Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH [1 ed.] 9783428531417, 9783428131419

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 26

Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH Von

Stefan Wirsch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN WIRSCH

Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Bonn Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 26

Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH Von

Stefan Wirsch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Wintersemester 2008 / 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13141-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2008 / 2009 von der juristischen Fakultät der Universität Konstanz als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 6. Mai 2009 statt. Danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Jens Koch. Er hat die Arbeit betreut und mir stets als Ansprechpartner zur Verfügung gestanden. Herrn Prof. Dr. Jochen Glöckner danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Daneben gilt mein Dank auch Frau Rechtsanwältin Dr. Regine Hagen-Eck von der Sozietät CMS Hasche Sigle. Meine dortige Nebentätigkeit während Referendariat und Promotion hat den Anstoß zum Thema dieser Arbeit gegeben. Herrn Rechtsanwalt Michael Zimmermann und Herrn Matthias Wirsch möchte ich für die Unterstützung bei der Fertigstellung der Dissertation danken. Ganz besonders aber danke ich meinen Eltern, Klaus und Eva Wirsch, und meiner Schwester Tanja, die mich während meines Studiums und der Anfertigung dieser Dissertation stets vorbehaltlos unterstützt haben. Meinen Eltern ist diese Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, im Juni 2009

Stefan Wirsch

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Das Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Der Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

II. Die Funktionsweise des Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

C. Rechtliche Qualifikation der Vorgänge im Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Vertragsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

III. Gegenläufige Zahlungsströme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

I. Cash Pooling und Kapitalerhaltung vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

II. Cash Pooling und Kapitalaufbringung vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

E. Reform der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

I. Kapitalaufbringung und der Referentenentwurf zum MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Kapitalaufbringung und die endgültige Fassung des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Kapitalaufbringung und Kapitalschutz in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Kapitalaufbringung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 III. Kapitalaufbringung bei Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Kapitalaufbringung versus Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

10

Inhaltsu¨bersicht

G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vor dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nach dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 IV. Funktion des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 H. Kapitalaufbringung durch Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Möglicher Gegenstand der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach allgemeinen Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 I. Leistung der Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Leistung der Resteinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Vereinbarung einer Leistung vor Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. Sonstige Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 IV. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 K. Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Unterschiede zur Kapitalaufbringung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 II. Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 III. Kapitalaufbringung durch Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 L. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Das Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Der Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. Der Konzern als wirtschaftliche und rechtliche Erscheinungsform . . . . . . . . . . .

29

2. Konzernrechtliche Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

3. Motivation für eine Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

4. Die Konzernführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

5. Interessenkonflikte in der Konzernfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

II. Die Funktionsweise des Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Zentral- und Unterkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Konzerninterne Verrechungskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

3. Ausgestaltung der Cash Pool-Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

a) Liquiditätsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Kündigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

c) Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Autonomie der Konzerngesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingeschränkte Autonomie der Konzerngesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vollständige Abhängigkeit der Konzerngesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 41 41

d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

4. Organisation und technische Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Liquiditätsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Bündelung der Kapitalnachfrage und der Kapitalanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

12

Inhaltsverzeichnis c) Beschleunigung der Befriedigung des Liquiditätsbedarfs . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

d) Einsatz kostengünstiger Finanzierungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

e) Besseres Rating bei Kapitalbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

f) Kontrolle der Konzerngesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

g) Übersicht über tatsächliche Liquiditätsbestände im Konzern . . . . . . . . . . . . . .

49

h) Höhere Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

i) Entlastung der Konzerngesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

j) Liquiditätsreserve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

2. Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

a) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

aa) Wirtschaftliche Krise einer Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftliche Krise des Gesamtkonzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 54

cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Werthaltigkeitsreduzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

c) Abhängigkeit der Konzerngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

d) Verzögerter Zugriff auf Liquidität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

e) Unberechtigte Mittelabschöpfung durch eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . .

59

f) Motivation der Konzerngesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

g) Besondere Finanzierungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

h) Kosten des zentralen Finanzmanagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

i) Unterordnung der Interessen der Tochtergesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

C. Rechtliche Qualifikation der Vorgänge im Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Vertragsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Kritik und alternative Qualifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

b) Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

a) Vertragszweck der unregelmäßigen Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

b) Ständige Verfügbarkeit des Guthabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausschluss der Verfügbarkeit im Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 70

bb) Keine Auswirkung auf die Bestimmung des Vertragstypus . . . . . . . . . . . .

71

Inhaltsverzeichnis

13

c) Contra Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

d) Relevanz der genauen Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

III. Gegenläufige Zahlungsströme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

1. Behandlung gegenläufiger Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

2. Rechtliche Bewertung der gegenläufigen Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Tilgung versus Darlehensgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

b) Keine unmittelbare Tilgung im Kontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

c) Bewertung bei Fehlen einer Kontokorrentvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

d) Stammeinlageschuld und Kontokorrentabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

I. Cash Pooling und Kapitalerhaltung vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Auszahlungen außerhalb der Unterbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

2. Auszahlungen bei bestehender Unterbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

3. Auswirkungen auf die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

II. Cash Pooling und Kapitalaufbringung vor der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

1. Keine Erfüllungswirkung der Einzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Keine Erfüllungswirkung der Leistungen aus dem Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

3. Keine Verrechnung von Einlageschuld und Ansprüchen aus dem Cash Pool . .

92

4. Auswirkungen auf die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

E. Reform der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

I. Kapitalaufbringung und der Referentenentwurf zum MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

1. Zulassung der Kapitalaufbringung im Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

2. Fehlgehen des Referentenentwurfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Ungenaue Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Keine Erfassung der Kapitalaufbringungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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14

Inhaltsverzeichnis II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Legalisierung der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Legalisierung des Hin- und Herzahlens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Das Alles-oder-Nichts-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Die Vollwertigkeit des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Rechtsdogmatische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Zur Legalisierung der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Zur Legalisierung des Hin- und Herzahlens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Kapitalaufbringung und die endgültige Fassung des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Kapitalaufbringung und Kapitalschutz in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Kapitalaufbringung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Die Stammeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Kapitalaufbringung durch Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Die Mindesteinlage vor Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Die Resteinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Art der Erbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Verdeckte Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Hin- und Herzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Festsetzung der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Art der Erbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Wesen der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4. Unerheblichkeit der Identität der Betreibergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 5. Sicherungsmechanismen der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 6. Vorgaben für das Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 III. Kapitalaufbringung bei Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Effektive Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Vorgaben für das Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Inhaltsverzeichnis

