußgeldregelung wie der des § 81 GWB eine Entscheidung darüber, wer die Geldbuße zu tragen habe: „Die zivilrechtliche Innenhaftung im Gesellschaftsrecht würde dazu führen, dass die Entscheidung des Normengebers, dass ein Unternehmen nach § 81 GWB zur Verantwortung gezogen werden soll, ins Leere liefe.“311

Diese Wertung sei auch im Zivilrecht zu berücksichtigen.312 Der Bußgeldrahmen von juristischen Personen und natürlichen Personen sei gerade im deutschen Kartellrecht unterschiedlich ausgestaltet worden, sodass diese Unterscheidung durch 306

Siehe unter E.I. ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 139 f. 308 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris; bestätigt durch LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, nicht rechtskräftig, da ebenfalls anhängig am BAG, Az. 8 AZR 366/16. 309 Hierzu unter D.IV.3.a)aa). 310 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 158 f. 311 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 161, vgl. auch Rn. 166 f., 171. 312 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 162. 307

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einen Regress nicht unterlaufen werden dürfe.313 Zudem müsse die Geldbuße bei den Unternehmensträgern verbleiben, um deren zukünftiges Verhalten im Sinne der Generalprävention zu beeinflussen, da diese die Organvertreter ausgewählt, angestellt und bestellt haben, sodass sie auch die finanzielle Verantwortung für die Folgen rechtswidrigen Organhandels zu tragen haben.314 Als weitere Argumentationsstütze zieht das LAG Düsseldorf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung heran, die eine Erstattungspflicht des Arbeitgebers für persönliche Geldstrafen oder -bußen eines Arbeitnehmers ablehnt.315 Auch in diesen Fällen verbleibe die Geldsanktion wirtschaftlich bei ihrem Adressaten, wobei keine Gründe ersichtlich seien, wieso für die Verbandsgeldbuße etwas anderes gelten solle, da auch die Unternehmensgeldbuße ausdrücklich den Zweck habe, das Unternehmen selbst zu treffen.316 Der Abschöpfungszweck der Verbandsgeldbuße würde durch einen Regress ebenfalls konterkariert, da die von der Behörde beabsichtigte Abschöpfung des unrechtmäßig erzielten Mehrerlöses letztlich vom Geschäftsführer getragen würde, da der von der Behörde festgesetzte abgeschätzte Vorteil für den tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Vorteil, welcher im Rahmen der Vorteilsausgleichung anzusetzen wäre, keine Bedeutung habe.317 Schließlich hat sich das LAG Düsseldorf noch mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu den Beraterhaftungsfällen318 auseinandergesetzt. Im Regressausschluss sieht es keinen Widerspruch zu diesen Fällen, da die Sachverhalte nicht vergleichbar seien, denn es fehle beim Organmitglied an einem besonderen Rechtsgrund in Form einer vertraglichen Garantenstellung für eine ausnahmsweise Regresshaftung.319 Zudem betreffe vorliegender Fall das Innenverhältnis, sodass das Unternehmen einer Sanktionierung stets entgehen könne, indem sie diese auf die eigentlich handelnde Person abwälzen würde.320 Diese Sichtweise werde durch den BGH gestützt, da eine durch mehrere Täter zu verantwortende Straftat oder Ordnungswidrigkeit keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen bilde und die §§ 830, 840, 426 BGB für einzelnen Tätern auferlegte Sanktionen nicht anwendbar seien.321 Dieses Urteil hat grundsätzliche Kritik322, aber auch Zuspruch323 erfahren. Insbesondere lehnt das Bundeskartellamt den Regress von Verbandsgeldbußen mit einer 313

LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 171. LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 167. 315 Statt aller BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962, 1963; hierzu im Detail unter D.IV.3.a)cc) und J.I.2.a). 316 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 162 ff. 317 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 168 f. 318 Siehe hierzu unter D.IV.3.a)bb). 319 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 174 ff. 320 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 180. 321 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 181. 322 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 450 ff.; Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30 f.; Heyers, WM 2016, 581, 856 f.; Kersting, ZIP 2016, 1266 ff.; R. Koch, VersR 2015, 655 ff.; Kredel/ Kresken, KSzW 2015, 276 ff.; Rust, ZWeR 2015, 299, 304 ff.; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 314

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vergleichbaren Begründung wie das LAG Düsseldorf ab, wie ein Vertreter des Bundeskartellamts in der mündlichen Verhandlung vom 29. 06. 2017 vor dem BAG im „Schienenkartell“-Verfahren bestätigte. 3. Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße Wie oben dargestellt wurde, stellt der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße nach allgemeinem Schadensrecht grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Ein Regressausschluss kann also nur dann in Betracht kommen, wenn die Norm des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG teleologisch zu reduzieren wäre. Pointiert formuliert erfordert der Regressausschluss, dass gesetzliche Wertungen einem Regress zwingend entgegenstehen, wobei bloße Billigkeitserwägungen hierzu nicht ausreichen.324 Fraglich ist also, ob die Befürworter eines Regressausschlusses anhand gesetzlicher Wertungen eine teleologische Reduktion rechtfertigen können oder es vielmehr de lege lata bei einem zulässigen Regress der Verbandsgeldbuße verbleiben muss. Um diese Frage schrittweise zu beantworten, ist zunächst die vergleichbare Rechtsprechung sowie die Rechtslage in ausgewählten internationalen Rechtsordnungen zu begutachten, bevor anschließend kurz die Grundlagen des Verhältnisses von Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht und Zivilrecht abgehandelt werden. Daraufhin wird – auch in Anlehnung an die Argumentation des LAG Düsseldorf – untersucht, ob mit der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionierung eine abschließende Festlegung des Belastungsträgers im Zivilrecht einhergeht und die Sanktionszwecke der Geldbuße einem Regress entgegenstehen, bevor die Darstellung mit ergänzenden Themen abgerundet wird. a) Rechtsprechung mit Bedeutung für den Geldbußenregress aa) Straf- und zivilrechtliche Spruchpraxis zu § 258 Abs. 2 StGB Die ältere strafrechtliche Rechtsprechung sah in der Zahlung von fremden Geldstrafen noch eine Vollstreckungsvereitelung (eine Begünstigung gem. § 257 StGB a.F. im Sinne der Vorgängervorschrift), da die Vermögensminderung das Strafübel darstelle und dieses durch die Leistung des Dritten vereitelt würde.325 Der BGH verwarf diese Ansicht jedoch und verneint seither das Vorliegen einer Vollstreckungsvereitelung durch die Zahlung auf eine fremde Geldstrafe, ob vor oder

1240 ff.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225 f.; Pant, CCZ 2015, 224 ff.; Suchy, NZG 2015, 591, 592 f. 323 Bachmann, BB 2015, 911; Dreher, VersR 2015, 781, 787 f.; Grunewald, NZG 2016, 1121, 1122; Kolb, GWR 2015, 169; Lotze/Smolinski, NZKart 2015, 254, 258; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 324 ff.; Kollmann/Aufdermauer, BB 2015, 1024. 324 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 451; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334. 325 RG, Urt. v. 21. 09. 1897 – 1946/97, RGSt 30, 232, 235.

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nach Zahlung der Geldstrafe durch den Verurteilten.326 Die „persönliche Betroffenheit“, die weitgehend vom Willen des Verurteilten abhängig sei, sei nicht vollstreckbar und könne deshalb nicht Angriffsobjekt der Strafvereitelung sein, sondern lediglich die Störung der äußeren Abläufe.327 Ein Dritter, der durch Zahlung der Geldsanktion nur dazu beiträgt, dass der Verurteilte weniger persönlich betroffen ist, vereitelt den staatlichen Strafanspruch nicht.328 Dieser strafrechtlichen Auffassung sind auch die Zivilgerichte beigetreten.329 § 258 Abs. 2 StGB ist auf Geldbußen zwar nicht unmittelbar anwendbar330, da die Geldbuße aber wie die Geldstrafe ein hoheitliches Sanktionsinstrument darstellt und im Grundsatz ähnliche Zwecke verfolgt, ist die Rechtsprechung zur Vollstreckungsvereitelung auch im Zusammenhang mit dem Regress von (Verbands-)Geldbußen von Bedeutung. Sie bietet einen Anhaltspunkt dafür, dass die Sanktion nicht zwingend von ihrem Adressaten getragen werden bzw. der Sanktionsabfluss nicht zwingend im Adressatenvermögen verbleiben muss. bb) Zivil- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung zur „Beraterhaftung“331/ Haftung aufgrund eines besonderen Rechtsgrunds Bereits das RG befasste sich mit der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch gegen den Steuerberater in Höhe einer dem Mandanten auferlegten Geldstrafe geltend gemacht werden kann, wenn dieser seinen Mandanten falsch beraten hat.332 Das Gericht gab der Klage statt und stellte fest, dass die Erstattung einer Geldstrafe keine Begünstigung im strafrechtlichen Sinne darstelle, da der Kläger nur in die Lage versetzt werden wolle, die bei pflichtgemäßer Beratung bestanden hätte. Zudem sei es nicht zu rechtfertigen, dass ein Steuerberater bei einer solchen Falschberatung nicht haften müsse.333 Das RAG schloss sich dieser Auffassung an und sprach sich für die Ersatzfähigkeit einer Ordnungsstrafe aus, die gegen einen Unternehmensträger verhängt wurde, weil deren eigens zur Überwachung preisrechtlicher Vorschriften angestellter Fachmann eine Zuwiderhandlung hiergegen beging.334 Daraufhin sprach auch der BGH einem Bankkunden einen Schadensersatzanspruch gegen seine Bank zu, der aufgrund einer devisenrechtlich unzulässigen Überweisung mit einer Geld326

BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 992 f. unter umfassender Darstellung des Meinungsstands in der Literatur und der bis dato ergangenen Rspr. 327 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 992. 328 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 992. 329 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059; BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519. 330 Altenhain, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, NK StGB, § 258 Rn. 17. 331 Die nachfolgenden Fälle, vor allem diejenigen zur Haftung des Steuerberaters, werden im Verlauf der Arbeit als Beraterhaftung bezeichnet. 332 RG, Urt. v. 10. 06. 1942 – III 14/42, RGZ 169, 267. 333 RG, Urt. v. 10. 06. 1942 – III 14/42, RGZ 169, 267, 270. 334 RAG, Beschl. v. 27. 11. 1942 – 88/42, ArbRSamml. 46, 153 ff.

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strafe sanktioniert worden war.335 Allerdings führte der BGH aus, dass sich die Abwälzung einer Geldstrafe auf einen Dritten nur aufgrund eines besonderen Rechtsgrundes rechtfertigen lasse. Dieser sei darin zu sehen, dass die Bank im Rahmen des Kontokorrentvertrags die Pflicht übernommen habe, den Kläger vor der Begehung der Straftat durch Warnungen oder ähnliche Hinweise zu schützen bzw. ihn auf rechtliche Bedenken aufmerksam zu machen.336 Die reichsgerichtliche Rechtsprechung zur Steuerberaterhaftung bestätigte der BGH schließlich in zwei weiteren Fällen, in denen er nochmals deutlich herausstellte, dass der Täter einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit zwar die Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person und mit seinem eigenen Vermögen zu tragen habe, dies allein einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Geldstrafe/-buße gegen einen Dritten jedoch nicht ausschließe: „Wer als Fachmann vertraglich verpflichtet ist, seinen Vertragspartner vor bestimmten Gefahren zu bewahren, haftet diesem bei Verletzung seiner Pflichten auch dann, wenn jener im Einzelfall die Gefahr auch selbst hätte erkennen und abwenden können.“337

Die Erstattung einer bereits gezahlten Geldstrafe stelle keine Begünstigung und das im Voraus zur Verfügung gestellte Geld zur Zahlung einer Strafe keine Strafvereitelung dar.338 Vielmehr könne es für die Frage eines zivilrechtlichen Ersatzanspruchs nur darauf ankommen, ob ein solcher nach den allgemeinen Regelungen des bürgerlichen Rechts gegeben sei.339 Der BGH erteilte somit den Ausführungen, im Regress einen Widerspruch zu Sinn und Zweck der Sanktionsnorm zu sehen, den auch die Vorinstanz340 vertrat, eine klare Absage. Schließlich entschied das BAG im Jahre 1995, dass eine Flugbegleiterin, die ihren Reisepass vergessen hatte und deshalb verursachte, dass ihrem Arbeitgeber eine Einreisestrafe in Höhe von USD 3.000,00 von der US-Einreisebehörde auferlegt wurde, grundsätzlich zur Erstattung dieser Strafe an ihren Arbeitgeber wegen der Verletzung ihres Arbeitsvertrags verpflichtet ist. Die in den Dienstvorschriften festgelegte Verpflichtung des Flugbegleiters, bei jedem Auslandseinsatz die erforderlichen Dokumente zur Einreise bei sich zu führen, diene auch dazu, das Luftfahrtunternehmen davor zu be-

335

BGH, Urt. v. 31. 01. 1957 – II ZR 41/56, NJW 1957, 586. BGH, Urt. v. 31. 01. 1957 – II ZR 41/56, NJW 1957, 586. 337 BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519; vgl. auch BGH, Urt. v. 15. 04. 2010 – IX ZR 189/09, DStRE 2010, 1219, 1220; ebenso LG Saarbrücken, Urt. v. 23. 01. 2012 – 9 O 251/10, zit. nach juris, Rn. 37. Das LG Bonn, Urt. v. 27. 08. 1996 – 13 O 226/96, NJW 1997, 1449 führte diese Rspr. fort, verneinte aber eine Rückgriffshaftung aus einem Anwaltsvertrag, da der Kläger die Zuwiderhandlung vorsätzlich beging. Ebenso AG Kempen, Urt. v. 23. 05. 2006 – 14 C 16/06, NZV 2007, 475. 338 BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519. 339 BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519; ebenso LG Saarbrücken, Urt. v. 23. 01. 2012 – 9 O 251/10, zit. nach juris, Rn. 37. 340 OLG Hamm, Urt. v. 02. 06. 1995 – 25 U 162/94, zit. nach juris, 2. Orientierungssatz. 336

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wahren, dass es durch Einreisestrafen einen Schaden erleide.341 Die Vorinstanz verneinte hingegen einen ersatzfähigen Schaden durch die Einreisestrafe, da sich diese gegen das Luftfahrtunternehmen und nicht gegen die Flugbegleiterin richte. Dem begegnete das BAG jedoch mit den Argumenten, dass ein Fehlverhalten der Flugbegleiterin die Einreisestrafe veranlasst habe, sodass es nicht – wie das LAG meine – um eine rechtlich missbilligte Abwälzung der allein den Arbeitgeber betreffenden Sanktion handele, sondern um die zivilrechtliche Haftung für einen Schaden des Arbeitgebers.342 Wie sich an den vorgenannten Rechtsprechungsbeispielen zeigt, kommt es für den Regressanspruch lediglich darauf an, ob dessen zivilrechtliche Voraussetzungen erfüllt sind. In diesem Fall steht der Regressanspruch nicht im Widerspruch zu den Sanktionszwecken. cc) Arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur Erstattung von Geldbußen durch den Arbeitgeber Das LAG Düsseldorf führt im Rahmen seiner Argumentation für einen Regressausschluss auch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung an, die eine Erstattungspflicht des Arbeitgebers für persönliche Geldstrafen oder -bußen eines Arbeitnehmers ablehnt.343 Da die Erstattung von Geldsanktionen durch den Arbeitgeber später im Detail behandelt wird344, soll an dieser Stelle nur ein Überblick gegeben werden. Das BAG hatte einen Fall zu entscheiden, in welchem einem Arbeitnehmer eine Geldbuße wegen Verstößen gegen die Lenk- und Ruhezeiten auferlegt wurde, für deren Begleichung er Erstattung von seinem Arbeitgeber verlangte.345 Der Arbeitnehmer trug vor, dass es im Betrieb zu erheblichen Lenkzeitüberschreitungen kam, wobei der Arbeitgeber stets zugesichert habe etwaige Geldbußen zu übernehmen. Neben einem vertraglichen Schadensersatzanspruch machte der Arbeitnehmer auch einen solchen aus § 826 BGB geltend, da die vom Arbeitgeber organisierten Ablieferungstermine bei den Kunden nur durch erhebliche Lenkzeitüberschreitungen eingehalten werden konnten. Das BAG lehnte einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Erstattung der Geldbuße ab, da eine solche Zusage des Arbeitgebers sittenwidrig und gem. § 138 BGB unwirksam sei, weil sie dem Zweck von Straf- und Bußgeldvorschriften zuwiderlaufe und geeignet sei, die Hemmschwelle des Arbeitnehmers,

341 BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565 f. Das Gericht berücksichtigte zudem die Grundsätze der innerbetrieblichen Schadensausgleichung und ein überwiegendes Mitverschulden des Arbeitgebers im Sinne eines Organisationsverschuldens, sodass die Flugbegleiterin lediglich ein Drittel der Strafe zu ersetzen hatte. 342 BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565. 343 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 162 ff. 344 Siehe unter J.I. 345 BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962 ff.

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Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu begehen, herabzusetzen.346 In bestimmten Konstellationen können demnach die öffentlich-rechtlichen Sanktionszwecke in zivilrechtliche Wertungen einfließen und einen Anspruch ausschließen. Ob diese Fälle der vertraglichen Zusage zur Übernahme von Geldbußen allerdings mit dem vorliegenden Fall eines zivilrechtlichen Regressanspruchs vergleichbar sind, wird sogleich ausgeführt. dd) Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung von Geldstrafenzahlungen Interessant ist in vorliegendem Zusammenhang auch die Rechtsprechung des BGH zur zulässigen Insolvenzanfechtung von Geldstrafenzahlungen. Der Insolvenzverwalter kann die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners geleistete Zahlung einer Geldstrafe an die Staatsanwaltschaft – diese wurde über das Insolvenzeröffnungsverfahren informiert – bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen anfechten, sodass die Staatsanwaltschaft zur Rückzahlung der Geldstrafe verpflichtet ist.347 Nach Auffassung des BGH gibt es keinen allgemeinen Vorrang des Strafvollstreckungsrechts vor dem Insolvenzrecht; der Strafcharakter der Zahlung rechtfertige keine Sonderbehandlung. Nach erfolgter Rückzahlung in die Insolvenzmasse lebe die Forderung des Staates auf Zahlung der Geldstrafe nach § 144 Abs. 1 InsO aber wieder auf.348 Diese Rechtsprechung zeigt, dass verschiedene Rechtsgebiete nebeneinander bestehen können und für ihre jeweiligen Tatbestände Voraussetzungen aufstellen, bei deren Erfüllung die jeweils vorgesehenen rechtsgebietsspezifischen Rechtsfolgen eintreten, ohne dass beispielsweise das Strafrecht immer vorrangig anzuwenden wäre. ee) Rechtsprechung zum Regress von Vereinsstrafen Der BGH entschied erst kürzlich zum – soweit ersichtlich – ersten Mal über den Regress einer Vereinsgeldstrafe gegenüber einem störenden Stadionbesucher. Wirft ein Zuschauer eines Fußballspiels einen gezündeten Sprengkörper in die Menge, so kann er vertraglich auf Schadensersatz für die dem Verein auferlegte Geldstrafe haften.349 Der Zweck der Vereinsgeldstrafe liege laut BGH nicht nur in der präventiven Wirkung gegenüber dem Verein, sondern auch darin zukünftiges Zu346

BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962, 1963; vgl. ebenso die Instanzrspr. LAG Hamm, Urt. v. 30. 07. 1990 – 19 (14) Sa 1824/89, NJW 1991, 861; LAG Köln, Urt. v. 11. 03. 1993 – 5 Sa 1068/92, zit. nach juris, Rn. 21 f.; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 30. 03. 2000 – 4 Sa 450/99, zit. nach juris, Rn. 23; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26. 01. 2010 – 3 Sa 497/09, zit. nach juris, Rn. 17. 347 BGH, Urt. v. 14. 10. 2010 – IX ZR 16/10, NZI 2011, 189 ff.; zuvor schon BGH, Urt. v. 05. 06. 2008 – IX ZR 17/07, NZI 2008, 488 ff. zur Insolvenzanfechtung der Zahlung zur Erfüllung einer Auflage gem. § 153a StPO. Fortführend BGH, Urt. v. 10. 07. 2014 – IX ZR 280/13, NJW-RR 2014, 1266 ff. 348 BGH, Urt. v. 14. 10. 2010 – IX ZR 16/10, NZI 2011, 189, 190. 349 BGH, Versäumnisurt. v. 22. 09. 2016 – VII ZR 14/16, NJW 2016, 3715.

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schauerfehlverhalten auszuschließen. Dieses Ziel werde gefördert, wenn potentielle Täter damit zu rechnen haben, Strafzahlungen der Vereine ersetzen zu müssen.350 Zudem könne der Veranstalter ein spielstörendes Verhalten des Zuschauers nicht sicher verhindern, weswegen er ein berechtigtes Interesse daran habe, dass die Folgen, denen er sich nicht entziehen könne, vom Störer getragen werden.351 Im Ergebnis können die Fußballvereine als juristische Personen nunmehr ihren Schaden an die einzelnen pflichtwidrig handelnden Stadionbesucher weiterreichen, da der Ersatz von Vereinsstrafen vom Schutzzweck der verletzten Schutz- und Rücksichtnahmepflichten umfasst ist.352 Diese Entscheidung zeigt wiederum, dass Strafen nicht bei der sanktionierten juristischen Person verbleiben müssen, sondern die pflichtwidrig handelnde natürliche Person, die für die Sanktionierung verantwortlich ist, letztendlich für den Schaden haftbar gemacht werden kann und dies mit den Sanktionszwecken zu vereinbaren ist bzw. diese hierdurch sogar gefördert werden können. ff) Bedeutung dieser Rechtsprechung für den Verbandsgeldbußenregress (1) Schlussfolgerungen zur Höchstpersönlichkeit der Geldbuße im Zusammenhang mit einem Regress Die Gegner der Regressmöglichkeit von Geldbußen berufen sich darauf, dass der staatliche Sanktionsausspruch höchstpersönlich sei und aus diesem Grunde nicht abgewälzt werden dürfe – Vorrang des Strafrechts.353 Die dargestellte straf- und zivilrechtliche Rechtsprechung zur fehlenden Vollstreckungsvereitelung bei freiwilliger Zahlung auf eine fremde Geldsanktion354 schränkt die Höchstpersönlichkeit von Geldsanktionen allerdings ein. Die Gerichte unterscheiden hiernach zwischen der reinen Zahlungsverpflichtung aufgrund einer Geldsanktion und der (höchst-) persönlichen Betroffenheit, die nicht vollstreckt werden kann.355 Die freiwillige Zahlung auf eine fremde Schuld lässt den staatlichen Sanktionsanspruch unberührt, sodass sich die Höchstpersönlichkeit der Sanktion nicht auf die reine Zahlungsverpflichtung bezieht und diese somit abgewälzt werden kann, ohne dass ein Verlust 350

BGH, Versäumnisurt. v. 22. 09. 2016 – VII ZR 14/16, NJW 2016, 3715, 3717. BGH, Versäumnisurt. v. 22. 09. 2016 – VII ZR 14/16, NJW 2016, 3715, 3717; zur ablehnenden Ansicht des OLG Köln in der Berufungsinstanz vgl. Grunewald, NZG 2016, 1121, 1123 f. Ebenso wie BGH bereits OLG Rostock, Urt. v. 28. 04. 2006 – 3 U 106/05, NJW 2006, 1819, 1820 welches nur darauf abstellte, ob ein Schaden nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen adäquat kausal verursacht wurde; a.A. LG Hannover, Urt. v. 26. 05. 2015 – 2 O 289/ 14, BeckRS 2015, 14524. 352 Martens, NJW 2016, 3691, 3692. 353 So bspw. LG Bonn, Urt. v. 27. 08. 1996 – 13 O 226/96, NJW 1997, 1449; Hillenkamp, FS Lackner, 455, 462 ff.; Bastuck, S. 127 ff. 354 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 992; BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519; BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059. 355 Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 351

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des höchstpersönlichen Charakters der Geldsanktion droht.356 Der Adressat der Geldsanktion bleibt als solcher persönlich betroffen, auch wenn die Geldsanktion von einem Dritten getragen wird. Das öffentlich-rechtliche Sanktionsrecht ist demnach von der zivilrechtlichen Lastentragung zu unterscheiden.357 Wenn hiergegen eingewendet wird, dass es nicht vergleichbar sei, ob die Rechtsordnung freiwillige Übernahmen von Geldsanktionen nicht verhindere oder aber sie selbst einen solchen Anspruch gewährt, obwohl die Geldsanktion einer anderen Person auferlegt wurde358, mag dies zunächst zutreffend sein. Dennoch stellt es ein Indiz für die Zulässigkeit eines zivilrechtlichen Regresses dar, da es die Rechtsordnung auch im Falle der Erstattung von Geldsanktionen in Kauf nimmt, dass die ursprünglich sanktionierte Person nicht dauerhaft belastet ist und somit der Strafanspruch als von der wirtschaftlichen Belastung des Sanktionsadressaten unabhängig anzusehen ist.359 Weiterhin kann ebenso wenig eingewendet werden, dass die Rechtsprechung bei Verneinung der Strafvereitelung lediglich vor der Rechtswirklichkeit aufgrund von Umgehungsmöglichkeiten von der Bestrafung kapitulierte („Privilegierung von Komödien“360).361 Dagegen spricht schon die Rechtsprechung in den Beraterhaftungsfällen, in denen die Rechtsordnung nicht lediglich passiv geschehen lässt, sondern bei Vorliegen eines besonderen Rechtsgrundes den Dritten selbst zur Übernahme der Geldsanktion im Zivilrechtswege verpflichtet. Die Rechtsordnung setzt die Trennung von Ordnungs- und Zivilrecht in diesen Fällen demnach selbst – auch mit den Mitteln des Zwangsvollstreckungsrechts – durch und ordnet eine Überwälzung der Sanktion an den zivilrechtlich Pflichtigen an. Schließlich indiziert auch die insolvenzrechtliche Rechtsprechung des BGH, welcher einen Vorrang des Strafrechts – durch den Strafcharakter von Geldsanktionen – vor dem Insolvenzrecht ablehnt, dass die Höchstpersönlichkeit der Strafzahlung einem Regress nicht entgegensteht. Die Geldstrafe unterliegt der Insolvenzanfechtung, wenn deren Voraussetzungen gegeben sind. Dies ähnelt der Argumentation in den Beraterhaftungsfällen, da dort ebenfalls darauf verwiesen wird, dass die verschiedenen Rechtsgebiete unterschiedliche Voraussetzungen aufstellen, bei deren Vorliegen eine Geldsanktion als Schaden ersatzfähig sein (oder angefochten werden) kann. Nach erfolgter Rückzahlung der angefochtenen Geldsanktion 356

Krause, NStZ 2000, 225, 229; Zimmermann, WM 2008, 433, 437. Heyers, WM 2016, 581, 586; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267; Suchy, NZG 2015, 591, 592. 358 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 159; ebenso Thomas, NZG 2015, 1409, 1411; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334, Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 54 und Cordes, S. 221 die jedoch i.Erg. einen Regress bejahen. 359 Ebenso Suchy, NZG 2015, 591, 592. Wäre hingegen die Erstattung einer Sanktion gem. § 258 Abs. 2 StGB strafbar, wäre die Zulässigkeit eines Verbandsgeldbußenregresses aber nur sehr schwer zu begründen, Brommer, S. 42; Scholz, S. 45. 360 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 993. 361 Nach Bachmann, BB 2015, 911 sei das Urteil des BGH „eher Ausdruck pragmatischer Resignation“. 357

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lebt die Forderung des Staates auf Zahlung der Sanktion nach § 144 Abs. 1 InsO wieder auf.362 Was dies im Einzelnen bedeutet, ist aber umstritten und nicht höchstrichterlich geklärt. Es wird vertreten, dass zwischen dem vermögensrechtlichen Anspruch und dem Strafanspruch des Staates bezüglich der verhängten Geldstrafe zu trennen sei, wobei nur ersterer der insolvenzrechtlichen Regelung des § 144 InsO unterfalle.363 Der Justizfiskus könne demnach die Forderung zur Insolvenztabelle anmelden, der Strafanspruch sei aber hiervon unabhängig zu behandeln und mit erfolgter Zahlung auf die Geldstrafe getilgt.364 Hiergegen wurde wiederum eingewendet, dass dieses Ergebnis nicht plausibel sei, da der Vermögensabfluss, in dem sich die Straffunktion der Geldstrafe verwirklicht, mit der Insolvenzanfechtung rückabgewickelt werde und auch eine Bestrafung danach als nicht mehr erfolgt angesehen werden könne.365 Die Forderung behalte hierdurch ihren öffentlichrechtlichen Charakter bei, sodass sie auch mit Strafvollstreckungsmitteln beigetrieben werden könne.366 Anhand dieses Meinungsstreits wird wiederum deutlich, dass zwischen dem Zahlungsanspruch aus der Sanktion und dem höchstpersönlichen Strafanspruch unterschieden werden kann. Ob es für das Wiederaufleben des Strafanspruchs ausreicht anzuführen, dass es durch die Anfechtung nicht zu einem endgültigen Vermögensverlust bei dem Täter gekommen sei, kann nach der bislang dargestellten zivilrechtlichen Rechtsprechung in den Beraterhaftungsfällen und der Übernahme fremder Geldsanktionen – ohne speziell insolvenzrechtliche Charakteristika zu berücksichtigen – zumindest bezweifelt werden. (2) Schlussfolgerungen in Bezug auf die Vereitelung der Sanktionszwecke Die Rechtsprechung stellt darauf ab, dass § 258 Abs. 2 StGB keine etwaige Strafzweckvereitelung erfasse, sodass die freiwillige Erstattung von Geldstrafen nach Wortlaut und Sinn nicht tatbestandsmäßig sei.367 Folglich trifft das Gericht auch keinerlei Feststellungen – weder positiv noch negativ – dazu, ob die Strafzwecke vereitelt wurden. Aus den Entscheidungen des BGH zur Beraterhaftung lässt sich jedoch schlussfolgern, dass die Zwecke der Sanktion einem Anspruch auf Schadensersatz nicht entgegenstehen, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.368 Der besondere Rechtsgrund scheint es zu erlauben, eine Reduzierung der Sanktionszwecke auf Seiten des Sanktionsadressaten hinzunehmen bzw. der Anspruch auf Schadensersatz könnte auch dafür Sorge tragen, dass die Sanktionszwecke gefördert werden. 362

BGH, Urt. v. 14. 10. 2010 – IX ZR 16/10, NZI 2011, 189, 190. Wilk, wistra 2011, 416, 417. 364 Wilk, wistra 2011, 416, 417; ähnlich Rinjes, wistra 2008, 336, 338; ders., wistra 2009, 16. 365 Eggers/Reuker, wistra 2011, 413, 414; ähnlich Janca/Schroeder/Baron, wistra 2015, 409, 414, Bittmann, wistra 2009, 15, 16; ders., wistra 2011, 133, 134. 366 Eggers/Reuker, wistra 2011, 413, 414 f. 367 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 992. 368 BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519; BGH, Urt. v. 15. 04. 2010 – IX ZR 189/09, DStRE 2010, 1219, 1220. 363

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Eine solche Sichtweise indiziert auch die Rechtsprechung des BGH zum Regress von Vereinsgeldstrafen. Zwar dürfte diese Rechtsprechung nicht direkt mit dem hier vorliegenden Fall vergleichbar sein, da es sich bei der Sanktionierung mit einer Vereinsstrafe von vornherein nicht um eine öffentlich-rechtliche, staatliche Sanktion handelt, sondern um ein eigenes verbandsrechtliches Institut, welchem sich die Mitglieder beim Beitritt freiwillig unterwerfen und somit zivilrechtlichen Einschlag hat.369 Eine angebliche Sabotage des Strafrechts durch das Zivilrecht – wie die Kritiker des Verbandsgeldbußenregresses ausführen – kann hier demnach nicht eintreten, da sich die gesamte Regresskonstellation auf der Ebene des Zivilrechts abspielt. Dieser Rechtsprechung kommt jedoch trotzdem eine indizielle Bedeutung zu, da die Grundsituation vergleichbar ist: Vereinsstrafen dienen wie staatliche Geldsanktionen auch Präventionszwecken, welche durch die Abwälzung der Strafe auf den Zuschauer ebenfalls wie beim Verbandsgeldbußenregress konterkariert werden könnten.370 So hält der BGH einen Regress aber für möglich und stellt darauf ab, dass durch den Regress beim Störer die Präventionswirkung der Strafe sogar gefördert wird.371 Der Verein kann nicht jegliche Pflichtverletzungen seiner Zuschauer verhindern, doch wenn der Zuschauer im Voraus weiß, dass er für Verfehlungen im Stadion persönlich haftbar gemacht werden kann und sich deshalb rechtmäßig verhält, kann der Vereinsstrafe eine generalpräventive Wirkung nicht versagt werden. Diese aktuelle Entscheidung des BGH zur Vereinsstrafe deckt sich demnach mit den bisherigen Entscheidungen den Regress von Strafen betreffend und lässt auf eine Haltung des BGH schließen, einen Regress von Unternehmensgeldsanktionen grundsätzlich für möglich zu erachten. Denn schließlich kann auch die Gesellschaft nicht jede Zuwiderhandlung ihrer Mitarbeiter verhindern und die Geschäftsleiter werden zu sorgfältigerem Verhalten angehalten, wenn sie eine persönliche Haftung zu befürchten haben. In diese Linie reiht sich auch das Urteil des BAG im Flugbegleiterin-Fall ein. Dieses Urteil ist vor allem deshalb interessant, weil die Vorinstanz (LAG Hessen) den Regress des Unternehmens ablehnte, da die Einreisestrafe372 alleine das Luftfahrtunternehmen treffen solle und nicht die Flugbegleiterin.373 Das LAG Hessen argumentierte demnach ähnlich wie das LAG Düsseldorf im „Schienenkartell“-Fall, dass die Verbandsgeldbuße lediglich das Unternehmen treffen solle und somit auch dieses 369

Zur rechtlichen Einordnung von Vereinsstrafen Grüneberg, in: Palandt BGB, § 339 Rn. 7; Waldner/Wörle-Himmel, in: Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, Rn. 369. 370 Ebenso Ruttmann, S. 143. 371 BGH, Versäumnisurt. v. 22. 09. 2016 – VII ZR 14/16, NJW 2016, 3715, 3717. 372 Inwiefern einer US-Einreisestrafe dieselben Sanktionszwecke wie deutschen Unternehmensgeldbußen zukommen, kann hier nicht näher dargestellt werden. Ebenso wenig kann untersucht werden, ob damals für die Einreisebehörde überhaupt die Möglichkeit bestand, auch die Flugbegleiterin persönlich mit einer Einreisestrafe zu belasten. Für eine grobe Vergleichbarkeit reicht es jedoch aus, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Sanktion einer staatlichen Behörde handelt, welche alleine gegen das Unternehmen verhängt wurde. 373 BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565.

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endgültig mit der Buße belastet sein müsse. Das BAG erachtete diese Argumentation allerdings nicht für überzeugend und stellte nur auf das für die Einreisestrafe zugrundeliegende Fehlverhalten der Arbeitnehmerin ab. Infolgedessen prüfte und bejahte es einen Schadensersatzanspruch aus dem Arbeitsvertrag, losgelöst von öffentlich-rechtlichen Sanktionserwägungen. Mit anderen Worten hat es für den zivilrechtlichen Regress keine Bedeutung, ob eine Strafe gegen ein Unternehmen verhängt wird, wenn dieser Strafe eine schuldhafte (zivilrechtliche) Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zugrundeliegt. Nach den Auffassungen des LAG Düsseldorf374 und Kröger375 kann es für den Normadressaten allerdings keinen Unterschied machen, ob er aufgrund eines gesetzlich normierten Regressanspruchs oder aufgrund einer vorherigen privaten Zusage – die nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung gem. § 138 BGB unwirksam ist – weiß, die Geldbuße im Ergebnis nicht tragen zu müssen. Verneine man also die Möglichkeit der Weitergabe der Sanktion im Innenverhältnis, wenn es um die gegen eine natürliche Person verhängte Sanktion gehe, könne für Unternehmensgeldbußen nichts anderes gelten.376 Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Die Sichtweise, dass die Sanktionierung beim Arbeitnehmer verbleiben müsse, um die Hemmschwelle für zukünftige Rechtsverletzungen nicht herabzusetzen377, spricht eher für einen zulässigen Regress, da in diesem Fall, anders als bei der Übernahme persönlicher Sanktionen der schadensstiftenden Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber, die tatsächlich pflichtwidrig handelnden Geschäftsleiter in Anspruch genommen werden.378 Die Hemmschwelle zur Begehung zukünftiger Zuwiderhandlungen der Geschäftsleiter wird durch den Regress demnach gerade nicht herabgesetzt.379 Vielmehr fördert er die Präventionsfunktion, da hierdurch das pflichtwidrig handelnde Organmitglied in Haftung genommen wird und somit persönliche finanzielle Einbußen erleidet.380 Es wäre lebensfremd im Sinne der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu argumentieren, das Unternehmen würde zukünftig mehr Straftaten/Ordnungswidrigkeiten begehen, weil es seine Sanktion auf das Organ abwälzen konnte. Des Weiteren kann eine vertragliche Zusage zur Übernahme der Geldsanktion nicht mit einem gesetzlichen Regressanspruch gleichgesetzt werden. Vorherige vertragliche Erstattungszusagen sind von keinen weiteren Voraussetzungen abhängig, das heißt die Leitungsperson weiß von Anfang an, dass sie für eine Zuwiderhandlung im Ergebnis nicht zu haften braucht. Sie wird 374

LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 162 ff. Kröger, S. 231 f. 376 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 165. 377 So bspw. BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962, 1963; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26. 01. 2010 – 3 Sa 497/09, zit. nach juris, Rn. 17. 378 Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; vgl. auch Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31; i.Erg. ebenso Scholz, S. 50 f. 379 Kredel/Kresken, KSzW 2015, 276, 278; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Rust, ZWeR 2015, 299, 305. 380 Zur Präventionswirkung des Regresses unter D.IV.3.e)dd). 375

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sich also leichter für ein illegales Verhalten entscheiden, wenn dies von Nutzen für die Gesellschaft ist. Gesetzliche Regressansprüche sind hingegen vom Vorliegen weiterer (Tatbestands-)Voraussetzungen abhängig, sodass sich erst nach der Tat entscheidet, ob ein solcher Regress möglich ist381. Es gibt keinen Regressautomatismus.382 (3) Übertragung der Rechtsprechung zur Beraterhaftung auf den Verbandsgeldbußenregress Wenn das LAG Düsseldorf eine Übertragung der Rechtsprechung zur Beraterhaftung ablehnt, weil dieser Sachverhalt vom streitgegenständlichen „weit entfernt“ sei383, kann dem nicht zugestimmt werden. Auf der Ebene des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts kann eine Zuwiderhandlung eine staatliche Sanktion auslösen, ebenso kann jedoch eine Pflicht bestehen, genau dieses Verhalten zu verhindern, sodass auch ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch gegeben sein kann.384 Dies besagt im Grunde genommen die Rechtsprechung des BGH zur Beraterhaftung. Dass damit die ursprünglich sanktionierte Person keine dauerhafte Vermögenseinbuße zu tragen hat, durch welche die Sanktionszwecke der Geldsanktion vereitelt werden könnten, stört den BGH – wie bereits ausgeführt wurde – nicht. Voraussetzung für eine Rückgriffshaftung für Verbandsgeldbußen ist demnach das Vorliegen eines besonderen Rechtsgrunds, der darin bestehen muss, dass der Regressschuldner vertraglich verpflichtet sein muss, den Regressgläubiger gerade vor dem fraglichen Rechtsverstoß und damit vor einer Bestrafung zu bewahren. Dieser besondere Rechtsgrund liegt hier in der Legalitäts- und Legalitätskontrollpflicht des Vorstandsmitglieds.385 Wie bereits dargestellt wurde, ist das Organmitglied verpflichtet, sich an Recht und Gesetz zu halten und auch die ihm untergeordneten Mitarbeiter zur Gesetzestreue anzuhalten. Da die Gesellschaft nur durch ihre Organmitglieder handeln kann, müssen diese die Gesetzestreue der Gesellschaft im Außenverhältnis sicherstellen (externe Legalitätspflicht).386 Bei der Legalitätspflicht handelt es sich jedoch nicht um eine vertragliche, sondern korporationsrechtliche Verpflichtung, weswegen das LAG Düsseldorf im Regressausschluss keinen Widerspruch zu der Rechtsprechung des BGH in den Beraterhaftungsfällen feststellt.387 Dem kann nicht gefolgt werden, da ein besonderer Rechtsgrund auf381

Ebenso Suchy, NZG 2015, 591, 592. Hierzu auch unter D.IV.3.e)cc)(2). 383 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 178. 384 Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 385 So auch R. Koch, VersR 2015, 655, 657; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219,1226; Fleischer, DB 2014, 345, 347; Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267; Kolb, GWR 2015, 169; Rust, ZWeR 2015, 299, 306 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532; Werner, CCZ 2010, 143, 146; ders., ZWH 2015, 169, 171; Kaulich, S. 290; Ruttmann, S. 151 f.; Kröger, S. 228 f. der aber i.Erg. aufgrund der Bußzweckvereitelung einen Regress ablehnt. 386 Siehe hierzu unter D.II.2. 387 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 179. 382

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grund der organschaftlichen Pflicht, Rechtsverstöße zu unterlassen, erst Recht vorliegt.388 Es wäre nicht sachgerecht einen Regress für eine Unternehmensgeldbuße bspw. gegen einen leitenden Angestellten, der einer vertraglichen Schadensabwendungspflicht für seinen Arbeitgeber aus §§ 611, 241 Abs. 2 BGB unterliegt389, zuzulassen, den Regress bei Organmitgliedern allerdings mit dem Argument fehlender vertraglicher Schutzpflichten gegenüber der Gesellschaft zu verneinen.390 Gerade auch die Existenz der Haftungsnorm aus § 93 Abs. 2 AktG rechtfertigt es, die Legalitätspflicht als besonderen Rechtsgrund aufzufassen.391 Wenn das Organmitglied für eine Verletzung der externen oder internen Legalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft haftet, so kann kaum entgegnet werden, dass das Organmitglied nicht verpflichtet ist, die Gesellschaft vor Sanktionen durch straf- oder ordnungsrechtliche Zuwiderhandlungen zu bewahren. Zudem schuldet das Organmitglied seine korporationsrechtliche Verpflichtung ohnehin auch vertraglich, sodass dem Organmitglied eine Garantenstellung zukommt392, die schon aus diesem Grunde eine Übertragung der Beraterrechtsprechung rechtfertigt. Gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung kann auch nicht angeführt werden, dass es in den Fällen der (Steuer-)Beraterhaftung um die Einholung eines Expertenrates, also Fachwissens ging, das Vorstandsmitglied aber nicht als Fachmann beratend für die Gesellschaft tätig wird.393 Die Vorstandsmitglieder tragen für ihr Ressort die Verantwortung, sodass sie ebenfalls über ein bestimmtes Wissen bezüglich dieses Ressorts verfügen müssen. Des Weiteren überlagert ihre treuhänderische Stellung bezüglich des Gesellschaftsvermögens das eventuelle Fehlen beraterspezifischer Funktionen, da ihnen für das Gesellschaftsvermögen sogar eine Vermögensbetreuungspflicht zukommt.394 Zudem ließe sich – entgegen den Ausführungen des LAG Düsseldorf395 – nicht logisch begründen, weshalb der Regress gegenüber einem gesetzeswidrig handelnden Organmitglied nicht, hingegen aber der Regress gegen einen Berater, dessen Beratung fehlerhaft war, möglich sein soll. Im letzten Fall hatte das Organmitglied für die Gesellschaft sogar die Möglichkeit, sich 388

Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 451; Binder/ Kraayvanger, BB 2015, 1219,1226; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1240; Kilian, S. 53. 389 Siehe hierzu unter F.I. 390 So auch Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1240. 391 Im Übrigen ist für die Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG ohnehin umstritten, ob es sich um einen gesetzlichen Tatbestand der Organhaftung, einen Anwendungsfall vertraglicher Haftung aus dem Anstellungsvertrag oder einer Mischung aus beidem handelt, siehe bereits unter D.I.1. 392 R. Koch, VersR 2015, 655, 658; Kolb, GWR 2015, 169. 393 Dies führt Fleischer, DB 2014, 345, 346 f. aus, der aber i.Erg. für eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Geschäftsleiterhaftung ist. 394 Fleischer, DB 2014, 345, 347; R. Koch, VersR 2015, 655, 657. 395 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 176 f. Die Ansicht, dass der Rechtsberater in Regress für die Unternehmensgeldbuße genommen werden könne, widerspricht auch der sonstigen Argumentation des Gerichts, da auch in diesen Fällen die Geldbuße nur dem Unternehmen auferlegt werden sollte und sich die Höhe der Geldbuße nach den Parametern des Unternehmens und nicht der beratenden Kanzlei richtet.

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dafür zu entscheiden dem fehlerhaften Rechtsrat zu folgen oder nicht, während die Gesellschaft im ersten Fall aufgrund der unmittelbaren Zurechnung des Organverhaltens als Verhalten der Gesellschaft keine abweichende Handlungsmöglichkeit hat.396 Insofern kann auch der Einwand von Thomas nicht überzeugen, dass der entscheidende Unterschied zu den Beraterhaftungsfällen darin liege, dass eine Unternehmensgeldbuße eben nur verhängt werden könne, wenn eine Leitungsperson pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt habe, sodass die Leitungsperson immer Teil des Bußgeldadressaten sei.397 Denn bereits die Rechtsprechung unterscheidet nicht, ob es sich um Fälle der Innen- oder Außenhaftung handelt398, was sich auch anhand des Flugbegleiterin-Falles oder dem Fall des zur Überwachung preisrechtlicher Vorschriften angestellten Fachmanns erkennen lässt, die gerade eine Innenhaftungskonstellation betrafen. Ob also das Organmitglied als Teil des Bußgeldadressaten zu begreifen ist oder nicht, spielt für den Regress keine Rolle. Zudem verfängt auch der weitere Einwand des LAG Düsseldorf nicht, dass der BGH entschieden habe, eine durch mehrere Täter zu verantwortende Straftat oder Ordnungswidrigkeit bilde keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen399, da der BGH damit nur ausdrücken wollte, dass ein Ersatzanspruch bezüglich der Sanktionen nicht auf die §§ 830, 840, 426 BGB gestützt werden kann.400 Der BGH führt in dieser Entscheidung nämlich weiter aus, dass dies „eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus[schließe]“. Schließlich scheidet ein Regress nach Ansicht des BGH in den Beraterhaftungsfällen aber aus, wenn sich der Regressgläubiger über die Rechtswidrigkeit seines Vorgehens im Klaren war, also vorsätzlich handelte.401 Diese Beschränkung kann aufgrund des Charakteristikums der Innenhaftung – unmittelbare Zurechnung des Verhaltens des Geschäftsleiters zur Gesellschaft gem. § 31 BGB – nicht auf vorliegenden Fall übertragen werden, denn würde das Organmitglied vorsätzlich handeln, „handelte“ automatisch auch der Unternehmensträger vorsätzlich und ein Regress wäre ausgeschlossen. Dass dies nicht richtig sein kann, zeigt sich daran, dass ein Organmitglied somit bei schwerwiegenden vorsätzlichen Verletzungen keinen Regress zu fürchten hätte, bei fahrlässigen Zuwiderhandlungen hingegen schon.402

396 Ebenso Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219,1226; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267; vgl. auch Rust, ZWeR 2015, 299, 307. 397 Thomas, NZG 2015, 1409, 1413. 398 Ebenso Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31. 399 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 181 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519. 400 Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267. 401 BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519. 402 Ruttmann, S. 152 f.; i.Erg. ebenso R. Koch, VersR 2015, 655, 659.

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(4) Zwischenergebnis Das vorgefundene Ergebnis, wonach die bisherige Rechtsprechung für die Möglichkeit eines Verbandsgeldbußenregresses – aktuell bestätigt durch ein Urteil des BGH zum Regress von Vereinsstrafen – spricht, kann durch die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung gestützt werden. Im Urteil des BGH aus dem Jahr 2014 bestätigte dieser, dass die Zahlung einer fremden Geldsanktion keine Vollstreckungsvereitlung oder Begünstigung darstellt.403 In dieser Entscheidung kommt aber auch zum Ausdruck, dass das Gericht den aktuellen wissenschaftlichen Bestrebungen einer Haftungsbegrenzung für Organmitglieder404 nicht Folge leistet, da es vielmehr die Voraussetzungen für eine Haftungsfreistellung verschärft hat, indem die Gesellschaft Geldsanktionen gegenüber dem Organmitglied nur dann erstatten kann, wenn die Hauptversammlung – und nicht lediglich der Aufsichtsrat – der Übernahme zustimmt, wenn die Zuwiderhandlung auch eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft darstellt.405 Auch das „Siemens/Neubürger“-Urteil des LG München I verdeutlicht, dass Schadensersatzklagen gegen Vorstandsmitglieder wegen der Verletzung von Compliance-Pflichten erfolgreich sein können.406 Das LG München I verurteilte das frühere Vorstandsmitglied der Siemens AG auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von EUR 15 Mio., da es seine Legalitätspflicht verletzt habe, indem Gesetzesverstöße wie Schmiergeldzahlungen an ausländische Amtsträger begangen wurden und das Unternehmen nur über eine mangelhafte ComplianceOrganisation verfügte. Würde demnach ein dem „Schienenkartell“ vergleichbarer Rechtsstreit vor den Zivilgerichten – und nicht den Arbeitsgerichten – verhandelt, dürfte ein genereller Regressausschluss von Unternehmensgeldbußen wohl nur wenig wahrscheinlich sein.407 b) Verbandsgeldbußenregress im Rechtsvergleich aa) Die Rechtslage in England Die Gegner408 des Verbandsgeldbußenregresses führen zur Untermauerung ihrer Ansicht die Entscheidung des englischen Court of Appeal vom 21. 12. 2010 in der Sache Safeway Stores Ltd. v. Twigger an, in welcher das Gericht urteilte, dass ein Unternehmen für eine ihm auferlegte Geldbuße durch die (vormalige) OFT wegen kartellrechtswidriger Absprachen keinen Schadensersatz von seinen ehemaligen leitenden Angestellten und Managern verlangen kann.409 Der High Court als Vor403

BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059. Siehe hierzu unter D.IV.5. 405 Ebenso Tröger, ZHR 179 (2015), 453, 457; zur Darstellung und Stellungnahme zu diesem Urteil siehe bereits unter D.II.2.c)bb). 406 LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5HK O 1387/10, NZG 2014, 345 ff. 407 Ebenso Rossa-Heise, GmbH-StB 2015, 161, 163. 408 So bspw. Thomas, NZG 2015, 1409, 1412. 409 Safeway Foodstores Ltd. v. Twigger [2010] EWCA Civ 1472, [2011] 2 All ER 841. 404

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instanz vertrat hingegen noch die gegenteilige Auffassung und führte aus, dass der Regress dem Vollzug des englischen Kartellrechts nicht widerspreche. Der Court of Appeal begründete seine Auffassung mit dem ex turpi causa non oritur actioGrundsatz, welcher besagt, dass kein Schadensersatz verlangt werden kann, wenn der Schaden durch eine eigene rechtswidrige Handlung entstanden ist. Den ex turpiEinwand stützt das Gericht unter anderem darauf, dass es eine Umgehung der Section 36 des Competition Act 1998 darstelle, wenn der Schaden im Zivilrechtswege weitergereicht werden könnte, da vorgenannte Regelung eine ausschließliche Haftung der Gesellschaft begründe. In anderen Worten läuft dies auf die unbedingte Einhaltung der Einheit der Rechtsordnung hinaus.410 Lord Justice Longmore führte hierzu aus: „If a penalty is imposed, it will only be because the undertaking itself has intentionally or negligently committed the infringement.411 […] They are personally liable to pay those penalties and it would be inconsistent with that liability for them to be able to recover those penalties in the civil courts from the defendants.412“

Hiernach sei also das Unternehmen selbst alleiniger Täter der Kartellrechtsverletzung und müsse die Sanktion als deren Adressat auch persönlich erfüllen, wobei es widersprüchlich wäre, wenn es diese Sanktion vor den Zivilgerichten ersetzt erhalten würde. Diese Argumentation erinnert an diejenige des LAG Düsseldorf, welches die Regressklage verneinte, da der Ordnungsgeber mit der Sanktionierung des Unternehmens auch dieses treffen wolle und ein Regress diese Zuordnung aufheben würde. Allerdings dürften die Ausführungen des Court of Appeal nicht unmittelbar auf das deutsche Recht übertragen werden können. Die vermeintliche Einheit der Rechtsordnung, welche das Gericht betont413, wurde in der deutschen Rechtsprechung bereits zum Teil aufgeweicht, da bspw. die Zahlung auf eine fremde Geldstrafe keine Vollstreckungsvereitelung darstellt oder wie im Falle der Beraterhaftung ein Anspruch auf Ersatz einer Geldsanktion bestehen kann. Ob der Verurteilte also die Sanktion im Zivilrechtsweg regressieren kann, richtet sich nach den einschlägigen zivilrechtlichen Regelungen.414 Des Weiteren stellt der Court of Appeal vornehmlich darauf ab, dass das bebußte Unternehmen selbst und unmittelbar Täter der Kartelltat ist und somit aus seinem eigenen rechtswidrigen Handeln keinen Schaden geltend machen kann (ex turpi-Grundsatz). Lord Justice Longmore führte hierzu aus:

410

Vgl. Fabisch, ZWeR 2013, 91, 101. Safeway Foodstores Ltd. v. Twigger [2010] EWCA Civ 1472, para. 23, [2011] 2 All ER 841 at 842. 412 Safeway Foodstores Ltd. v. Twigger [2010] EWCA Civ 1472, para. 29, [2011] 2 All ER 841 at 843. 413 Safeway Foodstores Ltd. v. Twigger [2010] EWCA Civ 1472, para. 16, 29 („consistency between criminal (or quasicriminal) liability and civil liability“). 414 Vgl. ebenso Fabisch, ZWeR 2013, 91, 101; Ruttmann, S. 161. 411

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„But to talk of liability for the acts of one’s agents is to talk of vicarious liability and the company’s liability is not vicarious for the simple reason that the Act of 1998 does not impose any liability of any kind on the directors or employees of an undertaking for which the companies can be vicariously responsible.“415

Lord Justice Lloyd spitzte diese These zu: „In my judgment it [the claimants’ liability] was primary, personal and direct. In no sense was it secondary or vicarious.“416

Auch diese Begründung dürfte im deutschen Recht nicht tragen. Zum einen hat das deutsche Kartellrecht keinen abschließenden Charakter bezüglich des wirtschaftlichen Lastenträgers der Geldsanktion. Zum anderen existiert im deutschen Recht keine originäre Verbandstäterschaft, denn die Sanktionierbarkeit des Verbandes nach § 30 OWiG gründet auf einem Zurechnungsmodell, wobei stets auch eine rechtswidrige und vorwerfbare Anknüpfungstat einer Leitungsperson festgestellt werden muss.417 Dies gilt auch für das deutsche Kartellrecht, welches im Sinne von Sonderdelikten direkt die Unternehmen adressiert. In diesen Fällen muss den Geschäftsleitern nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG die Unternehmereigenschaft zugerechnet werden und über § 30 OWiG wiederum die Tat des Geschäftsleiters dem Unternehmensträger (doppelte Zurechnung). Eine eigene direkte Verfehlung des Unternehmens kann demnach nach deutschem Ordnungswidrigkeitenrecht konzeptionell nicht vorliegen, da immer zumindest auch eine natürliche Person bebußt werden könnte.418 Der ex turpi-Einwand, der wohl am ehesten dem venire contra factum proprium gem. § 242 BGB entspricht, greift demnach nicht, da sich die Gesellschaft nicht widersprüchlich verhält, wenn sie Schadensersatz von ihrem Vorstandsmitglied verlangt, dessen Zuwiderhandlung dem Unternehmen nach deutscher Konzeption zugerechnet wird.419 Schließlich war dieses Urteil des Court of Appeal zuletzt im Jahr 2015 (in einem obiter dictum) Gegenstand einiger Kritik des Supreme Court in der Entscheidung Jetivia SA v. Bilta Ltd. Lord Sumption führte aus, dass der streitgegenständliche Competition Act 1998 lediglich eine persönliche Haftung (und Zuwiderhandlung) des Unternehmens, nicht aber der natürlichen Personen vorsah, was für die Begründung des Court of Appeal entscheidend war.420 Es sei deshalb nicht ausge415

Safeway Foodstores Ltd. v. Twigger [2010] EWCA Civ 1472, para. 27, [2011] 2 All ER 841 at 851: Da das Gesetz „Act of 1998“ keine persönliche Haftung von Geschäftsleitern statuiere, komme nur eine unmittelbare und persönliche Haftung des Unternehmens in Betracht. 416 Safeway Foodstores Ltd. v. Twigger [2010] EWCA Civ 1472, para. 37, [2011] 2 All ER 841 at 852. 417 Siehe zu diesen Ausführungen detailliert unter D.IV.3.d). 418 Vgl. Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 357. 419 Ebenso Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 356 ff.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 101; Friedl/ Titze, ZWeR 2015, 318, 326 (die i.Erg. den Regress allerdings ablehnen). 420 Jetivia SA v. Bilta Ltd. [2015] UKSC 23, para. 83: „Safeway was not a one-man company, but the statutory scheme had the peculiarity, which was critical to the reasoning of the Court of

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

schlossen, dass ein Unternehmen eine ihm auferlegte Geldsanktion von ihren Managern in anderen Fällen ersetzt verlangen könne.421 Lord Toulson und Lord Hodge – unter Zustimmung von Lord Mance in para. 52 – hielten die Argumentation des Court of Appeal hingegen für unzutreffend, da es nicht gerecht sei, wenn ein Unternehmen, welches nur durch seine Organe zu handeln imstande ist, diese niemals für von ihnen begangene Zuwiderhandlungen, die gleichfalls Zuwiderhandlungen des Unternehmens darstellen, in Anspruch nehmen könne.422 Die unschuldigen Anteilseigner sollten nur in Ausnahmefällen für den Schaden einzustehen haben.423 Diese Ausführungen des Supreme Court zeigen, dass der Verbandsgeldbußenregress in England nicht für jegliche Konstellationen – wie gemeinhin angenommen wird – ausgeschlossen ist. Die Entscheidung des Court of Appeal stellt vielmehr eine Einzelfallentscheidung bezogen auf den speziellen, lediglich Unternehmen betreffenden, Competition Act 1998 dar. Diese Argumentation könnte also nur für eine Geldbuße aufgrund des EU-Kartellrechts fruchtbar gemacht werden, welches eine alleinige Sanktionierung von Unternehmen vorsieht424, nicht aber auch für das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht, welches immer auch eine Sanktionierung der natürlichen Person zulässt, selbst wenn die Zuwiderhandlung als Sonderdelikt des Unternehmens ausgestaltet ist. bb) Die Rechtslage in den USA In den USA tragen die directors eine umfassende Verantwortung für die Kontrolle des Managements, weswegen ihnen eine umfassende Sorgfaltspflicht – duty of care – und Treuepflicht – duty of loyalty, fiduciary duty – obliegt.425 Für eine Verletzung der dem director obliegenden duty of care haftet dieser persönlich für den dadurch entstandenen Schaden, wenn die Handlung nicht unter den Schutz der Business Judgment Rule fällt, welche jedoch bei Gesetzesverletzungen nicht anwendbar ist.426

Appeal, that the offence was not capable of being committed by the individuals directly responsible. The Act imposed the prohibition and the resulting penalty only on the company.“ 421 Jetivia SA v. Bilta Ltd. [2015] UKSC 23, para. 83: „The decision is not authority for any proposition applying more generally.“ 422 Jetivia SA v. Bilta Ltd. [2015] UKSC 23, para. 160. Das Gericht führt in para. 161 weiter aus, dass in logischer Fortführung dieser Rspr. des Court of Appeal ein Unternehmen seine pflichtwidrig handelnden Mitarbeiter niemals rechtmäßig entlassen könnte, da es sich nicht auf deren Zuwiderhandlung stützen könnte, weil es sich damit auf seine eigene Zuwiderhandlung stützen würde. 423 Jetivia SA v. Bilta Ltd. [2015] UKSC 23, para. 161: „Unless there are special circumstances, the innocent shareholders should not be made to suffer twice.“ Zu diesem Gesichtspunkt siehe auch unter D.IV.3.e)dd)(1). 424 Wie an späterer Stelle unter D.IV.3.d)dd) noch ausgeführt wird, kann dies jedoch auch für diesen Rechtsbereich nicht überzeugen. 425 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 898. 426 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 906 ff.

IV. Schaden

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Der US Court of Appeals Tenth Circuit urteilte schon 1969 in dem Rechtsstreit Wilshire Oil Co. v. Riffe427, dass ein Unternehmen von seinen pflichtverletzenden Angestellten – hier ging es um die fiduciary duty – Schadensersatz für eine Geldstrafe verlangen kann, die dem Unternehmen wegen einer Verletzung des Kartellrechts auferlegt wurde.428 Die Vorinstanz wies die Klage mit dem bekannten Argument ab, der Regress einer Unternehmenssanktion widerspreche den Regelungen des Kartellrechts.429 Das Gericht war in vorliegendem Fall jedoch der Ansicht, dass der ex turpi-Grundsatz (den das Gericht als solchen umschreibt) keine Geltung beanspruchen könne, da die strafrechtliche Haftung der Gesellschaft lediglich unter Zurechnung der Zuwiderhandlung der Angestellten eintritt.430 Diese Ansicht ist mit der von Lord Toulson und Lord Hodge geäußerten Ansicht in Jetivia SA v Bilta Ltd. vergleichbar. Im Übrigen gründet die Haftung der Angestellten auf einer Verletzung der fiduciary duty gegenüber der Gesellschaft. Der Zusammenhang dieser Pflichtverletzung mit dem Kartellrecht verwandle den zivilrechtlichen Rechtsstreit nach Ansicht des Gerichts nicht in einen solchen des Kartellrechts.431 Das Gericht trennt demnach, wie die bisherige deutsche Rechtsprechung, strikt zwischen der zivilrechtlichen Haftung der Angestellten für einen Schaden der in der Strafzahlung der Gesellschaft liegt und der Pflichtverletzung der Angestellten, die zu der Strafzahlung im Rahmen des Kartellrechts führte. Ruttmann weist darauf hin, dass gemäß seiner Auswertung der US-amerikanischen Rechtsprechung betreffend den Regress von Unternehmensgeldstrafen bislang in keinem Urteil bei Vorliegen der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen die generelle Erstattungsfähigkeit von Geld- und Zivilstrafen – soweit für ihn ersichtlich – aufgrund übergeordneter Rechtsgrundsätze verneint wurde.432 Für das US-amerikanische Gesellschaftsrecht ist jedoch darauf hinzuweisen, dass – anders als im deutschen Recht – umfassende Haftungsbeschränkungen oder -befreiungen der directors (bspw. nach § 102 (b) (7) des Delaware General Corporation Law433) für Verletzungen der duty of care möglich sind.434 Die praktische Bedeutung dieser Regressproblematik ist deshalb geringer als im deutschen Recht.435

427

Weitere Rechtsprechung findet sich bei Ruttmann, S. 251 ff. Wilshire Oil Co. v. Riffe, 409 F.2d 1277 (10th Cir. 1969), 37 A.L.R. 3d 1341. 429 Wilshire Oil Co. v. Riffe, 409 F.2d 1277 (10th Cir. 1969), 37 A.L.R. 3d 1341, para. 16. 430 Wilshire Oil Co. v. Riffe, 409 F.2d 1277 (10th Cir. 1969), 37 A.L.R. 3d 1341, para. 17: „It is apparent that the principle can have no application in the case at bar. Here the criminal liability of the corporation is purely vicarious. It results solely from the activity of the corporate employees.“ 431 Wilshire Oil Co. v. Riffe, 409 F.2d 1277 (10th Cir. 1969), 37 A.L.R. 3d 1341, para. 18. 432 Ruttmann, S. 253. 433 Einsehbar unter: http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc01/ (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 434 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 953 ff. m.w.N. 435 Ruttmann, S. 252 f. 428

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

cc) Die Rechtslage in Österreich In Österreich unterscheidet sich die Rechtslage signifikant von allen bereits dargestellten Rechtsordnungen. Seit der Einführung eines Unternehmensstrafrechts zum 01. 01. 2006 hält dieses eine gesetzliche Regelung zum Regress von Unternehmensgeldstrafen bereit. § 11 des österreichischen Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes schließt einen Rückgriff der Verbände für Verbandssanktionen gegenüber den Entscheidungsträgern und Mitarbeitern aus.436 Der österreichische Gesetzgeber führte in seiner Begründung zur Einführung des § 11 VbVG aus, dass eine Abwälzung der Verbandsgeldbuße „dem Zweck der Verbandsverantwortlichkeit diametral zuwiderlaufen“ würde.437 Diese Regelung sei zur Vermeidung von Unklarheiten aufgenommen worden, was impliziert, dass der Gesetzgeber der Ansicht war, dass der Rückgriffsausschluss bereits der geltenden Rechtslage entsprach. Der österreichische Gesetzgeber setzt seinen Fokus demnach auf die Einheit der Rechtsordnung, was mit Blick auf andere Rechtsordnungen aber auch anders gesehen werden kann. Ob der Ausschluss des Bußgeldregresses im österreichischen Recht im Jahre 2006 bereits der geltenden Rechtslage entsprach, kann an dieser Stelle nicht vertieft werden. Eine allzu große Bedeutung kann der Regelung für das deutsche Recht jedoch nicht beigemessen werden, da es der deutsche Gesetzgeber bisher unterlassen hat, einen solchen Rückgriffsausschluss für Verbandsgeldbußen zu normieren. Auch der Gesetzesentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2013 zur Einführung eines Verbandsstrafgesetzbuches übernahm die österreichische Regelung eines Regressausschlusses nicht, obwohl sich dieser maßgeblich an dem österreichischen VbVG orientierte438. c) Verhältnis von Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht und Zivilrecht und Vergleich mit dem private enforcement Der Regress einer Verbandsgeldbuße wird deshalb so umstritten diskutiert, weil er zwei Rechtsgebiete tangiert, woraus ein gewisses Spannungsverhältnis resultiert. Auf öffentlich-rechtlicher Ebene wird dem Unternehmen eine Sanktion auferlegt, welche das Unternehmen nun auf zivilrechtlichem Wege von seinen Organmitgliedern ersetzt verlangen möchte. Hielte man den Regress für zulässig, sabotiere das Zivil- das Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht – so die Kritiker.439 Nachfolgend wird gezeigt, dass diese Annahme unzutreffend ist, da beide Rechtsgebiete nebeneinander bestehen können und die Grenzen mittlerweile immer mehr verschwimmen. Denn in den Regress-Fällen stellt ein und dasselbe Geschäftsleiterverhalten zivilrechtlich 436

„Für Sanktionen und Rechtsfolgen, die den Verband auf Grund dieses Bundesgesetzes treffen, ist ein Rückgriff auf Entscheidungsträger oder Mitarbeiter ausgeschlossen.“ 437 Erläuterungen zum VbVG, 994 der Beilagen XXII. GP – Regierungsvorlage – Materialien, S. 30. 438 Siehe Fn. 1 im Abschnitt A., S. 39. 439 So die Autoren in Fn. 292.

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eine Pflichtverletzung und zugleich auch ein straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich sanktionierbares Verhalten dar. aa) Einheit der Rechtsordnung Zu fragen ist, ob die Einheit der Rechtsordnung eine teleologische Reduktion des Schadensbegriffs des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG im Rahmen des Verbandsgeldbußenregresses gebietet. Dies wäre der Fall, wenn die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Wertungen diejenigen des Zivilrechts überlagern, das öffentlich-rechtliche Sanktionsrecht quasi in einem Vorrangverhältnis zu dem Zivilrecht steht.440 Nachfolgend steht deshalb das grundsätzliche Verhältnis der beiden Rechtsgebiete zueinander im Vordergrund. Die Überlappung beider Rechtsgebiete folgt vornehmlich aus der zunehmenden Kriminalisierung von Handlungen im Bereich des Vorstandshandelns durch die Schaffung neuer Wirtschaftsstraftatbestände oder -ordnungswidrigkeiten.441 Dies erschwert mitunter auch die Rechtsanwendung für die Adressaten der jeweiligen Normen.442 Es ist eine Selbstverständlichkeit, dass eine Rechtsfolge, die in einem Rechtsgebiet gesetzmäßig festgelegt wurde, nicht durch Bestimmungen eines anderen Rechtsgebiets konterkariert werden darf. Das Recht muss in sich konsistent sein, sodass bspw. ein Zivilgericht keine Entscheidung fällen darf, die mit strafrechtlichen Wertungen unvereinbar ist.443 Dies folgt schon aus dem Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit gem. Art. 20 Abs. 3 GG.444 Es ist aber ebenso eine Selbstverständlichkeit, dass das Recht nicht in jedem Rechtsgebiet denselben Zwecken, Wertungen etc. folgen muss. Diese Selbständigkeit beider Rechtsgebiete kommt gerade auch in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation des Geschäftsleiterhandelns, welches sowohl zivilrechtlich als auch sanktionsrechtlich relevant ist, zum Ausdruck, da die unterschiedlichen Rechtsfolgen aufgrund eigener Tatbestände des Zivil- und Sanktionsrechts festgesetzt werden.445 Der Zweck des Sanktionsrechts liegt in der Repression und Prävention, während das zivilrechtliche Schadensersatzrecht der Kompensation und Prävention dient.446 Zudem ist die zivilrechtliche Organhaftung (für den Regelfall) als Binnenhaftung konzipiert, während das Sanktionsrecht notwendigerweise eine Außenhaftung sta440

So auch die Erwägungen bei Brommer, S. 43 ff. Hopt, ZIP 2013, 1793, 1804 f.; Merkt, ZGR 2016, 201, 202 f. 442 Vgl. Merkt, ZGR 2016, 201, 203. 443 Böhm, S.293; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 151. 444 Böhm, S.293, vgl. auch v. Spiegel, S. 78, 107. 445 Vgl. Merkt, ZGR 2016, 201, 203. 446 Merkt weist jedoch zutreffend darauf hin, dass die unterschiedlichen Zwecke an Bedeutung verlieren, wenn beide Sanktionen gleichzeitig drohen, da es sich aus Sicht des Geschäftsleiters um ein Verhalten handelt, das eben mit verschiedenen Sanktionen belegt ist, ZGR 2016, 201, 209 f. 441

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tuiert.447 Es lassen sich allerdings durchaus auch Berührungspunkte beider Rechtsgebiete erkennen. So erlangen über § 138 Abs. 1 BGB strafrechtliche Wertungen Einfluss für die Auslegung des Zivilrechts448, Gläubiger erhalten über § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem strafrechtlichen Schutzgesetz Schadensersatz449 und auf prozessualer Ebene ist es dem Verletzten einer Straftat im Rahmen des Adhäsionsverfahren gem. §§ 403 ff. StPO möglich, seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Schädiger unmittelbar im Strafverfahren geltend zu machen. Weitere Berührungspunkte ergeben sich vor allem auch im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts. Hier ist bspw. der Untreuetatbestand zu nennen, dessen Vermögensbetreuungspflicht zivilrechtsakzessorisch450 ausgestaltet ist. Dies bedeutet, dass sich der Inhalt dieser Pflicht für die Vorstandsmitglieder nicht nach strafrechtlichen Maßstäben bestimmt, sondern durch den gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltsmaßstab aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG näher ausgestaltet wird.451 Denn was zivilrechtlich erlaubt ist, kann strafrechtlich nicht verboten sein.452 Dem scharfen Schwert des Strafrechts kommt nur eine ultima ratio Funktion zu, es soll also lediglich dort Anwendung finden, wo die Rechtsgüter nach einem strafrechtlichen Schutz verlangen.453 Fortgeführt bedeutet dies, dass nicht jedes gesellschaftsrechtliche bzw. privatrechtliche Verbot mit den Mitteln des Strafrechts sanktioniert werden muss, man spricht deshalb auch von der asymmetrischen Akzessorietät.454 Hat sich der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung unter Beachtung des ultima ratio-Prinzips dazu entschlossen, ein außer-strafrechtliches Verbot mit dem öffentlich-rechtlichen Sanktionsrecht zu ahnden, so müsste – um einen Regress pauschal auszuschließen – hiermit feststehen, dass das Sanktionsrecht nunmehr Vorrang vor dem Zivilrecht hat und der mit der Sanktion eingetretene Vermögensverlust durch das Haftungsrecht nicht „rückabgewickelt“ werden darf. Gegen ein solch pauschales Vorrangverhältnis spricht jedoch schon, dass ein strafrechtliches Urteil für das Zivilgericht keine Bindungswirkung hat.455 Ohne Bindungswirkung könnte der Vorrang des Strafrechts prozessual aber schon nicht durchgesetzt werden. Zudem wäre ein solch pauschales Vorrangverhältnis schon durch die zivilrechtliche Rechtsprechung zum Ersatz von Geldsanktionen widerlegt, in denen der sanktionsrechtliche Vermögensnachteil gerade durch das Haftungsrecht auf eine andere Person als den 447 448 449 450

38 ff. 451

Vgl. Merkt, ZGR 2016, 201, 204 f. Siehe hierzu unter J.II.2.b). Vgl. auch Merkt, ZGR 2016, 201, 206. Aufzählung zivilrechtsakzessorischer Normen des Strafrechts bei Hohmann, ZIS 2007,

Hierzu BGH, Urt. v. 22. 11. 2005 – 1 StR 571/04, AG 2006, 85, 86; ebenso Merkt, ZGR 2016, 201, 208. 452 P. Schmidt, S. 60 f.; Lutter, NZG 2010, 601, 603. 453 Roxin, StrafR AT I, § 2 Rn. 97 f. 454 Merkt, ZGR 2016, 201, 205; P. Schmidt, S. 104 f. 455 Ebenso Krieger, FS Bezzenberger, 211, 214, 215; Böhm, S. 292; zur Bindungswirkung von Bußgeldbescheiden für den Zivilprozess detailliert unter C.II.

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Sanktionsadressaten abgewälzt wurde. Im Ergebnis läuft es in den Fällen des Verbandsgeldbußenregresses deshalb auf ein gleichberechtigtes Nebeneinander von Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht und Zivilrecht hinaus.456 Die Kritiker des Unternehmensgeldbußenregresses, die überspitzt formulieren, dass es im Bußgeldrecht hieße, „das Unternehmen soll einen Vermögensnachteil durch die staatliche Buße wegen des Kartellverstoßes erleiden“, während es im Organhaftungsrecht hieße, „das Unternehmen soll keinen Vermögensnachteil durch die staatliche Buße wegen des Kartellverstoßes erleiden“457, lassen deshalb außer Acht, dass ein und dasselbe Verhalten eine privatrechtliche Pflichtverletzung sowie sanktionsrechtlich relevante Handlung begründet. Das Sanktionsrecht hat Gründe ein bestimmtes Verhalten zu ahnden, das Zivilrecht hat andere, um dieses Verhalten unter eine Haftung auf Schadensersatz zu stellen. Insofern kollidieren beide Rechtsgebiete nicht miteinander, sondern regeln ein und denselben Sachverhalt unter verschiedenen Gesichtspunkten.458 Dieses Ergebnis wird auch durch das Zusammenspiel der Legalitätskontrollpflicht und § 130 OWiG verdeutlicht. Letzterer begründet einen Mindeststandard für die im Rahmen der Legalitätskontrollpflicht durchzuführenden Compliance-Maßnahmen.459 Bleiben Compliance-Maßnahmen aber unter dem Mindestmaß von § 130 OWiG stellt dies eine zivilrechtliche Pflichtverletzung sowie auch ordnungswidrigkeitenrechtliche Zuwiderhandlung dar, weil die zugrundeliegenden Wertungen und Schutzzwecke verschieden sind. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass es kein Vorrangverhältnis des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts vor dem Zivilrecht gibt. Allerdings stehen beide Rechtsgebiete auch nicht ohne jegliche Berührungspunkte nebeneinander. Strafrechtliche Wertungen und Zwecke können in der Ermittlung zivilrechtlicher Schadenspositionen berücksichtigt werden.460 Dies gilt vor allem, wenn zivilrechtliche Voraussetzungen in einem hohen Maß von wertenden Betrachtungen abhängen, wie dies bei dem Schadensbegriff461 der Fall ist. Abschließend bleibt deshalb zu fragen, ob es im Sinne der Einheit der Rechtsordnung wäre, wenn der Verbandsgeldbußenregressanspruch und somit die persönliche Haftung der Vorstandsmitglieder abgelehnt würde (wenn neben der Geldbuße nicht auch andere Schäden vorliegen), obwohl dieser auf schwerwiegenden und ggf. vorsätzlichen Pflichtverletzungen 456 In diesem Sinne auch Brommer, S. 44; i.Erg. darauf abstellend wohl auch Kaulich, S. 290; Harnos, S: 105 f.; vgl. zudem Krieger, FS Bezzenberger, 211, 214; Thomas, S. 254 f. 457 Thomas, NZG 2015, 1409, 1412, der insoweit seine Rechtsansicht mit Blick auf seine Habilitationsschrift wohl geändert hat, da er darin zumindest einen Anspruch des Organmitglieds auf Erstattung einer ihm persönlich auferlegten Geldbuße durch die Gesellschaft – unter bestimmten Voraussetzungen – bejaht. 458 Thomas, S. 254. 459 Siehe hierzu bereits unter D.II.3.d)aa). 460 Vgl. zur Berücksichtigung strafrechtlicher Wertungen v. Spiegel, S. 107; ihm folgend Böhm, S. 293. 461 Vgl. Oetker, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 249 Rn. 22; Ekkenga/ Kuntz, in: Soergel BGB, Vor 249 Rn. 41 ff.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

beruht, die sogar strafrechtlich geahndet wurden, während – tendenziell leichtere – zivilrechtliche, sogar fahrlässige Pflichtverstöße zu einer Schadensersatzhaftung führen würden.462 bb) Die Debatte um das private enforcement Unternehmerisches Handeln wird schon seit Jahren immer mehr verrechtlicht und die Zahl der Sanktionstatbestände hat beträchtlich zugenommen: Immer wenn der Gesetzgeber der Meinung ist, dass das Zivilrecht Unzulänglichkeiten aufweist, setzt er das öffentliche Recht zu dessen Lückenschließung ein.463 Doch nicht nur das public enforcement, also das öffentlich-rechtliche Sanktionsregime, kann vor Zuwiderhandlungen abschrecken und zur Durchsetzung des Rechts verhelfen, sondern auch das private enforcement. Hierunter versteht man zivilrechtliche „Sanktionen“ in Gestalt privater Schadensersatzklagen auf deliktischer gesetzlicher Grundlage.464 Regelungen des private enforcement bestehen zunächst im Kapitalmarktrecht gem. §§ 97, 98 WpHG. Diese Normen eröffnen einem Dritten einen deliktischen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit Informationspflichtverletzungen des Emittenten von Finanzinstrumenten. Private enforcement dürfte jedoch vor allem im Kartellrecht gelebt werden, wenn private Kläger, meist Wettbewerber, Kunden oder Lieferanten, Schadensersatzansprüche gegen Kartellanten gem. § 33a Abs. 1 GWB geltend machen. Hierbei ist umstritten, ob deliktischer Schadensersatz nur gegenüber dem Unternehmen oder auch direkt gegenüber den kartellrechtswidrig agierenden Organmitgliedern geltend gemacht werden kann.465 Es ist jedoch unstreitig, dass das Unternehmen ein Organmitglied gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG in Regress nehmen kann, wenn es aus § 33a Abs. 1 GWB in Anspruch genommen wurde und hierdurch einen Schaden erlitten hat. Insofern bestehen keine Besonderheiten.466 Wie bereits gezeigt wurde, bestehen zwischen Zivil- und Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht oftmals Verknüpfungen. Für das public und private enforcement sind ebenfalls wesentliche Parallelen festzustellen, denn das Delikts- und öffentlichrechtliche Sanktionsrecht folgen denselben Prinzipien.467 Über § 31 BGB oder den 462 Vgl. zu den daraus erwachsenden Wertungswidersprüchen auch Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 48; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 213; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270; Kapp/ Hummel, ZWeR 2011, 349, 359; Pant, CCZ 2015, 224, 228; Brommer, S. 48; Binder, S. 282. 463 Merkt, ZGR 2016, 201, 203. 464 Wagner, ZGR 2016, 112, 144; näher zum Begriff des private enforcements Wundenberg, ZGR 2015, 124, 127 ff. 465 Übersicht zum Streitstand bei Rehbinder, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, § 33 GWB Rn. 39 (Fn. 64); einen unmittelbaren Anspruch gegenüber dem Organmitglied ablehnend Hack, S. 92 ff. 466 Dreher, VersR 2015, 781, 786. Gleiches gilt für §§ 97 f. WpHG n.F., Möllers/Leisch, in: Hirte/Möllers, KK WpHG, § 37b, c Rn. 513. Eine deliktsrechtliche Haftung ergibt sich ebenfalls aus §§ 21 f., 24 WpPG. 467 Wagner, ZGR 2016, 112, 144.

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Tatbestand des § 831 BGB werden die pflichtverletzenden Handlungen der Organmitglieder oder sonstigen Mitarbeiter dem Unternehmensträger zugerechnet. Innerhalb des § 30 OWiG oder den §§ 9 OWiG, 14 StGB erfolgt ebenfalls eine Zurechnung der Zuwiderhandlung der Leitungspersonen. Zudem überlappen sich das Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht und das zivilrechtliche Sanktionsrecht in der Präventionsfunktion.468 Mit Normen des private enforcements sollen nicht lediglich Partei-, sondern auch überindividuelle Interessen, wie bspw. solche des Anleger- und Funktionenschutzes des Kapitalmarktrechts, durchgesetzt werden, sodass den Normen eine disziplinierende, verhaltenssteuernde Wirkung zukommt.469 Ein Regress des Unternehmens gegenüber den Vorstandsmitgliedern ist im Rahmen des privaten „Sanktionsrechts“ aber unstreitig möglich. Verweigert man deshalb einen Regress von Unternehmensgeldbußen, würde dies unweigerlich zu Widersprüchen führen.470 Auch der Repressionszweck der Verbandsgeldbuße – dem entspricht der Kompensationszweck im Deliktsrecht – spricht nicht gegen eine Gleichbehandlung beider Regresssituationen, da dieser mit der Begleichung der Geldbuße durch das Unternehmen erfüllt ist und den Regress somit nicht mehr berührt.471 Schließlich kommt hinzu, dass stetig diskutiert wird, ob das private enforcement eine ebenbürtige oder gar bessere Abschreckungsmöglichkeit vor Zuwiderhandlungen bietet als das public enforcement.472 Es kommt also gerade zwischen diesen Rechtsbereichen immer mehr zu einer Grenzverwischung, vor allem da aus Sicht des Geschäftsleiters ohnehin nur ein Verhalten vorliegt, welches Rechtsfolgen in verschiedenen Rechtsgebieten auslöst.473 Der Umstand, dass es sich beim Regress im Rahmen des private enforcements um einen reinen Zivil-Regress handelt, ist deshalb nicht von herausragender Bedeutung. Der Vergleich zwischen public und private enforcement in Regresssituationen legt folglich nahe, einen Regress von Verbandsgeldbußen für zulässig zu erachten, um Widersprüche zu vermeiden. d) Abschließende Festlegung des Sanktionsadressaten durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht? aa) Einführung in die Problematik Wegen der Überlappung zweier Rechtsgebiete ist bereits der Regress einer Geldsanktion zwischen natürlichen Person nicht einfach zu begründen. Bei der Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils von Verbandsgeldbußen kommt hinzu, dass die 468

Zum Vorstehenden Wagner, ZGR 2016, 112, 123 ff., 144. Wundenberg, ZGR 2015, 124, 128; vgl. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 37b, c Rn. 6. 470 Ebenso Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1241. 471 Hierzu näher unter D.IV.3.e)cc). 472 Merkt, ZGR 2016, 201, 221. Zum Verhältnis zwischen private und public enforcement im Zusammenhang mit dem Entwurf zu einem Verbandsstrafgesetzbuch des Landes NordrheinWestfalen auch Wagner, ZGR 2016, 112, 144 ff. 473 Merkt, ZGR 2016, 201, 209 f. 469

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Haftung von einer juristischen auf eine natürliche Person abgewälzt werden soll. Für die Verbandsgeldbuße ist es aber geradezu prägend, dass sie sich am wirtschaftlichen Wert des Unternehmens gem. § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG orientiert. Dies gilt vor allem auch für das deutsche Kartellrecht, welches für natürliche und juristische Personen unterschiedliche Bußgeldrahmen gem. § 81 Abs. 4 GWB bereithält.474 Da sich die Verbandsgeldbuße gem. § 81 Abs. 4 S. 2 GWB nach dem jährlichen Gesamtumsatz des Verbandes bemisst, kann ihm eine vielfach höhere Geldbuße als dem pflichtwidrig handelnden Geschäftsleiter auferlegt werden, dessen Geldbuße auf den Betrag von EUR 1 Mio. begrenzt ist. Gleiches gilt für den neu gefassten § 120 Abs. 17 ff. WpHG. Die Höhe der Geldbuße muss grundsätzlich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat stehen, also verhältnismäßig sein: Gegen eine natürliche Person können Bußen, wie sie Unternehmen auferlegt werden, deshalb nicht verhängt werden.475 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – so wird argumentiert – könne bei einem vollständigen Regress also nicht gewahrt sein.476 Zudem sei es auch unverhältnismäßig, wenn die Leitungsperson neben einer persönlichen Bestrafung die Unternehmensgeldbuße im Wege des Regresses weitergereicht bekommen würde und somit doppelt „bestraft“ würde.477 Aus diesen Gründen dürfe die ordnungsrechtliche Zuordnung der Geldbuße, die sich explizit gegen das Unternehmen richte, nicht umgangen werden.478 Die nachfolgenden Ausführungen widmen sich deshalb dem Einwand, dass ein Verbandsgeldbußenregress ausgeschlossen sein soll, weil das öffentlich-rechtliche Sanktionsrecht den Sanktionsadressaten abschließend festlegt und das Haftungsrecht nicht „korrigierend“ durch eine Abwälzung der wirtschaftlichen Belastung eingreifen dürfe.479 Zumeist wird diese Problematik im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Bußgeldrahmen des Kartellrechts aufgeworfen. Wie sich aber anhand von § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG erkennen lässt, wonach sich die Geldbuße an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters orientiert, kann diese Problematik bezogen auf das gesamte Ordnungswidrigkeitenrecht untersucht werden, da die Geldbußen von natürlichen und juristischen Personen zumeist in unterschiedlicher Höhe verhängt werden, da das Geschäftsleitervermögen mit dem Gesellschaftsvermögen nicht zu vergleichen sein

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LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 161, 171. Bayer, FS K. Schmidt, 85, 96; Thomas, NZG 2015, 1409, 1412; Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 476 In diese Richtung Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 56; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 328; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 730; Kröger, S. 250; zudem folgen diesem Ansatz auch einige Autoren, die höhenmäßige Begrenzungen des Bußgeldregresses befürworten, bspw. Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97; Krause, BB-Special 2007, 2, 13. 477 Dreher, FS Konzen, 85, 104 f.; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 56. 478 Dreher, FS Konzen, 85, 104 f.; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Gaul, AG 2015, 109, 111; sympathisierend Goette, ZHR 176 (2012), 588, 603 f. 479 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 161, 164. 475

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dürfte. Es könnte demnach immer unbillig sein, eine am Unternehmenswert orientierte Geldbuße auf eine natürliche Person abzuwälzen. Alle Argumente gegen die Zulässigkeit des Regresses münden deshalb in einer Fragestellung: Hat es der Gesetzgeber durch die Bebußung des Unternehmens als ausgeschlossen angesehen, dass Unternehmenssanktionen an die eigentlichen Tatverantwortlichen weitergeleitet werden? bb) Deutsches Ordnungswidrigkeitenrecht Diese Fragestellung wird zunächst dahingehend untersucht, ob sanktionsrechtliche oder prozessuale Erwägungen bei der Verhängung der Verbandsgeldbuße einen Regressausschluss gebieten. Daraufhin wird auf die Besonderheit bei der Sanktionierung von Sonderdelikten und auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingegangen, der beim Regress einer Unternehmensgeldbuße gegenüber einer natürlichen Person nach Ansicht der Kritiker nicht gewahrt sein soll. Schließlich wird der Regress einer Unternehmensgeldbuße mit dem Regress einer Geldstrafe – wie bspw. in den Beraterhaftungsfällen – verglichen und die Besonderheiten der Sanktionierung von Unternehmen im europäischen Kartellrecht dargestellt. (1) Sanktionsrechtliche Erwägungen Die Argumentation der bereits angeführten straf- und zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Straflosigkeit der Vollstreckungsvereitelung sowie das Verhältnis von Straf-/Ordnungswidrigkeitenrecht neben dem Zivilrecht spricht dafür, in der Sanktionierung des Unternehmens keinen abschließenden Zuschreibungsakt zu sehen. Das Ordnungswidrigkeitenrecht trifft hiernach lediglich eine Entscheidung darüber, wer Adressat eines hoheitlichen Sanktionsanspruchs und somit persönlich betroffen ist. Die reine Zahlungsverpflichtung ist jedoch nicht höchstpersönlicher Natur. Das öffentlich-rechtliche Sanktionsrecht trifft also keine Regelung darüber, wer die Geldbuße im wirtschaftlichen Ergebnis zu tragen hat.480 Insofern macht es auch keinen Unterschied, ob ein zwischen natürlichen und juristischen Personen differenzierter Bußgeldrahmen angewendet wird. Die Gegner eines Regresses unterscheiden deshalb nicht genügend zwischen dem öffentlich-rechtlichen Sanktionsregime und der zivilrechtlichen Haftung auf Schadensersatz. Überdies begründet § 30 OWiG für die Unternehmensgeldbuße ein Zurechnungsmodell. Die Verbandsgeldbuße erfasst keine Fälle, in denen nicht auch eine Individualstrafe oder -geldbuße verhängt werden könnte.481 Es ist im deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht demnach angelegt, dass es zu einer Doppelsanktionierung des Unternehmens und der die Zuwiderhandlung begangenen Leitungsperson 480 I.Erg. ebenso Ruttmann, S. 161; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 333 f.; Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Kilian, S. 54. 481 Wagner, ZGR 2016, 112, 136.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

kommen kann. Der gesetzliche Regelfall ist das verbundene Verfahren.482 Dass die natürliche Person also von einer Haftung freigestellt werden soll – wie es auch im Verfahren Safeway Stores Ltd. v. Twigger angenommen wurde –, kann schon dem Ordnungswidrigkeitenrecht nicht entnommen werden.483 Durch den Regress tritt aber auch keine doppelte Sanktionierung des Geschäftsleiters ein, falls dieser auch persönlich bebußt wurde, da der Regressanspruch keine Sanktionierung, sondern einen zivilrechtlichen Anspruch darstellt.484 Zudem ist eine „Doppelsanktionierung“ kein Sonderfall, wie sich am Beispiel eines Verkehrsunfalls zeigt, aus dem straf- oder ordnungsrechtliche Konsequenzen sowie eine zivilrechtliche Haftung folgen können.485 (2) Prozessuale Erwägungen Die BaFin bspw. richtete ihre Verfahren im Zeitraum zwischen dem 01. 07. 2012 und 30. 06. 2015 in rund 85 % der Fälle ausschließlich gegen juristische Personen im selbständigen Verfahren.486 Obwohl das verbundene Verfahren grundsätzlich der Regelfall darstellt, häufen sich in der Praxis demnach die Fälle der Verhängung einer isolierten Verbandsgeldbuße.487 Der isolierten Bebußung des Unternehmens dürften oftmals Praktikabilitätserwägungen zugrundeliegen488, sodass die Auswahl des Bußgeldadressaten schon aus diesem Grunde keine Bedeutung für den zivilrechtlichen Innenregress haben kann bzw. darf. Dies gilt somit auch – oder erst Recht – für die Fälle, in denen unterschiedliche Bußgeldrahmen zwischen natürlichen und juristischen Personen bestehen. So können bspw. die Verfahren gegen die natürlichen Personen aus Opportunitätsgründen gem. §§ 153 ff. StPO eingestellt worden sein489 oder die Zuwiderhandlung kann einer bestimmten natürlichen Person nicht nach482

Siehe hierzu unter B.IV. Zum Kartellrecht Scholz, S. 47; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 451; Rust, ZWeR 2015, 299, 306. 484 Werner, CCZ 2010, 143, 146; Ruttmann, S. 162. 485 Ruttmann, S. 162. 486 v. Buttlar, Sanktionen: Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – Die neuen Vorschriften im Wertpapierhandelsgesetz vom 21. 07. 2016, einsehbar unter: https://www.bafin.de/Shared Docs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2016/fa_bj_1607_sanktionen.html (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 487 So für das Kapitalmarktrecht auch Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 64: „Nur ausnahmsweise werden Geldbußen sowohl gegen die handelnde Leitungsperson als auch gegen den Verband im Wege eines einheitlichen Verfahrens oder allein gegen die natürliche Leitungsperson verhängt.“ Für das Kartellrecht 72. Sondergutachten der Monopolkommission, 2015, Tz. 184, abrufbar unter http://www.monopolkommission.de/images/PDF/SG/s72_voll text.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018): „Die Verfolgungswahrscheinlichkeit ist trotz solcher Bußen für Einzelpersonen ungleich geringer als für kartellbeteiligte Unternehmen.“. 488 Zur Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 163. 489 Zu den Grundsätzen der selbständigen Verfahrensdurchführung Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 164 ff. 483

IV. Schaden

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gewiesen werden, wobei aber kein Zweifel daran besteht, dass eine Leitungsperson des Unternehmens eine Zuwiderhandlung begangen hat. In diesen Fällen kann eine anonyme Unternehmensgeldbuße verhängt werden. Der notwendige Beweis für die Voraussetzungen einer Zuwiderhandlung dürfte demnach oftmals einfacher gegen den Verband als gegen seine individuellen Geschäftsleiter zu führen sein.490 Des Weiteren werden die Verfolgungsbehörden auch dazu neigen, vornehmlich den Unternehmensträger zu bebußen, da diesem gegenüber höhere Geldbußen als gegenüber Individualpersonen festgesetzt werden können. Das Unternehmen wird meist auch leistungsfähiger sein als eine Privatperson, sodass die Vollstreckbarkeit gesicherter ist.491 (3) Vorliegen von Sonderdelikten Am vorgefundenen Ergebnis ändert auch die gesetzliche Sanktionssystematik nichts, wonach eine Verbandsgeldbuße vor allem bei der Zuwiderhandlung gegen Sonderdelikte des Verbandes verhängt werden kann.492 So könnte man argumentieren, dass der Verband primärer Sanktionsadressat sein soll, wenn die Sanktionsnormen in Form von Sonderdelikten den Unternehmensträger in die Pflicht nehmen.493 Das Sonderdelikt bestimmt, dass die gesetzliche bußgeldbewehrte Handlungsverpflichtung nur von bestimmten Personen vorgenommen werden kann. Da die Gesellschaft als rechtliche Fiktion aber tatsächlich nicht handeln kann, sondern hierzu nur durch ihre Organmitglieder im Stande ist, sind die die juristischen Personen adressierenden Sonderdelikte immer nur über eine doppelte Zurechnung auf den Verband anzuwenden. Das besondere persönliche Merkmal, welches nur der Verband erfüllen kann, wird über § 9 OWiG bzw.§ 14 StGB den Leitungspersonen zugerechnet, erst daraufhin wird die Zuwiderhandlung der Leitungspersonen wiederum auf die Verbandsebene „hochgerechnet“. Dies bedeutet also, dass auch die Leitungsperson Täter eines unternehmensspezifischen Sonderdelikts sein kann und isoliert für diese Zuwiderhandlung sanktioniert werden könnte. Dass dieses allgemeine Prinzip für Sonderdelikte aufgehoben wäre und nur Unternehmen bebußt werden sollen, lässt sich nicht erkennen. Demnach kann in den sanktionsbewehrten Sonderdelikten kein gesetzgeberischer Wille einer ausschließlichen Zuordnung zum Verband gesehen werden. Wollte der Gesetzgeber nur den Verband zur Verantwortung ziehen, könnte er dies ausdrücklich statuieren und bspw. die gleichzeitige Bebußung der natürlichen Person ausschließen.