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IV. Kapitalaufbringung versus Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Zeitpunkt des Übergangs zu den Kapitalerhaltungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Annahme einer Höchstdauer der Kapitalaufbringungsphase? . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Wirtschaftliche Neugründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vor dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nach dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 IV. Funktion des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Die herkömmlichen Funktionen des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Funktion als Haftungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Funktion als finanzielles Reservepolster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Funktion als Seriositätsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Funktion als Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 e) Kritik an den herkömmlichen Funktionen des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . 143 2. Rechtfertigung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Die Signalwirkung des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Das Stammkapital als kollektives Vertragsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Simulation des Optionsmodells in der Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Über das Mindeststammkapital hinausgehendes Stammkapital . . . . . . . . 149 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Mögliche Aussagen der Stammkapitalziffer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Prognose und Risikobeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Das zukünftige Vermögen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 cc) Das Gründungsvermögen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Richtiger Sender des Signals? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Hierarchische Struktur der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Personalistische Prägung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Adressatenkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

16

Inhaltsverzeichnis e) Signalwirkung einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Signal der positiven Erwartungshaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Einwände der Theorien zur Kapitalstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pecking Order Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Trade-off Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Market Timing Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 160 161 162

cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 f) Problem des pooling equilibrium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Die Nachteiligkeit des gesetzlichen Mindeststammkapitals . . . . . . . . . . . 164 bb) Faktisches Pooling Equilibrium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 g) Problem der Vergänglichkeit der Signalwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Aussage über den Vermögensstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Aussage über die Wahrscheinlichkeit des unternehmerischen Erfolges

168

cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 h) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4. Folgen für den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 H. Kapitalaufbringung durch Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Möglicher Gegenstand der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Zeitpunkt der Einbeziehung der zu gründenden Gesellschaft in den Cash Pool 176 a) Vorgründungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 d) Die Einpersonen-Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 e) Frühstmögliche Einbeziehung in den Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 f) Risiken der Einbeziehung der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Einbringung einer Forderung als Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Forderung gegen den Inferenten als Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Argumente gegen die Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Vergleich zur Bareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Bewertung der Argumente gegen die Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . 184 b) Forderung gegen die Betreibergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Bewertung nach herrschender Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Bewertung nach hier vertretener Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Kombination von Bar- und Sacheinlagevorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Inhaltsverzeichnis

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I. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach allgemeinen Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 I. Leistung der Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Allgemeine Anforderungen an die Leistung der Bareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Besondere Anforderungen nach dem GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Leistung an Erfüllungs statt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Weitergehende Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Die „Endgültigkeit“ der Leistung zur freien Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . 194 bb) „Einzahlung“ der Stammeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 cc) Leistung zur „freien Verfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verwendungsabsprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Irrelevanz von Verwendungsabsprachen für die „freie Verfügung“ (3) Verdeckte Sacheinlage und „freie Verfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Hin- und Herzahlen und „freie Verfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 198 200 204 205 206

3. Erfüllung der Anforderungen im Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Einzahlung und Rückbuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Zwischenschaltung eines Sonderkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Temporäres Ausscheiden aus dem Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 d) Mittelverwendung durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Leistung der Resteinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Vereinbarung einer Leistung vor Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Anlage- oder Umlaufvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Bewertung der Darlehensforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Verzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 aa) Abzinsung der Darlehensforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (1) Wertrelevante Unterverzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (2) Wertrelevante Dauer der Unterverzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Kompensation durch anderweitige Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

18

Inhaltsverzeichnis c) Sonstige Kriterien aus der Sphäre des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Maßgeblicher Zeitpunkt der Vollwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 III. Sonstige Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Deckungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 3. Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 IV. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

K. Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Unterschiede zur Kapitalaufbringung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 II. Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Vorliegen eines sacheinlagefähigen Gegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Vollwertigkeitserfordernis bei Befreiung von einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . 231 a) Diskrepanz zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . 232 b) Rechtfertigung des Vollwertigkeitserfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Darlehensverbindlichkeit außerhalb des Cash Pools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4. Darlehensverbindlichkeit aus dem Cash Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 5. Teilweises Fehlen eines sacheinlagefähigen Gegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 III. Kapitalaufbringung durch Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1. Kapitalaufbringung außerhalb der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG 237 2. Kapitalaufbringung unter der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . . 237 a) Vermeidung der Unsicherheit durch Vorleistung der Einlage? . . . . . . . . . . . . . 237 b) Durchführung der Barkapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 L. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Abkürzungsverzeichnis a.A.

andere Ansicht

a. a. O.

am angegebenen Ort

ABR

Accounting and Business Research

Abs.

Absatz

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AG

Amtsgericht

AktG

Aktiengesetz

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BankbilanzR

Bankbilanzrichtlinie

BB

Der Betriebsberater

BFH

Bundesfinanzhof

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BR

Bundesrat

BT

Bundestag

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

bzw.

beziehungsweise

CA

Companies Act

ca.

circa

CLR

Cornell Law Review

DB

Der Betrieb

DCGK

Deutscher Corporate Governance Kodex

ders.

derselbe

DNotZ

Deutsche Notar Zeitschrift

Ds

Drucksache

20

Abku¨rzungsverzeichnis

DStR

Deutsches Steuerrecht

EBLR

European Business Law Review

EBOR

European Business Organization Law Review

ECFR

European Comapany and Financial Law Review

ECGI

European Corporate Governance Institute

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag zur Gründung der europäischen Gemeinschaft

Fn

Fußnote

FS

Festschrift

GBP

Britische Pfund

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR

GmbH Rundschau

GoB

Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

GuV

Gewinn- und Verlustrechnung

HGB

Handelsgesetzbuch

h. M.

herrschende Meinung

hrsg.

herausgegeben

Hs

Halbsatz

IAS

International Accounting Standards

i. d. R.

in der Regel

IFRS

International Financial Reporting Standards

InsO

Insolvenzordnung

i. S. d.

im Sinne der / des

i. V. m.

in Verbindung mit

JoEP

Journal of Economic Perspectives

JoF

Journal of Finance

JoPE

Journal of Political Economy

JZ

Juristenzeitung

KAGG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften

KTS

Konkurs Treuhand Sanierung Zeitschrift für Insolvenzrecht

KWG

Kreditwesengesetz

LG

Landgericht

Lit

Buchstabe

Mio.

Millionen

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

MLR

Modern Law Review

Abku¨rzungsverzeichnis

21

MoMiG

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

Mrd.