490 Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 64 f. zur Verhängung anonymer Verbandsgeldbußen in der Ahndungspraxis der Wertpapieraufsicht. 491 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 105. 492 Siehe hierzu bereits unter B.II.3.b)aa). 493 In diese Richtung LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 161; Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 64 für die kapitalmarktrechtlichen Sonderdelikte.

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Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, dass bspw. im Falle anonymer Verbandsgeldbußen die Haftung des Verbandes soweit verselbständigt ist, dass – wenn nicht von einer eigenen Verbandsschuld gesprochen wird – sich zumindest eine eigenständige Haftung des Unternehmens aufdrängt, welche einen Regress gegen die Leitungspersonen verbietet. Dies täuscht nämlich darüber hinweg, dass auch bei der Verhängung einer anonymen Verbandsgeldbuße zweifelsfrei feststehen muss, dass eine Person aus dem Kreis der § 30 Abs. 1 Nr. 1 – 5 OWiG eine Zuwiderhandlung im Sinne der Norm begangen hat, sodass am gesetzlichen Zurechnungsmodell gerade festgehalten wird. (4) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Schließlich kann es auch nicht überzeugen, einen Regressanspruch mit Blick auf die zwischen natürlichen und juristischen Personen differenzierten Bußgeldrahmen im Kartell- oder Kapitalmarktrecht auszuschließen.494 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird nicht verletzt, da zwischen dem Ordnungswidrigkeiten- und Zivilrecht zu unterscheiden ist. Da es sich bei der Sanktionierung mit Geldbußen um eine klassische Eingriffsverwaltung des Staates handelt, hat dieser im Verhältnis Staat und Sanktionsadressat den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren: Er darf nur eine den Tatumständen angemessene Geldbuße verhängen, was sich bereits in der Ausgestaltung des Bußgeldrahmens wiederfindet.495 Beim zivilrechtlichen Innenregress handelt es sich jedoch um das Verhältnis zwischen zwei Privatrechtssubjekten bzw. Grundrechtsberechtigten, nämlich Unternehmen und Individuum. In diesem Verhältnis kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur eingeschränkte Wirkung entfalten und steht dem Regress nicht entgegen.496 Der Bußgeldrahmen für natürliche Personen begrenzt demnach nicht deren zivilrechtliche Verantwortlichkeit; ansonsten könnte man ebenso darüber nachdenken, die zivilrechtliche Haftung des Verursachers eines Straßenverkehrsunfalles auf die Höhe seines Bußgeldes zu beschränken.497 Aus alledem kann deshalb nicht gefolgert werden, dass das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht eine abschließende Festlegung des Belastungsadressaten der Sanktion festlegt. Die Verfolgungsbehörden verfolgen bei der Festsetzung der Geldbuße lediglich das Ziel, dem öffentlich-rechtlichen Sanktionsrecht bestmöglich zu entsprechen.498 494

Ebenso für das Kapitalmarktrecht Seibt, NZG 2015, 1097, 1101. Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454; grundlegend Grzeszick, in: Maunz/Dürig GG, Art. 20 VII Rn. 124. 496 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227 f.; Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 701; Werner, CCZ 2010, 143, 145; i.Erg. ebenso Kersting, ZIP 2016, 1266, 1268. 497 Grunewald, NZG 2016, 1121, 1121 f.; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1268; zur Übertragung der Bußgeldobergrenze als Beschränkung des Regressanspruchs unter D.IV.5.a)ee). 498 So schon für das Kartellrecht Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346. 495

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cc) Vergleich mit dem Regress einer Geldstrafe Ein Vergleich mit der Rechtsprechung des BGH in den Beraterhaftungsfällen zeigt zudem, dass auch die Rechtsprechung im Regress einer Geldsanktion keine den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzende Umgehung der Sanktionsanordnung ansieht. In den unter D.IV.3.a)bb) dargestellten Fällen verpflichteten die Gerichte den Berater zur Leistung von Schadensersatz wegen einer dem Mandanten u. a. auferlegten Geldstrafe in ihrer gesamten Höhe. Die Strafzumessung bei einer Geldstrafe richtet sich gem. § 46 Abs. 1 StGB nach der Schuld des Täters, also des Regressgläubigers. Im Rahmen der Strafzumessung gem. § 46 Abs. 2 StGB und bei der Bestimmung der Höhe der Tagessätze der Geldstrafe gem. § 40 Abs. 2 StGB sind seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Die Tagessatzhöhe bestimmt sich nach dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Täters an einem Tag, § 40 Abs. 2 S. 2 StGB. Daran zeigt sich, dass für die Bemessung der Höhe der Geldstrafe wie auch für die Bemessung der Höhe der Geldbuße die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters maßgeblich zu berücksichtigen sind. Dies lässt folgenden Schluss für den Regress einer Unternehmensgeldbuße zu: Wenn die Gerichte in den Beraterhaftungsfällen einen zivilrechtlichen Regress einer Geldstrafe gegen einen nicht mit der Geldstrafe belasteten Regressschuldner zulassen, obwohl sich die Geldstrafe alleine und maßgeblich an der Schuld des Täters und Regressgläubigers sowie seinen wirtschaftlichen Verhältnissen, Beweggründen, Vorleben etc. orientiert, können Parameter der Geldbußenbemessung einen Regress nicht ausschließen.499 Dies entspricht ganz dem hier favorisierten Verständnis, dass es sich bei der Geldstrafe/Geldbuße im Rahmen des zivilrechtlichen Regresses um eine normale Schadensersatzforderung handelt, die von ihrer vormaligen ordnungsrechtlichen Einfärbung losgelöst behandelt werden muss. Der Einwand von Thomas, es wäre nicht zu erklären, wieso die Verbandsgeldbuße wegen Wiederholungstäterschaft höher ausfallen würde, obwohl das in Regress genommene Vorstandsmitglied an der Vortat gerade nicht beteiligt war500, stellt sich demnach schon nicht. Zudem werden dem pflichtwidrig handelnden Organmitglied vormalige Bebußungen der Gesellschaft bekannt sein, sodass es auch um die bußgelderhöhende Wirkung einer Wiederholungstat weiß.501 Zuzugeben ist, dass der Aspekt „unverhältnismäßig“ hoher – da am wirtschaftlichen Wert des Unternehmens orientierter – Regressforderungen in der Praxis des Strafrechts etwas entschärft ist, da de lege lata nur natürliche Personen mit einer Geldstrafe sanktioniert werden können und der Regress somit auch nur zwischen natürlichen Personen stattfinden kann. Vor einer hohen Regressforderung ist der 499

Ebenso Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227 f. Thomas, NZG 2015, 1409, 1412. 501 Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270. Eufinger, WM 2015, 1265, 1270 geht davon aus, dass diese Fälle im Rahmen der zivilrechtlichen Verschuldensprüfung aufgelöst werden können, da das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied bei Vorliegen vergleichbarer Vortaten seine Compliance-Anstrengungen hätte erhöhen müssen. 500

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Schuldner indes auch hier nicht geschützt, da ein gut situierter Täter im Gegensatz zum Regressschuldner über ein erhebliches Netto-Einkommen verfügen kann, welches die Grundlage für die Tagessatzhöhe bildet. Vor allem, wenn man bedenkt, dass der höchste Tagessatz gem. § 40 Abs. 2 S. 3 StGB EUR 30.000,00 betragen kann, wird schnell klar, dass auch die Geldstrafe je nach Einkommen des Täters eine erhebliche Summe erreichen kann. Bei 360 möglichen anzusetzenden Tagessätzen gem. § 40 Abs. 1 S. 2 StGB – bei der Bildung einer Gesamtgeldstrafe erhöht sich diese Anzahl auf 720 Tagessätze, § 54 Abs. 2 S. 2 StGB – erreicht die potentielle Höchstsumme für eine Einzelgeldstrafe immerhin einen Betrag von EUR 10.800.00,00. Eine Geldstrafe gegen natürliche Personen kann damit sogar theoretisch einen höheren Betrag erreichen als der Ahndungsteil einer Unternehmensgeldbuße nach § 30 Abs. 2 Nr. 1 OWiG (EUR 10.000.000). dd) Besonderheiten des europäischen Kartellrechts Dreher führt gegen einen Regress die Gesetzessystematik des europäischen Kartellrechts an: Im europäischen Kartellrecht gem. Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 seien allein die Unternehmen Normadressaten und somit Ziele der Bußgeldsanktion, da das europäische Kartellrecht lediglich eine Bebußung von Unternehmen und nicht auch natürlichen Personen vorsehe.502 Die Sanktionswirkung beschränke sich aufgrund generalpräventiver Zwecke zur Einhaltung der Wettbewerbsregeln auf das Unternehmen, sodass es die Sanktion auch endgültig zu tragen habe.503 Das europäische trifft jedoch ebenso wenig wie das deutsche Kartellrecht eine abschließende Regelung über den endgültigen Haftungsadressaten und somit der bewussten Privilegierung der Gesellschaftsorgane.504 Hierfür spricht bereits Art. 5 S. 2, 3. SpStr. VO (EG) Nr. 1/2003 und dessen Erwägungsgrund 8, wonach die Mitgliedstaaten weitere Sanktionen auch gegenüber natürlichen Personen festsetzen können.505 Die Europäische Kommission ist nämlich nicht ermächtigt, ordnungsrechtliche Sanktionen gegenüber natürlichen Personen festzusetzen.506 Zudem können natürliche Personen auch nach dem europäischen Kartellrecht bebußt werden, wenn sie im Sinne des europäischen Unternehmensbegriffs ein solches Unternehmen darstellen.507 Bei der Verletzung des europäischen Kartellrechts kann deshalb lediglich die 502

Dreher, FS Konzen, 85, 104 ff.; Kröger, S. 247 ff. Dreher, FS Konzen, 85, 104; ebenso Gaul, AG 2015, 109, 110 f. 504 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 335 f.; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; Scholz, S. 47; Twele, S. 163. 505 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 335 f.; Werner, ZWH 2015, 169, 172; Scholz, S. 47. 506 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker GWB, Art. 23 VO Nr. 1/2003 Rn. 5. 507 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 104; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker GWB, Vorb. Art. 23 VO Nr. 1/2003 Rn. 74; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345. Zum europäischen Unternehmensbegriff: „Jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“, EuGH, Urt. v. 10. 04. 2014 – C-231/11 P bis C-233/11 P, zit. nach juris, Rn. 43. 503

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Europäische Kommission keine natürlichen Personen – ohne Unternehmenseigenschaft – bebußen. Das Bundeskartellamt hingegen hat bei Verstößen gegen die Art. 101 f. AEUV gem. § 22 Abs. 1, Abs. 3 GWB die Kompetenz, Geldbußen gem. § 81 Abs. 1 GWB nach den allgemeinen nationalen Regelungen auch gegenüber Individuen festzusetzen.508 Anhaltspunkte dafür, dass alleine die Bebußung des Unternehmens dem gesetzgeberischen Willen entspricht, gibt es demnach auch hier nicht. Für diese Auslegung, dass das europäische Kartellrecht lediglich Regelungen für das Außenverhältnis der Haftung von Unternehmen, nicht jedoch auch Regelungen über den Innenregress trifft, spricht auch die Rechtsprechung des EuGH zum Gesamtschuldnerregress nach europäischem Kartellrecht.509 Der EuGH lässt den Gesamtschuldnerausgleich zu, weist aber daraufhin, dass sich dieser nach den nationalen Regelungen richte.510 Der interne Ausgleich zwischen den Gesamtschuldnern einer von der Europäischen Kommission festgesetzten Geldbuße richtet sich deshalb nach § 426 Abs. 1 BGB und somit den einzelnen Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen.511 Nach diesen Grundsätzen ist es allerdings möglich, dass im Innenverhältnis ein Gesamtschuldner die Geldbuße alleine zu tragen hat. Hierdurch würde aber ebenfalls die sanktionsrechtliche Zuordnung zu einem bestimmten Bußgeldadressaten aufgelöst. Der Unterschied zwischen dem Gesamtschuldnerregress und dem Verbandsgeldbußenregress besteht mithin darin, dass der Gesamtschuldner im Gegensatz zum Regressschuldner in hiesigem Fall ebenfalls sanktioniert wurde. Trotzdem dürfte es mit den Worten des EuGH512 auch für deutsche Verfolgungsbehörden nicht mehr von Interesse sein, wer nach Bezahlung der Verbandsgeldbuße im nachgelagerten Schadensersatzprozess die wirtschaftliche Belastung aus der Sanktionierung tatsächlich – und somit der Zuordnung von Verursachungsbeiträgen vergleichbar – zu tragen hat.513 ee) Zwischenergebnis Aus den vorgenannten Gründen hat die Entscheidung der Verfolgungsbehörden, das Unternehmen zu bebußen, keine Ausschließlichkeitswirkung gegenüber einem

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Hauger/Palzer, NZG 2015, 33, 38 f.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227 (Fn. 118); Brommer, S. 57. 509 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227; Ruttmann, S. 161. 510 EuGH, Urt. v. 10. 04. 2014 – C-231/11 P bis C-233/11 P, zit. nach juris, Rn. 58, 62. Rn. 60: „Die Bestimmung der Anteile der Mitgesamtschuldner im Innenverhältnis dient jedoch nicht diesem doppelten Zweck. Es handelt sich nämlich um einen nachgelagerten Streitfall, der für die Kommission grundsätzlich nicht mehr von Interesse ist, da ihr von einem oder mehreren der Mitgesamtschuldner die Geldbuße vollständig gezahlt worden ist.“ 511 BGH, Urt. v. 18. 11. 2014 – KZR 15/12, EuZW 2015, 441, 442. 512 Fn. 510. 513 I.Erg. ebenso Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227.

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zivilrechtlichen Regress.514 Das Zivilrecht wird durch das Ordnungswidrigkeitenrecht nicht präjudiziert.515 Die staatlichen Verfolgungsbehörden verfügen nicht über die Kompetenz durch Festlegung des Bußgeldadressaten auf den zivilrechtlichen Innenregress einzuwirken und somit verbindlich zu entscheiden, wer die Geldbuße auch im wirtschaftlichen Ergebnis zu tragen hat.516 Ob auf der Ebene des Ordnungswidrigkeitenrechts Sonderdelikte, die an Unternehmen anknüpfen, oder unterschiedliche Bußgeldrahmen für natürliche und juristische Personen bestehen, sowie eine Bebußung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat, hat folglich keinen Einfluss auf den zivilrechtlichen Regressanspruch, der davon getrennt zu behandeln ist. e) Vereinbarkeit des Regresses mit den Sanktionszwecken der Verbandsgeldbuße Losgelöst von der Rechtsprechung des BGH in den Beraterhaftungsfällen, stellen gerade die Kritiker des Regresses darauf ab, dass durch die Abwälzung der Geldbuße vom Unternehmen auf den Geschäftsleiter die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße vereitelt würden.517 Ihrer Meinung nach würde die Sanktionierung durch den erfolgreichen Regress im Ergebnis rückgängig gemacht und das Unternehmen zu Unrecht entlastet. Es ist deshalb – wie bereits oben unter D.IV.3.a)ff)(2) dargestellt wurde – zu überprüfen, ob straf- bzw. ordnungswidrigkeitenrechtliche Wertungen einer Ersatzfähigkeit der Geldbuße entgegenstehen. aa) Gleichstellung natürlicher und juristischer Personen Die Gründe für die Einführung der deutschen Verbandsverantwortlichkeit in § 30 OWiG sind vielfältig. Zunächst sollte nach dem Willen des Gesetzgebers bezüglich öffentlich-rechtlicher Sanktionen eine Gleichstellung juristischer Personen und Verbände mit natürlichen Personen geschaffen werden.518 Das Verhältnis zwischen Einzelunternehmer und Verbänden schien dem Gesetzgeber widersprüchlich, da dem Einzelunternehmer eine Sanktion gemessen am wirtschaftlichen Wert des Unternehmens auferlegt werden konnte, die Sanktion gegen das für den Unternehmensträger handelnde Organmitglied aber nur an dessen persönlichen wirtschaftli-

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Ebenso Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. Fleischer, DB 2014, 345, 347; ders., BB 2008, 1070, 1073. 516 Kaulich, S. 291 f., 303; ebenso Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31. 517 So bspw. Thomas, NZG 2015, 1409, 1410 ff.; Kröger, S. 227 ff.; ebenso Krause, BB Special 8/2007, 2, 13; für das Kartellrecht Dreher, FS Konzen, 85, 106; Gaul, AG 2015, 109, 110 f.; Lotze/Smolinski, NZKart 2015, 254, 256 f.; LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 166 f. 518 BT-Drs. 5/1269, S. 59. 515

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chen Verhältnissen und nicht denen des Verbandes ausgerichtet werden konnte.519 Um diese Lücke auch im Sinne einer besseren Vermögensabschöpfung zu schließen, sollte der Verband ordnungsrechtlich belangt werden können. Mit diesem Zweck ist ein Regress vereinbar, da sich die Geldbuße nach wie vor nur nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens richtet, wenn dieses bebußt werden soll. Erst nachdem die Geldbuße durch das Unternehmen beglichen wurde, stellt sich die Frage des zivilrechtlichen Regresses. bb) Sanktionsrechtliche Übelszufügung Thomas ist der Ansicht, dass die Übelszufügung der Sanktion durch den Regress vereitelt würde, da bereits zum Sanktionszeitpunkt eine gesetzliche Regresskette zum Vorstandsmitglied entstehen würde.520 Durch den Vermögensnachteil im Adressatenvermögen in Form der Verbandsgeldbuße werde diesem ein Übel zugefügt, welches aber nur als erreicht angesehen werden könne, wenn das Adressatenvermögen auch wirtschaftlich belastet bleibe.521 Da die Übelszufügung aber wiederum konditional für das Erreichen der Sanktionszwecke der Geldbuße sei, entfiele durch die Abwälzung der Geldbuße die rechtliche Legitimation für die Verhängung der Geldbuße überhaupt.522 Diese Auffassung beruht wohl auf der Annahme, dass es sich bei der Zufügung eines Übels immer um ein „fühlbares“ Übel – der wirtschaftlichen Belastung des Vermögens des Bußgeldadressaten – handeln muss. Eines fühlbaren Übels bedarf es allerdings nicht und der Verlust des Eigentums am Geld ist als Übel ausreichend.523 Der Eigentumsverlust am Geld und somit das Übel der Sanktion, tritt aber auch dann ein, wenn der Verurteilte das Geld im Nachhinein durch einen zivilrechtlichen Regressanspruch ersetzt erhält, da das Unternehmen die Geldbuße zunächst selbst begleichen muss. Die Übelszufügung ist hiernach also mit der Bebußung und Zahlung der Sanktion gegenüber dem Staat erfüllt. Diese Tendenz legt auch die Rechtsprechung zur Straflosigkeit der Vollstreckungsvereitelung bei Zahlung auf eine fremde Geldstrafe und die zivilrechtliche Rechtsprechung zur Beraterhaftung nahe, wenn ein Regressanspruch wegen einer Geldstrafe bejaht wird und somit die Entlastung des ursprünglich Sanktionierten erfolgt. Diese Sichtweise ist auch für den Verbandsgeldbußenregress zu befürworten. Wer letztendlich wirtschaftlich belastet ist oder bleibt, ist für die Übelszufügung daher nicht relevant. Zudem verbleibt dem Unternehmen ohnehin – auch nach einem 519

BT-Drs. 5/1269, S. 59. Thomas, NZG 2015, 1409, 1411. 521 A.A. noch Thomas, S. 255 (siehe auch Fn. 457): Dem Sanktionierten werde unabhängig von der Vermögenseinbuße ein psychologisches Übel zugefügt, da neben die öffentliche Appellfunktion des Bußgeldbescheides eine Herabsetzung des Ansehens in der Öffentlichkeit treten könne. 522 Thomas, NZG 2015, 1409, 1411. 523 Altenhain, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, NK StGB, § 258 Rn. 65; ihm folgend Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 258 Rn. 29. 520

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Regress – ein „fühlbares“ Übel, da durch Bekanntwerden der Vorfälle ein Reputationsschaden eingetreten sein dürfte und die öffentlich-rechtliche Appellfunktion der Bußgeldentscheidung sich weiterhin nur gegenüber dem Adressaten auswirkt.524 Der Unternehmensträger hat auch einen steuerlichen Verlust zu tragen, denn der Ahndungsteil kann im Gegensatz zum Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße gem. § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 8 S. 1 EStG ertragssteuerrechtlich nicht abgezogen werden. Der Gewinn des Unternehmensträgers wird also durch die Zahlung der Geldbuße nicht gemindert, was zu einer höheren Steuerlast führt. Auch diese Einbuße verbleibt nach dem Regress beim Unternehmensträger. Des Weiteren ist mit der Verhängung einer Geldbuße gegen das Unternehmen auch eine Eintragung ins Gewerbezentralregister gem. § 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO verknüpft, sodass eine Vergabesperre öffentlicher Aufträge drohen kann. Auch der Vermögensnachteil – falls man nur darin ein Übel erblicken wollte – bleibt für das Unternehmen trotz gesetzlichen Regressanspruchs noch lange Zeit „fühlbar“, da sich erst u. U. zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt herausstellt, ob das Unternehmen den Regressanspruch mit Erfolg geltend machen kann.525 Schließlich geht es bereits im Kern fehl, wenn von den Regresskritikern angeführt wird, dass wenn es egal sei, wer die Buße letztlich zu spüren bekomme, das Strafrecht auch das Absitzen einer Freiheitsstrafe durch einen Dritten dulden müsse526. Der Unterschied besteht darin, dass es sich bei Geldsanktionen im Gegensatz zu Freiheitsstrafen um Zahlungsverpflichtungen handelt, die eine vertretbare Handlung darstellen.527 Zudem stellt sich dieser Vergleich beim Regress einer Verbandsgeldbuße schon nicht, da einem Unternehmen als Gebilde rechtlicher Fiktion keine Freiheitsstrafe auferlegt werden kann. cc) Repressionsfunktion Nach Auffassung der zivilrechtlichen Rechtsprechung werden die Sanktionszwecke durch den Regressanspruch wohl nicht vereitelt und sind bereits mit der Verhängung und Bezahlung als bewirkt anzusehen.528 Staatliche Sanktionierung und zivilrechtliche Haftung bestehen nebeneinander. Nachfolgend ist zu klären, ob dies für den Unternehmensgeldbußenregress uneingeschränkt übertragen werden kann.

524

Thomas, S. 255; bzgl. des Reputationsschadens ebenso Twele, S. 163. Zum fehlenden Regressautomatismus unter D.IV.3.e)cc)(2). 526 Bachmann, BB 2015, 911; ähnlich auch LG Bonn, Urt. v. 27. 08. 1996 – 13 O 226/96, NJW 1997, 1449, welches darauf abstellt, dass bei einem zulässigen Regress der zu einer Geldstrafe Verurteilte bessergestellt wäre als der zu einer Freiheitsstrafe Verurteilte. 527 Ruttmann, S. 163. 528 Ebenso Fleischer, DB 2014, 345, 347; ders., BB 2008, 1070, 1073; Pant, CCZ 2015, 224, 226; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270; Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 525

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(1) Sanktionsadressat im Außenverhältnis bleibt der Unternehmensträger Es wurde bereits dargestellt, dass das Übel der Sanktion trotz Regressanspruchs gegenüber dem Unternehmen wirkt, da das Unternehmen alleiniger Bußgeldadressat und somit persönlich betroffen bleibt. Durch einen Regress tritt nicht etwa das regresspflichtige Vorstandsmitglied im Außenverhältnis an die Stelle des ordnungsrechtlich adressierten Unternehmensträgers.529 Es hat die Geldbuße aus eigenem Vermögen gegenüber dem Staat zu begleichen, will es der Vollstreckung entgehen.530 Erst in einem zweiten Schritt, nachdem die Geldbuße vom Unternehmensträger bereits beglichen wurde, kommt es zu einer möglichen Inanspruchnahme des Geschäftsleiters.531 Der in dem Repressionszweck liegende Pflichtenappell an das Unternehmen, die Gesetze zu achten, kommt demnach voll zur Geltung, auch wenn ein Teil oder die gesamte Geldbuße im Nachhinein ersetzt verlangt werden kann. Insofern kann vollumfänglich auf die obige Argumentation im Rahmen der Übelszufügung verwiesen werden. (2) Kein Regressautomatismus Des Weiteren besteht schon kein gesetzlicher „Regressreflex“532 oder Regressautomatismus, der die Repressionswirkung vereiteln könnte, wenn man davon ausgeht, dass sich das Unternehmen somit quasi immer sicher sein könnte, die Geldbuße nach Bezahlung gegenüber dem Staat von einem Dritten ersetzt zu erhalten.533 Zunächst muss es die internen Ermittlungen aus dem Bußgeldverfahren fortführen, um Feststellungen zur Pflichtverletzung und dem Verschulden eines bestimmten Vorstandsmitglieds treffen zu können. Wurde von den Behörden eine anonyme Verbandsgeldbuße verhängt, dürften diese Ermittlungen intensiver durchzuführen sein, da fraglich ist, ob die Identität des Anspruchsgegners überhaupt festgestellt bzw. bewiesen werden kann. Auf Feststellungen aus einem vorgelagerten Bußgeldverfahren – unabhängig davon, ob und wie diese Feststellungen in den nachfolgenden zivilrechtlichen Regressprozess eingebracht werden können534 – kann die Gesellschaft zur Geltendmachung ihres Anspruchs in diesen Fällen u. U. nur bedingt zurückgreifen. In der Praxis kommt aber die Verhängung einer anonymen Verbandsgeldbuße regelmäßig zur Anwendung.535 Des Weiteren kann ein Regressprozess sehr langwierig sein und unterliegt naturgemäß einem Prozessrisiko, sodass 529

Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452; Scholz, S. 48; Rust, ZWeR 2015, 299, 306. 530 R. Koch, VersR 2015, 655, 658; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225. 531 Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Pant, CCZ 2015, 224, 226; Werner, ZWH 2015, 169, 171; ebenso i.Erg. Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334. 532 So aber Thomas, NZG 2015, 1409, 1411. 533 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225; Rust, ZWeR 2015, 299, 307; Scholz, S. 48 f.; Binder, S. 280. 534 Siehe hierzu unter C. 535 Kirch-Heim, S. 90 f.; so auch Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 64 f.

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ein solcher Regressprozess für das Unternehmen immer mit Unsicherheiten behaftet ist.536 Zudem hat das Unternehmen keine Sicherheit, dass es tatsächlich zu einer Übernahme des bußgeldbedingten Schadens durch die Vorstandsmitglieder oder deren D&O-Versicherung537 kommen wird.538 Das Unternehmen trägt also das Insolvenzrisiko bzw. das D&O-Ausfallrisiko des Regresspflichtigen, welches angesichts hoher Geldbußen gegen das Unternehmen eine durchaus reale Gefahr für den Regress darstellen kann.539 Neben tatsächlichen Gründen kann der aktienrechtliche Regressanspruch auch an den rechtlichen Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG scheitern. So kann es bspw. im Innenverhältnis am Verschulden der Leitungsperson fehlen, wenn es auf der Grundlage einer offenen Rechtslage gehandelt hat.540 Zudem verbleibt die Vermögenseinbuße des Unternehmens aufgrund des Abschöpfungsteils der Verbandsgeldbuße immer bei dem Unternehmen und kann nicht regressiert werden.541 Das Unternehmen kann sich also, auch wenn ein Regressanspruch im Grunde genommen bereits mit der Sanktionierung entstehen kann542, niemals vollkommen sicher sein, die Unternehmenssanktion ersetzt zu bekommen, nachdem es diese gegenüber dem Justizfiskus beglichen hat. Die Repressionsfunktion der Verbandsgeldbuße wird durch den zivilrechtlichen Ausgleich demnach nicht vereitelt.543 Diese wird vielmehr bereits mit deren Verhängung erfüllt.544 Verbandsgeldbußen behalten deshalb weiterhin ihre abschreckende Wirkung gegenüber dem Unternehmensträger.545 dd) Präventionsfunktion Für die Präventionsfunktion der Verbandsgeldbuße gilt ebenso wie für die Repressionsfunktion, dass diese bereits mit der Festsetzung der Sanktion erfüllt wurde. Dies soll nachfolgend durch die Strukturelemente der AG untermauert werden.

536 In diesem Sinne auch Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Suchy, NZG 2015, 591, 592; Twele, S. 162 f. 537 Hierzu unter H.II.2. 538 Suchy, NZG 2015, 591, 592. 539 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242. 540 Siehe hierzu unter D.III.2. 541 Siehe hierzu nachfolgend unter D.IV.4. 542 Hierauf stellt Thomas, NZG 2015, 1409, 1411 ab. 543 So i.Erg. auch Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Fleischer, DB 2014, 345, 347; ders., BB 2008, 1070, 1073; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270; R. Koch, VersR 2015, 655, 658; Scholz, S. 48 ff. Blaurock, FS Bornkamm, 107, 114 f.; Pant, CCZ 2015, 224, 226; a.A. Thomas, NZG 2015, 1409, 1410 ff. 544 Fleischer, DB 2014, 345, 347; ders., BB 2008, 1070, 1073; Pant, CCZ 2015, 224, 226; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270; Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 545 So auch Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225; Koch, AG 2012, 429, 434 f.

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(1) Belastung der Aktionäre sinnvoll? Die Verfechter eines vollständigen Regressausschlusses sehen in dem Regress der Verbandsgeldbuße eine Entlastung des primären Normadressaten des Ordnungswidrigkeitenrechts und hierdurch eine Beeinträchtigung der generalpräventiven Zwecke der an die Unternehmen gerichteten Bußgeldandrohung. Wenn das Unternehmen zukünftig zu rechtmäßigem Verhalten veranlasst werden solle, so müsse die Geldbuße endgültig die Unternehmensträger treffen, da diese die Vorstandsmitglieder ausgewählt, angestellt und bestellt haben.546 Die juristische Person ist lediglich ein rechtlich fiktives Gebilde. In der Lebenswirklichkeit kann sie daher nur durch ihre Organe auftreten, die für sie handeln, wobei diese Handlungen der juristischen Person gem. § 31 BGB zugerechnet werden.547 Dieses Zurechnungsprinzip setzt sich in der Unternehmensbebußung gem. § 30 OWiG fort. Eine von den Individuen unabhängige Entscheidungs- und Handlungsinstanz existiert in der Gesellschaft also nicht.548 Die Organe der AG sind die Hauptversammlung, also die Anteilseigner, der Aufsichtsrat und der Vorstand. Die Unternehmensgeldbuße kann gegenüber der juristischen Person selbst, als künstlicher Schöpfung, nicht präventiv wirken, sondern nur gegenüber ihren Organen.549 Durch die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße sind es schlussendlich die Aktionäre als Anteilseigner der AG, die den darin liegenden Vermögensverlust als Einbuße in ihrer Dividende zu tragen haben. Da die Aktionäre demnach den finanziellen Verlust tragen, setzt die verhaltenssteuernde Wirkung an ihnen an. Oftmals rufen Verbandsgeldbußen ein großes Medieninteresse hervor, wobei diese Öffentlichkeitswirkung mit eventuellen Gewinneinbrüchen ein gewaltiges Druckmittel gegen die AG und deren Aktionäre sein kann550, um zukünftig rechtskonformes Verhalten seiner Unternehmensangehörigen zu gewährleisten. Dieser Druck aus der Öffentlichkeit wird bspw. durch das präventiven Zwecken dienende naming and shaming im neu geregelten Kapitalmarktrecht (§ 124 WpHG) verstärkt551, von welchem sich das Unternehmen durch einen Regress nicht loslösen können wird. Zudem wird eine Kündigung des pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglieds eher im Raum stehen, wenn das Unternehmen öffentlichkeitswirksam angeprangert wird. Sanktionen, die letztendlich von den Anteilseignern getragen werden, könnten auch dergestalt begrenzte, marktsteuernde Effekte zukommen, dass Aktionäre langfristig versuchen werden Gesellschaften zu bevorzugen, die sich in der Vergangenheit 546 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 167; ebenso Dreher, FS Konzen, 85, 106; Gaul, AG 2015, 109, 111; Ackermann, ZHR 179 (2015), 538, 560 f.; Kröger, S. 217 ff.; Hack, S. 78 ff., der i.Erg. aber den Regress als de lege lata zwingend ansieht. 547 Maßgeblich hierauf abstellend, um die fehlende Präventionswirkung der Geldbuße gegenüber dem Unternehmen zu begründen, Reuter, BB 2016, 1283, 1291. 548 Wagner, ZGR 2016, 112, 135. 549 Reuter, BB 2016, 1283, 1291; i.Erg. ebenso Pant, CCZ 2015, 224, 227 f. 550 v. Rosen, in: Kempf/Lüderssen/Volk, Unternehmensstrafrecht, 263, 267. 551 Veil, ZGR 2016, 305, 319.

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rechtstreu verhalten haben.552 Größere Einflussmöglichkeiten der Anteilseigner bestehen auch dann, wenn die Aktien im Besitz einiger weniger Großaktionäre sind, die das Management stärker beeinflussen können.553 Zudem fließen den Anteilseignern auch die Gewinne zu, sodass es gerechtfertigt erscheint, ihnen die korrespondierenden Verluste aufzuerlegen. Allerdings sind die Einwirkungsmöglichkeiten der Anteilseigner aufgrund der Macht- und Kontrollverhältnisse der AG im Regelfall sehr beschränkt, denn der Vorstand hat die Gesellschaft unter eigener Verantwortung rechtstreu zu leiten, §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 S. 1 AktG und agiert weisungsunabhängig. Er ist demnach das zentrale Handlungsorgan der AG. Die Aktionäre üben ihre Rechte in der Hauptversammlung aus, wobei ihnen das Recht zusteht, die Mitglieder des Aufsichtsrats gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG zu bestellen. Der Aufsichtsrat wiederum überwacht gem. § 111 Abs. 1 AktG den Vorstand und bestellt dessen Mitglieder, § 84 Abs. 1 S. 1 AktG. Wie an der Verfassung der AG gesehen werden kann, haben die Aktionäre meist keine realistischen Möglichkeiten, das Handeln der Vorstandsmitglieder zu beeinflussen, da sie diese nur indirekt über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bestellen.554 Dieser Effekt verstärkt sich bei – von enormen Geldbußen oft betroffenen – Publikums-AGs, bei der für die vielen Kleinaktionäre keine wirtschaftlichen Anreize bestehen, sich in der Hauptversammlung aktiv einzubringen.555 Zudem verteilt sich dort die individuelle Last der Aktionäre durch die Sanktionierung auf vielen Schultern, sodass auch weniger Handlungsdruck für die Aktionäre entsteht.556 Haben die Aktionäre aber unzureichende Möglichkeiten und weniger Handlungsdruck auf ein rechtmäßiges Handeln der Vorstandsmitglieder hinzuwirken, so kann die Geldbuße ihre präventive Wirkung nicht voll entfalten.557 Noch weniger Einflussmöglichkeiten haben die Aktionäre auf Handlungen des mittleren Managements, wobei gerade auf dieser Ebene oft illegale Handlungen praktiziert werden.558 Wenn die Kritiker des Regresses mit den „Unternehmensträgern“, an denen die 552

Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534, wobei er einräumt, dass dieser Effekt bei Kleinanlegern, die ein diversifiziertes Portfolio halten, eher geringer ist, da sie einen Einzelverlust nicht zu sehr scheuen. 553 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 711. 554 Reuter, BB 2016, 1283, 1291; Schünemann, FS Tiedemann, 429, 439; Brommer, S. 47; Wagner, ZGR 2016, 112, 134; i.Erg. bzgl. der beschränkten Kontrollbefugnisse durch die Gesellschafter ebenso Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1241. Für andere Gesellschaftsformen wie bspw. die GmbH ist der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung größer, da sie die Geschäftsführung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG bestellen und abberufen. Eine Verbandsgeldbuße kann ihre präventive Wirkung am effektivsten aber in Personengesellschaften entfalten, die vom Prinzip der Selbstorganschaft geprägt sind, vgl. Wagner, ZGR 2016, 112, 133. 555 Wagner, ZGR 2016, 112, 134; Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 711. 556 Binder, S. 279; Brommer, S. 47. 557 Reuter, BB 2016, 1283, 1291; Wagner, ZGR 2016, 112, 134; Brommer, S. 47; ebenso Heyers, WM 2016, 581, 586. 558 Coffee, Michigan Law Review 3 (1981), 386, 398 ff.

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Präventionswirkung ansetzen müsse, demnach die Anteilseigner meinen, welche die Organvertreter ausgewählt, angestellt und bestellt haben559, verkennen sie die Struktur der AG. Zudem ist zu bedenken, dass immense Verbandsgeldbußen neben den Anteilseignern auch vor allem die Belegschaft treffen können, wenn es hierdurch zu Gehaltskürzungen, Kürzungen von Zusatzzahlungen oder sogar Mitarbeiterentlassungen kommt: Diesen ist jedoch ein Fehlverhalten nicht anzulasten und ihnen kommen zumeist noch weniger Einflussmöglichkeiten auf die Leitungspersonen zu wie den Aktionären.560 Zudem ist es nicht auszuschließen, dass die mit der Buße verbundenen Nachteile in einer höheren Preisgestaltung zumindest teilweise auf die Kunden abgewälzt werden.561 Gerade letzter Punkt zeigt auf, dass eine Abwälzung der Kosten der Geldbuße des Unternehmens schon jetzt praktische Realität werden kann, sodass kein Grund ersichtlich ist, wieso diese Kosten nicht von den wahren Verantwortlichen getragen werden sollten. (2) Vorstandsmitglieder als bessere Adressaten der Präventionswirkung Die besseren Gründe sprechen deshalb dafür, vorrangig bei der Leitungsperson als Adressat der verhaltenssteuerndenWirkung anzusetzen und einen Regress zuzulassen.562 Sie sind für die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße verantwortlich, da sie die zugrundeliegende ordnungswidrigkeiten- oder strafrechtliche Zuwiderhandlung begangen haben.563 Sie sollen zu zukünftigem regeltreuen Verhalten angehalten werden. Hierdurch ist zudem ein vollständiger Präventionsverlust bei den Anteilseignern nicht zu befürchten, da – wie bereits dargestellt wurde – kein Regressautomatismus besteht und die AG nicht den vollen Verlust aus der Geldbuße von ihrem Geschäftsleiter ersetzt verlangen kann.564 Insoweit wird also ein gewisser Teil der Sanktion von den Anteilseignern zu tragen sein.565 559

Siehe Fn. 546. Wagner, ZGR 2016, 112, 134 f.; Schünemann, FS Tiedemann, 429, 439; v. Rosen, in: Kempf/Lüderssen/Volk, Unternehmensstrafrecht, 263, 266; Brommer, S. 47. 561 72. Sondergutachten der Monopolkommission, 2015, Fn. 487, Tz. 181; Wagner ZGR 2016, 112, 135; so schon Coffee, Michigan Law Review 3 (1981), 386, 402. 562 Ebenso Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334 f.; ders., AG 2012, 429, 434; Fleischer, DB 2014, 345, 348; ders., BB 2008, 1070, 1073; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 358 f.; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 349; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 54; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533; Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 33; Rust, ZWeR 2015, 299, 305 f.; Werner, CCZ 2010, 143, 145; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1241; Scholz, S. 50 ff.; Twele, S. 147; Brommer, S. 45 ff. 563 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334; ders., AG 2012, 429, 434; Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 33; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 359; Rust, ZWeR 2015, 299, 305 f.; Kilian, S. 51. 564 Bspw. verbleibt der Abschöpfungsteil der Geldbuße beim Unternehmen, hierzu unter D.IV.4. 565 So auch Blaurock, FS Bornkamm, 107, 118. 560

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Als Mittel der Verhaltenssteuerung kommen im Gesellschaftsrecht vor allem Regressansprüche gegenüber Vorstandsmitgliedern in Betracht.566 Dieses Mittel zur Verhaltenssteuerung käme aber nicht zur Anwendung, würde man der Gesellschaft einen Regressanspruch wegen der Verbandsgeldbuße versagen.567 Die verhaltenssteuernde Wirkung beim Vorstandsmitglied wäre vor allem immer dann ausgeschlossen, wenn es nicht auch persönlich sanktioniert wurde und somit keine finanzielle Last zu befürchten hätte, sodass die Abwälzung der Verbandsgeldbuße auf das Vorstandsmitglied die Präventionswirkung sogar fördern kann.568 Dies ist vor allem im europäischen Kartellrecht der Fall, da dieses keine Bebußung natürlicher Personen vorsieht.569 Aber nicht nur im europäischen Kartellrecht kann es zu einem Verlust an Präventionswirkung durch Geldbußen, die nur gegenüber Gesellschaften verhängt werden, kommen. Auch im nationalen Ordnungswidrigkeitenrecht werden vermehrt isolierte (oder anonyme) Unternehmensgeldbußen verhängt. Die Gefahr der Verhängung persönlicher Geldbußen ist somit gering und kalkulierbar.570 Andere innergesellschaftliche Sanktionsmechanismen wie bspw. eine Kündigung erscheinen vor dem Hintergrund schwerwiegender Zuwiderhandlungen und hoher Geldbußen nicht hinreichend effektiv. Die Leitungsperson könnte zu einer Zeit, zu der die Zuwiderhandlung erstmals entdeckt wird, schon das Unternehmen verlassen haben, sodass das Unternehmen keine Möglichkeit mehr hat, auf die ehemalige Leitungsperson einzuwirken.571 Ohne den Regress könnte das Vorstandsmitglied sogar an den Vorteilen aus dem Verstoß über die variablen Vergütungsbestandteile (Boni) partizipieren, ohne an den Sanktionskosten, die das Unternehmen trägt, beteiligt zu sein.572 In der Praxis herrscht deshalb schon vielfach die Auffassung vor, dass eine effektive Verhaltenssteuerung der Gesellschaft nur durch finanzielle Sanktionen der tatsächlich handelnden Leitungspersonen erreicht werden kann. Dies geschieht durch den Regressanspruch. Die Monopolkommission kommt in einem aktuellen Gutachten zu demselben Ergebnis und führt aus, dass durch eine zukünftige Erhöhung der Unternehmensgeldbußen die Abschreckungswirkung nicht wesentlich verbessert werde, vielmehr anzunehmen ist, dass immense Geldbußen an ihre Grenze 566 Fleischer, DB 2014, 345, 348; Brommer, S. 47 f.; Twele, S. 147; dies erkennt auch Kröger, S. 221 an. 567 Brommer, S. 48; Werner, ZWH 2015, 169, 171. 568 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225; Fleischer, DB 2014, 345, 347; Werner, CCZ 2010, 143, 145; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 358; Brommer, S. 45 f., 48, 70; Kilian, S. 51; Scholz, S. 50; vgl. auch Kaulich, S. 298. 569 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1241; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 54; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 334 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533; Scholz, S. 50; Brommer, S. 46; zur Bebußung nach europäischem Kartellrecht siehe unter D.IV.3.d)dd). 570 Zu dieser Einschätzung gelangt auch Brommer, S. 59. 571 Ähnlich Whelan, Competition Law Review 4 (2007) 7, 24 m.w.N. 572 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452.

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stoßen werden, ohne dass kartellrechtliche Zuwiderhandlungen abnehmen werden.573 So habe bspw. die Zahl der Hardcore-Kartelle nach den Jahren 2005/2006 trotz erheblicher Geldbußen zugenommen.574 Sie kommt deshalb zu dem Schluss, dass vielmehr die öffentlich-rechtliche Sanktionierung der verantwortlich handelnden Personen verschärft werden müsse.575 (3) Prinzipal-Agent-Theorie Dass bei den Leitungspersonen anzusetzen ist, um diese zu zukünftig rechtmäßigem Verhalten und dadurch zur Vermeidung von Unternehmensgeldbußen anzuhalten, zeigt auch bereits der Prinzipal-Agent-Konflikt. Dieses Problem beschreibt das im Gesellschaftsrecht vorkommende Phänomen, dass der Vorstand (Agent) gegen Entgelt zur Führung der Geschäfte der AG (Prinzipal) angestellt wird und somit lediglich Treuhänder des fremden Gesellschaftsvermögens (der Aktionäre) ist.576 Aus dem Umstand, dass dem Prinzipal eine Sanktion mit erheblichen finanziellen Einbußen droht, kann deshalb nicht automatisch gefolgert werden, dass der Agent die dem Prinzipal angedrohte Sanktion auch vermeiden will.577 Durch das Auseinanderfallen von Handelndem und Haftendem hängt das schadensstiftende, illegale Verhalten des Agenten vielmehr davon ab, welchen Nutzen er hieraus zieht und wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, für die Kosten der dem Verband auferlegten Sanktion zur Verantwortung gezogen zu werden.578 An dieser Stelle greifen Organhaftungsansprüche verhaltenslenkend ein579, vor allem wenn die Gefahr persönlicher öffentlich-rechtlicher Sanktionen für das Vorstandsmitglied gering erscheint. (4) Verstärkte Compliance-Bemühungen Ist die Verbandsgeldbuße wegen Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern ohne Leitungsbefugnisse gem. § 130 OWiG verhängt worden, kann die bisherige Argumentation nicht unmittelbar übertragen werden, da das Vorstandsmitglied die zugrundeliegende Zuwiderhandlung selbst nicht begangen hat. In diesem Fall wird ihm „lediglich“ eine Aufsichtspflichtverletzung vorgeworfen. Diese Aufsichtspflichten erfüllt es mithilfe der Durchführung von Compliance-Maßnahmen.580 Um eine ethische Unternehmens- und Wertekultur mithilfe präventiver Compliance-Maßnahmen zu entwickeln und auch tatsächlich zu leben, müsse die 573 574 575 576 577 578 579 580

Fn. 487, Tz. 179. Fn. 487, Tz. 171, 175. Fn. 487, Tz. 191 ff.; ebenso Whelan, Competition Law Review 4 (2007) 7, 24 f., 30. Zum Vorstehenden Fleischer, ZGR 2001, 1, 7 f.; Kröger, S. 218. Wagner, ZGR 2016, 112, 132 f. Wagner, ZGR 2016, 112, 133. Wagner, ZGR 2016, 112, 133. Zu den Aufsichtspflichten siehe noch unter I.I.2.

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Geldbuße nach der Auffassung von Kröger endgültig das Unternehmen bzw. die Unternehmensträger treffen, um eine solche Anreizwirkung zu erzielen.581 Wie Brommer jedoch zutreffend ausführt, ist dieser Ansatz mit der aktienrechtlichen Verfassung nicht zu vereinbaren, denn soll durch die Unternehmensgeldbuße ein Anreiz zur Einführung oder Verbesserung von Compliance-Maßnahmen geschaffen werden, so müsste diese auch an dem für die Compliance zuständigen Organ ansetzen.582 Dies ist jedoch nicht die Hauptversammlung und somit die Aktionäre, sondern es gilt vielmehr „Compliance ist Chefsache!“; sie fällt in die Verantwortung des Gesamtvorstands, der alle grundlegenden Entscheidungen bezüglich durchzuführender Compliance-Maßnahmen selbst zu treffen hat.583 Eine ethische Wertekultur muss demnach von den Vorstandsmitgliedern eingeführt, überwacht und vorgelebt werden.584 Müssen die Vorstandsmitglieder einen Regress der Unternehmensgeldbuße und somit eine persönliche Haftung – auch bereits für fahrlässige Aufsichtspflichtverletzungen – fürchten, werden sie dazu veranlasst, das Thema Compliance ernst zu nehmen und Compliance-Maßnahmen einzuführen oder zu verbessern. Eine mögliche Regresshaftung führt demnach zu einer positiven Anreizwirkung, für eine verbesserte Compliance im Unternehmen zu sorgen.585 Des Weiteren hat sie folgenden positiven Nebeneffekt: Muss der Vorstand eine mögliche Regressforderung fürchten, weil er illegale Handlungen von Unternehmensangehörigen durch seine Aufsicht nicht entdeckt oder verhindert hat und führt er deshalb ein effektives Compliance-Programm ein oder verbessert dieses, so wird zukünftiges illegales Verhalten verhindert und Schäden aufgrund empfindlicher Geldbußen schon dem Grunde nach entgegengewirkt.586 ee) Gewinnabschöpfung Schließlich verfolgt der Gesetzgeber mit der Verbandsgeldbuße auch den Zweck, die Vorteile abzuschöpfen, die dem Unternehmensträger durch die Zuwiderhandlungen illegalerweise zugeflossen sind.587 Könnte die Gesellschaft nunmehr auch die ihr abgeschöpften Vorteile vom Geschäftsleiter ersetzt verlangen, würde der Abschöpfungszweck konterkariert, da ihr die Vorteile somit nicht dauerhaft entzogen würden. Aus diesem Grund kommt das LAG Düsseldorf zu dem Ergebnis, dass der Abschöpfungscharakter der Verbandsgeldbuße den Regressausschluss stützt.588 Wie 581

Kröger, S. 219 f. Brommer, S. 55. 583 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63. 584 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 123. Zu Compliance-Maßnahmen unter I.I.2. 585 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1225; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 358; Rust, ZWeR 2015, 299, 305; Brommer, S. 55. 586 Brommer, S. 54. 587 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 30 Rn. 18. 588 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 168 ff.; i.Erg. ebenso Thomas, NZG 2015, 1409, 1413. 582

IV. Schaden

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im nachfolgenden Kapitel zur Ersatzfähigkeit des Abschöpfungsteils (D.IV.4.) dargestellt wird, kann der Abschöpfungsanteil einer Verbandsgeldbuße nicht beim Organmitglied regressiert werden, da er keinen Schaden darstellt. Zudem sind für nicht abgeschöpfte Vorteile die Grundsätze des Vorteilsausgleichs anzuwenden. Der abgeschöpfte Vorteil wird der Gesellschaft durch den Regress also nicht wieder zugeführt.589 Eine Vereitelung dieses Zwecks durch den Regress ist demnach nicht zu befürchten. Die Ausführungen des LAG Düsseldorf sind daher schon in sich widersprüchlich, da es einerseits zu einer ähnlichen rechtlichen Einschätzung bezüglich des Abschöpfungsteils gelangt („Insoweit ist die Geldbuße also kein Schaden, sondern gleicht eine Bereicherung aus.“), die konsequenten Schlüsse daraus jedoch nicht zieht.590 Vielmehr scheint das Gericht dem fehlenden Gleichlauf von Kartellund Zivilrecht, der darauf zurückzuführen ist, dass die Verfolgungsbehörden den Vorteil lediglich schätzen, während er im Zivilverfahren eigenständig zu ermitteln ist, zu große Bedeutung beizumessen. Es überzeugt zudem wenig, wenn das LAG Düsseldorf in einem weiteren Urteil zum „Schienenkartell“ darlegt, dass ein Regressausschluss zumindest für deutsche Kartellgeldbußen zu gelten habe, da diese fakultativ der Abschöpfung von Unternehmensvorteilen dienen591, da alle Verbandsgeldbußen, unabhängig von ihrem Entstehungsgrund, der Abschöpfung gem. §§ 30 Abs. 3, 17 Abs. 4 OWiG dienen können. ff) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Sanktionszwecke der Unternehmensgeldbuße einem Regress gegenüber dem verantwortlichen Geschäftsleiter nicht entgegenstehen bzw. eine angebliche Vereitelung dieser Zwecke den Regressausschluss nicht rechtfertigen kann. Die repressiven und präventiven Sanktionszwecke sind bereits mit der Verhängung und Bezahlung der Geldbuße erfüllt. Die Gesellschaft bleibt im Außenverhältnis die Sanktionsadressatin. Zudem fördert ein Regressanspruch die präventiven Zwecke der Geldbuße, da das tatsächlich schadensstiftende Vorstandsmitglied persönlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Diese persönliche Haftung, die über den Vorstandsmitgliedern schwebt, kann sie vermehrt zu einem rechtstreuen Verhalten und zur Förderung effektiver Compliance-Maßnahmen veranlassen. Diese Ausführungen rechtfertigen deshalb auch eine unterschiedliche Behandlung des vorliegenden Regressanspruchs zu Erstattungszusagen des Arbeitgebers, da hier gerade eine Vereitelung der Präventionszwecke nach § 138 BGB nicht zu befürchten ist.592

589 Ebenso in Bezug auf die Vorteilsausgleichung Rust, ZWeR 2015, 299, 308; Kredel/ Kresken, KSzW 2015, 276, 278; Scholz, S. 53. 590 Ähnlich zu den Widersprüchen des Gerichts Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318, 327. 591 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 242. 592 Ebenso Scholz, S. 50.

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f) Vereinbarkeit des Regresses mit den Normzwecken der Schadensersatzhaftung Die Normzwecke der aktienrechtlichen Organhaftung sprechen ebenfalls für einen Regress der Unternehmensgeldbuße.593 Da die Schadensersatzhaftung wie die öffentlich-rechtliche Sanktionierung Präventionszwecken dient, besteht hier ein Gleichlauf der Schutzzwecke. Durch den Regress wird der Präventionszweck der Geldbuße gefördert und eine drohende zivilrechtliche Haftung kann die Vorstandsmitglieder dazu anhalten, die Geschäfte der Gesellschaft sorgsamer wahrzunehmen. Wenn das Vorstandsmitglied in seine Kosten-Nutzen-Erwägung ein mögliches persönliches Schadensrisiko für die Verbandsgeldbuße miteinbezieht, wird es sich vermehrt für die Handlungsoption entscheiden, die keine Verletzung seiner Legalitäts(kontroll)pflicht beinhaltet.594 Zudem dient der Regressanspruch der Verbandsgeldbuße auch dem Kompensationsgedanken, da die Gesellschaft ihren durch die Geldbuße eingetretenen Schaden – zumindest teilweise – ersetzt erhält. Schließlich dürfte ein Regressprozess auch positive Nebeneffekte haben, da die Gesellschaft durch das hervorgerufene Medienecho – wie am „Schienenkartell“ beobachtet werden kann – ihre Reputation aufbessern kann, indem der Öffentlichkeit deutlich gemacht wird, dass gegen die pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglieder vorgegangen wird und ein solches Fehlverhalten somit nicht toleriert wird. g) Erschwerung der Aufklärung der Tat Gegen die persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsleiters für eine Verbandsgeldbuße wird des Weiteren angeführt, dass die Kooperationsbereitschaft des Geschäftsleiters, an der Aufklärung der Zuwiderhandlung mitzuwirken, sinken könnte.595 Durch die Aufklärung der Tat würde er quasi die Voraussetzungen für seinen gegen ihn gerichteten Regressanspruch schaffen. Die Annahme einer sinkenden Kooperationsbereitschaft dürfte nicht ganz abwegig sein, da niemand gerne an der Aufklärung von Zuwiderhandlungen behilflich ist, wenn er am Ende eine Sanktionierung zu befürchten hat.596 Allerdings sollte der sinkenden Kooperationsbereitschaft nicht zuviel Aufmerksamkeit geschenkt werden und schon gar nicht kann sie einen Regressausschluss rechtfertigen, denn bei der Aufdeckung einer Zuwiderhandlung wird das betreffende Vorstandsmitglied nicht nur den Regress der Geldbuße zu befürchten haben, sondern in vielen Fällen auch die Geltendmachung weiterer Schadensersatzforderungen (z. B. Regressansprüche aus § 33a Abs. 1 GWB oder §§ 97 f. WpHG).597 Zudem besteht die Gefahr einer persönlichen straf- oder 593

Ebenso Rust, ZWeR 2015, 299, 304 f.; Ruttmann, S. 164. Vgl. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251 f. 595 Kröger, S. 249. 596 Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 33; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 332; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 771; Brommer, S. 75 f. 597 Brommer, S. 60. 594

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bußgeldrechtlichen Verfolgung, auch wenn die Praxis hiervon nicht immer Gebrauch macht.598 Seine Kooperationsbereitschaft ist also bereits generell durch die drohenden persönlichen Inanspruchnahmen geschwächt, wobei es dem Vorstandsmitglied gleichgültig sein dürfte, ob der Schaden aus einer öffentlich-rechtlichen Sanktionierung oder einer zivilrechtlichen Schadensforderung Dritter herrührt.599 Wird jedoch auch persönlich gegen den Geschäftsleiter ermittelt, wirkt sich eine Kooperation mit den Verfolgungsbehörden ebenfalls positiv auf die Höhe seiner von ihm zu tragenden Sanktion aus. Eine Kooperation liegt in diesen Fällen nicht mehr nur alleine im Interesse der Gesellschaft, sondern ebenfalls im eigenen Interesse der Leitungsperson. h) Besonderheiten des europäischen Kartellrechts Dreher führt aus, dass bei der Debatte um die Regressfähigkeit von Kartellgeldbußen neuere Entwicklungen im europäischen Kartellrecht, die das Risiko von Verbandsgeldbußen signifikant erhöhen, bislang außer Acht gelassen werden, denn es sei eine wesentliche Verschlechterung in der kartellrechtlichen Geldbußenlage zulasten der Unternehmen zu bemerken, die aus dem „Schenker-Risiko“ und dem kartellgeldbußenrechtlichen Gesamtschuldrisiko stammen.600 Das „Schenker-Risiko“ umschreibt die Problematik, dass das Vorliegen eines Verbotsirrtums im europäischen Kartellrecht durch die Rechtsprechung des EuGH nahezu ausgeschlossen ist.601 Das kartellgeldbußenrechtliche Gesamtschuldrisiko ergibt sich aus dem Umstand, dass im europäischen Kartellrecht das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit bestehend aus Mutter- und Tochtergesellschaften gemessen an deren Umsatz bebußt wird, wobei alle Teile der wirtschaftlichen Einheit für die Geldbuße gesamtschuldnerisch haften – es kann demnach vorkommen, dass eine Konzerngesellschaft den gesamten Schaden der wirtschaftlichen Einheit zu tragen hat.602 Die Bedenken, die schon früher gegen den Regress von Verbandsgeldbußen erhoben worden seien, würden heute aufgrund des immer größer werdenden Geldbußenrisikos erst Recht gelten und könnten bei der Frage des Regresses gegenüber dem Geschäftsleiter nicht außer Acht gelassen werden.603 Der in Anspruch genommene Geschäftsleiter müsse letztlich das Insolvenzrisiko sämtlicher Unternehmen der wirtschaftlichen Einheit tragen, wenn sein Unternehmen die Geldbuße begleiche und

598

Siehe hierzu bereits unter D.IV.3.d)bb)(2). Vgl. Brommer, S. 60; Heyers, WM 2016, 581, 587; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1228. 600 Dreher, VersR 2015, 781, 787; ihm zustimmend und für eine Regressbegrenzung plädierend Rust, ZWeR 2015, 299, 311 f. 601 Dreher, VersR 2015, 781, 785; siehe hierzu bereits unter D.III.2.a)aa)(3). 602 Dreher, VersR 2015, 781, 788. Zum Begriff der wirtschaftlichen Einheit im europäischen Kartellrecht Klusmann, ZGR 2016, 252, 254 ff. 603 Dreher, VersR 2015, 781, 788. 599

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ein Gesamtschuldnerausgleich infolge der Insolvenz anderer Unternehmen der wirtschaftlichen Einheit nicht möglich sei.604 Die Besonderheiten des europäischen Kartellrechts führen jedoch nicht zu einer anderen Beurteilung. Diese europäischen Entwicklungen haben keine Auswirkung auf den nationalen Verbandsgeldbußenregress.605 Es verbleibt bei der Trennung zwischen der sanktions- und zivilrechtlichen Ebene. Ein besonders hohes Schadensrisiko i.S.d. Gesamtschuldrisikos alleine kann einen Regressausschluss und somit eine Privilegierung der am Kartellverstoß beteiligten Personen zudem nicht rechtfertigen.606 Des Weiteren stellt sich das „Schenker-Risiko“ im nationalen Organhaftungsrecht nicht, da die strengen Voraussetzungen des Verbotsirrtums des europäischen Kartellrechts nicht auch auf den Rechtsirrtum im nationalen Organhaftungsrecht übertragen werden können. Hier sind vielmehr die „Ision“-Grundsätze anzuwenden, sodass es trotz Bebußung der Gesellschaft an einem Organhaftungsanspruch mangeln kann, wenn der Geschäftsleiter nach diesen Grundsätzen im Innenverhältnis einem Rechtsirrtum unterlag, der sein Verschulden ausschließt.607 i) Ergebnis Der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße ist gegenüber dem Geschäftsleiter grundsätzlich ersatzfähig, da eine normative Korrektur der § 249 ff. BGB oder eine teleologische Reduktion des Schutzbereichs des § 93 Abs. 2 AktG abzulehnen ist. Bereits die höchstrichterliche Rechtsprechung hat einen Regressanspruch wegen einer Geldsanktion bei vertraglicher Verletzung der Beratungspflichten anerkannt. Das Ordnungswidrigkeitenrecht entscheidet in der Festsetzung des Bußgeldadressaten nicht abschließend darüber, wer die Buße im wirtschaftlichen Ergebnis zu tragen hat. Liegen die Voraussetzungen des Regressanspruchs vor, besteht kein etwaiges Vorrangverhältnis des Sanktionsrechts. Dies gilt auch für den Fall, dass das Gesetz für die juristischen und natürlichen Personen unterschiedliche Bußgeldrahmen, wie bspw. im Kartell- oder Wertpapierrecht, vorsieht. Gerade in diesen Bereichen werden oftmals schwerwiegende Verfehlungen gegen den (Kapital-)Markt begangen, sodass sich eine Privilegierung der an sich ersatzpflichtigen Person bei Ablehnung des Regressanspruchs gegenüber anderen ordnungswidrigkeitenrechtlichen Zuwiderhandlungen oder zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen ohnehin nicht rechtfertigen lässt. Die Zwecke der Geldbuße werden durch den Regressanspruch ebenso wenig vereitelt. Wenn sich der Geschäftsleiter einer persönlichen Haftung für die Geldbuße der Gesellschaft ausgesetzt sieht, werden Anreize zu eigenem rechtskonformem Verhalten oder zu einer Verbesserung der Compliance604

Dreher, VersR 2015, 781, 788. Ebenso Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270 f. 606 Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270 f.; vgl. auch Merkt, ZGR 2016, 201, 214; siehe hierzu bereits unter D.IV.3.d)bb)(4). 607 Zum Ganzen bereits unter D.III.2.a)aa)(3), bb)(3). 605

IV. Schaden

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Bemühungen gesetzt. Durch die Weiterleitung des finanziellen Verlusts aus der Verbandsgeldbuße an den Geschäftsleiter wird deren Präventionswirkung gefördert bzw. kann sich erst richtig auswirken, da der Geschäftsleiter ansonsten sanktionslos ausgehen könnte, obwohl er die Gesetzesverletzung tatsächlich pflichtwidrig und schuldhaft begangen hat. Zudem bleibt die Gesellschaft trotz gesetzlichem Regressanspruch im Außenverhältnis betroffen und gegenüber dem Justizfiskus zahlungspflichtig für die Bebußung. Ein Regressausschluss könnte deshalb de lege ferenda nur vom Gesetzgeber, bspw. in einem § 30 Abs. 7 OWiG eingeführt werden, so wie es der österreichische Gesetzgeber im VbVG vorgeführt hat. Allerdings wäre ein vollständiger Regressausschluss für den Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße wegen dessen verhaltenssteuernder Funktion schon nicht rechtspolitisch wünschenswert. 4. Keine Ersatzfähigkeit des Abschöpfungsteils der Verbandsgeldbuße Eine Verbandsgeldbuße besteht nicht nur aus einem Ahndungsteil, sondern zumeist auch aus einem Abschöpfungsteil, mit dem die durch die Zuwiderhandlung generierten Gewinne abgeschöpft werden sollen. Wird der Gesellschaft eine Geldbuße auferlegt, die in Höhe von bspw. EUR 1 Mio. der Ahndung und in Höhe von EUR 9 Mio. der Abschöpfung dient, entsteht der Gesellschaft durch den Vermögensabfluss ein Nachteil von insgesamt EUR 10 Mio. a) Meinungsstand des Schrifttums Es gibt Stimmen im Schrifttum, die neben dem Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße auch den Abschöpfungsteil als einen Schaden der Gesellschaft begreifen.608 Dieser stelle wie der Ahndungsteil ein unfreiwilliges Vermögensopfer der Gesellschaft dar.609 Zudem könne es nicht darauf ankommen, welchen Vorteil der Bußgeldbescheid ausweise, sondern nur darauf, welchen Vorteil das Unternehmen tatsächlich gezogen habe; dieser Wert muss mit dem Abschöpfungsteil des Bußgeldbescheids nicht identisch sein.610 Zahlreiche weitere Autoren unterscheiden nicht eindeutig zwischen dem Ahndungs- und Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße und diskutieren allgemein, ob die Gewinne der Gesellschaft beim Regress

608 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 450 f.; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1272 f.; Scholz, S. 40 f., 59 f.; Kilian, S. 66 f.; Kröger, S. 234; hierzu tendierend Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 56 ff.; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1273; Hack, S. 84; Konrads, S. 31, 38 f.; vgl. auch Straub, FS Bauer, 1009, 1019, der den Verfall als Mittel der Gewinnabschöpfung für erstattungsfähig hält. 609 Scholz, S. 40. 610 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 58; Hack, S. 84; Kilian, S. 67.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind.611 Dies dürfte unter anderem daran liegen, dass der Regress einer Verbandsgeldbuße hauptsächlich im Kartellrecht diskutiert wird, dort aber regelmäßig auch reine Ahndungsgeldbußen verhängt werden.612 Schließlich wird – wohl mehrheitlich – vertreten, dass der Gewinnabschöpfungsanteil der Verbandsgeldbuße nicht ersatzfähig ist.613 Denke man sich das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsleiters hinweg, so hätte die Gesellschaft auch den anschließend abgeschöpften Gewinn nicht erlangt.614 Der illegale Vorteil sei kausal für die Abschöpfung und damit schadensrechtlich neutral.615 b) Eigene Stellungnahme Hat der Gesetzesverstoß zu Vorteilen für die Gesellschaft geführt, geht der überwiegende Teil des Schrifttums davon aus, dass diese Vorteile im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Geschäftsleiter berücksichtigt werden müssen.616 Unklar ist jedoch, über welchen Weg diese Berücksichtigung stattfindet, da die abgeschöpften Vorteile einerseits bereits bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden können, sodass in Höhe der abgeschöpften Vorteile schon kein Schaden entstanden ist. Andererseits könnte die gesamte Verbandsgeldbuße mitsamt ihrem abschöpfenden Teil einen Schaden darstellen, sodass die abgeschöpften und nicht abgeschöpften Vorteile auch erst im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden könnten.

611 So wohl Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Zimmermann, WM 2008, 433, 438 f.; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 703; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 123; ders./Ruttmann, VP 2015, 30, 31; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 113 f.; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Werner, CCZ 2010, 143, 145 f.; Pant, CCZ 2015, 224, 226; Ruttmann, S. 169 ff. 612 Hierzu später unter D.IV.4.b)dd). 613 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 213c; ders., DB 2014, 345, 348; ders., NZG 2014, 321, 326 f.; ders., ZIP 2014, 1305, 1307; Bayer, FS. K. Schmidt, 85, 94 f.; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 419; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 48; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626 (Fn. 30); Mertens/Cahn, in: Zöllner/ Noack, KK AktG, § 93 Rn. 56; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13; Moosmayer, Compliance, Rn. 62; Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 34; ders., FS U. H. Schneider, 429, 440; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 230; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 172; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270; R. Koch, VersR 2015, 655, 658; Seibt, NZG 2015, 1097, 1101; ders./Cziupka, DB 2014, 1598, 1601; Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 349, 354; Binder, S. 235 ff.; Cordes, S. 206; Kaulich, S. 277; Harnos, S. 101; Böhm, S. 273; Brommer, S 203 f.; vgl. auch Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 457, die eine Vorteilsanrechnung nur für Vorteile anwendet, die nicht bereits durch Einziehung oder Verfall aus dem Vermögen der Gesellschaft ausgeschieden sind. 614 So bspw. Fleischer, DB 2014, 345, 348. 615 Binder, S. 236 f. 616 Zu den Vertretern der Mindermeinung siehe die Nachweise in Fn. 705.

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aa) Grundsätze des allgemeinen Schadensrechts Grundsätzlich wird der Schaden nach der Differenzhypothese, also einem Vergleich der durch das haftungsbegründende Ereignis tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis eingetreten wäre, berechnet.617 Wenn Scholz einen Schaden durch den Abschöpfungsteil bejaht, weil auch dieser einen unfreiwilligen Verlust darstelle618, hilft diese Aussage nicht weiter, auch wenn sie für sich betrachtet grundsätzlich zutreffend ist. Gerade in Fällen, in denen der Verstoß für den Geschädigten auch Vorteile gebracht hat, wäre der Schaden bei einer Saldierung oftmals zu verneinen, sodass vielfältige Ausnahmen von der Differenzhypothese anerkannt werden.619 Begeht der Geschäftsleiter bspw. eine Zuwiderhandlung, die zu Vorteilen für die Gesellschaft in Höhe von EUR 15 Mio. geführt hat, beträgt die Verbandsgeldbuße nach dem obigen Beispiel allerdings EUR 10 Mio., läge nach einer Saldierung kein Schaden der Gesellschaft vor. Ob der Verlust demnach unfreiwillig erfolgt, genügt alleine nicht, um einen Schaden zu bejahen. bb) Verhältnis von Gesamtvermögensvergleich und Vorteilsausgleichung Inwiefern also Vorteile aus dem schädigenden Verhalten in die Schadensberechnung mit einzubeziehen sind, hat der Gesetzgeber nicht geregelt, sondern der Rechtsprechung und Rechtslehre zur Fortentwicklung und Lösung überlassen.620 Fraglich ist deshalb, wie das Verhältnis der Schadensberechnung anhand des Gesamtvermögensvergleichs und der Vorteilsausgleichung zu bestimmen ist. Dieses Verhältnis wird in den gängigen Kommentaren und Lehrbüchern oftmals nicht eindeutig herausgestellt, ist jedoch nicht zu vernachlässigen. Denn ist der Vorteil bereits in den Gesamtvermögensvergleich einzustellen, trägt der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für die Berechnung des Gesamtschadens und somit des anrechenbaren Vorteils, im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt sie jedoch der Schädiger.621 Wenn also vorgebracht wird, dass die enthaftende Wirkung der Vorteilsausgleichung aufgrund erheblicher Beweisschwierigkeiten und durch Schadensersatzansprüche geminderte Vorteile in der Praxis leerläuft622, kann dieses Problem bedeutend entschärft werden, wenn die abgeschöpften Gewinne nicht erst

617

Siehe hierzu bereits unter D.IV.1. Scholz, S. 40 f.; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 450 f. 619 Ekkenga/Kuntz, in: Soergel BGB, Vor 249 Rn. 42; Grüneberg, in: Palandt BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 10. 620 Ekkenga/Kuntz, in: Soergel BGB, Vor 249 Rn. 42. 621 Zur Beweislastverteilung beim Gesamtvermögensvergleich und Vorteilsausgleich Ganter, NJW 2012, 801, 802. 622 Thomas, NZG 2015, 1409, 1414 f., der seine Ansicht allerdings hauptsächlich auf das Kartellrecht stützt. 618

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen und damit vom Schädiger zu beweisen sind. Die Vorteilsausgleichung kommt richtigerweise erst in Betracht, wenn feststeht, dass und in welcher Höhe ein Schaden entstanden ist.623 Schließlich ist sie kein Teil der Differenzhypothese und des hierbei anzustellenden Gesamtvermögensvergleichs.624 Der Vorteilsausgleich tritt nämlich als eigenständiges Rechtsinstitut neben die Schadensermittlung, denn würde man den Vorteilsausgleich als Teil des Gesamtvermögensvergleichs begreifen, könnte das Rechtsinstitut der Vorteilsausgleichung aufgegeben werden.625 Zudem sprechen für die getrennte Betrachtung von Schadensermittlung und Vorteilsausgleichung schon die unterschiedlichen Beweislastregelungen. Indes berücksichtigt auch der BGH in seiner Rechtsprechung diese Trennung, ohne aber eindeutige Regelungen zur Abgrenzung entwickelt zu haben.626 Aus dieser Rechtsprechung lässt sich jedoch erkennen, dass es Vorteile gibt, die bereits im Gesamtvermögensvergleich zu berücksichtigen sind und solche, die erst im Rahmen der Vorteilsausgleichung an Bedeutung gewinnen. Hieraus folgert Ganter, dass es Vorteile gibt „welche die Schadensfeststellung unmittelbar berühren, auf die der Anspruchsteller somit von sich aus im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs eingehen muss, und solchen, die entfernter liegen, deren Vortrag er somit dem Schädiger überlassen darf“.627

Ein unmittelbarer Vermögenszuwachs sei in den Gesamtvermögensvergleich einzustellen, wenn er praktisch die Kehrseite der Belastung darstelle, sodass es demjenigen, der Schadensersatzansprüche wegen dieser Belastung geltend machen will, zuzumuten ist, diesen Vermögenszuwachs sogleich in den Blick zu nehmen und im Rahmen der Berechnung des Gesamtvermögensvergleichs zu berücksichtigen.628

623 BGH, Urt. v. 17. 01. 2008 – IX ZR 172/06, NJW-RR 2008, 786, 787 (Rn. 17); ähnlich schon BGH, Urt. v. 20. 11. 1997 – IX ZR 286/96, NJW 1998, 982, 983. 624 Ganter, NJW 2012, 801, 802 f.; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel BGB, Vor 249 Rn. 283; a.A. Flume, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 249 Rn. 338. 625 Ganter, NJW 2012, 801, 802; anders wohl Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528, der in der Verrechnung von Vorteilen und den abgeschöpften Nachteilen bereits eine indirekte Zulassung der Vorteilsausgleichung sieht. 626 Zur Abgrenzung zwischen Gesamtvermögensvergleich und Vorteilsausgleich unter Darstellung der Rspr. des BGH zur Haftung der rechtsberatenden Berufe Ganter, NJW 2012, 801, 803 ff.: Vorteile i.R.d. Gesamtvermögensvergleichs BGH, Urt. v. 07. 02. 2008 – IX ZR 149/ 04, NJW 2008, 2041, 2043 (Rn. 26); BGH, Urt. v. 20. 01. 2005 – IX ZR 416/00, BeckRS 2005, 01948; Vorteile i.R.d. Vorteilsausgleichung BGH, Urt. v. 03. 12. 1992 – IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1142. 627 Ganter, NJW 2012, 801, 803 (ebenso 806). 628 Ganter, NJW 2012, 801, 806; zustimmend Ramme, VersR 2016, 160, 162.

IV. Schaden

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cc) Abschöpfungsteil kein ersatzfähiger Schaden Nur wenn der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße demnach einen Schaden darstellt, könnte er – wie von einigen Vertretern des Schrifttums befürwortet wird – im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße ist jedoch bereits im Gesamtvermögensvergleich und somit der Feststellung der Höhe des Schadens zu berücksichtigen. Dies rechtfertigt sich aufgrund folgender Gesichtspunkte. (1) Belastung durch Abschöpfung als unmittelbare Kehrseite des Vorteils Der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße stellt die unmittelbare Kehrseite der durch die Zuwiderhandlung erlangten rechtwidrigen Gewinne des Unternehmens dar. Der Vorteil ist demnach kausal für die nunmehrige Vermögenseinbuße, da der durch den staatlichen Abschöpfungsakt eintretende Nachteil ohne die illegalen Vorteile schon gar nicht entstehen kann.629 In dieser Konstellation ist deshalb nicht der Vermögenszuwachs die Kehrseite der Belastung, sondern vielmehr die Belastung in der abschöpfenden Geldbuße die Kehrseite des unrechtmäßig erlangten Vermögenszuwachses. Allein dies rechtfertigt schon die Einordnung des Abschöpfungsteils in den Gesamtvermögensvergleich. Denn bei der Vorteilsausgleichung bestehen lediglich Kausalbeziehungen zwischen der Pflichtverletzung und dem Vorteil sowie der Pflichtverletzung und dem Nachteil, wohingegen Vorteil und Nachteil nur als Rechnungsposten miteinander verbunden sind.630 Die vorliegend zu untersuchenden Fälle zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sich Vorteil und Nachteil nicht nur rechnerisch gegenüberstehen, sondern vielmehr im Sinne der Kausalität miteinander verbunden sind.631 Die geschädigte Gesellschaft erhält deshalb stets nur einen durch eine spätere Vorteilsabschöpfung belasteten Vorteil aus der Zuwiderhandlung; der spätere Nachteil durch die staatliche Abschöpfung ist schon zum Zeitpunkt des Entstehens des Vorteils in diesem angelegt.632 Sie muss deshalb jederzeit mit der Aufdeckung der Verstöße und damit der Abschöpfung der Vorteile durch staatlichen Rechtsakt rechnen.633 Aufgrund dieser „Makeltheorie“ erklärt sich u. a. auch die unterschiedliche Behandlung von abgeschöpften – Gesamtvermögensvergleich – und nicht abgeschöpften Vorteilen – Vorteilsausgleichung634 –, da sich der Makel nur dann tatsächlich auf das Gesellschaftsvermögen auswirkt, wenn die Vorteile abgeschöpft wurden. In der vorliegenden Konstellation handelt es sich nämlich nicht um einen Vorteil, der zum Zeitpunkt des Regresses noch im Vermögen des Unternehmens vorhanden ist; schließlich wurde der Gewinn durch die Verbandsgeldbuße 629

Binder, S. 236 f. Binder, S. 236. 631 Binder, S. 236. 632 Binder, S. 237 f.; ähnlich auch Zimmermann, WM 2008, 433, 439 und Twele, S. 173 im Rahmen der Argumentation zugunsten einer Vorteilsausgleichung. 633 Vgl. Zimmermann, WM 2008, 433, 439. 634 Siehe sogleich unter D.IV.4.c). 630

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bereits abgeschöpft. Dies ist durch die notwendige zeitliche Abfolge des Nachteils, der auf einen Vorteil folgt, bedingt.635 Auch dies rechtfertigt schließlich eine unterschiedliche Behandlung abgeschöpfter und nicht abgeschöpfter Vorteile. Auf das „Noch-Vorhandensein“ des Vermögensvorteils zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme stellt auch Thole ab, wenn er dies als Vorfrage für die Ersatzfähigkeit des Abschöpfungsteils der Geldbuße behandelt.636 Nur wenn die Gewinne also noch im Vermögen des Geschädigten sind und nicht zuvor durch staatlichen Abschöpfungsakt wieder entzogen wurden, kann ein Schaden vorliegen, auf den die Vorteilsausgleichung anzuwenden wäre.637 (2) Nähe der Abschöpfung zur Sphäre der Gesellschaft Des Weiteren spricht auch die Nähe des Nachteils durch den Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße zu den Sphären des Geschädigten dafür, diesen bereits im Wege des Gesamtvermögensvergleichs und nicht erst im Rahmen der Vorteilsausgleichung, wie die nicht abgeschöpften Vorteile, zu berücksichtigen. Die geschädigte Gesellschaft hat den Bußgeldbescheid erhalten, auf welchem eine Ahndung und eventuelle Abschöpfung in genau bezifferter Höhe ausgesprochen wird. Sie kennt also die anzusetzenden Rechnungsposten für den Vorteil am besten und kann diese am einfachsten darlegen. Es ist ihr deshalb zuzumuten, eine erfolgte Abschöpfung bereits in ihrer Schadensberechnung miteinzubeziehen und nur einen um den Abschöpfungsteil reduzierten Betrag gegenüber dem Organmitglied geltend zu machen. Zudem würde sich die Gesellschaft auch widersprüchlich verhalten, wenn sie einerseits das Organmitglied für einen Rechtsverstoß zur Verantwortung zieht, andererseits aber verlangt, so gestellt zu werden, als ob diese Zuwiderhandlung erfolgt und sie die daraus gezogenen Gewinne auch – unabgeschöpft – vereinnahmt hätte.638 Dies wäre nämlich die Folge, würde man die abgeschöpften Vorteile als ersatzfähige Schäden der Gesellschaft ansehen, denen das Organmitglied lediglich mit der von ihm zu beweisenden Vorteilsausgleichung begegnen kann. Wenn Binder eine solche Widersprüchlichkeit aufgrund der fehlenden Möglichkeit abweichenden Verhaltens der Gesellschaft verneint639, wird verkannt, dass die Gesellschaft bei der Geltendmachung ihres Anspruchs gegenüber dem Geschäftsleiter sehr wohl eine Verhaltensalternative hat: Sie kann den gesamten Schaden durch die Verbandsgeldbuße inklusive des Abschöpfungsteils geltend machen – da es bislang an höchstrichter635

Binder, S. 236. Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528. 637 A.A. Scholz, S. 59 f. 638 Fleischer, DB 2014, 345, 348; a.A. Binder, S. 240. 639 Binder, S. 240; wenn sie in Fn. 691 darauf verweist, dass Fabisch, ZWeR 2013, 91, 101 i.Erg. ebenfalls dieser Ansicht ist, wird verkannt, dass er lediglich grundsätzlich im Ersatz der Geldbuße kein widersprüchliches Verhalten – im Gegensatz zu der Entscheidung des englischen Court of Appeal in der Sache Safeway – erkennt. Fabisch stellt im dortigen Zusammenhang jedoch nicht explizit auf die Geltendmachung des Abschöpfungsteils als Schaden im Regresswege ab. 636

IV. Schaden

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licher Rechtsprechung hierzu mangelt, ist ihr dies zuzugestehen – oder aber sie kann einen um den Abschöpfungsteil verminderten Teil der Verbandsgeldbuße gegenüber dem Organmitglied geltend machen. Wählt sie letztere Alternative, verhält sie sich nicht widersprüchlich. (3) Kein Widerspruch zu BGH, Urt. v. 18. 11. 2014 – KZR 15/12 Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht den Wertungen des BGH in der „Calciumcarbid II“-Entscheidung, dass der Abschöpfungsteil der Geldbuße als Äquivalent für den aus der Tat erzielten Erlös „entsprechend dem Zweck der Sanktion im Innenverhältnis grundsätzlich von demjenigen Gesamtschuldner zu tragen [ist], dem der Erlös ohne die Sanktionierung verblieben wäre“640. Wenn Thomas darauf abstellt, dass der BGH somit anerkannt habe, dass das Zivilrecht die intendierte Abschöpfung der Geldbuße beim Bußgeldadressaten nicht durch Innenregressansprüche verfälschen dürfe und dies als Argument gegen eine Ersatzfähigkeit der Verbandsgeldbuße – auch des Ahndungsteils – anbringt641, kann dem nicht gefolgt werden. Nach diesseitiger Auffassung kann die Gesellschaft den Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße gerade nicht von seinem Organmitglied ersetzt verlangen, sodass die vom BGH getätigte Aussage vielmehr gestützt wird, da der Abschöpfungsteil bei der Gesellschaft verbleibt, welche auch die Vorteile aus dem Verstoß erlangt hat. (4) Schadensrechtliche Neutralität des Abschöpfungsteils Nach einem Gesamtvermögensvergleich im Sinne der Differenzhypothese hat die Gesellschaft durch die Zahlung auf den Abschöpfungsteil keinen Vermögensverlust erlitten, da sie den abgeschöpften Gewinn ohne die Zuwiderhandlung des Vorstandsmitglieds nicht erwirtschaftet hätte.642 Wird also die Zuwiderhandlung des Vorstandsmitglieds hinweggedacht, hätte die Gesellschaft auch den Gewinn, der ihr letztendlich durch den Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße wieder entzogen wurde, nicht erlangt. Saldiert man beide Posten, ergibt sich im Ergebnis keine Vermögensminderung, sodass die abgeschöpften Vorteile schadensrechtlich neutral sind.643 (5) Rechtsfolgen und weitere Fallkonstellationen Der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße stellt somit keinen ersatzfähigen Schaden dar. Damit wird auch den Bedenken des LAG Düsseldorf, der Regress würde den Zweck der Vorteilsabschöpfung beim Adressaten vereiteln, der Boden

640 641 642 643

BGH, Urt. v. 18. 11. 2014 – KZR 15/12, EuZW 2015, 441, 445 (Rn. 61). Thomas, NZG 2015, 1409, 1413. Moosmayer, Compliance, Rn. 62; Fleischer, DB 2014, 345, 348; Binder, S. 236. So auch Krause, BB Special 8/2007, 2, 13; Kaulich, S. 277.

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entzogen.644 Hätte die Gesellschaft die Vorteile jedoch auch ohne das rechtswidrige Verhalten der Leitungsperson erzielt, kann sie diese Vorteile als entgangenen Gewinn gem. § 252 BGB geltend machen.645 Die Verfolgungsbehörden haben bei der Festsetzung der Abschöpfung die Möglichkeit, die erlangten Vorteile des Unternehmens zu schätzen, sind jedoch gehalten, sie so konkret wie möglich zu errechnen.646 Sind die tatsächlich erlangten Vorteile höher als die abgeschöpften, kann die Vorteilsausgleichung zur Anrechnung dieser weiteren Vorteile auf den Ahndungsteil führen.647 Ist der Abschöpfungsbetrag hingegen höher als die tatsächlich erlangten Vorteile, stellt die in der Differenz liegende Vermögenseinbuße grundsätzlich einen Schaden der Gesellschaft dar, da sich in diesem Fall Vor- und Nachteil nicht wegsaldieren und man auch nicht davon ausgehen kann, dass der Vorteil bereits mit dem Makel der „Mehr“-Abschöpfung belastet war. Ob der Geschäftsleiter der Gesellschaft in diesen Fällen aber entgegenhalten kann, sie habe ihre Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB verletzt, weil sie gegen die unzutreffende Abschöpfung nicht mit Rechtsmitteln vorgegangen ist648, ist fraglich, da das Organmitglied im Regelfall kein Mitverschulden eines anderen Organmitglieds einwenden kann.649 Dies gilt ebenso für ein Mitverschulden bei der Schadensminderung, es sei denn das pflichtwidrig handelnde Organmitglied ist aus der Gesellschaft ausgeschieden, als die Geldbuße samt Abschöpfungsteil verhängt wurde, sodass es keine Möglichkeit der Schadensminderung hatte.650 In der Praxis dürfte dieser Fallkonstellation aber ohnehin wenig Bedeutung zukommen, da eine Gesellschaft wohl kaum jemals einen Abschöpfungsteil akzeptieren wird, der über ihren tatsächlich erlangten Vorteilen liegt. dd) Umsatzabhängige kartellrechtliche „Ahndungsgeldbußen“ In der Praxis werden Kartellgeldbußen häufig als „reine Ahndungsgeldbußen“ gem. § 81 Abs. 5 S. 1 GWB verhängt und weisen somit keinen konkreten bezifferbaren Abschöpfungsteil aus.651 Wurden die Vorteile aus der Kartelltat über § 34 GWB oder § 29a OWiG abgeschöpft, stellen sie insoweit keinen ersatzfähigen Schaden dar (s. o.).652 Setzen die Europäische Kommission oder das Bundeskar644

LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 169, wobei dem Gericht allerdings wohl eine reine Ahndungsgeldbuße zugrunde lag; siehe hierzu unter D.IV.3.e)ee). 645 Fleischer, DB 2014, 345, 348; Binder, S. 240. 646 Siehe hierzu unter B.III.3. 647 Hierzu sogleich unter D.IV.4.c). 648 Zimmermann, WM 2008, 433, 438 (Fn. 63). 649 Siehe hierzu unter D.VII.1. 650 Vgl. Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843; ähnlich BGH, Beschl. v. 05. 07. 1993 – II ZR 174/92, referiert von Goette, DStR 1993, 1637, 1638. 651 Vgl. Dreher, VersR 2015, 781, 788; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1272 f. 652 I.Erg. ebenso Harnos, S. 101.

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tellamt aber lediglich eine „reine Ahndungsgeldbuße“ fest, wobei auf eine Abschöpfung nach Aussage der Behörde verzichtet wird, ist fraglich, in welcher Höhe – nach den soeben dargestellten Grundsätzen – ein Schaden durch den in Anspruch genommenen Geschäftsleiter zu ersetzen ist. Die wissenschaftliche Diskussion, ob der Ahndungsgeldbuße trotz der ausdrücklichen Bezeichnung als solcher eine Abschöpfung immanent ist, erlangt vor allem im steuerrechtlichen Schrifttum große Bedeutung, wenn die steuerliche Abzugsfähigkeit der Geldbuße behandelt wird, da lediglich der Abschöpfungsteil der Geldbuße als Betriebsausgabe abgezogen werden kann.653 (1) Abschöpfungsanteil innerhalb einer „reinen Ahndungsgeldbuße“ Werden europäische Kartellgeldbußen gegen das Unternehmen verhängt, fehle es laut BFH an einem Abschöpfungsteil, wenn sich die europäische Kartellgeldbuße lediglich nach dem Grundbetrag bemesse.654 Die Bemessung der Geldbuße erfolgt nach europäischem Kartellrecht aufgrund einer zweistufigen Berechnungsmethode, bei der auf der ersten Stufe der Grundbetrag ermittelt wird und auf der zweiten Stufe eine Anpassung dieses Betrags aufgrund mildernder oder schärfender Umstände erfolgt.655 Der Grundbetrag wurde gemäß den Bußgeldleitlinien 1998 nach Maßgabe der Schwere der Zuwiderhandlung festgelegt, wobei er sich an der Größe und den Marktanteilen/Umsätzen des zu bebußenden Unternehmens auf dem relevanten Markt in noch etwas pauschalierter Form orientierte.656 Nach den neuen Bußgeldleitlinien 2006 erfolgt die Berechnung des Grundbetrags direkt umsatzproportional, bezogen auf den von der jeweiligen Absprache befangenen Umsatz, hochgerechnet auf den jeweiligen Zeitraum der Zuwiderhandlung.657 Der BFH führte aus, dass das europäische Kartellrecht vornehmlich der Spezial- und Generalprävention durch die Verhängung enorm hoher Geldbußen diene.658 Werde demnach die am Umsatz be653 Vgl. BGH, Beschl. v. 25. 04. 2005 – KRB 22/04, NStZ 2006, 231, 232 (Rn. 5); Haase/ Geils, BB 2015, 2583 ff.; Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73 ff.; Schönfeld/Haus/ Bergmann, DStR 2014, 2323 ff.; Krüger, DStR 2016, 895 ff.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 81 Rn. 559. 654 BFH, Urt. v. 07. 11. 2013 – IV R 4/12; DStR 2014, 408 ff. 655 Nowak, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, VerfVO Art. 23 Rn. 29, 36, wobei sowohl den neuen Bußgeldleitlinien 2006, als auch den Bußgeldleitlinien 1998 eine zweistufige Berechnungsmethode zugrundelag. 656 Eilers/Klusmann, NZKart 2014, 294, 297. 657 Eilers/Klusmann, NZKart 2014, 294, 297 f. Es wird der Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Kartellrechtsverstoß in Zusammenhang stehen, verwendet und ein bestimmter Anteil an diesem Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipliziert, wobei grds. ein Betrag von bis zu 30 % des Umsatzes festgesetzt werden kann, siehe Rn. 12, 13, 19 ff. der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (2006/C 210/02) vom 01. 09. 2006. 658 BFH, Urt. v. 07. 11. 2013 – IV R 4/12; DStR 2014, 408, 410 f.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

messene Kartellgeldbuße nicht aufgrund erschwerender Umstände über den Grundbetrag hinaus erhöht, liege eine Abschöpfung nach Auffassung des BFH nicht vor. Diese Entscheidung wurde jedoch zu Recht kritisiert. Sie beruhe zunächst auf einer falschen Interpretation von EU-Bußgeldleitlinien.659 Zudem orientiert sich der Grundbetrag der europäischen Kartellbuße gerade an den mit den kartellbefangenen Produkten oder Dienstleitungen erzielten Umsätzen, was also bereits eine Abschöpfung möglicher Mehrerlöse nahelegt, sodass der am Grundbetrag bemessenen Kartellbuße zumindest auch eine Abschöpfungsfunktion zukommt.660 Allerdings können diese Äußerungen des BFH auf deutsche Kartellbußen ohnehin nicht übertragen werden, da das Bundeskartellamt den Begriff des „Grundbetrags“ nicht kennt, da der Schwerpunkt der Bemessung im deutschen Kartellbußgeldrecht auf der Ermittlung des richtigen Rahmens für die erst in einem zweiten Schritt erfolgende Zumessungsentscheidung liegt.661 Zudem ermittelt das Bundeskartellamt den tatbezogenen Umsatz von Vornherein bezogen auf den gesamten Tatzeitraum.662 Deutsche Kartellgeldbußen dienen (ebenfalls) nicht lediglich der Ahndung, sondern bezwecken – wie im deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht üblich – auch die Abschöpfung von erlangten Vorteilen.663 Der Gesetzgeber betonte dies, auch nachdem er für das Bundeskartellamt in § 81 Abs. 5 S. 1 GWB die Möglichkeit eröffnete, reine Ahndungsgeldbußen zu verhängen, indem er § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG lediglich als Kann-Regelung für anwendbar erklärt hat.664 Die Vorteilsabschöpfung bleibt demnach auch nach der Gesetzesänderung gesetzgeberisch intendiert.665 Wird jedoch eine reine kartellrechtliche Ahndungsgeldbuße verhängt, so ist dies nach Ansicht des Gesetzgebers bei der Zumessung zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber ging mit der Einführung der nicht obligatorischen Abschöpfung davon aus, dass sich die Höhe der reinen Ahndungsgeldbuße in Zukunft in der Regel um den Betrag vermindern werde, der nach bisherigem Recht der Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils diente.666 Die Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts lassen jedoch schon nicht erkennen, dass die Geldbuße um den Betrag gemindert würde, der bisher der Abschöpfung der Kartellvorteile gedient hatte.667 Das Bundeskartellamt berück659

Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 78 f. Eilers/Klusmann, NZKart 2014, 294, 297 f.; Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 78. 661 Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 77 f. 662 Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 77; Bußgeldleitlinien 2013, Rn. 10 f., Fn. 197 im Abschnitt B. 663 Vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 20. 08. 2015 – 1 BvR 980/15, NJW 2015, 3641, 3642 (Rn. 14). 664 BT-Drs. 15/3640, S. 36 („Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch in Zukunft Bußgelder neben ihrem Sanktionscharakter gleichzeitig die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils bezwecken können (§ 81 Abs. 5).“), 42. 665 Kersting, ZIP 2016, 1266, 1268 f. 666 BT-Drs. 15/3640, S. 42. 667 Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 75. 660

IV. Schaden

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sichtigt nach seinen Leitlinien das Gewinn- und Schadenspotential in Höhe von 10 % des während der Dauer des Kartellverstoßes erzielten tatbezogenen Umsatzes des Unternehmens, wobei darunter der mit den Produkten bzw. Dienstleistungen, die mit der Zuwiderhandlung in Zusammenhang stehen, während des gesamten Tatzeitraums erzielte Inlandsumsatz des Unternehmens zu verstehen ist.668 Dieser Betrag der umsatzabhängigen Geldbuße erfasst also in typisierter Form die Vorteile aus dem Kartellverstoß.669 Überdies gilt nach der Rechtsprechung, dass die Bildung eines Kartells einen daraus erzielten Vorteil indiziert.670 Es kann also nicht einerseits der wirtschaftliche Vorteil bei der Bemessung der Kartellgeldbuße berücksichtigt werden, andererseits aber auf eine Abschöpfung nach den Feststellungen des Bußgeldbescheids – angeblich – verzichtet worden sein.671 Wenn das Bundeskartellamt demnach in dem Bußgeldbescheid feststellt, dass auf die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils verzichtet wurde, kommt dem keine Bedeutung für das zivilrechtliche Regressverfahren zu.672 Eine umsatzabhängige Kartellgeldbuße, die einen vertypten wirtschaftlichen Vorteil beinhaltet, ist also in der Regel – wenn auch verdeckt – abschöpfend.673 (2) Ermittlung der abgeschöpften Vorteile einer „reinen Ahndungsgeldbuße“ Da der umsatzabhängigen Kartellgeldbuße demnach eine Vorteilsabschöpfung immanent ist, auch wenn sie von den Behörden nicht als solche ausgewiesen wird, handelt es sich bei den bereits abgeschöpften Vorteilen nicht um einen ersatzfähigen Schaden der Gesellschaft. Für die Gründe ist auf die obige Argumentation im Rahmen „normaler“ Geldbußen, die ausdrücklich zwischen einem Ahndungs- und Abschöpfungsteil unterscheiden, zu verweisen. Es dürfte auch sachgerecht sein, dass die geschädigte Gesellschaft einen eventuellen Abschöpfungsteil bereits im Rahmen der Berechnung der Schadenshöhe abzuziehen hat, da sie schon selbst ein Interesse an dieser Feststellung hat, um dies im Rahmen des steuerlichen Gewinns mindernd ansetzen zu können. Zudem verfügt die Gesellschaft über die notwendigen Unterlagen und Informationen, um den kartellbedingten Vorteil darlegen zu können; sie

668

Bußgeldleitlinien 2013, Fn. 197 im Abschnitt B., S. 4, Rn. 10 f. Thomas, NZG 2015, 1409, 1412; Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 75; Schönfeld/Haus/Bergmann, DStR 2014, 2323, 2324; Haase/Geils, BB 2015, 2583, 2586; ebenso Eilers/Klusmann, NZKart 2014, 294, 297 f. für europäische Kartellgeldbußen. 670 BGH, Beschl. v. 28. 06. 2005 – KRB 2/05, NJW 2006, 163, 164 f. 671 Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 75; krit. grds. auch Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 586 ff. 672 Vgl. für das Steuerverfahren Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 75; Haase/Geils, BB 2015, 2583, 2585. 673 Ebenso Eilers/Klusmann, NZKart 2014, 294, 297 f.; Eufinger, WM 2015, 1265, 1271; Haase/Geils, BB 2015, 2583, 2585; Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 12; R. Koch, VersR 2015, 655, 658 f.; Schönfeld/Haus/Bergmann/Erne, DStR 2017, 73, 75 f.; Schönfeld/ Haus/Bergmann, DStR 2014, 2323, 2324; a.A. Krüger, DStR 2016, 895, 899 f., 901. 669

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sind ihrem Vermögensbereich zuzuordnen.674 Weiterhin ist es für das Kartellrecht nicht hinzunehmen, dass der geschädigten Gesellschaft die kartellbedingten Gewinne möglicherweise erhalten blieben, da dies den Zielen des Kartellrechts widersprechen würde – die Gesellschaft ist insoweit auch selbst Schädigerin. Dies würde aber bspw. geschehen, wenn die Kartellvorteile erst im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen wären und das Organmitglied im Schadensersatzprozess diese Vorteile nicht darlegen und beweisen könnte.675 Zugegebenermaßen bereitet die Berechnung des abschöpfenden Teils der umsatzabhängigen Kartellgeldbuße jedoch größere Schwierigkeiten, als wenn der abschöpfende Teil konkret im Bußgeldbescheid ausgewiesen wird.676 Zur Frage wie ein solcher verdeckter Abschöpfungsteil zu berechnen ist, hat sich bislang – soweit ersichtlich – noch keine Meinung herausgebildet.677 Grundsätzlich dürften jedoch zwei Berechnungsmethoden zur Verfügung stehen. Einerseits könnte auf den tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Vorteil abzustellen sein, sodass die Gesellschaft darlegen und beweisen muss, dass ihr kein Kartellvorteil entstanden ist – was ihr kaum gelingen dürfte – oder zumindest die Nachteile aus dem Kartellverstoß die Vorteile überwiegen, um einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Geschäftsleiter geltend machen zu können.678 Andererseits könnte man sich an den Bemessungsgrundsätzen des Bundeskartellamts und der Europäischen Kommission orientieren, welche – jedoch in jeweils unterschiedlicher Form – den tatbezogenen Umsatz berücksichtigen, welchem die pauschalierte abschöpfende Komponente zukommt.679 Ermittelt bspw. das Bundeskartellamt einen tatbezogenen Umsatz von EUR 40. Mio. der Gesellschaft, errechnet sich hierdurch ein Gewinn- und Schadenspotential in Höhe von EUR 4. Mio. (10 % des tatbezogenen Umsatzes), welches in einem weiteren Schritt mit einem Faktor zu multiplizieren wäre, um das tatsächliche Bußgeld zu ermitteln.680 Der abschöpfende Teil der Geldbuße würde

674

Ebenso Kersting, ZIP 2016, 1266, 1274 (im Rahmen der Vorteilsausgleichung). Kersting, ZIP 2016, 1266, 1274 f. begründet mit diesen Erwägungen eine im Kartellrecht von Vornherein andere Beweislastverteilung für die Vorteilsausgleichung, sodass die Gesellschaft darlegen und beweisen muss, dass ihre Nachteile aus dem Kartell ihre Vorteile um den geltend gemachten Betrag übersteigen. 676 Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 11 f. verneinen deshalb aus Gründen praktischer Umsetzungsschwierigkeiten schon die Ersatzfähigkeit der Kartellgeldbuße. 677 So bspw. Haase/Geils, BB 2015, 2583, 2585 ff. 678 Ähnlich Kersting, ZIP 2016, 1266, 1274 f. für die von ihm propagierte Lösung der anderen Beweislastverteilung, wonach die Gesellschaft die ihr zugeflossenen Vorteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung darzulegen und zu beweisen hat. 679 Zu den beiden möglichen Ansätzen auch Haase/Geils, BB 2015, 2583, 2585 ff. für die Berechnung des steuerlichen wirtschaftlichen Vorteils i.S.d. § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 8 S. 4 EStG. 680 Beispiel nach Haase/Geils, BB 2015, 2583, 2586; zur Ermittlung der Geldbuße siehe die Bußgeldleitlinien 2013, Fn. 197 im Abschnitt B., Rn. 10 ff. Die i.R.d. konkreten Zumessung zu berücksichtigenden mildernden und schärfenden Umstände haben keine Auswirkung auf den bereits ermittelten Abschöpfungsteil der Geldbuße. 675

IV. Schaden

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demnach EUR 4 Mio. betragen.681 Diesen Teil könnte die Gesellschaft nicht von ihrem Geschäftsleiter ersetzt verlangen. Für die erste Möglichkeit spricht, dass sie die tatsächlichen Verhältnisse am besten widerspiegelt und die genauere Berechnungsmethode ist. Allerdings dürfte sie auch praktisch schwieriger durchzuführen sein, wobei diesen Schwierigkeiten aber zumindest durch die Beweislasterleichterung des § 287 ZPO etwas abgeholfen werden könnte.682 Trotzdem erscheint vorliegend die zweite Art der Berechnungsmethode vorzugswürdiger, da sie sich stimmiger in das hier vorgeschlagene Haftungskonzept integrieren lässt. Das pauschal ermittelte Gewinn- und Schadenspotential ist zunächst einfach zu ermitteln, da die Verfolgungsbehörde diesen Betrag bei der Bußgeldbemessung errechnet. Zudem entspricht der pauschal ermittelte Gewinn auch dem pauschal abgeschöpften Vorteil. Auch in den Fällen, in denen eine Geldbuße einen gesonderten Abschöpfungsanteil enthält, kann dieser geschätzt werden und muss somit nicht immer mit dem tatsächlichen Vorteil übereinstimmen. Die pauschale Ermittlung der Abschöpfung spricht also nicht per se gegen deren Berücksichtigung als im Zivilregress nicht ersatzfähigen Schaden. Schließlich können weitere tatsächlich erlangte Vorteile der Gesellschaft aus dem Kartellverstoß, die sich in dem ermittelten pauschalen Gewinn nicht niedergeschlagen haben, weiterhin im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden, wobei mit Kersting zumindest darüber nachgedacht werden kann, ob die Beweislast für die Vorteilsausgleichung im Rahmen von Kartellgeldbußen der Gesellschaft auferlegt werden sollte.683 Ist tatsächlich kein Vorteil erwirtschaftet worden, legen die Bußgeldleitlinien aber als tatbezogenen Umsatz die Umsatzerlöse zugrunde, die ohne die Zuwiderhandlung oder ohne den planwidrigen Tatverlauf vermutlich erzielt worden wären.684 Da nichts abgeschöpft werden kann, was nicht erwirtschaftet wurde, entsteht der Gesellschaft in diesem Fall ein vollumfänglicher zivilrechtlicher Schaden durch die Geldbuße. Wenn gegen die grundsätzliche Ersatzfähigkeit der Verbandsgeldbuße schließlich vorgetragen wird, dass eine Vorteilsausgleichung im Rahmen des Kartellrechts nicht zu einer Haftungserleichterung des Geschäftsleiters führen würde, da der Gesellschaft oftmals kein anrechenbarer Vorteil verbleibt, da sie sich Schadensersatzansprüchen Dritter ausgesetzt sehen kann, welche die Kartellvorteile aufzehren685, erfährt dieser Einwand zumindest eine gewisse Beschränkung, wenn die pauschal abgeschöpften Vorteile schon nicht ersatzfähig sind. 681

Für den pauschalen Abschöpfungsanteil europäischer Kartellgeldbußen gilt ähnliches, da auch ihnen der tatbezogene Umsatz des letzten Geschäftsjahres zugrundegelegt wird. 682 Reuter, BB 2016, 1283, 1288 zur Anwendung des § 287 ZPO im Rahmen der Vorteilsausgleichung. 683 Kersting, ZIP 2016, 1266, 1274 f.; dies für möglich haltend auch Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242. 684 Bußgeldleitlinien 2013, Fn. 197 im Abschnitt B., Rn. 11. 685 Dies gibt bspw. Thomas, NZG 2015, 1409, 1414 ff. (in diese Richtung auch Goette, FS Hoffmann-Becking, 377, 382) zu bedenken, der aus diesem Grunde meint, dass die Vorteilsausgleichung im Kartellrecht kaum angewendet werden könne.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

ee) Verbandsgeldbußen des Wertpapierhandelsrechts Verbandsgeldbußen im Rahmen des WpHG kommen ebenfalls Gewinnabschöpfungsfunktion zu, was sich bereits in den Regelungen der Mehrerlösabschöpfung gem. § 120 Abs. 17 S. 3, 4, Abs. 18, S. 3, 4, Abs. 19, S. 3, 4, Abs. 20, S. 3, 4 WpHG etc. zeigt.686 Je nach Gesetzesverletzung kann über die Beträge aus den Sätzen 1 und 2 des § 120 Abs. 17 ff. WpHG hinaus eine Geldbuße bis zum zweioder dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden, wenn dies gemessen an den anderen Bemessungsregelungen den Höchstbetrag darstellt. Wenn eine Geldbuße das zwei- oder dreifache des wirtschaftlichen Vorteils übersteigt, kommt diesem den Mehrerlös übersteigenden Teil eine Ahndungsfunktion zu, bis zu dieser Grenze hat die Geldbuße jedoch Abschöpfungsfunktion.687 Diese Wertung stimmt mit dem Wortlaut der MAR gem. Art. 30 Abs. 2 lit. b), h) und dem Erwägungsgrund 71 überein. Aus ihnen lassen sich keine gegenteiligen Schlussfolgerungen ziehen, da die Geldbuße ihre abschreckende Wirkung beibehält, egal wie sie im deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht zu qualifizieren ist. Zudem enthält § 120 WpHG keine dem § 81 Abs. 5 S. 1 GWB vergleichbare Regelung, sodass eine Abschöpfung bei Vorliegen von Gewinnen aus der Zuwiderhandlung grundsätzlich durchzuführen ist (siehe auch Art. 30 Abs. 2 lit. b) MAR). Durch das Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie wurden im Jahr 2015 erstmals auch im WpHG umsatzabhängige Verbandsgeldbußen688 eingeführt, welche durch das erste Finanzmarktnovellierungsgesetz seit Juli 2016689 und zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz seit Januar 2018690 nochmals erweitert und deutlich verschärft wurden. Wenn eine umsatzabhängige Verbandsgeldbuße verhängt wird, muss wiederum überprüft werden, ob dieser durch die Anknüpfung an den wirtschaftlichen Vorteil aus der Tat Abschöpfungscharakter zukommt, sodass dieser Teil im Rahmen eines Regressanspruchs nicht zu erstatten wäre. Die neuen Bußgeldleitlinien der BaFin verhalten sich hierzu allerdings nicht.691 Die neuen Bußgeldregelungen des WpHG können somit zu einer hohen Verbandsgeldbuße und damit Regressschaden für das Organmitglied führen, der allerdings wiederum dadurch etwas entschärft wird, dass der Abschöpfungsanteil nicht zu erstatten ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die Bußgeld686

Ebenso bspw. § 332 Abs. 7 VAG; § 56 Abs. 6b KWG. So noch zur alten kartellrechtlichen Regelung der Mehrerlösabschöpfung BGH, Beschl. v. 25. 04. 2005 – KRB 22/04, NStZ 2006, 231, 232 (Rn. 7). 688 BGBl. 2015 I S. 2029, 2037. 689 BGBl. 2016 I S. 1514. Durch das erste Finanzmarktnovellierungsgesetz wurden auch in §§ 56 Abs. 6, 6a KWG, 332 Abs. 5, 6 VAG unterschiedliche Bußgeldrahmen für natürliche und juristische Personen eingeführt (BGBl. 2016 I S. 1514, 1532, 1538 f.). Ebenso weist bspw. § 340 Abs. 7 KAGB verschiedene Bußgeldrahmen auf. 690 BGBl. 2017 I S. 1693. 691 WpHG-Bußgeldleitlinien II, Fn. 196 im Abschnitt B. 687

IV. Schaden

177

obergrenze in Höhe von 15 % des Umsatzes für verbotene Insidergeschäfte nur selten zur Anwendung gelangen dürfte, da Insidergeschäfte meist eigennützig verfolgt werden und damit als Anknüpfungstaten für eine Verbandsgeldbuße nur selten in Betracht kommen.692 c) Vorteilsausgleich bezüglich weiterer – unabgeschöpfter – Gewinne der Gesellschaft Vorteile, die – in welcher Weise auch immer – durch staatlichen Akt abgeschöpft wurden, stellen keine ersatzfähigen Schäden dar. Allerdings funktioniert der staatliche Abschöpfungsapparat nicht immer tadellos, sodass etwaige Gewinne des Unternehmens aus dem Verstoß im Vermögen der Gesellschaft verbleiben können.693 Zudem nimmt die Bußgeldbehörde oder das Gericht lediglich eine Schätzung der Gewinne vor, sodass die tatsächlichen Gewinne höher sein können.694 Schließlich können Vorteile auch aufgrund eines Kooperationsnachlasses unabgeschöpft bleiben.695 aa) Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung Nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen sind alle Vorteile mindernd auf den eingetretenen Schaden anzurechnen, die bei wertender Betrachtung in einem adäquat kausalen inneren Zusammenhang stehen, wobei die Anrechnung mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar sein muss und weder den Geschädigten unzumutbar belasten, noch den Schädiger unbillig entlastet darf.696 Grundsätzlich ist die Vorteilsausgleichung bei gesellschaftsrechtlichen Organhaftungsansprüchen anerkannt.697 Allerdings ist sie immer von einer wertenden Gesamtbetrachtung abhängig, sodass im Einzelfall – gemessen am Schutzzweck des Haftungsanspruchs – eine Vorteilsausgleichung auch versagt werden kann.698 Wenn durch einen Rechtsverstoß Gewinne generiert werden und die Gesellschaft gleichzeitig für diesen Verstoß mit einer Ahndungsgeldbuße belegt wird, beruhen Schaden und Vorteil auf ein und demselben schadensbegründenden Ereignis. Es 692

Siehe hierzu unter B.II.3.b)cc)(1). Eine (intendierte) Bereicherung der Gesellschaft nach § 30 Abs. 1, 2. Alt. OWiG dürfte zumeist ebenfalls nicht vorliegen. 693 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 f. 694 Zimmermann, WM 2008, 433, 438; Fleischer, DB 2014, 345, 350. 695 Seibt, NZG 2015, 1097, 1101 (These 15); Fleischer, DB 2014, 345, 350. 696 BGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – VII ZR 233/08, NJW 2010, 675, 676; BGH, Urt. v. 12. 03. 2009 – VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870, 1871; Bayer, FS. K. Schmidt, 85, 94 f.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 56; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1228; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 725. 697 BGH, Urt. v. 15. 01. 2013 – II ZR 90/11, NJW 2013, 1958, 1961; BGH, Urt. v. 20. 09. 2011 @ II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1274 (Rn. 31) – „Ision“. 698 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 49.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

besteht deshalb ohne ernsthafte Zweifel ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Bebußung mit dem Ahndungsteil und den Vorteilen der Gesellschaft aus dem Rechtsverstoß. Häufig diente der Rechtsverstoß gerade der Erzielung von Gewinnen, sodass sie auch vorhersehbar waren.699 Den meisten Ansichten, die sich mit der Ersatzfähigkeit des Abschöpfungsteils oder generell mit der Anrechnung von Vorteilen auf den Schaden aus der Geldbuße auseinandersetzen700, ist deshalb gemein, dass sie die Anrechnung von Gewinnen auf den Schaden grundsätzlich für möglich halten.701 Die vorrangige Kompensationsfunktion der Schadensersatzhaftung werde durch die Vorteilsanrechnung nicht beeinträchtigt, da das pflichtwidrig handelnde Organmitglied nur für den Schaden haften müsse, der nach einer Gesamtbetrachtung tatsächlich übrig bleibe.702 Zugleich verhindere die Vorteilsausgleichung, dass der Vorteil aus der Zuwiderhandlung entgegen gesetzlicher Wertungen (§ 17 Abs. 4 OWiG) als windfall profit bei der Gesellschaft verbleibe.703 Denn die Nachteile würde die Gesellschaft somit erstattet bekommen, während die Vorteile in ihrem Vermögen verblieben.704 Es gibt aber auch Kritiker, die einen Vorteilsausgleich bei Organhaftungsansprüchen auf der Grundlage einer Legalitätspflichtverletzung gänzlich ablehnen, da dies öffentlichen Interessen widerspreche und die Präventionswirkung der Haftungsnorm vermindere, wenn die Vorteile über den Schaden hinausgehen.705 Zudem laufe die Vorteilsausgleichung auf eine Belohnung rechtswidrigen Verhaltens hinaus, weil dann zwar eine Pflichtverletzung vorliege, der Geschäftsleiter im Ergebnis aber nicht mit einer Schadensersatzpflicht belegt werden könne.706 Schließlich könne auch der Gläubigerschutz unterminiert werden, wenn sich die Gesellschaft sämtliche Vorteile anrechnen lassen müsse.707

699 Zum Vorhergehenden Zimmermann, WM 2008, 433, 438; Wilsing, in: Krieger/ U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.34; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 113; Kröger, S. 235; Twele, S. 170. 700 Siehe obige Nachweise in Fn. 608, 611, 613. 701 A.A. aber Paefgen, AG 2014, 554, 570, der den Gewinnabschöpfungsanteil der Verbandsgeldbuße auch nicht im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anrechnen will. Thole, ZHR 173 (2009), 504, 529 f. möchte eine Vorteilsausgleichung nur beschränkt zulassen. 702 Fleischer, DB 2014, 345, 350; Bayer, FS. K. Schmidt, 85, 95; Harnos, S. 103. 703 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 56 f.; vgl. ebenso Bayer, FS. K. Schmidt, 85, 95; Bicker, AG 2014, 8, 13. 704 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527, der i.Erg. eine Vorteilausgleichung aber nicht uneingeschränkt anwenden möchte. 705 Lohse, FS Hüffer, 581, 597 ff. (zur Anrechnung der Gewinne auf Schmiergelder); zurückhaltend auch Spindler, FS Canaris II, 403, 426; ders., in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 92; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 ff.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 f.; ders., BB 2008, 1070, 1073 bzgl. des öffentlichen Interesses, der i.Erg. allerdings a.A. ist und die Vorteilsausgleichung zulassen möchte. 706 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527. 707 Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 92; ders., FS Canaris II, 403, 426.

IV. Schaden

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bb) Keine Vereitelung der Präventionsfunktion des Haftungsanspruchs Die gegen die Vorteilsausgleichung angeführten Gründe, vor allem bezüglich der Vereitelung der Kompensations- und Präventionszwecke des Organhaftungsanspruchs, rechtfertigen deren Versagung nicht. Ob diese Zwecke gleichberechtigt nebeneinanderstehen oder ob Prävention im Vorrangverhältnis zur Kompensation steht, wie von einigen Autoren vertreten wird708, ist für die Beantwortung der Frage nicht wesentlich, da – wie nachfolgend gezeigt wird – beide Haftungszwecke durch eine Vorteilsausgleichung erfüllt werden. Bejaht man einen Regressanspruch wegen des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße, wäre es widersprüchlich nunmehr eine Vorteilsausgleichung aus präventiven Zwecken abzulehnen. Denn eine Vorteilsausgleichung kommt überhaupt nur in Betracht, weil der Schaden aus der Verbandsgeldbuße für erstattungsfähig gehalten wird. Dies wird u. a. gerade auch damit gerechtfertigt, dass die Präventionswirkung durch einen Regress gefördert wird.709 Allerdings wird die Präventionswirkung des Organhaftungsanspruchs bereits durch dessen zulässige Versicherung relativiert bzw. es wird die verhaltenssteuernde Wirkung in Bezug auf den Selbstbehalt für ausreichend erachtet (§ 93 Abs.2 S. 3 AktG).710 Ein gewisser Präventionsverlust beim Vorstandsmitglied ist demnach hinzunehmen. Weiterhin wird durch den Vorteilsausgleich nie von vornherein vollständig der Präventionszweck vereitelt, da das Organmitglied in prozessualer Hinsicht die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung darlegen und beweisen muss, was ihm unter Umständen Schwierigkeiten bereiten kann.711 Er kann sich also nicht darauf verlassen, den konkreten Vorteil darlegen und beziffern zu können. Es besteht demnach kein Automatismus dergestalt, dass die nicht abgeschöpften Vorteile der Gesellschaft immer zu einer mindernden Anrechnung auf den Schadensersatzanspruch gegen das Organmitglied führen. Beweisschwierigkeiten treten vor allem dann auf, wenn der Organhaftungsanspruch erst nach dem Ausscheiden des betreffenden Vorstandsmitglieds aus der AG geltend gemacht wird; unter diesen Umständen können dem 708

585 f. 709

So u. a. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251 ff.; ihm folgend Heyers, WM 2016, 581,

Siehe oben unter D.IV.3.e)dd). Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 49; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 435. 711 Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1228; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 729 f.; Fleischer, DB 2014, 345, 350; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 98; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 58; Kaulich, S. 284; Kilian, S. 71 f.; Mack, S. 184; Twele, S. 171; a.A. Lohse, FS Hüffer, 581, 599, welche davon ausgeht, dass bei Zulassung des Vorteilsausgleichs für die Organwalter geradezu ein Anreiz besteht, die „Legalitätspflicht zu verletzen, weil sie sich darauf verlassen könnten, dass die Gewinne aus den aufgrund der Schmiergeldvereinbarungen erlangten Zulieferaufträgen auf die aus dem Gesellschaftsvermögen abgeflossenen Schmiergelder angerechnet werden“. Hiervon kann jedoch nicht die Rede sein. Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 726, spricht in diesem Zusammenhang sogar davon, dass die Beweisschwierigkeiten die praktische Bedeutung der Vorteilsanrechnung nicht unerheblich einschränken; ebenso Thomas, NZG 2015, 1409, 1415. 710

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Vorstandsmitglied allerdings Beweiserleichterungen zugutekommen.712 Sollte sich der Schaden durch die Vorteilsausgleichung auf 0 reduzieren, so können das Risiko der persönlichen Bestrafung oder Bebußung im Außenverhältnis des Geschäftsleiters713 sowie dessen Abberufung noch die nötige präventive Wirkung entfalten.714 cc) Öffentliche Interessen und Vorteilsausgleichung Es gilt wiederum, dass eine Vorteilsausgleichung nur deshalb möglich ist, weil im Rahmen der Prüfung der Ersatzfähigkeit des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße festgestellt wurde, dass öffentlich-rechtliche Wertungen einem Regress nicht entgegenstehen. Würde nunmehr eine Vorteilsausgleichung aufgrund öffentlicher Interessen versagt, stünde dies im klaren Widerspruch hierzu. Durch die Vorteilsausgleichung bleibt zudem ein gewisser Teil des Schadens – wie von den Regresskritikern gefordert – ohnehin beim sanktionierten Unternehmen. Den öffentlichrechtlichen Sanktionszwecken kann auch keine Wertung dahingehend entnommen werden, dass sie den zivilrechtlichen Innenausgleich präjudizieren; das öffentliche Recht trifft keine Entscheidung über die Modalitäten der zivilrechtlichen Inanspruchnahme.715 Zudem hat eine öffentlich-rechtliche Missbilligung innerhalb der Vorteilsausgleichung keine Bedeutung, da es lediglich um den Ausgleich von Schaden und Vorteil zwischen Schädiger und Geschädigtem geht, welcher anhand der Schutzzwecke des Organhaftungsanspruchs zu bestimmen ist.716 Selbst wenn aber öffentliche Interessen in den Modalitäten des Ausgleichsanspruchs berücksichtigt würden, spräche dies vielmehr für eine den Ersatzanspruch mindernde Anrechnung der rechtswidrig erlangten Vorteile. Würde nämlich die Gesellschaft ihren gesamten Schaden durch den Ahndungsteil der Geldbuße auf ihren Geschäftsleiter abwälzen können, ohne sich entsprechend erlangte Vorteile 712 R. Koch, VersR 2015, 655, 659; zum Problem der Beweislast ausgeschiedener Vorstandsmitglieder Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 188. 713 Kaulich, S. 283; Binder, S. 252. Allerdings kann die Präventionswirkung der persönlichen Sanktionierung der Geschäftsleiter dadurch geschwächt sein, dass – wie gesehen – oftmals nur die AG bebußt wird und seine persönliche Verfolgungswahrscheinlichkeit somit deutlich geringer ist. Dennoch verbleibt dem Geschäftsleiter – wie bereits dargestellt wurde – das Risiko, die Vorteile der Gesellschaft nicht nachweisen zu können, sodass er sich kaum auf eine spätere Vorteilsausgleichung verlassen können wird. 714 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 49; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 411; Fleischer, DB 2014, 345, 350; Habersack, FS U. H. Schneider, 429, 440; Kaulich, S. 283. 715 Scholz, S. 66; Kilian, S. 72; ebenso Binder, S. 247. BGH, Urt. v. 28. 06. 2011 @ KZR 75/ 10, NJW 2012, 928, 933 (Rn. 63) führt aus, dass die mit dem Wettbewerbsrecht der Union verfolgten Ziele der Vorteilsausgleichung beim kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich entgegenstehen. 716 U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 230; ähnlich Fleischer, DB 2014, 345, 350; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 730; Cordes, S. 207; Harzenetter, S. 137; hierauf verweist auch Goette, ZHR 176 (2012), 588, 605, der i.Erg. jedoch gute Gründe dafür sieht, die Sanktionszwecke für die Frage der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.

IV. Schaden

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anrechnen lassen zu müssen, verblieben der Gesellschaft letztlich die nicht abgeschöpften Gewinne aus der Zuwiderhandlung in ihrem Vermögen. Dies widerspricht jedoch den gesetzlichen Abschöpfungsnormen (§§ 17 Abs. 4, 29a OWiG, §§ 34, 34a, 81 Abs. 5 S. 1 GWB, § 120 Abs. 17 S. 3 WpHG etc.) denen die Wertung zu entnehmen ist, dass die Vorteile nicht bei der Gesellschaft verbeiben sollen, sodass die Vorteilsausgleichung den Geschädigten nicht unzumutbar belastet.717 Durch die Vorteilsausgleichung kann demnach im Rahmen des Regresses der Verbandsgeldbuße das staatliche Vollzugsdefizit bezüglich nicht abgeschöpfter Vorteile wieder ausgeglichen werden. Insoweit wird in der Tat ein windfall profit vermieden, der bei Versagung der Vorteilsausgleichung entstehen würde, da die Gesellschaft dann im Ergebnis mit der Zuwiderhandlung besser stünde als ohne und somit unrechtmäßig bereichert wäre.718 Insofern kann auch eine einzelfallabhängige Betrachtung der Zwecke der verletzten Normen entfallen, da die vorgenannten Argumente pauschal für alle Anknüpfungstaten von Verbandsgeldbußen gelten können. dd) Keine Vereitelung der Kompensationsfunktion Die Ausführungen zur Vermeidung eines windfall profit lassen die Schlussfolgerung zu, dass die Vorteilsanrechnung auch der Kompensationsfunktion des Organhaftungsanspruchs entspricht. Aus dem Kompensationsgedanken des Schadensrechts folgt nämlich das Bereicherungsverbot des Geschädigten.719 Der Geschädigte soll nur den konkreten Schaden ersetzt bekommen, um sich am Schädiger nicht bereichern zu können, denn es geht schließlich lediglich um den Ausgleich eines erlittenen Schadens.720 Könnte die AG den gesamten Schaden aus dem Ahndungsteil gegenüber ihrem Vorstandsmitglied geltend machen, ohne sich die ihr zugeflossenen Vorteile anrechnen lassen zu müssen, so wäre sie im Ergebnis durch die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs bereichert.721 Sie dürfte die nicht abgeschöpften Gewinne behalten, sodass eine Überkompensation eintreten würde.722 Durch die Vorteilsanrechnung erhält die Gesellschaft somit nur ihren konkreten, noch verbliebenen Schaden nach einer Gesamtbetrachtung ersetzt. 717 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 40; ders., BB 2008, 1070, 1073; Zimmermann, WM 2008, 433, 439; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 56 f.; Twele, S. 172; ähnlich Fabisch, ZWeR 2013, 91, 106; für diese Wertung spricht auch BGH, Urt. v. 18. 11. 2014 – KZR 15/12, EuZW 2015, 441, 445 (Rn. 61). 718 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 38; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 56 f.; Bayer, FS. K. Schmidt, 85, 95; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 38; Bicker, AG 2014, 8, 13; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 114; Zimmermann, WM 2008, 433, 439; Werner, CCZ 2010, 143, 146; Kaulich, S. 281; Binder, S. 253. 719 BGH, Urt. v. 28. 06. 2011 @ KZR 75/10, NJW 2012, 928, 933 (Rn. 62). 720 BGH, Urt. v. 15. 01. 2013 – II ZR 90/11, NJW 2013, 1958, 1961 (Rn. 27); MarschBarner, ZHR 173 (2009), 723, 727; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1228. 721 Bayer, FS K. Schmidt, 85, 95; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1228, Kaulich, S. 281; Cordes, S. 219; Mack, S. 183. 722 Kaulich, S. 281.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

ee) Abschließende Bemerkungen Die Zulassung der Vorteilsausgleichung würde nicht auf die Anerkennung nützlicher Gesetzesverletzungen und somit Prämierung von Gesetzesverstößen hinauslaufen, wie teilweise723 vorgetragen wird.724 Trotz Vorteilsausgleich bleibt es dabei, dass nützliche Gesetzesverletzungen eine Pflichtverletzung darstellen und Schadensersatzansprüche der Gesellschaft begründen. An die Pflichtverletzung knüpfen sich auch weitere Konsequenzen für das Organmitglied an, wie bspw. seine Abberufung nach § 84 Abs. 3 S. 1 AktG.725 Zudem besteht, wie oben dargelegt wurde, schon kein Automatismus dergestalt, dass sich das Organmitglied der mindernden Anrechnung der Vorteile auf den gegenüber ihm geltend gemachten Ersatzanspruch sicher sein kann, da die Vorteile von ihm darzulegen und zu beweisen sind. Die Vorstandsmitglieder sind in der Konstruktion der AG Treuhänder fremden Vermögens (der Aktionäre). Als solche handeln sie nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Gesellschaft – dies gilt ebenso für Zuwiderhandlungen, die im vermeintlichen Interesse der AG begangen werden, um deren Gewinne zu steigern. Der geldwerte Vorteil aus betriebsbezogenen Zuwiderhandlungen fließt deshalb unmittelbar der Gesellschaft und nicht ihrem Vorstandsmitglied zu, welches im Gegenzug aber eine persönliche Sanktionierung und Haftung zu befürchten hat. Werden also die Vorteile im Schadensersatzprozess auf den Schaden angerechnet, so ist aus vorgenannten Gründen eine unbillige Entlastung des Organmitglieds nicht zu befürchten.726 Zudem wäre eine differenzierte Behandlung von abgeschöpften und nicht abgeschöpften Vorteilen nicht zu rechtfertigen.727 Schließlich widerspricht die Vorteilsausgleichung auch nicht dem Gläubigerschutz. Der Gläubigerschutz steht im Gegensatz zur Kompensations- und Präventionsfunktion schon nicht im Vordergrund der Zwecke des Organhaftungsanspruchs.728 Zudem kann ein schutzwürdiges Gläubigerinteresse nur in derjenigen Höhe bestehen, in welcher der Gesellschaft tatsächlich ein Schaden entstanden ist – eine rechtswidrige Bereicherung kann den Gläubigern der Gesellschaft nicht zugutekommen.729 d) Ergebnis Der Abschöpfungsteil der Geldbuße ist im Gegensatz zu deren Ahndungsteil vom Geschäftsleiter nicht zu erstatten. Dies gilt ebenso für kartellrechtliche Ahndungsgeldbußen, bei welchen der pauschal abgeschöpfte Vorteil nicht vom Geschäftsleiter 723

Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527. Binder, S. 249 f. 725 Cordes, S. 219 f.; Binder, S. 250. 726 Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 725; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Twele, S. 173. 727 Kaulich, S. 285 f. 728 Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 727; siehe hierzu auch unter D.I.2.c). 729 Ebenso Cordes, S. 219. 724

IV. Schaden

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zu ersetzen ist. Die abgeschöpften Gewinne sind bereits bei der Berechnung des Schadens im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs und nicht erst im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Vorteilsausgleichung ist ein eigenes Rechtsinstitut und nicht Teil der Schadensberechnung. Für die Berücksichtigung der abgeschöpften Vorteile im Rahmen der Schadensberechnung spricht, dass es sich bei der Belastung infolge der Abschöpfung um die kausale Folge der Erzielung unrechtmäßiger Gewinnen handelt. Bereits im Zeitpunkt, in welchem die Gewinne erwirtschaftet werden, sind diese mit dem Makel der möglichen staatlichen Vorteilsabschöpfung behaftet. Für die Einordnung in den Gesamtvermögensvergleich spricht auch die Nähe der Abschöpfung zum Vermögensbereich der Gesellschaft, welche den Abschöpfungsanteil schon leichter beziffern kann. Schließlich befinden sich die abgeschöpften Gewinne nicht mehr im Vermögen der Gesellschaft, es handelt sich um neutrale Rechnungsposten. Nicht abgeschöpfte Vorteile können im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden. Dem stehen keine öffentlichen Interessen oder die Zwecke des Organhaftungsanspruchs entgegen, zudem werden die Vorstandsmitglieder nicht unbillig entlastet und die Gesellschaft nicht unzumutbar belastet. Indem der Abschöpfungsteil nicht erst innerhalb der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist, sondern per se nicht ersatzfähig ist, wird das Problem der existenzvernichtenden Organhaftung – auch für umsatzabhängige Verbandsgeldbußen – bedeutend entschärft.730 So betrug bspw. der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße gegen die Siemens AG im Rahmen ihrer Korruptionsaffäre lediglich EUR 1 Mio., während der Abschöpfungsteil EUR 200 Mio. betrug.731 Ein weiteres Bußgeld gegen die Siemens AG enthielt eine Abschöpfung von EUR 394,75 Mio., während EUR 225.000,00 auf die Ahndung entfielen.732 Nach diesseitiger Auffassung könnte die AG demnach lediglich einen Schadensersatz in Höhe von EUR 1 Mio. bzw. EUR 225.000,00 gegen ihr Vorstandsmitglied geltend machen.733 Dies dürfte das Vorstandsmitglied in den meisten Fällen wohl nicht überfordern. Im Ergebnis stellt sich demnach die Schadensprüfung als Korrektiv einer im Einzelfall ruinösen Managerhaftung im Zusammenhang mit dem Regress von Verbandsgeldbußen dar.734

730

Ebenso Binder, S. 269. Fleischer, DB 2014, 345, 348. 732 Entwurf eines Bußgeldbescheides der Staatsanwaltschaft München I gegen die Siemens AG vom 15. 12. 2008, Fn. 43. 733 In dem Verfahren gegen die Ferrostaal AG wurde eine Geldbuße in Höhe von EUR 139,7 Mio. verhängt, wobei ausweislich Minkoff, S. 127 Fn. 177 der Ahndungsteil EUR 500.000 betrug und EUR 139,2 Mio. somit auf den Abschöpfungsanteil entfielen. Im Fall der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Geschäftsleiter der Credit Suisse wurde diese mit EUR 149 Mio. bebußt, wobei sich der Ahndungsteil der Geldbuße auf EUR 1 Million belief und der Rest Abschöpfungszwecken diente, LG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 11. 2011 – 10 KLs 14/11, zit. nach juris, Rn. 11. 734 Ebenso Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1275. 731

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5. Möglichkeit einer Regressreduzierung? Wie bislang gezeigt wurde, kann die AG den Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße abzüglich eventuell weiterer, nicht abgeschöpfter Gewinne der Gesellschaft – welche vom Vorstandsmitglied zu beweisen sind – gegenüber diesem geltend machen. Da zumeist ein großer Teil der Verbandsgeldbuße auf den Abschöpfungsteil entfallen dürfte, wird das Haftungsrisiko für die Vorstandsmitglieder in den meisten Fällen kalkulierbar bleiben. Die Gefahr einer existenzvernichtenden Organhaftung, die einer „wirtschaftlichen Todesstrafe“735 gleichkommt, ist demnach für den Bereich der Haftung für Verbandsgeldbußen erheblich minimiert und auf einige Ausreißer begrenzt, die eine Ahndung der Gesellschaft in einem hohen Millionenbetrag aussprechen. Dies ist vor allem in den Bereichen möglich, die eine umsatzabhängige Geldbuße oder Mehrerlösabschöpfung vorsehen (wobei ein eventueller verdeckter Abschöpfungsanteil aber herauszurechnen ist). Trotz dieses Befundes wird die allgemeine Diskussion um Haftungsbeschränkungen im Organhaftungsrecht nicht obsolet: Neben den Schaden aus dem Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße können Schadensersatzansprüche Dritter, Schäden aus der Rechtsverfolgung etc. treten. Zum anderen können immense Schäden nicht nur durch die Verletzung der Legalitätspflicht eintreten, sondern auch durch bspw. fehlerhafte Investitionsentscheidungen, wenn sie im speziellen Einzelfall nicht von der Business Judgment Rule gedeckt sind. Im Rahmen dieser Arbeit kann nicht auf alle Einzelheiten dieser Diskussion eingegangen werden.736 Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Frage der Haftungsbeschränkung nicht um ein spezielles Problem des Verbandsgeldbußenregresses, sondern ein grundsätzliches Problem der Organhaftung handelt, für welches auch grundsätzliche Lösungen zu suchen sind737, auch nicht erforderlich. Es werden deshalb nachfolgend ausgewählte Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten im Überblick dargestellt, wobei vor allem auf die für den Verbandsgeldbußenregress diskutierten Haftungsbeschränkungen näher einzugehen ist.

735

Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97. Siehe zur Haftungsbeschränkung bspw. das Gutachten von Bachmann, Verhandlungen des 70. DJT, E 56 ff. oder einschlägige Dissertationen von Binder, Grenzen der Vorstandshaftung: eine Untersuchung der vorhandenen Beschränkungen der Haftung der Vorstandsmitglieder gegenüber der Aktiengesellschaft und der Möglichkeiten und Notwendigkeiten der Schaffung von Haftungserleichterungen de lege lata und de lege ferenda; Brommer, Die Beschränkung der Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung; Kilian, Reform der existenzvernichtenden Vorstandshaftung, Eine haftungs- und versicherungsrechtliche Untersuchung der Notwendigkeit einer Beschränkung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG sowie der Möglichkeiten einer Regressreduzierung de lege lata und de lege ferenda; Scholz, Die existenzvernichtende Haftung von Vorstandsmitgliedern in der Aktiengesellschaft. 737 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 455. 736

IV. Schaden

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a) Anknüpfungspunkte und Ausgestaltung einer Haftungsbeschränkung Für die Regressbeschränkung de lege lata werden verschiedene Anknüpfungspunkte und inhaltliche Ausgestaltungen diskutiert. aa) Sanktionsrechtliche Erwägungen und teleologische Reduktion So wird vertreten, dass die Regressbeschränkung bereits aus dem normativ zu bestimmenden Schutzbereich des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG unter Berücksichtigung der Zwecke der Organhaftung folge.738 Da bereits dargelegt wurde, dass die Ahndungsgeldbuße grundsätzlich unter den Schutzbereich der Norm fällt, könnte diese Regressbeschränkung nur über eine teleologische Reduktion des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG eingeführt werden. Eine teleologische Reduktion alleine kann eine Regressbeschränkung allerdings nicht rechtfertigen, da damit nur deutlich gemacht wird, dass eine Regressbeschränkung den Zwecken des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG nicht entgegensteht, nicht jedoch auch, dass diese unter teleologischen Erwägungen erforderlich ist.739 Des Weiteren wird eine Regressbeschränkung bei kartellrechtlichen Verbandsgeldbußen mit dem abschließenden Charakter des Sanktionsrechts begründet.740 Diese Auffassung überzeugt so wenig wie ein vollständiger Regressausschluss, da dem Sanktionsrecht keine für den zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch abschließende Wirkung zukommt.741 bb) Haftungsbegrenzungen in der Satzung oder im Anstellungsvertrag Andere sind der Ansicht, dass bereits de lege lata eine summenmäßige Haftungsbegrenzung in der Satzung zulässig sei, da das Vorstandsmitglied durch eine angemessene Haftungshöchstsumme an seine Pflichten gegenüber dem Treugeber erinnert werde.742 Die Haftung kann aber weder durch die Satzung noch durch den Anstellungsvertrag begrenzt werden, da sie zwingend ist.743 Eine Haftungsbegrenzung in der Satzung kann nicht mehr als Ergänzung im Sinne des § 23 Abs. 5 S. 2 AktG ausgelegt werden, da sie einer unbeschränkten Haftung des Vorstandsmitglieds zuwiderläuft.744 Ob die Satzungsstrenge zugunsten der Aktionäre allerdings de lege ferenda gelockert werden sollte, um summenmäßige Haftungsbe-

738

Kaulich, S. 297 ff. Brommer, S. 260. 740 Dreher, FS Konzen, 85, 105. 741 Siehe hierzu unter D.IV.3.d); ebenso Binder, S. 346. 742 Grunewald, AG 2013, 813, 815 ff. 743 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 2; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1305 f.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 11; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 794; Heyers, WM 2016, 581, 583; Vetter, NZG 2014, 921, 922 f. 744 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1306; a.A. Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1395. 739

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

schränkungen zuzulassen, ist rechtspolitisch diskussionswürdig und erfährt im Schrifttum vermehrt Zuspruch.745 cc) Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung – innerbetrieblicher Schadensausgleich (1) Analogie zum innerbetrieblichen Schadensausgleich Hoffmann möchte im Wege der Analogie die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs auf die Organmitglieder anwenden und ihnen somit eine Haftungsbeschränkung zukommen lassen.746 Für diese richterrechtlich entwickelte Haftungsbeschränkung wird darauf abgestellt, ob die Handlung betrieblich veranlasst war.747 Liegt diese Voraussetzung bei dem Arbeitnehmer vor, haftet er für einen Schaden an Rechtsgütern des Arbeitgebers nur nach dem jeweiligen Verschuldensgrad. Bei leichtester Fahrlässigkeit entfällt die Haftung, bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, während bei mittlerer Fahrlässigkeit der Schaden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer quotal im Rahmen der Abwägung der Gesamtumstände zu verteilen ist.748 Auch bei gröbster Fahrlässigkeit scheiden Haftungserleichterungen jedoch nicht grundsätzlich aus.749 Begründet wird diese Haftungsbeschränkung damit, dass der Arbeitnehmer in eine fremde Betriebsorganisation eingegliedert ist, die der Arbeitgeber eigenverantwortlich steuert und er zudem gegenüber seinem Arbeitgeber weisungsgebunden ist.750 Laut Hoffmann seien die Parallelen der Vorstandshaftung zur Haftung von Arbeitnehmern „unabweisbar“, da er im Ergebnis dem Schadensereignis ähnlich hilflos gegenüberstehen kann wie ein Arbeitnehmer.751

745 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 47, 401 (unter Hinweis auf die Beschlussempfehlung des 70. Deutschen Juristentags 2014 bzgl. einer größeren Satzungsfreiheit); Bachmann, Verhandlungen des 70. DJT, E 62 ff.; ders., ZIP 2014, 579, 582; Vetter, NZG 2014, 921, 922 ff.; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803 f. 746 Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396 f.; ebenso wohl Kredel/Kresken, KSzW 2015, 276, 279. 747 BAG, Beschl. v. 27. 09. 1994 – GS 1/89 (A), NZA 1994, 1083 ff.; BAG, Urt. v. 05. 02. 2004 – 8 AZR 91/03, NZA 2004, 649, 650; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 5 ff. 748 BAG, Urt. v. 05. 02. 2004 – 8 AZR 91/03, NZA 2004, 649, 650; BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 347; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 32. 749 BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 347; Begrenzung der Regresshöhe auf wenige Bruttomonatsgehälter, vgl. Böhm, S. 278; vgl. auch BAG, Urt. v. 18. 01. 2007 – 8 AZR 250/06, NZA 2007, 1230, 1235. 750 BAG, Beschl. v. 27. 09. 1994 – GS 1/89 (A), NZA 1994, 1083, 1085; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 9. 751 Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1396 f.

IV. Schaden

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(2) Wertungstransfer des innerbetrieblichen Schadensausgleichs im Rahmen der gesellschaftlichen Fürsorgepflicht Koch und andere Vertreter sprechen sich zwar nicht für eine direkte Analogie aus, möchten allerdings Inhalt und Grenzen der gesellschaftlichen Fürsorgepflicht als dogmatische Grundlage mit „verschwommenen Konturen“752 für die beschränkte Organhaftung durch einen Wertungstransfer des innerbetrieblichen Schadensausgleichs klarer umreißen.753 Die dogmatische Anknüpfung in der Fürsorgepflicht liege nahe, da auch die Grundsätze betrieblich veranlasster Tätigkeit ursprünglich auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gestützt wurden.754 Es ist eine zentrale Erwägung dieses Wertungstransfers, dass der Arbeitnehmer bzw. das Organmitglied das unternehmerische Risiko ohne Haftungsbeschränkung voll tragen müsse, obwohl der Gesellschaft als Arbeitgeberin sämtliche unternehmerischen Chancen zugewiesen seien, da die Arbeitnehmer/Organmitglieder fremdnützig handeln.755 Auch bei Vorstandsmitgliedern, die eine um ein vielfaches höhere Vergütung als normale Arbeitnehmer erhalten, könne die Diskrepanz zwischen Schadenshöhe und persönlicher Leistungsfähigkeit enorm sein („schadensmultiplizierende Wirkung des unternehmerischen Handelns“).756 Für eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Vorstandsmitglieder spreche auch die Tendenz, die Haftungsprivilegien der Arbeitnehmer auf leitende Angestellte zu übertragen, welche wie Vorstandsmitglieder oftmals auch dazu befugt seien, ihr Arbeits- und Risikoumfeld selbständig zu gestalten.757 Zudem seien auch Organmitglieder dauerhaft in das Unternehmen eingegliedert, sodass es zu leicht fahrlässigen Verstößen kommen könne.758 Dieser Wertungstransfer der Arbeitnehmerhaftung soll das Organmitglied aber nicht gänzlich aus der Haftung entlassen, sondern lediglich als Korrektiv im Einzelfall zur Anwendung gelangen.759 Eine vollständige Haftungsfreistellung bei leichtester Fahrlässigkeit wie für Arbeitnehmer sei deshalb nicht angezeigt, was schon aus dem Ausnahmecharakter der Freistellung und der Mindestbelastung gem. § 93 Abs. 2 S. 3 AktG hervorgehe, welche der Gesetzgeber selbst bei bestehendem

752

Koch, AG 2012, 429, 435. Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 51; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 339; ders., AG 2012, 429, 435 ff.; ders., AG 2014, 513, 514; ebenso Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97; ders., NJW 2014, 2546, 2548; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 638 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 776 ff.; Rust, ZWeR 2015, 299, 311; Brommer, S. 209 ff.; ders., AG 2013, 121, 128; Cordes, S. 224 f.; Kilian, S. 196 ff.; Ruttmann, S. 167 ff. 754 Koch, AG 2012, 429, 436. 755 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 337, 340; ders., AG 2012, 429, 435, 436 f. 756 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 337, 340; ders., AG 2012, 429, 435, 436 f. 757 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 342 ff.; ders., AG 2012, 429, 437; ders., AG 2014, 513, 517; Brommer, S. 223 f. 758 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 344; ders., AG 2012, 429, 437; Rust, ZWeR 2015, 299, 311; Kröger, S. 105. 759 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 344; vgl. Cordes, S. 227. 753

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Versicherungsschutz als zumutbare Belastung ansehe.760 Für die weitere Bestimmung der Regresshöhe spielen das Betriebsrisiko, also die Wahrscheinlichkeit einer Sanktionierung, die Höhe der Vergütung (und darin möglicherweise eingespeiste Risikoprämien oder variable Vergütungsbestandsteile, durch welche an den Chancen des Unternehmens partizipiert werden kann) sowie das Verhältnis zwischen Vergütung und Schadenshöhe eine Rolle.761 (3) Eigene Stellungnahme Die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung können nach herrschender Meinung nicht unmittelbar auf die Organhaftung übertragen werden.762 Für eine Analogie dieser richterlichen Rechtsfortbildung mangelt es an einer planwidrigen Regelungslücke. § 93 AktG enthält im Gegensatz zu der gesetzlich nicht geregelten Haftung des Arbeitnehmers sorgfältig ausgefeilte und ausdrückliche Regelungen zur Haftung eines Vorstandsmitglieds gegenüber der AG, welche eine unbegrenzte Vorstandshaftung unabhängig vom Verschuldensgrad statuieren.763 Die verschiedenen Verschuldensgrade und die Risikoträchtigkeit organschaftlichen Handelns waren dem Gesetzgeber bei der Ausformung der Organhaftung aber bewusst, wie sich an § 93 Abs. 5 S. 2 AktG764 und der Kodifizierung der Business Judgment Rule765 zeigt. Schließlich kann aber auch ein Wertungstransfer der arbeitnehmerrechtlichen Haftungsbeschränkung auf der dogmatischen Grundlage der aktienrechtlichen Fürsorgepflicht nicht überzeugen. Zunächst einmal erschöpft sich die Arbeitnehmerhaftung im Ausgleich zweier Interessen, nämlich derjenigen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, während die Organhaftung mittelbar auch die Interessen der Ge-

760 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 345, 348; ders., AG 2012, 429, 438; Rust, ZWeR 2015, 299, 311. 761 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 349; ders., AG 2012, 429, 438 f., vgl. auch Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97 f. 762 BGH, Urt. v. 27. 02. 1975 – II ZR 112/72, WM 1975, 467, 469; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22. 06. 1995 – 6 U 104/94, NJW-RR 1995, 1371, 1377; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 206; ders., ZIP 2014, 1305, 1306; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn GesR, § 93 AktG Rn. 32; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 19; Hopt/ Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 395; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 51; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 6; Joussen, RdA 2006, 129, 135; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 224; Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 337 f.; ders., AG 2012, 429, 435 f.; Scholz, S. 267 f. 763 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 206; ders., ZIP 2014, 1305, 1306; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 19; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 337 f.; ders., AG 2012, 429, 435; Joussen, RdA 2006, 129, 135; Heyers, WM 2016, 581, 582 f.; Brommer, S. 249 f.; Binder, S. 327. 764 Brommer, S. 249. 765 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 337; ders., AG 2012, 429, 435 f.

IV. Schaden

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sellschaftsgläubiger berücksichtigt.766 Des Weiteren werden die arbeitnehmerrechtlichen Haftungsprivilegien nicht mehr aus der Fürsorgepflicht767, sondern der dem Arbeitgeber zuzurechnenden Betriebsgefahr unter entsprechender Anwendung des § 254 BGB768 hergeleitet.769 § 254 BGB kann im Verhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft allerdings keine Anwendung finden, da das Vorstandsmitglied für die Gesellschaft handelt – die Gesellschaft selbst ist handlungsunfähig – und somit ohne das Handeln der Vorstandsmitglieder keine Gefahrenquelle schaffen kann.770 Aus diesem Grunde kann auch nicht argumentiert werden, dass das Vorstandsmitglied in einer fremden Betriebsorganisation eingegliedert ist. Der Vorstand nimmt einzelne Aufgaben des Arbeitgebers selbständig wahr (§ 76 Abs. 1 AktG) und bestimmt die Betriebsorganisation, indem er die Arbeitsabläufe so organisiert, dass keine schädigenden Ereignisse eintreten (sollen).771 Die Gesellschaft kann deshalb das Risiko von Fehlern und Fehlentscheidungen der Organmitglieder nicht beeinflussen, da sie selbst Objekt der Fremdbestimmung ist.772 Anders als bei gewöhnlichen Arbeitnehmern und leitenden Angestellten verschwimmen bei den Organmitgliedern deren Verantwortungsbereiche mit denjenigen der Gesellschaft.773 Zudem sind die Vorstandsmitglieder nicht wie reguläre Arbeitnehmer an Weisungen gebunden, da sie die Gesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung leiten.774 Es kann auch nicht angeführt werden, dass Haftungsbeschränkungen auf leitende Angestellte übertragen werden können, obwohl auch diese oftmals weisungsunabhängig handeln können, sodass der Weisungsabhängigkeit keine zu große Bedeutung beigemessen werden sollte.775 Eine gefestigte Rechtsprechung hierzu existiert nicht und bislang wurden die arbeitnehmerrechtlichen Haftungsbeschränkungen vom BAG auf leitende Angestellte nur insoweit übertragen, als die schädigende Handlung nicht in Wahrnehmung der spezifischen herausgehobenen Leitungsverantwortung vorgenommen wurde.776 766 Paefgen, AG 2014, 554, 569; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 6; Binder, S. 326. 767 BAG, Beschl. v. 25. 09. 1957 – GS 4 (5)/56, NJW 1958, 235, 237. 768 BAG, Beschl. v. 27. 09. 1994 – GS 1/89 (A), NZA 1994, 1083, 1084. 769 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307 f. 770 Vgl. Binder, S. 344 f.; Scholz, S. 268; Brommer, S. 263 f. (i.Erg. ist er jedoch für eine Regressbeschränkung unter Anwendung der arbeitsrechtlichen Grundsätze). 771 Joussen, RdA 2006, 129, 135; ebenso Heyers, WM 2016, 581, 583; Binder, S. 314 ff.; i.Erg. auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 206; ders., ZIP 2014, 1305, 1306. 772 Kröger, S. 104; ebenso Joussen, RdA 2006, 129, 135. 773 Scholz, S. 268. 774 Statt aller Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 25. 775 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 343 f.; ders., AG 2012, 429, 437; ders., AG 2014, 513, 517. Brommer, S. 226 f. sieht in der Rspr. des BAG und BGH bzgl. Haftungsprivilegierungen für leitende Angestellte zumindest keinen Einwand gegen eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Vorstandshaftung. 776 BAG, Urt. v. 11. 11. 1976 – 3 AZR 266/75, NJW 1977, 598; vgl. auch Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 592; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs auch nicht über einen Wertungstransfer auf die Organhaftung übertragen werden können. Ein Vergleich der Arbeitnehmer- und Organhaftung zeigt vielmehr deutliche Unterschiede auf, sodass die für Arbeitnehmer entwickelten Haftungsbeschränkungen nicht über die Fürsorgepflicht in das Verhältnis zwischen Vorstand und AG integriert werden können. Sieht man dies anders, würde über die Hintertür der organschaftlichen Fürsorgepflicht die beschränkte Arbeitnehmerhaftung auf die Organhaftung übertragen, was im Ergebnis die freie Rechtsfortbildung einer Rechtsfortbildung legitimieren könnte.777 Im Übrigen würde der Aufsichtsrat vor die Schwierigkeit der Bemessung der Regressbeschränkung gestellt, für welche auch die Orientierungshilfen der Arbeitnehmerhaftung keine verlässlichen Maßstäbe bilden.778 dd) Fürsorgepflicht (Treuepflicht) des Unternehmens Des Weiteren wird vertreten, dass die Höhe des Regressanspruchs zu mindern sei, da dieser aufgrund der Fürsorgepflicht der AG nur in einem „angemessenen Rahmen“ geltend gemacht werden dürfe.779 Die Treuepflicht der Organmitglieder, die sich aus deren Position als eigenständige Treuhänder über fremdes Vermögen ableitet780, ist „keine Einbahnstraße“, sodass sich nicht lediglich die Gesellschaft darauf berufen kann, vielmehr unterliegt auch die Gesellschaft rechtlichen Bindungen in der Gestalt sogenannter Fürsorgepflichten.781 Ebenso wie die Treuepflicht einem Organmitglied gebieten könne, von der Ausübung einer ihm zugewiesenen Rechtsposition abzusehen, könne sich das Organmitglied auf die Treue-/FürsorgeRn. 17; anders möglicherweise BGH, Urt. v. 25. 06. 2001 – II ZR 38/99, NJW 2001, 3123, 3124; siehe hierzu noch unter F.IV.1.a) 777 Scholz, S. 275; i.Erg. ebenso Fleischer, DB 2014, 345, 349. 778 Gaul, AG 2015, 109, 114; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533 f.; ihm beipflichtend Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 773. 779 Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97; ders., NJW 2014, 2546, 2548; ders./Scholz, NZG 2014, 926, 928; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 336 ff.; ders., AG 2012, 429, 435 ff.; ders., AG 2014, 513, 514; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 51; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 636 ff.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 776 f.; Rust, ZWeR 2015, 299, 310 ff.; Brommer, S. 209 ff.; ders., AG 2013, 121, 128; Ruttmann, S. 167 ff. Fürsorgepflicht als dogmatische Grundlage ohne Wertungstransfer der Grundsätze betrieblich veranlasster Tätigkeit: Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 172; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 398, 419; Scholz, S. 270 ff.; Eufinger, WM 2015, 1265, 1271; Seibt, NZG 2015, 1097, 1101 f.; ders./Cziupka, DB 2014, 1598, 1600; Cordes, S. 224 f. (auch für die GmbH); Harnos, S. 106 f. 780 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, AG 2006, 110, 112; Hopt/Roth, in: Hirte/ Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 224; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn GesR, § 93 AktG Rn. 8. Die rechtliche Grundlage der Treuepflicht kann daneben auch in den Pflichten aus dem Anstellungsvertrag gesehen werden, Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 108. 781 Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 11.

IV. Schaden

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pflicht der Gesellschaft berufen, um eine Regressforderung nur in den Grenzen der Zumutbarkeit geltend zu machen.782 Als Kriterien zur Bemessung einer angemessenen Regresshöhe werden u. a. die Schwere der Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens, der Schadensumfang, die Schadensneigung des Unternehmens, die Höhe der aktuellen und in der Vergangenheit bezogenen Vergütung inklusive variabler Bestandteile sowie der Versicherungsschutz genannt.783 Allerdings kann auch die Fürsorgepflicht keine Haftungsbegrenzung legitimieren.784 Sie sieht sich zunächst dem Vorwurf mangelnder Bestimmtheit und somit Rechtssicherheit ausgesetzt, da keine klaren Kriterien aufgestellt werden können, in welchen Konstellationen die Fürsorgepflicht eine Regressbegrenzung in welcher Höhe verlangt.785 Des Weiteren beruht die Regressbeschränkung im Wege der organschaftlichen Fürsorgepflicht maßgeblich auf Billigkeitserwägungen, sodass es fraglich ist, ob eine nach solchen Kriterien bemessene Haftungsbegrenzung das zwingende Recht des § 93 AktG aushebeln kann bzw. darf.786 Es ist zu bedenken, dass die zwingenden Regelungen des Organhaftungsrechts im Aktienrecht eine Regressbeschränkung besonders begründungsbedürftig machen. Es greift demnach zu kurz, wenn das ArbG Essen in einem obiter dictum als dogmatische Grundlage für eine Regressreduzierung nur auf die Rechtsmissbräuchlichkeit787 und somit Billigkeitserwägungen abstellt. Dem Aufsichtsrat würde zudem eine komplexe Entscheidung abverlangt, müsste er sich zwischen der Verfolgungspflicht des Anspruchs und einer Regressminderung aufgrund der Fürsorgepflicht bewegen.788 Dies stünde in einem gewissen Spannungsverhältnis zur „ARAG/Garmenbeck“-Rechtsprechung789 des BGH, wonach der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet ist, durchsetzbare Schadensersatzansprüche gegen das Vorstandsmitglied geltend zu machen, es sei denn er kann aus-

782

Blaurock, FS Bornkamm, 107, 115; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 638. Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 400. 784 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 116; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 704 f.; Gaul, AG 2015, 109, 113 f.; Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 276; Vetter, NZG 2014, 921, 922; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 801 ff.; ders., in: Goette/Habersack/ Kalss, MüKo AktG, § 111 Rn. 38a; Hemeling, ZHR 178 (2014), 221, 223 f.; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269; Paefgen, AG 2014, 554, 569; Heyers, WM 2016, 581, 583; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 76 f.; Konrads, S. 117. 785 Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705; Gaul, AG 2015, 109, 113; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227. 786 Blaurock, FS Bornkamm, 107, 116; Gaul, AG 2015, 109, 113; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705; Vetter, NZG 2014, 921, 922; i.Erg. ebenso Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 39. 787 ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 139 f. 788 Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 803; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 705; Binder/ Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227. 789 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926, 1927 – „ARAG/Garmenbeck“. 783

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

nahmsweise aus gewichtigen Gründen des Unternehmenswohls hiervon absehen.790 Ein gewisses Spannungsverhältnis besteht auch zu § 93 Abs. 4 S. 3 AktG, wonach die Gesellschaft nur unter den darin genannten Voraussetzungen auf einen Ersatzanspruch verzichten kann. Ob es ausreicht darauf hinzuweisen, dass der Anspruch nur in der beschränkten Höhe entstehe, sodass gar kein Verzicht vorliege791, ist zweifelhaft.792 Schließlich dient die Treuepflicht der Wahrung und Förderung unternehmensbezogener Interessen; eine Regressbeschränkung aus Fürsorgegesichtspunkten, um die private finanzielle Belastung des Vorstandsmitglieds einzudämmen, geht jedoch zulasten des Kompensationsinteresses der AG und folglich des unternehmerischen Interesses, also genau des Interesses, welches ursprünglich geschützt werden sollte.793 ee) Haftungsbegrenzung durch Übertragung ordnungswidrigkeitenrechtlicher Maßstäbe? Die angeblich fehlende Verhältnismäßigkeit der Regresshaftung bei Verbandsgeldbußen aufgrund differenzierter Bußgeldrahmen für natürliche und juristische Personen wird trotzdem vielfach als korrekturbedürftig angesehen.794 Nachfolgend wird deshalb eine ordnungsrechtlich geprägte Ansicht für eine summenmäßige Haftungshöchstgrenze des Regressanspruchs aufgrund von Kartellgeldbußen näher untersucht. (1) Meinungsstand im Schrifttum Die persönliche sanktionsrechtliche Verantwortlichkeit der betreffenden Vorstandsmitglieder müsse für die Begrenzung der Regresshöhe maßgeblich sein.795 Einige Vertreter möchten einen zivilrechtlichen Regress deshalb nur bis zur Höhe der für natürliche Personen bestehenden Bußgeldobergrenzen, wie bspw. EUR 1 Mio. für vorsätzliche Kartellgeldbußen gem. § 81 Abs. 4 S. 1 GWB, zulassen.796 Das 790

Fleischer, DB 2014, 345, 349; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269. So bspw. Koch, AG 2014, 513, 520; Brommer, S. 154 ff. 792 Ebenso Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 802 f.; Binder, S. 335 f., 342. 793 Heyers, WM 2016, 581, 583; vlg. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 276. 794 Koch, AG 2012, 429, 433; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 795 ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 139 f.; Heyers, WM 2016, 581, 585 ff.; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533 ff.; sympathisierend auch Fleischer, BB 2008, 1070, 1073, ablehnend aber dann ders., DB 2014, 345, 349; Dreher, FS Konzen, 85, 105, Kröger, S. 250 und Gaul, AG 2015, 109, 116 ff. als argumentative Rückfalloption, falls entgegen ihrer Ansicht von der Ersatzfähigkeit des Schadens ausgegangen wird. 796 ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 139 f.; Heyers, WM 2016, 581, 585 ff.; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534; Gaul, AG 2015, 109, 116 ff.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Dreher, FS Konzen, 85, 105; MarschBarner, ZHR 173 (2009), 723, 730; R. Koch, VersR 2015, 655, 660; Kröger, S. 250; ebenso 791

IV. Schaden

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Verhältnis zwischen persönlicher Sanktionierung und zivilrechtlicher Regressbeschränkung anhand von Bußgeldobergrenzen kann hierbei verschieden ausgestaltet werden: So vertritt bspw. Heyers, dass der Regress gegebenenfalls bis auf null zu reduzieren sei, wenn das Vorstandsmitglied bereits persönlich bebußt worden sei.797 Dieser Ansicht liegt die Annahme zugrunde, dass eine Haftung insgesamt – ob ordnungs- oder zivilrechtlich – nur bis zur Höhe der kartellrechtlichen Bußgeldobergrenze erfolgen könne. Wurde das Vorstandsmitglied bspw. bereits persönlich in Höhe von EUR 500.000 für einen vorsätzlichen Kartellverstoß bebußt, so könnte ein Regressanspruch bezüglich der Verbandsgeldbuße lediglich noch in Höhe von weiteren EUR 500.000 erfolgen, auch wenn die Geldbuße gegen die AG bedeutend höher wäre. Für die restlichen Vertreter dieser Ansicht kann nicht eindeutig festgestellt werden, ob sie das Verhältnis zwischen persönlicher Bebußung und zivilrechtlicher Haftungsbegrenzung in eben diesem Sinne auffassen oder die Bußgeldobergrenze vielmehr als eigenständige Regressbegrenzung in das Zivilrecht übertragen wollen, sodass das Vorstandsmitglied maximal bis zu einem doppelten Betrag der für ihn geltenden Bußgeldobergrenze haften würde798. Denn wurde es persönlich sanktioniert, haftet es maximal auf EUR 1 Mio. bei vorsätzlichen Kartellverstößen. Wird es zusätzlich von der Gesellschaft in Regress genommen, weil auch die Gesellschaft bebußt wurde, wäre seine Haftung wiederum auf EUR 1 Mio. begrenzt. Andere stellen als Regressbeschränkung hingegen auf die Höhe ab, in welcher das Organmitglied hypothetisch persönlich sanktioniert worden wäre.799 Entscheidend ist hiernach, in welcher Höhe eine Verfolgungsbehörde die persönliche Geldbuße gegenüber dem Organmitglied unter Berücksichtigung aller Zumessungsgrundsätze festgesetzt hätte. Für diese ordnungswidrigkeitenrechtlich motivierte Regressbeschränkung wird angeführt, dass § 249 BGB bei der Bemessung des Schadens verfassungskonform auszulegen sei, da das Kartellrecht mit seinen differenzierten Bußgeldrahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trage.800 Indem als Begründung maßgeblich auf den differenzierten Bußgeldrahmen abgestellt wird, dürfte diese Ansicht auf alle Bußgeldvorschriften mit einem solchen Bußgeldrahmen anzuwenden sein, der zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheidet. Des Weiteren diene der Organhaftungsanspruch der Verhaltenssteuerung, welche bei einer HafFabisch, ZWeR 2013, 91, 111, der darin eine Deckelung des Haftungsanspruchs sieht; sympathisierend auch Koch, AG 2012, 429, 439. 797 Heyers, WM 2016, 581, 586; siehe auch die Darstellung bei Brommer, S. 278 f. 798 In diesem Sinne aber Fabisch, ZWeR 2013, 91, 111. 799 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 110 f.; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13; sympathisierend auch Seibt, NZG 2015, 1097, 1101; nicht eindeutig Faerber/Engelhoven, EWiR 2015, 313, 314. 800 R. Koch, VersR 2015, 655, 660; ebenfalls auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte abstellend Kröger, S. 250; ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 139 f. entnimmt § 81 Abs. 4 GWB die Wertung, dass eine Buße trotz ihres Sanktionscharakters nicht zu einer Existenzvernichtung der betroffenen Person führen solle, sodass ebenfalls die Verhältnismäßigkeit das tragende Argument darstelle; in Anlehnung daran auch Eufinger, WM 2015, 1265, 1270 f.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

tungsbegrenzung im Sinne der kartellrechtlichen Bußgeldobergrenze erreicht werde, da dieser Bußgeldobergrenze die Wertung zugrunde liege, dass einem persönlichen Bußgeld in dieser Höhe die erforderliche Abschreckungswirkung zukomme.801 Diese Ausführungen können ebenso für die Beschränkung anhand der hypothetischen persönlichen Bebußung gelten, da auch sie als verhältnismäßige Sanktionen angesehen werden, denen die erforderliche Präventionswirkung zukommt. (2) Keine Regressbeschränkung anhand der Höhe einer hypothetisch zu verhängenden persönlichen Geldbuße Der Versuch, die zivilrechtlichen Haftungsgrenzen anhand der hypothetischen persönlichen Bebußung des Organmitglieds zu bestimmen, ist von vornherein abzulehnen. Die Bestimmung einer solchen Haftungsbegrenzung wäre spekulativ802 und sieht sich dem Einwand ausgesetzt, keine bestimmbaren Parameter für einen Regress bereit zu halten. Innerhalb der AG ist der Aufsichtsrat zur Verfolgung des Anspruchs gegen das Vorstandsmitglied berufen und hat demnach auch über die Höhe des geltend zu machenden Regressanspruchs zu befinden.803 Würde eine Regressbeschränkung anhand des hypothetisch zu verhängenden Bußgeldes befürwortet, müsste sich der Aufsichtsrat aber in die Lage der Verfolgungsbehörden versetzen und bußgeldmindernde sowie -schärfende Faktoren für den Regressanspruch berücksichtigen und vor allem auch zahlenmäßig beziffern. Dies dürfte dem Aufsichtsrat nicht zuzumuten sein. Führt man dieses Beispiel gedanklich weiter, müsste sich in einem späteren Prozess ein Zivilgericht über die genuin ordnungswidrigkeitenrechtliche Frage der Bußgeldzumessung Gedanken machen, um die Höhe der Haftungsbegrenzung zu bestimmen. Dass dies mit dem geltenden Recht nur schwer zu vereinbaren ist, liegt auf der Hand. (3) Keine Regressbegrenzung anhand der Übertragung der Bußgeldobergrenzen Die Anknüpfung an die summenmäßigen Bußgeldobergrenzen bietet hingegen den Vorteil, dass hierdurch das Risiko der existenzvernichtenden Haftung mithilfe klar bestimmbarer Haftungsgrenzen vermieden werden kann. Für das Vorstandsmitglied wäre die ihm zugutekommende zivilrechtliche Haftungsobergrenze bereits vor der Zuwiderhandlung bekannt und er könnte diese seinem Entscheidungsverhalten zugrunde legen.804 Allerdings kann auch eine solche Haftungsbegrenzung im Ergebnis nicht überzeugen.

801

Vgl. Heyers, WM 2016, 581, 586; so schon Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534. Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534; i.Erg. ebenso Scholz, S. 55. 803 Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 7; siehe hierzu unter D.IV.5.b)bb). 804 Kaulich, S. 305; grundsätzlich zu Haftungshöchstgrenzen Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 277 f.; ähnlich Gaul, AG 2015, 109, 114; a.A. Brommer, S. 195, 278, der darin eine Gefahr sieht. 802

IV. Schaden

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(a) Widersprüchlichkeit zur propagierten Trennung zwischen öffentlichem Sanktions- und Zivilrecht Wie bereits umfassend dargestellt wurde, ist der Regress einer Verbandsgeldbuße möglich, da zwischen der staatlichen Sanktionierung und der zivilrechtlichen Inanspruchnahme zu trennen ist.805 Diesem Grundsatz würde es jedoch widersprechen bzw. läge der Vorwurf der Inkonsistenz nicht fern, wenn nunmehr eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Bußgeldobergrenze innerhalb des zivilrechtlichen Regressanspruchs gegenüber dem Geschäftsleiter als Regressgrenze Bedeutung erlangen würde.806 Die Bußgeldhöhe für natürliche Personen bestimmt sich im Hinblick auf die optimale Zweckerreichung der öffentlich-rechtlichen Ziele und unter Zugrundelegung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der dazu dient, den Widerstreit zwischen individuellen Rechten und kollektiven Interessen aufzulösen.807 Die öffentlich-rechtlichen Zwecke und Ziele unterscheiden sich jedoch von denjenigen der zivilrechtlichen Inanspruchnahme. Aus diesem Grunde ist es unerheblich, ob der Gesetzgeber die Bußgeldobergrenze für das öffentliche Recht als verhältnismäßige Belastung angesehen hat, da Verhältnismäßigkeitserwägungen für das Zivilrecht keine wesentliche Bedeutung haben, da sich hier gleichgestellte Grundrechtsberechtigte gegenübertreten.808 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann demnach eine Regressbeschränkung ebenso wenig rechtfertigen wie einen vollständigen Ausschluss.809 Es kann deshalb nicht eingewendet werden, dass die Trennung beider Rechtsgebiete als Argument zu formal erscheint810, da durch eine Anwendung der Bußgeldgrenzen im Rahmen des Zivilrechts auch notwendigerweise dem Rechtsgebiet fremde Interessen Einzug in die privatrechtliche Haftung finden.811 Im Rahmen eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs wird der Anspruch nicht nach der Leistungsfähigkeit des Schuldners, sondern dem Vermögensverlust des Gläubigers bemessen, welcher nach den Grundsätzen der Totalreparation vollständig zu

805

Siehe hierzu unter D.IV.3.a), c)aa), d). Bayer, FS K. Schmidt, 85, 97; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 115; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227; Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626; Fleischer, DB 2014, 345, 349; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Habersack, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 111 Rn. 38a; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Rust, ZWeR 2015, 299, 309; Werner, ZWH 2015, 169, 174; Zimmermann, WM 2008, 434, 437; Brommer, S. 279; Cordes, S. 223 f.; Mack, S. 191, 195; Harnos, S. 106; Ruttmann, S. 167; Kaulich, S. 303, 305; Scholz, S. 56; Janssen, S. 95; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1268 („Hielte man ihn [den Schluss der Bußgeldobergrenze auf eine zivilrechtliche Regressbeschränkung] für zulässig, so könnte man auch darüber nachdenken, die Haftung von Verursachern von Straßenverkehrsunfällen auf die Höhe des ihnen gegenüber verhängten Bußgelds zu beschränken.“). 807 Scholz, S. 56; vgl. auch Kersting, ZIP 2016, 1266, 1268. 808 Scholz, S. 56; Binder, S. 284; ebenso Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227; Rust, ZWeR 2015, 299, 309. 809 Zur Verhältnismäßigkeit siehe bereits unter D.IV.3.d)bb)(4). 810 So aber Heyers, WM 2016, 581, 585. 811 Twele, S. 167. 806

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

ersetzen ist.812 Schließlich beschränkt die Bußgeldobergrenze den Bußgeldrahmen nach oben hin, wobei innerhalb dieses Bußgeldrahmens weitere Zumessungskriterien gem. § 17 Abs. 3 OWiG zu berücksichtigen sind. Die persönliche Bußgeldobergrenze stellt deshalb die maximal zu verhängende Geldbuße für die schwerwiegendsten Zuwiderhandlungen dar.813 Wieso also auf die Bußgeldobergrenze als zivilrechtliche Regressbeschränkung abzustellen sein soll, wenn es sich bei der der Unternehmensgeldbuße zugrundeliegenden Zuwiderhandlung um eine gewöhnliche, aber nicht besonders schwerwiegende Verfehlung gehandelt hat, ließe sich nicht schlüssig erklären.814 Selbst im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenrechts wäre aber die Verhängung einer an der Bußgeldobergrenze orientierten Sanktion in solchen Fällen nicht verhältnismäßig.815 All diese Erwägungen sprechen im Übrigen auch dagegen, andere Bußgeldobergrenzen, die nicht zwischen natürlichen und juristischen Personen differenzieren, aber eine zahlenmäßig bezifferte, absolute Höchstgrenze der Sanktionierung eines Delikts vorgeben, wie nur bspw. § 43 Abs. 2 BDSG, als Beschränkungen auf den Regressanspruch zu übertragen. (b) Haftungsbegrenzung für vorsätzliche Pflichtverletzungen? Des Weiteren ist zu bedenken, dass enorm hohe Kartellgeldbußen oftmals auf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung beruhen.816 Für vorsätzliche Pflichtverletzungen soll jedoch fast einvernehmlich eine Haftungsbeschränkung nicht zum Tragen kommen.817 Viele Vertreter diskutieren aber eine Regressbeschränkung anhand der Bußgeldobergrenze gem. § 81 Abs. 4 GWB, welche jedoch lediglich für vorsätzliche Kartellverstöße gilt.818 Droht das Gesetz für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln – wie im Falle des § 81 Abs. 4 GWB – eine Geldbuße an, ohne im Höchstmaß zu unterscheiden, kann fahrlässiges Handeln gem. § 17 Abs. 2 OWiG im Höchstmaß nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrags der Geldbuße geahndet werden. Entweder müsste also konsequenterweise von einer Bußgeldobergrenze gem. §§ 17 Abs. 2 OWiG, 81 Abs. 4 GWB i.H.v. EUR 500.000,00 gesprochen werden, die auf

812 Ebenso Binder, S. 284 f.; allgemein gegen Haftungsbegrenzungen für Geschäftsleiter Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269; siehe zur Totalreparation unter D.IV.7.b). 813 Vgl. hierzu schon B.III.4.a). 814 Ähnlich Mack, S. 191. 815 Vgl. ebenso wohl auch Binder, S. 285. 816 Vgl. Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 71. 817 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1315 f.; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 71; Rust, ZWeR 2015, 299, 310; Koch, AG 2014, 513, 519 („Es versteht sich jedoch von selbst, dass derart vorsätzliche Handlungen keinen Versicherungsschutz beanspruchen und auch von der These der Regressreduzierung, die allein für fahrlässige Verstöße Geltung beansprucht, nicht erfasst werden.“); Kaulich, S. 305; Cordes, S. 226; a.A. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 277. 818 So bspw. nur ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 139 f.; Eufinger, WM 2015, 1265, 1270 f.; Gaul, AG 2015, 109, 116 ff.; R. Koch, VersR 2015, 655, 660; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 111.

IV. Schaden

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die Begrenzung des Regresses für fahrlässige Verstöße angewendet wird819, oder diese Vertreter halten auch eine Regressbeschränkung für vorsätzliche Kartellverstöße für möglich.820 Gänzlich willkürlich wäre es hingegen, wenn die Bußgeldobergrenze für vorsätzliche Zuwiderhandlungen als Regressbeschränkung einer fahrlässigen Pflichtverletzung angewendet würde. Diese Abgrenzungsfragen bleiben offen, sodass in der Übertragung der Bußgeldobergrenze bislang keine praxistaugliche Lösung erblickt werden kann.821 (c) Nicht zu rechtfertigende sektorale Privilegierung Die Übertragung der Bußgeldobergrenze für natürliche Personen auf den Regressanspruch sieht sich zudem dem Einwand ausgesetzt, keine übergreifende Lösung für eine Regressbeschränkung zu bieten.822 Sie findet nur Anwendung, wenn der Bußgeldrahmen zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheidet, sodass immer nach der jeweiligen Anknüpfungstat für die Verbandsgeldbuße differenziert werden muss. Wollte man eine Lösung, die für alle Regresssituationen wegen Verbandsgeldbußen passen würde, käme einerseits die Orientierung der Regressbeschränkung am hypothetisch zu verhängenden Bußgeld gegenüber dem Vorstandsmitglied in Frage.823 Allerdings wurde bereits ausgeführt, dass eine solche Regressbeschränkung im Ergebnis nicht überzeugen kann, da sich ansonsten der Aufsichtsrat oder die Zivilgerichte über ordnungswidrigkeitenrechtliche Zumessungsgrundsätze verhalten müssten. Andererseits könnten jegliche Bußgeldobergrenzen – also auch solche, die nicht zwischen juristischen und natürlichen Personen differenzieren – auf den Regressanspruch übertragen werden. Dies kann jedoch ebenso wenig überzeugen, da damit Ordnungswidrigkeiten als Anknüpfungstaten gem. § 30 OWiG gegenüber Straftaten privilegiert würden, für welche keine Höchstgeldstrafen gelten und es zudem bei der Verhängung von Freiheitsstrafen an der Vergleichbarkeit fehlt. Die Privilegierung von Verstößen, für welche differenzierte Bußgeldrahmen bestehen, gegenüber anderen Ordnungswidrigkeiten, deren Geldbußen lediglich nach § 17 OWiG zu bemessen sind, erscheint schon nicht gerechtfertigt. Eine solche Privilegierung würde zu einem Absurdum führen: Hält der Gesetzgeber eine Abschreckung durch besonders hohe (umsatzabhängige) Verbandsgeldbußen für juristische Personen für bestimmte, schwerwiegende Verstöße für erforderlich, so ist nicht recht einzusehen, warum ein Geschäftsleiter gerade für solche Verstöße nur begrenzt zur Haftung gezogen werden könnte, obwohl er bspw. für weniger be819

Dies erkennt Heyers, WM 2016, 581, 587, er hält aber wohl eine Regressbeschränkung auch bei vorsätzlichen Zuwiderhandlungen für möglich. 820 Eine Regressbeschränkung über § 81 Abs. 4 GWB für vorsätzliche Verstöße kritisierend Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454. 821 Ebenso Rust, ZWeR 2015, 299, 309 f. 822 So auch Casper, ZHR 176 (2012), 617, 626. 823 I.Erg. ebenso Scholz, S. 55.

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deutende Ordnungswidrigkeitenverstöße die volle Geldbuße (mag diese auch in ihrer Höhe geringer sein) als Schaden im Regresswege tragen müsste.824 Außerhalb von Legalitätspflichtverletzungen, die mit einem Bußgeld für das Unternehmen geahndet wurden, hätte dieser Lösungsansatz ebenfalls keinen Anwendungsbereich. Denn würde der Gesellschaft ein hoher Schaden aufgrund einer gewöhnlichen unternehmerischen Fehlentscheidung des Geschäftsleiters entstehen, die nicht von der Business Judgment Rule gedeckt wäre, so könnte er im Regressprozess keine Regressbeschränkung für sich beanspruchen. Diese Besserstellung von Geschäftsleitern für häufig schwerwiegende und sogar durch das Sanktionsrecht geahndete Verstöße wäre aber ebenfalls nicht zu rechtfertigen.825 Des Weiteren scheitert diese Lösung bereits in den Fällen, in denen die natürliche Person überhaupt nicht Adressat einer öffentlich-rechtlichen Sanktionierung sein kann, wie im europäischen Kartellrecht.826 Für europäische Kartellgeldbußen wäre es also nicht zu begründen, dass der Regress gegen das Organmitglied ebenfalls lediglich bis zu einer Höhe von EUR 1 Mio. möglich sein soll.827 Es kann aber im Ergebnis keinen Unterschied machen, ob die Europäische Kommission die Geldbuße verhängt oder das Bundeskartellamt.828 Schließlich würde eine solche Regressbeschränkung auch zu einer Besserstellung der Vorstandsmitglieder im Vergleich zu anderen Berufsgruppen und somit zu einem „Sonderrecht“ der Managerhaftung829 für den Verbandsgeldbußenregress führen. Jeder Deliktsschuldner, Unternehmer, Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer haftet für jegliche Schäden mit seinem gesamten Privatvermögen, da das Schadensrecht vom Prinzip der Totalreparation geprägt ist.830 Die Besserstellung der Vorstandsmitglieder durch eine summenmäßige Haftungsbegrenzung müsste demnach gerechtfertigt werden können. So sei eine Besserstellung gegenüber Unternehmern oder der dienstleistenden Berufe möglich, da jene selbständig und auf eigene Rechnung im Gegensatz zu den fremdnützig handelnden Vorstandsmitgliedern tätig werden831 und sie zudem selbst das Risiko einer existenzvernichtenden 824 Vgl. ebenso Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Faerber/Engelhoven, EWiR 2015, 313, 314; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270; Rust, ZWeR 2015, 299, 309. 825 I.Erg. ebenso Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454; Scholz, S. 56; Kilian, S. 56. 826 Siehe hierzu bereits unter D.IV.3.d)dd). 827 Kredel/Kresken, KSzW 2015, 276, 278; Rust, ZWeR 2015, 299, 310; Harnos, S. 106; Ruttmann, S. 166 f.; Brommer, S. 279; a.A. Heyers, WM 2016, 581, 586, der insoweit eine Regressreduzierung auf 0 annimmt; ebenso Fabisch, ZWeR 2013 91, 110, der auf die Begrenzung der nationalen Regelungen zurückgreifen möchte, da sich der Regressanspruch nach deutschem Recht richte. Diese Ansicht vermengt nicht nur Ordnungswidrigkeiten- und Zivilrecht, sondern auch europäisches und nationales Recht und ist deshalb abzulehnen. 828 Vgl. Scholz, S. 55. 829 Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 78; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269; Grunewald, NZG 2016, 1121, 1122. 830 Vgl. Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 701; Binder, S. 354 ff. 831 Koch, AG 2014, 513, 517 f.