Milliarden

mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

OLG

Oberlandesgericht

RefE

Referentenentwurf

RegE

Regierungsentwurf

RGZ

Entscheidungen des Reichtsgerichts in Zivilsachen

Rn

Randnummer

u.a.

und andere

UCLR

University of Chicago Law Review

u.U.

unter Umständen

vgl.

vergleiche

WM

Wertpapiermitteilungen

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Wirschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

A. Einleitung I. Untersuchungsgegenstand Die vorliegende Arbeit untersucht die Wirksamkeit der Aufbringung des Stammkapitals in einer GmbH, die an einem konzernweiten Cash Pooling teilnimmt. Seit den sechziger Jahren haben Konzerne in Deutschland begonnen, von einer dezentralen Finanzierung in den einzelnen Konzerngesellschaften zu einer zentralisierten Konzernfinanzierung überzugehen und ihre liquiden Mittel an einer Stelle zu sammeln und zu verwalten.1 Heute ist ein konzernweit abgestimmtes Cash Management aus der Konzernfinanzierung nicht mehr weg zu denken und hat seinen Weg längst auch in kleine und mittlere Firmengruppen gefunden. In keinem anderen betrieblichen Teilbereich besteht in der Praxis in Konzernen eine so hohe Verknüpfung zwischen den beteiligten Gesellschaften wie im Finanzbereich. In etwa drei von vier Konzernen erfolgt eine zentralisierte Zuteilung von Kapital.2 Insbesondere das Cash Pooling hat dabei in den vergangenen Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen und ist heute der wichtigste und effektivste Bestandteil des konzernweiten Cash Managements.3 Der Grund dafür, dass sich das Cash Pooling ständig wachsender Beliebtheit erfreut, liegt in dessen enormen betriebswirtschaftlichen Vorteilen für den Gesamtkonzern. Die Nutzung vorhandener Liquidität wird optimiert, das Erfordernis externer Kapitalbeschaffung wird reduziert und gleichzeitig werden die Finanzierungskosten insgesamt gesenkt. Kostendruck auf die Unternehmen, steigende Konkurrenz durch Öffnung der Märkte sowie Verbesserung und Flexibilisierung des Zahlungsverkehrs werden auch in Zukunft zu einer weiteren Verbreitung des konzernweiten Cash Pooling führen. Das Cash Pooling wird in vielen verschiedenen Variationen angewendet und kann in seiner Ausgestaltung den Bedürfnissen und den Strukturen des jeweiligen Konzerns angepasst werden. Deshalb gibt es auch nicht das Cash Pooling an sich, sondern es unterscheidet sich von Konzern zu Konzern. Die Spannweite reicht vom bloßen virtuellen Cash Pooling, bei dem die liquiden Mittel nur fiktiv gepoolt werden, bis zum völlig zentralisierten Cash Pooling, bei dem die Konzerntochtergesellschaften nicht einmal mehr über eigene Bankkonten verfügen und sämtliche finanziellen Angelegenheiten von der zentralen Betreibergesellschaft ausgeführt 1 Ammelung / Kaeser DStR 2003, S. 655 (655); Hangebrauck Cash Pooling S. 31; Wehlen in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 23.3. 2 Theisen in: Holding Handbuch S. 367. 3 Maier-Reimer VGR 2005, S. 127 (128); Theisen Konzern S. 454: „Mittelpunkt des Cash Managements“; Zeidler Cash Management S. 9.

24

A. Einleitung

werden. Der letztgenannte Extremfall stellt in der Praxis zwar die Ausnahme dar, in der Regel erfolgt bei Installierung eines Cash Pools aber jedenfalls ein tatsächliches Sammeln der liquiden Mittel an einer zentralen Stelle, die auch die externe Kapitalbeschaffung durchführt. Die genaue Ausgestaltung des Cash Pooling hängt indes von einer Reihe unterschiedlicher Faktoren, wie Strategie und Größe des Konzerns, Unternehmensstruktur und steuerrechtlichen Gegebenheiten ab.4 Die aus der Durchführung des Cash Pooling resultierenden finanziellen Transaktionen zwischen den Konzerngesellschaften bringen erhebliche konzern- und gesellschaftsrechtliche Probleme mit sich. Wie so oft bei konzernrechtlichen Problemstellungen bewegt sich auch der konzernweite Cash Pool im Konfliktbereich zwischen dem Interesse des Gesamtkonzerns und den Interessen der einzelnen Tochtergesellschaften, die nicht selbstständig ihre eigenen Unternehmenszwecke verfolgen können, sondern den von der Konzernspitze zugewiesenen Funktionen im Rahmen des Gesamtkonzerns dienen müssen und so dem Interesse des Gesamtkonzerns unterstellt sind. Es zeigt sich das Spannungsfeld zwischen der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns und der rechtlichen Vielheit der Gesellschaften, zwischen wirtschaftlicher Vernetzung einerseits und haftungsrechtlicher Trennung andererseits.5 Neben dem mit dem Cash Pooling verbundenen Einsparungspotential bringt ein zentralisiertes Finanzmanagement auch teilweise nicht quantifizierbare Risiken und Nachteile für die teilnehmenden Gesellschaften mit sich. Die genaue Verteilung der Vorteile und der bestehenden Risiken hängt wiederum von der individuellen Ausgestaltung und Organisation des Cash Pooling ab. So kann der Finanzverbund entweder so ausgestaltet sein, dass sämtliche Vorteile bei der Konzernmutter verbleiben und diesen Vorteilen erhebliche Risiken für die Konzerntöchter gegenüberstehen oder aber die entstehenden Vorteile bei gleichzeitiger Minimierung der Risiken an die Konzernunternehmen weitergegeben werden. Aus diesen Gründen erweist sich das Cash Pooling geradezu als idealer Testfall für die Funktionsfähigkeit des Konzern- und Gesellschaftsrechts und deren Offenheit gegenüber wirtschaftlich sinnvollen, nicht per se missbilligenswerten Gestaltungen.6 4 Auch das virtuelle Cash Pooling bringt zwar betriebswirtschaftliche Vorteile für den Konzern mit sich, doch sind diese mit denen des physischen Cash Pooling nicht zu vergleichen. Insbesondere können kein konzerninterner Liquiditätsausgleich und keine zentrale Kapitalbeschaffung stattfinden, so dass der Hauptvorteil des physischen Cash Pooling entfällt (vgl. auch Deckart Kapitalerhaltung S. 9; Hangebrauck Cash Pooling S. 37; Müller-Bullinger Cash Management S. 26; Seidel GmbHR 2004, S. 1130 [1135]). Da es zu keiner realen Vermögensverschiebung kommt, hat das virtuelle Cash Pooling an sich keine Auswirkungen auf Fragen der Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung im Konzern (Hangebrauck Cash Pooling S. 38). Für die weitere Untersuchung kann deshalb das virtuelle Cash Pooling außer Betracht bleiben. Im Übrigen kommt dem physischen Cash Pooling auch in der Praxis die weitaus größere Bedeutung zu. 5 Hentzen DStR 2006, S. 948 (949). 6 Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 32; Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (408) („. . . dürfte es kaum eine andere Rechtsbeziehung geben, die derart viele gesellschafts- und konzernrechtliche Fragenbereiche berührt“).

I. Untersuchungsgegenstand

25

Die enorme Bedeutung des Cash Pooling für die heutige Wirtschaft zeigt sich insbesondere auch darin, dass es ein erklärtes Ziel des Gesetzgebers bei der GmbH-Reform durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) war, die ökonomisch sinnvolle Praxis des Cash Pooling auf eine sichere Rechtsgrundlage zu stellen und entstandene Rechtsunsicherheiten vor allem im Zusammenhang mit Fragen der Kapitalerhaltung zu beseitigen.7 Handlungsbedarf in dieser Richtung wurde durch zwei vielbeachtete höchstrichterliche Urteile zur Kapitalerhaltung und zur Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit Cash Pooling ausgelöst.8 Diese hatten erhebliche Schwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten für die Praxis des Cash Pooling in deutschen Kapitalgesellschaften mit sich gebracht und den Gesetzgeber veranlasst, die größte Reform des Systems des festen Nennkapitals seit Erlass des GmbHG im Jahr 1892 durchzuführen. Insbesondere die für das Cash Pooling besonders relevanten Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage und des sog. Hin- und Herzahlens wurden durch das MoMiG grundlegend reformiert. Inwieweit und unter welchen Voraussetzungen, d. h. insbesondere bei welcher Ausgestaltung des Cash Pooling, eine wirksame Kapitalaufbringung trotz Teilnahme einer Gesellschaft am Cash Pooling erfolgen kann, ist Thema dieser Untersuchung. In der Literatur finden sich zahlreiche Untersuchungen und Abhandlungen zum Verhältnis zwischen Cash Pooling und dem Grundsatz der Kapitalerhaltung in der Kapitalgesellschaft. 9 Weit weniger verbreitet finden sich wissenschaftliche Beiträge zur Frage des Verhältnisses zwischen Cash Pool und Kapitalaufbringung.10 Diese Problematik wird oft nur am Rande angesprochen und kurz abgehandelt. Das verwundert aus zweierlei Gründen. Zum einen stellt sich die Frage der Kapitalerhaltung überhaupt erst dann, wenn eine wirksame Kapitalaufbringung zumindest bezüglich der Mindesteinlage erfolgt ist. Das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG in der GmbH verdienen sich die Gesellschafter erst dadurch, dass sie das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen aufbringen und es der Gesellschaft nicht wieder entziehen.11 Was nicht erbracht ist, kann auch nicht erhalten werden. Deshalb werden die Kapitalerhaltungsvorschriften auch als konsequente Verlängerung der Regeln über die KapiBegründung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 56, 93. BGHZ 157, S. 72 (72 ff.) zur Kapitalerhaltung und BGHZ 166, S. 8 (8 ff.) zur Kapitalaufbringung. 9 Vgl. z. B. Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1025 ff.); Bayer in: Lutter-FS S. 1011 (1011 ff.); Cahn Kapitalerhaltung; Deckart Kapitalerhaltung; Faßbender Cash Pooling; Fuhrmann NZG 2004, S. 552 (552 ff.); Zeidler Cash Management S. 97 ff.; sowie zahlreiche weitere Aufsätze. 10 Ausführlichere Beiträge zu diesem Themenkomplex finden sich nur bei Cahn ZHR 166 (2002) S. 278 (278 ff.) und Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (163 ff.); Hangebrauck Cash Pooling behandelt beide Themenkomplexe; zu der Tatsache, dass insgesamt dem Kapitalerhaltungsrecht weit mehr Aufmerksamkeit geschenkt wird, K. Schmidt AG 1986, S. 106 (106). 11 Vgl. statt vieler K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1111 f. 7 8

26

A. Einleitung

talaufbringung bezeichnet.12 Stand die Durchführung des Cash Pooling schon der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung entgegen, sind insoweit Fragen der Kapitalerhaltung sekundär. Zum anderen stellen die Regeln zur Kapitalaufbringung gegenüber denen der Kapitalerhaltung die strengeren Anforderungen auf, weshalb die Durchführung des Cash Pooling in erster Linie zunächst an den strengeren Regeln der Kapitalaufbringung zu messen war.13 Das Übergewicht an Literatur und Interesse an der Kapitalerhaltung könnte dadurch erklärt werden, dass diesen Fragen in der Praxis eine deutlich höhere Relevanz zukommt, da sie sich bei jeder Auszahlung an einen Gesellschafter während der gesamten Existenz der Gesellschaft stellen, während es sich bei der Kapitalaufbringung um seltene, punktuelle Maßnahmen handelt. Ziel dieser Untersuchung ist es, die Anforderungen festzustellen, die an die Ausgestaltung des Cash Pooling zu stellen sind, um eine wirksame Kapitalaufbringung zu gewährleisten.

II. Gang der Untersuchung Zunächst gibt die vorliegende Arbeit in Teil B. einen Überblick über das Cash Pooling. Dabei wird zum einen die Stellung des Cash Pooling in der Konzernfinanzierung angesprochen und zum anderen inwieweit die Ausgestaltung des Cash Pools von der Gesamtorganisation der Konzernfinanzierung abhängt. Ob der Konzern insgesamt eine dezentralisierte oder eine zentralisierte Finanzierung praktiziert, ist auch für die Organisation des Cash Pools von erheblicher Bedeutung. Danach erfolgt eine Darstellung der Funktionsweise und der tatsächlichen Durchführung des Cash Pooling sowie seiner verschiedenen, in der Praxis verwendeten Variationen. Dabei kann freilich keine abschließende und vollständige Darstellung aller möglichen Variationen des Cash Pooling erfolgen. Zu den zahlreichen Variationsmöglichkeiten, insbesondere beim grenzüberschreitenden Cash Pool, finden sich in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur umfassende Darstellungen.14 Schließlich liegt der Schwerpunkt dieses Teils der Arbeit in der vollständigen Erfassung der mit dem Finanzverbund einhergehenden betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Vor- und Nachteile für den Gesamtkonzern und für die einzelnen Konzerngesellschaften. Nur wenn zuvor die möglichen Vorteile des Cash Pooling vollständig erfasst sind, können bei der späteren Suche nach Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherstellung einer wirksamen Kapitalaufbringung auch solche Lösungen entCahn Kapitalerhaltung S. 51. Hentzen DStR 2006, S. 948 (948); das wird unter anderem auch an der auf den Bereich der Kapitalaufbringung beschränkten Figur der verdeckten Sacheinlage deutlich; vgl. etwa auch OLG Celle GmbHR 2000, S. 240 (240) („Der Kapitalschutz ist im Verhältnis zur Sicherung der Kapitalaufbringung weniger streng sanktioniert“). 14 Vgl. etwa Müller-Bullinger Cash Management; Polster-Grüll Cash Pooling. Des Weiteren die juristische Darstellung von Hormuth Cash Management. 12 13