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Haftung durch die Vereinbarung vertraglicher Haftungsbeschränkungen oder die Wahl einer Kapitalgesellschaft minimieren könnten.832 Diese Möglichkeit der vertraglichen Haftungsbeschränkung stehe den Vorstandsmitgliedern aber nicht zur Verfügung.833 Zudem unterscheide sie auch die dauerhafte Beziehung zum Unternehmen von den Deliktsschuldnern, welche ebenfalls einer existenzvernichtenden Haftung unterliegen können, da im Verhältnis vom Vorstand zur Gesellschaft die Risiken und Chancen angemessen verteilt und zu einem Ausgleich geführt werden müssen.834 Es ist jedoch bereits darauf hinzuweisen, dass solche gesetzlich vorgesehenen Haftungsbeschränkungen für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nur für fahrlässige Pflichtverletzungen vereinbart werden können – dies würde also einer Anknüpfung an den Bußgeldrahmen von EUR 1 Mio. für vorsätzliche Kartellrechtsverletzungen widersprechen. Im Gegensatz zu dieser Berufsgruppe und den Deliktsschuldnern hat das Vorstandsmitglied aber weitergehende Einwirkungsmöglichkeiten auf die Gesellschaft, da es für diese handelt, was eine unbegrenzte Haftung rechtfertigt und keiner zwingenden Korrektur bedarf.835 Zudem handelt bspw. auch der Insolvenzverwalter für fremde Rechnung und haftet gem. §§ 60, 61 InsO unbegrenzt mit seinem Privatvermögen auf Schadensersatz. Für eine Beschränkung seines Haftungsrisikos wird er auf den Abschluss einer Haftpflichtversicherung verwiesen.836 Der Versicherungsweg steht jedoch auch den Organmitgliedern offen837, sodass eine Besserstellung der Organmitglieder ihnen gegenüber ebenfalls nicht zu rechtfertigen wäre. (d) Präventionsfunktion nicht alleiniger Maßstab der Organhaftung Auch die Einwände, die Organhaftung diene „,ausschließlich‘ der Steuerung des Verhaltens der Vorstände“838 oder die Kompensationsfunktion sei zu vernachlässigen839, können die Anwendung von Bußgeldobergrenzen als Regressbeschränkung nicht rechtfertigen. Diese Ansichten argumentieren damit, dass die Abschreckungswirkung, die bei einer Bebußung nach der maximalen Obergrenze erreicht werden kann, genauso im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung ausreiche, um das Geschäftsleiterverhalten nachhaltig zu beeinflussen.840 Diese Auffassungen ver832 Brommer, AG 2013, 121, 128 f.; Koch, AG 2014, 513, 517 f.; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 777. 833 Brommer, AG 2013, 121, 129 unter Hinweis auf § 67a StBerG, § 54a WPO und (nunmehr) § 52 BRAO. 834 Koch, AG 2014, 513, 518. 835 Binder, S. 356 f., 358. 836 Brandes/Schoppmeyer, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, MüKo InsO, § 60 Rn. 111a. 837 Hierzu unter H. 838 Heyers, WM 2016, 581, 586; generell für einen Vorrang der Präventionswirkung der Organhaftung bspw. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 253 ff.; Vetter, FS Hoffmann-Becking, 1317, 1324; Bayer/Scholz, NZG 2014, 926, 928. 839 Gaul, AG 2015, 109, 117. 840 Heyers, WM 2016, 581, 586.

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kennen allerdings, dass der Organhaftungsanspruch auch maßgeblich der Kompensation eines eingetretenen Schadens der Gesellschaft dient841, was sich auch bereits an den das Gesellschaftsvermögen besonders schützenden Haftungstatbeständen des § 93 Abs. 3 AktG erkennen lässt. Eine Regressbeschränkung lediglich bis zur Höhe der persönlichen Bußgeldobergrenze vermindert aber diesen Kompensationszweck, wenn der Gesellschaft ein deutlich höherer Schaden entstanden ist. Hier ist vor allem zu bedenken, dass die Summe von lediglich EUR 500.000 für fahrlässige kartellrechtliche Zuwiderhandlungen unter Umständen im jeweiligen Einzelfall zu niedrig bemessen sein kann, um eine angemessene Schadenskompensation, aber sogar auch Prävention zu gewährleisten842, weswegen von den Vertretern dieser Regressbegrenzung vereinzelt schon eine „moderate“ Erhöhung dieser Summe erwogen wurde843. Aufgrund des Kompensationsinteresses der Gesellschaft ist der Regressanspruch demnach nicht in Anlehnung an die Bußgeldobergrenze zu begrenzen. (e) Zwischenergebnis Eine Regressbeschränkung in Höhe der maximalen Bußgeldobergrenze gem. § 81 Abs. 4 S. 1 GWB (oder § 120 Abs. 17 S. 1, Abs. 18 S. 1 etc. WpHG) für natürliche Personen lässt sich de lege lata nicht rechtfertigen.844 Sie widerspricht der Trennung zwischen öffentlich-rechtlichem Sanktions- und Zivilrecht, da somit ordnungswidrigkeitenrechtliche Maßstäbe auf genuin zivilrechtliche Schadensersatznormen angewendet würden.845 Aufgrund dieser Haftungsbeschränkung würde es zudem zu einer ungerechtfertigten Privilegierung von Legalitätspflichtverletzungen von Geschäftsleitern sowie von Geschäftsleitern gegenüber anderen Berufsgruppen kommen. Zudem käme es auch zu einer Besserstellung von schwerwiegenden Verstößen mit differenzierten Bußgeldrahmen gegenüber anderen ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verstößen ohne differenzierten Bußgeldrahmen. Bislang kann diese Möglichkeit der Regressbeschränkung aber ohnehin als noch nicht praxistauglich eingestuft werden, da sich ihre Vertreter über konkrete Fragen der Anwendung der 841

So nur Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 28; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn GesR, § 93 AktG Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 1; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270 („[…] weil das Gesellschaftsrecht, insbesondere das Aktienrecht, dem Kompensationsgedanken klar Vorrang einräumt.“). 842 Brommer, S. 280; Kaulich, S. 305; ebenso Scholz, S. 316 für eine Beschränkung des Regresses in Anlehnung an § 323 Abs. 2 HGB auf EUR 1 Mio. 843 Gaul, AG 2015, 109, 117. 844 Ebenso Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 37; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 70 ff.; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1268; Rust, ZWeR 2015, 299, 309; Schöne/Petersen, AG 2012, 700, 701 ff.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227 f.; Janssen, S. 95; so wohl schon Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; a.A. aber Cordes, S. 223, 229, der es de lege ferenda für die Haftung des Geschäftsführers in der GmbH für möglich hält, dass sich eine Haftungsquotelung des Innenausgleichsanspruchs an den persönlichen Bußgeldtatbeständen orientiert. 845 Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454.

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(vorsätzlichen oder fahrlässigen?) Bußgeldobergrenze noch nicht festgelegt haben. Schließlich widerspricht eine solche Haftungsbegrenzung dem Kompensationszweck der Organhaftung. ff) Ergebnis Wie sich an den vorstehenden Erwägungen gezeigt hat, überzeugt bislang keiner der dargestellten Ansätze, um eine Regressbeschränkung schon de lege lata zu begründen.846 Für eine Regressbeschränkung für Vorstandsmitglieder zur Vermeidung einer existenzvernichtenden Haftung für leicht fahrlässig verursachte Schäden mögen aber überzeugende rechtspolitische Gründe angeführt werden. So sind bspw. Vorstandsmitglieder die einzigen Personen, die keine vertraglichen Haftungsbeschränkungen vereinbaren können.847 Die Entscheidung zur Festlegung einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung und somit der Bezifferung eines maximalen Haftungsbetrags bleibt allerdings allein dem Gesetzgeber vorbehalten.848 Bis sich der Gesetzgeber möglicherweise zur Einführung einer gesetzlichen Regressbeschränkung entschließt, verbleibt es dabei, dass § 93 Abs. 2 S. 1 AktG eine zwingende Norm darstellt849 und eine unbegrenzte Haftung der Vorstandsmitglieder statuiert. b) Zulässige Enthaftungsmöglichkeiten nach geltendem Recht Abgesehen von den Korrektiven innerhalb des Verschuldens und des Schadens, welche das Risiko einer existenzvernichtenden Haftung von Geschäftsleitern für Verbandsgeldbußen erheblich vermindern, kann das Haftungsrisiko derzeit durch einen Vergleich mit der AG gem. § 93 Abs. 4 S. 3 AktG, durch eine mögliche Begrenzung der Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats und durch eine D&O-Versicherung (hierzu unter H.) eingedämmt werden. aa) Haftungsvergleich gem. § 93 Abs. 4 S. 3 AktG Ein Vergleich kann erst drei Jahre nach der Anspruchsentstehung und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung sowie dem Ausbleiben eines Widerspruchs von 846

Weitere Ansätze einer Haftungsbeschränkung – de lege ferenda – stellen bspw. die Einführung einer allgemeinen schadensrechtlichen Billigkeitsklausel oder die Beschränkung der Vorstandshaftung auf die Deckungssumme der D&O-Versicherung dar, Details bei Scholz, S. 359 ff., 365 ff. 847 Siehe nur Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 39. 848 BAG, Urt. v. 23. 01. 1997 – 8 AZR 893/95, NZA 1998, 140, 141 (bzgl. der Einführung einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung bei der Arbeitnehmerhaftung); Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 456; Kredel/Kresken, KSzW 2015, 276, 278; Scholz, S. 321. 849 Allgemeine Ansicht Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 47 ff.; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 3; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 3 ff.; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 11.

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einer Minderheit, deren Anteile zusammen den 10. Teil des Grundkapitals erreichen, geschlossen werden. Da diese Norm einige Hürden für den Vergleich aufstellt, wird sie mitunter als rechtspolitisch bedenklich eingestuft.850 Dass der Vergleich für Vorstandsmitglieder jedoch eine Möglichkeit zur Haftungsentlastung darstellen kann, zeigte sich nicht zuletzt an der Korruptionsaffäre des Siemens-Konzerns, wo im Zuge der Aufarbeitung Vergleiche über die Schadensersatzzahlungen mit etlichen Alt-Vorständen geschlossen wurden.851 bb) Begrenzung der Verfolgungspflicht durch den Aufsichtsrat Der BGH konkretisierte in seinem wegweisenden „ARAG/Garmenbeck“-Urteil die Pflichten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand. Im Rahmen seines gesetzlichen Aufgabenkreises aus § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat auf einer ersten Stufe in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht festzustellen, ob ein zum Schadensersatz verpflichtender Tatbestand des Vorstands gegeben ist sowie im Anschluss daran eine Analyse des Prozessrisikos und der Beitreibbarkeit der Forderung vorzunehmen.852 Der Aufsichtsrat muss sich also zwingend mit der Frage beschäftigen, ob ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied besteht und hat dies eigenverantwortlich zu prüfen.853 Hierbei hat er seine Untersuchungen nicht erst dann aufzunehmen, wenn ein Schaden der Gesellschaft feststeht, sondern vielmehr schon dann, wenn ihm Anhaltspunkte für Zuwiderhandlungen der Vorstandsmitglieder bekannt werden854, wie bspw. im Falle der Einleitung behördlicher Untersuchungen.855 Bei positivem Ausgang dieser Prüfung hat er eine Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung zu treffen (2. Stufe).856 Er kann auf einen Regress der Verbandsgeldbuße bei dem Vorstandsmitglied gänzlich oder zumindest in gewisser Höhe verzichten, wenn der Anspruch uneinbringlich ist.857 Zudem kann der Aufsichtsrat von der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs aus gewichti850

Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 77. LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, zit. nach juris, Rn. 60. 852 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926, 1927 – „ARAG/Garmenbeck“; Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 8; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 58. 853 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926, 1927 – „ARAG/Garmenbeck“; BGH, Urt. v. 16. 02. 2009 – II ZR 185/07, NZG 2009, 342, 345 (Rn. 23); BGH, Urt. v. 16. 03. 2009 – II ZR 280/07, NZG 2009, 550, 552 (Rn. 30); Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 27; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 11. 854 BGH, Urt. v. 16. 02. 2009 – II ZR 185/07, NZG 2009, 342, 345 (Rn. 23); Habersack, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 111 Rn. 35. 855 Habersack, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 111 Rn. 35; Goette, FS Hoffmann-Becking, 377, 379 (Fn. 5). 856 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926, 1927 – „ARAG/Garmenbeck“. 857 Goette, FS Hoffmann-Becking, 377, 386. 851

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gen Gründen des Unternehmenswohls absehen. Solche sind bspw. negative Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit, das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit sowie die Behinderung der Vorstandsarbeit und Beeinträchtigung des Betriebsklimas.858 Des Weiteren kann auch die Sicherung der Kooperationsbereitschaft des Vorstandsmitglieds bei der Aufarbeitung des Schadensfalls im Unternehmenswohl liegen, um hierdurch eine Reduktion der Geldbuße zu erreichen oder die kartellrechtliche Kronzeugenregelung in Anspruch zu nehmen.859 Nach den „ARAG/ Garmenbeck“-Grundsätzen ist es auch heute schon möglich, die sozialen Konsequenzen der Inanspruchnahme ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn die Pflichtverletzung nicht schwerwiegend war und der Gesellschaft lediglich ein verhältnismäßig geringer Nachteil zugefügt wurde.860 Neuerdings wird für eine extensive Auslegung dieser Grundsätze plädiert, sodass auch bei erheblichen Schäden der AG ein fahrlässig und nicht zum eigenen Vorteil handelndes Organmitglied zumindest auf Ersatz nur eines Teils des Schadens durch die Verbandsgeldbuße in Anspruch genommen werden können soll.861 Dass jedoch ohnehin nicht der gesamte Vermögensverlust der Gesellschaft aus der Verbandsgeldbuße vom Vorstandsmitglied zu ersetzen ist, da der abschöpfende Teil der Verbandsgeldbuße keinen Schaden darstellt, wurde bereits gezeigt; hierfür bedarf es keiner extensiven Auslegung dieser Grundsätze. Hat eine Gesetzesverletzung des Vorstandsmitglieds demnach zur Bebußung der Gesellschaft geführt, hat der Aufsichtsrat die Gründe, die für oder gegen eine gerichtliche Geltendmachung des Regressanspruchs sprechen, sorgfältig zu ermitteln und anhand des Unternehmenswohls abzuwägen. 6. Ergebnis Abschließend bleibt festzuhalten, dass der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße einen ersatzfähigen Schaden im Sinne des § 93 Abs. 2 AktG darstellt, sodass ein Regressanspruch dem Grunde nach gegeben ist. Da zudem keine der dargestellten Regressbeschränkungsmöglichkeiten vollauf überzeugen kann, besteht der Regressanspruch auch in voller Höhe (des Ahndungsteils). Eine Regressbeschränkung – die sich auf dogmatisch unsicherem Terrain bewegt – ist allerdings schon nicht erforderlich, da das Risiko existenzvernichtender Regressansprüche für Verbandsgeldbußen mit den gängigen Mitteln des allgemeinen Schadensrechts begrenzt werden kann. Hiernach stellt der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße nämlich keinen ersatzfähigen Schaden dar. Die enorme Höhe der Verbandsgeldbuße macht in 858

beck“.

BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926, 1928 – „ARAG/Garmen-

859 Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 10; Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, Managerhaftung, 5, 37; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 774; Twele, S. 183. 860 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926, 1928 – „ARAG/Garmenbeck“. Zur einschränkenden Auslegung dieser Grundsätze aber generell Goette, ZHR 176 (2012), 588, 593 ff. 861 Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 802; Twele, S. 188.

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den meisten Fällen aber ein hoher Abschöpfungsanteil aus; der Ahndungsteil beläuft sich oftmals auf einen sehr viel niedrigeren Teil als die gesamte ausgesprochene Verbandsgeldbuße.862 Für Verbandsgeldbußen, die nicht auf europäischen Vorgaben beruhen und keine umsatzabhängigen Bußgeldrahmen enthalten, ist eine existenzvernichtende Haftung somit zwar in Einzelfällen möglich, faktisch aber zumindest deutlich verringert. Das Haftungshöchstrisiko der Organmitglieder liegt für solche Verbandsgeldbußen bei EUR 10 Mio. gem. § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG. Diese Grundsätze – kein Schaden durch Vermögensverlust bei Abschöpfung – gelten ebenso für umsatzabhängige Kartellgeldbußen, bei denen es der Gesellschaft obliegt, den aus dem Verstoß pauschal abgeschöpften Vorteil zu beziffern und lediglich einen um diesen Anteil gekürzten Regressanspruch gegenüber dem Vorstandsmitglied geltend zu machen. Zudem können Vorteile, die nicht bereits abgeschöpft wurden, als Vorteilsausgleich mindernd auf den Schaden anzurechnen sein, wenn dem Vorstandsmitglied der hierfür erforderliche Beweis gelingt. Unbillige Härten werden demnach in den meisten Fällen bereits auf der Schadensebene (zudem ggf. auch im Rahmen der Prüfung des Verschuldens863) verhindert. Nur am Rande sei an dieser Stelle schon angemerkt, dass der Geschäftsleiter auch nicht schutzlos einer im Einzelfall existenzvernichtenden Haftung unterliegt, da für den Fall des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen D&O-Versicherungsschutz bestehen kann.864 Der Versicherungsschutz ist zwar für bestimmte Vorsatzformen ausgeschlossen, allerdings nehmen auch die meisten der diskutierten Regressbeschränkungsmöglichkeiten vorsätzliche Verstöße von einer solchen Privilegierung aus865, sodass einen Geschäftsleiter die volle Härte der unbegrenzten Haftung meist nur bei vorsätzlichen Verstößen trifft. Es liegt schließlich in den Händen des Gesetzgebers rechtspolitisch erwünschte Regressbeschränkungen de lege ferenda in das Gesetz einzufügen. 7. Verfassungsmäßigkeit des unbeschränkten Innenregresses wegen Verbandsgeldbußen Abschließend stellt sich die Frage, ob das vorgefundene Ergebnis eines unbeschränkten Innenregresses des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße auch verfassungsgemäß ist. Hierbei ist auf die Grundlagen des Schadensrechts sowie die allgemeinen gesetzlich vorgesehenen Lösungsmechanismen für existenzbedrohende Schadensersatzansprüche einzugehen und zu fragen, ob für die Fälle der Organhaftung wegen Verbandsgeldbußen Besonderheiten gelten.

862

Siehe hierzu unter D.IV.4.d). Siehe hierzu bereits unter D.III.3. 864 Siehe hierzu umfassend unter H.II.2. 865 Siehe die Nachweise in Fn. 817; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1315 hält bspw. aber eine Regressbeschränkung für Legalitätspflichtverletzungen generell für ausgeschlossen. 863

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a) Doppelte Sanktionierung des Vorstandsmitglieds für dieselbe Tat im öffentlich-rechtlichen Sanktions- und Zivilrecht Vorab ist festzustellen, dass gegen eine doppelte Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds wegen desselben Verstoßes im öffentlich-rechtlichen Sanktionsrecht sowie im Wege des zivilrechtlichen Regresses keine – auch nicht verfassungsrechtliche – Einwände vorgebracht werden können.866 Wie sich schon anhand von § 823 Abs. 2 BGB zeigt, der einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch des Opfers einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit begründen kann867, gibt es keinen Rechtsgrundsatz, der einer straf- und zivilrechtlichen Doppelbelastung entgegensteht.868 Ein Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ gem. Art. 103 Abs. 3 GG kann in dieser Doppelbelastung ebenfalls nicht gesehen werden, da es sich bei dem Regressanspruch um einen rein zivilrechtlichen Anspruch und keine Bestrafung handelt.869 b) Allgemeines Schadensrecht – Prinzip der Totalreparation Das zivilrechtliche Schadensrecht ist beherrscht vom Prinzip der Totalreparation oder dem Alles-oder-Nichts-Prinzip; dies bedeutet, dass der Schuldner unbeschränkt persönlich mit seinem gesamten Privatvermögen haftet.870 Bereits innerhalb des Schadensrechts – und somit unabhängig von gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten – wurde in der Vergangenheit wiederholt Kritik am Prinzip der Totalreparation geäußert. Canaris versuchte bspw. mithilfe der Grundrechte in Verbindung mit dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot einer existenzvernichtenden Haftung von Privatpersonen Grenzen zu ziehen.871 Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte enthalten Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte, sondern Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts, die auch das Privatrecht, vor allem über die Anwendung von Generalklauseln, beeinflussen.872 Canaris erwog deshalb über das Einfallstor des § 242 BGB einer ruinösen Haftung des Schädigers Einhalt zu gebieten, indem nach Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen abgewogen wird. Die Vermögensverhältnisse von Schädiger und Geschädigtem stehen dabei im Vordergrund: Könne der Geschädigte seine Bedürfnisse auch ohne die Ersatzleistung des Schädigers zumindest teilweise be866

A.A. aber Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 56; Heyers, WM 2016, 581, 586. 867 Vgl. Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperger, MüKo BGB, § 823 Rn. 474 („Transmissionsriemen für die in anderen Rechtsgebieten getroffenen Wertungen in das Deliktsrecht“). 868 Ebenso Ruttmann, S. 161 f.; siehe hierzu schon unter D.IV.3.d)bb)(1). 869 Ebenso Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 452; Brommer, S. 61 f.; Scholz, S. 46. 870 Statt aller Flume, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK, § 249 Rn. 43, 46. 871 Canaris, JZ 1987, 993, 995, 1001. 872 BVerfG, Beschl. v. 23. 04. 1986 – 2 BvR 487/80, NJW 1987, 827.

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friedigen, so sei sein Anspruch gem. § 242 BGB jedenfalls dann höhenmäßig zu reduzieren, wenn eine volle Befriedigung für den Schädiger ruinös wäre, diesen also bis zum Ende seines Lebens auf das pfändungsfreie Minimum beschränken würde.873 Ein ähnlicher Gedanke liegt auch dem BAG bei der Begrenzung der Arbeitnehmerhaftung zugrunde, wenn es darauf abstellt, dass eine „unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Berufsausübung dann anzunehmen [sei], wenn es im Arbeitsverhältnis durch allgemein betrieblich bedingte Schadensrisiken zu unzumutbaren finanziellen Belastungen oder gar zur Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitnehmers kommen kann“.874

Der gemeinsame Senat wollte sich dieser Argumentation des BAG hingegen nicht anschließen, da sich damit sogar eine Haftungsfreistellung ohne Rücksicht auf die Verschuldensform begründen ließe, welche allerdings die gesetzgeberische Konzeption der Verschuldenshaftung nicht nur modifizieren, sondern aufheben würde.875 Dieser Kritik an der verfassungsrechtlich motivierten Begrenzung des Prinzips der Totalreparation ist beizutreten. Gegen die Ansicht von Canaris ist bereits anzuführen, dass dadurch die Schädigung einer wohlhabenden Person zivilrechtlich weniger schutzwürdig wäre, als die Schädigung einer ärmeren Person.876 Zudem verwarf der historische Gesetzgeber einen Referentenentwurf im Jahre 1967 zur Einführung einer schadensrechtlichen Billigkeitsklausel.877 Der Gesetzgeber entschied sich also bewusst für das Alles-oder-Nichts-Prinzip.878 Für allgemeine zivilrechtliche Schadensersatzansprüche ist man deshalb der Ansicht, dass der Schuldnerschutz vor einer existenzvernichtenden Haftung durch den Vollstreckungsschutz in der Zwangsvollstreckung und der Restschuldbefreiung gem. §§ 286 ff. InsO eine Grundsicherung erhalten hat.879 Durch diese Elemente wurden den grundrechtlich geschützten Interessen des Gläubigers an einer Kompensation seines Vermögensschadens Rechnung getragen und mit den konkurrierenden Grundrechtspositionen des Schuldners zu Sicherung seines Existenzminimums im

873

Canaris, JZ 1987, 993, 1001 f. BAG, Beschl. v. 12. 06. 1992 – GS 1/92, NJW 1993, 1732, 1734. 875 BGH, Beschl. v. 21. 09. 1993 – GmS – OGB 1/93, NJW 1994, 856. 876 Krause, JR 1994, 494, 498. 877 OLG Celle, Urt. v. 26. 05. 1989 – 4 U 53/88, NJW-RR 1989, 791, 793; vgl. Flume, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK, § 249 Rn. 46 sowie zum Wortlaut eines § 255a BGB Fuchs/Zimmermann, JZ 2014, 838, 843 und Oetker, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperger, MüKo BGB, § 249 Rn. 547. 878 Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Krause, JR 1994, 494, 496. 879 Medicus, AcP 1992, 35, 66; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB, Vor § 249 Rn. 39; Oetker, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperger, MüKo BGB, § 249 Rn. 15; Flume, in: Bamberger/ Roth/Hau/Poseck, BeckOK, § 249 Rn. 46; Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269; Krause, JR 1994, 494, 498. 874

IV. Schaden

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Sinne der praktischen Konkordanz in einen gerechten Ausgleich gebracht.880 Gerade das Verfahren der Restschuldbefreiung stellt einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition des Gläubigers dar; nach intensiver Diskussion wurde es jedoch vor dem Hintergrund des Sozialstaatsgebots gem. Art. 20 Abs. 1 GG und der Menschenwürde gem. Art. 1 Abs. 1 GG als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG aufgefasst.881 Aufgrund dieser Erwägungen stellen Haftungsbeschränkungen wie im Rahmen der Arbeitnehmeroder Minderjährigenhaftung die – begründungsbedürftige – Ausnahme dar.882 c) Verfassungsmäßigkeit der unbeschränkten Organhaftung Ob von diesen allgemeinen Grundsätzen für die Organhaftung wegen Verbandsgeldbußen abgewichen werden muss und eine Einschränkung des Alles-oderNichts-Prinzips verfassungsrechtlich wegen Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1, 20 Abs. 1 GG geboten ist, soll nachfolgend kurz dargestellt werden. Hierzu müssten der Vollstreckungsschutz und die Restschuldbefreiung in den Fällen der Organhaftung keinen ausreichenden Schutz des Geschäftsleiters gewähren, da die unbegrenzte Organhaftung – zumindest für leicht fahrlässige Verstöße – eine erdrosselnde Wirkung haben könnte.883 Dies dürfte jedoch abzulehnen und die geltende unbegrenzte Organhaftung (noch) als verfassungskonform anzusehen sein.884 aa) Keine Verfassungswidrigkeit aufgrund wirtschaftlicher Überforderung in Anlehnung an die Bürgschaftsentscheidung des BVerfG Scholz bezweifelt die Verfassungskonformität der unbegrenzten Organhaftung, die zu einer Existenzgefährdung schon bei leichter Fahrlässigkeit des Geschäftsleiters führen kann.885 Er begründet seine verfassungsrechtlichen Bedenken mit einem Vergleich zur Bürgschaftsentscheidung des BVerfG886. Das Vorstandsmitglied sei wie der Bürge wegen seiner unverhandelbaren Haftung gem. § 23 Abs. 5 AktG und der beschränkten Vorstandsvergütung gem. § 87 Abs. 1 S. 1 AktG, die ihm eine angemessene Kompensation für die Übernahme solcher Haftungsrisiken verwehre, gegenüber dem anderen Vertragsteil, also gegenüber der Gesellschaft, strukturell 880 Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 188; Sternal, in: Uhlenbruck InsO, Vor § 286 Rn. 74. Zum Ausgleich kollidierender Grundrechtspositionen bspw. auch BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36, 38. 881 Pehl, in: Braun InsO, § 286 Rn. 4; Sternal, in: Uhlenbruck InsO, Vor § 286 Rn. 68 ff. 882 Vgl. Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307. 883 Dieser Ansicht ist Scholz, S. 261 f.; zur erdrosselnden Wirkung der Organhaftung Bayer/ Scholz, GmbHR 2015, 449, 455 f. 884 Wie hier Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Fuchs/Zimmermann, JZ 2014, 838, 843; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 79 f.; Binder, S. 360 ff. 885 Scholz, S. 244 ff.; ebenso Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 455 f. 886 BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 ff.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

unterlegen.887 Des Weiteren sei die Organhaftung – wie die Bürgenhaftung für nahe Angehörige ohne eigenes wirtschaftliches Interesse bei gleichzeitiger Aufnahme eines hohen Haftungsrisikos für den Bürgen888 – für das unterlegene Vorstandsmitglied ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen.889 Denn in der AG drohten oftmals existenzvernichtende Haftungsrisiken, die Beweislast hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit und des Verschuldens sei umgekehrt, der Aufsichtsrat müsse entsprechende Ansprüche nach „ARAG/Garmenbeck“ verfolgen, die Hürden für eine nachträgliche Enthaftung gem. § 93 Abs. 4 S. 3 AktG seien hoch und die Versicherbarkeit dieses Risikos sei mangelhaft.890 Die Bürgschaftsentscheidung des BVerfG ist jedoch schon nicht mit der Vorstandsinnenhaftung zu vergleichen.891 Sie stellt eine Haftung für eigene schuldhafte Pflichtverletzungen und nicht lediglich für Vertragsverletzungen Dritter dar.892 Der Eintritt des Haftungsfalls des Bürgen ist vom Verhalten des Hauptschuldners abhängig, das Vorstandsmitglied hat es jedoch selbst in der Hand sich rechtstreu zu verhalten und keine Verbandsgeldbußen auslösenden Zuwiderhandlungen zu begehen.893 Dies gilt auch für die Zuwiderhandlung des § 130 OWiG, auch wenn das Vorstandsmitglied hier letztlich für Rechtsverletzungen Dritter haftbar gemacht wird, da dem Vorstandsmitglied eine eigene Verletzung seiner Aufsichtspflichten zur Last gelegt wird, die er durch geeignete Sorgfaltsmaßnahmen hätte abwenden können. Zudem erhält das Vorstandsmitglied im Gegensatz zum Bürgen894 eine angemessene Vergütung für seine Tätigkeit bei der AG – wenn auch nach § 87 Abs. 1 S. 1 AktG begrenzt –, sodass er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Übernahme des Risikos hat.895 Schließlich ist die Organhaftung zwingend ausgestaltet, sodass es nicht um die Korrektur fehlender Vertragsparität, wie in der Bürgschaftsentscheidung, geht.896 Aber auch die weiteren Argumente für eine strukturelle Unterlegenheit des Vorstandsmitglieds tragen nicht. Schon der Einwand der mangelhaften Versicherbarkeit dieses Risikos überzeugt nicht, da das Haftungsrisiko – wie an späterer Stelle noch detailliert dargestellt wird – grundsätzlich auch für den Verbandsgeldbußen-

887

Scholz, S. 247 f. BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36, 38. 889 Scholz, S. 248 f. 890 Scholz, S. 248 f. 891 Ebenso Binder, S. 360 ff. 892 Binder, S. 361 f. 893 Vgl. Binder, S. 361. 894 Der Bürge ging ein hohes Risiko mit der Bürgschaft ein, ohne an dem Kredit ein eigenes wirtschaftliches Interesse zu haben, BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89, NJW 1994, 36, 38. 895 Vgl. Binder, S. 361. 896 Binder, S. 362. 888

IV. Schaden

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regress angemessen versicherbar ist.897 Zudem kann das Vorstandsmitglied bspw. den Abschluss einer D&O-Versicherung zur Voraussetzung seiner Bestellung machen.898 Des Weiteren war sich der Gesetzgeber dieser Kombination von Haftungsrisiken für Vorstandsmitglieder wohl bewusst, da bspw. die Beweislastumkehr zu Lasten der Geschäftsleiter, das Verzichts- und Vergleichsverbot über Ansprüche der Gesellschaft sowie eine Begrenzung der Vorstandsvergütung in ihren Grundzügen bereits seit dem Jahre 1937 im AktG vorzufinden sind.899 Der Gesetzgeber konnte sich der Verfassungskonformität der Haftungsrisiken für Vorstandsmitglieder daher über die Jahre immer wieder, nämlich bei jeder Gesetzesänderung, versichern. Die Organhaftung für konzernumsatzabhängige Verbandsgeldbußen (im Kartell-, Wertpapierhandelsrecht etc.) ist schließlich ebenso verfassungskonform wie die Haftung für gewöhnliche Verbandsgeldbußen – eine materielle Unterscheidung, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würde, existiert nicht. Zwar sticht hier die schadensmultiplizierende Wirkung des Unternehmens besonders hervor, allerdings ist immer nur ein eventueller Ahndungsteil vom Vorstandsmitglied zu ersetzen.900 bb) Schutz des Existenzminimums durch Vollstreckungsschutz und Restschuldbefreiung ausreichend Durch die strengen Haftungsregeln trägt die Organbinnenhaftung schützenswerten Interessen der Gesellschaft und somit der Anteilseigner Rechnung. Der innerhalb von § 93 AktG erfolgte Interessenausgleich würde ausgehöhlt, würde man die Interessen der Vorstandsmitglieder nunmehr als den Interessen der Aktionäre höherrangig bewerten, welche im Falle einer begrenzten Organhaftung das Haftungsrisiko tragen müssten.901 Die Anteilseigner der Gesellschaft hätten damit aufgrund von Billigkeitserwägungen unter Umgehung der vollstreckungsrechtlichen Korrektive die Schuldenlast zu tragen.902

897 Scholz begründet seine Zweifel an der Verfassungskonformität der Vorstandshaftung unabhängig von der Bürgenentscheidung vor allem damit, dass unbeschränkte Haftungsrisiken im Zivilrecht versicherbar seien, dies für die Vorstandshaftung aber nicht gelte, S. 254 ff., 259 ff. Dem ist jedoch entgegenzutreten, hierzu näher unter H.II.2.; ebenso Binder, S. 367. 898 Siehe nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 237. 899 Vgl. Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 7, § 87 Rn. 6 f. 900 Siehe oben unter D.IV.4.b)dd). zur Bezifferung eines Abschöpfungsanteils innerhalb der kartellrechtlichen Ahndungsgeldbuße. I.Erg. ebenso Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270, der in den umsatzabhängigen Kartellgeldbußen keine Gründe für eine andere Behandlung sieht: „Es ist jedoch im Zivilrecht anerkannt, dass der zum Schadensersatz verpflichtete Schädiger sein Opfer so nehmen muss, wie er es findet, und nicht einwenden kann, er sei für die besondere Schadensanfälligkeit dieses Opfers nicht verantwortlich.“ 901 Vgl. Binder, S. 365. 902 Zur grundsätzlichen Kritik von Unternehmensgeldbußen unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Vermögensschutzes der Anteilseigner Reuter, BB 2016, 1283, 1290 ff.

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Bei der Ausgestaltung gesetzlicher Regelungen hat der Gesetzgeber aber eine weite Einschätzungsprärogative, die durch das Untermaßverbot beschränkt wird.903 Hierdurch soll ein verfassungsrechtlich gebotener Mindeststandard zum Schutze von Rechtspositionen des Bürgers, vor allem gegenüber anderen Bürgern sichergestellt werden.904 Wie im allgemeinen Schadensrecht ist auch im Recht der Organhaftung der Vollstreckungsschutz sowie die Restschuldbefreiung der richtige Ort zur Verortung der Problematik der existenzvernichtenden Haftung; diese Instrumentarien genügen dem Mindestschutz des Vorstandsmitglieds, da sie gerade darauf abzielen, das Existenzminimum des Schuldners zu sichern.905 Eine weitere Begrenzung aus Billigkeitsgesichtspunkten gem. § 242 BGB würde dieses austarierte System aushöhlen, welches seine Berechtigung gerade aufgrund der Existenz von dauerhaft wirtschaftlich überfordernden Verbindlichkeiten eines Schuldners erhält906. Innerhalb des Vollstreckungsschutzes und der Restschuldbefreiung kann zudem auch ein unerwartet hoher Vermögenserwerb – bspw. durch eine Erbschaft – besser berücksichtigt werden907, als wenn bereits der Anspruch materiell begrenzt würde. Den Verlust seiner bisherigen wirtschaftlichen Existenz hat das Vorstandsmitglied hinzunehmen, da das Recht keinen Anspruch auf Haltung des Lebensstandards kennt.908 cc) Zwischenergebnis Eine aus verfassungsrechtlichen Gründen befürwortete Ausnahme vom Grundsatz der Totalreparation und der detailliert vorgegebenen gesetzlichen Organhaftung, die zu einer Privilegierung der Vorstandsmitglieder führen würde, ist nicht geboten. Ein geschäftserfahrenes Vorstandsmitglied weiß, dass ihm Haftungsrisiken gegenüber der Gesellschaft drohen können, wenn es seine Legalitätspflicht verletzt. Es kennt zudem die Umstände für die besondere Schadensanfälligkeit der Gesellschaft für Verbandsgeldbußen, wie bspw. deren Umsatz.909 Des Weiteren kann zur Absicherung des Haftungsrisikos des Geschäftsleiters eine Versicherung abgeschlossen werden. Eine strukturelle Unterlegenheit des Vorstandsmitglieds ist schon aufgrund der Versicherungsmöglichkeit nicht gegeben. Zudem ist, speziell für den Verbandsgeldbußenregress, keine erdrosselnde Wirkung der Organhaftung zu erkennen, denn es ist lediglich der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße zu ersetzen. Zusätzliche Vorteile, die nicht abgeschöpft wurden, hat sich die Gesellschaft auf den Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen. Eine ungewöhnliche Belastung der Vorstandsmitglieder geht damit im Regelfall (wohl) nicht einher. Stellt sich die Belastung des Vorstandsmitglieds im Einzelfall aber als ungewöhnlich hoch dar, wird 903 904 905 906 907 908 909

Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 80; Binder, S. 364. Grzeszick, in: Maunz/Dürig GG, Art. 20 VII. Rn. 126. Ebenso Fuchs/Zimmermann, JZ 2014, 838, 843; Binder, S. 367. Vgl. Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 80. Vgl. Medicus, AcP 1992, 35, 67. Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269. Vgl. Kersting, ZIP 2016, 1266, 1270.

IV. Schaden

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dessen Existenzminimum durch die Vollstreckungsschutzvorschriften und die Restschuldbefreiung – wie bei jedem Schuldner – geschützt. d) Vollstreckungsrecht und Insolvenzordnung als Korrektive im Einzelfall aa) Vollstreckungsschutz (1) Grundsätzliches Das Vollstreckungsrecht setzt der Eintreibung einer Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung durch die §§ 850 ff. ZPO gewisse Grenzen. Die Regelungen zum Pfändungsschutz sind grundsätzlich auf Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften anwendbar, da ihre Bezüge als Arbeitseinkommen im Sinne dieser Vorschriften gelten.910 Besonderes Augenmerk verdient die Pfändungsgrenze für Arbeitseinkommen gem. §§ 850, 850c ZPO: Diese bestimmt das unpfändbare Arbeitseinkommen, welches dem Schuldner und seiner Unterhaltsberechtigten aufgrund des Sozialstaatsprinzips zur Existenzsicherung zu belassen ist.911 Selbstverständlich wird dieser gesetzliche Pfändungsschutz das Vorstandsmitglied im Falle der berechtigten Inanspruchnahme durch die AG – und falls eine D&OVersicherung den Schaden nicht oder nicht vollständig deckt – trotzdem besonders hart treffen, da Vorstandsmitglieder ein Jahreseinkommen in Millionenhöhe beziehen können und damit einen an dieses Einkommen angepassten Lebensstil führen, der durch das Belassen des Grundfreibetrags einen drastischen Wandel erfahren müsste. Diese Diskrepanz reicht jedoch nicht aus, das Vorstandsmitglied im Gegensatz zu anderen Schuldnern besserzustellen. Das Vollstreckungsrecht in § 850c ZPO behandelt jeden Schuldner grundsätzlich gleich und setzt hierzu pauschalierte Freibeträge ein. Allerdings sind ihm gem. § 850c Abs. 2 ZPO drei Zehntel des Mehrbetrags zu belassen, der nach Abzug des Grundfreibetrags vom Einkommen verbleibt, was dem Schuldner Anreize geben soll, sich um einen höheren Verdienst zu bemühen.912 § 850 f Abs. 1 ZPO enthält zudem eine Härteklausel für den Schuldner, wobei die Stellung als (ehemaliges) Organmitglied für einen Härteantrag alleine nicht ausreichen dürfte, vielmehr weitere Gründe i.S.d. Gesetzes hinzukommen müssen. (2) Verbandsgeldbuße als Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung gem. § 850 f Abs. 2 ZPO? Auf Antrag des Gläubigers kann der pfändbare Teil des Arbeitseinkommens ohne Rücksicht auf die Beschränkung des § 850c ZPO bestimmt werden, wenn eine 910 BGH, Urt. v. 08. 12. 1977 – II ZR 219/75, NJW 1978, 756; Riedel, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 850 Rn. 22.1. 911 Becker, in: Musielak/Voit ZPO, § 850c Rn. 1. 912 Riedel, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 850c Rn. 5 f.

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Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beigetrieben wird. Wenn dem Vorstandsmitglied Vorsatz bezüglich seiner Zuwiderhandlung vorgeworfen wurde, wird sich dieser Vorwurf im Regressanspruch aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG fortsetzen, sodass fraglich ist, ob der Organhaftungsanspruch einen Anspruch aus unerlaubter Handlung darstellt. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar und führt nicht erst über § 823 Abs. 2 BGB zu Ansprüchen der AG.913 Die Nähe des Organhaftungsanspruchs, vor allem bei den hier in Frage kommenden Legalitätspflichtverletzungen, zu den Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Schutzgesetzen drängt sich auf. Die Zwecke der Haftung aus unerlaubter Handlung sind ebenfalls in der Kompensation und Prävention zu sehen.914 Allerdings haftet das Organmitglied über § 93 Abs. 2 S. 1 AktG nicht nur für Gesetzes-, sondern auch andere Sorgfalts- und Treuepflichtverletzungen. Die Anspruchsvoraussetzungen des Delikts- sowie Organhaftungsrechts sind verschieden, sodass sie nicht immer zusammentreffen und gleichzeitig erfüllt sind.915 Der Organhaftungsanspruch ist deshalb kein Anspruch aus unerlaubter Handlung. Dies zeigt sich auch daran, dass seine Rechtsnatur umstritten ist und mitunter auch vertreten wird, dass es sich hierbei um einen Anwendungsfall der vertraglichen Haftung, vergleichbar mit § 280 BGB, handelt.916 Zwischen dem Organhaftungsanspruch aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG und den deliktischen Ansprüchen aus unerlaubter Handlung besteht deshalb Anspruchskonkurrenz917, sodass § 850 f Abs. 2 ZPO nur einschlägig ist, wenn neben dem Organhaftungsanspruch auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB oder § 826 BGB erfüllt ist. Zur Erfüllung des § 823 Abs. 2 BGB müsste der Geschäftsleiter ein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft verletzt haben. Als Schutzgesetze zugunsten der Gesellschaft gelten nur solche Pflichten, die als Straf- und Bußgeldtatbestände ausgestaltet sind, sodass § 93 Abs. 2 AktG selbst kein Schutzgesetz gegenüber der Gesellschaft darstellt.918 Schutzgesetzcharakter zugunsten der Gesellschaft haben aber bspw. die §§ 399, 400 AktG, § 266 StGB919 oder § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Allerdings kann – wie bereits herausgestellt wurde – schon keine Verbandsgeldbuße gegenüber der Gesellschaft verhängt werden, wenn der Geschäftsleiter lediglich solche Gesetze zum Nachteil der Gesellschaft verletzt hat.920 Führten die Zuwi913

Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 36. Zu den Funktionen des § 823 BGB Förster, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB; § 823 Rn. 7 ff. 915 BGH, Urt. v. 17. 03. 1987 – VI ZR 282/85, NJW 1987, 2008, 2010. 916 Überblick bei Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 36. 917 BGH, Urt. v. 17. 03. 1987 – VI ZR 282/85, NJW 1987, 2008, 2010; Hopt/Roth, in: Hirte/ Mülbert/Roth, GroßK AktG, § 93 Rn. 581. 918 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 620; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 5. 919 Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 63. 920 Siehe hierzu bereits unter B.II.3.b)ee). 914

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derhandlungen jedoch auch zu einer Verletzung anderer Rechtsgüter und wurde die Gesellschaft bebußt, kann ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den oben genannten Normen gegeben sein. Zweifelhaft ist, ob sich die Gesellschaft zu ihren Gunsten auf die Schutzgesetzqualität von bspw. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB921 berufen kann, wenn sie selbst als Kartellbeteiligte sanktioniert wurde, da die Norm vielmehr dem Schutz der Kartellgeschädigten dient. Die Gesellschaft müsste im Verhältnis zu ihrem Geschäftsleiter ebenfalls als Kartellgeschädigte gelten, weil sie diesbezüglich bebußt wurde und einen Schaden erlitten hat. Eine eventuelle Lücke wird jedoch durch § 826 BGB geschlossen, der einen Anspruch der Gesellschaft begründet, wenn die Gesetzesverletzung eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zulasten der Gesellschaft darstellt. Allerdings muss die Gesellschaft im Regressprozess die Voraussetzungen des § 826 BGB – vor allem also den Schädigungsvorsatz – beweisen922, was ihr Schwierigkeiten bereiten kann.923 Schließlich steht es im Ermessen des Vollstreckungsgerichts, ob der pfändbare Teil des Arbeitseinkommens ohne die Beschränkungen des § 850c ZPO bestimmt wird, wobei es eine Abwägung der gegenläufigen Interessen zu treffen hat.924 Selbst wenn der Vollstreckungsschutz im Einzelfall durch das Vorliegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung oder sittenwidrigen Schädigung eingeschränkt ist, dürfte sich an der Verfassungsmäßigkeit des unbegrenzten Haftungsanspruchs des Geschäftsleiters aber nichts ändern, da in diesem Fall den Gläubigerinteressen aufgrund des besonderen deliktischen Unrechts Vorrang vor dem Schuldnerschutz gewährt wird. Dass die unbegrenzte Haftung für vorsätzliche Zuwiderhandlungen nicht als verfassungswidrig oder rechtspolitisch bedenklich eingestuft wird, zeigen auch bereits die beschränkte Arbeitnehmerhaftung925 oder die Autoren, die eine Haftungsbeschränkung für die Organhaftung befürworten, welche allerdings für vorsätzliche Zuwiderhandlungen gerade nicht zur Anwendung gelangen soll.926 In diesem Fall wird es im Rahmen von § 850 f Abs. 2 Hs. 2 ZPO als ausreichend angesehen, dem Schuldner seinen notwendigen Unterhalt zu belassen.

921

Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 823 Rn. 526. Sprau, in: Palandt, § 826 Rn. 10. 923 Es dürfte den Interessen der Gesellschaft ohnehin zuwiderlaufen, einen eventuellen Schädigungsvorsatz des Geschäftsleiters nachzuweisen, da in diesen Fällen – je nach vertraglicher Regelung – auch keine D&O-Versicherung den Schaden übernehmen würde, wenn der Vorsatzausschluss greift, siehe unter H.II.2.c)aa). 924 Becker, in: Musielak/Voit ZPO, § 850 f Rn. 11. 925 Keine Haftungsbeschränkung bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz, siehe unter D.IV.5.a)cc)(1). 926 Siehe die Nachweise in Fn. 817. Auch Scholz, S. 249 hält die unbegrenzte Organhaftung für vorsätzliche Versöße als angemessene Reaktion und damit nicht verfassungswidrig. 922

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bb) Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1) Grundsätzliches zur Restschuldbefreiung Liegt ein Eröffnungsgrund gem. §§ 17 f. InsO (Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit) vor, so hat der Geschäftsleiter auch die Möglichkeit einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen zu stellen. Die Regressforderung der Gesellschaft würde damit zur Insolvenzforderung. Für nach der Durchführung des Insolvenzverfahrens nicht erfüllte Verbindlichkeiten, kann das Vorstandsmitglied von seiner Restschuld befreit werden, §§ 286 ff InsO. Der Antrag auf Restschuldbefreiung soll vom Schuldner schon mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden, § 287 Abs. 1, S. 1 InsO. Für eine Wohlverhaltensphase von sechs Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Schuldner die Erklärung abzugeben, sein pfändbares Einkommen an den Treuhänder abzutreten (§ 287 Abs. 2 InsO). Im Ergebnis werden die Forderungen der Gläubiger damit spätestens nach sechs Jahren ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu unvollkommenen Verbindlichkeiten, was bedeutet, dass der Schuldner sie weiterhin erfüllen, die Gläubiger sie jedoch nicht mehr einfordern können.927 (2) Regressforderung aufgrund einer Verbandsgeldbuße von der Restschuldbefreiung umfasst? Um an der Restschuldbefreiung teilzunehmen, müsste die Regressforderung der Gesellschaft gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG eine von der Restschuld erfasste Forderung sein. Gem. § 302 Nr. 2 InsO werden von der Erteilung der Restschuldbefreiung Verbindlichkeiten aus einer Geldstrafe und die diesen in § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gleichgestellten Verbindlichkeiten, worunter auch Geldbußen fallen, nicht erfasst. Eine gegenüber dem Organmitglied persönlich verhängte Geldbuße wäre also von einer Restschuldbefreiung ausgenommen. Dies gilt jedoch nicht für die Verbandsgeldbuße im Regresswege, die losgelöst von ihrer öffentlich-rechtlichen Entstehung einen rein zivilrechtlichen Schaden darstellt. Dies widerspricht auch nicht dem Zweck des § 302 Nr. 2 InsO: Die Restschuldbefreiung ist für öffentlich-rechtliche Sanktionen aufgrund deren persönlichen Charakters ausgeschlossen, da sie in jedem Fall vom Schuldner erfüllt werden soll.928 Beim Regress der Verbandsgeldbuße ist jedoch der Schuldner im Insolvenzverfahren nicht auch gleichzeitig der Schuldner der öffentlich-rechtlichen Forderung, sondern ein Dritter, nämlich die AG, welche die Geldbuße bereits vor der Inanspruchnahme des Geschäftsleiters beglichen haben wird. Die Gefahr, dass der Schuldner durch eine Restschuldbefreiung auch von seiner öffentlich-rechtlichen Sanktionierung befreit wird, besteht demnach nicht. Wird dem Vorstandsmitglied jedoch eine vorsätzliche Verletzung seiner Legalitätspflicht vorgeworfen, so könnte an eine Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1 InsO zu denken sein. Hiernach sind Verbindlichkeiten des 927 928

Riedel, in: Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK InsO, § 301 Rn. 2. Riedel, in: Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK InsO, § 302 Rn. 12.

IV. Schaden

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Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung von einer Restschuldbefreiung ausgenommen, wenn der Gläubiger sie unter Angabe des besonderen Forderungsgrundes angemeldet hat und der Schuldner dieser Anmeldung nicht nach § 178 Abs. 1 InsO widersprochen hat.929 Zur vorsätzlich unerlaubten Handlung kann auf die Ausführungen im Rahmen des § 850 f Abs. 2 ZPO verwiesen werden, sodass es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt, ob dem Vorstandsmitglied eine Restschuldbefreiung wegen der Verbandsgeldbußenforderung versagt wird oder nicht. (3) Zwischenergebnis Das Insolvenzverfahren ist längst auch bei (ehemaligen) Geschäftsleitern von Kapitalgesellschaften über deren privates Vermögen angekommen. Dies wurde nicht zuletzt am aufsehenerregenden Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn Thomas Middelhoff, ehemaliger Vorstandsvorsitzender der Arcandor AG, erkennbar.930 Eine Restschuldbefreiung ist im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vorstandsmitglieds grundsätzlich auch für die Forderung der Gesellschaft gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG auf Ersatz eines ihr durch die Zahlung einer Verbandsgeldbuße entstandenen Schadens möglich. Im Einzelfall kann die Restschuldbefreiung aber wegen § 302 Nr. 1 InsO versagt sein. e) Ergebnis Der auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhende, in seiner Höhe unbeschränkte Organhaftungsanspruch, mit dem die Gesellschaft eine Verbandsgeldbuße gegenüber dem Organmitglied geltend macht, ist nicht verfassungswidrig. Um eine existenzvernichtende Haftung des Organmitglieds zu vermeiden, stehen – wie sich gezeigt hat – der Vollstreckungsschutz sowie das Insolvenzverfahren mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung zur Verfügung. Selbst wenn diese Instrumentarien im Einzelfall durch das Vorliegen einer vorsätzlich unerlaubten Handlung oder sittenwidrigen Schädigung eingeschränkt sind, ändert sich an der Verfassungsmäßigkeit des unbegrenzten Haftungsanspruchs nichts, da der Geschäftsleiter in diesem Fall nicht schutzwürdig ist. Einen Anspruch auf Haltung des Lebensstandards kennt das Gesetz nicht und es ist auch nicht verfassungsrechtlich indiziert einen solchen für Manager einzuführen.931

929

Henning, in: K. Schmidt InsO, § 302 Rn. 3. Siehe bspw. den Bericht des Spiegel-online vom 03. 07. 2015, abrufbar unter: http:// www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/thomas-middelhoff-insolvenzverfahren-gegen-ex-ma nager-eroeffnet-a-1041960.html (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 931 Ebenso Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269. 930

216

D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

V. Kausalität Die Pflichtverletzung muss weiterhin für den Schaden aus der Verbandsgeldbuße kausal sein. Es muss also ein Zurechnungszusammenhang vorliegen, wobei die allgemeinen Grundsätze des Schadensrechts und somit auch die Adäquanztheorie gelten. Schadensfolgen, die außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen, können dem Schädiger nicht mehr zugerechnet werden.932 Es ist deshalb fraglich, ob der Schaden aus dem Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße noch kausal auf die Pflichtverletzung des Geschäftsleiters zurückzuführen ist, wenn sich die Gesellschaft mit den Verfolgungsbehörden über die Zahlung einer Geldbuße geeinigt hat oder gegen die Sanktion keine Rechtsmittel eingelegt hat, obwohl dies möglich gewesen wäre. 1. Grundsätzliches zur Einigung zwischen den Verfolgungsbehörden und den verfolgten Unternehmensträgern Im Rahmen eines laufenden Ermittlungsverfahrens der Verfolgungsbehörden stellt sich für das Unternehmen regelmäßig die Frage, ob eine Kooperation mit den Behörden im Interesse des Unternehmens liegt.933 Das Unternehmen kann deshalb bereits bei der Aufarbeitung des Sachverhalts kooperieren, was unter Umständen zu einer Minderung der Geldbuße führen kann.934 Des Weiteren kann es durch Absprachen zwischen den Verfolgungsbehörden und dem Unternehmen zu einer einvernehmlichen Beendigung des Bußgeldverfahrens kommen. Im Kartellordnungswidrigkeitenrecht steht dem Bundeskartellamt (sowie der Europäischen Kommission in ähnlicher Weise) das Settlement-Verfahren zur Verfügung: Es enthält Züge eines Vergleichsverfahrens und kann bei allen Kartellverstößen eingesetzt werden.935 Inhalt der Settlement-Erklärung des Betroffenen ist seine geständige Einlassung, also dass er den ihm zur Last gelegten Sachverhalt als zutreffend anerkennt und die Geldbuße bis zur Höhe des in Aussicht gestellten Betrags akzeptieren wird. Ein Rechtsmittelverzicht kann allerdings nicht wirksam vereinbart werden.936 Als Vorteile dieses Verfahrens nennt das Bundeskartellamt die regelmäßige Beschleunigung und Verkürzung der komplexen und ressourcenintensiven Kartellbußgeldverfahren sowie eine Minderung der Geldbuße.937 Darüber hinaus bietet es den Vorteil, dass sich das Verfahren meist auf die wesentlichen und unstreitigen Aspekte konzen932

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 215. Moosmayer, Compliance, Rn. 349; Fleischer, DB 2014, 345, 351. 934 Siehe nur die WpHG-Bußgeldleitlinien II, Fn. 196 im Abschnitt B., S. 10, die als mildernde Anpassungskriterien die Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung aufführen. 935 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 81 Rn. 543. 936 Merkblatt des Bundeskartellamts zum Settlement-Verfahren in Bußgeldsachen, Februar 2016, S. 2, abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Merk bl%C3%A4tter/Merkblatt-Settlement.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 937 Merkblatt des Bundeskartellamts zum Settlement-Verfahren in Bußgeldsachen, Februar 2016, Fn. 936, S. 2. 933

V. Kausalität

217

trieren wird und der Kurzbescheid gem. § 66 OWiG, der nur die Mindestanforderungen für die Begründung der Geldbuße enthält, somit eine geringere Angriffsfläche für Schadenersatzansprüche Dritter bietet.938 Aber nicht nur im Kartellordnungswidrigkeitenrecht ist ein Vergleich mit den Verfolgungsbehörden möglich und üblich. Eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung kommt auch in Verfahren der BaFin zur Anwendung und kann dort mit einem Nachlass auf die Bußgeldbemessung (maximal 30 %) Berücksichtigung finden.939 Eine solche Verständigung ist aber grundsätzlich in jedem Bußgeldverfahren gegen einen Unternehmensträger möglich.940 Gem. § 17 Abs. 3 OWiG zählt zu dem innerhalb der Bußgeldbemessung mindernd zu berücksichtigenden Nachtatverhaltens auch ein Geständnis: Es ist der Gesellschaft zugute zu halten, wenn durch ihr Geständnis das Ermittlungsverfahren oder das gerichtliche Verfahren abgekürzt wird und auf einer positiven Grundhaltung gegenüber der Rechtsordnung beruht.941 Einigungen mit den Verfolgungsbehörden können den von Ermittlungen betroffenen Unternehmen somit Vorteile verschaffen, sodass gute Gründe für eine Zusammenarbeit sprechen können. Wenn man zudem berücksichtigt, dass der Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen eine Pflicht obliegt, den Schaden zu mindern oder ganz abzuwenden, werden sie regelmäßig sogar verpflichtet sein, eine Kooperationsmöglichkeit mit den Verfolgungsbehörden zumindest zu prüfen.942 Ob der Vorstand kooperiert, liegt in seinem unternehmerischen Ermessen, wonach es je nach Einzelfall geboten sein kann, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus seiner ex ante Betrachtung für die Gesellschaft positiv auswirken, also die Geldbuße potentiell mindern oder aber einen Reputationsschaden der Gesellschaft durch ein öffentlichkeitswirksames Ermittlungsverfahren vermeiden.943

938

Meyer-Lindemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, § 81 GWB Rn. 121; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 81 Rn. 546. 939 Canzler/Hammermaier, AG 2014, 57, 68; Becker/Canzler, NZG 2014, 1090, 1094 f. Im Zeitraum zwischen dem 01. 07. 2012 und dem 30. 06. 2015 belief sich die Settlement Quote der BaFin auf 50 %, so v. Buttlar, Sanktionen: Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – Die neuen Vorschriften im Wertpapierhandelsgesetz vom 21. 07. 2016, Fn. 486. 940 Engelhart, S. 466. 941 Mitsch, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 64. 942 Fleischer, DB 2014, 345, 351; Kremer, FS U. H. Schneider, 701, 705. 943 Kremer, FS U. H. Schneider, 701, 705.

218

D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

2. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs aufgrund einvernehmlicher Verfahrensbeendigung im Wege der Verständigung mit den Verfolgungsbehörden? a) Meinungsstand des Schrifttums Mertens/Cahn sind der Ansicht, dass durch eine Einigung mit den Verfolgungsbehörden der Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden unterbrochen werde, wenn die Gesellschaft die Geldbuße mit Blick auf drohende weitergehende Ermittlungen und Sanktionen „freiwillig“ akzeptiere, ohne dass es zu einer umfassenden Aufklärung des Sachverhalts und der persönlichen Verantwortlichkeit von Geschäftsleitern gekommen sei.944 Der Tatbeitrag der Organmitglieder und der Sachverhalt der zur Grundlage der Verbandsgeldbuße gemacht werden, seien nicht klar abgegrenzt und die Gesellschaft könne nicht darlegen, inwiefern die jeweilige Handlung für die Verhängung und das Ausmaß der Sanktion von Bedeutung gewesen sei.945 Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Nachgeben der Gesellschaft in einem Verfahren oder Verfahrenskomplex mit der Niederschlagung von anderweitigen Vorwürfen „belohnt“ werde.946 Andere Autoren sind der Ansicht, dass der Kausalzusammenhang durch eine Einigung zwischen der Behörde und der Gesellschaft nicht ausgeschlossen werde.947 Hierfür spreche schon, dass eine solche Kooperation zumeist im Unternehmensinteresse liegen werde.948 Eine Einigung mit den Verfolgungsbehörden kann als Aufwendung zur Schadensminderung aufgefasst werden, wenn die Gesellschaft ohne die Einigung Schlimmeres zu erwarten hätte.949 b) Meinungsstand der Rechtsprechung In der Rechtsprechung wurde dieser spezielle Fall – soweit ersichtlich – noch nicht behandelt. Aus dem Urteil des LAG Düsseldorf zum Regress einer Kartellgeldbuße lassen sich kaum Schlüsse zur Lösung dieses Zurechnungsproblems ziehen. Die dem Verfahren des LAG Düsseldorf zugrundeliegenden Bußgeldbescheide wurden nicht veröffentlicht, sodass auf die Fallberichte des Bundeskartellamts vom 14. 12. 2012 und vom 06. 09. 2013 unter den Az. B12 – 11/11 und B12 – 16/12, B12 – 19/12 zurückgegriffen werden muss. Hierin wird ausgeführt, dass das Bußgeldverfahren gegen ein Unternehmen fortgeführt wurde, „da es trotz Kooperation zu keiner 944 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 57; zustimmend Kaulich, S. 272; Kröger, S. 216 f. 945 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 57; Kröger, S. 216 f. 946 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 57. 947 Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 456; Haas/ Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 309.4; ebenso Fleischer, DB 2014, 345, 351 f.; Rust, ZWeR 2015, 299, 313; Binder, S. 276; Mack, S. 188; Scholz, S. 42 f. 948 Fleischer, DB 2014, 345, 351 f. 949 Scholz, S. 42 f.

V. Kausalität

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einvernehmlichen Verfahrensbeendigung kam“. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die gegen die Klägerin verhängten Kartellgeldbußen auf einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung beruhten. Allerdings musste das LAG Düsseldorf zur Frage der Kausalität keine Stellung nehmen, da es die Klage bereits aus anderen Gründen abgewiesen hat.950 Das ArbG Essen als Vorinstanz lehnte den Schadensersatzanspruch zwar auch aufgrund mangelnder Kausalität ab, ohne aber auf die gegebenenfalls mangelnde Kausalität aufgrund der einvernehmlichen Verfahrensbeendigung in irgendeiner Weise einzugehen. Dies könnte dafür sprechen, dass das Gericht dies als unproblematisch angesehen hat, wenn man bedenkt, dass es für sein abweisendes Urteil im Sinne von obiter dicta weitere Abweisungsgründe aufgeführt hat.951 Trotzdem lassen sich auch aus diesem (nicht rechtskräftigen) Urteil keine eindeutigen Schlüsse zur Beantwortung der vorliegenden Frage ziehen. c) Eigene Stellungnahme Um sich einer Lösung dieses Problems anzunähern, werden nachfolgend verschiedene Fallgruppen angeführt, bei denen eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs diskutiert wird. aa) Herausforderungsfälle Bei den Herausforderungsfällen wird ein Schaden durch eine Handlung verursacht, die auf einem Willensentschluss des Verletzten beruht.952 Eine (psychisch vermittelte) Kausalität ist in diesen Fällen zu bejahen, wenn die Handlung des Verletzten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt worden ist und eine nicht ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion auf dieses darstellt.953 In diesen Zusammenhang reiht sich auch ein aktuelles Urteil des BGH ein, in welchem eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs verneint wurde, auch wenn der Aufsichtsrat beschließt, eine Geldsanktion des Vorstandsmitglieds durch die AG zu übernehmen und sie sich dadurch quasi selbst einen Schaden zufügt, um die Publizität der Vorwürfe und eine weitere Rufschädigung der Gesellschaft zu vermeiden.954 Diese Fälle sind mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Wenn sich die geschädigte Gesellschaft im bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahren zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung bereit erklärt und die Sanktionierung akzeptiert, beruht die Verhängung der Geldbuße letztlich (auch) auf ihrem Verhalten. Diese Verständigung wurde aber durch das schadens950

Zum Teilurteil des LAG Düsseldorf siehe unter D.IV.2.b). ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 136, 154, 165, 168. 952 Siehe hierzu ausführlich Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 41 ff. 953 BGH, Urt. v. 04. 07. 1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; BGH, Urt. v. 10. 05. 1990 – IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883. 954 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059 (Rn. 18); siehe hierzu unter J.II.1.c)aa)(2). 951

220

D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

begründende Verhalten des Vorstandsmitglieds herausgefordert, da eine solche Verständigung Vorteile – bspw. eine Bußgeldminderung – für die geschädigte Gesellschaft mit sich bringt. Zudem wird sich eine Gesellschaft auf eine Verständigung eher einlassen, wenn sie jedenfalls Zweifel daran hat, den Verdacht einer Pflichtverletzung ausräumen zu können, sodass die einvernehmliche Verfahrensbeendigung eine angemessene Reaktion im Interesse der geschädigten Gesellschaft darstellt.955 bb) Aufwendungen Der Zurechnungszusammenhang wird auch dann nicht unterbrochen, wenn der Geschädigte zur Verhinderung oder zur Geringhaltung seines Schadens Aufwendungen tätigt, welche ein wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte, da auch hier der Willensentschluss des Geschädigten nicht auf einer freien Entscheidung beruht, sondern durch das Verhalten des Schädigers veranlasst worden ist.956 Diese Argumentation kann ebenfalls auf die hiesige Fallkonstellation übertragen werden, da der Schaden geringer ausfällt, wenn das Bußgeld im Wege der Einigung gemindert wird. So beruft sich vor allem Scholz auf diese zivilrechtlich anerkannte Fallgruppe, um die Kausalität der Zuwiderhandlung für den Geldbußenschaden aufgrund der Einigung mit den Behörden anzunehmen.957 cc) Privatrechtliche Vergleiche und öffentlich-rechtliche Verständigungen Der Zurechnungszusammenhang wird zudem dann nicht unterbrochen, wenn der Geschädigte einen Vergleich zur Beendigung einer rechtlichen Auseinandersetzung schließt und seine Entscheidung keine völlig ungewöhnliche oder unsachgemäße Reaktion darstellt.958 Vielmehr wird der Vergleich laut höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig ein sachgemäßes Verhalten darstellen, sodass er auf die Zurechnung des Schadens zum Verhalten des Schuldners keinen Einfluss hat.959 Diese Rechtsprechungsgrundsätze wurden auch auf eine Verständigung im Rahmen eines Betriebsprüfungsverfahrens des Finanzamts übertragen, wobei ebenfalls zu prüfen war, ob die Verständigung eine vernünftige Reaktion darstellte.960 Diese letzte Fallgruppe dürfte der vorliegend zu untersuchenden Fallkonstellation am vergleichbarsten sein. Zwar erfolgt ein Vergleich regelmäßig ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, während sich die Gesellschaft bei der einvernehmlichen Verfahrensbeendigung der Pflichtverletzung bekennen muss. Trotzdem überwiegen die 955

Vgl. zum Vorstehenden auch Mack, S. 188. Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb. v. § 249 Rn. 44. 957 Scholz, S. 43. 958 BGH, Urt. v. 19. 05. 1988 – III ZR 32/87, NJW 1989, 99, 100; BGH, Urt. v. 31. 05. 2011 – II ZR 141/09, NZG 2011, 829, 835. 959 BGH, Urt. v. 31. 05. 2011 – II ZR 141/09, NZG 2011, 829, 835 (Rn. 51). 960 BGH, Beschl. v. 22. 10. 2009 – IX ZR 237/06, DStR 2010, 624. 956

V. Kausalität

221

Gemeinsamkeiten, da der Vergleich sowie die einvernehmliche Verfahrensbeendigung ein Verfahren durch Bezifferung eines Schadens beenden und der Schaden somit letztlich mit dem Abschluss des Vergleichs oder der Einigung mit den Verfolgungsbehörden endgültig eintritt. Vor allem die Verständigung vor dem Finanzamt betrifft – wie in der vorliegenden Konstellation – eine verfahrensbeendende Abrede zwischen dem Staat und einer Privatperson. Für diese Konstellation wurde also bereits höchstrichterlich entschieden, dass die Rechtsprechungsgrundsätze zum Zurechnungszusammenhang bei einem privatrechtlichen Vergleich auch für eine Verständigung mit einer öffentlichen Behörde gelten.961 Es bestehen keine Gründe für eine abweichende Behandlung beider Fälle.962 dd) Kritische Einwände von Mertens/Cahn Der Einwand, dass bei einer Verständigung die Tatbeiträge einzelner Organmitglieder nicht klar abgrenzbar seien und somit nicht genau dargelegt werden könne, inwiefern welche Handlung für die Verhängung und das Ausmaß der Sanktionierung von Bedeutung gewesen sei, sodass der Zurechnungszusammenhang entfalle, verfängt nicht.963 Es ist zivilrechtlich anerkannt, dass ein Schaden auch auf mehreren Ursachen, die von verschiedenen Personen gesetzt wurden, beruhen kann.964 Es wird nicht danach unterschieden, ob es wesentlichere Ursachen gibt als andere, vielmehr haften dann alle Schädiger als Gesamtschuldner.965 Der weitere Einwand von Mertens/Cahn, dass es zu keiner vollständigen Aufklärung des Sachverhalts durch die Ermittlungsbehörden bei einer Verständigung komme, ist für den Zurechnungszusammenhang unerheblich und führt lediglich zu einer erschwerten Beweisführung für die Gesellschaft. Im Rahmen des zivilrechtlichen Organhaftungsanspruchs ist eigenständig zu prüfen, ob das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied eine Pflichtverletzung begangen hat.966 Ein Anscheinsbeweis oder eine sonstige Bindungswirkung des Bußgeldbescheids gegen die Gesellschaft besteht nicht.967 Somit wird auch bei nicht abgrenzbaren Handlungsbeiträgen verschiedener Organmitglieder eigenständig eine Mitursächlichkeit ihrer Handlung innerhalb des Organhaftungsanspruchs überprüft werden müssen.

961 962 963 964 965 966 967

BGH, Beschl. v. 22. 10. 2009 – IX ZR 237/06, DStR 2010, 624. Vgl. ebenso Fleischer, DB 2014, 345, 351; Mack, S. 188. So aber Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 57; Kröger, S. 216 f. BGH, Urt. v. 10. 05. 1990 – IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883; Scholz, S. 41. BGH, Urt. v. 10. 05. 1990 – IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883; Scholz, S. 41. Ebenso Binder, S. 276 f. Ebenso Scholz, S. 42; Mack, S: 188; siehe hierzu unter Abschnitt C.

222

D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

d) Ergebnis Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung des öffentlich-rechtlichen Sanktionsverfahrens gegen den Unternehmensträger den Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden durch die Verbandsgeldbuße im Rahmen des Organhaftungsanspruchs im Regelfall nicht entfallen lässt. Eine Verständigung führt je nach Einzelfall zu einer schnelleren Beendigung des öffentlichkeitswirksamen Bußgeldverfahrens, zu einer Bußgeldminderung und der Konzentrierung des Bußgeldbescheids auf die wesentlichen Aspekte, was weniger Angriffspunkte für Schadensersatzansprüche Dritter bietet, sodass sie regelmäßig im Unternehmensinteresse liegen wird. Vor allem die Minderung der Geldbuße liegt überdies im Interesse des in Anspruch genommenen Organmitglieds, da somit der regressierbare Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße geringer ausfällt. Nur wenn die Verständigung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine völlig ungewöhnliche oder unsachgemäße Reaktion darstellt, kann der Zurechnungszusammenhang unterbrochen sein. Dies könnte der Fall sein, wenn der Unternehmensträger in Anbetracht der Beweislage eine evident überhöhte Geldbuße akzeptiert968 oder eine solche, die in ihrer Höhe in keiner Weise der Wahrscheinlichkeit und Schwere der Pflichtverletzung entspricht969. 3. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei unterlassener Einlegung von Rechtsmitteln? Abschließend ist zu untersuchen, wie es sich auf den Zurechnungszusammenhang im Rahmen des Haftungsanspruchs auswirkt, wenn der Unternehmensträger die Verhängung einer Sanktion hinnimmt, obwohl er noch Rechtsmittel dagegen einlegen könnte. Auch in diesen Fällen kann die Gesellschaft ein großes Interesse daran haben, kein Rechtsmittel mehr einzulegen und somit den Schuldvorwurf gegen sein Organmitglied nie vollständig zu entkräften, um aus den Schlagzeilen zu geraten und seinen Reputationsverlust zu vermindern.970 So soll bspw. die Credit Suisse die Zahlung der ihr auferlegten Verbandsgeldbuße wegen Beteiligung eines Geschäftsleiters an der Steuerhinterziehung ihrer Kunden akzeptiert haben, da sie, obwohl sie die Vorwürfe immer bestritten hat, einen komplexen und langwierigen Rechtsstreit vermeiden wollte.971

968

Fleischer, DB 2014, 345, 351. Vgl. Mack, S. 188. 970 Krause, BB-Special 8/2007, 2, 10. 971 Bericht des Spiegel-online vom 03. 12. 2012, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/wirt schaft/credit-suisse-zahlt-strafe-wegen-beihilfe-zur-steuerhinterziehung-a-870583.html (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018) zum Verfahren LG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 11. 2011 – 10 KLs 14/ 11, zit. nach juris. Die Sanktionierung erfolgte jedoch aufgrund einer Einigung mit der Staatsanwaltschaft Düsseldorf. 969

VI. Darlegungs- und Beweislast

223

Diese Konstellation ist überwiegend vergleichbar mit der bereits dargestellten Sachlage bei verfahrensbeendenden Verständigungen, sodass der Zurechnungszusammenhang durch die unterlassene Einlegung von möglichen Rechtsmitteln regelmäßig nicht unterbrochen wird.972 Bei einer Verständigung verzichtet man zwar nicht darauf, Rechtsmittel einlegen zu können, allerdings dürfte sich das Unternehmen in den meisten Fällen auf eine Verständigung eingelassen haben, weil es eine solche für zweckmäßig und angemessen hält, sodass die Einlegung von Rechtsmitteln diesem Zweck widersprechen würde. Ob also eine Verständigung durchgeführt oder ein Rechtsmittel nicht eingelegt wird, dürfte sich im tatsächlichen Ergebnis kaum unterscheiden, sodass eine rechtliche Differenzierung ebenso wenig geboten ist. Wilsing geht deshalb davon aus, dass es bei Mängeln in der Rechtsverteidigung gegen die Unternehmensgeldbuße den Zurechnungszusammenhang unberührt lässt, solange diese nicht durch grobes Fehlverhalten entstanden sind.973 Dies deckt sich mit den obigen Ausführungen – Verständigung als keine völlig ungewöhnliche oder unsachgemäße Reaktion –, die nur auf diesen Fall modifiziert angewendet werden müssen. Dieses Ergebnis wird zudem durch das Urteil des BGH zur Beraterhaftung gestützt. Das Gericht entschied, dass für ein Mitverschulden des Mandanten im Haftungsprozess gegen seinen Steuerberater auf den Ersatz einer Geldstrafe nur Raum sei, wenn er mit Aussicht auf Erfolg Einspruch gegen seinen Strafbefehl hätte einlegen können.974 Wie Fleischer zutreffend ausführt, kann man aus der Prüfung (und Ablehnung) des Mitverschuldenseinwands durch das Gericht schließen, dass es den Zurechnungszusammenhang – der in der Prüfungsreihenfolge vor dem Mitverschulden steht – als unproblematisch angesehen hat.975

VI. Darlegungs- und Beweislast Das Zivilgericht, als zuständiges Gericht für den Regressanspruch, hat eine eigene Entscheidung aufgrund des in diesem Verfahren vorgebrachten Sachverhalts zu treffen, wobei dem Bußgeldbescheid gegen die Gesellschaft keine Bindungswirkung oder eine Wirkung im Sinne eines Anscheinsbeweises zukommt.976 Ist gegen das Vorstandsmitglied allerdings selbst auch eine Geldstrafe/-buße wegen desselben Sachverhalts verhängt worden, dürfte es schon aufgrund der faktischen Wirkung eine Pflichtverletzung im Zivilverfahren nur selten widerlegen können. Für den Bußgeldregressanspruch gelten die allgemeinen Beweislastregelungen des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. Die Gesellschaft hat darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch das Verhalten des in Regress genommenen Vorstandsmitglieds ein Schaden 972 973 974 975 976

Ebenso Fleischer, DB 2014, 345, 352. Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.38. BGH, Urt. v. 15. 04. 2010 – IX ZR 189/09, DStRE 2010, 1219, 1221. Fleischer, DB 2014, 345, 352. Siehe hierzu unter C.

224

D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

durch die Verbandsgeldbuße entstanden ist. Sie hat demnach die schädigende Handlung oder Unterlassung des Vorstandsmitglieds, die betragsmäßige Höhe des Schadens977 und den Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zu beweisen.978 Letzteres bedeutet, dass der geschädigten Gesellschaft auch die Beweislast dafür obliegt, dass durch eine einverständliche Beendigung des Bußgeldverfahrens oder unterlassene Einlegung von Rechtmitteln der Zurechnungszusammenhang fortbesteht und die verfahrensbeendende Maßnahme eine angemessene Reaktion war.979 Liegt der Vorwurf in einer Aufsichtspflichtverletzung des Vorstandsmitglieds, kann der Gesellschaft der Kausalitätsnachweis größere Schwierigkeiten bereiten980, da die maßgebliche Handlung des Geschäftsleiters in einem Unterlassen besteht und somit ein hypothetischer Kausalverlauf geprüft werden muss.981 Der Gesellschaft könnten allerdings im Einzelfall gewisse Beweiserleichterungen, wie bspw. die des § 287 ZPO982, zugutekommen.983 Das Vorstandsmitglied hat hingegen zur Abwehr der Ansprüche darzulegen und zu beweisen, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG), also weder objektiv noch subjektiv pflichtwidrig, gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßem Verhalten eingetreten wäre (Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens).984 Zudem hat das Vorstandsmitglied die Vorteile, die der Gesellschaft durch den Gesetzesverstoß möglicherweise zugeflossen sind und noch nicht abgeschöpft wurden, zu beweisen, sodass diese schadensmindernd berücksichtigt werden können. An diesen Beweislastregelungen ist grundsätzlich nichts zu ändern, auch wenn das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.985 Das ausgeschiedene Vorstandsmitglied wird vor einer Überspannung der Beweislastanforderungen dadurch geschützt, dass die Gesellschaft die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu bezeichnen und ihm gegebenenfalls Einsicht in die maßgeblichen Unterlagen zu gewähren hat.986 Dieses Einsichtsrecht findet seine

977

Zur Berechnung des Schadens abzüglich bereits abgeschöpfter Vorteile unter D.IV.4. Statt aller Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 185. 979 Vgl. BGH, Urt. v. 04. 11. 1980 – VI ZR 231/79, NJW 1981, 570 f., wonach der Geschädigte die „Herausforderung“ zu beweisen hat. 980 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 142. 981 Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 113 Rn. 15. 982 LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345, 347. 983 Näher zur Kausalitätsproblematik Fleischer, NZG 2014, 321, 327 f.; Cordes, S. 237 ff. 984 Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 174, 185. 985 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1061 (Rn. 33); BGH, Urt. v. 04. 11. 2002 – II ZR 224/00, NZG 2003, 81, 82; Fleischer, in: Spindler/Stilz AktG, § 93 Rn. 224 f. (mit Nachweisen zu krit. Stimmen sowie möglichen Änderungen de lege ferenda). 986 BGH, Urt. v. 04. 11. 2002 – II ZR 224/00, NZG 2003, 81, 82; OLG Stuttgart, Urt. v. 25. 11. 2009 – 20 U 5/09, NZG 2010, 141, 142. 978

VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB

225

Stütze in § 810 BGB und der nachwirkenden Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber ihrem ausgeschiedenen Organmitglied.987

VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB 1. Grundsätze Das Vorstandsmitglied kann im Rahmen des Anspruchs aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG kein Mitverschulden eines anderen Vorstandsmitglieds gem. §§ 31, 254 BGB gegenüber der AG einwenden. Im Innenverhältnis ist jedes Vorstandsmitglied seiner Gesellschaft voll für pflichtwidriges Verhalten verantwortlich, sodass bei pflichtwidrigem Verhalten mehrerer Vorstandsmitglieder alle gesamtschuldnerisch für den verursachten Schaden haften und sie eine Haftungsgemeinschaft gegenüber der AG bilden.988 Ebenso wenig kann eingewendet werden, der Aufsichtsrat habe das Vorstandsmitglied bei dessen Tätigkeit nicht genügend überwacht, da schon aus § 93 Abs. 4 S. 2 AktG folgt, dass die Pflichten beider Organe nebeneinander bestehen.989 Wurde der AG eine Verbandsgeldbuße auf der Grundlage von §§ 30, 130 OWiG auferlegt, kann das seine Überwachungspflichten verletzende Vorstandsmitglied kein Mitverschulden des primär pflichtverletzenden Angestellten geltend machen, da beide wiederum gegenüber der Gesellschaft eine Haftungsgemeinschaft bilden.990 Es ist also festzuhalten, dass dem Vorstandsmitglied der Mitverschuldenseinwand bezüglich anderer Verwaltungsorgane oder Angestellten im Innenverhältnis zur Gesellschaft versagt bleibt.

987

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 224. BGH, Urt. v. 14. 03. 1983 @ II ZR 103/82, NJW 1983, 1856 (zur GmbH); BGH, Urt. v. 20. 11. 2014 – III ZR 509/13, NZG 2015, 38, 39 f. (Rn. 22); LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, zit. nach juris, Rn. 118; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 210; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 245; Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 842. 989 BGH, Urt. v. 20. 09. 2011 @ II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273 (Rn. 20) – „Ision“; BGH, Urt. v. 14. 03. 1983 @ II ZR 103/82, NJW 1983, 1856; BGH, Urt. v. 20. 11. 2014 – III ZR 509/13, NZG 2015, 38, 39 f. (Rn. 22); LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, zit. nach juris, Rn. 118; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 210; Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 844. 990 Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 45; Spindler, in: Goette/ Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 144; Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 466. Zum Gesamtschuldverhältnis zwischen Vorstandsmitgliedern und Angestellten unter F.V.1. 988

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

2. Exkurs: Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Organe der Konzernobergesellschaft Da viele Gesellschaften konzerniert sind, stellt sich häufig die Frage, wie Verfehlungen innerhalb der verschiedenen Gesellschaften, die zu einem Schaden geführt haben, berücksichtigt und ggf. gesellschaftsübergreifend zugerechnet werden können. So handelte es sich bspw. bei der klagenden Gesellschaft im „Schienenkartell“Prozess ebenfalls um ein abhängiges Konzernunternehmen, wobei ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestand.991 Das in diesem Prozess erstinstanzlich zuständige ArbG Essen diskutierte in einem obiter dictum, ob ein Mitverschulden der Organe der Konzernobergesellschaft gem. § 254 BGB im Rahmen des Schadensersatzanspruchs der Tochtergesellschaft gegen ihren Geschäftsleiter schadensmindernd in Betracht kommt. Nach Auffassung des Gerichts sei ein haftungsminderndes Verschulden darin zu sehen, dass die Konzernobergesellschaft eine Compliance-Organisation eingerichtet, dieses aber offensichtlich versagt habe, wenn der Leiter der entsprechenden Abteilung Kenntnisse von mutmaßlichen Kartellrechtsverstößen erhalte, aber unter Beachtung der „Konzernsicht“ nicht weiterverfolge.992 Es wird demnach maßgeblich auf ein Unterlassen abgestellt, nämlich dass die Verantwortlichen für die Konzern-Compliance nach Bekanntwerden von Verdachtsmomenten keine weiteren Maßnahmen zur Aufdeckung oder zum Abstellen von Verstößen ergriffen haben.993 Zur Begründung weist das Gericht darauf hin, dass es für das Recht der GmbH anerkannt sei, dass das Verschulden der Gesellschafterversammlung oder anderer weisungsberechtigter Organe Anlass für eine Haftungsminderung nach § 254 BGB geben könne.994 Das LAG Düsseldorf führte in einem weiteren „Schienenkartell“-Verfahren aus, dass sich die beklagte Gesellschaft des ThyssenKrupp-Konzerns „gleichwohl das Verhalten der Geschäftsführung und der Organe der Muttergesellschaft bei Einführung der Zweimarkenstrategie im Verhältnis zum Kläger zurechnen lassen“ müsse.995 Eufinger vergleicht diese Situation mit der beschränkten Arbeitnehmerhaftung, bei welcher die vom Arbeitgeber gesetzte Organisation des Betriebs das Haftungsrisiko für den Arbeitnehmer prägt. Die Konzernobergesellschaft könne kraft ihrer Organisationsbefugnis die Bedingungen für Schadensrisiken schaffen, beibehalten oder verändern, was über § 254 BGB dazu führe, dass die Haftung der Organmitglieder der Tochtergesellschaft bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten gemindert sein könne.996 Eine detaillierte Aufarbeitung dieser Problematik ist aufgrund der konzernrechtlichen Be991

ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris. ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 138. Das Gericht verneinte aus diesen Gründen bereits eine Pflichtverletzung des Geschäftsleiters der Konzerntochtergesellschaft; krit. hierzu Späth/Weidmann, CB 2015, 8, 11 f. 993 Vgl. Lotze/Smolinski, NZKart 2015, 254, 256. 994 ArbG Essen, Urt. v. 19. 12. 2013 – 1 Ca 657/13, zit. nach juris, Rn. 138; grundsätzlich sympathisierend Eufinger, WM 2015, 1265, 1269; wohl auch Pant, CCZ 2015, 224, 226. 995 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 337. 996 Eufinger, WM 2015, 1265, 1269. 992

VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB

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sonderheiten im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich, sodass sich die nachfolgenden Ausführungen als erster und nicht abschließender Denkansatz darüber verstehen, ob im Rahmen der Haftung des Geschäftsleiters gegenüber seiner – beherrschten – Gesellschaft ein Mitverschulden der Organe der Konzernobergesellschaft für Compliance-Verfehlungen denkbar ist. a) Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Gesellschafterversammlung in der GmbH Wie das ArbG Essen ausführt, wird im Recht der GmbH diskutiert, ob in besonderen Fällen ein Mitverschulden der weisungsbefugten Gesellschafterversammlung im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG anspruchsmindernd berücksichtigt werden kann. Dies komme in Betracht, wenn der Geschäftsführer aufgrund einer rechtswidrigen Weisung der Gesellschafterversammlung gehandelt habe.997 Befolgt der Geschäftsführer eine rechtswidrige Weisung, kann er der Gesellschaft unter Umständen den Arglisteinwand entgegenhalten, sodass es oftmals schon zu keiner Haftung kommen dürfte.998 Für ein Mitverschulden verbleibt in diesen Fällen wenig Anwendungsbereich.999 Der BGH vertritt hingegen auch für weisungsberechtigte Gesellschaftsorgane eine restriktive Linie bezüglich des Mitverschuldenseinwands im Rahmen des Organhaftungsanspruchs.1000 Seiner Ansicht nach haften die Gesellschafter für eine Überwachungspflichtverletzung bezüglich der Geschäftsführung nur gegenüber der Gesellschaft. Der Geschäftsführer, der auch eigene Pflichten verletzt habe, werde hierdurch allerdings nicht entlastet, der Mitverschuldenseinwand bleibe ihm versagt.1001 Es ist demnach schon keinesfalls unbestritten anerkannt – wie das ArbG Essen glauben machen möchte –, dass ein Verschulden der weisungsberechtigten Gesellschafterversammlung im Rahmen von § 254 BGB zu berücksichtigen wäre.1002

997 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 45; Fleischer, in: Fleischer/ Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 260; Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843 ff. 998 Grundsätzlich zu Weisungen der Gesellschafterversammlung unter E.II. 999 Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 848 f: Relevanz für eine Anspruchskürzung gem. § 254 BGB könnte bspw. eine stillschweigende Billigung der Gesellschafterversammlung mit einer Geschäftsführungsmaßnahme haben, wenn diese Billigung nicht nachgewiesen werden kann. 1000 BGH, Urt. v. 20. 11. 2014 – III ZR 509/13, NZG 2015, 38, 39 f. (Rn. 22); BGH, Urt. v. 14. 03. 1983 @ II ZR 103/82, NJW 1983, 1856. 1001 BGH, Urt. v. 14. 03. 1983 @ II ZR 103/82, NJW 1983, 1856. 1002 Ebenfalls ablehnend Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 467 ff.; Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 313 f.; Cordes, S. 203.

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D. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG

b) Übertragung dieser Grundsätze auf den Konzernsachverhalt Nimmt man für die Zwecke der nachfolgenden Prüfung aber an, dass ein haftungsmilderndes Mitverschulden des weisungsberechtigten Organs berücksichtigt werden kann, ist nach der Übertragung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Konzernsachverhalt zu fragen. Hierbei sind zunächst zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Zum einen kann es sich bei der beherrschten Gesellschaft um eine GmbH, zum andern um eine AG handeln. Die Argumentation des ArbG Essen trifft unmittelbar nur für die erste Fallgestaltung zu, da nur in diesem Fall eine Gesellschafterversammlung, bestehend aus dem Vertretungsorgan der Obergesellschaft, Weisungen erteilen könnte. Ist die beherrschte Gesellschaft aber eine AG, gibt es kein weisungsberechtigtes Organ der Gesellschaft gegenüber dem Vorstandsmitglied. In diesem Fall könnte aber auf das Weisungsrecht der Konzernobergesellschaft (§ 308 Abs. 1 AktG) abgestellt werden, wenn es sich um einen Vertragskonzern handelt. Andernfalls fehlt es schon an einer Weisungsbefugnis, sodass eine Berücksichtigung des Mitverschuldens der Organe der Obergesellschaft nicht in Betracht kommen dürfte.1003 aa) GmbH als beherrschte Gesellschaft Über die Gesellschafterversammlung der GmbH können die Vertretungsorgane der über sie herrschenden Obergesellschaft unmittelbar Einfluss auf die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft nehmen. Die Handlungen der Gesellschafterversammlung werden wiederum der beherrschten GmbH über § 31 BGB analog zugerechnet, sodass dies grundsätzlich auch ein Mitverschulden begründen kann.1004 Wenn aber keine Weisung erteilt wurde, sondern lediglich eine Handlung, wie das Aufdecken und Abstellen von Verstößen, unterlassen wurde, ist fraglich, ob dies Auswirkungen auf die Haftung des Geschäftsleiters der Tochtergesellschaft haben kann. Die unterlassene Handlung müsste in diesem Sinne mit einer rechtswidrigen Weisung der Gesellschafterversammlung gleichzusetzten sein.1005 Eine vorwerfbar unterlassene Compliance-Handlung der Organe der Obergesellschaft könnte als stillschweigende Billigung der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft bezüglich der entsprechenden Zuwiderhandlungen des Geschäftsführers der beherrschten GmbH ausgelegt werden. Eine unverbindliche Kenntnisnahme von der betreffenden Geschäftsführungsmaßnahme reicht hierzu aber nicht aus.1006 Zudem muss die Billigung die Qualität eines konkludenten Gesellschafterbeschlusses auf-

1003

Vgl. Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 850 (kein Mitverschulden von Organen ohne Weisungsbefugnis). 1004 Siehe nur Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841, 843. 1005 Lotze/Smolinski, NZKart 2015, 254, 256, wonach diese Frage noch weitgehend ungeklärt sei. 1006 Vgl. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 279.

VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB

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weisen.1007 Ob eine unverbindliche Kenntnisnahme oder tatsächliche Billigung der Geschäftsführungsmaßnahme vorliegt, wenn die Organe der Konzernobergesellschaft rechtswidrige Handlungen der Organe der Tochtergesellschaft nicht unterbinden und die gebotenen Compliance-Maßnahmen unterlassen, kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Hierbei wird es einen Unterschied machen, ob die Konzernobergesellschaft zu 100 % an der Tochtergesellschaft beteiligt ist oder noch andere Gesellschafter bestehen. Ist die Konzernobergesellschaft nicht Alleingesellschafterin, sind an einen konkludenten Gesellschafterbeschluss durch ein vorwerfbares Unterlassen der Organe der Konzernobergesellschaft höhere Anforderungen zu stellen, da ansonsten möglicherweise die Beteiligungsrechte des anderen Gesellschafters übergangen werden könnten. Zudem müsste wohl auch berücksichtigt werden, ob es sich bei der Gesellschaft, in der es zu Verstößen gekommen ist, um eine direkte Tochter- oder nur Enkelgesellschaft etc. der Konzernmutter und damit der Gesellschaft mit der für die KonzernCompliance verantwortlichen Organe gehandelt hat. Denn an eine Zurechnung vorwerfbaren Verhaltens der Organe der Obergesellschaft dürften höhere Anforderungen zu stellen sein, wenn viele Gesellschaften dazwischengeschaltet sind. bb) AG als beherrschte Gesellschaft Anders stellt sich die Lage in der beherrschten AG dar, da die Hauptversammlung nicht weisungsbefugt ist. Wenn ein Gewinn- und Beherrschungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 AktG für eine beherrschte AG abgeschlossen wurde, ist die Konzernobergesellschaft aber berechtigt, dem beherrschten Konzernunternehmen Weisungen zu erteilen, § 308 AktG. Diese Weisungen hat der Vorstand der beherrschten AG zu befolgen, § 308 Abs. 2 S. 1 AktG. Ein Mitverschulden könnte in diesen Fällen demnach möglicherweise über das Konzernweisungsrecht konstruiert werden, über welches die Konzernobergesellschaft auf das beherrschte Konzernunternehmen Einfluss nehmen kann. (1) Direkte Anwendung des § 254 BGB Problematisch ist an dieser Konstellation zunächst, dass der Geschäftsleiter nicht das Mitverschulden von Organen seiner eigenen beherrschten AG einwendet – wie im Falle der GmbH über das Mitverschulden der Gesellschafterversammlung –, sondern das Mitverschulden von Organen einer anderen, eigenständigen Konzerngesellschaft. § 254 BGB ist aber grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schädiger einer zum Schadensersatz führenden Handlung anwendbar. Der Wortlaut des § 254 BGB stellt in seinen verschiedenen Varianten stets auf das „Verschulden des Beschädigten“ ab. Die Obergesellschaft ist im Rahmen des 1007 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 279; Ziemons, in: Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 399; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 33.

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Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsleiter der Tochtergesellschaft allerdings nicht als Beschädigte i.S.d. § 254 BGB anzusehen (obwohl sie selbstverständlich ebenfalls durch die Handlung des Geschäftsleiters geschädigt sein kann1008). Die Vorschrift des § 254 BGB beruht auf dem Rechtsgedanken, dass derjenige, der die Sorgfalt außer Acht lässt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, den Verlust oder die Kürzung seines Schadensersatzanspruchs in Kauf nehmen muss.1009 Zwar handelt es sich bei einem Konzern wirtschaftlich um ein Unternehmen, da alle im Konzernverbund organisierten Gesellschaften unter einheitlicher Leitung und somit einheitlicher Unternehmenspolitik stehen.1010 Allerdings geben die einzelnen Konzernunternehmen ihre rechtliche Selbständigkeit bei Bildung eines Konzerns nicht ab, sondern bleiben vielmehr selbständige Rechtssubjekte.1011 Das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip gem. § 15 AktG ist zu beachten. Dies gilt auch für den zentral organisierten Konzern.1012 Daraus folgt, dass das Organ der Konzernobergesellschaft nicht die beherrschte Gesellschaft gegenüber deren Geschäftsleiter vertritt, sodass keine Zurechnung über §§ 254, 31 BGB analog erfolgen kann. Würde man dies anders sehen, müsste das selbständige Rechtssubjekt Tochtergesellschaft eine Kürzung ihres Schadensersatzanspruchs gegenüber ihrem Geschäftsleiter hinnehmen, obwohl ihren Organen – bis auf den in Anspruch genommenen Geschäftsleiter – selbst kein Vorwurf zu machen ist. (2) Berücksichtigung des Mitverschuldens der Konzernobergesellschaft gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB Es könnte sich bei der Obergesellschaft aber um einen Dritten handeln, dessen Mitverschulden sich die Tochtergesellschaft gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen müsste. Die Verweisung in § 254 Abs. 2 S. 2 bezieht sich auf beide Alternativen des § 254 BGB und ist als eigenständiger Abs. 3 der Norm zu verstehen.1013 Beim Vertragskonzern gem. § 291 AktG besteht zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften eine rechtliche Sonderverbindung in Form vertraglicher Beziehungen1014, sodass § 278 BGB wohl grundsätzlich zur Anwendung gelangen kann.1015 Der Geschädigte muss sich zur Wahrnehmung seiner Interessen und Er1008

Da die Konzernobergesellschaft durch Verstöße auf der Ebene der Tochtergesellschaft ebenfalls geschädigt werden kann, dürften die Geschäftsleiter der Konzernobergesellschaft bereits ein hohes Interesse an der Einrichtung einer konzernweiten Compliance haben, so nur Paefgen, WM 2016, 433, 441; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 408. 1009 BGH, Urt. v. 29. 04. 1953 – VI ZR 63/52, NJW 1953, 977; BGH, Urt. v. 18. 04. 1997 – V ZR 28/96, NJW 1997, 2234, 2235. 1010 S. H. Schneider, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 8.4. 1011 S. H. Schneider, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 8.4. 1012 Verse, ZHR 175 (2011), 401, 413. 1013 Oetker, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 254 Rn. 126. 1014 Siehe nur Hüffer/Koch, AktG, § 291 Rn. 17 f. 1015 Zur rechtlichen Sonderverbindung gem. §§ 254, 278 BGB Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 254 Rn. 50.

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füllung seiner Obliegenheiten des Dritten bedient haben1016, sodass der Dritte mit Willen des Geschädigten tätig geworden sein muss.1017 Die Tochtergesellschaft müsste sich demnach zur Wahrnehmung ihrer Interessen und Erfüllung ihrer Obliegenheiten der Organe der Konzernobergesellschaft bedient haben. Hier könnte man eine Öffnung zur Berücksichtigung des Verschuldens der Organe der Obergesellschaft i.R.d. Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsleiter der Tochtergesellschaft sehen. Denn greift die Tochtergesellschaft auf das konzernweite Compliance-System zurück und meldet einen Verdachtsfall, werden die Organe der Konzernobergesellschaft mit dem Willen der geschädigten Tochtergesellschaft tätig. Verfolgen die Organe der Konzernobergesellschaft diesen Verdachtsfall nicht weiter, könnte der Tochtergesellschaft ein Mitverschulden über §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zugerechnet werden.1018 Andererseits implementieren die Geschäftsleiter der Konzernobergesellschaft ein konzernweites Compliance-System allein im eigenen Interesse zur Erfüllung ihrer Pflichten gegenüber der Konzernobergesellschaft.1019 Es ist umstritten, ob eine Pflicht der Konzernobergesellschaft zur Konzernleitung gegenüber der Tochtergesellschaft besteht. Die herrschende Meinung lehnt eine solche Pflicht bislang ab.1020 Die Organe der Obergesellschaft könnten demnach nicht im Pflichtenkreis der Tochtergesellschaft, sondern lediglich im eigenen tätig werden. Die Organe der Tochtergesellschaft, die ebenfalls einer Legalitätskontrollverpflichtung unterliegen, tragen grundsätzlich die Letztverantwortung dafür, dass in „ihrer“ Gesellschaft die Gesetze beachtet werden: Falls es zu Gesetzesverstößen in ihrer Gesellschaft kommt, müssten sie hierfür auch die haftungsrechtliche Verantwortung übernehmen.1021 Dies gilt gleichfalls für die Geschäftsleiter der Konzernobergesellschaft, die ihrer Gesellschaft gegenüber für die Verletzung ihrer Compliance-Pflichten haften. Inwiefern es sich hierbei aber auswirkt, dass das OLG München kürzlich entschieden hat, dass § 130 OWiG konzernweite ordnungswidrigkeitenrechtliche Compliance-Pflichten anordnen kann, abhängig vom Einzelfall und der tatsächlichen Einflussnahme der Konzernmutter auf die Tochtergesellschaft1022, kann an dieser Stelle nicht nachgegangen werden. Stellt man

1016

Lorenz, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 254 Rn. 43. Oetker, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 254 Rn. 134. 1018 Bejaht man dies, würde dasselbe für eine beherrschte GmbH gelten, sodass nicht auf das Mitverschulden der Gesellschafterversammlung zurückgegriffen werden müsste. 1019 Zur Konzernleitungspflicht Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 84, 94 ff.; S. H. Schneider, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 8.16. 1020 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 90; S. H. Schneider, in: Krieger/ U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 8.52; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 412 f.; Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 94; a.A. U. H. Schneider, BB 1981, 249, 256 ff. 1021 Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 114 Rn. 5. 1022 OLG München, Beschl. v. 23. 09. 2014 – 3 Ws 599, 600/14, BB 2015, 2004; ebenso BKartA – B1 – 200/06, welches diese Ansicht trotz Aufhebung des Bußgeldbescheides aufrechterhält: Fallbericht B1 – 200/06 – P2; a.A. wohl BGH, Beschl. v. 01. 12. 1981 – KRB 3/79, 1017

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demnach eher auf generelle Erwägungen zur Konzern-Compliance-Pflicht ab, wäre ein Mitverschulden wohl zu verneinen. (3) Entsprechende Anwendung des § 254 BGB im Konzernverhältnis Schließlich könnte § 254 BGB entsprechend angewendet werden, wenn für eine Zurechnung maßgeblich auf die Weisungsbefugnis der Konzernobergesellschaft – entsprechend dem GmbH-Recht – über die Organe der Tochtergesellschaft abgestellt wird. In den hier interessierenden Fällen hängt es wiederum vom Einzelfall ab, ob in der Unterlassung gebotener Konzern-Compliance-Maßnahmen bereits eine verbindliche Billigung gesehen werden kann, mit der auf die Leitung der Tochtergesellschaft Einfluss genommen wird.1023 Liegt lediglich eine unverbindliche Billigung vor, verbleibt es bei der eigenständigen Leitungsmacht des Geschäftsleiters der beherrschten Gesellschaft.1024 Es wäre demnach wiederum vom Einzelfall abhängig, ob i.R.d. Mitverschuldens der Tochtergesellschaft ein Verschulden der Organe der Konzernobergesellschaft zu berücksichtigen wäre oder nicht. Wie Eufinger ausführt, könnte für eine entsprechende Anwendung des § 254 BGB auf die vorliegenden Fälle auch sprechen, dass § 254 BGB ebenfalls im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung entsprechend angewendet wird und hierüber das Betriebsrisiko des Arbeitgebers berücksichtigt wird.1025 Durch die Implementierung eines konzernweiten Compliance-Systems und kraft ihres Weisungsrechts könnten die Organe der Obergesellschaft demnach das Betriebsrisiko der Tochtergesellschaft steuern, sodass dies im Rahmen des Mitverschuldens zu berücksichtigen sein könnte.1026 Normalerweise kann gegenüber dem Geschäftsleiter aber kein Betriebsrisiko der Gesellschaft geltend gemacht werden, da er es selbst ist, der das Betriebsrisiko steuert.1027 Dies könnte man in diesem speziellen Fall anders sehen, da ein fremdbestimmtes Betriebsrisiko das eigens vom Geschäftsleiter gesetzte überlagert, wenn er auf ein konzernweites Compliance-System zugreift oder Weisungen befolgt. Mit diesen Überlegungen könnte jedoch auch eine beschränkte Organhaftung nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung im Konzernsachverhalt eingeführt werden, sodass sie aus diesem Grunde kritisch zu betrachten sind. Zudem haften die Geschäftsleiter der beherrschten und herrschenden Gesellschaft der beGRUR 1982, 244, 247. Ausführlich zur konzernweiten Anwendung des § 130 OWiG, Minkoff, S. 145 ff. 1023 Zum Begriff der konzernrechtlichen Weisung Altmeppen, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 308 Rn. 9; Emmerich, in: Emmerich/Habersack/Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 23; Hüffer/Koch, AktG, § 308 Rn. 10, § 309 Rn. 9 f. 1024 Emmerich, in: Emmerich/Habersack/Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 22 ff. 1025 Eufinger, WM 2015, 1265, 1269; vgl. zur Berücksichtigung des Betriebsrisikos des Arbeitgebers i.R.v. § 254 BGB Oetker, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 254 Rn. 6. 1026 Eufinger, WM 2015, 1265, 1269. 1027 Siehe oben unter D.IV.5.a)cc)(3).

VII. Berücksichtigung eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB

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herrschten Gesellschaft gegenüber als Gesamtschuldner.1028 Haben die Organe der Obergesellschaft den Geschäftsleiter der Tochtergesellschaft rechtswidrig dazu veranlasst eine Gesetzesverletzung zu begehen (oder eine solche verbindlich gebilligt), kann der Geschäftsleiter der Tochtergesellschaft ihr gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein, da rechtswidrige Weisungen nicht befolgt werden müssen (§ 310 Abs. 1, Abs. 3 AktG).1029 In diesem Fall haben aber wohl auch die Organe der Obergesellschaft ihre Weisungspflichten verletzt, sodass sie der Tochtergesellschaft ebenfalls schadensersatzpflichtig gem. § 309 Abs. 2 AktG sind. Haften die pflichtwidrig handelnden Organe beider Gesellschaften demnach gesamtschuldnerisch für den Schaden der beherrschten Gesellschaft, könnte ein interessengerechter Ausgleich auch über den Innenausgleich gem. § 426 Abs. 1 BGB erfolgen. Zumindest stünde dies im Einklang mit den Ausführungen des BGH zur Nicht-Berücksichtigung eines Mitverschuldens anderer Organe der Gesellschaft bei bestehendem Gesamtschuldverhältnis.1030 Es zeigt sich, dass diese komplexe Fragestellung nicht leicht zu beantworten ist, sodass es kritisch gesehen werden muss, wenn ein Mitverschulden der Organe der Obergesellschaft im Rahmen des Haftungsverhältnisses zwischen der Tochtergesellschaft und ihrem Geschäftsleiter pauschal und ohne nähere Begründung angenommen wird.1031 c) Abstufung nach Verursachungsbeiträgen Sollte das Verschulden der Organe der Konzernobergesellschaft Berücksichtigung finden, müssten die Verursachungsbeiträge zur Ermittlung der quotalen Teilung berücksichtigt werden. Hiernach würde ein vorsätzliches Verschulden schwerer wiegen als ein fahrlässiges Organisationsverschulden. Handeln beide bezüglich ihrer Überwachungspflichten fahrlässig, dürfte eine Schadensteilung angemessen sein.1032 Hierbei wäre wiederum zu berücksichtigen, wem die Letztverantwortung für den Schaden obliegt, sodass der Mitverschuldensanteil des einen entsprechend erhöht werden könnte.

1028 Hüffer/Koch, AktG, § 310 Rn. 4; Altmeppen, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 310 Rn. 37. 1029 Altmeppen, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 310 Rn. 20 m.w.N.; Veil, in: Spindler/Stilz, § 308 Rn. 34. 1030 Hierzu bereits unter D.VII.1. 1031 Krit. bzgl. der Berücksichtigung eines Mitverschuldens in diesen Fällen auch Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 113 Rn. 32, § 114 Rn. 5. 1032 Generell zum Vorstehenden Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 254 Rn. 64 ff.

E. Besonderheiten des Regresses innerhalb der GmbH I. Grundsätzliches Nachdem die Regresssituation in einer AG gegenüber ihren Leitungsorganen wegen einer ihr auferlegten Geldbuße untersucht wurde, stehen nunmehr etwaige Besonderheiten des Verbandsgeldbußenregresses in der GmbH im Fokus. Zunächst wird die Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung (unter II.) sowie etwaiger Konsequenzen für die Ersatzfähigkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen (unter III.) dargestellt. Abschließend werden Regressbeschränkungsmöglichkeiten in der GmbH im Überblick erörtert (unter IV.) und die Ergebnisse zusammengefasst (unter V.). Sowohl bei der GmbH als auch der AG handelt es sich um Kapitalgesellschaften. § 43 Abs. 1 GmbHG umschreibt den Pflichtenmaßstab eines Geschäftsführers in nahezu identischer Weise wie denjenigen eines Vorstandsmitglieds gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG. Des Weiteren besteht für den Geschäftsführer gem. § 43 Abs. 2 GmbHG eine fast identische Haftungsnorm wie für das Vorstandsmitglied, sodass es nicht verwundert, dass die Geschäftsführerhaftung dieselben Schutzzwecke wie die Vorstandshaftung verfolgt.1 Für den Geschäftsführer gelten deshalb die gleichen Legalitäts- und Legalitätskontrollpflichten wie für die Vorstandsmitglieder.2 Bezüglich der Pflichtverletzung kann demnach für die Binnenhaftung wegen Verbandsgeldbußen grundsätzlich auf die Darstellung beim Vorstandsmitglied verwiesen werden. Gleiches gilt für das Verschulden, die Kausalität und die Darlegungsund Beweislast bezüglich des Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG, da auch hier keine Besonderheiten bestehen.

II. Weisung der Gesellschafterversammlung Ein Unterschied zwischen der Vorstands- und der Geschäftsführerhaftung besteht aber darin, dass die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit dem Geschäftsführer Weisungen erteilen können, die der Geschäftsführer gem. § 37 Abs. 1 GmbHG zu

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Näher hierzu Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 2. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 21 ff.; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1707; Balke, in: Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, Hdb. GesR VII, § 111 Rn. 6. 2

II. Weisung der Gesellschafterversammlung

235

befolgen hat.3 Vorstandsmitglieder hingegen handeln weisungsfrei (§ 76 Abs. 1 AktG).4 Befolgt der Geschäftsführer diese Weisung, haftet er nicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG.5 Diese Haftungsfreiheit infolge von Weisungen könnte auch für die vorliegende Konstellation an Bedeutung erlangen. Zwar muss es sich in diesen Fällen um einen nichtigen Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung handeln, da eine Verbandsgeldbuße nur aufgrund von ordnungswidrigkeiten- oder strafrechtlichen Zuwiderhandlungen des Geschäftsführers verhängt werden kann. Verstoßen Weisungen aber gegen gesetzliche Verbote, liegt ein nichtiger Weisungsbeschluss vor.6 Die Gesellschafter können die Geschäftsführer nicht zu gesetzlich verbotenem Verhalten anweisen, sodass mit einer solchen Weisung keine Folgepflicht verbunden ist: Besteht keine Folgepflicht, kann sich der Geschäftsführer aber grundsätzlich nicht damit entlasten, dass seinem Handeln ein (nichtiger) Gesellschafterbeschluss zugrunde lag oder er den Gesetzesverstoß mit Billigung der Gesellschafter vollzogen hat.7 Er hätte die Umsetzung eines solchen nichtigen Weisungsbeschlusses vielmehr verweigern müssen. In Einzelfällen kann sich der Geschäftsführer trotz nichtigen Weisungsbeschlusses aber entlasten, wenn er die Nichtigkeit der Weisung nicht erkennen konnte, sodass es am Verschulden mangelt.8 Zudem kann der Geschäftsführer bei nichtigen Weisungen der Gesellschaft den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten, solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist und die Weisung oder das Einverständnis mit dem schädigenden Geschäftsführerverhalten auf einem einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung oder des Alleingesellschafters beruhte.9 Dass eine Enthaftung gegenüber der GmbH selbst bei gesetzeswidrigen Verstößen, die auf 3

Statt aller Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 40. Allerdings normiert § 93 Abs. 4 S. 1 AktG einen Haftungsausschluss für Handlungen eines Vorstandsmitglieds, die auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruhen. Für die Vorstandshaftung aufgrund der Verletzung von Legalitätspflichten dürfte diese Regelung nur wenig Bedeutung haben, da die Kompetenzen der Hauptversammlung gem. § 119 AktG in diesem Zusammenhang nicht allzu weit reichen und ein die Legalitätspflicht verletzender Beschluss nicht gesetzmäßig ist. 5 BGH, Urt. v. 26. 10. 2009 – II ZR 222/08, NJW 2010, 64; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 275; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 15. 6 Lenz, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 37 Rn. 19. 7 BGH, Urt. v. 18. 03. 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; vgl. zu gegen Gesetze verstoßende Weisungen BGH, Urt. v. 14. 12. 1959 – II ZR 187/57, NJW 1960, 285, 289; BGH, Urt. v. 13. 04. 1994 – II ZR 16/93, NJW 1994, 1801, 1802 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 42; Bayer, GmbHR 2014, 897, 905. 8 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 278; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 44; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 15. 9 BGH, Urt. v. 18. 03. 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 35; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 278; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe GroßK GmbHG, § 43 Rn. 217; a.A. Bayer, GmbHR 2014, 897, 905 f., wonach auch die Verletzung von die Allgemeinheit schützenden Pflichten im Innenverhältnis zur Disposition der Gesellschafter stehe und der Geschäftsführer somit bei entsprechender Weisung im Innenverhältnis enthaftet sei; ebenso ders./Scholz, GmbHR 2016, 841, 846 m.w.N. 4

236

E. Besonderheiten des Regresses innerhalb der GmbH

einer Weisung beruhen, möglich ist, folgt aus einem Umkehrschluss aus § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG.10 Da sich die Haftung beim Regresses einer Verbandsgeldbuße nicht nach § 43 Abs. 3, sondern Abs. 2 GmbHG richtet, könnte der Geschäftsführer der GmbH die Arglisteinrede entgegenhalten, wenn er durch sein gesetzeswidriges Verhalten nur einen Beschluss der Gesellschafter umgesetzt hat. Es wäre widersprüchlich, würden die Gesellschafter den Geschäftsführer zunächst zu gesetzeswidrigem Verhalten zum Vorteil der GmbH anweisen, ihn aber nach der Aufdeckung der Gesetzesverletzung für die daraus entstandenen Schäden, wie eine Verbandsgeldbuße, in Anspruch nehmen. Sie würden damit die Ergebnisse ihres eigenen rechtswidrigen Tuns auf den Geschäftsführer abwälzen können, der sich als Werkzeug hat einsetzen lassen.11

III. Verbandsgeldbuße als ersatzfähiger Schaden im Rahmen von § 43 Abs. 2 GmbHG 1. Einführung Das LAG Düsseldorf sieht eine Verbandsgeldbuße nicht als einen im Wege des § 43 Abs. 2 GmbHG ersatzfähigen Schaden an und schließt den Innenregress gegenüber dem Geschäftsführer vollständig aus.12 Wie im Rahmen der Vorstandshaftung bereits ausgeführt wurde, überzeugt die Argumentation des Gerichts jedoch nicht.13 Nach hiesiger Auffassung ist ein Regressanspruch gegenüber dem Vorstandsmitglied möglich, sodass es aufgrund der deckungsgleichen Haftungsnormen nahe liegt, einen Anspruch gegenüber dem Geschäftsführer grundsätzlich ebenfalls für möglich zu halten. § 43 Abs. 2 GmbHG begründet wie die aktienrechtliche Haftungsnorm eine grundsätzlich unbeschränkte Binnenhaftung, sodass der Geschäftsführer für den Schaden aus einer Unternehmensgeldbuße vollumfänglich haftet.14

10 BGH, Urt. v. 18. 03. 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; krit. BGH, Urt. v. 01. 03. 1993 – II ZR 81/94, DStR 1994, 1092, 1094, der es in Betracht zieht, dem Einverständnis der Gesellschafter keine haftungsausschließende Bedeutung beizumessen, wenn das fragliche Verhalten gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstößt, die zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger erlassen worden sind. Verworfen aber wohl durch BGH, Urt. v. 16. 09. 2002 – II ZR 107/01, NZG 2002, 1170, 1172; siehe hierzu näher unter E.IV.2.a). 11 Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe GroßK GmbHG, § 43 Rn. 217. 12 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 155 ff. 13 Siehe oben unter D.IV.3. 14 Ebenso Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449 ff.; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 116 f.; Cordes, S. 222.

III. Verbandsgeldbuße als ersatzfähiger Schaden i.R.v. § 43 Abs. 2 GmbHG

237

2. Keine Vereitelung der Präventionszwecke Auch die Unterschiede in der Verfassung der AG und GmbH vermögen im Ergebnis keine andere Lösung zu begründen. Im Rahmen der Vorstandshaftung für eine Verbandsgeldbuße wurde argumentiert, dass die sanktionsrechtlichen Präventionszwecke durch den Regress nicht vereitelt bzw. sogar gefördert werden. Hat das Vorstandsmitglied eine Pflichtverletzung begangen, kann es im Rahmen des zivilrechtlichen Regresses als tatsächlich pflichtwidrig handelnder Geschäftsleiter zur Verantwortung gezogen werden. Im Zusammenhang mit der Legalitätskontrollverpflichtung des Vorstands dient der Regress ebenfalls den Präventionszwecken der Verbandsgeldbuße, da der Vorstand die Compliance-Verantwortung trägt und somit an ihm – und nicht den Anteilseignern, welche auf den Vorstand kaum Einfluss ausüben können – angesetzt werden muss, wenn durch effektive ComplianceMaßnahmen Gesetzesverstößen von Unternehmensangehörigen vorgebeugt werden soll. Im Recht der GmbH hat die Gesellschafterversammlung im Gegensatz zur Hauptversammlung tatsächlich aber weiter reichende Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung und kann dem Geschäftsführer Weisungen erteilen. Es könnte deshalb argumentiert werden, dass es aus Präventionsgründen bei einer Sanktionierung der Gesellschaft verbleiben müsse, sodass wirtschaftlich die Gesellschafter von der Geldbuße betroffen werden. Wie bereits gezeigt wurde, stellt es einen nichtigen Weisungsbeschluss dar, wenn die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zu gesetzeswidrigem Verhalten anweist. Wird der Geschäftsführer aufgrund dieser Zuwiderhandlung von der Gesellschaft in Anspruch genommen, kann er der Gesellschaft nach der herrschenden Ansicht die Arglisteinrede entgegenhalten, sodass er im Innenverhältnis nicht haftet. Die wirtschaftliche Belastung bleibt somit in diesen Fällen – wie von den Befürwortern eines Regressausschlusses bei Verbandsgeldbußen gefordert – beim ordnungsrechtlichen Adressaten der Geldbuße, nämlich der GmbH.15 Der größte Unterschied zwischen der Geschäftsführer- und Vorstandshaftung – nämlich die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers – hat somit keinerlei Auswirkungen auf die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße. Entweder kann die Geldbuße schon nicht regressiert werden, weil der Geschäftsführer gemäß den Anweisungen der Gesellschafterversammlung gehandelt hat oder aber der Geschäftsführer handelte unter Inanspruchnahme seiner unbeschränkten Vertretungsmacht – weisungsfrei – für die GmbH, sodass die Argumentation im Rahmen der Vorstandshaftung zur Förderung der Präventionszwecke auch hier gilt.16 Der Verbandsgeldbuße kommt eine hohe verhaltenssteuernde Wirkung zu, wenn der Geschäftsführer der GmbH eine drohende persönliche Inanspruchnahme aufgrund eines zivilrechtlichen Regresses der Verbandsgeldbuße zu befürchten hat. Wie dem Vorstand obliegt auch der Geschäftsführung die Compliance-Verantwortung. Der Geschäftsführer hat in der GmbH für einen rechtmäßigen 15 16

Ebenso Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 453. Siehe hierzu unter D.IV.3.e)dd).

238

E. Besonderheiten des Regresses innerhalb der GmbH

Geschäftsablauf zu sorgen und seine Mitarbeiter durch Compliance-Maßnahmen anzuweisen, sich ebenfalls rechtmäßig zu verhalten und deren Verhalten zu überwachen. Muss er eine Haftung mit seinem Privatvermögen befürchten, wenn er diese Pflichten verletzt, dürfte dies ein großer Anreiz für zukünftige effektive ComplianceBemühungen sein.17

IV. Regressbeschränkungen 1. Grundsätzliches Die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs der Arbeitnehmerhaftung sind auf den Geschäftsführer der GmbH nicht anwendbar.18 Insoweit ist die Rechtslage mit derjenigen der Vorstandsmitglieder vollumfänglich vergleichbar, sodass auch eine analoge Anwendung dieser Grundsätze auf die Geschäftsführer mangels planwidriger Regelungslücke ausscheidet.19 Ob die Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG aber ebenso zwingender Natur ist wie die Vorstandshaftung und somit nicht beschränkt werden kann, ist umstritten und noch wenig geklärt.20 Ohne bereits ins Detail zu gehen, wird diskutiert, ob der Sorgfaltsmaßstab im Voraus herabgesetzt oder aber über den Ersatzanspruch nachträglich im Rahmen von Verzichtserklärungen oder Verjährungsverkürzungen disponiert werden kann.21 2. Disponibilität der Geschäftsführerhaftung Im Recht der GmbH sprechen gute Gründe dafür, die Haftungsnorm des § 43 Abs. 2 GmbHG nicht als zwingende Norm zu verstehen und Haftungsbeschränkungen im Voraus sowie nach Entstehung des Schadensersatzanspruchs zuzulassen. a) Ansicht der Rechtsprechung Nach Auffassung des BGH können großzügige Haftungsbeschränkungen für den Binnenregressanspruch vereinbart werden. Solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist (der insoweit als zwingend gilt), ist es den Gesellschaftern gem. § 46 Nr. 8 GmbHG überlassen darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig 17

Ebenso Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 453. BGH, Urt. v. 25. 06. 2001 – II ZR 38/99, NJW 2001, 3123, 3124; statt aller Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 19. 19 Siehe hierzu unter D.IV.5.a)cc)(3). 20 Fleischer, BB 2011, 2435. 21 Übersicht zum Streitstand bei Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 62 ff. 18

IV. Regressbeschränkungen

239

handelnden Geschäftsführer verfolgen wollen.22 Der BGH führt hierzu Folgendes aus: „Wie auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs – sei es förmlich durch Vertrag, durch Entlastungs- oder durch Generalbereinigungsbeschluss – verzichtet werden kann, so kann auch schon im Vorfeld das Entstehen eines Ersatzanspruchs gegen den Organvertreter näher geregelt, insbesondere begrenzt oder ausgeschlossen werden, indem z. B. ein anderer Verschuldensmaßstab vereinbart oder dem Geschäftsführer eine verbindliche Gesellschafterweisung erteilt wird, die eine Haftungsfreistellung nach sich zieht.“23

Mit dieser Entscheidung verwarf er seine im Jahre 1999 geäußerte Auffassung24, dass eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs dann nicht möglich sei, wenn der Schadensersatzbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sei. Zur Begründung führt er aus, dass dies eine Erweiterung der Haftung des Geschäftsführers zugunsten der Gesellschaftsgläubiger zur Folge hätte, die weder im Wortlaut noch in der Systematik eine hinreichende Grundlage finde.25 Diese großzügige Dispositionsfreiheit bezüglich Binnenhaftungsansprüchen bekräftigte der BGH im Jahre 2008 erneut, da § 43 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 9b Abs. 1 GmbHG nur für den Verzicht auf Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen die §§ 30, 33 GmbHG gelte26 und somit nicht für einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. b) Ansicht der Literatur In der Literatur werden solche Haftungsbeschränkungen zuweilen kritischer gesehen und die Grenzen zulässiger Haftungsbeschränkungen sind alles andere als klar umrissen. Die wohl unstreitige Grenze bildet jedoch auch hier § 9b i.V.m. § 43 Abs. 3 S. 2 und 3 GmbHG.27 Im Rahmen des Ersatzanspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG lehnen einige Autoren eine Herabsetzung des Verschuldensmaßstabs generell ab, andere verneinen Haftungsbeschränkungen, soweit der Schadensersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist; die herrschende Lehre hält hingegen den Verschuldensmaßstab von § 43 Abs. 1 GmbHG – mit Unterschieden in den Einzelheiten (bis zur Vorsatzgrenze wegen § 276 Abs. 3 BGB, bis zur Haftung für grobe Fahrlässigkeit oder analog § 93 Abs. 5 S. 2 und 3 AktG) – für grundsätzlich dispositiv, wobei einige Vertreter zudem eine Grenze durch § 43 Abs. 3 S. 2 und 3 GmbHG analog ziehen möchten, falls gläubigerschützende Pflichten 22 BGH, Urt. v. 16. 09. 2002 – II ZR 107/01, NZG 2002, 1170, 1171; BGH, Urt. v. 07. 04. 2003 – II ZR 193/02, NZG 2003, 528. 23 BGH, Urt. v. 16. 09. 2002 – II ZR 107/01, NZG 2002, 1170, 1171. 24 BGH, Urt. v. 15. 11. 1999 – II ZR 122/98, NZG 2000, 204, 205; vgl. so schon BGH, Urt. v. 01. 03. 1993 – II ZR 81/94, DStR 1994, 1092, 1094. 25 BGH, Urt. v. 16. 09. 2002 – II ZR 107/01, NZG 2002, 1170, 1172. 26 BGH, Beschl. v. 18. 02. 2008 – II ZR 62/07, NZG 2008, 314, 315. 27 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 301 m.w.N.; ders., BB 2011, 2435, 2436; Bayer, GmbHR 2014, 897, 903.

240

E. Besonderheiten des Regresses innerhalb der GmbH

verletzt wurden.28 Für die Zulässigkeit vorheriger Haftungsbeschränkungen spreche, dass auch im Nachhinein grundsätzlich auf die Haftung verzichtet werden könne.29 c) Anwendung von Haftungsbeschränkungen auf den vorliegenden Fall Eine anfängliche oder nachträgliche Haftungsbeschränkung des § 43 Abs. 2 GmbHG ist nach der Rechtsprechung und dem herrschenden Schrifttum unabhängig von der Art der Pflichtverletzung30 und somit auch bei Verletzungen der Legalitätspflicht des Geschäftsführers möglich. Eine Haftungsbeschränkung für die Geschäftsführer kommt deshalb auch grundsätzlich im Rahmen des Verbandsgeldbußenregressanspruchs in Betracht. Im Gegensatz zur AG, bei der für einen Verzicht oder Vergleich durch § 93 Abs. 4 S. 3 AktG enge Grenzen gesetzt sind und der Aufsichtsrat Ersatzansprüche nach den „ARAG/Garmenbeck“-Grundsätzen grundsätzlich verfolgen muss31, fehlen solche weitreichenden Ein- oder Beschränkungen im Recht der GmbH für den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG.32 Verzichten die Gesellschafter darauf, den Regressanspruch gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen, verbleibt es – wie von den Regresskritikern gefordert – dabei, dass die Geldbuße alleine das Gesellschaftsvermögen belastet. Die Grenze vorheriger Haftungsbeschränkungen bildet also lediglich § 43 Abs. 3 S. 2, S. 3 GmbHG, der aber für die vorliegenden Fälle meist nicht relevant sein dürfte.

V. Ergebnis Zwischen der Haftung des Geschäftsführers und der Haftung des Vorstandsmitglieds bestehen grundsätzlich kaum Unterschiede. Deshalb kann für den Verbandsgeldbußenregressanspruch gegenüber dem Geschäftsführer fast vollumfänglich auf die Darstellung bei der Vorstandshaftung verwiesen werden. Unterschiede 28 Zu den verschiedenen Ansichten Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 301; ders., BB 2011, 2435, 2436 m.w.N. Für die h.L.: Oetker, in: Henssler/Strohn GesR, § 43 GmbHG Rn. 10; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 17; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe GroßK GmbHG, § 43 Rn. 8 ff., 231; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 261. 29 Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe GroßK GmbHG, § 43 Rn. 10. 30 BGH, Urt. v. 18. 03. 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; BGH, Urt. v. 16. 09. 2002 – II ZR 107/01, NZG 2002, 1170, 1172 (das Gericht wies darauf hin, dass ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB vorliegen könne, sodass u. a. eine Untreuehandlung des Geschäftsführers im Raum stand); U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 261; a.A. wohl Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 64, wonach über die Geschäftsführerhaftung disponiert werden kann, wenn auch eine Weisung mit haftungsbefreiender Wirkung erteilt werden könnte, nicht also bei Verletzungen von Pflichten, die im Allgemeininteresse bestehen; hiergegen jedoch Bayer, GmbHR 2014, 897, 905 f. 31 Hierzu näher unter D.IV.5.b). 32 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 281; zur Anspruchsdurchsetzung in der GmbH auch Bayer, GmbHR 2014, 897, 901 f.

V. Ergebnis

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könnten nur dann bestehen, wenn der Geschäftsführer seine Legalitätspflichten auf Weisung der Gesellschafterversammlung verletzt hat. In diesen Fällen entfällt jedoch schon die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Zudem sind grundsätzlich anfängliche sowie nachträgliche Haftungsbeschränkungen für den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG möglich, sodass sich das Problem der existenzvernichtenden Geschäftsführerhaftung aufgrund einer hohen Ahndungsgeldbuße hier nicht in gleichem Maße stellen dürfte, wie im Rahmen der Vorstandshaftung.33 Allerdings sind wohl derart weitreichende, anfängliche Haftungsbeschränkungen im Recht der GmbH praxisfern und es wird von diesen Möglichkeiten (noch) wenig Gebrauch gemacht.34 Größere Bedeutung dürften demnach nachträgliche Haftungsbeschränkungen haben. Wenn für die Vorstandshaftung bemängelt wurde, dass der Vorstand wegen der fehlenden Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung keinen Anreiz habe, zur Aufklärung der Tat (vor allem im Kartellrecht) beizutragen, so stellt sich dieses Problem im Rahmen der GmbH-Geschäftsführerhaftung nicht, da sich die Gesellschaft die Kooperation des Geschäftsführers durch einen Haftungsverzicht sichern kann.35

33 34 35

Vgl. auch Bayer, GmbHR 2014, 897, 907; Cordes, S. 248 f.; Scholz, S. 406. Bayer, GmbHR 2014, 897, 906; ders./Scholz, GmbHR 2015, 449, 456. Ebenso Bachmann, BB 2015, 911.

F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen Nicht nur Organmitglieder können Zuwiderhandlungen begehen, die mit einer Verbandsgeldbuße geahndet werden. Viele Pflichtverletzungen dürften ohnehin nicht auf der oberen Management-, sondern Mitarbeiterebene begangen werden. Neben Zuwiderhandlungen von Vorstandsmitgliedern und Mitgliedern der Geschäftsführung kann eine Verbandsgeldbuße auch dann verhängt werden, wenn die in § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 OWiG genannten Mitarbeiter eine verbandsbezogene Zuwiderhandlung begangen haben. Von § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG werden Generalbevollmächtigte und Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte in leitender Stellung erfasst. § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG stellt eine Generalklausel dar, die alle Personen umfasst, die faktisch für die Leitung eines Betriebes oder Unternehmens verantwortlich handeln, also Personen mit Leitungs- oder Kontrollbefugnissen.1 Zudem kann der Unternehmensträger auch dann bebußt werden, wenn untergeordnete Mitarbeiter ihre Pflichten verletzen und den Geschäftsleitern hinsichtlich dieser Pflichtverletzungen eine Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG vorzuwerfen ist. In diesen Fällen stehen der Gesellschaft für eine zivilrechtliche Inanspruchnahme in der Regel2 zwei Schuldner zur Auswahl: Einerseits die pflichtwidrig ihre Aufsichtspflicht verletzenden Geschäftsleiter, andererseits der tatsächlich pflichtwidrig handelnde Mitarbeiter. Bei einer Aufsichtspflichtverletzung wird für die Gesellschaft der Weg über den Geschäftsleiter meist erfolgreicher sein, da dieser liquider sein dürfte und zudem möglicherweise D&O-Versicherungsschutz für den Schaden aus der Verbandsgeldbuße besteht. Dennoch kann es sich für die Gesellschaft auch lohnen andere Unternehmensangehörige in Anspruch zu nehmen, da je nach Schadenshöhe das private Vermögen der Angestellten zur Schadenswiedergutmachung ausreichen kann oder sich der D&O-Versicherungsschutz auch auf leitende Angestellte erstreckt.3 Im Rahmen dieses Abschnitts wird zunächst das Vorliegen einer Pflichtverletzung (unter I.), eines Schadens (unter II.) sowie Verschuldens (unter III.) im Rahmen des 1 Siehe zum Täterkreis des § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 OWiG die Darstellung unter B.II.2.b), c). 2 Die Zuwiderhandlung des Mitarbeiters stellt gem. § 130 OWiG aber lediglich die objektive Bedingung der Ahndung dar, sodass die Tat bspw. selbst nicht zur Sanktion führen muss, weil sie nicht schuldhaft begangen wurde etc. (siehe unter B.II.3.b)bb)(2)). Es kann somit auch an der schuldhaften Pflichtverletzung im Verhältnis zur Gesellschaft fehlen. Für die nachfolgende Prüfung wird jedoch davon ausgegangen, dass die Zuwiderhandlung des Mitarbeiters selbst hätte sanktioniert werden können. 3 Siehe zur D&O-Versicherung unter H.I.1.

I. Pflichtverletzung

243

Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen gegen einen gewöhnlichen Mitarbeiter erörtert. Weiterhin werden die Möglichkeiten einer Regressreduzierung (unter IV.) untersucht, bevor in einem Exkurs der gestörte Gesamtschuldnerausgleich zwischen Organmitglied und Mitarbeiter (unter V.) dargestellt wird. Abschließend werden die Ergebnisse zusammengefasst (unter VI.).

I. Pflichtverletzung Eine Haftung der Arbeitnehmer für Verbandsgeldbußen kommt auf der Grundlage der vertraglichen Schadensersatzhaftung für Nebenpflichtverletzungen gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 611 BGB in Betracht. Aus dem Arbeitsvertrag entspringen nicht nur Haupt-, sondern auch Rücksichtnahmepflichten, die von den Parteien des Arbeitsverhältnisses verlangen, dass sie gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweilig anderen Vertragspartei Rücksicht nehmen, wobei sich diese Treuepflicht in § 241 Abs. 2 BGB widerspiegelt.4 Unter diese vertraglichen Nebenpflichten fallen bspw. allgemeine Sorgfalts-, Obhuts-, Fürsorge-, Aufklärungs- und Anzeigepflichten5, sowie Überwachungs- und Kontrollpflichten6. Dem Arbeitnehmer obliegen demnach allgemeine Handlungs- und Schutzpflichten zugunsten des Arbeitgebers, um eingetretene oder drohende Schäden von diesem abzuwenden (Schadensabwendungspflicht).7 Die aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden (Neben-)Pflichten sind umso stärker ausgeformt, je enger das gegenseitige Vertrauensverhältnis ausgestaltet ist oder wenn dem Arbeitnehmer besondere Vertrauensaufgaben übertragen wurden.8 Dies kann etwa bei Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten der Fall sein.9 Gesetzeswidrige Handlungen der Arbeitnehmer, die diese im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für den Arbeitgeber begehen und in der Folge zu dessen Sanktionierung mit einer Geldbuße gem. § 30 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 OWiG oder §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 130 OWiG führen, können grundsätzlich eine Verletzung ihrer Schadensabwendungspflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB darstellen. So führte auch das LAG Düsseldorf in seinem weiteren Urteil im „Schienenkartell“-Prozess aus, dass eine Absprache über die Preise und die Zuteilung von Aufträgen grundsätzlich eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers im Sinne von §§ 280 ff., 241 Abs. 2 BGB 4 BAG, Urt. v. 28. 08. 2008 – 2 AZR 15/07, NZA 2009, 193, 194; Müller-Glöge, in: Säcker/ Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 611 Rn. 1074; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 611 Rn. 39 f. 5 BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 347. 6 BAG, Urt. v. 18. 06. 1970 – 1 AZR 520/69, NJW 1970, 1861. 7 BAG, Urt. v. 28. 08. 2008 – 2 AZR 15/07, NZA 2009, 193, 194; Preis, in: Müller-Glöge/ I. Schmidt/Preis EK ArbR, § 611a Rn. 735; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 611 Rn. 39 f. 8 Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 611 Rn. 39. 9 BAG, Urt. v. 14. 10. 1970 – 1 AZR 58/70, AP Nr. 60 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 611 Rn. 39.

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

darstelle.10 Die Pflichtverletzung ist zudem objektiv zu bestimmen.11 Es reicht aus, wenn eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers objektiv vorliegt, wobei es keinen Einfluss hat, ob die Pflichtverletzung mit Kenntnis, auf Veranlassung oder Duldung des Arbeitgebers erfolgt ist.12 Die Kenntnis des Arbeitgebers kann allerdings im Rahmen eines Mitverschuldens gem. § 254 BGB von Bedeutung sein, falls ihm ein Organisationsmangel vorzuwerfen ist.13

II. Schaden Die Verbandsgeldbuße müsste wiederum einen ersatzfähigen Schaden im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung darstellen. 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum Das LAG Düsseldorf hat sich in den Prozessen zum „Schienenkartell“ in einem Verfahren explizit zum Regress der Verbandsgeldbuße gegenüber einem Arbeitnehmer geäußert. Die diesen Fall zu entscheidende 14. Kammer schloss sich der Auffassung der 16. Kammer des LAG Düsseldorf vollumfänglich an und verneinte die Regressfähigkeit einer Verbandsgeldbuße im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung.14 Für die 14. Kammer war ebenfalls von besonderer Bedeutung, dass in der kartellrechtlichen Bebußung des Unternehmens eine gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck komme, die auch im Zivilrecht zu berücksichtigen sei. Indem das Gericht seine Auffassung dahingehend einschränkte, dass der Regressausschluss zumindest für deutsche Kartellverbandsgeldbußen gelte, musste es sich nicht mit den Urteilen des BAG im Flugbegleiterin-Fall, in welchem eine Flugbegleiterin dazu verurteilt wurde, den Schaden des Arbeitgebers aus einer Einreisestrafe zu tragen, und des RAG zum Regress einer Ordnungsstrafe des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer aufgrund der Verletzung preisrechtlicher Vorschriften, auseinandersetzen.15 Das LAG Düsseldorf musste sich aber ohnehin nicht detailliert mit den Argumenten 10

LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 241, 260. Statt aller Lorenz, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 280 Rn. 11. 12 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 241, 260 mit Verweis auf BAG, Urt. v. 21. 05. 2015 – 8 AZR 116/14, 8 AZR 867/13, NZA 2015, 1517, 1519 (Rn. 31). 13 BAG, Urt. v. 21. 05. 2015 – 8 AZR 116/14, 8 AZR 867/13, NZA 2015, 1517, 1519 (Rn. 33 f.), 1520 (Rn. 45 ff.). 14 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 242. Das LAG Düsseldorf deutete bereits in seinem Teilurteil vom 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, an, dass es die Regressfälle der Organ- oder Arbeitnehmerhaftung gleich behandeln würde, Rn. 180. 15 BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565 ff.; RAG, Beschl. v. 27. 11. 1942 – 88/42, ArbRSamml. 46, 153 ff.; siehe hierzu bereits unter D.IV.3.a)bb). 11

II. Schaden

245

für oder gegen einen Regress der Verbandsgeldbuße gegenüber dem Arbeitnehmer auseinandersetzen, da es bereits die Haftung dem Grund nach verneinte.16 Diejenigen Autoren, die neben dem Verbandsgeldbußenregress im Wege der Organhaftung auch den Regress gegenüber einem Arbeitnehmer in den Blick nehmen, halten den Schaden aus der Geldbuße gem. §§ 280, 241 Abs. 2, 611 BGB – wie bei der Organhaftung – für ersatzfähig.17 Nur wenige scheinen der Rechtsprechung des LAG Düsseldorf folgen zu wollen.18 2. Eigene Stellungnahme Der Schaden aus der Verbandsgeldbuße ist auch gegenüber dem Arbeitnehmer grundsätzlich ersatzfähig. Zwischen der Arbeitnehmer- und Organhaftung bestehen keine derart weitreichenden Unterschiede, die eine differenzierte Behandlung des Verbandsgeldbußenregresses dem Grunde nach rechtfertigen können. a) Keine abschließende Festlegung des Sanktionsadressaten durch das Ordnungswidrigkeitenrecht Die zivilrechtliche Rechtsprechung, die strikt zwischen dem öffentlich-rechtlichen Sanktions- und Zivilrecht unterscheidet19, kann auch im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung als Argument für einen Regress angeführt werden. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich folgern, dass der endgültige wirtschaftliche Leistungsträger der Geldbuße nicht mit dem öffentlich-rechtlichen Sanktionsadressaten übereinstimmen muss. Zudem muss als Voraussetzung für die Abwälzung einer Geldsanktion im Sinne der Beraterhaftungsfälle eine vertragliche Verpflichtung bestehen, den Sanktionsadressaten vor den eingetretenen Schäden zu bewahren.20 Eine solche Verpflichtung der Arbeitnehmer kann hier in der arbeitsvertraglichen Schadensabwendungspflicht gesehen werden. Jeder Arbeitnehmer hat die Pflicht, straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Zuwiderhandlungen, die zu Schäden in Form von Geldbußen gegenüber dem Arbeitgeber führen können, zu unterlassen.21 Die Argumentation des LAG Düsseldorf, dass der Regress gegenüber Arbeitnehmern 16

LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 243. Fabisch, ZWeR 2013, 91, 117; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; wohl auch Pant, CCZ 2015, 224, 228, der darauf abstellt, dass ein Regress gegen die Mitarbeiter wegen der Haftungsbeschränkung wirtschaftlich nicht immer ratsam sein dürfte; ebenso wohl Brommer, S. 63 unter Verweis auf BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565 ff. Böhm, S. 273 hält Unternehmensgeldbußen dann für ersatzfähig, soweit sie die unrechtmäßig erlangten Vorteile übersteigen und der verantwortliche Arbeitnehmer nicht auch selbst mit einer Geldbuße oder -strafe belastet wurde. 18 So aber wohl Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 16. 19 Siehe unter D.IV.3.a). 20 Siehe unter D.IV.3.a)bb). 21 Ebenso Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1240. 17

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

zumindest für deutsche Kartellgeldbußen ausgeschlossen sei, da nach § 81 Abs. 5 GWB fakultativ die vom Unternehmen erzielten Gewinne abgeschöpft und nach § 81 Abs. 4 GWB die Geldbuße sowohl gegen das Unternehmen als auch gegen die handelnden Personen unter Berücksichtigung eines unterschiedlichen Dotierungsrahmens verhängt werden könnten22, kann – wie bereits umfassend dargelegt wurde – nicht überzeugen.23 Die illegalen Gewinne können zusammen mit jeder Geldbuße gem. § 17 Abs. 4 OWiG abgeschöpft werden und stellen keinen ersatzfähigen Schaden dar. Zudem wäre es nur schwer zu begründen, den Regress für Kartellgeldbußen auszuschließen, einen Regress für Verbandsgeldbußen, die aber bspw. auf Korruptionshandlungen der Mitarbeiter beruhen, zuzulassen. Ordnungswidrigkeitenrechtliche Wertungen haben deshalb keinen Einfluss auf den zivilrechtlichen Regressanspruch. Das (Kartell-)Ordnungswidrigkeitenrecht präjudiziert eine zivilrechtliche Inanspruchnahme des Arbeitnehmers nicht. In diesem Sinne kann auch die Entscheidung des BAG im Flugbegleiterin-Fall verstanden werden, der mit dem Verbandsgeldbußenregress gegenüber einem Arbeitnehmer vergleichbar ist, auch wenn es sich dort um eine ausländische Geldsanktion handelte. Die Vorinstanz verneinte einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers wegen der Strafe, da diese ausschließlich dem Arbeitgeber auferlegt worden sei. Sie war demnach wie das LAG Düsseldorf der Ansicht, dass eine ausschließliche Zuweisung der Geldstrafe an den Arbeitgeber auch eine zivilrechtliche Inanspruchnahme ausschließe. Dem ist das BAG aber zutreffend entgegengetreten, da es für einen Ersatzanspruch wegen einer Geldsanktion lediglich darauf ankommt, ob die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Inanspruchnahme erfüllt sind.24 b) Keine Vereitelung der Sanktionszwecke Die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße werden durch die zivilrechtlich zulässige Inanspruchnahme der Arbeitnehmer ebenso wenig vereitelt wie bei einem Regress gegenüber den Organmitgliedern. Sie sind bereits mit deren Festsetzung gegenüber dem Unternehmensträger erfüllt, unabhängig davon, ob ein nachträglicher Regress gegenüber einem Organmitglied oder Arbeitnehmer erfolgt, sodass insoweit auf die Argumentation im Rahmen der Organhaftung verwiesen werden kann.25 Zwar könnten die Regelungszwecke der Verbandsgeldbuße bei einem Regress gegenüber dem Organmitglied besser erfüllt werden, als bei einem Regress gegenüber dem Arbeitnehmer, da der Arbeitnehmer weisungsabhängig arbeitet und einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb nicht gewährleisten können wird und dies auch nicht ohne Weiteres in seinem Aufgabenbereich liegt.26 Allerdings liegt hierin nicht der einzige Zweck der Verbandsgeldbuße, da diese ursprünglich nur eine 22 23 24 25 26

LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 242. Siehe bereits unter D.IV.3.d). Siehe oben unter D.IV.3.a)bb). Siehe bereits unter D.IV.3.a)ff)(2), e). Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1241.

II. Schaden

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Gleichstellung der Verbände mit natürlichen Personen schaffen sollte, woran ein Regressanspruch nichts ändert. Um dem Zweck der Prävention zu genügen, kann aber auch ein Regress gegenüber dem Arbeitnehmer sinnvoll sein. Es ist zunächst zwischen Arbeitnehmern des mittleren Managements, wie den leitenden Angestellten, und gewöhnlichen Arbeitnehmern zu unterscheiden. Die Grenze zwischen leitenden Angestellten und Organmitgliedern dürfte oftmals verschwimmen und im großen Konzern eher zufällig sein27, zudem dürften auch leitende Angestellte regelmäßig eine Einflussmöglichkeit auf die Unternehmens-Compliance haben (bspw. als Compliance-Officer oder über grundsätzliche Anzeige-, Kontroll- und Überwachungspflichten bezüglich der ihnen unterstellten Arbeitnehmer). Eine unterschiedliche Behandlung von Organmitgliedern und solchen Arbeitnehmern wäre demnach mit Blick auf die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße nicht gerechtfertigt. Für gewöhnliche Arbeitnehmer gilt dies nicht in demselben Maße, allerdings unterliegen auch diese in ihrem Arbeitsbereich Anzeige-, Kontroll- und Überwachungspflichten.28 Zudem bleibt es in vielen Fällen bei der alleinigen Sanktionierung des Unternehmensträgers, während der tatsächlich pflichtwidrig Handelnde keine öffentlich-rechtlichen Sanktionen zu befürchten hat. Zwar drohen diesem Mitarbeiter auch arbeitsrechtliche Sanktionen wie eine Kündigung. Wesentlich mehr Druck dürfte auf diese allerdings ausgeübt werden, wenn sie wirtschaftlich durch einen Schadensersatzanspruch belastet werden können. Mit dieser Grundannahme steht auch das Gutachten der Monopolkommission im Einklang, welches zur Verbesserung der Präventionswirkung keine Erhöhung der Unternehmensgeldbußen, sondern die Verhängung von persönlichen Sanktionen vorschlägt.29 Die Präventionswirkung der Verbandsgeldbuße bleibt also auch durch einen Regress bei gewöhnlichen Arbeitnehmern erhalten. Darüber hinaus vereitelt der Regress auch nicht die Repressionswirkung der Verbandsgeldbuße, da kein Regressautomatismus besteht.30 Adressat der Geldbuße ist und bleibt der Unternehmensträger, der mit der Geldbuße voll belastet ist und diese aus seinem Vermögen zu leisten hat. Ein späterer, vielleicht möglicher Regress bei einem Mitarbeiter führt nur zu einer (teilweisen) Erstattung, ersetzt diese ursprüngliche Sanktionierung aber nicht. Zudem gelten im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs (hierzu sogleich), sodass der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft beschränkt sein kann. Meist wird das Unternehmen also nicht den vollen Ersatz des Ahndungsteils der Geldbuße verlangen können – bezüglich des Abschöpfungsteils und nicht abgeschöpfter Vorteile gelten keine Besonderheiten.31 Insgesamt erscheint es deshalb sachgerecht, einen Regress der Verbandsgeldbuße gegen den Arbeitnehmer ebenfalls 27

Pant, CCZ 2015, 224, 228. Siehe nur BAG, Urt. v. 18. 06. 1970 – 1 AZR 520/69, NJW 1970, 1861. 29 72. Sondergutachten der Monopolkommission, 2015, Fn. 487 im Abschnitt D., Tz. 191 ff. 30 Siehe bereits unter D.IV.3.e)cc)(2). 31 Siehe unter D.IV.4. 28

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

zuzulassen und als Korrektiv der unterschiedlichen Verantwortungsbereiche von Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Mitverschulden gem. § 254 BGB heranzuziehen, um bspw. Organisationsdefizite des Arbeitgebers zu berücksichtigen (hierzu sogleich). Hat der Arbeitnehmer die rechtswidrige Handlung auf Weisung des Arbeitgebers getätigt, könnte der Anspruch somit durch das Mitverschulden des Arbeitgebers auch vollständig zu kürzen sein.32 3. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis bleibt deshalb festzuhalten, dass der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße – wie auch im Rahmen der Organhaftung – einen ersatzfähigen Schaden gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB darstellt.

III. Verschulden Im Rahmen des Verschuldens ist auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts gem. § 619a BGB hinzuweisen, der die Beweislast umkehrt. Hiernach hat der Arbeitgeber abweichend von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB das Vertretenmüssen des Arbeitnehmers sowie dessen Pflichtverletzung darzulegen und zu beweisen.33 Zudem muss sich das Verschulden in den Fällen der privilegierten Arbeitnehmerhaftung auch auf den Eintritt des Schadens beziehen.34 Der für die Gesellschaft erschwerte Verschuldensnachweis im Vergleich zur Organhaftung führt ebenfalls zu der Erkenntnis, dass von einem Regressautomatismus keine Rede sein kann.35

IV. Regressreduzierung Wie bereits erwähnt wurde, kann den Arbeitnehmern im Rahmen der Schadensersatzhaftung wegen der Verbandsgeldbuße eine Haftungsreduzierung zugutekommen. Die Rechtsfolgen der begrenzten Arbeitnehmerhaftung wurden bereits dargestellt, da zunehmend eine Übertragung dieser Grundsätze – zumindest im Sinne eines Wertungstransfers – auf die Organmitglieder befürwortet wird.36 Im Folgenden wird deshalb der Fokus auf die Voraussetzungen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs gelegt. 32 Siehe hierzu die Ausführungen zur Arglisteinrede des GmbH-Geschäftsführers bei fehlerhafter Anweisung durch die Gesellschafterversammlung unter E.II. 33 BAG, Urt. v. 21. 05. 2015 – 8 AZR 116/14, 8 AZR 867/13, NZA 2015, 1517, 1519 (Rn. 25). 34 BAG, Urt. v. 18. 04. 2002 – 8 AZR 348/01, NJW 2003, 377, 380 f.; Henssler, in: Säcker/ Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 38. 35 Ebenso Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242. 36 Siehe unter D.IV.5.a)cc).

IV. Regressreduzierung

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1. Innerbetrieblicher Schadensausgleich Voraussetzung der begrenzten Haftung ist in personeller Hinsicht, dass es sich um einen Arbeitnehmer handelt und in sachlicher Hinsicht, dass eine betrieblich veranlasste Tätigkeit vorliegt.37 a) Persönlicher Anwendungsbereich Für „gewöhnliche“ Mitarbeiter des Unternehmens ist unbestritten, dass sie in den Genuss der arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkung kommen können. Fraglich ist dies aber – worauf im Rahmen der Regressreduzierung für Organe schon hingewiesen wurde – für leitende Angestellte. Es gibt zwar keine einheitliche Definition eines leitenden Angestellten38, allerdings dürften die in § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 OWiG genannten Personen leitende Angestellte sein, da bei ihnen auf die Übernahme von Leitungsverantwortung abgestellt wird.39 Im Schrifttum wird eine Anwendung der arbeitnehmerrechtlichen Haftungsbeschränkung auf leitende Angestellte wohl mehrheitlich befürwortet.40 Der BGH ist im Jahre 2001 von seiner vormaligen Rechtsprechung abgerückt und gewährt leitenden Angestellten, wenn diese nicht Geschäftsführer sind, nunmehr die Haftungsprivilegien.41 Das BAG hat die Haftungsbeschränkung auf leitende Angestellte bislang nur insoweit übertragen, als die schädigende Handlung nicht in Wahrnehmung der charakteristischen Leitungsverantwortung vorgenommen wurde.42 Seither – vor allem nach der Rechtsprechungsänderung des BGH – hatte das BAG keine Gelegenheit mehr, zu dieser Thematik Stellung zu nehmen.43 Das LAG Düsseldorf folgt im „Schienenkartell“ der Ansicht des BGH und wendet die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs uneingeschränkt auf leitende Angestellte an.44 Nach alledem bestehen für die Gesellschaft zumindest gewisse Zweifel, ob sie in Höhe der gesamten Verbandsgeldbuße Ersatz von ihrem leitenden Angestellten verlangen kann, wenn dieser nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. 37

Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 16, 22. Joussen, RdA 2006, 129, 130 f.; Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 590. 39 Vgl. bspw. auch die betriebsverfassungsrechtliche Definition eines leitenden Angestellten in § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG: „[…] Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder […]“. 40 Joussen, RdA 2006, 129, 131 ff. (m.w.N. zur Gegenmeinung); Henssler, in: Säcker/ Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 17; Preis, in: Müller-Glöge/I. Schmidt/ Preis EK ArbR, § 619a Rn. 19; Waltermann, RdA 2005, 98, 100. 41 BGH, Urt. v. 25. 06. 2001 – II ZR 38/99, NJW 2001, 3123, 3124. 42 BAG, Urt. v. 11. 11. 1976 – 3 AZR 266/75, NJW 1977, 598; dem folgend bspw. Bürkle/ Fecker, NZA 2007, 589, 592. 43 Schwab, NZA-RR 2016, 173, 176. 44 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 323 f. Allerdings wies das Gericht auch darauf hin, dass es bislang an ausreichendem Vortrag dafür fehle, ob es sich bei dem Kläger überhaupt um einen leitenden Angestellten gehandelt habe, juris, Rn. 324. 38

250

F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

b) Sachlicher Anwendungsbereich Des Weiteren muss auch der sachliche Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkung eröffnet sein. Bei der Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers muss es sich um eine betrieblich veranlasste Tätigkeit gehandelt haben, da sich nur dann das dem Arbeitgeber zuzurechnende Betriebsrisiko in der Schädigung niederschlägt.45 aa) Betrieblich veranlasste Tätigkeit Betrieblich veranlasst sind Tätigkeiten in Anlehnung an die Auslegung der „betrieblichen Tätigkeit“ in § 105 Abs. 1 SGB VII, wenn sie arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausgeführt werden.46 Hierbei braucht das Handeln nicht zum eigentlichen Aufgabengebiet zu gehören, es genügt, wenn der Arbeitnehmer im wohl verstandenen Interesse des Arbeitgebers tätig wird.47 Die Tätigkeit muss in einem engen Zusammenhang mit dem Betrieb und seinem betrieblichen Wirkungskreis stehen und in diesem Sinne betriebsbezogen sein.48 Mit den Worten des BAG ist ein Handeln dann betrieblich veranlasst, „wenn bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Schädigers im Betriebsinteresse zu handeln war, sein Verhalten unter Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit nicht untypisch war und keinen Exzess darstellte. Der betriebliche Charakter der Tätigkeit geht nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer bei Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig handelt.“49

Naturgemäß wird die Verletzung von Verhaltenspflichten nicht im Betriebsinteresse liegen: Die Betriebsbezogenheit entfällt jedoch erst, wenn die schädigende Handlung nach ihrer Anlage und Intention des Schädigers erst gar nicht auf die Förderung der Betriebsinteressen ausgerichtet war oder ihnen zuwiderläuft.50 Vor dieser Schwelle kann einer bewussten Missachtung von Verhaltenspflichten bei der Bewertung des individuellen Verschuldensgrades des Schädigers Rechnung getragen werden.51 Maßgeblich ist also – da der Betriff der betrieblichen Veranlassung nicht eng auszulegen ist – ob der Schaden in Ausführung einer betriebsbezogenen Tätigkeit oder lediglich bei Gelegenheit verursacht wurde und somit dem persönlichprivaten Bereich des Arbeitnehmers zuzurechnen ist.52

45 46 47 48 49 50 51 52

Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 22. BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 347. BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 347. Preis, in: Müller-Glöge/I. Schmidt/Preis EK ArbR, § 619a Rn. 12. BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 346 (2. Ls.), 347. BAG, Urt. v. 22. 04. 2004 – 8 AZR 159/03, NJW 2004, 3360, 3362. Waltermann, RdA 2005, 98, 104. BAG, Urt. v. 22. 04. 2004 – 8 AZR 159/03, NJW 2004, 3360, 3362.

IV. Regressreduzierung

251

bb) Betrieblich veranlasste Tätigkeit bei Gesetzesverletzungen des Arbeitnehmers Eine kartellrechtswidrige Absprache oder ein Verstoß gegen das Marktmanipulationsverbot, die zu einer Sanktionierung mit einer Unternehmensgeldbuße führen können, müssten eine betrieblich veranlasste Tätigkeit des Arbeitnehmers darstellen, damit die privilegierte Arbeitnehmerhaftung eingreifen kann. Nach dem Sinn und Zweck der beschränkten Arbeitnehmerhaftung ist der Begriff der betrieblichen Veranlassung weit auszulegen, um alle Tätigkeiten mit Betriebsbezug zu erfassen und der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nicht allzu enge Grenzen zu setzen. Dies gebietet es, Gesetzesverletzungen bei betrieblichen Tätigkeiten nicht per se aus dem Anwendungsbereich der beschränkten Arbeitnehmerhaftung mit der Argumentation auszuschließen, dass solche als Exzesstaten aufzufassen seien, da eine mögliche Bebußung des Arbeitgebers nie in dessen Interesse liegen dürfte.53 Gesetzesverletzungen der Arbeitnehmer werden vielmehr regelmäßig im (falsch verstandenen) Betriebsinteresse durchgeführt, um dem Arbeitgeber durch die Zuwiderhandlung irgendwelche Vorteile zu verschaffen, auch wenn ihm dies letztlich bei Aufdeckung der Gesetzesverstöße mehr schaden als nützen wird.54 Solche Gesetzesverletzungen werden demnach im Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit und nicht nur bei Gelegenheit begangen. Es verwirklicht sich also noch in gewissem Umfang das betriebliche Risiko des Arbeitgebers.55 Zudem ist nach der Rechtsprechung des BAG von einer betrieblichen Veranlassung selbst dann auszugehen, wenn sich der pflichtwidrig handelnde Arbeitnehmer bewusst über Weisungen des Arbeitgebers hinwegsetzt und es hierdurch zum Schaden kommt.56 Ob sich der Arbeitnehmer aber über Weisungen des Arbeitgebers oder gesetzliche Verhaltensvorschriften, die dem Arbeitnehmer vergleichbare Ge- und Verbote auferlegen, hinwegsetzt, kann nicht entscheidend sein. Das LAG Düsseldorf wendet deshalb die Grundsätze der arbeitnehmerrechtlichen Haftungsbeschränkung auch bei Gesetzesverletzungen der Arbeitnehmer an und wertete die kartellrechtswidrige Absprache in diesem Sinne als betrieblich veranlasst.57 Des Weiteren ähnelt die Definition der betrieblichen Veranlassung auch des unter § 30 OWiG bereits erläuterten Begriffs der verbandsbezogenen Zuwiderhandlung.58 53

9. 54

Ebenso Böhm, S. 276; a.A. ohne nähere Begründung aber Krause, BB-Special 8/2007, 2,

Vgl. ebenso Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 15. LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 321; Böhm, S. 276. 56 BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565 f. (Verstoß gegen Dienstvorschriften); BAG, Urt. v. 18. 04. 2002 – 8 AZR 348/01, NJW 2003, 377, 378; ebenso LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 321; zum weisungswidrigen Verhalten und den Auswirkungen auf den innerbetrieblichen Schadensausgleich auch Waltermann, RdA 2005, 98, 103 f. 57 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 320 ff. 58 Siehe unter B.II.3.b). 55

252

F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

Von § 30 OWiG werden solche Zuwiderhandlungen ausgeschlossen, die lediglich bei Gelegenheit der Tätigkeit für das Unternehmen begangen werden.59 Exzesstaten werden somit von § 30 OWiG ebenso ausgeschlossen wie bei der betrieblich veranlassten Tätigkeit. Zudem fehlt es an der betrieblichen Veranlassung, wenn die Zuwiderhandlung lediglich zum Nachteil des Arbeitgebers begangen wurde60 – dies gilt nach diesseitiger Ansicht ebenso für das Vorliegen einer verbandsbezogenen Zuwiderhandlung gem. § 30 OWiG.61 Wurde eine Verbandsgeldbuße gem. § 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG verhängt, da die juristische Person bereichert worden ist, handelte der Täter der Anknüpfungstat ebenfalls im Betriebsinteresse, sodass keine Exzesstat vorliegt. Demnach dürfte die Zuwiderhandlung regelmäßig betrieblich veranlasst sein, wenn gegenüber dem Arbeitgeber des pflichtwidrig handelnden Arbeitnehmers eine Verbandsgeldbuße verhängt wurde, da die Anwendungsbereiche größtenteils deckungsgleich sind. Das Regressgericht hat jedoch – wie bereits mehrfach dargestellt wurde – wegen der fehlenden Bindungswirkung des Bußgeldbescheides eine eigene Würdigung im Rahmen des Arbeitnehmerhaftungsprozesses vorzunehmen.62 Fraglich ist schließlich, ob die betriebliche Veranlassung nach den Ausführungen des LAG Düsseldorf dann auszuscheiden hätte, wenn sich der Arbeitnehmer eine Kompetenz anmaßt, die ihm offensichtlich nicht zusteht.63 Wenn Böhm von einer solchen Kompetenzanmaßung für das Anlegen schwarzer Kassen ausgeht, ohne seine Ansicht näher zu begründen, kann dies allerdings nicht überzeugen.64 Welcher Unterschied zwischen dem Anlegen von schwarzen Kassen und einer kartellrechtswidrigen Absprache im Sinne einer Kompetenzüberschreitung bestehen soll, erschließt sich schon nicht. In beiden Fällen maßen sich die Arbeitnehmer eine Kompetenz an, die ihnen – schon nach dem Gesetz – nicht zusteht. Dieses Kriterium sollte deshalb für die Arbeitnehmerhaftung wegen Gesetzesverletzungen keine eigenständige Bedeutung erlangen, da eine klare Grenzziehung nicht möglich sein wird.

59

Durch die Einschränkung des Handelns „als“ Leitungsperson, siehe unter B.II.3.a). Ebenso LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 321 („Straftaten, die gegen das Eigentum oder Vermögen des Arbeitgebers zielen, scheiden damit von vornherein aus.“); Böhm, S. 276. 61 Siehe hierzu unter B.II.3.b)ee). Zudem wurde die Gesellschaft in diesen Fällen auch nicht bereichert, § 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG. 62 Siehe hierzu unter C. 63 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 322 mit Rekurs auf Böhm, S. 276 f. 64 Böhm, S. 276 f. 60

IV. Regressreduzierung

253

c) Abstufung nach Verschuldensgraden Wie an anderer Stelle bereits ausgeführt wurde, haftet der Arbeitnehmer bei Anwendung der Haftungsprivilegierung nach seinem Verschuldensgrad.65 Handelt er bspw. vorsätzlich, kommt ihm keine Haftungsprivilegierung zugute. Aus diesem Grunde soll der innerbetriebliche Schadensausgleich bei Kartellverstößen nicht zur Anwendung gelangen, da diese meist vorsätzlich begangen werden.66 Allerdings kann es dem Arbeitgeber in vielen Fällen Schwierigkeiten bereiten, den Vorsatz des Arbeitnehmers nachzuweisen.67 Denn er hat nicht nur den Vorsatz bezüglich der Pflichtverletzung, sondern auch denjenigen bezüglich des Schadens nachzuweisen.68 Hieran lässt bspw. auch das LAG Düsseldorf den Vorsatz des Arbeitnehmers scheitern, da nach Ansicht des Gerichts keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer einen Schaden in der Größenordnung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche (unter anderem aus der Verbandsgeldbuße), wie er bei Kartellrechtsverletzungen entsteht, in der konkreten Höhe in seinen Willen aufgenommen oder mit dem Eintritt eines solchen Schadens gerechnet und billigend in Kauf genommen habe.69 Nach Ansicht des Gerichts reichte es nicht aus, dass das Unternehmen regelmäßige Schulungen gab und Konzernrichtlinien zur Einhaltung der Kartellgesetze an die Arbeitnehmer aushändigte, da diese objektiven Umstände nur das Wissenselement, nicht aber das Wollenselement des Vorsatzes betrafen.70 Da der pflichtwidrig handelnde Arbeitnehmer einen Schaden in der konkreten Höhe aber kaum je beziffern können wird, sollten hier keine zu strengen Voraussetzungen an den Vorsatznachweis gestellt werden.71 Ob der Arbeitnehmer also auf das Ausbleiben eines Schadens vertrauen konnte und durfte, muss sorgfältig anhand der Umstände des Einzelfalles geprüft werden. 2. Mitverschulden Im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung kann ein Mitverschulden der geschädigten Gesellschaft bei der Entstehung des Schadens gem. § 254 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden. Ein Organisationsverschulden des Arbeitgebers in Form der Verletzung von Überwachungs- und Organisationspflichten kann schadensmindernd anzurechnen

65

Siehe oben unter D.IV.5.a)cc)(1). Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 15; Fabisch, ZWeR 2013, 91, 117. 67 Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 15. 68 Siehe unter F.III. 69 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 328. 70 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 328; a.A. wohl Haus/Herb/Kempermann, ZWH 2016, 7, 15. 71 Fabisch, ZWeR 2013, 91, 117 f.; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 38. 66

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

sein.72 Dies kann im Einzelfall zur erheblichen Minderung der Schadenshöhe führen. Das LAG Düsseldorf geht bspw. davon aus, dass das Mitverschulden der geschädigten Gesellschaft das Verschulden des Arbeitnehmers überwiegt73 und das BAG nahm im Flugbegleiterin-Fall eine Haftung der Flugbegleiterin in Höhe von nur einem Drittel des Schadens (nach Schadensteilung aufgrund der Grundsätze der Haftungsbeschränkung und Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Arbeitgebers) an74. Wenn das LAG Düsseldorf im Konzernsachverhalt ein Mitverschulden des geschädigten Arbeitgebers durch Zurechnung des Verschuldens der Organe der Muttergesellschaft annimmt75, müssen diese Ausführungen wiederum kritisch überprüft werden, auch wenn zumindest gegenüber dem Arbeitnehmer – anders als gegenüber einem Organmitglied – ein Organisationsverschulden des Arbeitgebers als Mitverschulden berücksichtigt werden kann. Nur wenn die Organe der Muttergesellschaft durch Weisungen in den Geschäftsbetrieb der Tochtergesellschaft eingreifen und damit das Betriebsrisiko mitbestimmen, wäre ein Mitverschulden wohl denkbar. Für diese Sichtweise kann die vergleichbare Problematik der Außenwirkung der arbeitnehmerrechtlichen Haftungsbeschränkung angeführt werden. Die beschränkte Arbeitnehmerhaftung gilt grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags und nicht gegenüber Dritten, da sie sich aus der Risikoverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtfertigt.76 Arbeitgeber ist im Beispielsfall die Tochtergesellschaft. In diesem Zusammenhang wird diskutiert, ob der Arbeitnehmer sich auch gegenüber der geschädigten Konzernmuttergesellschaft auf seine Haftungsprivilegierung berufen kann. Der BGH hat offengelassen, ob bei enger rechtlicher oder wirtschaftlicher Verflechtung des geschädigten Dritten mit dem Arbeitgeber, wie bei künstlicher Betriebsaufspaltung aus steuerlichen Gründen, die Haftungsbeschränkungen zugunsten des schädigenden Arbeitnehmers Anwendung finden.77 In der Literatur wurde dies bejaht, vor allem wenn die Konzernmuttergesellschaft unternehmensleitende Entscheidungen trifft und demgemäß Arbeitgeberfunktion ausübt.78 Es dürfte demnach darauf ankommen, wie der Einfluss der Konzernmutter- auf die Tochtergesellschaft ausgeübt wird. Ob durch ein Unterlassen der Organe der Muttergesellschaft in das Betriebsrisiko einer Tochtergesellschaft

72 BAG, Urt. v. 18. 06. 1970 – 1 AZR 520/69, NJW 1970, 1861, 1862; BAG, Urt. v. 15. 11. 2001 – 8 AZR 95/01, NJW 2002, 2900, 2901; BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565, 566; LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 329 f. 73 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 329. 74 BAG, Urt. v. 16. 02. 1995 – 8 AZR 493/93, NZA 1995, 565, 566. 75 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 11. 2015 – 14 Sa 800/15, zit. nach juris, Rn. 337. 76 Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 24; Katzenstein, RdA 2003, 346, 355. 77 BGH, Urt. v. 19. 09. 1989 – VI ZR 349/88, NJW 1989, 3273, 3274. 78 Katzenstein, RdA 2003, 346, 356; Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 24.

V. Exkurs: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich

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eingegriffen werden kann, hängt vom Einzelfall ab und kann nicht pauschal beantwortet werden. 3. Auswirkung von Versicherungsschutz auf die Grundsätze der Haftungsbeschränkung Leitende Angestellte fallen oftmals unter den Schutz einer D&O-Versicherung.79 Eine freiwillig abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung wirkt sich aber grundsätzlich nicht auf die interne Betriebsrisikoverteilung aus.80 Dies gilt auch für die D&O-Versicherung leitender Angestellter.81 Dem Arbeitnehmer kommt also eine Haftungsreduktion nach den oben dargestellten Grundsätzen trotz Versicherungsschutzes zugute. In diesem Fall tritt die Versicherung nur in dem Umfang ein, wie der Arbeitnehmer haftet.82 Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn der Abschluss einer solchen Versicherung vor Einstellung des Arbeitnehmers wegen der Risiken der gefahrgeneigten Tätigkeit verlangt und zur Einstellungsbedingung gemacht wurde, erst Recht, wenn dafür zusätzliche Vergütungsbestandteile vereinbart wurden: In diesem Fall kann der Versicherungsschutz in die Gesamtbetrachtung der innerbetrieblichen Schadensverteilung einzubeziehen sein.83

V. Exkurs: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich Haben Unternehmensangehörige ohne Leitungsmacht ihre arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verletzt und einen Rechtsverstoß begangen, der zugleich auch Grundlage für eine Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG der Unternehmensleitung ist, stellt sich die Frage nach einer gesamtschuldnerischen Haftung zwischen Geschäftsleiter und Arbeitnehmer im Regressfall durch die Gesellschaft. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass die Haftung der Geschäftsleiter unbegrenzt ist, während die Haftung der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber nach den Grundsätzen der betrieblichen Schadensausgleichung beschränkt oder ganz ausgeschlossen sein kann. Haften Arbeitnehmer und Geschäftsleiter eigentlich nebeneinander für den Schaden aus der Unternehmensgeldbuße, greift beim Arbeitnehmer aber die Haftungsbeschränkung ein, stellt sich für das Innenverhältnis der Haftenden das aus dem allgemeinen Zivilrecht bekannte Problem der gestörten Gesamtschuld.

79

Siehe unter H. BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 348. 81 Henssler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 39a; Waltermann, RdA 2005, 98, 108; Böhm, S. 278 f. 82 Waltermann, RdA 2005, 98, 107 f.; Böhm, S. 279. 83 BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 @ 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, 348 f. 80

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1. Grundlagen der Gesamtschuld Das Problem der gestörten Gesamtschuld kann überhaupt nur eintreten, wenn der Arbeitnehmer und der Geschäftsleiter, die gegenüber der Gesellschaft aufgrund einer Pflichtverletzung für den Schaden in Höhe des Ahndungsteils der Unternehmensgeldbuße haften, eine Gesamtschuld gem. § 421 BGB bilden. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Schuldnermehrheit besteht, die Leistung nur einmal gefordert werden kann und das Leistungsinteresse identisch ist, wobei eine vollständige Gleichheit von Leistungsinhalt und -umfang nicht erforderlich ist.84 Diese Voraussetzungen liegen unstreitig vor, da der Arbeitnehmer und der Geschäftsleiter jeweils für denselben Schaden aus der Unternehmensgeldbuße haften, deren Ersatz von der Gesellschaft nur einmal gefordert werden kann. Das Interesse der Gesellschaft gegenüber beiden Schuldnern geht dahin, eine Kompensation für den erlittenen Schaden aus dem Ahndungsteil der Unternehmensgeldbuße zu erhalten. Zudem verfolgen beide Ansprüche auch präventive Zwecke, sodass sie eng miteinander verwandt sind.85 Die Schuldgründe müssen indes nicht übereinstimmen86, sodass es unerheblich ist, dass der Arbeitnehmer aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB und das vertretungsberechtigte Organmitglied aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG haftet.87 Im Außenverhältnis der Gesamtschuldner muss zwischen den Forderungen zudem eine Gleichstufigkeit bestehen.88 Eine Gleichstufigkeit kann vorliegen, wenn beide Schuldner eine Geldzahlung leisten müssen, ohne dass einer der Schuldner nur subsidiär oder vorläufig für die andere Verpflichtung einzustehen hat.89 Dies ist hier gegeben, da es keinen Rechtssatz gibt, der vorschreibt, das Organmitglied vorrangig in die Verpflichtung nehmen zu müssen: Die unterschiedliche Ausgestaltung der Ansprüche mit den unterschiedlichen Beweislastregelungen, der Einschränkung aus § 93 Abs. 4 S. 3 AktG oder der betrieblich veranlassten Haftungsbeschränkung beim Arbeitnehmer führen nicht zu einer anderen Beurteilung.90 Schließlich wird die Entstehung einer Gesamtschuld auch nicht dadurch gehindert, dass – wie bereits dargestellt wurde – die Haftung der Arbeitnehmer über § 254 BGB durch ein Organisationsverschulden des Arbeitgebers gemindert sein kann.91 Demnach handelt es sich bei Arbeitnehmern und Geschäftsleitern bei der Haftung gegenüber ihrer Gesellschaft um Gesamtschuldner.92 84

Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 421 Rn. 4 ff. Zum Vorhergehenden ebenso Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622. 86 Gehrlein, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 421 Rn. 4. 87 Vgl. auch Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 51. 88 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 421 Rn. 7. 89 BGH, Urt. v. 22. 12. 2011 @ VII ZR 7/11, NJW 2012, 1071, 1072. 90 Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622; Voß, S. 85. 91 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 51. 92 Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 260; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 463; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 51; Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 622 f.; Voß, S. 85. 85

V. Exkurs: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich

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2. Ansichten zur Auflösung der gestörten Gesamtschuld Hat der Arbeitnehmer die Zuwiderhandlung lediglich mit leichter oder mittlerer Fahrlässigkeit begangen, haftet er für seinen Verstoß gegenüber der Gesellschaft nicht oder nur quotal. Aber nur, wenn den Arbeitnehmer im Innenverhältnis zum Geschäftsleiter eigentlich die volle Haftung treffen würde, stellt sich das Problem einer möglichen Kürzung des Haftungsanteils des Geschäftsleiters nach der gestörten Gesamtschuld.93 Es könnte davon ausgegangen werden, dass die Haftungsanteile gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsleiter gleich oder sogar zulasten des Geschäftsleiters verteilt sind, da die Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers gem. § 130 OWiG nur eine objektive Bedingung der Ahndung darstellt und somit selbst nicht tatsächlich bestraft oder bebußt worden sein muss. Der Geschäftsleiter hat hingegen eine sanktionsbewehrte Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG begangen und sich somit ordnungswidrig verhalten. Die besseren Gründe dürften jedoch dafür sprechen, den Arbeitnehmer im Innenverhältnis in die volle Haftung treten zu lassen. Zwar ist die Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers gem. § 130 OWiG nur als objektive Bedingung der Ahndung ausgestaltet. Haftet der Arbeitnehmer aber – wie im gedanklich vorliegenden Beispielsfall – gegenüber der Gesellschaft gem. § 280 BGB wegen dieser Zuwiderhandlung, hätte er wohl auch selbst bebußt oder bestraft werden können. Es liegt also tatsächlich eine ahndbare Gesetzesverletzung vor. Der Arbeitnehmer hat zudem die unmittelbare Zuwiderhandlung begangen, während der Geschäftsleiter „lediglich“ eine sanktionsbewehrte Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG begangen hat. Eine Aufsichtspflichtverletzung kann aber erst dann geahndet werden, wenn eine Anknüpfungstat des Arbeitnehmers hinzutritt, sodass erst dieses Ereignis für den Geschäftsleiter haftungsauslösend ist. Dass der tatsächlich pflichtwidrig Handelnde gegenüber dem Aufsichtspflichten die volle Haftung tragen sollte, folgt auch aus der Wertung des § 840 Abs. 2 AktG sowie der vergleichbaren Situation des Innenausgleichsverhältnisses zwischen Aufsichtsrats- (Überwachungsverschulden) und Vorstandsmitgliedern (unmittelbare Sorgfaltspflichtverletzung), bei welchem Letztere alleine haften.94 Wird in diesem Zusammenhang nun allerdings der Geschäftsleiter vorrangig für die Verletzung seiner Pflichten von der Gesellschaft in Anspruch genommen, stellt sich im Innenverhältnis zwischen den Haftenden das Problem des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs, wenn der Arbeitnehmer gegenüber der Gesellschaft nur privilegiert haften würde.

93 94

Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 623. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 624 f. m.w.N.

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

a) Verschiedene Lösungsmöglichkeiten der gestörten Gesamtschuld Für die (Auf-)Lösung der gestörten Gesamtschuld werden grundsätzlich die folgenden Möglichkeiten diskutiert95 : Zunächst könnte die Haftungsbeschränkung keinerlei Wirkung im Innenverhältnis entfalten, sodass der nicht privilegierte Schuldner (der Geschäftsleiter) ohne Beachtung der Privilegierung des weiteren Schuldners (des Arbeitnehmers) den vollen Ausgleich von diesem verlangen könnte. Insoweit würde die Privilegierung durch den Innenausgleich völlig leerlaufen, sodass diese Lösung zulasten des privilegierten Schuldners geht (1). Als weitere Möglichkeit bleibt die Kürzung des Anspruchs des Geschädigten um den Verschuldensanteil des privilegierten Gesamtschuldners, also eine Lösung zu Lasten des Geschädigten.96 Der nicht privilegierte Schuldner kann im Außenverhältnis zum Geschädigten ansetzen, was er im Innenverhältnis vom privilegierten Schädiger bei einer ungestörten Gesamtschuld zurückerhalten hätte (2). Schließlich könnte der Geschädigte den nicht privilegierten Schädiger voll in Haftung nehmen, ohne dass dieser einen (oder nur einen geminderten) Ausgleichsanspruch gegen den privilegierten Schädiger hätte, sodass die Haftungsbeschränkung auch gegenüber dem nicht privilegierten Gesamtschuldner wirkt (3). b) Unterscheidung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Haftungsbeschränkungen Je nachdem, ob es sich um eine vertragliche oder gesetzliche Haftungsbeschränkung handelt, wird die gestörte Gesamtschuld nach den oben dargestellten Ansätzen anders aufgelöst. Bei vertraglichen Haftungsbeschränkungen befürwortet die herrschende Lehre Lösung (2) zulasten des Geschädigten: Lösung (1) würde zum Leerlauf einer sich vielleicht teuer erkauften Haftungsbeschränkung führen, während Lösung (3) einem unzulässigen Vertrag zulasten Dritter gleichkäme.97 Der BGH wendet hingegen Lösung (1) an und billigt der vertraglichen Haftungsbeschränkung nur Wirkung im Außenverhältnis zwischen den an der Absprache beteiligten Parteien zu.98

95 Statt aller im Folgenden Bydlinski, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 426 Rn. 11; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 426 Rn. 18; Segna, ZIP 2015, 1561, 1564 f. 96 Eine andere Lösung zulasten des Geschädigten läge in der Durchführung eines „Regresskreisels“, indem man den Innenausgleichsanspruch vollumfänglich zulässt und dem privilegierten Schädiger einen Rückgriff gegen den Geschädigten in Höhe des Ausgleichsbetrags gewährt, Bydlinski, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 426 Rn. 11. 97 Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 840 Rn. 33 m.w.N. 98 BGH, Urt. v. 03. 02. 1954 – VI ZR 153/52, NJW 1954, 875, 876; BGH, Urt. v. 09. 03. 1972 – VII ZR 178/70, NJW 1972, 942, 943; BGH, Urt. v. 02. 04. 2004 – V ZR 267/03, NJW-RR 2004, 1243, 1245.

V. Exkurs: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich

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Für die gesetzliche Haftungsbeschränkung aus § 1359 BGB befürwortete der BGH vormals ebenfalls Lösung (1)99, für die Beschränkung aus § 1664 BGB sprach er sich aber seit dem Jahre 1988 zugunsten Lösung (3) aus100. Ein Teil des Schrifttums will die Fälle des § 1664 BGB hingegen durch Anwendung der zweiten Möglichkeit durch eine Anspruchskürzung zulasten des Geschädigten lösen.101 Für die Haftungsfreistellungen des Unfallversicherungsrechts gem. §§ 104 ff. SGB VII folgt die Rechtsprechung Lösung (2).102 Durch Lösung (2) wird der Geschädigte in diesen Fällen nicht schlechter gestellt, da er bei Anwendung der gesetzlichen Haftungsbeschränkung in den Genuss der Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung kommt.103 Das OLG Karlsruhe sprach der arbeitnehmerrechtlichen Haftungsbeschränkung beim Zusammentreffen mit der Schädigungshandlung eines Dritten Außenwirkung zu und wendete Lösung (2) zulasten des Geschädigten an.104 Der Arbeitgeber würde arglistig fordern, wenn er vom nicht privilegierten Schädiger die volle Leistung begehre und der Schaden im Innenverhältnis letztlich von dem privilegierten Arbeitnehmer zu tragen wäre.105 3. Anwendung dieser Lösungsmöglichkeiten auf das Verhältnis zwischen Geschäftsleiter und Arbeitnehmer Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsleiter für Legalitätspflichtverletzungen wurde von der Rechtsprechung bislang – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden. Die wenigen Stimmen im Schrifttum, welche diese Thematik problematisieren, favorisieren meist ohne nähere Begründung eine Lösung der gestörten Gesamtschuld zulasten der Gesellschaft und kürzen ihren Anspruch um den Verantwortungsanteil des privilegierten Arbeitnehmers, soweit die nicht privilegierten Geschäftsleiter wegen des Haftungsausschlusses oder der Haftungsbegrenzung keinen (oder nur einen verminderten) Ausgleich im Innenverhältnis der Gesamtschuldner hätten.106 Diese Ansicht deckt sich mit derjenigen des OLG Karlsruhe, die jedoch nicht das Innenhaftungsverhältnis unter Arbeitnehmern 99 BGH, Urt. v. 27. 06. 1961 – VI ZR 205/60, NJW 1961, 1966, 1967; siehe bei Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 426 Rn. 22. 100 BGH, Urt. v. 01. 03. 1988 – VI ZR 190/87, NJW 1988, 2667 ff. Das Schrifttum nimmt deshalb an, dass der BGH die Fälle des § 1359 BGB nunmehr ebenfalls über diese Ausgleichsmöglichkeit (3) lösen wird, Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 426 Rn. 22; Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 840 Rn. 43. 101 Spindler, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 840 Rn. 13; Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 840 Rn. 43. 102 BGH, Urt. v. 22. 01. 2008 – VI ZR 17/07, NJW 2008, 2116; BGH, Urt. v. 18. 11. 2014 – VI ZR 47/13, NJW 2015, 940 ff. 103 Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 840 Rn. 36. 104 OLG Karlsruhe, Urt. v. 31. 12. 1968 – 5 U 58/68; OLGZ 1969, 157 ff. 105 OLG Karlsruhe, Urt. v. 31. 12. 1968 – 5 U 58/68; OLGZ 1969, 157, 159. 106 Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 51; Haas/Ziemons, in: Ziemons/ Jaeger, BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 260; Voß, S. 203 f.