II. Gang der Untersuchung

27

wickelt werden, die nicht nur den rechtlichen Anforderungen gerecht werden, sondern dabei auch die betriebswirtschaftlichen Vorteile des Cash Pools erhalten. Ein rechtlich einwandfreier Finanzverbund, der keine betriebswirtschaftlichen Vorteile mit sich bringt, wäre in der Praxis wertlos. In Teil C. wird eine rechtliche Qualifikation der Vorgänge im Cash Pool erfolgen. Dabei wird insbesondere die Rechtsnatur der grundlegenden Cash Pool-Vereinbarung und der erfolgenden Zahlungsströme untersucht sowie die Auswirkung der rechtlichen Qualifikation auf die Frage der Kapitalaufbringung. Schließlich werden gegenläufige Zahlungsströme im Cash Pool angesprochen und deren Behandlung rechtlich qualifiziert. Ob eine Zahlung als Tilgung einer bestehenden Verbindlichkeit geleistet wird oder ob dadurch eine neue Verbindlichkeit begründet werden soll, kann für Fragen der wirksamen Kapitalaufbringung von erheblicher Bedeutung sein.15 Da zwischen den Regeln der Kapitalaufbringung und denen der Kapitalerhaltung eine enge Verzahnung besteht und sie deshalb auch in ihrem Zusammenwirken betrachtet werden müssen,16 wird in Teil D. der Arbeit der Stand der Rechtsprechung zur Kapitalaufbringung im Cash Pool vor der GmbH-Reform untersucht und zugleich ein kurzer Überblick über den damaligen Meinungsstand zu Fragen der Kapitalerhaltung in diesem Zusammenhang gegeben. Daraus wird unter anderem das Verständnis der Rechtsprechung von der Funktionsweise des Stammkapitals und dessen Aufgabe entwickelt und erst unter Berücksichtigung der dabei deutlich gewordenen Praktikabilitätsprobleme können die Intentionen des MoMiG richtig erfasst und eingeordnet werden. Daran schließt sich in Teil E. eine Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens an, beginnend mit dem Referentenentwurf vom 29. 05. 2006 über den Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007 und die Verabschiedung des MoMiG durch den deutschen Bundestag am 26. 06. 2008 bis zu seinem Inkrafttreten am 01. 11. 2008. Fragen der Kapitalaufbringung können anlässlich zweier Vorgänge relevant werden. Zum einen im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft und zum anderen im Rahmen späterer Kapitalerhöhungen. Teil F. gibt einen Überblick über die gesetzlichen Vorgaben an eine wirksame Kapitalaufbringung in diesen beiden Phasen. Dabei werden die für die Kapitalaufbringung durch Cash Pooling besonders relevanten Vorschriften sowie das Verhältnis zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung herausgearbeitet. Eine besondere Bedeutung im Rahmen der Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln kommt dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung zu. Er führt oft zu einer über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehenden, strengen Auslegung der entVgl. als Beispiel hierfür etwa BGHZ 165, S. 113 (117 ff.); 165, S. 352 (356 ff.). Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 3 („Sicherung der Kapitalaufbringung und Sicherung der Kapitalerhaltung ergänzen sich und stehen so in funktionellem Zusammenhang“). Zur funktionalen Vergleichbarkeit von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung vgl. auch BGHZ 146, S. 105 (105); 144, S. 336 (341). 15 16

28

A. Einleitung

sprechenden Vorschriften. In Kapitel G. wird dessen genauer Inhalt näher betrachtet. Besondere Berücksichtigung finden dabei die mit dem MoMiG einhergegangenen Gesetzesänderungen und deren Auswirkungen auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Ebenfalls eingegangen wird auf die Frage, inwieweit sich der Grundsatz in das Gesamtsystem des Kapitalschutzes im GmbHG einfügt und ob seine besondere Stellung durch die Funktionen des Stammkapitals gerechtfertigt werden kann. Ziel wird es insoweit sein, festzustellen, ob das restriktive Verständnis der herrschenden Meinung unter Berufung auf diesen Grundsatz überzeugen kann und welche Konsequenzen aus einer geänderten Bedeutung zu ziehen wären. Abschließend werden in den vier Teilen H. bis K. die Kapitalaufbringungsregeln im Lichte der zuvor gewonnenen Erkenntnisse am konkreten Fall des Cash Pooling angewendet und es wird untersucht, bei welcher Gestaltung bei Teilnahme der Gesellschaft an einem konzernweiten Cash Pooling die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung sichergestellt werden kann.

B. Das Cash Pooling Das Cash Pooling ist ein Instrument der Unternehmensfinanzierung, das außerhalb eines Konzerns auf Grund der damit einhergehenden Abhängigkeit und wirtschaftlichen Verflechtung der beteiligten Gesellschaften nicht denkbar ist. Es soll deshalb zunächst auf die konzernrechtlichen Grundlagen eingegangen werden. Auf die anschließende Darstellung der konkreten Funktionsweise des Cash Pooling, der möglichen Gestaltungsweisen und der organisatorischen Umsetzung folgt eine Darstellung der in erster Linie betriebswirtschaftlichen Vor- und Nachteile.

I. Der Konzern 1. Der Konzern als wirtschaftliche und rechtliche Erscheinungsform Ein Konzern ist die Zusammenfassung von zwei oder mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen unter einheitlicher Leitung. Der Konzern als Unternehmensverbund selbst ist keine juristische Person und stellt kein eigenständiges rechtliches Subjekt dar. Ungeachtet der rechtlichen Selbstständigkeit der einzelnen Unternehmen treten diese aber dennoch oft einheitlich und aufeinander abgestimmt im wirtschaftlichen Wettbewerb in Erscheinung und werden deshalb als wirtschaftliche Einheit angesehen.17 Entsprechend wird der Konzern teilweise auch als ein „polykorporatives Unternehmen“ beschrieben.18 Auch die Rechtsordnung berücksichtigt, dass konzernierte Gesellschaften trotz ihrer rechtlichen Selbstständigkeit nicht in allen Bereichen eigenständig handelnden Gesellschaften gleichgestellt werden können. Teilweise zieht deshalb diese wirtschaftliche Einheit des Konzerns auch rechtliche Konsequenzen nach sich, wie beispielsweise die speziellen Rechnungslegungspflichten gem. §§ 290 ff. HGB und §§ 11 ff. PublG, sowie die Zurechnung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitnehmermitbestimmung gem. § 5 MitbestG.19

17 Scheffler AG 1990, S. 173 (174); Sonnenhol / Groß ZHR 1995, S. 387 (388); Bälz in: Raiser-FS S. 287 (289): das „außerrechtliche Faktum der wirtschaftlichen Einheit“. 18 Bälz in: Raiser-FS S. 287 (320) und a. a. O. (288), wo der Konzern als Großunternehmen beschrieben wird, das mehrere Konzernglieder zu einer Einheit zusammenfasst, ohne deren Individualität der Einheit ganz zu opfern; kritisch dazu Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG SchlAnhKonzernR Rn. 33. 19 Zur gegenseitigen Zurechnung auf Grund der Konzernzugehörigkeit im Rahmen von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung vgl. unten F.II.4.