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

und Geschäftsleitern, sondern zwischen einem Arbeitnehmer und einem außenstehenden Dritten zum Gegenstand hatte, sodass sie nur bedingt mit der hiesigen Konstellation vergleichbar ist. Nach Lösung (2) wäre es demnach möglich, dass der Geschäftsleiter für die Verletzung seiner Legalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft überhaupt nicht haften müsste. Bayer/Scholz lösen die gestörte Gesamtschuld hingegen zulasten des Geschäftsleiters im Sinne der Lösung (3) auf. Die Arbeitnehmerprivilegierung verbiete eine Auflösung zulasten der Arbeitnehmer, zugleich widerspreche eine Anspruchskürzung zulasten der Gesellschaft aber der unbegrenzten Organhaftung, da diese somit faktisch durch die Arbeitnehmerprivilegien abgemildert würde.107 Mit der zutreffenden Ansicht von Bayer/Scholz muss in dieser speziellen Gesamtschuldner-Konstellation von einer Lösung zulasten der Gesellschaft aus Wertungsgesichtspunkten abgewichen werden. Zwar würde nach dem Sinn und Zweck der Arbeitnehmerprivilegierung eine Auflösung zulasten der Gesellschaft genügen, da somit das Betriebsrisiko auf Seiten des Arbeitgebers angemessen berücksichtigt wird. Hierfür spricht, dass gesetzliche Haftungsprivilegien in der Regel darauf abzielen, einen Interessenkonflikt zwischen dem privilegierten Schädiger und dem Geschädigten zu regeln.108 Hierauf kann es aber nicht ausschließlich ankommen. Haftungsprivilegierungen können auch darauf gerichtet sein, den privilegierten Schädiger gegenüber allen übrigen potentiell Haftpflichtigen zu privilegieren, sodass in diesem Fall Lösung (3) zu bevorzugen ist.109 Die Haftungsbeschränkung der Arbeitnehmer trägt dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers Rechnung und gilt deshalb über das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber hinaus zumindest auch gegenüber den Geschäftsleitern. Letztere üben in der Kapitalgesellschaft ohnehin die Arbeitgeberfunktion aus, sodass eine Haftungsbeschränkung auch ihnen gegenüber Wirkung zeigen muss.110 Da die Geschäftsleiter das Betriebsrisiko steuern, finden die Arbeitnehmerprivilegien keine Anwendung auf sie und es lässt sich auch keine Wertung dahingehend entnehmen, dass sie mittelbar über den Gesamtschuldnerausgleich begünstigt sein sollen, indem der Anspruch der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsleiter um den Haftungsanteil des Arbeitnehmers gekürzt wird.111 Über den Umweg des Gesamtschuldnerausgleichs würden die Arbeitnehmerprivilegien vielmehr mittelbar auf den Geschäftsleiter angewendet, obwohl sich nicht einmal eine analoge Anwendung dieser Grundsätze auf Geschäftsleiter rechtfertigen lässt.112 Über den gestörten Gesamtschuldnerausgleich würde für den Geschäftsleiter – worauf Bayer/Scholz zu Recht hinweisen – in Widerspruch zu § 93 Abs. 2 S. 1 AktG (bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG) eine begrenzte Organhaftung eingeführt, sodass das 107 108 109 110 111 112

Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628 ff. Segna, ZIP 2015, 1561, 1565. Wagner, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 840 Rn. 35. Vgl. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 630. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 629 f. Siehe hierzu unter D.IV.5.a)cc)(3).

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Kompensationsinteresse vermindert würde.113 Des Weiteren sprechen auch Präventionsgesichtspunkte für die Auflösung dieser gestörten Gesamtschuld zulasten des Geschäftsleiters.114 Die Geschäftsleiter tragen die Compliance-Verantwortung. Sie haben in ihrem Ressort für die Rechtmäßigkeit der Handlungen nachgeordneter Mitarbeiter zu sorgen, die Einhaltung von Rechtsregeln zu überprüfen und soweit dies erforderlich ist, durch die Einrichtung bestimmter Systeme (ggf. einer Compliance-Organisation) zu gewährleisten.115 Wenn eine Unternehmensgeldbuße gem. § 130 OWiG verhängt wurde, stehen der Gesellschaft für den Regress in der Regel zwei Schuldner zur Auswahl, da § 130 OWiG nur erfüllt ist, wenn die objektive Bedingung der Ahndung – die Zuwiderhandlung eines Arbeitnehmers – vorliegt.116 Würde man Lösung (2) folgen, bedeutet dies, dass – abgesehen von einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers – die Gesellschaft in diesen Fällen immer nur einen gekürzten oder gar keinen Anspruch gegenüber dem Geschäftsleiter geltend machen könnte. Dies entwertet jedoch den Verbandsgeldbußenregressanspruch der Gesellschaft wegen Compliance-Pflichtverletzungen und schwächt dessen verhaltenssteuernde Wirkung – vor allem wenn der Geschäftsleiter nicht selbst gem. § 130 OWiG bebußt wurde. Des Weiteren können auch die Wertungen zur Auflösung der gestörten Gesamtschuld aus dem Unfallversicherungsrecht herangezogen werden. Die Rechtsprechung wendet eine Lösung zulasten der Gesellschaft an, da keine unbillige Belastung der Gesellschaft eintritt, da diese als Ausgleich für die Anspruchskürzung in den Genuss der Leistungen aus der Sozialversicherung gelangt.117 Für vorliegende Fallkonstellation würde eine Anspruchskürzung der Gesellschaft jedoch auch eine Kürzung ihres Versicherungsschutzes bedeuten, da die D&O-Versicherung für einen Anspruch der Gesellschaft gegenüber dem versicherten Geschäftsleiter haftet.118 Besteht dieser Anspruch aber nicht oder nur vermindert, haftet auch die D&OVersicherung nur in diesem verminderten Umfang. Eine unbillige Belastung der Gesellschaft kann also nicht aus Gründen des Versicherungsschutzes abgelehnt werden, im Gegensatz rechtfertigt der bestehende Versicherungsschutz für den Regressanspruch wegen Verbandsgeldbußen vielmehr eine Lösung der gestörten Gesamtschuld zulasten des Geschäftsleiters. Nur in diesem Fall erhält die Gesellschaft nämlich eine Kompensation ihres Schadens durch das Eingreifen der D&OVersicherung. Der Innenausgleichsanspruch zwischen Organmitglied und Arbeitnehmer würde in vielen Fällen aufgrund der hohen Schadenssummen von Unternehmensgeldbußen ohnehin leerlaufen, da diese den Arbeitnehmer in die Privatinsolvenz treiben würden; eine Auflösung der gestörten Gesamtschuld zulasten der 113 114 115 116 117 118

Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 629. Ebenso Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 628. Siehe bereits unter D.II.3. Siehe hierzu die Erläuterungen in Fn. 2. BGH, Urt. v. 12. 06. 1973 – VI ZR 163/71, NJW 1973, 1648, 1649. Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 629.

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F. Verbandsgeldbußenregress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen

Geschäftsleiter ändert demnach oftmals nichts an dem wirtschaftlichen Ergebnis, wie es ohne gestörte Gesamtschuld vorliegen würde, nämlich dass der Geschäftsleiter den vollen Schaden zu tragen hat.119 Schließlich kann lediglich eine gesetzliche Haftungsbeschränkung den nicht privilegierten Schuldner ohne jede Ausgleichsmöglichkeit einstehen lassen.120 Um eine solche handelt es sich jedoch bei der beschränkten Arbeitnehmerhaftung im Zusammenhang mit der gestörten Gesamtschuld. Sie stellt eine richterrechtlich gebildete Haftungsbeschränkung dar, die auf der gesetzlichen Grundlage des § 254 BGB beruht.121 Die Haftungsprivilegierung stellt einseitig zwingendes Richterrecht dar, von der zuungunsten des Arbeitnehmers nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.122 Wenn aber von der Haftungsprivilegierung nicht abgewichen werden kann, kann eine solche auch nicht vertraglich vereinbart oder modifiziert werden und stellt im oben genannten Sinne eine gesetzliche Beschränkung dar.123 Es dürfte demnach angemessen sein, dass der Geschäftsleiter für die Verbandsgeldbuße gem. §§ 130, 30 OWiG voll haften muss, auch wenn er eventuell keine Rückgriffsmöglichkeit beim privilegierten Arbeitnehmer für leicht fahrlässige Zuwiderhandlungen hat.

VI. Ergebnis Die zivilrechtliche Inanspruchnahme von Arbeitnehmern durch die Gesellschaft wegen der Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße ist demnach grundsätzlich – wie gegenüber Geschäftsleitern auch – möglich. Die Gesetzesverletzung stellt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die Verbandsgeldbuße einen ersatzfähigen Schaden. Allerdings kann es im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung gleich zu einer zweifachen Minderung des zu ersetzenden Schadens kommen. Zunächst können die Grundsätze der innerbetrieblichen Haftungsbeschränkung anwendbar sein. In diesem Zusammenhang besteht für die geschädigte Gesellschaft auch das Risiko, dass ein Gericht diese Haftungsreduktion auf leitende Angestellte übertragen wird. Des Weiteren kann in Einzelfällen ein Mitverschulden des Arbeitgebers gem. § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen sein, wenn ihm ein Organisationsverschulden vorzuwerfen ist. Schließlich hat das geschädigte Unternehmen die Pflichtverletzung und das Verschulden des Arbeitnehmers sowie den Schaden zu beweisen, § 619a BGB. Auch dies kann die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen im Arbeitneh119

Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 629. Bydlinski, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 426 Rn. 11. 121 Ebenso Bayer/Scholz, ZGR 2016, 619, 627. 122 BAG, Urt. v. 05. 02. 2004 – 8 AZR 91/03, NZA 2004, 649. 123 Anders zur dogmatischen Grundlage für das Arbeitsrecht wohl Henssler, in: Säcker/ Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 619a Rn. 13, wonach sich die Haftungsprivilegierung als vertragliche Haftungsvereinbarung an den AGB-rechtlichen Vorschriften und §§ 138, 242 BGB messen lassen müsse; ebenso BT-Drs. 14/6857, S. 48; a.A. aber Waltermann, RdA 2005, 98, 99. 120

VI. Ergebnis

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merverhältnis im Gegensatz zum Geschäftsleiter erschweren. Die Gesellschaft dürfte demnach in den meisten Fällen gut beraten sein, vorrangig den Geschäftsleiter in die Haftung zu nehmen. Im Einzelfall – vor allem wenn es sich um eine gemäßigte Schadenshöhe handelt oder aber das Organmitglied seine Aufsichtspflichten nicht verletzt hat und dem leitenden Angestellten keine leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist – kann es aber zweckmäßig sein, den Arbeitnehmer selbst in Anspruch zu nehmen. Trifft schließlich die Haftung von (privilegierten) Arbeitnehmern und Geschäftsleitern im Falle des Verbandsgeldbußenregresses aufgrund einer Sanktionierung gem. § 130 OWiG zusammen, ist dieses gestörte Gesamtschuldverhältnis zulasten des Geschäftsleiters aufzulösen, sodass dieser in vollem Umfang haften muss, ohne möglicherweise einen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer zu haben.

G. Regress einer Unternehmensgeldstrafe nach Einführung eines Unternehmensstrafrechts I. Einführung Wenn de lege ferenda ein deutsches Unternehmensstrafrecht eingeführt würde, fragt sich, ob die Ergebnisse für den Regress einer Unternehmensgeldbuße gleichfalls auf den Regress einer Unternehmensgeldstrafe übertragen werden können. In der jüngeren Vergangenheit engagierte sich vor allem das Land Nordrhein-Westfalen um die Einführung eines Unternehmensstrafrechts und verfasste einen entsprechenden Gesetzesentwurf.1 Der Gesetzesentwurf zur Verbandsstrafbarkeit lehnt sich in seinen Straftatbeständen an die Formulierungen des § 30 Abs. 1 OWiG an. Es muss eine verbandsbezogene Zuwiderhandlung eines Entscheidungsträgers im Sinne des § 1 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs vorliegen. Die Zurechnungskonstruktion aus dem OWiG soll demnach beibehalten werden, da die Sanktion an die Zuwiderhandlung einer natürlichen Person anknüpft. Als Sanktionen des Verbandes würde gem. §§ 6, 4 Abs. 1 Nr. 1 VerbStrG-E unter anderem die Verbandsgeldstrafe eingeführt. Der Unterschied zwischen einer Verbandsgeldbuße und einer Verbandsgeldstrafe liegt – wie bei Bußen und Strafen gegenüber natürlichen Personen auch2 – allgemein darin, dass der Strafe ein sozialethisches Unwerturteil zukommt. Das Ordnungswidrigkeitenrecht ist nach der Rechtsprechung des BVerfG von einem geringeren Unrechtsgehalt geprägt als das Strafrecht.3 Fraglich ist, ob dieser qualitative Unterschied gegen eine Übertragung der vorgefundenen Ergebnisse auf eine noch einzuführende Unternehmensgeldstrafe sprechen würde.

II. Eigene Stellungnahme Wie bereits anhand des österreichischen Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes aufgezeigt wurde4, lehnt der österreichische Gesetzgeber in § 11 VbVG den zivilrechtlichen Regress einer Verbandsgeldstrafe ab. Der Entwurf des Landes Nord1 Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden, Fn. 1 im Abschnitt A. 2 BVerfG, Urt. v. 06. 06. 1967 – 2 BvR 375, 53/60, 18/65, NJW 1967, 1219, 1221; BVerfG, Beschl. v. 16. 07. 1969 – 2 BvL 2/69, NJW 1969, 1619, 1621; Gerhold, in: Graf, BeckOK OWiG, Einl. Rn. 12. 3 BVerfG, Beschl. v. 16. 07. 1969 – 2 BvL 2/69, NJW 1969, 1619, 1621. 4 Siehe hierzu unter D.IV.3.b)cc).

II. Eigene Stellungnahme

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rhein-Westfalen unterlässt es jedoch, einen solchen Regressausschluss zu normieren, obwohl er sich am österreichischen VbVG orientiert.5 Darin könnte der Wille zum Ausdruck kommen, einen solchen Regressausschluss nicht in das deutsche Recht übertragen zu wollen und den Regress als zulässig anzusehen. Eindeutige Schlüsse im Sinne eines solchen Umkehrschlusses dürften hieraus allerdings wohl nicht gezogen werden können, da die Gründe nicht bekannt sind, aus welchen sich das Land Nordrhein-Westfalen bei seinem Gesetzesentwurf in diesem Punkt zu einer abweichenden Gestaltung entschieden hat. Würde dieser Gesetzesentwurf demnach verabschiedet, hätte die Entscheidung über die Zulässigkeit des zivilrechtlichen Regresses – nach wie vor – durch die Gerichte zu erfolgen.6 Für den Regress der Unternehmensgeldstrafe spricht zunächst die Rechtsprechung des BGH. Im Rahmen der Beraterhaftung hat der BGH bereits mehrfach entschieden, dass der Mandant bei Vorliegen eines Beratungsfehlers die von ihm gezahlte Geldstrafe von seinem Berater ersetzt verlangen kann.7 Auf diese Rechtsprechung weisen auch die wenigen Autoren hin, die das Problem des Unternehmensgeldstrafenregresses überhaupt problematisieren und sprechen sich aus diesem Grunde für eine Regressmöglichkeit aus.8 Des Weiteren unterscheidet der BGH in seiner Rechtsprechung zur Übernahme von öffentlich-rechtlichen Geldsanktionen nicht zwischen einer Geldstrafe und Geldbuße, sondern nennt diese vielmehr als gleichberechtigte Schäden.9 Aus alledem kann gefolgert werden, dass das sozialethische Unwerturteil der Strafe deren Abwälzung auf einen Anderen demnach nicht hindert und keine andere Behandlung der Unternehmensgeldstrafe im Regresswege rechtfertigt. Dies überzeugt, da es sich bei der Geldstrafe innerhalb des zivilrechtlichen Organhaftungsanspruchs lediglich um einen zivilrechtlichen Schadensposten und nicht mehr um eine Geldstrafe als solche handelt.10 Zudem überschneiden sich die Zwecke der Geldstrafe und Geldbuße auch in der Präventionsfunktion11, sodass diese einem Regress der Unternehmensgeldstrafe nach den Darstellungen zum Regress der Verbandsgeldbuße ebenso wenig entgegenstehen kann.12 Da sich ein zukünftiges Unternehmensstrafrecht nach dem angeführten Gesetzesentwurf an § 30 OWiG orientiert, wäre eine gleichzeitige Bestrafung von Unternehmensträger und Individuum möglich: Jedoch dürfte auch hier die Wahl des strafrechtlichen 5 Siehe hierzu Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden, Fn. 1 im Abschnitt A., u. a. S. 39. 6 Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31. 7 BGH, Urt. v. 31. 01. 1957 – II ZR 41/56, NJW 1957, 586; BGH, Urt. v. 15. 04. 2010 – IX ZR 189/09, DStRE 2010, 1219, 1220. 8 Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31. 9 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059; BGH, Urt. v. 14. 11. 1996 – IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519. 10 Ebenso Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31. 11 Zu den Strafzwecken Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, Vorb. zu §§ 38 ff. Rn. 2 ff. 12 Siehe hierzu unter D.IV.3.e)dd).

266

G. Unternehmensgeldstrafe nach Einführung eines Unternehmensstrafrechts

Sanktionsadressaten den zivilrechtlichen Rückgriff nicht präjudizieren, sodass auch diesbezüglich nach oben verwiesen werden kann.13 Schließlich würde die Unternehmensgeldstrafe alleine der Ahndung dienen. Für rechtswidrige Gewinne würden die strafrechtlichen Verfallsanordnungen gem. § 3 Abs. 1 VerbStrG-E i.V.m. §§ 73 ff. StGB Anwendung finden. Der Verfall wäre aber wie der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße kein ersatzfähiger Schaden. Im Ergebnis erweisen sich die Unterschiede zwischen einer Geldstrafe und -buße als nicht allzu groß, sodass eine Unternehmensgeldstrafe nach dem Gesetzesentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen im Rahmen eines zivilrechtlichen Organhaftungsanspruchs ersatzfähig wäre.

13

Siehe hierzu unter D.IV.3.d).

H. Directors’ and Officers’ (D&O)-Versicherung Regressansprüche wegen Verbandsgeldbußen des Kartellrechts gelten als paradigmatische Fälle für eine existenzvernichtende Organhaftung. Wie bereits ausgeführt wurde, wird für die Organhaftungsansprüche deshalb vermehrt die Einführung von Haftungsbegrenzungen gefordert, die sich speziell für den Bußgeldregress an der persönlichen Bußgeld- oder Strafhöhe des Zuwiderhandelnden orientieren sollen. Dieses Haftungsrisiko könnte jedoch auch (teilweise) von einer D&O-Versicherung aufgefangen werden. Nach einer kurzen Einführung in die D&O-Versicherung (unter I.) wird zunächst untersucht, ob persönliche Geldstrafen und -bußen versichert werden können (unter II.1.). Daran schließt sich eine Prüfung des Versicherungsschutzes für den Regressanspruch wegen Verbandsgeldbußen an (unter II.2.). Abschließend werden weitere Besonderheiten der D&O-Versicherung aufgezeigt (unter III.) und die Ergebnisse der Prüfung zusammengefasst (unter IV.).

I. Einführung in die D&O-Versicherung 1. Grundlagen Die D&O-Versicherung ist in börsennotierten Aktiengesellschaften heutzutage nahezu flächendeckend anzutreffen.1 Bei der D&O-Versicherung handelt es sich um eine besondere Ausprägung der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, welche die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin zugunsten ihrer Geschäftsleiter als versicherte Personen und somit als Versicherung für fremde Rechnung (§§ 43 ff. VVG) abschließt.2 Die Prämien werden deshalb von der Gesellschaft übernommen. Die D&O-Versicherung wird einerseits im Interesse der Geschäftsleiter abgeschlossen, um ihnen Versicherungsschutz im Falle einer persönliche Inanspruchnahme zu gewähren, andererseits aber auch im Interesse der Unternehmen, da diese den Versicherer als solventen Schuldner gewinnen, die unternehmerische Risikobereitschaft der Geschäftsleiter aufrechterhalten wird und die Absicherung

1 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 225; Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 7; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491 („Standard“); Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 243; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 61 f. 2 Baumann, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Einf. Rn. 5; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 1; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 225, 230; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 493; ausführlich zur D&O-Versicherung Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21.

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H. Directors’ and Officers’ (D&O)-Versicherung

zudem dazu dient, qualifizierte Geschäftsleiter zu gewinnen.3 Über ihre Zulässigkeit können seit der Kodifizierung des Selbstbehaltes in § 93 Abs. 2 S. 3 AktG durch das VorstAG im Jahre 2009 keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen.4 Aber auch in der GmbH wird für die Geschäftsführer zunehmend eine D&O-Versicherung abgeschlossen, wobei deren rechtliche Zulässigkeit nach dem GmbHG noch eindeutiger zu bejahen ist, da schon die Haftung des GmbH-Geschäftsführers größeren Dispositionsmöglichkeiten unterliegt.5 Zudem sind je nach Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen auch Ansprüche gegenüber leitenden Angestellten, wie beispielsweise Prokuristen, versichert.6 Diese im Einzelfall versicherte Personengruppe hat ebenso wenig wie der GmbH-Geschäftsführer einen gesetzlichen Selbstbehalt gem. § 93 Abs. 2 S. 3 AktG zu tragen.7 Schließlich ist die Gesellschaft weder aus Gründen des Gesellschaftsinteresses noch aufgrund ihrer Fürsorgepflicht verpflichtet, eine D&O-Versicherung zugunsten ihrer Geschäftsleiter abzuschließen.8 Es ist jedoch möglich, in den Anstellungsverträgen der Organmitglieder entsprechende D&O-Versicherungsverschaffungsklauseln zu vereinbaren.9

3 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 229, 233; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 492; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 24; ebenso Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 62. 4 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 6, 8; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 226; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 492; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 451; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 58; Mertens/ Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 244; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 194; Thomas, NZG 2015, 1409, 1416; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 1.1 Rn. 2; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 76; krit. hingegen mit einer Lösung de lege ferenda Scholz, S. 379 ff., 389, 392 f. und Bayer/Scholz, NZG 2014, 926, 927 f. 5 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 27. 6 Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 493; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 241; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 39; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 1.1 Rn. 12b. 7 Zum GmbH-Recht Fleischer, in: Fleischer/Goette, MüKo GmbHG, § 43 Rn. 382, wobei es den Parteien freisteht, einen freiwilligen Selbstbehalt zu vereinbaren. 8 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 227, 236 f.; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/ Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 455; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 58; Mertens/Cahn, in: Zöllner/ Noack, KK AktG, § 93 Rn. 243; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 195 f.; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 21; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 1.1 Rn. 3 f.; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 76; vgl. BGH, Urt. v. 16. 03. 2009 – II ZR 280/07, NZG 2009, 550, 552 (gegen eine Pflicht zum Abschluss einer D&O-Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder); ebenso BT-Drs. 16/13433, S. 11. 9 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 237; Baumann, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Einf. Rn. 8; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 22; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 1.1 Rn. 4.

I. Einführung in die D&O-Versicherung

269

2. Inhaltliche Ausgestaltung der D&O-Versicherung Die D&O-Versicherung ist gesetzlich nicht geregelt. Auf sie finden die Vorschriften der Versicherung für fremde Rechnung gem. §§ 43 ff. VVG, der Haftpflichtversicherung nach §§ 100 – 112, 210 VVG sowie ergänzend des BGB Anwendung.10 Von großer Bedeutung sind vor allem die den Versicherungsverträgen zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen.11 Der GDV veröffentlichte in der aktuellen Fassung von August 2017 „Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG)“. Diese beinhalten nach eigener Aussage des GDVeine „unverbindliche Bekanntgabe zur fakultativen Verwendung“, sodass abweichende Vereinbarungen möglich sind. Sie stellen demnach Musterversicherungsbedingungen dar, von denen in der Praxis allerdings vielfach abgewichen wird.12 Gem. Ziff. 1.1 AVB-AVG gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass ein gegenwärtiges oder ehemaliges Mitglied des Aufsichtsrates, des Vorstandes oder der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (versicherte Personen) wegen einer bei Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden – also keinen Sach- oder Personenschaden – auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird. Der Begriff der gesetzlichen Haftpflichtbestimmung umfasst alle vertraglichen, deliktischen, quasideliktischen und sonstigen Schadensersatzansprüche, also auch solche des Gesellschaftsrechts.13 Die D&O-Versicherung deckt sowohl Schadensersatzansprüche von Dritten (Außenhaftung) als auch solche der Gesellschaft (Innenhaftung).14 Organhaftungsansprüche 10

Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 18; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 230; Haehling v. Lanzenauer/Kreienkamp, in: Looschelders/ Pohlmann, VVG, Anh. C Rn. 10 f.; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 493; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 58b; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 17; Ihlas, S. 53. 11 Haehling v. Lanzenauer/Kreienkamp, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anh. C Rn. 8; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 19; Sieg, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 18.9. 12 Baumann, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/2013, Einf. Rn. 15; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 19; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 230; Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 58b; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 241; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 18; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 1.1 Rn. 1. 13 Baumann, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 1 Rn. 37; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 74; Schaloske/Hauff, in: Illert/ Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 43 f. 14 Baumann, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/2013, Einf. Rn. 12; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 230; Haehling v. Lanzenauer/Kreienkamp, in: Looschelders/ Pohlmann, VVG, Anh. C Rn. 88; Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 451; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 241; Schaloske/Hauff, in: Illert/ Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 15; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 75.

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H. Directors’ and Officers’ (D&O)-Versicherung

fallen somit unter den sachlichen Anwendungsbereich des Versicherungsschutzes. Als Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung umfasst der Versicherungsschutz des Weiteren sowohl die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr von Schadensersatzansprüchen (Abwehrrechtsschutz) als auch die Freistellung von begründeten Schadensersatzverpflichtungen.15

II. Versicherbarkeit von persönlichen Geldstrafen/-bußen und Geldbußenregressansprüchen Die Frage der Versicherbarkeit persönlicher Geldsanktionen betrifft die Außenhaftung der Geschäftsleiter, während der Verbandsgeldbußenregressanspruch der Gesellschaft typischerweise einen Anspruch im Rahmen der Innenhaftung darstellt. 1. Versicherungsschutz für persönliche Geldstrafen und Geldbußen des Geschäftsleiters a) Ansichten im Schrifttum Geldstrafen/-bußen fallen nach fast einhelliger Ansicht im Schrifttum nicht unter die im Rahmen der D&O-Versicherung versicherten Ansprüche.16 Die Begründungen variieren. Zum einen handele es sich schon nicht um Haftpflichtansprüche bzw. versicherungsrechtliche Vermögensschäden im Sinne der Versicherungsgegenstands-Definition.17 Zum anderen vereitele eine Versicherung von persönlichen Geldsanktionen die Sanktions- und Präventionszwecke der Straf- und Bußgeldvorschriften – wie vorherige Freistellungszusagen von Arbeitgebern – und sei damit

15 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 84; Haehling v. Lanzenauer/Kreienkamp, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anh. C Rn. 111 ff., 121 ff.; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 93 Rn. 241; Sieg, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 18.1. 16 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 131; Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 80; Scharf, in: Müller/Schlothauer/Schütrumpf, MAH Strafverteidigung, § 43 Rn. 21; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.11 Rn. 1; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.49; Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 110; Dreher, VersR 2015, 781, 792; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 63; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 331; Werner, CCZ 2010, 143, 147; Binder, S. 220 f.; Ihlas, S. 358, 548; Kaulich, S. 313 f.; Olbrich, S. 134; Janssen, S. 121; Ruttmann, S. 22 f., 50 ff.; Thomas, S. 404 ff. 17 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 131; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 135; Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 80; Scharf, in: Müller/Schlothauer/Schütrumpf, MAH Strafverteidigung, § 43 Rn. 21; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.11 Rn. 1; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.49; Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 110; Dreher, VersR 2015, 781, 792; Binder, S. 220 f.; Ihlas, S. 358, 548; Olbrich, S. 134; Ruttmann, S. 22 f., 50 f.

II. Versicherbarkeit von Geldstrafen/-bußen und Geldbußenregressansprüchen

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nichtig gem. § 138 Abs. 1 oder § 134 BGB.18 Vereinzelt werden jedoch Bedenken gegen die völlige Gleichbehandlung vorheriger Freistellungszusagen mit der Versicherung von Geldstrafen/-bußen geäußert. Gädtke bezweifelt, dass die Versicherung von Geldbußen, die auf einer fahrlässigen Aufsichtspflichtverletzung beruhen, die präventive Verhaltenssteuerung von Geschäftsleitern zur Vermeidung schuldhafter Pflichtverletzungen überhaupt aufheben könne.19 Die Konsequenzen für selbst fahrlässiges Verhalten seien immens und dürften von keinem rationalen Geschäftsleiter aufgrund einer späteren Einstandspflicht des Versicherers in Kauf genommen werden; zudem habe das Vorstandsmitglied oftmals schon keine Kenntnis von dem Versicherungsschutz und es müsse ohnehin den gesetzlichen Selbstbehalt tragen.20 b) Eigene Stellungnahme Die derzeit gültigen Musterbedingungen enthalten in der Versicherungsgegenstandsdefinition keine Beschränkung mehr auf Haftpflichtansprüche „privatrechtlichen Inhalts“ in Ziffer 1.1, wie noch die AVB-AVG 2011, sodass nunmehr auch öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche vom sachlichen Gegenstand der Versicherung umfasst sind.21 Demnach könnte man auf die Idee kommen, dass dies ebenso für öffentlich-rechtliche Geldbußen und -strafen gilt. Es ist allerdings der herrschenden Ansicht zuzustimmen, die eine Versicherungsmöglichkeit für persönliche Geldstrafen und -bußen auf der Grundlage der derzeitigen Versicherungsbedingungen verneint. Wie bereits die Definition in Ziffer 1.1 AVB-AVG 2017 zeigt, handelt es sich bei persönlichen Geldsanktionen des Geschäftsleiters nicht um Schadensersatzansprüche und somit nicht um eine Inanspruchnahme aufgrund ge-

18

Vgl. Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 63; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 331; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.49; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.11 Rn. 1; Ihlas, S. 358, 548; Kaulich, S. 313; Olbrich, S. 134; detailliert Ruttmann, S. 67 ff.; Thomas, S. 405 ff. Eine Nichtigkeit der versicherungsvertraglichen Regelung zur Übernahme persönlicher Geldbußen und - strafen gem. § 134 BGB dürfte allerdings nur selten anzunehmen sein, da mangels hinreichend konkretisierter Haupttat – der D&O-Versicherer wird nicht wissen, welche Haupttat verwirklicht werden soll – wohl nur selten eine Teilnahme an der Straftat oder Ordnungswidrigkeit der verurteilten Person vorliegen dürfte. Hierzu und zur fehlenden Untreuestrafbarkeit siehe Ruttmann, S. 77 ff., 80 ff. 19 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 115 f. Seitz, S. 154 ff. hält Geldbußen aus Aufsichtspflichtverletzungen unter einer Vertrauensschadenversicherung – bei entsprechender Erweiterung der Versicherungsfalldefinition – für versicherbar, da das Unternehmen selbst mit dem besten Präventionssystem das Restrisiko wirtschaftskriminellen Verhaltens nicht beseitigen könne. Diese Argumentation überzeugt jedoch wenig, da in diesen Fällen wohl oftmals schon keine Geldbuße gem. § 130 OWiG verhängt werden kann. 20 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 116. 21 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 73; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 1.1 Rn. 17.

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H. Directors’ and Officers’ (D&O)-Versicherung

setzlicher Haftpflichtbestimmungen.22 Sie stellen keinen Vermögensschaden im versicherungsrechtlichen Sinne dar, da die Zahlungspflicht hoheitlich entsteht, ohne dass der Staat durch die Gesetzesverletzung eine Schädigung erlitten zu haben braucht.23 Lediglich der Verurteilte hat durch die Erfüllung der Geldsanktion einen Vermögensschaden erlitten, der aber nicht einen Vermögensschaden des Staates kompensiert, sondern Repressions- und Präventionszwecken im Interesse der Allgemeinheit dient. Ob demnach eine Versicherung von persönlichen Geldsanktionen – wie bei vorherigen Freistellungszusagen – die Präventionszwecke vereitelt, wäre nur für den Fall relevant, dass der Versicherungsgegenstand der D&O-Versicherung zukünftig erweitert würde oder die Versicherungsbedingungen ausdrücklich eine Übernahme persönlicher Geldsanktionen vorsehen.24 Aus diesem Grunde soll der Prüfung der Sittenwidrigkeit von vorherigen Freistellungszusagen (und damit auch des Versicherungsschutzes) für persönliche Geldsanktionen an dieser Stelle nicht vorgegriffen werden, sodass auf die ausführliche Begründung unter J.II.2.b) zu verweisen ist. Allerdings ist zu überlegen, ob die Versicherung von Geldsanktionen wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen gem. § 130 OWiG ebenfalls wie eine vorherige – sittenwidrige – Freistellungszusage zu behandeln ist. Die oben genannte Begründung von Gädtke kann jedoch nicht vollständig überzeugen. Mit dieser Begründung könnte der Verlust an Präventionswirkung bei der Versicherung von Geldsanktionen aus jeglichen fahrlässigen (und sogar vorsätzlichen) Pflichtverletzungen verneint werden.25 Allerdings ist zuzugeben, dass der Versicherungsschutz im Gegensatz zu vorherigen Freistellungszusagen einige Unwägbarkeiten birgt. Während bei vorherigen Freistellungszusagen die Erstattung der Geldsanktion lediglich von der Solvenz des Erstattenden abhängt, hängt die Übernahme der Geldsanktion durch einen Versicherer davon ab, ob Obliegenheiten erfüllt wurden, vertragliche Ausschlüsse eingreifen, der zeitliche Anwendungsbereich des Versicherungsschutzes eröffnet ist, die Summe zur Deckung der Ansprüche ausreicht etc. Trotz dieser Unwägbarkeiten dürfte es aber dabei verbleiben, dass das Verhalten eines Geschäftsleiters (nachteilig) beeinflusst wird, wenn Versicherungsschutz für persönlich verhängte Geldsanktionen besteht. Der Präventionsverlust durch die Versicherungsmöglichkeit ist deshalb wie bei ex ante vereinbarten Freistellungszusagen – auch wenn der Präventionsverlust bei diesen tendenziell höher sein dürfte – zu bewerten, sodass eine solche versicherungsvertragliche Regelung ebenfalls

22

Siehe die Nachweise in Fn. 17. Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 135; Armbrüster/ Schilbach, r+s 2016, 109, 110; Ruttmann, S. 23, 50. 24 Reuter, BB 2016, 1283, 1288 gibt an, dass sich in der Praxis der Vertrauensschadenversicherung gelegentlich sog. carve ins befinden, die persönliche Geldstrafen und -bußen in den Versicherungsschutz der Vertrauensschadenversicherung einschließen. 25 Ebenso Dreher, VersR 2015, 781, 793; i.Erg. ähnlich Ruttmann, S. 100. 23

II. Versicherbarkeit von Geldstrafen/-bußen und Geldbußenregressansprüchen

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sittenwidrig sein dürfte.26 Der Versicherungsschutz ist geeignet, die Hemmschwelle zur Begehung von Gesetzesverletzungen herabzusetzen, da sich eine Person womöglich nachlässiger verhalten wird, wenn sie weiß, dass ihr ggf. keine finanziellen Sanktionen (oder nur in Höhe eines Selbstbehalts) drohen werden. Gleiches gilt für die Versicherung einer Geldbuße gem. § 130 OWiG, da § 130 OWiG zwar an die Zuwiderhandlung einer anderen Person anknüpft, der Geschäftsleiter jedoch eine eigene Aufsichtspflichtverletzung und somit eigenes Unrecht verwirklicht.27 Es ist nicht auszuschließen, dass der Geschäftsleiter aufgrund bestehenden Versicherungsschutzes nachlässiger beaufsichtigen wird. Gerade weil sich der Gesetzgeber aber für die ordnungsrechtliche Sanktionierung der Aufsichtspflichtverletzung entschieden hat, ist darin die Wertentscheidung zu sehen, dass andere persönliche Konsequenzen zur Verwirklichung der Präventionswirkung nicht ausreichend sind.28 c) Weitere Fallkonstellationen Schließlich besteht auch für die im Nachhinein freiwillige Erstattung einer persönlichen Geldsanktion des Geschäftsleiters durch die Gesellschaft29 kein D&OVersicherungsschutz, da kein Vermögensschaden der Gesellschaft vorliegt, wenn sie die Erstattung freiwillig und ohne Rechtspflicht erfüllt.30 Selbst wenn der Geschäftsleiter einen Anspruch auf Erstattung der Geldsanktion gegenüber der Gesellschaft gem. § 670 BGB hätte31 und der Versicherungsvertrag eine sogenannte Company Reimbursement-Klausel (Ziffer 1.2 AVB-AVG 2017) beinhaltete, liegt kein Versicherungsfall vor, da die versicherte Person selbst keinen Anspruch auf Versicherungsschutz hinsichtlich der Geldsanktion hat, infolgedessen auch kein Anspruch auf Versicherungsschutz bei der Freistellung durch die Versicherungsnehmerin auf diese übergehen kann.32 2. Versicherbarkeit von Verbandsgeldbußen im Regresswege Weiterhin ist zu untersuchen, ob Verbandsgeldbußen im Regresswege – anders als persönliche Geldsanktionen – versichert sind. Nach hiesiger Ansicht stellt lediglich der Ahndungsanteil der Verbandsgeldbuße einen ersatzfähigen Schaden im Re26

Vgl. Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 31.49; Hauger/ Palzer, ZGR 2015, 33, 63 (mit Verweisen in Fn. 180 auf Autoren zur vorherigen Erstattungszusage); Ruttmann, S. 67; Thomas, S. 403 ff. (prüft beide Fallgruppen zusammen). 27 Ebenso Ruttmann, S. 101; Dreher, VersR 2015, 781, 793. 28 Vgl. Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 112. 29 Zur Zulässigkeit nachträglicher Erstattungszusagen unter J.II.1. 30 Ihlas, S. 70 f., 548; Ruttmann, S. 51 f. 31 Zum Erstattungsanspruch wegen Geldsanktionen unter J.I. 32 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 135; Ruttmann, S. 52.

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gresswege dar. Insoweit kann sich der Versicherungsschutz auch nur auf diesen Teil erstrecken. a) Ansichten im Schrifttum Das Schrifttum ist bezüglich der Versicherbarkeit solcher Bußgeldregressansprüche geteilter Ansicht. Die Mehrheit lehnt wohl eine Versicherbarkeit, meist unter Heranziehung des Ausschlusstatbestandes in Ziffer 5.11 AVB-AVG 201333 oder auch ohne explizite Begründung34, ab. Speziell in Bezug auf den Wortlaut der Ausschlussklausel in Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 und ähnlicher Formulierungen wie „infolge“ oder „aufgrund von“ erfordere der Schutzzweck derartiger Ausschlussklauseln einen umfassenden Ausschluss jeglicher Haftpflichtansprüche wegen Geldbußen oder -strafen, sodass auch der vorliegende Verbandsgeldbußenregressanspruch vom Versicherungsausschluss betroffen sei.35 Des Weiteren könne es hinsichtlich der Präventionszweckvereitelung keinen Unterschied machen, ob die Versicherung unmittelbar ein persönliches Bußgeld erstatte oder die Gesellschaft eine ihr auferlegte Verbandsgeldbuße über den Umweg des Organmitglieds auf die Versicherung abwälze.36 Demgegenüber plädieren aktuell vermehrt Autoren für einen Versicherungsschutz von Verbandsgeldbußenregressansprüchen, ohne für ihre Argumentation spezifisch an Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 anzuknüpfen.37 Der Regressanspruch wegen einer Verbandsgeldbuße sei grundsätzlich versicherbar und seine Versicherung nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wobei die Überlegungen herangezogen werden können, die auch zu seiner haftungsrechtlichen Zulässigkeit führen: Die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße seien bereits mit 33 Finkel/Seitz, in: Seitz/Finkel/Klimke AVB-AVG, Ziff. 5 Rn. 76; Gädtke, in: Bruck/ Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 136 (Ziff. 5.11 AVB-AVG lege Versicherungsausschluss für Innenhaftungsanspruch nahe, i.Erg. hält er den Anspruch jedoch für versicherbar); Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 80; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.11 Rn. 1; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 331 (für die Ausschlussklausel „wegen oder infolge von Strafen, Geldbußen etc.“); R. Koch, VersR 2015, 655, 660 (Regressansprüche seien vom Versicherungsschutz ausgenommen, soweit Ansprüche „wegen“, „infolge“ oder „aufgrund“ von Bußgeldern ausgeschlossen seien); Merkt, ZGR 2016, 201, 213; Werner, CCZ 2010, 143, 147; Brommer, S. 121 ff. (Ziff. 5.11 AVB-AVG); Harzenetter, S. 162 f. („wegen oder aufgrund von Geldstrafen und -bußen“); Kaulich, S. 316 (Ziff. 5.11 AVB-AVG); Mack, S. 153. 34 Heyers, WM 2016, 581, 584 f. (für Kartellgeldbußen). 35 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 331; Merkt, ZGR 2016, 201, 213; Werner, CCZ 2010, 143, 147; Brommer, S. 121 f.; Kilian, S. 153. 36 Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 331; Kaulich, S. 314; tendenziell ebenso Finkel/ Seitz, in: Seitz/Finkel/Klimke AVB-AVG, Ziff. 5 Rn. 78. 37 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 124; ders./Ruttmann, VP 2015, 30, 31; Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 113; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 117 f.; Dreher, VersR 2015, 781, 789; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64 f.; Seibt, NZG 2015, 1097, 1102 (für Ziff. 5.11 AVB-AVG); Reuter, BB 2016, 1283, 1287; Thomas, NZG 2015, 1409, 1416; Binder, S. 225; Kilian, S. 153 f.; Ruttmann, S. 172 ff.

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deren Verhängung erfüllt und das Ordnungswidrigkeitenrecht präjudiziere den zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch nicht, sodass der Versicherbarkeit keine öffentlich-rechtlichen Wertungen entgegenstehen.38 Es wäre widersprüchlich die Versicherbarkeit des Geldbußenregressanspruchs aufgrund öffentlich-rechtlicher Erwägungen zu verneinen, wenn bereits haftungsrechtlich herausgestellt wurde, dass diese nicht zur Unzulässigkeit des Regressanspruchs führen.39 Der Schaden aus der Verbandsgeldbuße stellt für den Geschäftsleiter zudem gerade keine Sanktion, sondern lediglich die zivilrechtliche Schadensfolge einer schuldhaften Pflichtverletzung ohne Sanktionscharakter dar.40 Zudem sei ein Verlust an Präventionswirkung auch aufgrund der versicherungstechnischen Unwägbarkeiten (wie u. a. die Überschreitung der Deckungssumme) und dem zwingenden Selbstbehalt nicht zu befürchten.41 b) Eigene Stellungnahme aa) Generelle Versicherbarkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen Die Problematik vorliegender Fälle liegt darin, dass sich die Versicherung von Verbandsgeldbußen über den Umweg des Organhaftungsanspruchs stark der unwirksamen – sittenwidrigen – Eigenschadenversicherung von Geldbußen annähert, da der Versicherer letztendlich Ersatz für den Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße gewährt: Dieser Eindruck verstärkt sich, wenn der Geschäftsleiter seinen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer an die Gesellschaft abtritt (§ 108 Abs. 2 VVG) und die Gesellschaft somit direkt gegen den Versicherer wegen „ihrer Verbandsgeldbuße“ vorgehen kann.42 Der Versicherungsschutz für den Verbandsgeldbußenregressanspruch könnte demnach wie der Versicherungsschutz für persönliche Geldsanktionen gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig sein. Der Verbandsgeldbußenregressanspruch stellt aber gem. §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG oder – im Falle leitender Angestellter – §§ 280 Abs. 1, 611 BGB

38 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 124; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 117 f.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64; Binder, S. 225. 39 Blaurock, FS Bornkamm, 107, 117; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64; Binder, S. 225; Kilian, S. 154; Ruttmann, S. 177 f. 40 Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 113; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64; Thomas, NZG 2015, 1409, 1416. 41 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 124; Armbrüster/ Schilbach, r+s 2016, 109, 113; Dreher, VersR 2015, 781, 789; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64 f. 42 Thomas, NZG 2015, 1409, 1416 f.; siehe zur Abtretung des Deckungsanspruchs des Organmitglieds bei Innenhaftungsansprüchen an die Gesellschaft BGH, Urt. v. 13. 04. 2016 – IV ZR 51/14, ZIP 2016, 976 ff.

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einen Anspruch aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen dar.43 Es liegt auch ein Vermögensschaden der Gesellschaft vor, da es sich um einen rein privatrechtlichen Ersatzanspruch handelt.44 Die Versicherung des Regressanspruchs ist deshalb auch nicht sittenwidrig, da die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße nicht vereitelt werden. Die Ausführungen, die überhaupt erst zur Zulässigkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen geführt haben, gelten auch für die Versicherbarkeit dieses Anspruchs.45 Denn die Frage, ob öffentlich-rechtliche Wertungen gegen dessen Versicherung sprechen, stellt sich nur, weil man im Rahmen der Ersatzfähigkeit des Schadens aus einer Verbandsgeldbuße zu dem Ergebnis gekommen ist, dass solche öffentlich-rechtlichen Wertungen nicht in das Zivilrecht weiterwirken und die Sanktionszwecke der Verbandsgeldbuße durch den Regress beim Geschäftsleiter nicht beeinträchtigt werden.46 Die Versicherbarkeit des Verbandsgeldbußenregressanspruchs ist deshalb eine konsequente Folge der Ersatzfähigkeit dieses Regressanspruchs: Ist er haftungsrechtlich zulässig, muss er als solcher auch versicherbar sein, da er im Innenverhältnis nicht zugleich zivilrechtlicher Haftpflichtschaden und hoheitliche Sanktion sein kann.47 Wenn zudem die Weiterleitung des Schadens aus dem Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße deren Präventionszwecke sogar fördern kann48, wäre es widersprüchlich nun zu argumentieren, dass diese dazugewonnene Präventionswirkung durch die Versicherbarkeit des Regressanspruchs eingeschränkt werde und deshalb unzulässig sei: Denn würde der Regressanspruch von Vornherein abgelehnt, hätte der Geschäftsleiter überhaupt keine Vermögenseinbußen zu erleiden, die sein Verhalten präventiv beeinflussen können.49 Diese Argumentation sieht sich deshalb eines Zirkelschlusses ausgesetzt. Es wäre lebensfremd anzunehmen, der Geschäftsleiter neige leichter zur Begehung von Gesetzesverletzungen, weil er weiß, dass wenn er möglicherweise der Gesellschaft gegenüber für die verhängte Geldbuße haftet, dieser Anspruch versichert ist. Durch die Versicherung des Verbandsgeldbußenregressanspruchs könnten demnach lediglich die Präventionszwecke des Organhaftungsanspruchs vermindert werden. Dies stellt jedoch eine allgemeine Kritik an der Zulässigkeit der D&O-Versicherung

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Dreher, VersR 2015, 781, 788; Kilian, S. 154. Dreher, VersR 2015, 781, 788; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 102; Thomas, NZG 2015, 1409, 1416; Kilian, S. 154. 45 Siehe die Autoren in Fn. 38, 39. 46 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 124; Blaurock, FS Bornkamm, 107, 117 f.; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64; Binder, S. 225. 47 So zutreffend Thomas, NZG 2015, 1409, 1416 f., der allerdings schon einen Regressanspruch dem Grunde nach verneinen möchte und die Versicherbarkeit des Regressanspruchs als argumentative Folgenbetrachtung gegen die Ersatzfähigkeit der Verbandsgeldbuße heranzieht. 48 Siehe hierzu unter D.IV.3.a)ff)(2), e)dd). 49 Entgegen Kaulich, S. 314, der die Präventionswirkung durch die Versicherbarkeit des Regressanspruchs als unterminiert ansieht. 44

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dar50, die unbegründet ist, da die Steuerungswirkung durch die D&O-Versicherung nicht aufgehoben wird, da bspw. meist ein Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen vertraglich vereinbart ist, die Deckungssumme begrenzt ist und zudem für Vorstandsmitglieder ein zwingender gesetzlicher Selbstbehalt in Höhe von 10 % des Schadens (also des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße) bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung besteht, § 93 Abs. 2 S. 3 AktG.51 Zudem können Obliegenheiten verletzt oder der Versicherer sonstwie von seiner Pflicht zur Deckung der Ansprüche befreit worden sein. Genauso wenig wie ein Regressautomatismus besteht, besteht ein Versicherungsautomatismus: Lehnt der Versicherer die Deckung ab, muss die versicherte Person nach einem Haftpflicht- auch einen Deckungsprozess gegen den Versichrerer führen. Hemeling weist insoweit daraufhin, dass der Versicherungsschutz für die versicherte Person mit zahlreichen Unbekannten und Unsicherheiten behaftet bleibe.52 Wenn angeführt wird, dass die Versicherbarkeit des Regressanspruchs letztlich zu einer Kollektivierung der Unternehmensgeldbuße in der Gemeinschaft der Versicherungsnehmer führe und deshalb nicht zu befürworten sei53, ist erneut zu entgegnen, dass die D&O-Versicherung lediglich den Ahndungsteil der vormaligen Unternehmensgeldbuße (abzüglich weiterer nicht abgeschöpfter Gewinne aus der Zuwiderhandlung sowie eines Selbstbehalts) übernehmen kann und es sich im Regresswege konsequenterweise um einen zivilrechtlichen Vermögensschaden handelt. In diesem Fall stellt es sich für die Versichertengemeinschaft also nicht anders dar, ob sie letztlich einen finanziellen, im Zivilrechtswege regressfähigen Verlust aus der Unternehmensgeldbuße trägt oder einen Schaden der Gesellschaft, der durch eine sonstige Pflichtverletzung der Geschäftsleiter eingetreten ist. Zudem kann der Versicherer durch Gestaltung der entsprechenden Versicherungsbedingungen ausschließen, dass die Versichertengemeinschaft die „Geldbuße übernimmt“.54 Schließlich erkennt die Rechtsprechung, zuletzt durch das LAG Düsseldorf, einen vertraglichen Schadensersatzanspruch des Mandanten wegen einer Geldsanktion für

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Detailliert hierzu bspw. Pammler, S. 61 ff. Ebenso Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 453; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 228; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 93 Rn. 193; Dreher, VersR 2015, 781, 789; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 64 f.; Suchy, NZG 2015, 591, 592; Ruttmann, S. 179 f.; zur verhaltenssteuernden Wirkung des Selbstbehalts auch BTDrs. 16/13433, S. 11. 52 Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 508. Während diese Unwägbarkeiten des Versicherungsschutzes i.R.d. Versicherung persönlicher Geldsanktionen keine andere Beurteilung bzgl. der Sittenwirdigkeit zulassen, da es um die Vereinbarkeit straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Wertungen mit einer Folgenentlastung bei der unmittelbar verantwortlichen Person aufgrund eines D&O-Versicherungsvertrags geht, ist dies vorliegend anderes, da solche Erwägungen lediglich die Präventionswirkung des zivilrechtlichen Organhaftungsanspruchs betreffen, vgl. Dreher, VersR 2015, 781, 792 (wenngleich in anderem Zusammenhang). 53 Thomas, NZG 2015, 1409, 1419. 54 Siehe hierzu sogleich die dargestellten Versicherungsbedingungen unter H.II.2.b)cc). 51

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den Fall der Falschberatung durch einen Steuerberater oder Rechtsanwalt an.55 Steuerberater und Rechtsanwälte sind jedoch verpflichtet eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen (§§ 67 StBerG, 51 BRAO). Da der BGH für diese Fallgruppe entschieden hat, dass es sich bei der öffentlich-rechtlichen Geldsanktion um einen Schaden im Sinne von § 249 BGB und somit einen gewöhnlichen vertraglichen Schadensersatzanspruch handelt, ist auch hier der sachliche Anwendungsbereich der Haftpflichtversicherung eröffnet.56 Dass diese Fälle unter versicherungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheinen, wird jedoch – soweit ersichtlich – nicht diskutiert, obwohl auch hier der Steuerberater oder Rechtsanwalt und damit ebenfalls die Versichertengemeinschaft der Berufsträger über den Umweg des Schadensersatzanspruchs für eine persönlich verhängte Geldstrafe oder -buße haften würden. Im Ergebnis bleibt deshalb festzuhalten, dass der Verbandsgeldbußenregressanspruch gegen den pflichtwidrig handelnden Geschäftsleiter grundsätzlich von einer D&O-Versicherung gedeckt werden kann. Im Einzelfall kommt es aber auf die Formulierungen in den zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen an.57 bb) Kein Versicherungsschutz für den Verbandsgeldbußenregressanspruch wegen Ziffer 5.10 AVB-AVG 2017 bzw. Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 Ob Regressansprüche wegen Unternehmensgeldbußen unter den Versicherungsausschluss aus Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 zu subsumieren waren, war in der Vergangenheit nicht eindeutig.58 Hiernach waren Haftpflichtansprüche wegen Vertragsstrafen, Kautionen, Bußgeldern und Entschädigungen mit Strafcharakter (punitive und exemplary damages) vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Der Wortlaut der Ausschlussklausel mit seiner Präposition „wegen“ könnte lediglich im Sinne einer unmittelbaren Kausalität zu verstehen sein, sodass der Ausschluss nur Ansprüche wegen persönlichen Bußgeldern umfassen würde, nicht aber auch Innenregressansprüche wegen Bußgeldern. Insoweit hätte diese Klausel lediglich deklaratorische Bedeutung, da persönliche Bußgelder bereits nicht vom sachlichen Gegenstand der D&O-Versicherung gem. Ziffer 1.1. AVB-AVG umfasst sind.59 Wegen des Wortlauts „Haftpflichtansprüche wegen“ in Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 55 LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 177; siehe schon unter D.IV.3.a)bb). 56 Diller, AVB-RSW, § 1 Rn. 81. 57 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 136; Binder/ Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; R. Koch, VersR 2015, 655, 660; Reuter, BB 2016, 1283, 1287; Kilian, S. 153. 58 Ebenso bspw. Rahlmeyer/v. Eiff, CCZ 2015, 91, 93; Thomas, VersR 2017, 596, 601; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern, Rn. 494. 59 Vgl. zum deklaratorischen Charakter solcher Klauseln Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 131; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 63; Kaulich, S. 316.

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könnte die Regelung ihrem Sinngehalt nach aber auch „im Zusammenhang mit“ bedeuten, sodass diese Klausel auch den Versicherungsschutz für Regressansprüche wegen Verbandsgeldbußen umfassen würde. Für eine solche Sichtweise können teleologische Erwägungen sprechen. Im Schrifttum wird ausgeführt, dass der Schutzzweck dieser Regelung einen umfassenden Ausschluss jeglicher Haftpflichtansprüche wegen Geldbußen erfordere, sodass der Regressanspruch wegen einer Verbandsgeldbuße hiervon umfasst sei.60 Der GDV nahm diese Unklarheiten zum Anlass einer Neuregelung in Ziffer 5.10 AVB-AVG 2017, die nunmehr Haftpflichtansprüche wegen Schäden aufgrund von Vertragsstrafen, Kautionen, Bußgeldern und Entschädigungen mit Strafcharakter ausschließt, die gegen die Versicherungsnehmerin oder eine Tochtergesellschaft verhängt oder von ihnen übernommen wurden. Insoweit sehen die Musterbedingungen nunmehr einen expliziten Ausschluss von Regressansprüchen wegen Geldbußen vor. cc) Ausschlussklauseln bezüglich Geldbußen und -strafen in der Versicherungspraxis In der Versicherungspraxis werden die Musterbedingungen AVB-AVG inhaltlich weitgehend modifiziert. Insofern gibt es auch keine einheitliche Marktpraxis hinsichtlich des Versicherungsschutzes für Regressansprüche wegen Verbandsgeldbußen. Es existieren beispielsweise Versicherungsbedingungen, welche die Ausschlussklausel aus Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 wortlautgleich übernehmen, modifizieren, den Regressanspruch wegen Verbandsgeldbußen explizit versichern (gegebenenfalls begrenzt auf ein Sublimit) oder keine diesbezügliche Regelung enthalten.61 Die Ausschlussklausel aus Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 modifizierende Klauseln schließen beispielsweise Ansprüche „aufgrund von oder im Zusammenhang mit Vertragsstrafen, Bußgeldern und Geldstrafen“ aus62 oder erstrecken den Versicherungsschutz „nicht auf Schadenersatzansprüche, die auf Zahlung von Vertragsstrafen, Bußgeldern oder Geldstrafen gerichtet sind“. Solche Klauseln dürften Regressansprüche wegen Bußgeldern umfassen und damit vom Versicherungsschutz ausschließen.63 Weitere am Markt angebotene Versicherungsbedingungen enthalten die Ausschlussklausel aus Ziffer 5.11 AVB-AVG 2013 und präzisieren diesen Ausschluss, indem „insbesondere auch Ansprüche gegen versicherte Personen, die eine Strafe oder Buße […] gegen die Versicherungsnehmerin oder einer mitversicherten Tochtergesellschaft als Ursache haben“ ausgeschlossen sind. Andere wiederum schließen Versicherungsfälle „wegen oder in Folge von […] Geldbußen“ aus, 60

Siehe bereits die Nachweise in Fn. 35. Binder, S. 218 ff. untersuchte die Versicherungsbedingungen der Allianz, Gothaer Allgemeine Versicherung AG, R+V Versicherung AG, VOV GmbH und Zurich Insurance Plc. 62 Binder, S. 221. 63 Vgl. ebenso R. Koch, VersR 2015, 655, 660; Binder, S. 221; für die ähnliche Formulierung „wegen oder infolge von“ auch Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1229; Koch, Liber Amicorum Winter, 327, 331. 61

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enthalten allerdings einen Rückeinschluss von Regressansprüchen wegen Geldbußen, wonach der Ausschluss nicht für „die Freistellung von Regressansprüchen [gilt], die von der Versicherungsnehmerin […] wegen einer unternehmensseitig zu zahlenden Vertragsstrafe, Geldbuße, oder Entschädigung mit Strafcharakter gegen versicherte Personen geltend gemacht werden; hierfür gilt ein Sublimit in Höhe von 20 % der Versicherungssumme, maximal E 5.000.000“.64 Enthalten Versicherungsbedingungen keine Regelung zum Versicherungsschutz von Regressansprüchen wegen Verbandsgeldbußen, so dürfte dies mit Blick auf die – nach hiesiger Ansicht – haftungsrechtliche Ersatzfähigkeit dazu führen, dass der Geldbußenregressanspruch versichert ist, da es sich um einen gewöhnlichen Haftpflichtanspruch handelt.65 Es zeigt sich, dass es für den Versicherungsschutz wegen Bußgeldregressansprüchen gegen Organmitglieder immer auf den Einzelfall und die jeweiligen Versicherungsbedingungen ankommt.

c) Weitere Ausschlussklauseln mit Relevanz für die Versicherbarkeit des Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen aa) Ausschluss wegen vorsätzlicher Pflichtverletzungen Wenn der Regressanspruch wegen Verbandsgeldbußen nicht von vornherein vom Versicherungsschutz der D&O-Versicherung ausgeschlossen wird, bedeutet dies hingegen nicht, dass der Schaden auch in jedem Falle von der Versicherung übernommen wird. Es kommt vielmehr zusätzlich darauf an, in welcher Form die Pflichtverletzung begangen wurde, da alle D&O-Versicherungen einen Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen vorsehen.66 Der Versicherer ist gem. § 103 VVG nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherte vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat. In diesem Vorsatzausschluss spiegelt sich grundsätzlich ein allgemeiner Rechtsgedanke wider, dem Schuldner die Haftung für Vorsatz nicht im Voraus zu erlassen, der sich aus § 138 BGB und § 276 Abs. 3 BGB ableiten lässt.67

64 Einsehbar unter https://vov-organhaftung.de/downloads/AVB-VOV-50.pdf (zuletzt abgerufen am 10. 06. 2018); vgl. zu einer ähnlichen Klausel der Gothaer Allgemeine Versicherung AG bei Binder, S. 219 f. 65 Binder, S. 220; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 135. 66 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 32. 67 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 34; Ihlas, S. 458.

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(1) Allgemeine Erläuterungen zu Ziffer 5.1 AVB-AVG 2017 Ziffer 5.1 AVB-AVG schließt Haftpflichtansprüche „wegen vorsätzlicher Schadenverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung“ aus. Der Ausschluss für die vorsätzliche Schadenverursachung knüpft an § 103 VVG an und bedeutet, dass der Vorsatz nicht nur das Schadensereignis, sondern auch die Schadensfolge, also den Verletzungserfolg, umfassen muss.68 Zur Erfüllung dieses Ausschlusses genügt bedingt vorsätzliches Verhalten, also dass der Handelnde den Handlungserfolg in groben Zügen absehen kann, seinen Eintritt – auch wenn er unerwünscht ist – akzeptiert und das Geschehen im Wesentlichen dem erwarteten Ereignisverlauf entspricht.69 Die Voraussetzungen der Vorsatzform hat der Versicherer im Deckungsprozess darzulegen und zu beweisen.70 Es dürfte ihm oftmals schwer fallen, eine vorsätzliche Schadensverursachung zu beweisen, sodass diesem Ausschluss in der Praxis wohl wenig Bedeutung zukommt.71 Des Weiteren enthält diese Klausel aber auch einen Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen. Eine wissentliche Pflichtverletzung liegt vor, wenn die versicherte Person die verletzte Pflicht positiv gekannt hat (Pflichtbewusstsein) und sich bewusst war, bei Abweichen von dieser Pflicht pflichtwidrig zu handeln (Pflichtverletzungsbewusstsein).72 Dieser Ausschluss hat in der Praxis größere Bedeutung, da sich das Wissen nicht auf den Schadenseintritt selbst erstrecken muss.73 Viele Klauseln in marktüblichen Versicherungsbedingungen stützen den Ausschluss des Versicherungsschutzes deshalb lediglich auf eine wissentliche Pflichtverletzung. Die Ausschlussklausel wegen wissentlicher Pflichtverletzungen enthält eine zulässige und wirksame Modifikation des abdingbaren § 103 VVG.74 Zwar ist dieser Ausschluss für die versicherte Person insoweit von Nachteil, als dass der Bezugspunkt 68 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 117a; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 40. 69 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 40. 70 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 120; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IVAVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 55; Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 24. 71 Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O-Versicherung, § 7 Rn. 57; Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 64. 72 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 118; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 51; Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.1 Rn. 2; Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 14; vgl. auch die Rspr. zu anderen Haftpflichtversicherungen mit derselben Ausschlussklausel für Wissentlichkeit BGH, Urt. v. 28. 09. 2005 – IV ZR 255/04, NJW 2006, 289, 291; BGH, Urt. v. 17. 12. 2014 – IV ZR 90/ 13, NJW 2015, 947, 948. 73 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 118. 74 BGH, Urt. v. 17. 12. 2014 – IV ZR 90/13, VersR 2015, 181 (181 f.); BGH, Urt. v. 20. 06. 2001 – IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103; BGH, Urt. v. 26. 09. 1990 – IV ZR 147/89, VersR 1991, 176; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 51 f.; R. Koch, in: Bruck/Möller, VVG IV, § 103 Rn. 103.

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des Vorsatzes lediglich die Pflichtverletzung und nicht auch die Schadenverursachung ist. Der Vorteil für die versicherte Person besteht aber darin, dass der Ausschluss erst bei direkt vorsätzlichen Pflichtverletzungen eingreift, bedingter Vorsatz somit nicht genügt.75 (2) Nachweis des Verschuldensgrades Die Frage, ob für den Regressanspruch wegen einer Verbandsgeldbuße Deckungsschutz besteht, stellt sich erst, wenn bereits ein Bußgeldbescheid vorliegt, in welchem die Verfolgungsbehörden gegebenenfalls zur Pflichtverletzung und zum Verschulden der versicherten Person Stellung genommen haben. Dieser Bußgeldbescheid bindet nachfolgende Gerichte jedoch nicht.76 Wurde zudem ein Haftpflichtprozess geführt, sind die Feststellungen des Haftpflichturteils bezüglich der zum Schadensersatz führenden Pflichtverletzung im Deckungsprozess bindend, nicht aber die Feststellungen bezüglich des Grades des Verschuldens.77 Dies folgt aus dem versicherungsrechtlichen Grundsatz der Voraussetzungsidentität, da eine solche Bindungswirkung nur eintreten kann, wenn dieselbe Frage, auf die es im Deckungsprozess ankommt, bereits im Haftpflichtfall entscheidungserheblich war.78 Der Anspruch aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG (bzw. §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 280 BGB) ist aber schon bei jeglicher Fahrlässigkeit erfüllt, ohne zwischen den einzelnen Verschuldensgraden zu unterscheiden.79 Es fehlt deshalb an der Voraussetzungsidentität, da der Grad des Verschuldens für das Vorliegen des Haftpflichtanspruchs nicht entscheidungserheblich ist, wobei dies selbst dann gilt, wenn sich das Gericht des Haftpflichtprozesses zum Grad des Vorsatzes tatsächlich geäußert hat.80 Kommt es also bezüglich des Verbandsgeldbußenregressanspruchs zu einem Deckungsprozess, hat das hierfür zuständige Gericht eigenständig zu überprüfen, mit welchem Verschuldensgrad die versicherte Person gehandelt und ob sie somit einen Ausschlusstatbestand verwirklicht hat. (3) Zwischenergebnis Der D&O-Versicherungsschutz für den Regressanspruch wegen Verbandsgeldbußen muss nicht am Vorsatzausschluss scheitern, vor allem wenn der Ausschluss zu Gunsten der versicherten Person nicht bereits bei dolus eventualis, sondern erst bei dolus directus 2. Grades eingreift. Vereinzelte Autoren verkennen 75 BGH, Urt. v. 20. 06. 2001 – IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103; BGH, Urt. v. 26. 09. 1990 – IV ZR 147/89, VersR 1991, 176; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 52. 76 Siehe hierzu unter C. 77 Statt aller BGH, Urt. v. 17. 12. 2014 – IV ZR 90/13, NJW 2015, 947, 948; Lange, D&OVersicherung, § 11 Rn. 24 f.; Thomas, NZG 2015, 1409, 1418. 78 Thomas, NZG 2015, 1409, 1418. 79 Thomas, NZG 2015, 1409, 1418; Dreher, VersR 2015, 781, 782, 790. 80 Thomas, NZG 2015, 1409, 1418.

II. Versicherbarkeit von Geldstrafen/-bußen und Geldbußenregressansprüchen

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dies, wenn sie davon ausgehen, dass dem Geschäftsleiter schon beim Vorliegen von dolus eventualis eine existenzvernichtende Haftung drohe, da in diesem Fall für den Geldbußenregressanspruch kein Versicherungsschutz bestehe.81 Wenn eine Unternehmensgeldbuße wegen einer Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG verhängt wird, dürfte der Wissentlichkeitsausschluss für das Organmitglied ebenfalls nur geringe Bedeutung erlangen (oder derjenige der vorsätzlichen Schadensverursachung), da dem Geschäftsleiter meist nur ein fahrlässiges Unterlassen vorgeworfen werden kann. Aber auch für Kartellrechtsverletzungen gilt nichts anderes, auch dann nicht, wenn auf der Ebene des europäischen Kartellrechts nach dem Schenker-Urteil ein unverschuldeter Verbotsirrtum abgelehnt wird82, da das Gericht des Deckungsprozesses nach einer versicherungsrechtlichen, auf deutschem Recht beruhenden Würdigung zum Vorliegen eines Verbotsirrtums gelangen kann.83 Es besteht also, entgegen manch kritischer Stimmen, kein Grund alleine für den Bereich von Kartellrechtsverletzungen nach Enthaftungsmöglichkeiten für die Geschäftsleiter zu suchen, da auch diese grundsätzlich unter den Versicherungsschutz fallen können.84 bb) Weitere Ausschlussklauseln bzw. Begrenzungen der AVB-AVG 2017 In den AVB-AVG sind zudem Haftpflichtansprüche „wegen Schäden durch Umwelteinwirkungen und alle sich daraus ergebenden weiteren Schäden“ gem. Ziffer 5.4, „aus Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit sog. ,Insider-Regeln‘ gem. Ziffer 5.6, ,wegen […] unlauteren Wettbewerbs oder Wettbewerbsbeschränkungen […]‘ gem. Ziffer 5.9 sowie ,im Zusammenhang mit Bestechung, Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Vorteilsgewährung oder vergleichbaren Handlungen‘ gem. Ziffer 5.12 vom Versicherungsschutz ausgeschlossen“. Alle darin aufgeführten Zuwiderhandlungen könnten zu der Sanktionierung mit einer Unternehmensgeldbuße führen, sodass zu prüfen wäre, ob auch der Regressanspruch wegen der Geldbuße von den einzelnen Ausschlussklauseln umfasst ist. Eine nähere Untersu81 Ebenso wie hier Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 23; a.A. bspw. Brommer, S. 120; Heyers, WM 2016, 581, 584; Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1395 („Denn auf dem deutschen Versicherungsmarkt werden nach den verfügbaren Daten ausschließlich solche D&O-Versicherungen angeboten, die fahrlässige Schädigungen abdecken. Kommt es also zur gerichtlichen Annahme einer vorsätzlichen Pflichtverletzung (mindestens Eventualvorsatz), ist das Organmitglied den Ansprüchen der Gesellschaft […] völlig schutzlos ausgesetzt.“). 82 Siehe hierzu unter D.III.2.a)aa)(3). 83 Dreher, VersR 2015, 781, 791; Thomas, NZG 2015, 1409, 1418. 84 So i.Erg. auch Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33, 63, wonach sich das Erscheinungsbild von der Kartellierung als „Chefsache“ durch fortschreitende Compliance-Bemühungen zum Kartellieren unterhalb der Organebene verschoben habe, sodass der Wissentlichkeitsausschluss nur in Betracht komme, wenn ein entsprechender Verstoß zur Kenntnis eines Vorstandsmitglieds gelange und dieser nicht dagegen einschreite. Zustimmend Koch, AG 2014, 513, 519. A.A. aber Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 347; Heyers, WM 2016, 581, 585: „Die D&OVersicherung schützt also im Kartellrecht überhaupt nicht und begrenzt keine Haftung“.

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chung dieser Klauseln kann jedoch unterbleiben, da sie in der Praxis kaum Bedeutung haben.85 Schließlich kann aber auch das Vorliegen eines Vermögensschadens eine Grenze für die Versicherbarkeit des Geldbußenregressanspruchs bilden. Nach Ziffer 1 Abs. 5 AVB-AVG 2017 sind Vermögensschäden weder Personen- noch Sachschäden oder Schäden, die sich aus solchen herleiten. Handelt es sich um eine Verbandsgeldbuße, die bspw. aufgrund von § 229 StGB verhängt wurde – was zumindest möglich ist86 – und steht die Versicherbarkeit dieses Regressanspruchs in Frage, so handelt es sich hierbei um einen Folge(personen)schaden, der nicht unter den Versicherungsschutz fallen dürfte.87 In der Versicherungspraxis existieren jedoch unterschiedliche Regelungen zum Vermögensschadenbegriff, die diesen unter anderem auch erweitern. Ohne hierauf näher einzugehen, dürfte die Versicherbarkeit des Geldbußenregressanspruchs in den meisten Fällen aber nicht am Vorliegen eines Vermögensschadens scheitern. cc) Versicherbarkeit von Verbandsgeldstrafen nach einem noch einzuführenden Verbandsstrafgesetzbuch? Nachdem bereits herausgestellt wurde, dass keine Gründe ersichtlich sind, den Regress einer Verbandsgeldbuße anders zu beurteilen als den Regress einer noch einzuführenden Verbandsgeldstrafe88, kann für die Versicherbarkeit des Regressanspruchs wegen einer Verbandsgeldstrafe nichts anderes gelten. Wenn ein zivilrechtlicher Regressanspruch wegen der Verbandsgeldstrafe besteht, muss dieser auch grundsätzlich versicherbar sein.89 Ob der Verbandsgeldstrafe ein sozialethisches Unwerturteil anhaftet, hat im Rahmen des Innenregresses und damit auch für die Versicherbarkeit keinerlei Bedeutung. Die Regressansprüche würden deshalb nur dann nicht gedeckt, wenn die jeweiligen Versicherungsbedingungen eine Ausschlussklausel vorsehen.

85

Vgl. nur hinsichtlich Ziffer 5.9 AVB-AVG Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.10 Rn. 1; Thomas, NZG 2015, 1409, 1417; Kaulich, S. 317; Olbrich, S. 191 f.; Binder, S. 223, hinsichtlich Ziffer 5.6 AVB-AVG Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.6 Rn. 1; Olbrich, S. 189 f. und hinsichtlich Ziffer 5.12 AVB-AVG Voit, in: Prölss/Martin, VVG AVB-AVG, Ziff. 5.13 Rn. 1; Ihlas, S. 550; Olbrich, S. 193. 86 Zur fahrlässigen Körperverletzung und Tötung als betriebsbezogene Zuwiderhandlungen, BT-Drs. 5/1269, S. 60 f. 87 Lange, D&O-Versicherung, § 11 Rn. 80. 88 Siehe oben unter G. 89 Ebenso Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 31 f.

III. Weitere Begrenzungen des Versicherungsschutzes

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d) Fazit Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Regressanspruch der Gesellschaft wegen einer ihr auferlegten Verbandsgeldbuße grundsätzlich vom D&O-Versicherungsschutz umfasst sein kann: Was haftungsrechtlich regressiert werden kann, ist grundsätzlich auch versicherbar.90 Gründe, die wie bei der Versicherbarkeit von persönlichen Geldstrafen oder -bußen gegen die Versicherbarkeit sprechen, bestehen nicht. Ob der Regressanspruch wegen der Verbandsgeldbuße aber im Einzelfall vom Versicherungsschutz ausgeschlossen ist, hängt maßgeblich von den zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen ab, die eine entsprechende Ausschlussklausel vorsehen können. Der Wissentlichkeits- oder Vorsatzausschluss kann im Einzelfall – je nach seiner Ausgestaltung – einen eigentlich vom Versicherungsschutz umfassten Regressanspruch wegen Geldbußen wieder ausschließen. Die Verschuldensform ist vom Gericht des Deckungsprozesses festzustellen.

III. Weitere Begrenzungen des Versicherungsschutzes Die D&O-Versicherung genießt im Schrifttum nicht immer den besten Ruf, weswegen alternative Haftungsbegrenzungsmodelle entworfen werden, welche die existenzvernichtende Haftung des Geschäftsleiters auffangen sollen, da eine D&OVersicherung hierzu nicht fähig sei.91 Die D&O-Versicherung wird jedoch oftmals falsch verstanden, denn sie bietet kein Rundum-Sorglos-Paket, das jegliches unternehmerisches Fehlverhalten der Geschäftsleiter versichert, sondern nur, wenn es sich um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch handelt; bei der Innenhaftung müssen deshalb alle Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 AktG und zudem auch die versicherungsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sein.92 Wurde die Gesellschaft aufgrund eines gesetzeswidrigen Verhaltens einer ihrer leitender Mitarbeiter oder Organmitglieder bebußt, ist dies keine Garantie dafür, dass die Gesellschaft auch automatisch einen Regressanspruch gegen diese Person hat.93 Hinzu kommt, dass in den Versicherungsbedingungen Regressansprüche wegen Verbandsgeldbußen vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sein können. Besteht jedoch grundsätzlich Versicherungsschutz für den Regressanspruch wegen Geldbußen, sind weitere Begrenzungen des Versicherungsschutzes zu beachten, die aus der Deckungssumme und des Pflichtselbstbehaltes folgen.

90

Gädtke/Ruttmann, VP 2015, 30, 32. So vor allem Scholz, S. 208 ff., 224 m.w.N.; Änderungen im D&O-Versicherungsrecht befürwortet auch Brommer, S. 133 ff. 92 Sieg, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 18.30. 93 Zum fehlenden Regressautomatismus siehe bereits unter D.IV.3.e)cc)(2). 91

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1. Begrenzte Deckungssummen Der Versicherungsschutz wird durch die vereinbarte Versicherungssumme begrenzt. Da sich der Schaden der Gesellschaft meist nicht nur auf den Regressanspruch wegen der Verbandsgeldbuße beschränken dürfte, sondern in diesen Fällen zumeist auch weitere Schäden wie Rechtsverfolgungskosten etc. hinzukommen können, könnte der Gesamtschaden der Gesellschaft die Versicherungssumme überschreiten und der Geschäftsleiter in Höhe der Differenz persönlich einstandspflichtig sein. Die Versicherungssummen liegen, unter anderem abhängig von der Unternehmensgröße, zwischen EUR 500.000 und EUR 25 Mio., bei großen Konzernen auch im dreistelligen Millionenbereich.94 Laut den Versicherungsbedingungen gilt die Versicherungssumme als Höchstbetrag für jeden Versicherungsfall und für alle während einer Versicherungsperiode – meist ein Jahr – eingetretenen Versicherungsfälle zusammen, sodass entsprechend dem in der D&O-Versicherung geltenden Claims Made-Prinzip95 alle in einer Versicherungsperiode geltend gemachten Haftpflichtansprüche dieser Versicherungssumme zuzuordnen sind.96 Zudem ist die D&O-Versicherung eine Gruppenversicherung, sodass auch hierdurch die Deckungssumme schneller aufgezehrt sein kann.97 Begrenzungen hinsichtlich der Versicherungssumme können sich auch im Zusammenhang mit der Beendigung des Versicherungsvertrags und einer vereinbarten Nachmeldefrist ergeben, da für Versicherungsfälle innerhalb der Nachmeldefrist keine zusätzliche Versicherungssumme zur Verfügung steht.98 Zudem sehen die meisten Versicherungsbedingungen eine Anrechnung der Abwehrkosten auf die Versicherungssumme – unter Abbedingung des § 101 Abs. 2 S. 1 VVG – vor.99 Schließlich enthalten die Versicherungsbedingungen – mit verschiedenen Modifizierungen – eine Serienschadenklausel, sodass einzelne Versicherungsfälle aus verschiedenen Perioden versicherungsrechtlich zu einem Versicherungsfall zusammengefasst werden, wenn die zugrundeliegenden Pflichtverletzungen in einem inneren Zusammenhang stehen; der Versicherungsfall gilt dann in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem der erste Haft-

94

Koch, AG 2014, 513, 520. Ziffer 2 AVB-AVG 2017. 96 Ziffer 4.3 Abs. 1 AVB-AVG 2017; Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O-Versicherung, § 6 Rn. 22; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 90; Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 501; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 58. 97 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 93 Rn. 451; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1804; Scholz, S. 214. 98 Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 501. Zur Nachmeldefrist Ziffer 3.2 AVBAVG 2017. 99 Ziffer 4.3 Abs. 1 AVB-AVG 2017; vgl. Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 91; Lange, D&O-Versicherung, § 15 Rn. 18; Schaloske/Hauff, in: Illert/ Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 87; Scholz, S. 210 ff. 95

IV. Ergebnis

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pflichtanspruch geltend gemacht wurde.100 Auch dies kann naturgemäß zum Verbrauch der Versicherungssumme führen.101 Teilweise werden am Markt aber auch Versicherungsbedingungen angeboten, die Abwehrkostenzusatzlimits bei verbrauchter Versicherungssumme und/oder ein Recht zum Wiederauffüllen der Versicherungssumme beinhalten und damit die Folgen verbrauchter Deckungssummen aufzufangen versuchen.102 Insoweit dürfte ein etwaig bestehender Versicherungsschutz für Regressansprüche wegen Verbandsgeldbußen durch die begrenzte Versicherungssumme nicht völlig ausgehöhlt werden. 2. Selbstbehalt Eine weitere Begrenzung für das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied ergibt sich aus dem zwingenden gesetzlichen Selbstbehalt aus § 93 Abs. 2 S. 3 AktG. Wenn eine D&O-Versicherung für den Schaden der AG eintritt, haftet das pflichtwidrig handelnde Vorstandsmitglied selbst in Höhe von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen seiner festen jährlichen Vergütung. Allerdings bleibt es dem Vorstandsmitglied unbenommen eine sogenannte Selbstbehaltsversicherung auf eigene Kosten abzuschließen.103 GmbH-Geschäftsführer und leitende Angestellte haben einen eigenen Anteil am Schaden nur insoweit zu übernehmen, wie ein solcher Selbstbehalt vertraglich vereinbart wurde, da sie von dieser Regelung nicht umfasst werden.104

IV. Ergebnis Die D&O-Versicherung ist ein nicht wegzudenkender Bestandteil des geltenden Haftungssystems, da sie die unbegrenzte Haftung der Geschäftsleiter schon für leichte Fahrlässigkeit auffängt.105 Gerade für die Haftung des Geschäftsleiters aufgrund einer gegen die Gesellschaft verhängten Geldbuße ist der Versicherungsschutz 100 Ziffer 4.5 AVB-AVG 2017; vgl. Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 28 Rn. 90; Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 76 ff.; Lange, D&O-Versicherung, § 9 Rn. 64 ff. 101 Brommer, S. 128; Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 248. 102 Lange, D&O-Versicherung, § 15 Rn. 4 ff.; vgl. auch Schaloske/Hauff, in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 86. 103 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 254; Schaloske/Hauff, in: Illert/GhassemiTabar/Cordes, Hdb. Vorstand, § 21 Rn. 95 f.; siehe auch die „Allgemeine[n] Versicherungsbedingungen für die persönliche Absicherung des Selbstbehalts nach dem VorstAG (Persönliche Selbstbehaltsversicherung)“ der GDV mit Stand Mai 2013, abgedruckt bei Lange, D&OVersicherung, S. 1033 ff. 104 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 241 f. 105 Vgl. Hemeling, FS Hoffmann-Becking, 491, 509 f.; ebenso Mertens/Cahn, in: Zöllner/ Noack, KK AktG, § 93 Rn. 244.

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auch nicht so lückenhaft, wie er oftmals dargestellt wird.106 Der Verbandsgeldbußenregressanspruch ist versicherbar und grundsätzlich auch versichert, wenn die Versicherungsbedingungen keine anderweitige Regelung beinhalten. Dies ist – wie auch der Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen – in jedem Einzelfall zu prüfen. Die Ausschlussklausel für wissentliche Pflichtverletzungen dürfte insbesondere immer dann zu prüfen sein, wenn die Verfolgungsbehörden von einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung ausgegangen sind. Allerdings hat das Gericht des Deckungsprozesses eine eigene Bewertung hinsichtlich des Verschuldensgrades vorzunehmen. Zudem dürfte selbst bei kartellrechtlichen Zuwiderhandlungen nicht per se von Wissentlichkeit ausgegangen werden.107 Der Vorsatzausschluss greift hingegen bei fahrlässigen Aufsichtspflichtverletzungen nicht ein, sodass der Geldbußenregressanspruch unter der D&O-Versicherung gedeckt sein könnte. Wird aber einem Geschäftsleiter Wissentlichkeit oder vorsätzliche Schadensverursachung vorgeworfen und droht ihm aus diesem Grunde eine existenzvernichtende Haftung, sind materielle Haftungsbegrenzungen – falls dieser Verschuldensgrad nachgewiesen werden kann – mangels der Schutzbedürftigkeit des Geschäftsleiters ebenso wenig angezeigt wie Versicherungsschutz.108 Da die versicherten Personen bzw. nach Abtretung des Freistellungsanspruchs die Unternehmen den Gang vor Gericht aufgrund der Öffentlichkeitswirkung zumeist scheuen – aus diesem Grunde gibt es vergleichsweise wenige Deckungsklagen –, werden Schadenfälle unter Beteiligung von D&O-Versicherern in den meisten Fällen vergleichsweise erledigt.109 Bedeutende Vergleichszahlungen der D&O-Versicherer erfolgten unter anderem im Zusammenhang mit der Siemens Korruptionsaffäre in Höhe von bis zu EUR 100 Mio.110 oder aus den Rechtsstreitigkeiten Deutsche Bank AG/Breuer wegen der Äußerung Breuers bezüglich der Kreditwürdigkeit der Mediengruppe Kirchs mit einem Gesamtregulierungsbetrag in Höhe von EUR 100,26 Mio.111. Gerade weil die Parteien keinen langwierigen Deckungsprozess durchlaufen wollen, spielen zwar einzelne Begrenzungen oder Ausschlüsse vom Versicherungsschutz für die Vergleichsverhandlungen eine mitunter große Rolle. Da der Versicherer aber bspw. den Vorsatzausschluss ohne Prozess ggf. nicht sicher beweisen können wird, kommt es oftmals nicht zu einer Totalversagung des Versi106

Ebenso Binder, S. 229. Siehe die Nachweise in Fn. 84. 108 Ebenso Binder, S. 229. 109 Sieg, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 18.31, 18.54; Ihlas, S. 645; Lange, D&O-Versicherung, § 19 Rn. 1: „In diesem Kapitel wird erläutert, wie ein (versicherter) D&O-Schadenfall typischerweise abgeschlossen wird, nämlich durch Vergleich.“ 110 Einladung zur Hauptversammlung der Siemens AG aus dem Jahre 2010, S. 15, einsehbar unter: http://www.siemens.com/investor/pool/de/investor_relations/events/hauptversammlung/2 010/einladung_hv2010_d.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 111 Einladung zur Hauptversammlung der Deutsche Bank AG aus dem Jahre 2016, S. 25, einsehbar unter: https://hauptversammlung.db.com/de/docs/HV2016_Tagesordnung_de_201603-31.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 107

IV. Ergebnis

289

cherungsschutzes.112 Werden bereits in einem frühen Stadium mit den D&O-Versicherern Gespräche über den Versicherungsschutz geführt, kann sich die Gesellschaft hierdurch auch die Kooperation des zuwiderhandelnden Geschäftsleiters bei der behördlichen Aufklärung der Zuwiderhandlung sichern, sodass die Geldbuße gegebenenfalls reduziert werden kann.113 Falls die D&O-Versicherer schließlich im jeweiligen Einzelfall den Versicherungsschutz komplett oder teilweise versagen und dem Geschäftsleiter hierdurch ein erhebliches Haftungsrisiko droht, steht ihm unter den Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG der Abschluss eines Haftungsvergleichs mit der Gesellschaft offen. Eine Existenzvernichtung des Geschäftsleiters aufgrund des ihm gegenüber geltend gemachten Regressanspruchs wegen Verbandsgeldbußen (in Höhe des Ahndungsteils) dürfte insoweit einen Ausnahmefall darstellen.

112

Aus der Einladung zur Hauptversammlung 2016 der Deutsche Bank AG geht hervor, dass sich die D&O-Versicherer auf verschiedene haftungs- und deckungsrechtliche Ausschlusstatbestände gestützt haben (u. a. auch den Wissentlichkeitsausschluss), siehe Fn. 111. 113 In der Tendenz so auch Binder, S. 230.

I. Enthaftung oder Bußgeldminderung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme Wie bereits herausgestellt wurde, besteht für den Geschäftsleiter ein hohes Risiko, für eine Unternehmensgeldbuße persönlich in Anspruch genommen zu werden. Somit stellt sich für den Geschäftsleiter schon im Voraus die Frage, wie er eine solche Haftung am effektivsten vermeiden bzw. – sollte es doch zu einem Verstoß kommen – die Geldbuße für das Unternehmen zumindest in deren Höhe so gering wie möglich halten kann. Die Geldbuße kann bspw. durch Kooperation mit den Verfolgungsbehörden in ihrer Höhe reduziert werden.1 Eine weitere Möglichkeit zur Minimierung der Geldbuße könnte im Zusammenhang mit der Einrichtung eines ComplianceSystems im Unternehmen zu sehen sein. Die Verfolgungsbehörden werden sich möglicherweise damit befassen, ob sie eine Gesellschaft, welche sich nach Kräften bemüht hat, vor oder nach dem Verstoß ein funktionierendes Compliance-System zu integrieren, genauso sanktionieren sollen, wie eine solche, die überhaupt keine Compliance-Anstrengungen unternommen hat.2 Neuerdings wird dieses Problem unter dem Begriff der „Compliance-Defence“ behandelt, worunter der Haftungsausschluss oder die Bußgeldminderung aufgrund von Compliance-Systemen zu verstehen ist.3 Compliance-Systeme können sich im Unternehmen demnach verschiedentlich auswirken. Zum einen ist es denkbar, dass ein Compliance-System bereits Auswirkungen auf den Tatbestand einer Norm haben kann, sodass eine Verbandsgeldbuße nicht verhängt werden kann (unter I.). In diesen Fällen stellt sich das Problem der Inregressnahme des Geschäftsleiters wegen einer Verbandsgeldbuße schon nicht. Zum anderen können diese auch Einfluss auf die Rechtsfolgenseite haben, wenn es um die Bemessung der Höhe der Verbandsgeldbuße geht (unter II.). Eine mildernde Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen hätte mittelbare Bedeutung für die Rückgriffshaftung bei den Geschäftsleitern, da eine reduzierte Bußgeldhöhe zu einem reduzierten Regressanspruch führt.4 Für die ComplianceDefence ist es zudem von Bedeutung, welche Person die Zuwiderhandlung begangen hat: ein Organmitglied oder aber ein anderer Mitarbeiter unterhalb der Leitungsebene.

1

Siehe oben unter D.V.1. Vgl. Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1. 3 Eufinger, CCZ 2016, 209; Dittrich/Matthey, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 26 Rn. 34; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485. 4 So auch Eufinger, WM 2015, 1265, 1268. 2

I. Einfluss von Compliance-Systemen auf Tatbestandsebene

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I. Einfluss von Compliance-Systemen auf Tatbestandsebene Ein Compliance-System kann nur Einfluss auf den Tatbestand einer Norm haben, wenn das Compliance-System bereits zum Zeitpunkt des Pflichtverstoßes im Unternehmen vorhanden war. Erst noch in die Unternehmenskultur einzuführende Compliance-Maßnahmen können lediglich für die Zukunft wirken, nicht aber für einen bereits begangenen Verstoß. Bei bereits installierten Compliance-Programmen ist demnach fraglich, wie sich diese auswirken, wenn es tatsächlich zu einem Normverstoß eines Geschäftsleiters oder einer Person unterhalb der Leitungsebene gekommen ist. 1. Eigene Zuwiderhandlungen von Geschäftsleitern gem. § 30 Abs. 1 OWiG a) Objektive Komponente Wie bereits ausgeführt wurde, wird über § 30 OWiG die Delinquenz der zuwiderhandelnden Leitungsperson dem Unternehmensträger unmittelbar als fremde oder eigene Delinquenz zugerechnet. Ein Organisationsverschulden des Verbandes wird für § 30 OWiG nicht vorausgesetzt.5 Die Anknüpfungstat wirkt demnach grundsätzlich sanktionsbegründend, ohne dass weitere Voraussetzungen hinzukommen müssten. Handelt es sich aber um zugerechnetes Verhalten und Verschulden der Leitungsperson auf die Verbandsebene, können von ihm installierte ComplianceProgramme als Maßnahmen zur Vorbeugung von Rechtsverletzungen keinen Einfluss auf die Verwirklichung des Tatbestandes haben, wenn er tatsächlich eine vorsätzliche oder fahrlässige und schuldhafte Ordnungswidrigkeit bzw. Straftat begangen hat.6 Das Unternehmen „handelt“ widersprüchlich, wenn es einerseits ein Compliance-Programm hat und damit seine Motivation ausdrückt, das Unternehmen grundsätzlich rechtstreu führen zu wollen, andererseits aber selbst – durch seine Leitungspersonen – gegen dieses verstößt.7 Die Leitungsperson kann sich demnach auf der Ebene des Tatbestandes mithilfe von Compliance-Maßnahmen nicht exkulpieren.8 Eine sanktionsausschließende Wirkung von Compliance-Systemen erscheint hingegen lediglich bei Unterlassungsvorwürfen bei bestehender Garantenstellung nach der Geschäftsherrenhaftung in Frage zu kommen.9 Zudem kann das 5

Hierzu bereits unter B.I.2. Ebenso Dreher, ZWeR 2004, 75, 85, 92; Sieber, FS Tiedemann, 449, 471; Klaiber, S.83 f.; ohne Verweis auf die Dogmatik des § 30 OWiG auch Dittrich/Matthey, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 26 Rn. 36; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 140; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 486. 7 Klaiber, S. 84. 8 Petermann, in: Eisele/Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 113; Klaiber, S. 84. 9 Kämpfer, FS Wessing, 55, 58 f.; Engelhart, S. 404 f. (in dieser Ausprägung besteht eine Parallele zu § 130 OWiG). 6

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Vorhalten eines Compliance-Systems als Erfüllung der gesetzlichen Pflicht enthaftend wirken, wenn das Gesetz selbst bußgeldbewehrte Compliance-Pflichten wie in §§ 80 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 120 Abs. 8 Nr. 97 WpHG statuiert. Verletzt der Geschäftsleiter aber diese Pflicht, kann eine Verbandsgeldbuße verhängt werden. In den meisten Fällen wirkt sich ein Compliance-System demnach nicht auf den von einer Leitungsperson verwirklichten Tatbestand einer sanktionsbewehrten Norm aus. b) Subjektive Komponente Compliance-Systeme können aber mittelbar über die individuelle Verantwortlichkeit des Täters der Anknüpfungstat auf die Verhängung einer Unternehmensgeldbuße wirken. Der subjektive Tatbestand von straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Zuwiderhandlungen kann sich durch ein vorhandenes ComplianceSystem verändern: Das bewusste Einhalten von – unerkannt – unzureichenden Compliance-Maßnahmen kann bspw. zur Annahme eines Verbotsirrtums oder zur fehlenden Vorwerfbarkeit fahrlässigen Verhaltens führen.10 In einem Anwendungserlass zu § 153 AO vom 23. 05. 2016 erläuterte das Bundesministerium der Finanzen, dass ein innerbetriebliches Kontrollsystem, das der Erfüllung der steuerlichen Pflichten diene, gegebenenfalls ein Indiz darstellen könne, das gegen das Vorliegen von Vorsatz oder Leichtfertigkeit bei der Steuerhinterziehung sprechen könne.11 Zudem können der gebotenen Sorgfalt im Rahmen von Fahrlässigkeitstaten durch Unternehmensrichtlinien zumindest Konturen verliehen werden.12 2. Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene gem. § 130 OWiG Compliance-Programme zeigen ihre Wirkung häufig schon deshalb, weil sie Rechtsverletzungen vorbeugen und somit ein Fehlverhalten der Mitarbeiter tatsächlich ausschließen können.13 Aber auch wenn es zu Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene kam und die Verfolgungsbehörden die Verhängung einer Unternehmensgeldbuße auf der Grundlage von §§ 130, 30, 9 OWiG erwägen, können Compliance-Systeme zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung Einfluss auf die Verwirklichung des Tatbestandes des § 130 OWiG haben. Zwar definiert § 130 OWiG die erforderliche Aufsicht nicht näher, sodass der Tatbestand nicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation verpflichtet und im Um10

Bittmann, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 B. Rn. 23. Ziffer 2.6, einsehbar unter: http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Down loads/BMF_Schreiben/Weitere_Steuerthemen/Abgabenordnung/AO-Anwendungserlass/201605-23-anwendungserlass-zu-paragraf-153-AO.pdf?__blob=publicationFile&v=1 (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 12 Sieber, FS Tiedemann, 449, 469. 13 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 127; Sieber, FS Tiedemann, 449, 454, 470; Eckstein, Newsdienst Compliance 2014, 71010. 11

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kehrschluss ein Compliance-System allein nicht unbedingt tatbestandsausschließend ist.14 Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass bestehende, effektive ComplianceMaßnahmen den Unternehmens- oder Betriebsinhaber vielfach von dem Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung entlasten, da er in diesem Fall darlegen können wird, dass das Unternehmen ordnungsgemäß organisiert war und er die erforderliche Aufsicht hat walten lassen.15 Des Weiteren kann das Unternehmen durch ein effektives Compliance-System auch den Nachweis erbringen, dass selbst die richtige Aufsicht die Anknüpfungstat nicht „wesentlich“ erschwert hätte, sodass es am Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen der Aufsichtspflichtverletzung und der notwendigen Anknüpfungstat gem. § 130 OWiG fehlt.16 Entfällt ein Verstoß gegen die Aufsichtspflicht gem. § 130 OWiG, dann entfällt auch die Anknüpfungstat für die Verbandsgeldbuße. Um die Anforderungen an die Erforderlichkeit von Aufsichtsmaßnahmen näher bestimmen zu können, die bereits den Tatbestand des § 130 OWiG ausschließen, ist stets der jeweilige Einzelfall zu begutachten, da sich Art, Umfang und Ausmaß der konkreten Aufsichtspflichten nicht pauschal feststellen lassen.17 Zum Mindestmaß der gebotenen Aufsicht zählen die Leitungs-, Koordinations-, Organisations- und Kontrollpflichten.18 Hierunter versteht man die ordnungsgemäße Auswahl von Mitarbeitern und Aufsichtspersonen19, die sachgerechte Aufgabenverteilung und Organisation (bspw. durch eine genaue Abtrennung der Verantwortungsbereiche einzelner Mitarbeiter20 oder der Einsetzung einer Revisionsabteilung, die personell auch in der Lage ist, ihrer Kontrolltätigkeit nachzugehen21), eine angemessene Einweisung und Informationen bezüglich der Aufgaben und Pflichten22 (bspw. auch 14 Engelhart, S. 403; Klaiber, S. 135; zum Verhältnis von § 130 OWiG und der gesellschaftsrechtlichen Pflichtverletzung gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG siehe unter D.II.3.d). 15 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 550; Brettel/ Thomas, S. 31 f.; Dittrich/Matthey, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 26 Rn. 36; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 58; Sahan/Urban, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 C. Rn. 5; Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith, OWiG, § 130 Rn. 31; Bosch/ Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 742, 748; Dreher, ZWeR 2004, 75, 92; Gehring/Kasten/ Mäger, CCZ 2013, 1, 10; Kämpfer, FS Wessing, 55, 58; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 486; Ost, FS Roth, 413, 417; Pampel, BB 2007, 1636, 1637 f.; Piel, ZWH 2014, 13, 17 f.; Sieber, FS Tiedemann, 449, 470; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 45; Engelhart, S. 403. 16 Engelhart, S. 403 f.; Kämpfer, FS Wessing, 55, 58; Sieber, FS Tiedemann, 449, 470 f.; Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith, OWiG, § 130 Rn. 31. 17 Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith, OWiG, § 130 Rn. 27; siehe hierzu bereits unter B.II.3.b) bb)(2). 18 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 42; Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith, OWiG, § 130 Rn. 32. 19 BGH, Urt. v. 23. 03. 1973 – 2 StR 390/72, NJW 1973, 1511, 1513. 20 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 11. 1998 – 2 Ss OWi 385 – 98 – (OWi) 112 – 98 III, NStZRR 1999, 151, 152. 21 BGH, Beschl. v. 24. 03. 1981 – KRB 4/80 – „Revisionsabteilung“, zit. nach juris. 22 BGH, Urt. v. 23. 03. 1973 – 2 StR 390/72, NJW 1973, 1511, 1513.

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die Unterrichtung über zu beachtende Rechtsvorschriften, ggf. auch mehrmals23), die Überwachung des Betriebsablaufs (bspw. durch regelmäßige Stichproben24) und ggf. Sanktionierung der Mitarbeiter.25 Sind innerhalb des Unternehmens in der Vergangenheit bereits Rechtsverstöße festgestellt worden, gelten gesteigerte Aufsichtspflichten.26 Die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen müssen allerdings grundsätzlich zumutbar und auch praktisch durchführbar sein.27 Um diese grob skizzierten Aufsichtspflichten zu erfüllen und eine Sanktionierung gem. § 130 OWiG zu vermeiden, müssen sich die Compliance-Programme im Mindestmaß also an diesen Pflichten orientieren. Zunächst ist eine Risikoanalyse durchzuführen, sodass die Geschäftsleiter erkennen können, welchen besonderen Risiken ihre Aufmerksamkeit zu widmen ist; erst daraufhin können einzelne relevante Compliance-Maßnahmen für das Unternehmen herausgearbeitet werden.28 Das Unternehmen muss daraufhin seine Unternehmenswerte festlegen und eine Verantwortlichkeit der Leitungsebene für die definierten Ziele, Werte und Verfahren bei der Verhinderung von Unternehmenskriminalität begründen (sogenanntes „Mission Statement“): Die Leitungsebene muss sich hierbei klar zur Rechtstreue bekennen und dies den Mitarbeitern des Unternehmens kommunizieren.29 Daraufhin sollten die operativ tätigen Mitarbeiter über ihre Verhaltenspflichten durch Konzernrichtlinien, Merkblätter oder Schulungsmaßnahmen aufgeklärt werden (Information der Mitarbeiter).30 Dies kann jedoch auch den Effekt haben, dass diese Mitarbeiter die Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Zuwiderhandlungen in den compliance-relevanten Rechtsgebieten besser kennen, sodass sie sich schneller im Bereich der wissentlichen Pflichtverletzung befinden dürften und Fahrlässigkeitstaten ausscheiden, falls es zu einer Zuwiderhandlung kommt.31 Weitere Kernelemente einer wirksamen Compliance-Praxis, welche branchenübergreifend als Richtschnur gelten können, sind die Identifizierung und Bestandsaufnahme relevanter Compliance-Risiken durch bspw. Compliance-Audits und Stichproben oder anderer Hinweisgebersysteme wie einer Whistleblower Hotline (Überwachung), ein 23 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 05. 1990 – 2 Ss (OWi) 144/90 – (OWi) 28/90 III, wistra 1991, 38, 39; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 61. 24 BGH, Urt. v. 23. 03. 1973 – 2 StR 390/72, NJW 1973, 1511, 1513; BGH, Beschl. v. 24. 03. 1981 – KRB 4/80 – „Revisionsabteilung“, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 05. 1990 – 2 Ss (OWi) 144/90 – (OWi) 28/90 III, wistra 1991, 38, 39. 25 Beck, in: Graf, BeckOK OWiG, § 130 Rn. 48; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 42 f., 54 ff. 26 BayObLG, Beschl. v. 10. 08. 2001 – 3 ObOWi 51/01, wistra 2001, 478, 479; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 68. 27 Bspw. BGH, Beschl. v. 21. 10. 1986 – KRB 5/86, wistra 1987, 148 f. – „Aktenvermerke“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 11. 1998 – 2 Ss OWi 385 – 98 – (OWi) 112 – 98 III, NStZ-RR 1999, 151; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 40. 28 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 29 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 123; Sieber, FS Tiedemann, 449, 458. 30 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 128 ff. 31 Dreher, ZWeR 2004, 75, 88; Klaiber, S. 70 f.; Brettel/Thomas, S. 73 f.

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klar strukturiertes Berichtswesen, das auch die Aufklärung von Verdachtsfällen umfasst (Organisation) sowie entsprechende Maßnahmen und Befugnisse zur Sanktionierung von Regelverletzungen.32 Was die Rechtsprechung von einem effektiven Compliance-System erwartet, hat kürzlich auch das LG München I eindrücklich aufgeschlüsselt.33 Es bestehen demnach Parallelen zwischen den von § 130 OWiG geforderten Aufsichtspflichten und den Anforderungen an ein effektives Compliance-System.34 Wie aber bereits dargestellt wurde, umfasst § 130 OWiG nur den Mindestmaßstab an Compliance-Maßnahmen35, sodass ein ausgefeiltes Compliance-System meist zum Ausschluss des § 130 OWiG führen dürfte. 3. Weitere Auswirkungen von Compliance-Systemen Schließlich können Compliance-Maßnahmen grundsätzlich auch zu einer Einstellung des Verfahrens (§§ 153, 153a StPO) gegen das Unternehmen aus Opportunitätsgründen (§ 47 Abs. 1 S. 1 OWiG) führen.36 Dies könnte bspw. bei einem geringfügigen Verstoß gegen die Aufsichtspflichten in Betracht kommen, also wenn Compliance-Maßnahmen im Unternehmen grundsätzlich vorhanden sind, im Einzelfall aber unzureichend waren.37

II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite bei der Bußgeldbemessung Führen Compliance-Systeme nicht schon zu einer völligen Enthaftung des Unternehmensträgers, können Compliance-Vorkehrungen nach Einleitung eines Bußgeldverfahrens noch Einfluss auf die Höhe der zu verhängenden Geldbuße haben. Hierbei ist zwischen einer im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung im Unternehmen bereits bestehenden Compliance-Organisation und einer erst nach Entdecken der Zuwiderhandlung im Zuge des Bußgeldverfahrens eingeführten Compliance-Organisation zu differenzieren. Weiterhin dürfte wiederum relevant sein, ob die Geschäftsleiter, in deren Verantwortungsbereich die Einrichtung eines ComplianceSystems liegt, selbst die Pflichtverletzung begangen haben oder ob der Verstoß durch einen anderen Unternehmensangehörigen erfolgt ist. Zunächst werden jedoch einleitend nationale (unter 1.) und internationale Regelungen (unter 2.) sowie die der32

Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 132 ff.; Sieber, FS Tiedemann, 449, 458. LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345 ff. 34 Kämpfer, FS Wessing, 55, 58, Piel, ZWH 2014, 13, 18. 35 Siehe hierzu unter D.II.3.d)aa). 36 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 479; Eckstein, Newsdienst Compliance 2014, 71010; Kämpfer, FS Wessing, 55, 60; Sieber, FS Tiedemann, 449, 473; Bock, S. 361; Klaiber, S. 79, 85, 92. 37 Klaiber, S. 79, 85. 33

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zeitige Praxis der Verfolgungsbehörden zur Berücksichtigung von ComplianceSystemen im Rahmen der Bußgeldbemessung dargestellt (unter 3.), bevor die Auswirkungen von bereits bestehenden (unter 4.) und nachträglich eingeführten Compliance-Systemen im Unternehmen (unter 5.) auf die Bemessung der Geldbuße untersucht werden. Abschließend werden in einem kurzen Überblick die aktuellen Reformbestrebungen erörtert (unter 6.). 1. Nationale Regelungen Grundsätzlich existieren im deutschen Recht keine klaren kodifizierten Regelungen, ob und wie bereits bestehende oder erst nach dem Verstoß eingeführte Compliance-Programme bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden können.38 Dies bedeutet im Umkehrschluss aber auch, dass es derzeit keine Regelung im deutschen Recht gibt, die einer bußgeldmindernden Berücksichtigung von Compliance-Systemen ausdrücklich entgegensteht. Der gesetzliche Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Compliance-Programmen nach der geltenden Rechtslage könnte in der Zumessungsvorschrift des § 17 Abs. 3 OWiG liegen.39 Zumeist wird davon ausgegangen, dass Compliance-Systeme überhaupt nur für den Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße Bedeutung haben können, da sich dessen Bemessung nach der Beurteilung der Anknüpfungstat im Unternehmenskontext in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 3 OWiG richtet.40 Bezugsgröße für den Abschöpfungsteil gem. § 17 Abs. 4 OWiG ist hingegen der durch die Tat erwirtschaftete Vorteil. Allerdings könnten Kosten der internen Ermittlung, also Kosten einer bestimmten Compliance-Maßnahme, auch für den Abschöpfungsteil Bedeutung erlangen, da sich der wirtschaftliche Vorteil nach dem Netto-Vorteil bemisst, sodass mit der Zuwiderhandlung zusammenhängende Kosten und Aufwendungen abzuziehen sind.41 Solche Kosten und Aufwendungen könnten in den betriebsinternen Ermittlungen gesehen werden.42 So wird bspw. berichtet, dass das LG München in Sachen Ferrostaal die Kosten der betriebsinternen Aufklärung bei der Bemessung des Abschöpfungs- und Geldbußbetrages zur Hälfte angerechnet habe.43 Da im Rahmen des Abschöpfungsteils aber konkrete Berechnungen angestellt werden müssten, erscheint der Weg über eine pauschale Berücksichtigung im

38 Sahan/Urban, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 C. Rn. 15; Reimers/Hainz, CCZ 2016, 188, 190; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 43 (beide zum Kartellrecht). 39 Hierzu sogleich unter I.II.4.b), 5.b). 40 Engelhart, S. 440; ebenso Klaiber, S. 69. 41 Siehe hierzu unter B.III.3. 42 So wohl Sahan/Urban, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 C. Rn. 13. 43 Ausgeführt nach Sahan/Urban, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 C. Rn. 13. Da die Pressemitteilung des LG München vom 20. 12. 2011 nicht mehr eingesehen werden kann, konnte nicht überprüft werden, ob Sahan/Urban wirklich berichten wollten, dass die Kosten der betriebsinternen Ermittlung auch auf den Abschöpfungsbetrag angerechnet wurden.

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Rahmen des Ahndungsteils bislang praxistauglicher, sodass der Fokus nachfolgend auf den Auswirkungen eines Compliance-Systems auf den Ahndungsbetrag liegt. Für das Kartellrecht können zur Bemessung des Ahndungsbetrags zudem die Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts herangezogen werden, welche das Ermessen des Bundeskartellamts bei der Bußgeldbemessung konkretisieren (§ 81 Abs. 7 GWB). Diese stellen unter Verweis auf § 81 Abs. 4 S. 6 GWB und § 17 Abs. 3 OWiG klar, dass die Schwere der Zuwiderhandlung und der Vorwurf, der dem Täter zu machen ist, sowie weitere täterbezogene Kriterien wie die Rolle des Unternehmens im Kartell, die Stellung des Unternehmens auf dem betroffenen Markt oder ein positives Nachtatverhalten bei der Bemessung der Unternehmensgeldbuße zu berücksichtigen sind.44 Es handelt sich bei den mildernden und schärfenden Umständen um eine beispielhafte Aufzählung, sodass diese als nicht abschließend zu verstehen ist. Der Ausschuss für Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages hat sich zum 8. GWB-Änderungsgesetz dahingehend ausgesprochen, dass effektive Compliance-Systeme bereits heute bei der Bemessung der Geldbuße als unternehmensbezogener Umstand berücksichtigt werden können. Die Behörden und Gerichte hätten den Umfang der Minderungswirkung im Einzelfall zu beurteilen.45 Die WpHG-Bußgeldleitlinien II der BaFin enthalten ebenfalls keine konkrete Regelung zur Berücksichtigung von Compliance-Systemen.46 Diese Leitlinien gelten für natürliche und juristische Personen gleichermaßen, sodass die Bußgeldleitlinien nicht hinreichend klar auf die unterschiedlichen Bemessungsfaktoren bei natürlichen und juristischen Personen (täterbezogene Umstände des Täters der Anknüpfungstat oder des Unternehmens?) eingehen.47 Bei der Anpassung des Grundbetrags berücksichtigt die BaFin aber als täterbezogene Umstände das Vor- und Nachtatverhalten des Betroffenen bei der Aufklärung der Tat.48 Als bußgeldmindernde Anpassungskriterien gelten zudem glaubhafte Besserungsversprechen/-maßnahmen, wonach die BaFin Vorkehrungen zur Verhinderung weiterer Verstöße in der Zukunft versteht.49 Darin könnte man also möglicherweise eine Öffnung zur Berücksichtigung von Compliance-Programmen entdecken.

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Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts, Fn. 197 im Abschnitt B., Rn. 2, 16, 18. BT-Drs. 17/11053, S. 21. 46 Vgl. Eggers, BB 2015, 651, 654 zu den Bußgeldleitlinien 2013, was jedoch gleichfalls auch für die neuen Leitlinien zutrifft. 47 WpHG-Bußgeldleitlinien II, Fn. 196 im Abschnitt B., S. 4. 48 WpHG-Bußgeldleitlinien II, Fn. 196 im Abschnitt B., S. 9. 49 WpHG-Bußgeldleitlinien II, Fn. 196 im Abschnitt B., S. 11. 45

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I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

2. Internationale Regelungen a) Überblick über internationale Regelungen zur Berücksichtigung von Compliance-Systemen Auf europäischer Ebene enthalten die Bußgeldleitlinien der Europäischen Kommission für das Kartellrecht ebenfalls keine klaren Hinweise darauf, ob Compliance-Programme bei der Bußgeldbemessung zu berücksichtigen sind. Die Bußgeldleitlinien sind in ihrer Aufzählung der mildernden und schärfenden Umstände allerdings nicht als abschließend zu verstehen.50 Die italienische Kartellbehörde hat hingegen zum 31. 10. 2014 neue Leitlinien zur Bußgeldbemessung veröffentlicht.51 Als mindernden Umstand für die Bemessung der Geldbuße nennt die italienische Kartellbehörde explizit Compliance-Programme, die im Einklang mit der nationalen und europäischen Best Practice aufgestellt wurden, wobei das Unternehmen die Effektivität dieser Programme nachweisen muss. Italien hatte zudem bereits in einem Dekret aus dem Jahre 2001 zur Verantwortlichkeit von juristischen Personen in Art. 12, 2.b) festgeschrieben, dass die Sanktion reduziert werden kann, wenn das Unternehmen vor Eröffnung der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ein Organisationsmodell in Kraft gesetzt hat, das zur Vorbeugung von Straftaten wie der bereits begangenen geeignet ist.52 Zudem kann es auch zu einer vollständigen Enthaftung des Unternehmens kommen, wenn es nachweisen kann, dass zur Tatzeit eine Compliance-Organisation, d. h. ein den Voraussetzungen des Art. 6 oder Art. 7 des Dekrets 231/2001 entsprechendes „modello organizzativo“ implementiert war. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Compliance-Organisation genau vor der begangenen Straftat schützen sollte und das Compliance-System im konkreten Fall in betrügerischer oder täuschender Absicht umgangen worden ist.53 Erst zum 31. 05. 2015 wurde das spanische Unternehmensstrafrecht zu einer klassischen Compliance-Defence umgestaltet54 und in dessen Art. 31 bis Ziffer 2 50 Siehe die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (2006/C 210/02) vom 01. 09. 2006 in Fn. 657 im Abschnitt D., Rn. 27 ff.; zum nicht abschließenden Charakter der mildernden und schärfenden Umstände auch Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 44; Dreher, ZWeR 2004, 75, 86; Eufinger, WM 2015, 1265, 1268. 51 „Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90“, abrufbar unter: http://www.agcm.it/component/joomdoc/normativa/con correnza/Linee_guida_criteri_quantificazione_sanzioni.pdf/download.html, Rn. 23, 5. Spiegelstrich (zuletzt abgerufen am 30. 03. 2017). 52 D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Art. 12, „Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300“, abrufbar unter: http://www.ca mera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 53 Zur italienischen Rechtslage Schautes/Schier, CCZ 2013, 149, 151 ff. 54 Moosmayer, CCZ 2016, 193.

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eine Strafbefreiung für juristische Personen statuiert, wenn vor der Begehung der Zuwiderhandlung ein effektives Compliance-System – dessen Grundelemente in Art. 31 bis näher ausgeführt werden – im Unternehmen bestand, welches genau vor der begangenen Zuwiderhandlung schützen sollte und die weiteren Anforderungen von Ziffer 2 erfüllt.55 Insoweit weist die spanische Regelung große Ähnlichkeit zu der soeben dargestellten italienischen Regelung auf.56 Sind hingegen nicht alle Anforderungen aus Ziffer 2 erfüllt, kann statt der Enthaftung immer noch eine Bußgeldminderung in Betracht kommen. In Frankreich wurden zum 10. 02. 2012 Bußgeldleitlinien der Autorité de la Concurrence veröffentlicht, die bereits in der Einleitung darauf hindeuten, dass neu eingeführte oder verbesserte Compliance Systeme nach einer erfolgten Zuwiderhandlung mit einem Rabatt von bis zu 10 % honoriert werden können.57 Die französische Kartellbehörde berücksichtigt demnach lediglich nachträglich eingerichtete Compliance-Programme bußgeldmindernd und nur solche, die im Rahmen eines Settlements ergehen.58 In Großbritannien werden von der nationalen Kartellbehörde Compliance-Anstrengungen durch die Unternehmen im jeweiligen Einzelfall bußgeldmindern bis zu einer Höhe von 10 % berücksichtigt, was aus ihren Leitlinien in Ziffer 2.15 hervorgeht. Die jeweiligen Compliance-Maßnahmen werden jedoch genau untersucht und müssen nachgewiesen werden.59 Eine Compliance-Defence kennt auch der UK Bribery Act in Section 7 (2), wenn das Unternehmen nachweisen kann, dass es eine angemessene Korruptions-Compliance implementiert hatte.60 Außerhalb von Europa finden sich ebenfalls Rechtssysteme, die Regelungen zur Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Sanktionierung von Unternehmen enthalten. Hierbei sind zunächst die US Sentencing Guidelines61 zu nennen, die eine Art Strafzumessungsregel sind und eine ausdrückliche Bußgeld55

Boletín Oficial del Estado, Nr. 77 Sec. I, 31. 05. 2015, S. 27088, Art. 31 bis., abrufbar unter: http://www.boe.es/boe/dias/2015/03/31/pdfs/BOE-A-2015-3439.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 56 So auch Schautes/Schier, CCZ 2013, 149, 153 f. noch zur spanischen Vorgängerregelung aus dem Jahre 2010. 57 Framework-Document of 10 February 2012 on Antitrust Compliance Programmes, abrufbar unter: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/framework_document_compli ance_10february2012.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 58 Vgl. hierzu Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 488. 59 „OFT’s guidance as to the appropriate amount of a penalty“, abrufbar unter: https://www. gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284393/oft423.pdf, S. 12, insb. Fn. 26 (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 60 Abrufbar unter: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en. pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 61 United States Guidelines Manual 2014, § 8 B2.1, 8 C2.5 (f), abrufbar unter http://www. ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2014/GLMFull.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018).

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minderung in § 8 C 2.5 (f) statuieren, wenn das Unternehmen bereits vor dem Verstoß ein effektives Compliance-Programm installiert hatte.62 Zudem enthalten sie wesentliche Elemente effektiver Compliance-Programme und bieten Unternehmen somit einen Leitfaden, was vor allem bei behördlichen Ermittlungen relevant wird, da die Guidelines insoweit als Maßstab für die Bewertung unternehmensinterner Compliance-Programme dienen können.63 In Australien existiert mit dem Australian Standard AS 3806 – 2006 eine Art „DIN-Norm“ für Compliance-Programme, welche weltweit als gelungene Anleitung zur Erstellung von Compliance-Programmen angesehen wird.64 Haben Unternehmen hiernach ein effektives Compliance-System implementiert, wird dies von der zuständigen Bußgeldbehörde als mindernden Faktor berücksichtigt.65 Schließlich trat in Brasilien zum 01. 02. 2014 ein neues Anti-Korruptionsgesetz in Kraft, welches in Art. 7, VIII die Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Bemessung der Sanktion ausdrücklich festschreibt.66 2016 wurden zudem die Guidelines for Competition Compliance Programs veröffentlicht, die zwar nicht im Detail ausführen, wie eine Bußgeldminderung durch das Vorhalten von ComplianceSystemen berechnet wird, diese aber für Unternehmen generell in Aussicht stellt.67 b) Ergebnis Wie sich an den beispielhaft dargestellten Regelungen der verschiedenen Länder erkennen lässt, gibt es zahlreiche Bestrebungen, Compliance-Systeme bei der Sanktionierung des Unternehmens zu honorieren. Einige Länder honorieren vornehmlich bereits im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bestehende Compliance-Systeme, während in anderen Ländern der Fokus für eine Bußgeldminderung auf erst nachträglich eingerichteten Compliance-Programmen liegt. Zudem führen einige Regelungen bezüglich der Existenz von effektiven Compliance-Programmen bereits zur Enthaftung des Unternehmens, während andere Regelungen eine Bußgeldminderung in Aussicht stellen. Viele Normen betreffen die besonders relevanten Be62 Siehe hierzu Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 74 ff.; Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1, 2; zur nunmehrigen Bußgeldminderung nach den US Sentencing Guidelines auch für Kartellrechtsverstöße Eufinger, CCZ 2016, 209, 211, 214. 63 Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 74. 64 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1, 3. 65 Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 488; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 47; Klaiber, S. 65. 66 LEI Nr. 12.846, de 01. 08. 2013, abrufbar unter: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018); siehe hierzu auch Lis/ Püschel, Newsdienst Compliance 2014, 71008. 67 Abrufbar unter: http://en.cade.gov.br/topics/publications/guidelines/compliance-guide lines-final-version.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018).

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reiche der Korruptions- und Kartellrechtscompliance. Es ist jedoch ein umfassender internationaler Trend zur Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen zu erkennen.68 3. Berücksichtigung von Compliance-Programmen durch die Verfolgungsbehörden in der Praxis Wie bereits dargestellt wurde, existieren keine nationalen Regelungen zur expliziten Berücksichtigung von Compliance-Programmen im Rahmen der Sanktionierung von Unternehmensträgern, sodass fraglich ist, ob die Verfolgungsbehörden derzeit bei der Bemessung einer Unternehmensgeldbuße bestehende oder nach dem Verstoß eingerichtete oder verbesserte Compliance-Systeme mindernd berücksichtigen. In einer aktuellen Entscheidung des BGH führte dieser aus, dass bei der Bemessung der Geldbuße nach § 30 OWiG von Bedeutung ist, ob der Unternehmensträger seiner Pflicht, Rechtsverletzungen aus der Spähre des Unternehmens zu unterbinden, genügt und ein effizientes Compliance-Management installiert hat, das auf die Vermeidung von Rechtsverstößen ausgelegt sein muss. Weiterhin könne zu berücksichtigen sein, ob die Gesellschaft in der Folge des Verfahrens entsprechende Regelungen optimiert und den Betrieb so organisiert, dass vergleichbare Normverletzungen zukünftig erschwert werden.69 Diese Ausführungen des BGH zur Berücksichtigung von bereits existierenden als auch nachträglich eingeführten Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung haben große Bedeutung für die Praxis, da zuvor keine eindeutige Positionierung seitens deutscher Gerichte erkennbar war. Einzig das KG führte in der Vergangenheit aus, dass es sich bußgelderhöhend auswirken könne, wenn der Betroffene keine Vorkehrungen getroffen habe, um kartellrechtliche Zuwiderhandlungen zu unterbinden.70 Des Weiteren berücksichtigte das KG in einer anderen Entscheidung organisatorische Maßnahmen mit dem Ziel, künftige Verstöße im Unternehmen zu unterbinden, bußgeldmindernd.71 Die Staatsanwaltschaft München I milderte in einem Entwurf eines Bußgeldbescheides gegen die Siemens AG die Geldbuße, da diese nach den Zuwiderhandlungen ein umfangreiches und ernstzunehmendes Compliance-System eingeführt habe.72 Zudem kann hier wiederum die Bebußung von Ferrostaal angeführt werden, bei welcher das LG München die Kosten der betriebsinternen Aufklärung bei der Bemessung des Abschöpfungs- und Geldbußbetrages zur Hälfte angerechnet

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Ebenso Ost, FS Roth, 413, 423 ff. BGH, Urt. v. 09. 05. 2017 – 1 StR 265/16, BeckRS 2017, 114578 (Rn. 118). KG, Urt. v. 30. 04. 1997 – Kart 10/96, WuW/D-ER 83, 87. KG, Urt. v. 21. 06. 1990 – Kart 12/89, WuW/E OLG 4572, 4574. Siehe bereits Fn. 43 im Abschnitt D.

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habe.73 Schließlich soll laut einem OECD-Bericht ein Compliance-Programm im Fall „Nutzfahrzeugsparte MAN“ ebenfalls bußgeldmindernd berücksichtigt worden sein.74 Es zeigte sich hier also eine Tendenz, zumindest nach der Tat eingeführte Compliance-Systeme im Einzelfall mindernd auf die Unternehmensgeldbuße anzurechnen. Das Bundeskartellamt wertete das Bestehen eines Compliance-Programms bisher hingegen nicht als mindernden Faktor bei der Bemessung einer kartellrechtlichen Unternehmensgeldbuße.75 Es betonte, dass hierdurch die Gefahr bestehe, falsche Anreize durch die Belohnung ineffektiver und materiell nicht wirksamer Programme zu setzen.76 In der Ahndungspraxis der BaFin kommt dem Umstand der Einrichtung von Compliance-Systemen ebenfalls regelmäßig keine große Bedeutung zu.77 Die Europäische Kommission berücksichtigte hingegen in früheren Entscheidungen das Bestehen einer Compliance-Organisation als mildernden78, aber auch als schärfenden Faktor79, wobei es keinen Unterschied machte, ob diese Maßnahmen vor 73 Ausgeführt nach Sahan/Urban, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 C. Rn. 13; siehe hierzu bereits unter I.II.1. 74 OECD-Bericht „Deutschland: Phase 3 – Bericht über die Anwendung des Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr und der Empfehlung des Rats zur weiteren Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr“ vom 17. 03. 2011, S. 43 (Ziffer 105), abrufbar unter: http://www.oecd.org/investment/anti-bribery/anti-briberyconvention/4 8967037.pdf (zuletzt abgerufen am 09. 06. 2018). 75 So Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 743; Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 479; Jungbluth, NZKart 2015, 43, 43 f.; Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213; Pampel, BB 2007, 1636, 1638; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46. 76 BT-Drs. 17/16375, S. 3 („Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2011/2012 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet“). An dieser Praxis hat sich bislang nichts verändert, BT-Drs. 18/5210, VIII (Ziffer 50) („Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2013/2014 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet“). 77 Becker/Canzler, NZG 2014, 1090, 1095 (beide gehören dem Referat für Ordnungswidrigkeitenverfahren der Wertpapieraufsicht der BaFin an). 78 KOM, 07. 12. 1982 – IV/30.070, Rn. 67 – „National Panasonic“; KOM, 18. 12. 1987 – IV/ 31.017, Rn. 27 – „Fisher-Price/Quaker Oats Ltd – Toyco“; KOM, 22. 12. 1987 – IV/30.787 und 31.488, Rn. 103 – „Eurofix-Bauco/Hilti“; KOM, 18. 07. 1988 – IV/30.178, Rn. 87 – „Napier Brown/British Sugar“; KOM, 05. 06. 1991 – IV/32.879, Rn. 28 ff. – „Viho/Toshiba“; KOM, 15. 07. 1992 – IV/32.725, Rn. 24 – „VIHO/Parker Pen“. 79 KOM, 14. 05. 1997 – IV/34.621, 35.059/F-3 – „Irish Sugar plc“: Aus der Entscheidung der Kommission unter Rn. 167 geht nicht genau hervor, wie sie das zum Zeitpunkt des Verstoßes bestehende „Handbuch für Wettbewerbsrecht“ einordnet. Nach der Systematik und des Wortlauts plädiert jedoch einiges für eine bußgeldschärfende Berücksichtigung: „Obwohl es dieses Handbuch gab, wurden Zuckerausfuhrrabatte, Preisdiskriminierungen gegen konkurrierende Zuckerverpacker, selektive Preise und Zielrabatte von den Mitarbeitern von Greencore nach September 1992 fortgesetzt weiter angewandt.“ In der Entscheidung KOM, 14. 10. 1998 – IV/F-3/33.708, Rn. 208 – „British Sugar Plc“, IV/F-3/33.709 – „Tate & Lyle Plc“, IV/F-3/ 33.710 – „Napier Brown & Company Ltd“, IV/F-3/33.711 – „James Budgett Sugars Ltd“, bewertete die Kommission die bereits bußgeldmindernde Berücksichtigung eines Compliance-

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oder nach dem Verstoß durchgeführt worden waren. Diese Entscheidungen der Kommission betrafen allerdings nicht sogenannte Hardcore-Kartelle, bei denen es um Absprachen bezüglich des Preises, der Kunden und der Gebiete ging.80 Für ein Hardcore-Kartell verneinte die Europäische Kommission vielmehr die mildernde Berücksichtigung eines Compliance-Programms bei der Bußgeldbemessung.81 In der jüngeren Entscheidungspraxis berücksichtigt die Europäische Kommission das Bestehen oder die nachträgliche Einrichtung eines Compliance-Programms für die Bußgeldbemessung ebenfalls nicht mehr.82 Aus verschiedenen Entscheidungen geht hervor, dass sie die Implementierung von Compliance-Maßnahmen grundsätzlich begrüße, die zukünftige Verstöße verhindern sollen, dies jedoch nichts an der notwendigen Sanktionierung des jetzigen Verstoßes ändere.83 Diese Praxis – und damit wohl auch Kehrtwende – der Europäischen Kommission fand die Billigung des EuG und EuGH.84 Zudem verschärften die europäischen Gerichte die Haftung für Konzerne in jüngster Zeit. Die Gerichte gehen von einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft aus, wenn die Konzernmutter ein konzernweites Compliance-System implementiert hat, da dies auf eine tatsächliche Kontrolle der Mutter- über die Tochtergesellschaft schließen lässt. In diesem Fall kann dann auch die Konzernmutter für Zuwiderhandlungen in der Tochtergesellschaft sanktioniert werden.85 4. Auswirkungen von bereits bestehenden Compliance-Systemen a) Stellungnahme zur bußgeldmindernden Berücksichtigung Im Schrifttum spricht sich eine Mehrheit dafür aus, bereits zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bestehende Compliance-Systeme bußgeldmindernd zu berücksichtigen.86 Lediglich eine Minderheit hält eine bußgeldmindernde Berücksichtigung Programms im Jahre 1988 bei British Sugar bei seinem neuerlichen Verstoß als bußgeldschärfenden Umstand. 80 Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 487; Pampel, BB 2007, 1636, 1639; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 44. 81 KOM, 23. 04. 1986 – IV/31.149, Rn. 108 – „Polypropylen“. 82 Brauneck, CCZ 2016, 107, 108; Pampel, BB 2007, 1636, 1640; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 44 f. 83 KOM, 18. 07. 2001 – COMP/E-1/36.490, Rn. 194 – „Graphitelektroden“; KOM, 09. 12. 2004 – C.37.533, Rn. 20 – „Cholinchlorid“. 84 EuGH, 18. 07. 2013 – C-501/11 P, Rn. 144 – „Schindler“; EuGH, 28. 06. 2005, Slg. 2005, I – 5425, Rn. 373 – „Dansk Rorindustri“; EuG, 05. 04. 2006, Slg. 2006, II – 897, Rn. 350 – „Degussa“; Eug, 26. 04. 2007, Slg. 2007, II – 947, Rn. 653 – „Bolloré“. 85 EuG, 13. 07. 2011 – T-138/07, Rn. 69 f., 88 – „Schindler“, bestätigt duch EuGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – C-501/11 P – „Schindler“; krit. hierzu Gehring/Karsten/Mäger, CCZ 2013, 1, 2; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 487. 86 Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 745 ff.; Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 479 f.; Dierlamm, CCZ 2014, 194, 196; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 486 f.; Dreher,

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für nicht geboten.87 Sie beruft sich darauf, dass das Vorliegen von Verstößen Beweis genug sei, dass die getroffenen Maßnahmen nicht ausreichend gewesen seien, sodass man überlegen könnte, einen solchen Verstoß sogar als erschwerenden Umstand zu berücksichtigen.88 Zudem stelle es bereits genügend Anreiz für das Unternehmen dar ein Compliance-System zu implementieren, um Rechtsverstöße von Mitarbeitern zu verhindern und die Geschäftsleitung zu exkulpieren, sodass eine darüber hinausgehende Berücksichtigung im Rahmen der Bußgeldbemessung nicht geboten sei.89 Würde eine bußgeldmindernde Berücksichtigung anerkannt, ergäben sich zudem praktische Schwierigkeiten, da die Verfolgungsbehörden die Effektivität eines Compliance-Systems bewerten müssten.90 Diese Gründe entsprechen wohl auch der Sichtweise des Bundeskartellamts und der Europäischen Kommission. Pampel führt zur Untermauerung seiner Ansicht die Dogmatik des § 30 OWiG an. Nach der von ihm befürworteten gesellschaftsrechtlichen Organtheorie handele es sich bei der Zuwiderhandlung um ein eigenes Verschulden des Verbandes, sodass für eine Berücksichtigung vorbeugender Maßnahmen kein Raum bleibe.91 Die Dogmatik des § 30 OWiG kann jedoch nicht als Argument gegen eine bußgeldmindernde Berücksichtigung überzeugen, da sich diese Theorien nicht mit der Bemessung von Geldbußen, sondern lediglich mit deren Verhängung befassen.92 Des Weiteren zeigt sich bei einem Verstoß nicht etwa, dass die Compliance-Maßnahmen unzureichend gewesen sind, da es kein Compliance-System gibt, welches zu 100 % jegliche Zuwiderhandlungen von Unternehmensangehörigen, vor allem wenn diese vorsätzlich begangen wurden, verhindern kann; ein einziger Verstoß ist kein Beweis für dessen Ineffektivität.93 Zudem können der Mehraufwand und die praktischen Schwierigkeiten der Verfolgungsbehörden bei der Bewertung von Compliance-Systemen die im Ermessen stehende bußgeldmindernde Berücksichtigung nicht ausschließen, da ZWeR 2004, 75, 89, 92; Eckstein, Newsdienst Compliance 2014, 71010; Eggers, BB 2015, 651, 654; Eufinger, CCZ 2016, 209, 213; Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 10; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a; Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 214 f. (für die Berücksichtigung von Best Practice Compliance-Programmen); Kämpfer, FS Wessing, 55, 59 f.; Kubiciel, FS Wessing, 69, 72; Reimers/Hainz, CCZ 2016, 188, 190, 192; Petermann, in: Eisele/ Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 114; Sieber, FS Tiedemann, 449, 471 ff.; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46; Wegner, wistra 2000, 361, 363; Engelhart, S. 440 f.; Klaiber, S. 88 f. 87 Pampel, BB 2007, 1636, 1639; zurückhaltend auch Ost, FS Roth, 413, 416 ff., 428 f. 88 Pampel, BB 2007, 1636, 1638 f. 89 Pampel, BB 2007, 1636, 1639. 90 Jungbluth, NZKart 2015, 43, 44; Ost, FS Roth, 413, 427. 91 Pampel, BB 2007, 1636, 1639. 92 Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 748; Klaiber, S. 86; ebenso Dreher, ZWeR 2004, 75, 92 f. 93 Vgl. Bock, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 8 Rn. 10; Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 480; Dreher, ZWeR 2004, 75, 94; Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; Jungbluth, NZKart 2015, 43, 44; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 139; Kubiciel, FS Wesssing, 69, 71; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 490 f.; Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 130 Rn. 56; so schon BGH, Beschl. v. 21. 10. 1986 – KRB 5/86, wistra 1987, 148 f. – „Aktenvermerke“.

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sich die Verfolgungsbehörden bereits heute einer solchen Bewertung im Rahmen von § 130 OWiG nicht entziehen können.94 Hierbei können sich die Verfolgungsbehörden an verschiedenen Regelungen zur Systematisierung von effektiven ComplianceMaßnahmen orientieren, wie bspw. den ISO-Prüfnormen95, dem IDW Prüfungsstandard 98096, den neuen DICO-Leitlinien für die Kartellrechtscompliance97 oder Compliance-Leitlinien in ausländischen Rechtsordnungen wie den US Sentencing Guidelines oder dem Australian Standard AS 3806 – 200698. Die Gefahr ineffektive – lediglich „auf dem Papier stehende“, aber tatsächlich nicht gelebte – ComplianceProgramme durch eine Bußgeldminderung zu belohnen, wird hierdurch vermindert. Schließlich spricht auch der § 30 OWiG zugrundeliegende Präventionszweck für eine Berücksichtigung von bestehenden Compliance-Maßnahmen im Rahmen der Bußgeldbemessung. Effektive Compliance-Systeme beugen straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Zuwiderhandlungen (general)präventiv vor, sodass die Unternehmen zur Verbesserung ihrer Compliance-Systeme motiviert würden, wenn sie einen zusätzlichen, monetären Anreiz durch die Bußgeldminderung erhalten würden.99 Zudem ist der Präventionszweck bereits (weitgehend) erreicht, wenn ein grundsätzlich effektives Compliance-System im Unternehmen besteht, da kein Compliance-System Zuwiderhandlungen vollständig verhindern kann, sodass die Unternehmensgeldbuße bei einem „Ausreißer“ auch in ihrer Höhe gemindert werden kann.100 Der Präventionszweck der Unternehmensgeldbuße könnte vielmehr unterlaufen werden, wenn Unternehmen, die ein funktionierendes Compliance-System haben und sich durch die Zuwiderhandlung kein grundsätzliches Defizit des Systems gezeigt hat, gegenüber solchen Unternehmen, die überhaupt keine ComplianceAnstrengungen gezeigt haben, benachteiligt werden.101 Sinn und Zweck des

94 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 485; Reimers/Hainz, CCZ 2016, 188, 190 (bzgl. der Bewertung der Leistungsfähigkeit von Compliance-Programmen im Vergaberecht); dies erkennt auch Ost, FS Roth, 413, 427 an, wenngleich er § 130 OWiG im Rahmen von Kartellrechtsverletzungen für vernachlässigbar hält. Dies gilt jedoch nicht für andere Rechtsbereiche, in denen § 130 OWiG eine große Bedeutung hat. 95 ISO 19600:2014, Compliance management systems – Guidelines. 96 Grundsätze ordnungsmäßiger Prüfung von Compliance Management Systemen vom 11. 03. 2011. 97 Kartellrechtliche Compliance, Teil 1: Eckpunkte für effektive Compliance Programme von Mai 2016, abrufbar unter: http://www.dico-ev.de/wp-content/uploads/2016/11/L06_Kartell recht_12S_2016_WEB.pdf (zuletzt abgerufen am 30. 03. 2017); vgl. auch Reimers/Hainz, CCZ 2016, 188, 190. 98 Siehe oben unter I.II.2.a). 99 Vgl. Dreher, ZWeR 2004, 75, 93; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 745 f. 100 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 479 f.; Kämpfer, FS Wessing, 55, 59; Kubiciel, FS Wessing, 69, 72, der die Nichtbeachtung von Compliance-Anstrengungen deshalb sogar als unverhältnismäßig ansieht. 101 Vgl. Eufinger, CCZ 2016, 209, 210 bzgl. der bußgeldverschärfenden Tendenz im europäischen Kartellrecht.

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§ 30 OWiG sprechen demnach für eine Berücksichtigung von effektiven Compliance-Systemen im Rahmen der Bußgeldbemessung.102 b) Dogmatischer Anknüpfungspunkt einer bußgeldmindernden Berücksichtigung § 17 Abs. 3 OWiG stellt für die Berücksichtigung von Compliance-Systemen im Rahmen der Bußgeldbemessung den dogmatischen Ansatzpunkt dar. Wie bereits herausgestellt wurde, sind die Zumessungskriterien des § 17 Abs. 3 OWiG sinngemäß auf den Personenverband zu übertragen, sodass neben den täter- und tatbezogenen Umständen auch unternehmensbezogene Umstände berücksichtigt werden können.103 Es kommt demnach auf die Anknüpfungstat im Unternehmenskontext an.104 Dies folgt auch schon aus der Verhängung einer anonymen Verbandsgeldbuße, da hier der Täter der Zuwiderhandlung nicht feststehen muss, was darauf hindeutet, dass die täterbezogenen Kriterien der Anknüpfungstat nicht alleine den Mittelpunkt der Sanktionsbemessung bilden können.105 Zudem ist man sich einig, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verbandes und nicht die des Täters der Zuwiderhandlung Bedeutung für die Bemessung der Verbandsgeldbuße haben.106 Schließlich ist der Zweck des § 30 OWiG auch die Gleichstellung der juristischen Person mit einem Einzelunternehmer. Bei diesem ist jedoch von vornherein klar, dass auch unternehmensbezogene Umstände als Zumessungskriterien gelten. Die Rechtswirklichkeit entspricht diesem Befund. In den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts wird als täterbezogener Umstand bspw. die Rolle des Unternehmens im Kartell, die Stellung des Unternehmens auf dem betroffenen Markt, sowie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen berücksichtigt.107 Ein weiterer unternehmensbezogener Umstand wäre bspw., ob bereits ähnliche Zuwiderhandlungen im Unternehmen vorgekommen sind108, da dies den Schluss nahelegen könnte, dass das Compliance-System nicht nur punktuell defizitär ausgestaltet ist. Wenn eine Zuwiderhandlung zu einer Bebußung des Unternehmensträgers führt, obwohl dieser ein grundsätzlich funktionierendes Compliance-System implementiert hatte, ist der Vorwurf an das Unternehmen also zu relativieren.109 Dem Unternehmen kann in diesem Fall nicht vorgeworfen werden, Rechtsverletzungen seiner Unternehmensangehörigen einfach zu dulden, was angenommen werden könnte, 102 Ebenso Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 10; Wegner, wistra 2000, 361, 363; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46. 103 Siehe hierzu bereits unter B.III.2.b). 104 Engelhart, S. 434; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a. 105 Wegner, wistra 2000, 361, 363; ihm folgend Engelhart, S. 434. 106 Siehe hierzu unter B.III.2.b). 107 Fn. 197 im Abschnitt B., Rn. 16. 108 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a. 109 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 480; Eggers, BB 2015, 651, 654; Eufinger, CCZ 2016, 209, 213.

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wenn überhaupt keine Vorsorge betrieben wurde.110 Vielmehr beschränkt sich der Vorwurf darauf, dass das Unternehmen lediglich unzureichende Vorsorge betrieben hat.111 Ein bereits vorhandenes, effektives Compliance-System gibt deshalb Aufschluss über die Haltung des Verbandes und lässt eine grundsätzliche Normakzeptanz und ein Bekenntnis zur Rechtstreue bei diesem erkennen.112 Compliance-Systeme können demnach grundsätzlich als unternehmensbezogene Umstände i.S.v. § 17 Abs. 3 OWiG gelten. c) Verstöße von Leitungspersonen gem. § 30 OWiG Ob die vorstehenden Erwägungen allerdings für Verstöße aller Leitungspersonen Anwendung finden, ist fraglich. Der BGH äußerte sich in seinem obiter dictum nicht zu dieser Problematik.113 Einige Befürworter der bußgeldmindernden Berücksichtigung von bereits bestehenden Compliance-Systemen verneinen eine solche, wenn es sich bei der Anknüpfungstat um den Verstoß eines geschäftsführenden Organmitglieds handelt.114 Der Deutsche Anwaltverein differenziert ebenfalls zwischen den verschiedenen Tätern des § 30 OWiG und befürwortet einen Sanktionsausschluss, wenn Compliance-Systeme zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bestanden und ein Verstoß einer der in § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG genannten Person vorlag.115 Das Bundeskartellamt führt schließlich an, dass sich die Frage der bußgeldmindernden Berücksichtigung von Compliance-Programmen für es kaum stelle, da Kartellrechtsverstöße mehrheitlich durch die Leitungsebene des Unternehmens begangen werden, die sich durch Compliance-Anstrengungen kaum exkulpieren können.116

110

Vgl. Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 551. Klaiber, S. 88 f. 112 Brettel/Thomas, S. 73. 113 BGH, Urt. v. 09. 05. 2017 – 1 StR 265/16, BeckRS 2017, 114578 (Rn. 118); vgl. auch Eufinger, GWR 2017, 415. 114 Dreher, ZWeR 2004, 75, 89; Jungbluth, NZKart 2015, 43, 44; Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216; Ost, FS Roth, 413, 419 f.; zustimmend auch die Bundesregierung BTDrs. 18/5210, VIII; a.A. Dierlamm, CCZ 2014, 194, 196; Linsmeier/Dittrich, NZKart 2014, 485, 489 (Fn. 44) referieren, dass in Großbritannien Compliance-Programme bereits seit mehr als zehn Jahren bußgeldmindernd berücksichtigt werden, nach der früheren Praxis auch dann, wenn die Geschäftsleiter selbst die Verstöße begangen haben. 115 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Strafrechtsausschuss zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (Diskussionsentwurf zur Regelung der Rechtsnachfolge bei Bußgeldverfahren gegen juristische Personen und Personenvereinigungen und zur Anhebung des Bußgeldrahmens für juristische Personen (§§ 30, 130 OWiG, Bearbeitungsstand 29. 03. 2012)) und zu Art. 1 Nr. 38 des Entwurfes eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), Einfügung eines § 81a GWB, Stellungnahme Nr. 75/2012, S. 6. 116 BT-Drs. 18/5210, S. 13. 111

308

I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

aa) Gesetzesverstoß eines Organmitglieds im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG Eine bußgeldmildernde Berücksichtigung von Compliance-Systemen bei Verstößen der Geschäftsleiter ist abzulehnen. Die geschäftsführenden Organmitglieder tragen die Compliance-Verantwortung. Sie müssen die ethische Wertekultur einführen, überwachen und vorleben.117 Im Sinne dieses Mission Statements müssen sie sich klar zur Rechtstreue bekennen und dies den Mitarbeitern ihres Unternehmens kommunizieren, wenn sie ein effektives Compliance-System einführen wollen. Dies wird auch als „Tone from the Top“ bezeichnet.118 Dieses Bekenntnis der Geschäftsleitung zur Compliance dürfte die Bereitschaft der anderen Unternehmensangehörigen, die Rechtspflichten einzuhalten, signifikant erhöhen.119 Wenn es aber zu einem Verstoß der oberen Leitungsebene gekommen ist, fehlt es an der Einhaltung dieser Wertekultur. Vielmehr könnten sich die Unternehmensangehörigen fragen, ob diese Compliance-Wertekultur tatsächlich gelebt wird oder lediglich auf dem Papier besteht. Dies könnte möglicherweise auch ein Indiz für eine kriminelle Verbandsattitüde sein. Mit ihrer Zuwiderhandlung setzen sich diese Geschäftsleiter in eklatanten Widerspruch zu den von ihnen implementierten und überwachten Compliance-Programmen, sodass sich eine rechtsfeindliche Gesinnung des für Compliance verantwortlichen Gesellschaftsorgan zeigt.120 Da die Gesellschaft aber nur durch ihre vertretungsberechtigten Organmitglieder zu handeln im Stande ist, stellt eine rechtsfeindliche Gesinnung der Organe unmittelbar eine rechtsfeindliche Gesinnung der Gesellschaft selbst dar.121 Eine bußgeldmindernde Berücksichtigung könnte in diesem Fall auch gegenteilige Wirkung haben und Anreize zu gesetzeswidrigem Verhalten setzen, da die Organmitglieder wüssten, dass sie nur ein ComplianceSystem zu implementieren hätten, um bei von ihnen begangenen Verstößen eine Bußgeldminderung zu erwarten.122 Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den Präventionsgesichtspunkten des § 30 OWiG. Die Einführung eines ComplianceSystems dient in erster Linie dazu, Verstöße von Unternehmensangehörigen zu verhindern. Die Organmitglieder werden von diesen Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen, also von ihrem Schutzbereich, erst einmal nicht erfasst, da sie überwachen und nicht die Überwachten sind.123 Eine Ausnahme könnte lediglich dann zu machen sein, wenn es sich bei der Zuwiderhandlung um einen „Ausreißer“ eines von mehreren Geschäftsleitern handelt und dieser Geschäftsleiter unter täu117 118

Top. 119

Zum Ganzen siehe bereits unter I.I.2. Grützner/Jakob, in: Grützner/Jakob, Compliance von A-Z, Stichwort: Tone from the

Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 123. Dreher, ZWeR 2004, 75, 89; Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216; Ost, FS Roth, 413, 420. 121 Vgl. Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216. 122 Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216; Ost, FS Roth, 413, 420 „das [Compliance-] Programm [ist] eher ein Vertuschungsversuch“. 123 Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216. 120

II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite

309

schungsähnlicher Umgehung der Compliance-Regelungen Verstöße begeht, da in diesem Fall nicht auf eine rechtsfeindliche Gesinnung der gesamten für die Compliance verantwortlichen Geschäftsleitung geschlossen werden kann. Ist den anderen Geschäftsleitern jedoch ihrerseits eine Überwachungspflichtverletzung des pflichtwidrig handelnden Geschäftsleiters vorzuwerfen oder dass sie von den Gesetzesverstößen wussten, aber nicht dagegen eingeschritten sind, bleibt es dabei, dass eine Bußgeldminderung nicht in Betracht kommen kann. bb) Andere Leitungspersonen im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 OWiG Für einen Gesetzesverstoß des Compliance-Beauftragten des Unternehmens gilt dasselbe wie für einen Gesetzesverstoß von vertretungsberechtigten Organmitgliedern. Bei einem Verstoß des Compliance-Beauftragten zeigt sich ebenfalls ein eklatanter Widerspruch zu seiner (abgeleiteten) Compliance-Verantwortung und den Werten, für die er eigentlich einstehen müsste. Zudem wird der Compliance-Beauftragte ebenso wenig vom Schutzbereich der Compliance-Programme erfasst, da er für die Einhaltung dieser Vorschriften zu sorgen hat und ihm die Verantwortung zur Verhinderung von Rechtsverstößen obliegt.124 Er kann in dieser Hinsicht auch strafrechtlicher Garant sein.125 Bei anderen Personen des mittleren Managements, die für die Implementierung von Compliance-Systemen nicht verantwortlich sind, erscheint eine bußgeldmindernde Berücksichtigung allerdings möglich. Verstoßen andere Leitungspersonen gegen Gesetze kann diese rechtsfeindliche Gesinnung der Gesellschaft nicht in gleichem Maße zugerechnet werden, als wenn die Organmitglieder Gesetzesverstöße begehen, da es sich bei diesen Personen nicht um die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft handelt. Zudem werden Compliance-Programme gerade auch für diese Personen implementiert, sodass die präventive Wirkung von Compliance-Systemen grundsätzlich besteht und verwirklicht werden kann.126 Da sie selbst nicht für die Organisation des Compliance-Systems verantwortlich sind, schafft die bußgeldmindernde Berücksichtigung von ComplianceMaßnahmen auch keine Anreize Verstöße zu begehen und das auf dem Papier bestehende Compliance-System als Deckmantel für eine Bußgeldminderung zu missbrauchen. d) Verstöße anderer Mitarbeiter gem. §§ 30, 130 OWiG Liegen Verstöße von Mitarbeitern vor, die keine Leitungsmacht haben, können Compliance-Systeme – wie bereits dargelegt wurde – in vielen Fällen für den Un124

Ebenso Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216. BGH, Urt. v.17. 07. 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 3173, 3175; zu den Pflichten eines Compliance-Beauftragten Bürkle, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 36 Rn. 34 ff. 126 So wohl auch Ost, FS Roth, 413, 420. 125

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I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

ternehmensträger enthaftende Wirkung haben und bereits den Tatbestand des § 130 OWiG ausschließen. Nur in den Fällen, in denen das Compliance-System nicht den Anforderungen der Rechtsprechung entsprochen hat, es also unzureichend ausgestaltet war, sodass die Aufsichtspflichten nicht erfüllt werden konnten, kommt man zu der Frage, inwiefern Compliance-Systeme im Rahmen der Bußgeldbemessung bei einem Verstoß gem. § 130 OWiG Bedeutung erlangen können.127 Wenn nicht bereits ein Tatbestandsausschluss vorliegt, müssen Compliance-Systeme entsprechend der oben dargestellten Argumentation zumindest im Rahmen der Bußgeldbemessung berücksichtigt werden.128 Compliance-Systeme werden im Unternehmen implementiert, um Rechtsverstöße der Unternehmensmitarbeiter zu verhindern. Sie sind die Überwachungssubjekte des Systems, sodass der präventive Zweck von § 30 OWiG zumindest schon teilweise erfüllt wurde, wenn überhaupt ein Compliance-System im Unternehmen besteht, welches im jeweiligen Einzelfall lediglich unzureichend ausgestaltet war. Es ist ein Unterschied, ob die Leitungsorgane ihre Augen vor dem Handeln auf den nachfolgenden Unternehmensebenen verschließen oder zumindest Anstrengungen unternommen haben, solchen Rechtsverstößen vorzubeugen.129 Die Aufsichtspflichtverletzung kann folglich auch schwerer wiegen, wenn kein Compliance-System implementiert wurde.130 e) Weitere Auswirkungen von Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung Zudem führen Compliance-Programme durch ihre unternehmensinternen Aufklärungsmaßnahmen dazu, dass Rechtsverstöße aufgedeckt und aufgeklärt werden (interne Ermittlungen), was die Ermittlung des Sachverhalts für die Verfolgungsbehörden vereinfacht und unterstützt.131 Effektive Compliance-Systeme spiegeln deshalb auch die Interessen des Unternehmens wider, da durch die geleistete Aufklärungshilfe die Kompromissbereitschaft der Verfolgungsbehörden erhöht wird.132 Kooperation und eine einvernehmliche Beendigung des Bußgeldverfahrens können ihrerseits bußgeldmindernd wirken.133 Im Rahmen des Kartellrechts können Unternehmen durch die schnelle Aufdeckung von Verstößen mithilfe ihrer Compliance127

Ebenso Palzer, ZRP 2013, 122, 123, der hinsichtlich der mildernden Berücksichtigung aber skeptisch ist. 128 Ebenso Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith, OWiG, § 130 Rn. 31; Bosch/Colbus/Harbusch, WuW 2009, 740, 748; Brettel/Thomas, S. 75; Klaiber, S. 80, 92. 129 Vgl. Palzer, ZRP 2013, 122, 123 sieht dies jedoch schon als schlichte Folge abgestufter Verantwortlichkeit an und ordnet dies dem Schuldprinzip zu, weswegen für eine zusätzliche mildernde Berücksichtigung bei der Bußgeldbemssung kein Raum verbleibe. 130 Brettel/Thomas, S. 75. 131 Natale, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 A. Rn. 3, 7; Eckstein, Newsdienst Compliance 2014, 71010. 132 Eckstein, Newsdienst Compliance 2014, 71010. 133 Siehe hierzu bereits unter D.V.1.

II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite

311

Systeme zudem von der Bonus-/Kronzeugenregelung profitieren, welche zu einer Verminderung der Geldbuße bis zum vollständigen Erlass führen kann.134 5. Auswirkungen von nachträglich eingeführten Compliance-Systemen a) Stellungnahme zur bußgeldmindernden Berücksichtigung Die große Mehrheit im Schrifttum möchte auch nach dem Verstoß implementierte oder verbesserte Compliance-Systeme bußgeldmindernd berücksichtigen.135 Die Gründe, die für eine bußgeldmindernde Berücksichtigung von bereits bestehenden Compliance-Systemen herangezogen wurden, gelten hier gleichermaßen. Hiergegen wird eingewendet, dass die Installation eines Compliance-Programms im Regelfall nur der Erfüllung der gesetzlichen Aufsichtspflichten diene, wobei die Erfüllung einer gesetzlichen Obliegenheit nicht gleichzeitig als mildernder Umstand berücksichtigt werden könne.136 Dem ist jedoch entgegenzutreten, da § 130 OWiG grundsätzlich keine Pflicht der Unternehmensleiter zur Einrichtung institutionalisierter Compliance-Systeme statuiert: Wenn es keine Pflicht zur Einführung von solchen Compliance-Systemen gibt, können nach einer Zuwiderhandlung implementierte Compliance-Systeme auch nicht lediglich der Pflichterfüllung dienen, sondern stellen überobligatorische Anstrengungen dar, die bußgeldmindernd zu berücksichtigen sind.137 Selbst wenn es schließlich im Einzelfall eine ComplianceOrganisationspflicht geben sollte, da nur so den Aufsichtspflichten aus § 130 OWiG genügt werden kann, hätte dies keine gegenteiligen Auswirkungen, da bspw. auch die Schadenswiedergutmachung als mildernder Faktor berücksichtigt werden kann, obwohl dem regelmäßig die Erfüllung einer gesetzlichen Schadensersatzpflicht zugrunde liegen wird.138 Eine bußgeldmildernde Wirkung kommt deshalb auch für die gesetzlich geregelte Compliance-Funktion in § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG in Betracht, vor allem da auch hier Spielräume bezüglich der konkreten Ausgestaltung 134 Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 483; Brauneck, CCZ 2016, 107, 109; Ost, FS Roth, 413, 416; ebenso BT-Drs. 17/13675, S. 32; zu den Wechselwirkungen von Compliance-Programmen und Kronzeugenregelungen Klaiber, S. 120 ff. 135 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 552; Beulke/ Moosmayer, CCZ 2014, 146, 148 f.; Dierlamm, CCZ 2014, 194, 196; Eckstein, Newsdienst Compliance 2014, 71010; Eufinger, CCZ 2016, 209, 213; Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 10; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 36a; Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 215 f.; Kämpfer, FS Wessing, 55, 60; Meyer-Lindemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann, KartellR, § 81 GWB Rn. 106; Petermann, in: Eisele/Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 114; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 45 f.; Engelhart, S. 441; Klaiber, S. 89 f.; Wegner, S. 90; a.A Pampel, BB 2007, 1636, 1638; Ost, FS Roth, 413, 421. 136 Pampel, BB 2007, 1636, 1638; Ost, FS Roth, 413, 421. 137 Vgl. Klaiber, S. 135 ff. § 130 OWiG schreibt keine bestimmte Form der Aufsicht vor und somit auch nicht die Einrichtung institutionalisierter Compliance-Programme, siehe unter D.II.3.d)aa). Ebenso Brettel/Thomas, S. 100. 138 Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46; Brettel/Thomas, S. 101.

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I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

verbleiben.139 Der Vorwurf an das Unternehmen dürfte jedoch nicht soweit relativiert werden können, wie wenn das Gesetz überhaupt keine Implementierung von Compliance-Systemen vorschreibt.140 b) Dogmatische Anknüpfungspunkte der bußgeldmindernden Wirkung Dogmatischer Anknüpfungspunkt ist wiederum § 17 Abs. 3 OWiG. Wie im Rahmen der Berücksichtigung bereits bestehender Compliance-Systeme schon ausgeführt wurde, stellen auch unternehmensbezogene Umstände Zumessungskriterien für die Bemessung der Verbandsgeldbuße dar. Es ist für § 17 Abs. 3 OWiG anerkannt, dass nicht nur die Umstände bei Begehung der Tat Bedeutung für die Zumessung haben, sondern auch das Verhalten nach der Tat, wie es auch in § 46 Abs. 2 StGB kodifiziert ist, worunter bspw. ein Geständnis fällt.141 Auf das Nachtatverhalten wird unter anderem auch in den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts und der BaFin („Besserungsversprechen“) abgestellt.142 Als ein solches Nachtatverhalten kann also auch die nachträgliche Implementierung von Compliance-Systemen oder die Verbesserung bereits bestehender, aber unzureichender Compliance-Systeme aufgefasst werden.143 Wird das neue oder verbesserte Compliance-System im Zusammenhang mit dem begangenen Verstoß implementiert, um solche oder vergleichbare Verstöße in der Zukunft zu unterbinden, kann darin ein Hinweis auf die geänderte Einstellung der Gesellschaft zur Tat und als Signal für die zukünftige Rechtstreue gesehen werden.144 Durch die Implementierung effektiver Compliance-Programme nach der Tat zeigt die Gesellschaft auch eine gewisse Einsicht in das Unrecht der Tat.145 Hierdurch mindert sich das Präventionsbedürfnis der Bebußung, da davon ausgegangen werden kann, dass zukünftige vergleichbare Verstöße nicht mehr oder nur unter deutlich erschwerten Bedingungen vorgenommen werden können.

139

Siehe hierzu unter D.II.3.d)bb). I.Erg. ebenso Eggers, BB 2015, 651, 654; a.A. Becker/Canzler, NZG 2014, 1090, 1095. 141 Rogall, in: Mitsch, KK OWiG, § 17 Rn. 53, 64, 66; Sackreuther, in: Graf, BeckOK OWiG, § 17 Rn. 77 f. 142 Siehe Fn. 196 und 197 im Abschnitt B. 143 Achenbach, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, FK GWB, § 81 Rn. 552; Beulke/ Moosmayer, CCZ 2014, 146, 148; Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1, 10; Krebs/Eufinger/ Jung, CCZ 2011, 213, 216; Petermann, in: Eisele/Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 99, 114; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46. 144 Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146, 148; Brettel/Thomas, S. 80; Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46; Engelhart, S. 441. 145 Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216; Voet van Vormizeele, CCZ 2009, 41, 46. 140

II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite

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c) Keine Differenzierung der Täterkreise Für die Berücksichtigung des Verhaltens nach der Zuwiderhandlung ist zwischen den verschiedenen Personen der Anknüpfungstaten (Unternehmensangehöriger unterhalb der Leitungsebene, Organmitglieder, andere Leitungspersonen) nicht zu unterscheiden. Selbst wenn die Organmitglieder als die für Compliance-Maßnahmen Verantwortlichen den Verstoß begangen haben, zeigt sich in der nachträglichen Verbesserung des Systems, oder überhaupt der Einführung von Compliance-Systemen im Unternehmen, dass sich die Einstellung des Unternehmensträgers geändert hat und er im Rahmen eines Mission Statements Compliance als zu beachtende Wertekultur im Unternehmen ansieht. 6. Aktuelle Reformbestrebungen in Deutschland Wie sich gezeigt hat, existieren durchaus heute schon Anknüpfungsnormen für die Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Bußgeldbemessung. An einer Gesetzesnorm, die dies explizit regelt, mangelt es hingegen. Um eine solche gesetzliche Regelung zu schaffen, die in der Praxis zu einer größeren Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Bemessung von Unternehmensgeldbußen führen soll, wird vermehrt über Reformen diskutiert. a) Gesetzesentwurf zur Einführung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen des Landes Nordrhein-Westfalen Der viel diskutierte Gesetzesentwurf zur Einführung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen des Landes Nordrhein-Westfalen sieht explizite Regelungen vor, nach welchen Compliance-Programme für die Sanktionierung relevant sein können.146 In dessen § 5 Abs. 1 soll von einer Strafe abgesehen werden können, wenn „der Verband ausreichende organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, um vergleichbare Verbandsstraftaten in Zukunft zu vermeiden und wenn ein bedeutender Schaden nicht entstanden oder dieser zum überwiegenden Teil wieder gut gemacht ist“

(§ 5 Abs. 1).147 § 6 Abs. 3 VerbStrG-E nennt Zumessungskriterien für die Verbandsgeldstrafe, wie etwaige Vorkehrungen des Verbandes zur Vermeidung vergleichbarer Taten sowie sein Verhalten nach der Tat. Als Begründung für die Einführung der Regelungen aus §§ 5 und 6 VerbStrG-E nennt der Entwurf die daraus 146

Siehe Fn. 1 im Abschnitt A. § 5 Abs. 2 VerbStrG-E lautet wie folgt: „Hat der Verband durch freiwilliges Offenbaren wesentlich dazu beigetragen, dass eine Verbandsstraftat aufgedeckt werden konnte und den Ermittlungsbehörden Beweismittel zur Verfügung gestellt, die geeignet sind, die Tat nachzuweisen, so kann das Gericht von Strafe absehen, wenn der Verband ausreichende organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen hat, vergleichbare Verbandsstraftaten in Zukunft zu vermeiden.“ 147

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I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

hervorgehende Anreizwirkung zur Entwicklung und Pflege einer Kultur der Unternehmenscompliance.148 Die Regelungen des VerbStrG-E sind relativ weit und gewähren nicht lediglich eine Geldstrafenminderung, sondern sogar einen vollständigen Sanktionsausschluss. Von diesem vollständigen Sanktionsausschluss sollen jedoch wohl lediglich nachträglich eingeführte, nicht jedoch bereits bestehende Compliance-Systeme profitieren, wobei die Regelung diesbezüglich die nötige Klarheit vermissen lässt.149 Die Besserstellung von lediglich nachträglich implementierten Compliance-Programmen durch einen Straferlass ist nicht gerechtfertigt. Vielmehr zeigt sich durch die Einführung von Compliance-Systemen nach der Tat lediglich eine geänderte, zukunftsgerichtete Rechtsgesinnung, sie beeinflusst allerdings nicht unmittelbar das Tatverschulden. Ein solcher Sanktionsausschluss würde das Gleichgewicht verhältnismäßiger Berücksichtigung von Zumessungskriterien vor und nach der Tat nicht angemessen widerspiegeln. Hierdurch würden solche Unternehmen benachteiligt, bei denen es zu einem Rechtsverstoß gekommen ist, obwohl ein effektives Compliance-System bestand.150 Zudem könnte es zu dem nachteiligen Effekt kommen, dass Unternehmen vergleichsweise wenig Compliance-Anstrengungen unternehmen und größere Aufwendungen erst im Gegenzug zu einem Straferlass vornehmen.151 Deshalb sollten nachträglich eingeführte Compliance-Programme bei der Sanktionsbemessung zwar mildernd berücksichtigt werden, in der Gewährung des Rabatts allerdings nicht so weit reichen, wie zum Tatzeitpunkt bereits eingeführte Compliance-Programme.152 b) Gesetzesentwurf des Bundesverbandes der Unternehmensjuristen (BUJ) Der BUJ möchte hingegen kein eigenes Unternehmensstrafrecht einführen, sondern legte einen Entwurf vor, bei dem durch punktuelle Änderungen der §§ 30, 130 OWiG eine Anreizwirkung zur Einführung von Compliance-Systemen geschaffen werden soll.153 Der Wortlaut eines neu zu schaffenden § 30 Abs. 7 S. 1 und 2 OWiG lautet wie folgt: „Bei der Zumessung der Geldbuße ist mildernd zu berücksichtigen, dass die Zuwiderhandlung im Sinne des Absatzes 1 begangen wurde, obgleich die betroffene juristische Person oder Personenvereinigung die in § 130 Abs. 1 festgelegte Pflicht erfüllt hat. Gleiches

148 149 150 151

sieht. 152

Fn. 1 im Abschnitt A., S. 2, 53. Krit. hierzu ebenfalls Grützner, CCZ 2015, 56, 60. Ebenso Grützner, CCZ 2015, 56, 60; Kubiciel, FS Wessing, 49, 74 f. Vgl. Kubiciel, FS Wessing, 49, 74, der eine nachträgliche Berücksichtigung generell krit.

Ebenso Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213, 216; Engelhart, S. 441; Klaiber, S. 119 f. BUJ Gesetzgebungsvorschlag für eine Änderung der §§ 30, 130 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG), S. 5 f., 8 ff., 12; abrufbar unter: http://www.buj.net/resources/Server/ BUJ-Stellungnahmen/BUJ_Gesetzgebungsvorschlag_OWiG.pdf (zuletzt abgerufen am 30. 03. 2017); erläuternd zum Reformvorschlag Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 ff. 153

II. Einfluss von Compliance-Systemen auf Rechtsfolgenseite

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gilt, sofern sie geeignete und angemessene organisatorische oder personelle Maßnahmen ergreift, um vergleichbare Zuwiderhandlungen künftig zu verhindern.“

In Satz 4 der Neuregelung ist zudem ein fakultativer Sanktionsausschluss vorgesehen, falls die Voraussetzungen der Sätze 1 oder 2 erfüllt sind und kein bedeutender Schaden eingetreten ist oder wiedergutgemacht wurde. Ein weiterer, zwingender Sanktionsausschluss für Zuwiderhandlungen außerhalb des Kartellrechts ist in § 30 Abs. 8 S. 1 Nr. 2 OWiG n.F. bei einer Selbstanzeige geregelt. Des Weiteren soll eine Neufassung des § 130 Abs. 1 OWiG den Inhalt der Aufsichts- und Organisationspflichten konkretisieren. Nach dem Gesetzesvorschlag des BUJ sind bereits bestehende sowie nachträglich eingeführte Compliance-Systeme zwingend bußgeldmindern zu berücksichtigen. Die mindernde Berücksichtigung von vorherigen und nachträglich eingeführten Compliance-Systemen überzeugt zunächst (siehe die Kritik zum Gesetzesentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen). Allerdings kann dem Gesetzesentwurf insoweit nicht zugestimmt werden, als dass er Zuwiderhandlungen von Organmitgliedern ebenfalls bußgeldmindernd berücksichtigen möchte bzw. nicht zwischen den verschiedenen Täterkreisen differenziert. Durch die Anknüpfung an § 130 OWiG wird klar, dass eine bußgeldmindernde Berücksichtigung nicht bei Aufsichtspflichtverletzungen und somit Zuwiderhandlungen von sonstigen Unternehmensangehörigen unterhalb der Leitungsebenen erfolgen soll (dies sei nach dem BUJ heute schon möglich), sondern die eigenhändigen Zuwiderhandlungen der Personen in § 30 Abs. 1 OWiG zum Gegenstand hat. Nach hiesiger Ansicht dürften bereits bestehende Compliance-Systeme allerdings nur bußgeldmindernd zu berücksichtigen sein, wenn die Verstöße von Leitungspersonen ohne ComplianceVerantwortung begangen wurden.154 c) Gesetzesentwurf des Deutschen Instituts für Compliance (DICO) Schließlich erarbeitete auch das DICO zum 12. 08. 2014 einen Vorschlag zur Einführung eines Compliance-Anreiz-Gesetzes (CompAG). Durch Einführung eines Satzes 4 in § 30 Abs. 2 OWiG könne eine Minderung der Geldbuße bis hin zu einem kompletten Sanktionsausschuss erfolgen, wenn im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung Maßnahmen im Sinne von § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG (der ebenfalls konkretisiert werden soll) bestanden oder unverzüglich nachgeholt werden.155 Auch diese Bußgeldminderung geht allerdings zu weit, wenn sie undifferenziert für alle Zuwiderhandlungen – also auch solcher von Leitungspersonen mit Compliance-Verantwortung – gelten soll.

154 155

Siehe hierzu unter I.II.4.c)aa). Vgl. hierzu Dierlamm, CCZ 2014, 194.

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I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

d) Gesetzesentwurf des Deutschen Anwaltvereins Abschließend ist auf den Gesetzesentwurf des Deutschen Anwaltvereins einzugehen, der eine Neuregelung mit folgendem Wortlaut befürwortet: „Von der Festsetzung einer Geldbuße soll abgesehen werden, wenn die juristische Person oder die Personenvereinigung vor Tatentdeckung angemessene Verfahren eingerichtet hatte, Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von Personen im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG vorzubeugen oder zu vermeiden“.156

Diese Regelung überzeugt im Hinblick auf die Differenzierung des Täterkreises der Anknüpfungstat ebenfalls noch nicht vollumfänglich, da eine Bußgeldminderung auch bei Verstößen von Personen gem. § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG gerechtfertigt sein kann. Es sollte vielmehr eine Differenzierung anhand der Compliance-Verantwortung erfolgen. Zudem sollte eine gesetzliche Regelung – falls eine solche eingeführt werden sollte – auch nachträglich eingerichtete Compliance-Systeme berücksichtigen. e) Fazit Diese Gesetzesvorschläge zeigen allesamt ein einheitliches Bild, nämlich, dass der Berücksichtigung von Compliance-Systemen im Rahmen der Bemessung der Unternehmensgeldbuße mehr Bedeutung geschenkt werden sollte. Nach den einschlägigen Begründungen könnten hierdurch vermehrt Anreize zur Implementierung solcher Systeme im Unternehmen geschaffen werden. In der konkreten Fassung kann jedoch noch kein Reformvorschlag vollumfänglich überzeugen.

III. Ergebnis Für das Unternehmen besteht ein hohes Risiko, dass Zuwiderhandlungen eines einzigen Unternehmensangehörigen den Fortbestand des gesamten Unternehmens gefährden, wenn der Unternehmensträger mit immensen Geldbußen sanktioniert wird.157 Es erscheint aus diesem Grunde geboten, Compliance-Anstrengungen, die ohnehin nicht jede Zuwiderhandlung verhindern können, bei der Bußgeldbemessung mindernd zu berücksichtigen. Bußgeldminderungen für effektive Compliance-Programme bieten den Unternehmen hohe Anreize solche Systeme einzuführen oder ihre bereits bestehenden Systeme zu verbessern. Dass sich Compliance-Systeme bereits aus anderen Gründen positiv auf die Sanktionierung des Unternehmensträgers auswirken können, wie bspw. durch die Kooperation mit den Verfolgungsbehörden

156

Stellungnahme Nr. 75/2012 des Deutschen Anwaltvereins, Fn. 115, S. 6. Stellungnahme Nr. 75/2012 des Deutschen Anwaltvereins, Fn. 115, S. 5; Sahan/Urban, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 35 C. Rn. 15. 157

III. Ergebnis

317

mithilfe interner Ermittlungen158, hindert die Einführung einer weiteren und zusätzlich gewünschten Anreizwirkung nicht. Es ist jedoch folgende Einschränkung geboten: Handelt es sich bei dem Verstoß um einen solchen des Organmitglieds oder einer anderen Leitungsperson mit Compliance-Verantwortung, hat eine bußgeldmindernde Berücksichtigung bereits bestehender Compliance-Systeme zu unterbleiben. Der soeben genannte Täterkreis wird nicht vom Schutzbereich solcher Compliance-Systeme umfasst, sodass Compliance-Programme in diesem Sinne nicht präventiv wirken können. Zudem besteht auch für Zuwiderhandlungen anderer Mitarbeiter gem. §§ 30, 130 OWiG nur ein enger Anwendungsbereich für die bußgeldmindernde Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen. Besteht ein effektives unternehmensinternes Compliance-System wirkt dieses im Rahmen von § 130 OWiG grundsätzlich schon enthaftend. Zu einer Bußgeldminderung kann es also nur kommen, wenn Compliance-Systeme nach dem Verstoß gegen die Aufsichtspflichten eingeführt werden oder aber vor dem Verstoß lediglich ein unzureichendes, im Einzelfall nicht den gesetzlichen Pflichten des § 130 OWiG entsprechendes, Compliance-System bestanden hat. Aufgrund eines deshalb eingeschränkten Anwendungsbereichs hat die in der Wissenschaft lebhaft geführte Diskussion um die Compliance-Defence praktisch wohl nicht in jedem Fall eine große Auswirkung.159 Eine gesetzliche Regelung ist begrüßenswert, es bedarf ihr jedoch nicht, da – wie gezeigt wurde – über § 17 Abs. 3 OWiG die bußgeldmindernde Wirkung von Compliance-Systemen bereits heute umfassend berücksichtigt werden kann.160 Zudem ist sie auch aufgrund des eingeschränkten Anwendungsbereichs der bußgeldmindernden Wirkung von Compliance-Maßnahmen nicht notwendig. Des Weiteren überzeugt bislang keiner der dargestellten Gesetzesentwürfe vollumfänglich. Aufgrund der anhaltenden Diskussion zur Compliance-Defence kann auch davon ausgegangen werden, dass die Verfolgungsbehörden – zumindest die auf Unternehmenskriminalität spezialisierten – um diese Möglichkeit der Bußgeldminderung bei Compliance-Programmen grundsätzlich wissen, sodass eine gesetzliche Regelung, die nur eine fakultative Minderung vorschreiben würde, wohl keinen großen Mehrwert für die Praxis, außer einer größeren Rechtssicherheit, bringen könnte. Wie sich an einigen Beispielsfällen aus der Praxis erkennen lässt, befassen sich die Gerichte und Behörden zudem wohl zunehmend mit der Frage, wie sich Compliance-Systeme bei der Verhängung einer Unternehmensgeldbuße auswirken.161

158

Siehe hierzu D.V.1. I.Erg. wohl auch Meyer-Lindemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 106; Palzer, ZRP 2013, 122 f. 160 Ebenso Brömmelmeyer, NZKart 2014, 478, 484; Kämpfer, FS Wessing, 55, 58. Bspw. Brettel/Thomas, S. 105 halten eine gesetzliche Klarstellung hingegen für geboten. 161 Siehe hierzu unter I.II.3. 159

318

I. Enthaftung der Unternehmensgeldbuße durch Compliance-Systeme

Für die persönliche Haftung von Geschäftsleitern im Regresswege bedeutet dies Folgendes: Müssen die Geschäftsleiter eine persönliche Verantwortlichkeit für die Verbandsgeldbuße fürchten, besteht für sie ein hoher Anreiz, schon die Sanktionierung mit einer solchen gem. §§ 30, 130 OWiG bei Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern durch effektive Compliance-Programme zu vermeiden. Sollte der gesetzlichen Aufsichtspflicht im Einzelfall nicht genügt worden sein, können Compliance-Systeme immer noch bußgeldmindernd wirken. Eine Bußgeldminderung durch nachträglich eingeführte Compliance-Systeme dürfte das pflichtvergessene Organmitglied aber nur selten selbst herbeiführen können, es sei denn der Verstoß war nicht zu gravierend, sodass es noch im Unternehmen tätig ist. Aber auch neue Organmitglieder dürften im Lichte der Vorwürfe alles daran setzen, die gute Reputation des Unternehmens in der Öffentlichkeit wiederherzustellen und das Compliance-System des Unternehmens zu verbessern oder ein solches einzuführen, sodass dies mittelbar dem in Anspruch genommenen Organmitglied über eine Bußgeldminderung zugutekommen kann. Haben leitende Angestellte oder andere Arbeitnehmer einen Verstoß begangen, können sie ebenfalls mittelbar im Verbandsgeldbußenregresswege davon profitieren, dass bei der Bemessung der Geldbuße die Existenz oder Einführung von Compliance-Systemen mindernd berücksichtigt worden ist.

J. Erstattung von Geldstrafen, Geldbußen und Geldauflagen durch die Gesellschaft Eine Geldsanktion kann nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber einem Geschäftsleiter (oder Arbeitnehmer) verhängt werden, sodass es zu einer umgekehrten Regresssituation kommen kann. In diesen Fällen ist zu fragen, ob der Geschäftsleiter oder betroffene Mitarbeiter für die geleistete Geldstrafe/-buße oder -auflage gem. § 153a StPO Ersatz von der Gesellschaft verlangen kann, wenn die öffentlich-rechtliche Sanktion im Zusammenhang mit seiner dienstlichen Tätigkeit steht (unter I.). Selbst wenn die sanktionierten Mitarbeiter keinen Erstattungsanspruch gegenüber der Gesellschaft hätten, könnte sich die Gesellschaft freiwillig dazu entschließen, die öffentlich-rechtliche Sanktion zu übernehmen, falls eine solche Übernahme zulässig sein sollte (unter II.).

I. Anspruch auf Erstattung der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage Als gesetzlicher Erstattungs- oder Freistellungsanspruch des Geschäftsleiters oder sonstigen Arbeitnehmers der Gesellschaft könnte zunächst ein Aufwendungsersatzanspruch des Auftragsrechts in Betracht kommen. Ein solcher kommt nach allgemeinem Zivilrecht gem. §§ 670, 675 BGB (analog) zur Anwendung, wenn der Beauftragte Aufwendungen – nach allgemeiner Meinung handelt es sich hierbei um freiwillige Vermögensopfer im Interesse des Auftraggebers – erbracht hat.1 Bei der Leistung auf eine öffentlich-rechtliche Geldsanktion kann man aber nur schwerlich von einem freiwilligen Vermögensopfer sprechen.2 Im Arbeitsrecht ist aber eine analoge Anwendung des § 670 BGB anerkannt, wenn es sich um Schäden handelt, die der Arbeitnehmer im Dienst- oder Betätigungsbereich des Arbeitgebers ohne dessen Verschulden erleidet und diese nicht – nach der Natur der Sache oder mit der Arbeitsvergütung – bereits abgegolten sind.3 Hat der Arbeitnehmer demnach eine Risikoprämie erhalten, ist im Einzelfall zu prüfen, ob damit das Risiko der persönlichen Bebußung bereits abgegolten wurde, sodass ein Erstattungsanspruch oh1 Fischer, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 670 Rn. 5; Seiler, in: Säcker/ Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 670 Rn. 6. 2 Böhm, S. 289; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 149. 3 BAG, Urt. v. 08. 05. 1980 – 3 AZR 82/79, NJW 1981, 702; BAG, Urt. v. 16. 03. 1995 – 8 AZR 260/94, NJW 1995, 2372; Seiler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 670 Rn. 17.

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J. Erstattung von Geldstrafen, -bußen und -auflagen durch die Gesellschaft

nehin ausscheiden würde. Zudem muss der Arbeitnehmer die Schäden bei einer dienstlichen Tätigkeit und nicht im rein privaten Bereich erlitten haben.4 Diese Grundsätze gelten auch für die Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft, die ebenfalls solche Schäden ersetzt verlangen können, die ihnen während ihrer Amtstätigkeit unfreiwillig entstehen (sogenannte Zufallsschäden).5 Da die Ersatzansprüche der Arbeitnehmer und Geschäftsleiter auf denselben Normen des entsprechend angewendeten Auftragsrechts beruhen, gelten nachfolgende Ausführungen für beide Regresssituationen. 1. Vorliegen einer dienstlichen Tätigkeit Das BAG ist der Ansicht, dass eine strafrechtliche Verfolgung dem privaten Lebensbereich angehört, da es nur der Arbeitnehmer selbst in der Hand habe, strafrechtliche Verfolgungen zu verhindern, indem er sich bei der Ausübung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit gesetzeskonform verhält.6 Demnach läge keine dienstliche Tätigkeit vor und ein Aufwendungsersatzanspruch wäre abzulehnen. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Wie Böhm zu Recht ausführt, hat es der Arbeitnehmer bei jeglichen Pflichtverletzungen in der Hand, diese durch vorausschauendes Handeln zu vermeiden, sodass die vom BAG benutzte Formel zur Differenzierung nicht geeignet ist.7 Zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit kann der Arbeitnehmer/Geschäftsleiter verschiedene Motive haben. Sein Interesse kann bspw. dahin gehen, die Position seines Arbeitgebers am Markt zu fördern und deshalb verbotene Kartellabsprachen durchzuführen, ebenso kann er aber auch einen Betrug zu seinem eigenen Vorteil und zu Lasten seines Arbeitgebers begehen.8 Wenn der Arbeitnehmer Delikte zum Vorteil seines Arbeitgebers begeht, erscheint es zweifelhaft, das Risiko der Strafverfolgung pauschal seinem persönlichen Lebensbereich zuzuordnen. Dasselbe gilt, wenn ein Sonderdelikt verwirklicht wurde, welches nur von einem Unternehmensangehörigen begangen werden kann.9

4

BAG, Urt. v. 16. 03. 1995 – 8 AZR 260/94, NJW 1995, 2372. Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.6; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 89; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 212; Thüsing, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 4 Rn. 79; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 7; Mohamed, CCZ 2015, 111, 114; Twele, S. 192. 6 BAG, Urt. v. 11. 08. 1988 – 8 AZR 721/85, NZA 1989, 54; BAG, Urt. v. 16. 03. 1995 – 8 AZR 260/94, NJW 1995, 2372; dem folgend LAG Köln, Urt. v. 11. 03. 1993 – 5 Sa 1068/92, zit. nach juris, Rn. 21 f.; ArbG Düsseldorf, Urt. v. 22. 12. 2009 – 7 Ca 8603/09, BeckRS 2010, 65732; vgl. auch Preis, in: Müller-Glöge/I. Schmidt/Preis EK ArbR, § 619a Rn. 87; Reichold, in: Richardi/Wißmann/Wlotzke/Oetker, Münchener Hdb. ArbR, § 85 Rn. 30, 42. 7 Böhm, S. 291 f. 8 Beispiel von Krause, BB-Special 8/2007, 2, 4; Janssen, S. 110 bejaht ebenfalls eine dienstliche Tätigkeit bei Kartellrechtsverletzungen. 9 Siehe hierzu unter B.II.3.b)dd). 5

I. Anspruch auf Erstattung der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage

321

Der Begriff der dienstlichen Tätigkeit ist deshalb wie die Begriffe der betrieblichen Veranlassung im Rahmen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung oder der verbandsbezogenen Zuwiderhandlung in § 30 OWiG auszulegen. Alle knüpfen an Pflichtverletzungen im Rahmen einer Diensttätigkeit an. Dass die Begrifflichkeiten einheitlich verwendet werden sollten, zeigt sich auch daran, dass für eine verbandsbezogene Zuwiderhandlung immer eine persönliche Sanktionierung des Arbeitnehmers oder Geschäftsleiters sowie über § 30 Abs. 1 OWiG auch eine Sanktionierung des Unternehmensträgers möglich ist. Entschließen sich die Behörden aber dazu, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 OWiG auch die natürliche Person zu bebußen, wäre es widersprüchlich mit dem BAG die Sanktionierung der natürlichen Person ihrem persönlichen Lebensbereich zuzuordnen, obwohl auch der Unternehmensträger bebußt wurde. Es ist deshalb anhand der bereits dargestellten Kriterien zur betrieblichen Veranlassung zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer/Geschäftsleiter zur Förderung des Betriebsinteresses und nicht nur bei Gelegenheit seiner dienstlichen Tätigkeit gehandelt hat.10 Geldsanktionen sind folglich nicht pauschal dem persönlichen Lebensbereich des Arbeitnehmers/Geschäftsleiters zuzuordnen. Für den obigen Beispielsfall bedeutet dies, dass der Kartellrechtsverstoß eine dienstliche Tätigkeit darstellt, während der Betrug nur bei Gelegenheit begangen wurde und somit dem persönlichen Lebensbereich des Arbeitnehmers zuzuordnen ist. 2. Ersatzfähiger Schaden Des Weiteren müsste es sich bei den Geldstrafen/-bußen/-auflagen um einen ersatzfähigen Schaden im Rahmen von §§ 670, 675 BGB analog handeln. a) Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum Das OLG Dresden gab bereits im Jahre 1919 einer Klage eines Mitgesellschafters einer OHG auf Rückzahlung des Betrags statt, den ein anderer Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen entnahm, um eine ihm auferlegte Geldstrafe zu tilgen. Die Geldstrafe sei ihrer Natur nach eine höchstpersönliche Leistung und solle für den Verurteilten ein persönliches Strafübel bilden. Ein Erstattungsanspruch des persönlich bestraften Gesellschafters gegen die Gesellschaft, für welche das strafbare Geschäft abgeschlossen wurde, bestehe deshalb nicht.11 Mit unterschiedlichen, aber im Kern ähnlichen Begründungen verneinten verschiedene Arbeitsgerichte einen ersatzfähigen Schaden in Bezug auf die Geldsanktion, da die individuelle Strafzumessung des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens durch das Zivilrecht nicht korrigiert werden dürfe und die Geldsanktion neben repressiven auch präventive

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Zu den Kriterien ebenso Krause, BB-Special 8/2007, 2, 4; Twele, S. 193. OLG Dresden, Urt. v. 07. 11. 1918 – 4 O 49/18, JW 1919, 837 (Nr. 6).