30

B. Das Cash Pooling

Vom Einheitsunternehmen unterscheidet sich der Konzern dadurch, dass verschiedene rechtlich voneinander abgegrenzte Unternehmensbereiche, nämlich die rechtlich selbstständigen Gliederunternehmen, existieren.20 Den Abteilungen, Betrieben und Zweigstellen, die beim Einheitsunternehmen rechtlich unselbstständig sind, entsprechen im Konzern die einzelnen der Konzernobergesellschaft untergeordneten Tochtergesellschaften. Unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten besteht kaum ein Unterschied zwischen Einheitsunternehmen und Konzern. Der im Konzern gegenüber dem Einheitsunternehmen vorteilhaften Haftungsverteilung steht aber eine tendenziell schwächere Leitungsmacht gegenüber. Die Tochtergesellschaften besitzen jeweils eigene geschäftsführende Organe mit gesetzlich vorgeschriebenen Verantwortungsbereichen und diese haben – je nach Rechtsform der untergeordneten Gesellschaft und Art des Konzerns – nur bedingt Weisungen der Konzernmutter Folge zu leisten bzw. können sogar verpflichtet sein, bestimmten Weisungen nicht zu folgen. Die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einem Konzern stellt in der Wirtschaft keine Ausnahme dar, sondern entspricht eher der Regel. Schätzungen zufolge sind etwa 80% aller Unternehmen in die Strukturen eines Konzerns eingebunden.21 2. Konzernrechtliche Begrifflichkeiten Das AktG unterscheidet zwischen zwei Grundarten des Konzerns. Zum einen nennt es den Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG), bei dem die unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen von der Muttergesellschaft abhängig sind, und zum anderen den Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG), bei dem keine solche Abhängigkeit zwischen den Konzerunternehmen besteht. In der Praxis überwiegt der Unterordnungskonzern.22 Diese konzernrechtlichen Begriffsbestimmungen werden auch außerhalb des AktG im Konzernrecht allgemein verwendet. Weiter wird im Konzernrecht von einem AG-Konzern gesprochen, wenn es sich bei der untergeordneten Gesellschaft um eine AG handelt und von einem GmbH-Konzern, wenn eine GmbH untergeordnet ist. Auf die Rechtsform des beherrschenden Unternehmens kommt es bei dieser begrifflichen Unterscheidung indes nicht an. Schließlich werden Konzerne – außer nach der Rechtsform der untergeordneten Gesellschaft – auch nach dem Mittel der einheitlichen Leitung bzw. der Unterordnung unterschieden. Geschieht dies durch einen Unternehmensvertrag 20 Kirchner ZGR 1984, S. 214 (224); Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 713; in der Wirtschaftswissenschaft wird sogar oft nicht zwischen Konzern und Einheitsunternehmen unterschieden (vgl. Spindler ZHR 171 [2007], S. 245 [246]). 21 Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 716; etwas andere Zahlen finden sich bei Emmerich / Habersack Konzernrecht S. 4, wonach etwa 75% aller Aktiengesellschaften konzernrechtlich verbunden seien und diese 90% des Gesamtkapitals aller Aktiengesellschaften hielten. Von den Gesellschaften mbH seien etwa 50% Teil eines Konzerns. 22 Emmerich / Habersack Konzernrecht S. 69; Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.3.

I. Der Konzern

31

wird vom Vertragskonzern gesprochen. Der Vertragskonzern ermöglicht im deutschen Recht die intensivste Form der Konzernführung und stellt einen gesetzlich anerkannten Fall des Vorrangs des Konzerninteresses vor den Interessen der Einzelgesellschaften dar.23 Besteht zwar keine vertragliche Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens, kann dieses aber aus tatsächlichen Gründen, wie etwa personellen Verflechtungen in den Geschäftsführungen oder im Falle mehrheitlicher Beteiligung, beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben, wird dies als faktischer Konzern bezeichnet.24 3. Motivation für eine Konzernierung Sinn der Zusammenfassung mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung ist in erster Linie die größere wirtschaftliche Effizienz des Verbundes gegenüber den Einzelunternehmen. Zum einen kann aus dem Zusammenschluss die Möglichkeit resultieren, steuerrechtlich Verluste und Gewinne zwischen verschiedenen Unternehmen zu verlagern und zum anderen ergeben sich zahlreiche betriebswirtschaftliche Vorteile. Diese können etwa in einer effektiveren Auslastung der im Konzern vorhandenen Produktionskapazitäten, der Abstimmung einzelner Produktionsstufen aufeinander, der breiten Aufstellung in verschiedenen Wirtschaftszweigen, der gemeinsamen Nutzung von Know-how, der Verteilung und Verringerung des Haftungsrisikos oder – wie beispielsweise das Cash Pooling zeigt – in der effektiven Gestaltung der Unternehmensfinanzierung liegen. Vollständig lassen sich diese ökonomischen Verbundeffekte aber nur durch ein konzernweites mehr oder weniger geschlossenes und aufeinander abgestimmtes Unternehmenskonzept erreichen.25 23 Umstritten ist die genaue Reichweite des Interessenvorrangs, der allein durch einen Beherrschungsvertrag entsteht. Die ganz h. M. geht für die AG davon aus, dass die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens jedenfalls dann endet, wenn deren Ausübung die derzeitige Existenzfähigkeit der untergeordneten Gesellschaft bedrohen würde (OLG Düsseldorf AG 1990, S. 490 [492]; Clemm ZHR 141 [1977], S. 197 [203]; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S. 307 ff.; Hüffer AktG § 308 Rn. 19; a.A. Koppensteiner in: KölnKomm AktG § 308 Rn. 50). Über diesen Mindestschutz hinausgehend wird teilweise auch verlangt, dass die Beherrschung nicht dazu führen dürfe, dass die Tochtergesellschaft nach Beendigung des Beherrschungsvertrages nicht mehr überlebensfähig wäre (OLG Düsseldorf AG 1990, S. 490 [493]; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S. 307 ff.); Zustimmung verdient hingegen die vordringende Ansicht, die die Gefährdung der nachvertraglichen Überlebensfähigkeit nicht als Schranke der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens ansieht (Ausführliche Diskussion bei Altmeppen in: MüKomm AktG § 308 Rn. 126, Emmerich in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 308 Rn. 65; Koppensteiner in: KöKomm AktG § 291 Rn. 36 ff.; Zöllner ZGR 1992, S. 173 [190 f.]). Es würde zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen, wenn die Konzernführung bei der strategischen Ausrichtung des Konzerns stets berücksichtigen müsste, dass die Tochtergesellschaften auch nach dem Ausscheiden aus dem Konzern oder jedenfalls nach Beendigung des Beherrschungsvertrages überlebensfähig bleiben würden. 24 Vgl. statt aller Emmerich in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 18 AktG Rn. 3.