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J. Erstattung von Geldstrafen, -bußen und -auflagen durch die Gesellschaft

Zwecke verfolge, sodass derjenige, gegen den eine Sanktion verhängt wurde, sie nach Sinn und Zweck in eigener Person zu tragen habe.12 Im Schrifttum wird ein Anspruch auf Übernahme der öffentlich-rechtlichen Geldsanktion ebenfalls aufgrund der Zwecke der Geldstrafen/-bußen, eines Vorrangs des straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionssystems oder aber aufgrund des höchstpersönlichen Charakters von Geldstrafen/-bußen abgelehnt.13 Durch die Anerkennung eines solchen Erstattungsanspruchs würde die Hemmschwelle des Täters zur Begehung von Zuwiderhandlungen herabgesetzt.14 Wiederum andere stellen aber darauf ab, ob der Arbeitnehmer/Geschäftsleiter mit der der Geldsanktion zugrundeliegenden Zuwiderhandlung ebenfalls arbeitsvertragliche bzw. organschaftliche Pflichten gegenüber der Gesellschaft schuldhaft verletzt hat: Sei dies der Fall, scheide ein Erstattungsanspruch aus.15 In diesen Fällen hat der Arbeitgeber meist selbst schon einen Anspruch gegenüber dem pflichtwidrig handelnden Angestellten gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 611 BGB, wenn der Gesellschaft hierdurch ein Nachteil entstanden ist, sodass es diesem Anspruch widersprechen würde, wenn die Gesellschaft im Gegenzug verpflichtet wäre, dem pflichtwidrig handelnden Mitarbeiter die gegen ihn verhängte Geldstrafe/-buße/ -auflage zu erstatten.16 Zudem sind nach dem Aufwendungsbegriff gem. § 670 BGB nur Zufallsschäden ersatzfähig, welche aber dann nicht vorliegen, wenn die Geschäftsleiter ihre Sorgfaltspflichten oder die Arbeitnehmer ihre Schadensabwendungspflichten schuldhaft verletzt haben.17 12 LAG Hamm, Urt. v. 30. 07. 1990 – 19 (14) Sa 1824/89, NJW 1991, 861; LAG Köln, Urt. v. 11. 03. 1993 – 5 Sa 1068/92, zit. nach juris, Rn. 21 f.; LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 163 f.; ArbG Düsseldorf, Urt. v. 22. 12. 2009 – 7 Ca 8603/09, BeckRS 2010, 65732; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26. 01. 2010 – 3 Sa 497/09, zit. nach juris, Rn. 17; vgl. ebenfalls BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962, 1963. 13 Kort, in: Hirte/Mülbert/Roth GroßK AktG, § 84 Rn. 404; Preis, in: Müller-Glöge/ I. Schmidt/Preis EK ArbR, § 611 Rn. 562; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 84 Rn. 97; U. H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 377; Reichold, in: Richardi/Wißmann/Wlotzke/Oetker, Münchener Hdb. ArbR, § 85 Rn. 42; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 150; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 8 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 62 (ohne nähere Begründung); v. Spiegel, S. 135 f.; Bastuck, S. 127 ff.; Böhm, S. 292 f. 14 Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 150. 15 Dreher, FS Konzen, 85, 100; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 67; ders., WM 2005, 909, 917; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 6 Rn. 30; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 21 Rn. 89; Hey, CB 2013, 33, 35; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 214; ihm folgend Mohamed, CCZ 2015, 111, 114; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 775 f.; Kapp, NJW 1992, 2796, 2800; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.33 ff.; Janssen, S. 110 f.; Mack, S. 134; Thomas, S. 252 f.; Twele, S. 193 f.; etwas unklar Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 92. 16 Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.33; Mack, S.134; Twele, S. 193 f.; Thomas, S. 241 f., 256. 17 Kapp, NJW 1992, 2796, 2800; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 214; Marsch-Barner/ Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.33.

I. Anspruch auf Erstattung der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage

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b) Eigene Stellungnahme Der höchstpersönliche Charakter von Geldstrafen und -bußen, der sich in der individuellen Schuldzumessung widerspiegelt, spricht nicht gegen die Anerkennung eines Erstattungsanspruchs.18 Wie bereits im Rahmen der Regresshaftung des Geschäftsleiters dargestellt wurde, trennt die Rechtsprechung richtigerweise zwischen dem staatlichen – höchstpersönlichen – Sanktionsanspruch und einem zivilrechtlichen Erstattungsanspruch, da die Zahlung einer fremden Geldstrafe keine Vollstreckungsvereitelung darstellt und der BGH in den Beraterhaftungsfällen einen Anspruch auf Ersatz einer Geldsanktion angenommen hat.19 Die persönliche Betroffenheit aufgrund der Geldstrafe oder -buße ist somit von der wirtschaftlichen Lastentragung zu trennen. Es besteht schon kein Konflikt zwischen dem Straf- und Zivilrecht, da beide strukturell voneinander abgegrenzt werden können.20 Dem Strafrecht kommt kein Geltungsvorrang vor dem Zivilrecht zu.21 Richtigerweise liegt die Lösung dieser Fälle schon in der zutreffenden Anwendung des Zivilrechts, ohne strafrechtliche Wertungen explizit berücksichtigen zu müssen.22 Es ist darauf abzustellen, ob der Geschäftsleiter/Arbeitnehmer durch die bestrafte/bebußte Zuwiderhandlung gleichzeitig auch Pflichten gegenüber der Gesellschaft/seinem Arbeitgeber schuldhaft verletzt hat. In diesen Fällen kann nämlich nicht mehr von einem Zufallsschaden gem. § 670 BGB gesprochen werden, da ein eigenes Verschulden des Zuwiderhandelnden vorliegt.23 Wird der Geschäftsleiter/ Arbeitnehmer persönlich sanktioniert, hat er – nach den Feststellungen der Verfolgungsbehörden – die Gesetze verletzt, sodass zumeist auch gleichzeitig eine Legalitätspflichtverletzung des Geschäftsleiters vorliegen dürfte, im Falle des §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5, 130 OWiG zudem auch eine arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung des Arbeitnehmers. In diesen Fällen besteht schon ein eigener Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber ihren Mitarbeitern, wenn bezüglich der Schuld des Mitarbeiters keine Zweifel bestehen, sodass dieser den Erstattungsoder Freistellungsanspruch der zuwiderhandelnden Mitarbeiter überlagert.24 Der Mitarbeiter kann den Schaden aus seiner persönlichen Geldsanktion demnach in den meisten Fällen nicht von der Gesellschaft ersetzt verlangen. Wie bereits ausgeführt wurde, kann es aber auch Fälle geben, in denen der Geschäftsleiter/Arbeitnehmer 18

So aber Krause, BB-Special 8/2007, 2, 8 f.; Böhm, S. 292. Siehe hierzu unter D.IV.3.a)aa), bb). Aus diesem Grund hält auch Fleischer, WM 2005, 909, 917 die Begründung, weshalb ein Erstattungsanspruch oftmals abgelehnt wird, „revisionsbedürftig“. 20 Thomas, S. 256. 21 Siehe bereits oben unter D.IV.3.c)aa). Ebenso Thomas, S. 255. 22 So auch Fleischer, WM 2005, 909, 917. 23 Krieger, FS Bezzenberger, 211, 214. Zur Definition eines Zufallsschadens Seiler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 670 Rn. 14. 24 Thomas, S. 241 f., wonach unerheblich ist, ob der Gesellschaft auch wirklich ein Schaden entstanden ist, da das System des Innenhaftungsrechts nicht entwertet werden darf. 19

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J. Erstattung von Geldstrafen, -bußen und -auflagen durch die Gesellschaft

persönlich sanktioniert wurde, ihm im Verhältnis zur Gesellschaft/seinem Arbeitgeber aber keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Solche Fälle können eintreten, wenn bspw. die rechtliche Würdigung der Verfolgungsbehörden fehlerhaft war25 oder der Täter bei unklarer Sachlage einen für die Gesellschaft vertretbaren Standpunkt eingenommen hat, die Verfolgungsbehörden aber von einem vermeidbaren Verbotsirrtum ausgegangen sind und ihn dennoch bebußt haben26. Zudem kann es auch an einer Pflichtverletzung bei der Verhängung einer Geldauflage gem. § 153a StPO fehlen, da in diesen Fällen keine Gesetzesverletzung festgestellt und der Täter nicht rechtskräftig verurteilt wurde.27 Schließlich hat selbst schon die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung einen Erstattungsanspruch des Arbeitnehmers für ausländische Geldsanktionen bejaht, wenn die Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers im Inland zu keiner oder einer wesentlich geringeren Strafe geführt hätte.28 Dies muss in gleicher Weise für Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft gelten.29 Fehlt es trotz der Sanktionierung an einer schuldhaften Pflichtverletzung im Verhältnis zur Gesellschaft, besteht ein gesetzlicher Erstattungsanspruch des Zuwiderhandelnden wegen der tätigkeitsbezogenen Geldsanktion.30 In diesem Fall werden auch die Präventionszwecke der Sanktion nicht vereitelt, sodass auch die Hemmschwelle zur Begehung weiterer Zuwiderhandlungen durch die Anerkennung eines Erstattungsanspruchs wegen einer persönlichen Geldstrafe/-buße/-auflage in solchen Fällen nicht herabgesetzt wird. Der Geschäftsleiter oder Arbeitnehmer muss sich darauf verlassen können, dass ihm die Nachteile, die ihm durch seine dienstlichen Tätigkeiten entstehen, vom Unternehmen kompensiert werden, wenn ihm keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist: Mit den Worten von Krieger gebührt den Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts kein Vorrang vor dem Zivil-

25

2, 9.

Hey, CB 2013, 33, 34; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 215; Krause, BB-Special 8/2007,

26 Fleischer, WM 2005, 909, 917; Hey, CB 2013, 33, 34; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 215; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.35; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 92; Thomas, S. 253. Zur Problematik des Verschuldens bei unklarer Rechtslage siehe auch unter D.III.2. 27 Ebenso Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.37; Hey, CB 2013, 33, 35; vgl. BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058 ff. 28 BAG, Urt. v. 11. 08. 1988 – 8 AZR 721/85, NZA 1989, 54, 55; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 30. 03. 2000 – 4 Sa 450/99, zit. nach juris, Rn. 23. 29 Fleischer, WM 2005, 909, 917; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 216; Marsch-Barner/ Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.35; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 92; Bastuck, S. 132. 30 Fleischer, WM 2005, 909, 917; Kapp, NJW 1992, 2796, 2800; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 215; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.34 ff.; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 92 und Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 6 Rn. 30 (Erstattungsanspruch in Ausnahmefällen); Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 775 f.; Mohamed, CCZ 2015, 111, 114; Thomas, S. 252 ff.; Twele, S. 194.

I. Anspruch auf Erstattung der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage

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recht, wenn sie zivilrechtlich ordnungsgemäßes Verhalten sanktionieren.31 Ob der BGH einen solchen Erstattungsanspruch bei fehlender schuldhafter Pflichtverletzung im Innenverhältnis anerkennen wird, könnte durch ein aktuelles Urteil, auf welches bereits mehrfach hingewiesen wurde, ungewiss geworden sein. Der BGH führte aus, dass für eine Zusage der AG zur Übernahme einer Geldauflage des Vorstandsmitglieds die Hauptversammlung zuständig sei, wenn das Vorstandsmitglied durch diese Handlung gleichzeitig seine Pflichten gegenüber der AG verletzt habe. Liege keine Pflichtverletzung durch den Vorstand vor, kann der Aufsichtsrat beschließen, die Geldsanktion zu übernehmen.32 Der BGH orientiert sich demnach wie die herrschende Meinung bezüglich eines Erstattungsanspruchs wegen Geldsanktionen an der Pflichtverletzung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft. Liegt jedoch keine (schuldhafte) Pflichtverletzung vor, hätte das Vorstandsmitglied nach hiesiger Ansicht schon einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, ohne dass der Aufsichtsrat über eine Übernahme entscheiden müsste. Trotz diesen Ausführungen lassen sich keine konkreten Schlussfolgerungen aus dem Urteil ziehen, da im Falle des BGH eine vertragliche Zusage der AG auf Übernahme der Geldsanktion abgegeben wurde, sodass es auf einen gesetzlichen Erstattungsanspruch nicht ankam und sich der BGH hierzu nicht äußern musste. Für die Arbeitnehmerhaftung wird ein Aufwendungsersatzanspruch aber nicht mehr nur für Zufallsschäden gewährt, sondern auch dann, wenn den Arbeitnehmer nur ein geringfügiges Verschulden trifft, wobei die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung anzuwenden sind und sich der Erstattungsanspruch gem. §§ 670, 675 BGB entsprechend seines Verschuldensanteils bemisst.33 Für den hier zu untersuchenden Fall eines gesetzlichen Erstattungsanspruchs wegen Geldsanktionen gegenüber dem Arbeitgeber muss es jedoch bei dem strengen Begriff des Zufallsschadens verbleiben, sodass ein Anspruch nur in Betracht kommt, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem Arbeitgeber nicht schuldhaft verletzt hat.34 Ansonsten würde nicht lediglich zivilrechtlich ordnungsgemäßes, sondern auch tatsächlich pflichtwidriges Verhalten sanktioniert, sodass hierdurch die Hemmschwelle zur Begehung von Gesetzesverletzungen herabgesetzt und die Präventionswirkung vermindert werden könnte. Andernfalls hätte der Arbeitnehmer immer schon dann einen Erstattungsanspruch bezüglich seiner Geldsanktion, wenn sich die Gesetzesverletzung lediglich im Bereich der leichten oder mittleren Fahrlässigkeit abgespielt hat, da der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft in diesen Fällen entweder gar nicht oder nur quotal bestehen würde. Versteht man den Erstattungsanspruch des Arbeitnehmers in dieser Weise, dürfte es auch nicht zu Divergenzen mit der bisherigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung kommen. 31

Krieger, FS Bezzenberger, 211, 215. BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059 f. 33 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983 – II ZR 252/82, NJW 1984, 789, 790 f.; BAG, Urt. v. 23. 11. 2006 – 8 AZR 701/05, NJW 2007, 1486, 1487; Seiler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 670 Rn. 18. 34 A.A. wohl Janssen, S. 111 f. 32

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J. Erstattung von Geldstrafen, -bußen und -auflagen durch die Gesellschaft

Wenn ein Geschäftsführer/Arbeitnehmer eine Gesetzesverletzung schließlich aufgrund einer rechtswidrigen Weisung der Gesellschafterversammlung/seines Vorgesetzten ausgeführt hat, kann ein Erstattungsanspruch wegen der persönlichen Sanktionierung nur dann bestehen, wenn dem Geschäftsführer nicht bewusst war, dass die Weisung gegen Gesetze verstößt.35 In diesem Fall dürfte es schon an einer schuldhaften Pflichtverletzung im Innenverhältnis fehlen. Die Präventionszwecke der Geldstrafe/-buße können dann kaum tangiert sein, da dem Geschäftsführer die Rechtswidrigkeit seiner Handlung nicht bewusst war. Im Prinzip ähnelt diese Situation der oben dargestellten Ausnahme für eine unklare oder umstrittene Rechtslage. Handeln die Mitarbeiter weisungsgemäß, obwohl sie deren Rechtswidrigkeit erkennen, dürfte aber ein Erstattungsanspruch abzulehnen sein.36 Zwar entfällt der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, wenn der Geschäftsführer ihr gegenüber die Arglisteinrede einwenden kann (oder der Arbeitnehmer ein überwiegendes Mitverschulden geltend machen kann), es bleibt jedoch dabei, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung im Verhältnis zur Gesellschaft vorliegt. Wüsste der Mitarbeiter, dass er bei der Befolgung jeglicher Weisungen keinen Ersatzanspruch zu befürchten hätte und könnte er darüber hinaus für diese Handlungen persönlich verhängte Geldsanktionen von der Gesellschaft erstattet verlangen, dürfte der Mitarbeiter keinen Anreiz haben, eine rechtswidrige Weisung nicht zu befolgen. c) Ergebnis In den meisten Fällen dürfte der Geschäftsleiter/Arbeitnehmer demnach keinen gesetzlichen Erstattungs- oder Freistellungsanspruch wegen seiner persönlichen Geldstrafe/-buße/-auflage gegenüber der Gesellschaft geltend machen können, da er mit der tätigkeitsbezogenen Gesetzesverletzung zumeist auch eine schuldhafte Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft begangen haben wird. Grundsätzlich kann ein solcher Erstattungsanspruch aber gegeben sein, sodass immer auf den jeweiligen Einzelfall zu verweisen ist.

II. Freiwillige Erstattungszusagen Die Gesellschaft könnte die Geldsanktion des Mitarbeiters aber auch freiwillig übernehmen wollen. Das Unternehmen kann durchaus ein Interesse daran haben, seinen Arbeitnehmer/Geschäftsleiter von den Folgen straf- oder ordnungswidrig35 Für den Geschäftsleiter U. H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 377. Für den Arbeitnehmer besteht in diesen Fällen schon ein Unterschied zu BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962, 1963 f.: „Entgegenstehende Anordnungen seines Arbeitgebers entlasten den Arbeitnehmer grundsätzlich nicht und führen daher auch nicht zu einem Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Erstattung einer verhängten Geldbuße“. 36 A.A. Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 575 f., der einen Erstattungsanspruch bei Weisungen des Arbeitgebers aufgrund seiner Fürsorgepflicht bejaht.

II. Freiwillige Erstattungszusagen

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keitenrechtlicher Ermittlungsverfahren freizustellen: Dies kann bspw. im Interesse des Betriebsklimas sein oder die Arbeitsmoral wiederherstellen37, ebenso kann eine weitere negative Publizität (auch durch Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Sanktion) vermieden werden38. Es ist zwischen freiwilligen Erstattungszusagen nach Entdeckung der Pflichtverletzung (unter 1.) und vor Begehung der Zuwiderhandlung (unter 2.) zu unterscheiden. Ob deren Vereinbarung zulässig ist, soll nachfolgend unter straf- (jeweils unter a)), zivil- (unter b)) und gesellschaftsrechtlichen (unter c)) Aspekten erörtert werden. 1. Erstattungszusagen nach erfolgter Pflichtverletzung a) Strafrechtliche Beurteilung Die Beurteilung, ob zivil- oder strafrechtliche Wertungen gegen eine freiwillige Erstattung von persönlichen Geldsanktionen sprechen, kann gesellschaftsübergreifend für die Kapitalgesellschaften angestellt werden, wobei zwischen Geschäftsleitern oder gewöhnlichen Arbeitnehmern keine Unterschiede zu machen sind. aa) § 258 Abs. 2 StGB und Teilnahme/Beteiligung an der Zuwiderhandlung Seit der BGH entschieden hat, dass die Zahlung einer Geldstrafe durch einen Dritten keine Strafvereitelung gem. § 258 Abs. 2 StGB darstellt39, dürfte für die Unternehmensverantwortlichen aus der Perspektive des § 258 Abs. 2 StGB kein Risiko bestehen, eine Geldstrafe eines Mitarbeiters nach Beendigung der Zuwiderhandlung zu erstatten.40 Für die Erstattung von Geldbußen bestand schon von vornherein kein Risiko, eine Strafvereitelung zu begehen, da dieser Tatbestand auf Geldbußen keine Anwendung findet.41 Gleiches gilt für die Erstattung von Geldauflagen gem. § 153a StPO, da diesen kein Strafcharakter beigemessen wird.42 Sagt das Unternehmen seinem Mitarbeiter nach Beendigung der Tat oder nach seiner Verurteilung zu, eine Geldsanktion zu übernehmen, kann darin auch keine Beihilfe/ Anstiftung oder Beteiligung der Unternehmensverantwortlichen an den Taten des

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Zu den Unternehmensinteressen Krieger, FS Bezzenberger, 211, 217 f. Fabisch, ZWeR 2013, 91, 111; Kapp, NJW 1992, 2796, 2797. 39 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 992. 40 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059 (Rn. 12); Hoffmann/ Wißmann, StV 2001, 249; Kapp, NJW 1992, 2796, 2799; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 216; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.42; Reuter, BB 2016, 1283, 1287; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 84 Rn. 97. 41 Siehe hierzu unter D.IV.3.a)aa). 42 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059 (Rn. 12); Hoffmann/ Wißmann, StV 2001, 249; Reuter, BB 2016, 1283, 1287. 38

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zuwiderhandelnden Mitarbeiters gesehen werden, da eine Teilnahme bei bereits beendeten Taten ausscheidet.43 bb) § 266 StGB Eine Grenze für nachträgliche Erstattungszusagen könnte die Untreue gem. § 266 StGB bilden. Der Unternehmensverantwortliche, der die freiwillige Kostenübernahme einer persönlichen Geldsanktion eines Mitarbeiters bewilligt, könnte der Gesellschaft hierdurch einen Nachteil zufügen. Eine Untreuehandlung liegt vor, wenn der Gesellschaft, deren Interessen der Täter zu betreuen hat, durch den Missbrauch oder Treubruch ein Nachteil zugefügt worden ist.44 Der BGH führte aus, dass dem Geschäftsleiter ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden müsse, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit nicht denkbar sei, sodass es an einer Pflichtverletzung mangele, „solange die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, nicht überschritten sind.“45

Werden allerdings die in § 93 Abs. 1 AktG normierten Grenzen unternehmerischen Ermessens überschritten und wird damit eine Hauptpflicht gegenüber dem Unternehmen verletzt, liegt eine gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung vor, die gleichsam automatisch so gravierend ist, dass sie eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begründet.46 An der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens fehlt es, wenn die mit dem Gesellschaftsvermögen getätigten Ausgaben ökonomisch sinnvoll sind und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung entsprechen.47 Die Grenzen sind hingegen überschritten, wenn die nicht geschuldete Leistung der Gesellschaft keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringen kann.48 Wenn die Gesellschaft dem Zuwiderhandelnden die Geldsanktion nachträglich erstattet, vermindert sich ihr Vermögen um den Betrag der geleisteten Zahlung. An einem Nachteil kann es aber nach diesen Grundsätzen trotz des Vermögensabflusses fehlen, wenn die Handlung dem Interesse des Treugebers entspricht, also bspw. besonderer Umstände vorliegen, durch die der Vermögensabfluss durch Vermeidung eines (noch größeren) Schadens

43 Hoffmann/Wißmann, StV 2001, 249, 251; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 148; Thomas, S. 411; Twele, S. 203. 44 Statt aller Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 266 Rn. 39. 45 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522, 523; ebenso BGH, Beschl. v. 26. 11. 2015 – 3 StR 17/15, NZG 2016, 703, 709 (Rn. 57). 46 BGH, Urt. v. 12. 10. 2016 – 5 StR 134/15, NJW 2017, 578, 579 (Rn. 27). 47 Hoffmann/Wißmann, StV 2001, 249, 250; Thomas, S. 413. 48 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522, 524.

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oder durch anderweitige Vermögensvorteile aufgewogen wird.49 Nach einem aktuellen Urteil des BGH entfällt ein Schaden der Gesellschaft durch die Zahlung einer Geldauflage nicht von vornherein, „weil der Bekl. mit der Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und dem Verzicht auf einen möglichen Freispruch eine Gegenleistung erbracht hat.“50 Diese würden keine Leistungen in das Vermögen der Gesellschaft darstellen, die den durch die Zahlung der Strafsanktion eingetretenen Vermögensschaden wieder ausgleichen. Die Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft können ein Interesse daran haben, dass die Vorwürfe gegen den Zuwiderhandelnden geklärt werden, wenn ein auch gegenüber der Gesellschaft pflichtwidriges Handeln in Frage kommt, da die Gesellschaft dann gegebenenfalls Ersatzansprüche geltend machen könnte.51 Ob einem so engen Verständnis des BGH gefolgt werden kann, ist zweifelhaft.52 In die Gesamtabwägung fließen nicht nur konkret bezifferbare, sondern auch sonstige Vermögensvorteile ein, die für den Wert des Unternehmens erheblich sein können, weil sie dessen Reputation oder Marktstellung beeinflussen.53 Es ist also immer im Einzelfall zu prüfen, ob die Übernahme der Geldsanktion im Interesse der Gesellschaft liegt, weil für sie bspw. die geräuschlose Beendigung des Verfahrens ohne Schuldspruch vorteilhafter ist, wenn hierdurch die mit einer Hauptverhandlung verbundene negative Publizität und Offenlegung von Unternehmensinterna vermieden wird oder aber ob das Interesse der Gesellschafter an der Aufklärung der Tat höher zu bewerten ist.54 Soll eine Geldsanktion eines bereits ausgeschiedenen Mitarbeiters übernommen werden, muss die Darlegung des Gesellschaftsinteresses höheren Anforderungen genügen.55 Für die Bezahlung einer Geldstrafe eines Bediensteten eines Abwasserverbandes – einer Körperschaft des öffentlichen Rechts – durch den Verbandsvorsteher, nahm der BGH bspw. eine Untreue an, da es unzulässig sei, öffentliche Mittel für die Bezahlung einer Geldstrafe zu verwenden und derartige Zahlungen nicht zu den Aufgaben des Abwasserverbandes gehören.56 Diese einzelfallbezogene Entscheidung des BGH dürfte nicht auch auf Unternehmen der Privatwirtschaft zu übertragen sein.57 Schon der Kern der Argumentation, dass es nicht zu den Aufgaben des Verbandes gehöre, Geldstrafen seiner Mitarbeiter zu übernehmen, ist problematisch und sagt nichts 49 Kapp, NJW 1992, 2796, 2797; vgl. ebenso BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522, 524; Hey, CB 2013, 33, 36. 50 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1060 (Rn. 24). 51 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1060 (Rn. 24). 52 Altenburg, Newsdienst Compliance 2014, 21030; Hoffmann-Becking, ZGR 2015, 618, 628 f. 53 Hoffmann-Becking, ZGR 2015, 618, 628; vgl. bspw. auch BGH, Urt. v. 12. 10. 2016 – 5 StR 134/15, NJW 2017, 578, 581 f. (Rn. 50) – „Kapitalmarkterfolg“. 54 Vgl. Hoffmann/Wißmann, StV 2001, 249, 251; Kapp, NJW 1992, 2796, 2797; MarschBarner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.42; Thomas, S. 413. 55 Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 776. 56 BGH, Urt. v. 07. 11. 1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990, 991. 57 Hoffmann/Wißmann, StV 2001, 249, 250; Thomas, S. 415 f.

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darüber aus, ob es im Einzelfall nicht doch im Unternehmensinteresse liegen kann, solche Sanktionen zu übernehmen.58 Zudem folgt die Verwendung öffentlicher Mittel strengeren Regeln, weswegen den Geschäftsführern öffentlicher Unternehmen betriebswirtschaftliche Überlegungen zur Übernahme von Geldsanktionen nicht zugebilligt werden.59 cc) Zwischenergebnis Es bleibt festzuhalten, dass sich die Verantwortlichen der Gesellschaft durch eine nachträgliche Erstattung von Geldstrafen/-bußen oder -auflagen ihrer Mitarbeiter zumeist nicht strafbar machen. Im Einzelfall kann eine Untreue vorliegen, wenn sich die Erstattung der Geldsanktion als „Geschenk“ der Gesellschaft darstellt, ohne selbst ihren Interessen zu dienen.60 b) Zivilrechtliche Beurteilung Unter zivilrechtlichen Aspekten begegnet die nachträgliche Erstattung einer Geldsanktion durch das Unternehmen ebenfalls keinen Bedenken. Die Voraussetzungen des § 134 BGB liegen nicht vor, da die nachträgliche Erstattung der Geldsanktion keine Beteiligung an der vorsätzlichen Haupttat – der Zuwiderhandlung des Mitarbeiters – darstellt und die Erstattung selbst nicht gegen § 258 Abs. 2 StGB verstößt.61 Nachträgliche Erstattungszusagen sind auch nicht gem. § 138 BGB sittenwidrig, da sie sich auf ein bereits abgeschlossenes Verhalten beziehen, sodass von der Zusage keine Anreizwirkung für die Begehung künftiger Zuwiderhandlungen ausgeht.62 c) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung Schließlich ist zu prüfen, ob nachträgliche Erstattungszusagen auch gesellschaftsrechtlich zulässig sind, wobei zunächst das Verhältnis zwischen den Geschäftsleitern und der Gesellschaft (AG und GmbH) in den Blick genommen wird,

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Thomas, S. 416. Hoffmann/Wißmann, StV 2001, 249, 250. 60 Thomas, S. 414. 61 Hasselbach/Seibel, GmbHR 2009, 354, 358; dies., AG 2008, 770, 776; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 148; Kapp, NJW 1992, 2796, 2799; ders./Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Twele, S. 203. 62 Hasselbach/Seibel, GmbHR 2009, 354, 358; Hey, CB 2013, 33, 36; Kapp, NJW 1992, 2796, 2799; ders./Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/ U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.39; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 578; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 9; Twele, S. 203; a.A. Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 149 (Geldstrafen), 153 (Geldbußen), die auf die Verletzung generalpräventiver Zwecke abstellen. 59

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um daraufhin kurz auf das Verhältnis zwischen sonstigen Unternehmensangehörigen und der Gesellschaft einzugehen. aa) Aktienrecht (1) Ansichten im Schrifttum Im Aktienrecht war lange Zeit umstritten, ob die Regelung des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG auch auf freiwillige Zahlungen der AG Anwendung findet, wenn das Vorstandsmitglied durch seine Zuwiderhandlung gleichzeitig eine Pflicht gegenüber der AG schuldhaft verletzt hat, da die Gesellschaft in diesem Fall einen Ersatzanspruch gegenüber dem Vorstandsmitglied hätte. Nach einer Ansicht im Schrifttum sei diese Regelung auf nachträgliche Übernahmezusagen von Geldsanktionen nicht anwendbar, da die Vorschrift eine unmittelbare Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch das Handeln eines Organmitglieds verlange, sich die vorliegende Konstellation aber dadurch auszeichne, dass eine Entscheidung eines anderen Gesellschaftsorgans dazwischentrete.63 Es sei deshalb zulässig, dass der Aufsichtsrat über die freiwillige Erstattung einer Geldsanktion der Vorstandsmitglieder entscheide und diese bewillige, wenn er nach pflichtgemäßer Abwägung zu dem Ergebnis komme, dass die Erstattung im Unternehmensinteresse liege.64 Eine weitere Ansicht wendet die Grundsätze der „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH an und hält freiwillige Erstattungen von Geldsanktionen nur in Ausnahmefällen für zulässig, wenn gewichtige Gründe des Unternehmenswohls dafür sprechen.65 Zwischen der Unterlassung der Schadensverfolgung und der Erbringung weiterer Vermögensopfer bestehe im Ausgangspunkt kein qualitativer Unterschied, zudem verlange es der Schutzzweck des § 93 AktG, da die Vorschrift des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG der AG nicht die Möglichkeit nehmen wolle, sich vor weiteren Schäden zu schützen.66 Die wohl überwiegende Ansicht hält Erstattungszusagen von Geldsanktionen der Vorstandsmitglieder nur unter den Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG für zulässig, wenn die Zuwiderhandlung gleichzeitig auch eine schuldhafte Pflichtverletzung gegenüber der AG darstellt.67 Dieser Regelung liege die 63

Bastuck, S. 137 f.; ihm folgend auch Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 776. Bastuck, S. 138 ff.; Fonk, in: Semler/v. Schenk, Arbeitshdb. Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 171. 65 Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 777; Hey, CB 2013, 33, 36; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 10 ff.; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 218 f.; Mohamed, CCZ 2015, 111, 116 f.; Thomas, S. 31 ff.; Twele, S. 206 ff.; siehe zur „ARAGGarmenbeck“-Rechtsprechung bereits unter D.IV.5.b)bb). 66 Krieger, FS Bezzenberger, 211, 218 f.; Mohamed, CCZ 2015, 111, 116 f.; zum Fehlen eines qualitativen Unterschieds auch Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 777; zum Schutzzweck des § 93 AktG Krause, BB-Special 8/2007, 2, 10. 67 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 68; ders., WM 2005, 909, 917; Mertens/ Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 94; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 84 Rn. 97; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Hdb. GesR IV, § 21 Rn. 89; Dreher, FS 64

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gesetzgeberische Wertentscheidung zugrunde, dass der Gesellschaft durch ein pflichtwidriges Verhalten ihres Vorstandsmitglieds kein Schaden entstehen dürfe, auch nicht wenn sie sich einen solchen Nachteil selbst zufügen sollte.68 (2) Ansicht des BGH, Urteil vom 08. 07. 2014 – II ZR 174/13 Der BGH69 schloss sich der letztgenannten Meinung an, sodass der Aufsichtsrat einer AG eine nachträgliche Erstattung einer Geldsanktion des Vorstandsmitglieds wegen der entsprechenden Anwendung des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG nicht wirksam beschließen kann, wenn die Zuwiderhandlung auch eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft darstellt. Vielmehr sei hierzu die Hauptversammlung zuständig, wobei dem Aufsichtsrat bei der Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung vorliege, kein Handlungsermessen zustehe.70 Der AG wird ein Schaden verursacht oder vertieft, wenn sie freiwillig eine Geldsanktion des Geschäftsleiters erstattet und deren zugrundeliegende Zuwiderhandlung ihr gegenüber pflichtwidrig war.71 Zudem beschränkt sich die Gesellschaft nicht auf ein rein passives Verhalten, sondern leistet aktiv, weswegen die hierin liegende Schädigung über das dem Aufsichtsrat in Ausnahmefällen zum Wohl der Gesellschaft mögliche Absehen von der Anspruchsverfolgung hinausgeht.72 Schließlich aber wird durch die Zuständigkeit der Hauptversammlung der Gefahr einer kollegialen Verschonung oder Selbstenthaftung der Organe vorgebeugt.73 Diese Entscheidung bedeutet für die Praxis, dass es in den meisten Fällen in der Kompetenz der Hauptversammlung liegen wird, ob dem Vorstandsmitglied im Nachhinein eine Geldsanktion von der Gesellschaft erstattet wird, da eine straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Zuwiderhandlung im Zusammenhang mit der Tätigkeit für die Gesellschaft vielfach auch eine schuldhafte Pflichtverletzung gegenüber der AG darstellen wird.74 Die Position der Hauptversammlung wird somit erheblich gestärkt.75 Um die Praxis nicht mit einer Prüfung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Vorstandsmitglieds zu überfordern – bspw. weil ein Ermittlungs- oder Strafverfahren noch nicht beendet wurde – weist der BGH darauf hin, dass auch eine vorläufige Regelung getroffen werden könne, indem dem Vorstand etwa ein VorKonzen, 85, 100 f.; vormals auch Kapp, NJW 1992, 2796, 2799, aber aufgegeben in ders./ Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 573. 68 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 68; ders., WM 2005, 909, 917. 69 Zur Rezeption dieses Urteils unter dem Gesichtspunkt der Legalitätspflichtverletzung bereits unter D.II.2.c)bb). 70 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059. 71 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059. 72 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1059; vgl. auch Dreher, FS Konzen, 85, 101. 73 BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1060. 74 Ebenso Knapp/Lepperdinger, DStR 2015, 1252, 1253; Küpper, NZWiSt 2015, 319; Tröger, ZHR 179 (2015), 453, 457. 75 Knapp/Lepperdinger, DStR 2015, 1252, 1253; Tröger, ZHR 179 (2015), 453, 455 ff.

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schuss oder Darlehen unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach abschließender Prüfung gewährt werde.76 Wird das Vorstandsmitglied sodann freigesprochen, bestehen keine Bedenken, wenn der Aufsichtsrat auf eine Rückforderung des Darlehens verzichtet.77 Wird das Vorstandsmitglied hingegen verurteilt, hat sich eine eigenständige Prüfung des Aufsichtsrats anzuschließen, ob auch gegen Organpflichten schuldhaft verstoßen wurde. bb) GmbH-Recht Bei einer GmbH ohne Aufsichtsrat ist die Gesellschafterversammlung zur Entscheidung über die Erstattung einer Geldsanktion des Geschäftsführers aus einer Annexkompetenz kraft Sachzusammenhang zur Bestellungskompetenz gem. § 46 Nr. 5 GmbHG78 oder gem. § 46 Nr. 8 GmbHG79 zuständig. Im Recht der GmbH fehlt aber eine Regelung, die wie § 93 Abs. 4 S. 3 AktG einer nachträglichen Verfügungsbefugnis der Gesellschafter bezüglich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber ihren Geschäftsführern Grenzen setzt.80 Da die nachträgliche Erstattung einer Geldsanktion des Geschäftsführers – wie im Recht der AG – mit einem Verzicht vergleichbar ist, fungieren lediglich die § 9b i.V.m. § 43 Abs. 3 S. 2 und S. 3 GmbHG als Grenzen81, sodass die Gesellschafterversammlung weitgehende Entschließungsfreiheit hat82, denn § 43 Abs. 3 GmbHG dürfte in diesen Fällen meist nicht berührt sein.83 Die Gesellschafterversammlung hat demnach keine (großen) gesellschaftsrechtlichen Hürden zu überwinden, um eine Geldsanktion ihres Geschäftsführers zu übernehmen. cc) Übernahme von Geldsanktionen sonstiger Unternehmensangehöriger Steht die freiwillige Erstattung von Geldsanktionen anderer Unternehmensangehöriger in Frage, sind die GmbH-rechtlichen Regelungen oder § 93 Abs. 4 S. 3 AktG schon nicht anwendbar, sodass sich aus dem Gesellschaftsrecht keine Grenzen ableiten lassen. Dies gilt auch für leitende Angestellte.84 Wegen § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsleiter – als Treuhänder über fremdes Gesellschaftsvermögen – aber verpflichtet, im Rahmen ihrer sorgfältigen 76

BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – II ZR 174/13, NZG 2014, 1058, 1060 (Rn. 22). Küpper, NZWiSt 2015, 319, 320. 78 Hasselbach/Seibel, GmbHR 2009, 354, 358 f. 79 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 6 Rn. 30. 80 Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 574. 81 Siehe zu den Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung im GmbH-Recht unter E.IV.2. 82 Kapp, NJW 1992, 2796, 2799; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 574; ebenso Hasselbach/Seibel, GmbHR 2009, 354, 359; U. H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 378. 83 Ebenso Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 574. 84 Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 777. 77

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Geschäftsführung Gesellschaftsvermögen nicht zu verschwenden und Ansprüche gegen Arbeitnehmer geltend zu machen, falls solche bestehen und durchsetzbar sind, worauf aber aus Gründen des Unternehmenswohls auch verzichtet werden kann.85 Verletzen die Geschäftsleiter diese Pflicht, können sie der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig sein; die Übernahmezusage bleibt jedoch wirksam.86 Zudem kann der GmbH-Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafterversammlung verpflichtet sein, die Geldsanktion des Mitarbeiters zu übernehmen. 2. Vorherige Freistellungszusagen In der Unternehmenspraxis kann es vorkommen, dass sich der Geschäftsleiter nur dann zu einer riskanteren Maßnahme hinreißen lassen wird, wenn ihm im Voraus von der Gesellschaft zugesagt wird, eine eventuell anfallende Geldsanktion zu übernehmen.87 Auch unabhängig von einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme können Unternehmensangehörige ein Interesse daran haben, für ihre besonders gefahrgeneigte Tätigkeit im Sinne einer Generalzusage des Unternehmens, wirtschaftlich von den Rechtsfolgen eines Verstoßes freigestellt zu werden.88 a) Strafrechtliche Beurteilung Eine vertragliche Freistellungszusage bezüglich Geldsanktionen, die schon vor der eigentlichen Zuwiderhandlung gegeben wird, stellt wie eine nachträgliche Erstattungszusage keine Strafvereitelung dar.89 Allerdings könnte in der Freistellungszusage für die Verantwortlichen des Unternehmens eine strafbare Anstiftung gem. § 26 StGB, Beihilfe gem. § 27 StGB oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Beteiligung gem. § 14 OWiG liegen.90 Im Falle der Anstiftung müsste die von der Gesellschaft abgegebene Zusage den Tatentschluss des Täters zur Haupttat hervorgerufen haben91, im Falle der Beihilfe müsste sie den Tatentschluss zumindest unterstützt oder irgendwie (wenn auch nur psychisch) gefördert haben92. Eine Freistellungszusage ist grundsätzlich geeignet, einen Tatentschluss zur Begehung

85 Vgl. Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 777; Böhm, S. 269 f.; ebenso Krause, BB-Special 8/2007, 2, 14. 86 Kapp, NJW 1992, 2796, 2799. 87 Hoffmann-Becking, ZGR 2015, 618, 622. 88 Kapp, NJW 1992, 2796. 89 Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 84 Rn. 98; Kapp, NJW 1992, 2796, 2797; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 220; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 9; Twele, S. 196. 90 Fleischer, WM 2005, 909, 916; Hasselbach/Seibel, GmbHR 2009, 354, 358 (§ 14 OWiG); dies., AG 2008, 770, 775; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 9; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 564 f. 91 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 26 Rn. 2. 92 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 27 Rn. 4.

II. Freiwillige Erstattungszusagen

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von Gesetzesverletzungen hervorzurufen oder einen solchen zu fördern.93 Voraussetzung der Anstiftung oder Beihilfe ist jedoch immer, dass die Teilnahmehandlung selbst vorsätzlich ausgeführt wird und sich zudem auf eine vorsätzliche Haupttat bezieht.94 Ist die Zuwiderhandlung lediglich fahrlässig begangen worden, scheitert eine Strafbarkeit der Unternehmensverantwortlichen bereits hieran.95 Ob die Teilnahmehandlung vorsätzlich ist, muss in jedem Einzelfall überprüft werden. Voraussetzung ist, dass die Hilfeleistung (bzw. Bestimmung zur Tat) wenigstens bedingt vorsätzlich bezüglich der Förderungswirkung (Bestimmung) für die Haupttat war und der Gehilfenvorsatz (Anstiftervorsatz) auch die Vollendung der Haupttat umfasst.96 Hierbei muss sich der Teilnahmevorsatz zwar nicht auf die Ausführung einer in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen und Grundzügen konkretisierten Tat richten.97 Vereinbaren die Unternehmensangehörigen mit dem Unternehmen bereits anstellungsvertraglich die Übernahme eventueller Geldsanktionen, so fördert diese Freistellungszusage lediglich die allgemeine Bereitschaft zur Begehung gesetzeswidriger Handlungen, mangels konkretisierter Haupttat – hierbei ist unklar, ob der Mitarbeiter überhaupt jemals eine Gesetzesverletzung begehen wird und wenn ja, welche – dürfte jedoch der Teilnahmevorsatz fehlen.98 Für die Beteiligung im Ordnungswidrigkeitenrecht gelten die strafrechtlichen Ausführungen gleichermaßen.99 b) Zivilrechtliche Beurteilung Vorherige Freistellungszusagen zur Übernahme einer Geldsanktion von Mitarbeitern durch das Unternehmen stellen zumeist keine Zuwiderhandlung gegen ein Verbotsgesetz dar – es sei denn es liegt im Einzelfall eine Beihilfe, Anstiftung oder Beteiligung nach dem OWiG vor –, sodass die Freistellungszusage nicht gem. § 134 BGB nichtig ist.100 Allerdings könnte eine solche gem. § 138 Abs. 1 BGB

93

Fleischer, WM 2005, 909, 916; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 775; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 148; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 95; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 564; ihm folgend Kapp, NJW 1992, 2796, 2797 (beide zur Beihilfe). 94 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 26 Rn. 1; dies., in: Schönke/Schröder, StGB, § 27 Rn. 1. 95 Kapp, NJW 1992, 2796, 2797; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 565; Thomas, S. 405; Twele, S. 197. 96 Zur Beihilfe Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 27 Rn. 28. 97 BGH, Urt. v. 29. 11. 2006 – 2 StR 301/06, zit. nach juris, Rn. 8; BGH, Urt. v. 30. 06. 1982 – 1 StR 757/81, NJW 1982, 2453, 2454. 98 Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 112; Krause, BBSpecial 8/2007, 2, 9; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 564 f.; Ruttmann, S. 81 f.; Twele, S. 196. 99 Krenberger/Krumm, OWiG, § 14 Rn. 26 ff., 31 ff. 100 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 72; ders., WM 2005, 909, 916; Hasselbach/ Seibel, AG 2008, 770, 775; dies., GmbHR 2009, 354, 358; Kapp, NJW 1992, 2796, 2797 f.;

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J. Erstattung von Geldstrafen, -bußen und -auflagen durch die Gesellschaft

sittenwidrig sein, worauf bereits im Rahmen der Versicherbarkeit persönlicher Geldsanktionen hingewiesen wurde.101 aa) Darstellung des Sach- und Streitstands zur Sittenwidrigkeit von vorherigen Freistellungszusagen gem. § 138 Abs. 1 BGB Vorherige Freistellungszusagen bezüglich Geldsanktionen werden weitgehend gem. § 138 Abs. 1 BGB für nichtig angesehen, da sie dem Zweck von Straf- und Bußgeldvorschriften zuwiderlaufen und geeignet sind, die Hemmschwelle des Geschäftsleiters herabzusetzen.102 Vereinzelt wird allerdings vertreten, dass vorherige Freistellungszusagen dann nicht sittenwidrig sind, wenn sie nur fahrlässige Gesetzesverletzungen umfassen.103 Dies rechtfertige sich aufgrund der zunehmenden Regulierung und den sich daraus ergebenden Strafbarkeitsrisiken104 sowie dem fehlenden abstrakten Kausalzusammenhang zwischen der Freistellungszusage und der fahrlässig begangenen Straftat105. Zudem habe der BGH in seiner Entscheidung, dass es sich bei Zahlungen auf fremde Geldsanktionen nicht um eine Strafvereitelung handele, eine Negativfeststellung getroffen, die es aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch im Zivilrecht zu beachten gelte, sodass zumindest fahrlässigen Taten kein Verdikt der Sittenwidrigkeit anhaften könne.106 Es sei nicht Sache des Zivilrechts Funktionen auszuüben, die das Strafrecht selbst aufgegeben habe.107 Zur weiteren Begründung wird auch § 276 Abs. 3 BGB herangezogen, wonach die

ders./Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 95; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 565 f.; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 9; Twele, S. 196 f. 101 Siehe hierzu unter H.II.1. 102 BAG, Urt. v. 25. 01. 2001 – 8 AZR 465/00, NJW 2001, 1962, 1963; LAG Düsseldorf, Teilurt. v. 20. 01. 2015 – 16 Sa 459/14, zit. nach juris, Rn. 163 f.; Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 111 f., a.A. aber insoweit noch Armbrüster, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 138 Rn. 42; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 72; ders., WM 2005, 909, 916; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 6 Rn. 30 (anders noch in der Vorauflage); Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 775; dies., GmbHR 2009, 354, 358; Holly/ Friedhofen, NZA 1992, 145, 149; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.39; Mertens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KK AktG, § 84 Rn. 95; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 9; Janssen, S. 117; Thomas, S. 408; Twele, S. 199 ff. 103 Armbrüster, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, MüKo BGB, § 138 Rn. 42; Kapp, NJW 1992, 2796, 2798; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 220; Scharf, in: Müller/Schlothauer/ Schütrumpf, MAH Strafverteidigung, § 43 Rn. 61; U. H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 378. 104 U. H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 378. 105 Kapp, NJW 1992, 2796, 2798; Scharf, in: Müller/Schlothauer/Schütrumpf, MAH Strafverteidigung, § 43 Rn. 61. 106 Kapp, NJW 1992, 2796, 2798; bzgl. der Ausführungen zu der Negativfeststellung durch das Urteil des BGH auch Thomas, S. 407. 107 Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 566; Kapp, NJW 1992, 2796, 2798; Thomas, S. 407.

II. Freiwillige Erstattungszusagen

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Haftung wegen Vorsatzes im Voraus nicht erlassen werden könne.108 Wiederum andere halten vorherige Freistellungszusagen dann nicht für sittenwidrig, wenn sie lediglich die Übernahme von Geldbußen umfassen, da diese keinen ethischen Gehalt in sich bergen, den es mit Hilfe der Sittenwidrigkeit zu schützen gelte.109 Schließlich sollen zumindest Zusagen in Bezug auf die Übernahme von Geldbußen aus fahrlässig begangenen Ordnungswidrigkeiten zulässig sein.110 bb) Eigene Stellungnahme Mit der wohl herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum ist davon auszugehen, dass vorherige Zusagen zur Übernahme von Geldsanktionen aller Art, ob aus fahrlässigen oder vorsätzlichen Zuwiderhandlungen, deren Präventionszwecke vereiteln können und aus diesem Grunde gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sind. § 138 BGB verweist auf die sich aus der Sittenordnung ergebenden Verhaltensgebote, worunter vor allem auch die der Rechtsordnung immanenten rechtsethischen Werte und Prinzipien zu fassen sind.111 Das Zivilrecht kann demnach die Präventionszwecke straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Normen bei zivilrechtlichen Erstattungszusagen von Geldsanktionen nicht unberücksichtigt lassen: Sie fließen über § 138 BGB in den Maßstab der Beurteilung ein, ob ein Rechtsgeschäft im Einzelfall sittenwidrig ist oder nicht.112 Nach einer Entscheidung des BGH sind solche Vereinbarungen nichtig, welche der Förderung von Straftaten dienen, auch wenn das Verhalten selbst schon nicht strafbar ist und somit unter § 134 BGB fällt.113 In diesem Sinne könnte die vorherige Zusage des Unternehmens, die Geldstrafe oder -buße zu erstatten, die Bereitschaft des Täters zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit fördern.114 Die Präventionszwecke solcher Normen werden vermindert, wenn der Zuwiderhandelnde schon im Voraus sichergehen kann, dass er bei Begehung einer Gesetzesverletzung keine wirtschaftlichen Sanktionen zu befürchten hat, da die Gesellschaft diese übernehmen wird. Die Furcht vor der Sanktion geht bei vorherigen Freistellungszusagen in größerem Umfang verloren als bei nachträglichen Übernahmezusagen, bei denen sich der Zuwiderhandelnde bezüglich der Übernahme der Geldsanktion durch die Gesellschaft gerade nicht sicher sein kann.115 108

Kapp, NJW 1992, 2796, 2798; hierzu auch Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 111 f.; Ruttmann, S. 103 f. 109 Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 566 ff.; ihm folgend Kapp, NJW 1992, 2796, 2798 (Einschränkung insoweit, dass Vorsatztaten lediglich bedingt zulässig sind); Bastuck, S. 136 f. 110 Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG; § 35 Rn. 63. 111 Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 138 Rn. 2 f. 112 Thomas, S. 408; Twele, S. 200. 113 BGH, Urt. v. 15. 05. 1990 – VI ZR 162/89, NJW-RR 1990, 1521, 1522. 114 Ruttmann, S. 89. 115 Ebenso Twele, S. 199 f.

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J. Erstattung von Geldstrafen, -bußen und -auflagen durch die Gesellschaft

Des Weiteren tragen auch die Argumente der Autoren nicht, die vorherige Freistellungszusagen für Geldsanktionen aus fahrlässigen Zuwiderhandlungen für wirksam erachten. Rechtspolitisch motivierte Gründe, wie die erhöhten Strafbarkeitsrisiken aufgrund der zunehmenden Regulierung, lassen rechtstechnisch überzeugende Argumente schon vermissen. Der Zuwiderhandelnde bleibt auch nicht gänzlich schutzlos, da nachträgliche Zusagen zur Übernahme der Geldsanktion – wenn auch in der AG unter gewissen Einschränkungen – zulässig sind. In dem Urteil des BGH zur fehlenden Strafvereitelung bei der Übernahme fremder Geldsanktionen wird zudem keine Negativfeststellung dahingehend getroffen, dass solche Zahlungen auch zivilrechtlich zulässig sind. Wie bereits ausgeführt wurde, kommt dem Strafrecht lediglich eine ultima ratio Funktion zu. Nicht jedes zivilrechtliche Verbot muss auch mit Mitteln des Strafrechts sanktioniert werden und nur, weil das Strafrecht auf eine Sanktionierung verzichtet, bedeutet dies nicht, dass es auch zivilrechtlich zulässig ist.116 Vielmehr kann die Zahlung auf eine fremde Geldsanktion dann sittenwidrig sein, wenn Werte und Prinzipien der Strafrechtsordnung, die zwar nicht strafaber doch zivilrechtlich zu schützen sind, für eine solche Beurteilung sprechen.117 Trotz fehlender Strafbarkeit werden die Präventionszwecke vermindert, wenn die vorherige Freistellungszusage ein risikoreicheres Verhalten des Zuwiderhandelnden fördert.118 Aus diesem Grunde hilft auch der Verweis auf § 276 Abs. 3 BGB nicht weiter, aus dem lediglich folgt, dass die Haftung wegen Vorsatzes im Voraus nicht erlassen werden kann. Hieraus folgt nämlich nicht im Umkehrschluss, dass Freistellungszusagen für Fahrlässigkeitstaten immer möglich sind, ohne sich an § 138 BGB messen lassen zu müssen.119 Schließlich vermag es nicht zu überzeugen, Freistellungszusagen für fahrlässige Zuwiderhandlungen vom Sittenwidrigkeitsverdikt auszunehmen, da der Kausalzusammenhang zwischen Präventionsverlust und Zuwiderhandlung weniger stark ausgeprägt sei. In diesem Fall würde man an der Präventionswirkung von Sanktionen für fahrlässige Zuwiderhandlungen insgesamt zweifeln, was aber nicht überzeugen kann, da dieser Zweck allen Sanktionen zugrundeliegt, ob sie vorsätzlich oder fahrlässig begangen werden. Der Unterschied zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten schlägt sich also nicht in der Zwecksetzung, sondern im verminderten Strafmaß durch.120 Eine zivilrechtliche Absegnung fahrlässiger Zuwiderhandlungen durch vorheriger Freistellungszusagen fördert insoweit eine nachlässigere und risikoreichere Haltung gegenüber dem Gesetz und ist nichtig.121 Schließlich ist auch nicht nach dem Charakter der Geldsanktion zu unterscheiden. Geldbußen und Geldstrafen verfolgen dieselben Präventionszwecke, zudem ist auch 116

Siehe hierzu unter D.IV.3.c)aa). Zur vorstehenden Argumentation ebenso Twele, S. 197 f.; Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 111; Gädtke, in: Bruck/Möller, VVG IV AVB-AVG 2011/2013, Ziff. 5 Rn. 114. 118 Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 111. 119 Ruttmann, S. 104 (für die Versicherbarkeit persönlicher Geldstrafen/-bußen). 120 Ruttmann, S. 99. 121 Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 149. 117

II. Freiwillige Erstattungszusagen

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der Geldbuße ein Pflichtenappell zur Befolgung der Ge- und Verbote immanent, sodass eine vorherige Freistellungszusage die Präventionswirkung der Geldbuße, trotz Fehlens des ethischen Unwerturteils, vermindern würde.122 Gleiches muss für vorherige Freistellungszusagen bezüglich Geldauflagen gelten, auch wenn diesen kein Strafcharakter zukommt. Im Voraus der Gesetzesverletzung wird man nie eindeutig sagen können, ob das Ermittlungsverfahren aus Opportunitätsgründen eingestellt wird oder nicht. Eine Freistellungszusage bezüglich Geldauflagen ist deshalb ebenfalls geeignet, die Hemmschwelle zur Begehung von Zuwiderhandlungen herabzusetzen und somit sittenwidrig. Stellt sich allerdings im Nachgang durch unternehmensinterne Ermittlungen heraus, dass der Unternehmensangehörige die ihm vorgeworfene Tat tatsächlich nicht begangen hat, steht ihm ohnehin ein Erstattungsanspruch wegen der Geldauflage gegen die Gesellschaft zu.123 c) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich, dass es auf eine gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit vorheriger Freistellungszusagen für Geldsanktionen gar nicht ankommt. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt: Da der BGH nachträgliche Erstattungszusagen wegen Geldsanktionen der Vorstandsmitglieder, deren zugrundeliegende Gesetzesverletzungen gleichzeitig schuldhafte Pflichtverletzungen gegenüber der Gesellschaft darstellen, nur in den Grenzen von § 93 Abs. 4 S. 3 AktG für zulässig erachtet, müsste diese Einschränkung erst Recht auch für vorherige Freistellungszusagen gelten.124 Darüber hinaus ist § 93 AktG zwingender Natur, sodass vorherige Haftungserleichterungen und somit Freistellungszusagen wegen Geldsanktionen der Organmitglieder ausgeschlossen sind.125 Aufgrund der größeren Dispositionsmöglichkeiten im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG sind aus GmbH-gesellschaftsrechtlicher Sichtweise vorherige Freistellungszusagen ebenso möglich wie nachträgliche Übernahmezusagen von Geldsanktionen.126 Für die Erstattung von Geldsanktionen anderer Unternehmensangehöriger gelten ebenfalls keine gesellschaftsrechtlichen Einschränkungen.

122 Armbrüster/Schilbach, r+s 2016, 109, 111; Holly/Friedhofen, NZA 1992, 145, 153; Ruttmann, S. 100 f. 123 Siehe oben unter J.I.2.b). 124 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 71; ders., WM 2005, 909, 916; HoffmannBecking, ZGR 2015, 618, 623; Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 23; Krieger, FS Bezzenberger, 211, 220; Marsch-Barner/Wilk, in: Krieger/U. H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, Rn. 21.39; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 12; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 572; Spindler, in: Goette/ Habersack/Kalss, MüKo AktG, § 84 Rn. 98. 125 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 72; ders., WM 2005, 909, 916; Kapp, NJW 1992, 2796, 2798; ders./Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; Twele, S. 203. 126 Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 573; siehe schon unter E.IV.2.

K. Zusammenfassende Ergebnisse in Thesenform Verhängung einer Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG

1. Eine Kapitalgesellschaft kann gem. § 30 Abs. 1 OWiG mit einer Verbandsgeldbuße sanktioniert werden, wenn ein vertretungsberechtigtes Organmitglied oder eine in den Nrn. 4 und 5 genannte Person eine betriebsbezogene Verletzung von strafoder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Allgemein- oder Sonderdelikten begangen oder die Gesellschaft bereichert hat. Die Anknüpfungstat ist betriebsbezogen, wenn ein Sachzusammenhang mit der juristischen Person besteht und die Tat nicht lediglich bei Gelegenheit begangen wurde. Sonderpflichten, die an die Stellung als vertretungsberechtigtes Organ o. ä. anknüpfen, können grundsätzlich betriebsbezogene Anknüpfungstaten darstellen. Wird die Anknüpfungstat hingegen allein zum Nachteil der juristischen Person begangen, kann hieran keine Verbandsgeldbuße anknüpfen. 2. § 130 OWiG stellt eine in der Praxis bedeutende Anknüpfungstat für die Verhängung einer Verbandsgeldbuße dar, wenn eine Zuwiderhandlung von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene begangen wurde, die mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. In diesen Fällen hat keiner der in § 30 Abs. 1 OWiG genannten Täter „unmittelbar“ eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen. Der Verband kann jedoch trotzdem gem. §§ 130, 30 OWiG bebußt werden, wenn die Geschäftsleiter ihre Aufsichtspflichten im Unternehmen verletzt haben und die Zuwiderhandlung des Mitarbeiters durch die gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. 3. Die Verbandsgeldbuße unterteilt sich in einen Ahndungs- und einen Abschöpfungsteil. Der Ahndungsteil orientiert sich in erster Linie am gesetzlichen Bußgeldrahmen, der bspw. im Kartell- und Wertpapierhandelsrecht konzernumsatzabhängig ausgestaltet ist. Der Abschöpfungsteil orientiert sich hingegen am aus der Zuwiderhandlung erwirtschafteten Vermögensvorteil. Dieser wirtschaftliche Vorteil wird im Regelfall zusammen mit der Geldbuße – mit Ausnahme des Kartellrechts – abgeschöpft. 4. Eine Bußgeldentscheidung gegen den Verband bindet das Zivilgericht im nachfolgenden Regressprozess nicht. Der Geschäftsleiter hat im Bußgeldverfahren gegenüber der Gesellschaft keine Möglichkeit, eine Verfügung gerichtlich anzugreifen, sodass die rechtsstaatliche Garantie der Gewährung rechtlichen Gehörs gegen eine Bindungswirkung zulasten eines am Bußgeldverfahren nicht Beteiligten spricht. Aus denselben Gründen kommt den Feststellungen der Bußgeldentschei-

K. Zusammenfassende Ergebnisse in Thesenform

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dung auch keine Beweiskraft nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises gegenüber dem Geschäftsleiter zu. Binnenhaftung des Geschäftsleiters einer AG oder GmbH wegen der Verbandsgeldbuße

5. Dem Geschäftsleiter kann im Rahmen des Verbandsgeldbußenregresses eine Verletzung seiner externen Legalitätspflicht vorgeworfen werden. Ihm obliegt im Binnenverhältnis zur Gesellschaft die Pflicht dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft im Außenverhältnis rechtstreu verhält. Kommt es zu einem Rechtsverstoß der Gesellschaft im Außenverhältnis, verletzt der Geschäftsleiter damit gleichzeitig auch seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft, sodass er ihr gegenüber grundsätzlich haften kann. Die gesamte Rechtsordnung – mitsamt den Ordnungswidrigkeiten – bildet die Grenze für ein unternehmerisches Handeln, sodass auch Zuwiderhandlungen des Geschäftsleiters im vermeintlichen Interesse der Gesellschaft ihr gegenüber eine Pflichtverletzung darstellen. 6. In einer neueren Entscheidung des BGH vom 08. 07. 2014 – II ZR 174/13 kann, entgegen mancher Stimmen im Schrifttum, keine Abkehr von der externen Legalitätspflicht erblickt werden. Das Urteil des BGH ist vielmehr als Kompetenzstärkung der Hauptversammlung zu begreifen, da ein Gesetzesverstoß des Geschäftsleiters im Rahmen seiner Tätigkeit für das Unternehmen in der Regel auch eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft darstellen wird, sodass die Hauptversammlung wegen § 93 Abs. 4 S. 3 AktG und nicht der Aufsichtsrat über eine Erstattung einer persönlichen Geldsanktion des Geschäftsleiters zu entscheiden hat. 7. Von diesen Grundsätzen ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn der Geschäftsleiter unter rechtlicher Unsicherheit im Rahmen einer unklaren oder umstrittenen Rechtslage handelt. Die Business Judgment Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist mangels unternehmerischer Entscheidung nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Von einer unternehmerischen Entscheidung sind gesetzlich gebundene Entscheidungen wie Gesetzesverstöße zu unterscheiden. Zudem beinhalten Gesetzesverstöße lediglich ein rechtliches Prognoserisiko. Unterlag der Geschäftsleiter aber einer rechtlichen Fehleinschätzung, ist vielmehr fraglich, ob ihm die pflichtwidrige Handlung auch vorgeworfen werden kann, sodass diese Konstellation als Ausprägung der Irrtumsdogmatik im Rahmen des Verschuldens zu prüfen ist. 8. Wurde die Gesellschaft mit einer Geldbuße gem. §§ 30, 130 OWiG sanktioniert, überlagern sich die Legalitäts- und Legalitätskontrollpflicht des Geschäftsleiters, da der Geschäftsleiter die Erfüllung der sanktionsbewehrten Aufsichtspflicht, als eine an die Gesellschaft gerichtete Außenpflicht, bereits aufgrund der externen Legalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft schuldet. Die Aufsichtspflichten gem. § 130 OWiG stellen aus diesem Grunde den Mindeststandard für die zu ergreifenden Maßnahmen der Legalitätskontrolle dar. Für den Handlungsspielraum, der dem Geschäftsleiter bei der Ausgestaltung der gehörigen Aufsicht gem. § 130 OWiG verbleibt, ist die Business Judgment Rule im Regressprozess nicht anwendbar, da die

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K. Zusammenfassende Ergebnisse in Thesenform

Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe eine Domäne der Judikative ist. Fehlentscheidungen können wiederum im Rahmen des Verschuldens berücksichtigt werden. 9. Das Verschulden kann hingegen in Ausnahmefällen ein Korrektiv für eine existenzvernichtende Organhaftung darstellen, obgleich divergierende Entscheidungen im Außen- und Binnenverhältnis wohl nicht häufig vorkommen. Hat sich der Geschäftsleiter bspw. durch die Einholung von Rechtsrat um die Klärung einer unklaren Rechtslage bemüht, dürfte im Außenverhältnis schon eine Bebußung der Gesellschaft aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums des Geschäftsleiters unterbleiben. Legen die Verfolgungsbehörden allerdings auch bei einer unklaren oder offenen Rechtslage sehr strenge Voraussetzungen an das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums an, wie bspw. im europäischen Kartellrecht, sind zumindest im Regressverhältnis mildere Maßstäbe an den unverschuldeten Rechtsirrtum zu stellen, sodass der Geschäftsleiter unverschuldet handelt, wenn er nicht den sichersten, aber einen vertretbaren Rechtsstandpunkt einnimmt. 10. Der Ahndungsteil einer Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG stellt grds. einen ersatzfähigen Schaden im Wege der Vorstands- und Geschäftsführerhaftung dar. Der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur fehlenden Vollstreckungsvereitelung bei der Zahlung auf eine fremde Geldstrafe, zur Beraterhaftung sowie zum Regress von Vereinsstrafen lässt sich die Tendenz entnehmen, dass zwischen der persönlichen Betroffenheit des Sanktionierten und seiner Zahlungsverpflichtung und somit zwischen dem öffentlich-rechtlichen Sanktionsrecht und der zivilrechtlichen Lastentragung zu trennen ist. Eine dauerhafte wirtschaftliche Belastung des Sanktionsadressaten wird zur Erfüllung der Sanktionszwecke durch die bisherige Rechtsprechung also nicht gefordert. 11. Für einen Regress wegen Verbandsgeldbußen spricht auch die vermehrte Grenzverwischung zwischen public und private enforcement. Dem private enforcement in Form privater Schadensersatzklagen wird ebenfalls eine verhaltenssteuernde Wirkung zugesprochen, sodass eine wesentliche Parallele zu öffentlichrechtlichen Geldsanktionen besteht. Haftet die Gesellschaft Dritten gegenüber aufgrund der Pflichtverletzung ihres Geschäftsleiters, kann sie ihren Geschäftsleiter hierfür in Regress nehmen. Es wäre nunmehr widersprüchlich, würde man der Gesellschaft mit dem Hinweis auf eine Präventionszweckvereitelung einen Regress wegen der Verbandsgeldbuße versagen. 12. Der Verbandsgeldbußenregress vermindert den Präventionszweck der Geldbuße allerdings ohnehin nicht, sondern fördert diesen vielmehr. Die Bebußung des Unternehmensträgers führt zu einem finanziellen Verlust für die Anteilseigner der Gesellschaft, sodass die verhaltenssteuernde Wirkung der Bebußung letztlich an ihnen ansetzt. In der Publikumskapitalgesellschaft haben die Anteilseigner aber nur beschränkte Möglichkeiten, um auf die Geschäftsleitung einzuwirken, sodass sich die gewünschte präventive Wirkung der Buße auf diesem Wege nicht voll entfalten kann. Ein zulässiger Regress führt deshalb zu einer Verstärkung der Prävention, da somit die tatsächlich pflichtwidrig handelnden Geschäftsleiter finanzielle Einbußen

K. Zusammenfassende Ergebnisse in Thesenform

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erleiden. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass Verbandsgeldbußen vermehrt isoliert gegen die Gesellschaft verhängt werden, sodass die Geschäftsleiter ein kalkulierbares Risiko einer persönlichen Sanktionierung tragen. Die mögliche Regresshaftung des Geschäftsleiters als für die Compliance zuständigem Organ führt schließlich auch zu einer positiven Anreizwirkung für eine verbesserte Compliance im Unternehmen zu sorgen. 13. Die Repressionsfunktion der Verbandsgeldbuße wird durch einen Regress ebenso wenig vereitelt, da der regresspflichtige Geschäftsleiter nicht an die Stelle des ordnungsrechtlich adressierten Unternehmensträgers tritt. Zudem wirken sich auch die öffentlich-rechtliche Appellfunktion sowie daran anknüpfende weitere Auswirkungen, wie ein möglicher Reputationsschaden, gegenüber dem Bußgeldadressaten aus. Die Frage, ob die Gesellschaft Ersatz für die Verbandsgeldbuße von ihrem Geschäftsleiter erlangen kann, stellt sich erst in einem zweiten Schritt, wenn die Gesellschaft die Geldbuße bereits beglichen hat. Es gibt keinen gesetzlichen Regressautomatismus. 14. Das öffentlich-rechtliche Sanktionsrecht (mitsamt dem Kartellordnungswidrigkeitenrecht) hat darüber hinaus keine abschließende Wirkung und präjudiziert den zivilrechtlichen Innenregress nicht. In der Sanktionierung des Unternehmensträgers kann schon aus prozessualen Erwägungen kein abschließender Zuschreibungsakt gesehen werden, da sich der notwendige Beweis für die Sanktionierung häufig einfacher gegenüber dem Verband führen lässt, da bspw. die Identität der Anknüpfungsperson nicht festzustehen braucht (anonyme Verbandsgeldbuße). Zudem können Verbände (auch wegen Sonderdelikten) immer nur über eine doppelte Zurechnung gem. §§ 30, 9 OWiG bebußt werden, sodass auch die Leitungspersonen für einen Verstoß persönlich sanktioniert werden können. Ein gesetzlicher Zuschreibungsakt an den Unternehmensträger kann darin also nicht gesehen werden; eine eigene Verbandstäterschaft existiert im deutschen Recht nicht. Das öffentlichrechtliche Sanktionsrecht trifft demnach keine auch für das Zivilrecht bindende Entscheidung über den finanziellen, endgültigen Lastenträger der Sanktion. 15. Wenn im Rahmen der Beraterhaftung der Regress einer Geldstrafe für zulässig erachtet wurde, obwohl sich diese u. a. nach der Schuld und Leistungsfähigkeit des Täters richtet, spricht dies ebenfalls dafür, dass Parameter der Geldbußenbemessung, wie bspw. die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verbandes bzw. unterschiedliche Bußgeldrahmen für natürliche und juristische Personen, keinen Einfluss auf den Regress haben können. Zudem spielen Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit für den zivilrechtlichen Regress zwischen Privatrechtssubjekten keine Rolle, da es sich im Regressverhältnis nicht um staatliche Eingriffsverwaltung handelt. Für die grundsätzliche Zulässigkeit des Regresses ist es demnach unerheblich, dass eine persönliche Sanktionierung des Geschäftsleiters in der Regresshöhe, die sich am Unternehmenswert orientiert, nicht verhängt werden könnte. 16. Der Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße stellt hingegen keinen Schaden gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG dar. Er ist bereits im Gesamtvermögensvergleich und

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nicht erst im Wege der Vorteilsabschöpfung herauszurechnen, da die spätere Benachteiligung in Form der Abschöpfung kausal auf die illegal erzielten Vorteile zurückzuführen ist. Dies gilt auch für umsatzabhängige, kartellrechtliche „reine“ Ahndungsgeldbußen, die trotz anderer Bezeichnung abschöpfende Elemente enthalten und in ihrem pauschalierten Abschöpfungsbetrag nicht ersatzfähig sind. Unabgeschöpfte Vorteile der Gesellschaft kann der Geschäftsleiter im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Regressanspruch wegen der Verbandsgeldbuße anrechnen, wenn er diese darlegen und beweisen kann. 17. Der Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße kann in seiner Höhe jedoch unbeschränkt geltend gemacht werden. Eine Übertragung der beschränkten Arbeitnehmerhaftung scheitert schon an der fehlenden Vergleichbarkeit mit der Organhaftung. Einer Regressbegrenzung aufgrund der Fürsorgepflicht mangelt es an der notwendigen Bestimmtheit und damit Rechtssicherheit. Eine Anlehnung der Regresshöhe an ein hypothetisch zu verhängendes persönliches Bußgeld kann ebenfalls nicht überzeugen, da in diesem Fall Privatrechtssubjekte und Zivilgerichte genuin ordnungswidrigkeitenrechtliche Zumessungskriterien für die Bestimmung der Regresshöhe berücksichtigen müssten. Schließlich kann sich die Regresshöhe auch nicht an dem persönlichen maximalen Bußgeldrahmen, wie bspw. § 81 Abs. 4 S. 1 GWB, orientieren, da es inkonsistent wäre, eine Trennung zwischen öffentlichrechtlichem Sanktions- und Zivilrecht zu propagieren, gleichzeitig aber den öffentlich-rechtlichen Bußgeldrahmen als Grenze auf die zivilrechtliche Haftung übertragen zu wollen. 18. Die unbeschränkte Organhaftung wegen Verbandsgeldbußen ist verfassungsgemäß. Das Haftungsrisiko der Geschäftsleiter ist deutlich reduziert, da die Gesellschaft lediglich den Ahndungsteil regressieren kann. Insoweit stellt die Prüfung des Schadens im Zusammenhang mit dem Verbandsgeldbußenregress also das Korrektiv einer ruinösen Managerhaftung dar, da es meist der Abschöpfungsanteil ist, der einen hohen dreistelligen Millionenbetrag der Geldbuße ausmacht. Das Existenzminimum des Geschäftsleiters wird darüber hinaus durch den Vollstreckungsschutz und die Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren ausreichend gesichert. 19. Durch eine einvernehmliche Beendigung des Bußgeldverfahrens wird der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden durch die Verbandsgeldbuße im Rahmen des Organhaftungsanspruchs im Regelfall nicht beseitigt, da die schnelle Verfahrensbeendigung im Unternehmensinteresse liegen dürfte. Dasselbe gilt, wenn es die Gesellschaft unterlässt gegen eine Geldbuße Rechtsmittel einzulegen, obwohl dies möglich wäre. 20. Würde in der Zukunft ein Unternehmensstrafrecht nach dem Entwurf des Landes Nordrhein-Westfalen eingeführt, wäre der Verbandsgeldstrafenregress ebenfalls zulässig. Wie sich wiederum an der Rechtsprechung des BGH zur Beraterhaftung zeigt, gebietet das sozialethische Unwerturteil der Strafe keine andere Beurteilung gegenüber dem Verbandsgeldbußenregress.

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Haftung anderer Unternehmensangehöriger gem. § 280 BGB wegen der Verbandsgeldbuße

21. Der Regress wegen einer Verbandsgeldbuße, die auf der Grundlage von § 30 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 OWiG oder § 130 OWiG verhängt wird, ist auch gegenüber Arbeitnehmern gem. §§ 280, 611 BGB möglich. Die Gründe, die zur Ersatzfähigkeit der Verbandsgeldbuße im Rahmen der Organhaftung führen, können im Wesentlichen auch auf den Regress gegenüber anderen Unternehmensangehörigen übertragen werden. 22. Allerdings handelt es sich bei der Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers in den Fällen des Verbandsgeldbußenregresses regelmäßig um eine betrieblich veranlasste Tätigkeit, da deren Voraussetzungen mit denen der verbandsbezogenen Zuwiderhandlung aus § 30 OWiG im Wesentlichen deckungsgleich sind. Gesetzesverletzungen sind demnach nicht etwa per se von der beschränkten Arbeitnehmerhaftung ausgenommen. Wenn die Arbeitnehmer ihre Pflichten lediglich im Bereich der leichten oder mittleren Fahrlässigkeit verletzt haben, haften sie der Gesellschaft gegenüber also nur begrenzt. Eine Inanspruchnahme gewöhnlicher Arbeitnehmer dürfte für die Gesellschaft aufgrund der Haftungsbeschränkungen somit nicht immer lohnenswert sein. Es existiert hingegen keine gefestigte Rechtsprechung dahingehend, ob auch leitende Angestellte, also vor allem die in den § 30 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 OWiG genannten Leitungspersonen, von der Haftungsbeschränkung profitieren, sodass die unbegrenzte Inregressnahme des leitenden Angestellten ein Prozessrisiko der Gesellschaft darstellt. D&O-Versicherungsschutz

23. Persönliche Geldstrafen und -bußen fallen nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich gewöhnlicher D&O-Versicherungen, da es sich nicht um gesetzliche Haftpflichtansprüche handelt und diese auch keinen versicherungsrechtlichen Vermögensschaden darstellen. 24. Der Verbandsgeldbußenregressanspruch ist hingegen unter einer D&O-Versicherung grundsätzlich versicherbar, da es sich um einen gewöhnlichen Schadensersatzanspruch handelt. Wenn – wie hier – davon ausgegangen wird, dass öffentlich-rechtliche Wertungen einem Regressanspruch wegen der Verbandsgeldbuße nicht entgegenstehen, muss dasselbe konsequenterweise auch für dessen Versicherbarkeit gelten. Ob Regressansprüche wegen Verbandsgeldbußen in der Praxis tatsächlich versichert sind, kommt auf die entsprechenden Klauseln in den Versicherungsbedingungen an, wobei diese deutlich divergieren können. Ziffer 5.10 AVBAVG 2017 schließt den Regressanspruch beispielsweise vollständig vom Versicherungsschutz aus. 25. Schließlich muss der Versicherungsschutz nicht am Vorsatzausschluss scheitern, da der Ausschluss meist erst ab einer wissentlichen Pflichtverletzung eingreift. Somit dürften insbesondere Verbandsgeldbußen wegen § 130 OWiG häufig im Regresswege versichert sein. Der bestehende bzw. mögliche Versiche-

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rungsschutz bezüglich des Verbandsgeldbußenregressanspruchs ist deshalb ebenfalls dazu geeignet, das Risiko einer existenzvernichtenden Haftung des Geschäftsleiters zu minimieren. Wirkung von Compliance-Systemen auf die Sanktionierung mit einer Verbandsgeldbuße

26. Compliance-Systeme können sich einerseits bereits auf den Tatbestand einer Sanktionsnorm auswirken. Ein funktionierendes Compliance-System ist grundsätzlich dazu geeignet, den Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung des Geschäftsleiters gem. § 130 OWiG zu entkräften. Hierbei sollte sich das ComplianceSystem im Mindestmaß an der Rechtsprechung zu den erforderlichen Aufsichtspflichten gem. § 130 OWiG (Leitungs-, Koordinations-, Organisations- und Kontrollpflichten) orientieren. 27. Compliance-Systeme können sich andererseits aber auch mindernd auf die Bußgeldbemessung auswirken. Es ist bereits heute über die Zumessungsgrundsätze von § 17 Abs. 3 OWiG möglich, vor dem Verstoß bestehende oder nach dem Verstoß eingeführte oder verbesserte Compliance-Programme in der Bußgeldbemessung zu honorieren. Hiervon sollte auch Gebrauch gemacht werden, da hierdurch generalpräventive Anreize zur Verbesserung der Compliance-Kultur geschaffen werden können. Einer gesetzlichen Regelung bedarf es hierzu aber nicht. 28. Direkte Pflichtverstöße der Organmitglieder führen jedoch regelmäßig nicht zu einer mindernden Berücksichtigung von bereits vorhandenen Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung. Die Organmitglieder tragen die ComplianceVerantwortung und setzen sich mit ihrer Zuwiderhandlung in eklatanten Widerspruch zu den von ihnen implementierten und überwachten Compliance-Programmen. Sie sind deshalb nicht vom Schutzbereich eines Compliance-Systems umfasst. Gleiches muss für den Compliance-Officer gelten. Erstattung von persönlichen Geldsanktionen des Geschäftsleiters oder anderer Unternehmensangehöriger durch die Gesellschaft

29. Geschäftsleiter und andere Unternehmensangehörige dürften im Regelfall keinen Anspruch auf Erstattung einer persönlichen Geldsanktion, die ihnen im Zusammenhang mit einer betrieblichen Tätigkeit auferlegt wurde, durch die Gesellschaft gem. §§ 670, 675 BGB analog haben. Durch die sanktionierte Zuwiderhandlung werden sie zumeist auch ihre Legalitäts- oder arbeitsvertraglichen Nebenpflichten schuldhaft gegenüber der Gesellschaft verletzt haben, sodass keine Aufwendung im Sinne eines Zufallsschadens vorliegt. Ein Erstattungsanspruch kann aber bspw. dann gegeben sein, wenn der Pflichtverstoß unverschuldet ist, eine Fehlentscheidung der Verfolgungsbehörden vorliegt oder dem Geschäftsleiter lediglich eine Geldauflage auferlegt wurde und sich eine Pflichtverletzung nicht nachweisen lässt. 30. Durch eine nach der Tat erfolgte Zusage der Gesellschaft zur Übernahme einer persönlichen Sanktion eines Mitarbeiters macht sich der hierfür im Unternehmen

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Verantwortliche zumeist nicht strafbar. Sie sind auch aus zivilrechtlicher Sicht zulässig, da von ihnen keine Anreizwirkung zur Begehung rechtswidriger Handlungen ausgeht. Handelt es sich bei der Gesellschaft jedoch um eine AG, gelten die obigen Ausführungen zum Urteil des BGH vom 08. 07. 2014 – II ZR 174/13 (Ziffer 6), sodass die Erstattung oftmals nur auf der Grundlage eines Hauptversammlungsbeschlusses erfolgen kann. 31. Die Zusage der Gesellschaft, Geldsanktionen ihrer Mitarbeiter zu übernehmen, bevor es überhaupt zu einer Zuwiderhandlung gekommen ist, kann für die Verantwortlichen der Gesellschaft im Einzelfall eine strafrechtliche Beteiligung darstellen. Zumindest sind solche Zusagen als sittenwidrig gem. § 138 BGB und damit nichtig anzusehen, da sie dazu geeignet sind, die Hemmschwelle der Unternehmensangehörigen zur Begehung von Gesetzesverletzungen herabzusetzen. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei der Zuwiderhandlung um eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit handelte oder ob diese vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde.

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Stichwortverzeichnis Abschöpfungsteil 25, 28, 51, 54 f., 57, 109, 115, 150, 152, 158 f., 163 ff., 184, 203 f., 247, 266, 296, 301, 340, 343 f. Ahndungsteil 25, 51 ff., 55, 57, 109, 111, 116, 139 f., 146, 150, 162 f., 168 f., 170 ff., 177 ff., 180 ff., 184, 203 f., 209 f., 216, 222, 247 f., 256, 273, 275 ff., 289, 296 f., 340, 342, 344 Allgemeindelikte 41 ff., 45, 50 Anknüpfungstat 27, 29 f., 32 ff., 52 f., 57 ff., 64, 88, 99, 131, 177, 181, 197, 252, 257, 291 ff., 296 f., 306 f., 313, 316, 340 Anonyme Verbandsgeldbuße 58, 64, 143 f., 151, 156, 306, 343 ARAG/Garmenbeck 191, 202 f., 208, 240, 331 Arbeitnehmerhaftung 186 ff., 201 (Fn. 848), 206, 213, 226, 232, 238, 244 ff., 248, 251 ff., 262, 321, 325, 344 f. Aufsichtspflichten 29, 37 ff., 50, 52, 90, 92 ff., 107, 157 f., 208, 224, 242, 255, 257, 263, 271 ff., 283, 288, 293 ff., 310 f., 315, 317 f., 340 f., 346 Beraterhaftung 115, 117 ff., 122 f., 126 ff., 141, 145, 148, 223, 245, 265, 323, 342, 344 Betriebsbezogene Zuwiderhandlung 34 ff., 72, 93, 182, 250, 340 Bindungswirkung 60 ff., 136, 221, 223, 252, 282, 340 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 42, 53, 59, 92, 142, 176, 217, 297, 302, 312 Bundeskartellamt 36, 53, 59, 115 f., 147, 172 ff., 198, 216, 218, 297, 302, 304, 306 f., 312 Business Judgment Rule 80 ff., 94 f., 97, 132, 184, 188, 198, 341 Bußgeldbescheid 24, 58, 60 ff., 72 (Fn. 43), 163, 168, 173 f., 217 f., 221 ff., 231 (Fn. 1022), 252, 282, 301

Bußgeldleitlinien 53, 171 ff., 216 (Fn. 934), 297 ff., 306, 312 Bußgeldrahmen 51 f., 56 f., 112 ff., 140 ff., 148, 162, 192 f., 196 f., 199 f., 204, 340, 343 f. Compliance 32, 53, 86 f., 89 ff., 96, 129, 137, 157 ff., 226 ff., 237 f., 247, 261, 290 ff., 343, 346 Compliance-Organisation 86 f., 90 ff., 97, 129, 226 ff., 261, 290 ff., 346 D&O-Versicherung 152, 201, 204, 209, 242, 255, 261, 267 ff., 345 f. Einheit der Rechtsordnung 130, 134, 135 ff. Europäische Kommission 21, 36, 61, 146 f., 170, 174, 198, 216, 298, 302 ff. Existenzgefährdende/-vernichtende Haftung 66, 68, 87, 108, 183, 184, 193 (Fn. 800), 194, 198 ff., 204 ff., 267, 283, 285, 288 f., 342, 346 Exzesstaten 46 ff., 251 f. Freistellungs- bzw. Erstattungszusagen (wegen Geldsanktionen) 125, 159, 270 ff., 326 ff., 334 ff. Fürsorgepflichten 187 ff., 190 ff., 243, 268, 326 (Fn. 36), 344 Gewinnabschöpfung 54, 158 f., 163 (Fn. 608), 164, 176, 178 (Fn. 701) Haftungsbegrenzung 129, 184 ff., 238 ff., 259 Höchstpersönlichkeit (der Geldbuße) 112, 121 ff. Innerbetrieblicher Schadensausgleich 186 ff., 238, 247, 249 ff., 255, 262

370

Stichwortverzeichnis

Isolierte Verbandsgeldbuße 57, 59, 142 f., 156, 343 Kapitalmarktrecht (Wertpapierhandelsgesetz) 35 ff., 42 f., 56, 59, 82, 87, 90, 92, 96, 112, 138 ff., 142 (Fn. 487), 144, 153, 160, 176 f., 181, 200, 292, 297, 311 Kartellgeldbuße 36, 55 f., 60 f., 63, 108, 161 f., 170 ff., 182 f., 185, 192 ff., 204, 209, 216, 218 f., 244, 246, 302, 340, 344 Kausalität 40, 65, 108 ff., 164, 167, 177 f., 183, 216 ff., 278, 336, 338, 344 Kompensation 67, 110, 135, 139, 160, 178 f., 181 f., 192, 199 ff., 206 f., 212, 256, 261 Konzern(-recht) 91, 161, 226 ff., 247, 253 f., 286, 294, 303 Konzernumsatzabhängige Geldbußen 22, 52, 56 f., 112, 170 ff., 204, 209, 340 Legalitätskontrollpflicht 85 ff., 110, 126, 137, 160, 231, 234, 237, 341 Legalitätspflicht 70 ff., 86, 94 ff., 97, 110, 126 f., 129, 160, 178, 184, 198, 200, 210, 212, 214, 234 f., 240 f., 259 f., 323, 341, 346

Regressreduzierung 184 ff., 248 ff. Repression 28, 135, 139, 150 ff., 247, 272, 343 Restschuldbefreiung 206 f., 209 f., 214 f., 344 Sanktionszwecke 111, 119 ff., 123 ff., 148 ff., 180, 237 f., 246 ff., 274 f., 276, 342 „Schenker“-Urteil 101 f., 104, 108, 161 f., 283 „Schienenkartell“-Verfahren 22 f., 63, 109, 113 ff., 124, 129, 159 f., 226, 243 f., 249 Settlement-Verfahren 64, 216 f., 299 Sonderdelikte 35 ff., 43 ff., 50, 114, 131 f., 141, 143 f., 148, 320, 340, 343 Ultima ratio Funktion (des Strafrechts) 93, 136, 338 Unternehmensgeldstrafe 133 f., 264 ff. Unternehmensstrafrecht 21, 134, 264 ff., 298, 314, 344

Prävention 28, 48, 67 f., 75, 91, 113, 115, 124 f., 135, 139, 152 ff., 160, 163, 171, 178, 179 f., 182, 194, 199 f., 212, 237 f., 247, 261, 265, 270 ff., 305, 308, 312, 324 ff., 337 ff., 342

Verbotsirrtum 32, 99 ff., 103, 105 ff., 161 f., 283, 292, 324, 342 Vereinsstrafen 120 f., 124, 129, 342 Verhaltenssteuerung 67, 75, 79, 113, 139, 153, 155 f., 163, 179, 194, 237, 261, 271, 277 (Fn. 51), 342 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 140 f., 144 f., 148, 192 f., 195, 205, 343 Vollstreckungsschutz 206 f., 209 f., 211 ff., 215, 344 Vorsatz 37, 52, 99 f., 103, 128, 137, 186, 192 f., 196 f., 199, 201, 204, 211 ff., 233, 239, 249, 253, 261, 272, 280 ff., 285, 288, 291 f., 304, 330, 335, 337 f., 345, 347 Vorteilsausgleichung 115, 159, 164 ff., 174 f., 177 ff., 204, 344

Rechtsirrtum 77, 84 f., 103 ff., 162, 342 Regressautomatismus 126, 151 f., 155, 179, 182, 247 f., 277, 285, 343

Weisung 154, 186, 189, 226 ff., 234 ff., 237, 239, 240 (Fn. 30), 241, 246, 248, 251, 254, 281, 326, 334

Mitverschulden 170, 223, 225 ff., 244, 248, 253 ff., 262, 326 „Nützliche“ Pflichtverletzungen 74, 78 f., 88, 105, 182