32

B. Das Cash Pooling

4. Die Konzernführung Der Konzern selbst besitzt mangels rechtlicher Subjektqualität keine handelnden Organe. Die Konzernleitung wird deshalb – beim Vertragskonzern stets, beim faktischen Konzern in der Regel – durch die geschäftsführenden Organe des herrschenden Unternehmens ausgeübt. Insbesondere in größeren Konzernen wird als Konzernmutter oft eine Holding-Gesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft installiert. Diese kann die Führung der Konzernunternehmen ausschließlich – im Gegensatz zu einer Konzernmutter, die selbst operativ tätig ist – an den Interessen des Gesamtkonzerns ausrichten.26 Die Konzernleitung soll dabei den Gesamtkonzern effizient führen und die betriebswirtschaftlichen Vorteile und positiven Synergieeffekte, die der Konzernverbund bietet, optimal ausnutzen. Oft kann es dabei zu einem Konflikt zwischen Konzerninteresse und den Interessen der Konzernunternehmen kommen, zumal die Sicherung der Existenz der einzelnen Tochtergesellschaften aus Sicht der Konzernführung nur ein untergeordnetes Ziel darstellt.27 Angesichts dieses Interessenkonflikts ist es für das Führen des Konzerns und für die Durchsetzung der Konzerninteressen wesentlich, dass ihre Entscheidungen und Vorgaben zielgerichtet durchgeführt und überwacht werden.28 Der Abwägung zwischen Konzerninteressen einerseits und Einzelinteressen der Tochtergesellschaften andererseits kommt auch bei der Ausgestaltung des Cash Pooling eine entscheidende Bedeutung zu. Zu den zentralen Führungsaufgaben der Konzernspitze gehört es, die Finanzierung des Unternehmensverbundes zu organisieren und zu koordinieren.29 Von besonderer Bedeutung sind dabei die Beschaffung und Bereitstellung von disponiblem Kapital, die optimale Strukturierung des Kapitals, die Liquiditätssicherung und die sinnvolle Anlage von Mitteln, die gerade nicht für betriebliche Zwecke benötigt werden.30 Erfasst sind sowohl langfristige Finanzierungsentscheidungen, etwa diejenigen über die Kapitalstruktur der einzelnen Unternehmen, als auch 25 Altmeppen ZHR 171 (2007), S. 320 (334); Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.5; Reintges in: Finanzierungshandbuch S. 665; Scheffler in: Goerdeler-FS S. 469 (472 ff.); Wöhe Betriebswirtschaftslehre S. 287 ff. 26 Zu den Problemen in sog. „Stammhauskonzernen“, in denen die Muttergesellschaft selbst operativ tätig ist, vgl. Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.9 ff. 27 Oberstes Ziel der Konzernführung ist die Existenzsicherung der Konzernmuttergesellschaft und nur der dafür relevanten Konzernunternehmen (Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.15 und Fn. 13); zum Interessenkonflikt im Konzern und der Ausrichtung der Tochtergesellschaften an den Interessen des Gesamtkonzerns generell vgl. E.Vetter ZHR 171 (2007), S. 342 (343, 349 ff.). 28 Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.2; Scheffler Konzernmanagement S. 1. 29 Hormuth Cash Management S. 33; Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.25; Maier-Reimer VGR 2005, S. 127 (128); Reintges Finanzierungsvorgänge S. 664; Scheffler in: Goerdler-FS S. 469 (475); Zeidler Cash Management S. 17. 30 Wöhe Betriebswirtschaftslehre S. 748.

I. Der Konzern

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kurzfristige Finanzierungsentscheidungen zur Sicherung der jederzeitigen Liquidität einschließlich der hierzu erforderlichen kurzfristigen Dispositionen.31 Zu diesen Finanzdispositionen gehören etwa kurzfristige Anlagen von temporär nicht benötigten Finanzmitteln, allerdings unter Wahrung der jederzeitigen Verfügbarkeit für eventuell auftretende betriebliche Bedürfnisse. Der mehr oder weniger konkrete finanzielle Rahmen, in dem sich die Entscheidungen und Maßnahmen der kurzfristigen Finanzierung zu bewegen haben, wird durch die langfristigen Finanzierungsentscheidungen der Unternehmensführung vorgegeben. Die Maßnahmen der kurzfristigen Finanzierung werden im Folgenden auch Finanzmanagement genannt. Das Finanzmanagement stellt dabei heute längst nicht mehr nur das „finanzwirtschaftliche Spiegelbild güterwirtschaftlicher Prozesse“32 dar, das ausschließlich die aus dem operativen Geschäft resultierenden Zahlungsströme ordnet und verwaltet. Vom Finanzmanagement wird mittlerweile oft das Erwirtschaften eines vom Ergebnis des operativen Bereiches unabhängigen Ertrages erwartet, der durch Einsatz der im Unternehmen vorhandenen Finanzmittel erzielt werden soll. Wie für das Unternehmen insgesamt stellen deshalb auch für das Finanzmanagement Rentabilität, Sicherheit und Unabhängigkeit die entscheidenden Ziele dar.33 5. Interessenkonflikte in der Konzernfinanzierung Gerade bei der Einführung eines zentralen Cash Pools in den Konzern zeigen sich deutlich die im Konzern typischerweise widerstreitenden Interessenlagen. Auf der einen Seite steht das erhebliche Interesse der Konzernführung an der Einführung eines zentralen Finanzverbundes. Für den Gesamtkonzern bringt das Cash Pooling bei entsprechender vertraglicher und organisatorischer Ausgestaltung nahezu ausschließlich Vorteile sowohl wirtschaftlicher als auch organisatorischer Art mit sich.34 Dem stehen auf der anderen Seite die Interessen der einzelnen Konzerngesellschaften gegenüber, die der Einführung deutlich kritischer gegenüber stehen werden. Für sie können sich aus der Einführung des Cash Pooling nicht nur Vorteile, sondern auch unkontrollierbare finanzielle Risiken (z. B. ein erhöhtes Insolvenzrisiko) und sonstige Nachteile (z. B. Verlust an Eigenverantwortlichkeit sowie Ertragsverluste) ergeben. Je nach Ausgestaltung der internen Vereinbarungen kann es sogar vorkommen, dass die Vorteile des Finanzverbundes ausschließlich der Konzernmuttergesellschaft zu Gute kommen und nicht einmal teilweise an die Konzerntöchter weitergereicht werden. Die Motivation der beherrschten Gesellschaften am Finanzverbund teilzunehmen wird sich dann erst recht in Grenzen halten. Durch die Teilnahme begeben sich die beherrschten Gesellschaften stets in ein 31 32 33 34

Hormuth Cash Management S. 31. Büschgen WM 1995, S. 733 (734). Perridon / Schneider Finanzwirtschaft S. 143; Scheffler Konzernmanagement S. 122 ff. Vgl. dazu ausführlich unten B.III.

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B. Das Cash Pooling

Abhängigkeitsverhältnis zur Konzernmutter, in dem die Gefahr droht, dass ihre eigenen unternehmerischen Interessen auf der Strecke bleiben.35 Angesichts der aufgezeigten potentiellen Interessenkonflikte und Interessenvermengungen wird auch die rechtliche Problematik der Harmonisierung von Cash Pooling und wirksamer Kapitalaufbringung deutlich. Ohne an dieser Stelle auf die Einzelheiten der Kapitalaufbringung einzugehen, genügt es, sich die allgemein verwendete Definition der „Leistung zur freien Verfügung“, die für eine wirksame Erfüllung der Einlageverpflichtung gefordert wird, vor Augen zu führen.36 So wird oft als Voraussetzung einer solchen Leistung formuliert, dass die Einlage die Vermögenssphäre des Gesellschafters verlassen haben und so in die Vermögenssphäre der Gesellschaft gelangt sein müsse, dass sie Zugriffen des Inferenten nicht mehr ausgesetzt sei.37 Dazu müsse der Einleger insbesondere seine Verfügungsmacht endgültig und ohne Beschränkungen oder Vorbehalte zu Gunsten der Gesellschaft aufgegeben haben.38 Verlangt wird damit ein eindeutiger Vermögenstransfer vom Gesellschafter an die Gesellschaft, der dafür sorgen soll, dass der Einlagegegenstand und die Entscheidung über seine künftige Verwendung gerade nicht mehr den Partikularinteressen des einlegenden Gesellschafters unterworfen sind, sondern nur noch dem Interesse der Gesellschaft, vertreten durch deren Geschäftsführung.39 Bereits dieser endgültige Übergang der Einlage in die Interessenssphäre der Gesellschaft erweist sich als ernsthafte Hürde für die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung im Cash Pool, weil hier gerade auch die Finanzmittel der Tochtergesellschaften im Interesse des Gesamtkonzerns verwendet werden sollen.

35 Zeidler Cash Management S. 17; Spindler ZHR 171 (2007), S. 245 (259). Abweichend etwa Maier-Reimer VGR 2006, S. 127 (155), wonach die Einführung des Cash Pooling nicht in erster Linie nur dem Konzerninteresse, sondern den Interessen aller beteiligten Gesellschaften entsprechen soll. Deutlich angesprochen wurde der Widerspruch zwischen rechtlicher Selbstständigkeit und Einführung eines zentralen Cash Managements in OLG Dresden ZIP 2005, S. 1680 (1685), wo das Cash Pooling als ein Zeichen für eine nur formal juristisch bestehende Selbstständigkeit der einzelnen Gesellschaften angesehen wurde (Vgl. auch Hangebrauck Cash Pooling S. 47). 36 Zu den Einzelheiten ausführlich unten I.I.2.b)cc). 37 BGH NJW 2001, S. 1647 (1648); BGHZ 113, S. 335 (348 f.); OLG Hamm BB 1997, S. 433 (434); OLG Dresden GmbHR 2000, S. 38 (38); OLG Köln BB 2000, S. 372 (372); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 9; Pentz in: MüKomm AktG § 36 Rn. 53; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 7 Rn. 25. 38 BGHZ 113, S. 335 (348 f.); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 53. 39 Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 15; Roth in: Semler-FS S. 299 (304 f.).

II. Die Funktionsweise des Cash Pooling

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II. Die Funktionsweise des Cash Pooling 1. Zentral- und Unterkonten Für die Durchführung des Cash Pooling ist es zunächst erforderlich, dass die Muttergesellschaft ein sog. „Zentralkonto“40 führt und die einzelnen Tochtergesellschaften sog. „Unterkonten“41. Oft findet auch eine Funktionsauslagerung in eine Finanzierungsgesellschaft statt, bei der es sich in der Regel um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Konzernmutter handelt. Einziger Geschäftszweck dieser Finanzierungsgesellschaft ist die Abwicklung des Cash Managements, wozu sie mittelbar für die Konzernmutter auch das Zentralkonto führt. Die das Zentralkonto führende Gesellschaft wird im Folgenden als Betreibergesellschaft bezeichnet, unabhängig davon, ob es sich dabei um die Konzernmutter selbst oder um eine Finanzierungsgesellschaft des Konzerns handelt.42 Am Ende eines jeden Tages oder eines anderen vereinbarten Intervalls kommt es zu einer Konsolidierung der konzernweiten Konten, indem die Unterkonten der Konzerngesellschaften auf Null gestellt werden. Vorhandene Überschüsse werden an das Zentralkonto abgeführt und vorhandene debitorische Salden werden vom Zentralkonto ausgeglichen (Zero Balancing). Die einzelnen Konten der Konzerngesellschaften werden lediglich als „Tageskonten“ oder „Durchlaufkonten“43 geführt, deren Salden zu Beginn jedes Tages wieder Null betragen. Vereinzelt werden die einzelnen Unterkonten in Abweichung zum üblichen Zero Balancing nicht auf Null gesetzt, sondern Guthaben nur bis zu einem bestimmten Betrag abgezogen (Conditional- oder Target-Balancing). Dadurch kann den einzelnen Gesellschaften eine gewisse Unabhängigkeit durch Belassung liquider Mittel, auf die nur diese Gesellschaft Zugriff besitzt, eingeräumt werden. Ihren täglichen Liquiditätsbedarf decken die Gesellschaften durch Inanspruchnahme ihres Kontokorrentkredites, der 40 Der Begriff „Zentralkonto“ wird im Anschluss an BGHZ 166, S. 8 (10) verwendet. In der Literatur wird das Konto der Muttergesellschaft auch als „Zielkonto“ (etwa Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 [1025]; Cahn ZHR 166 [2002], S. 278 [279]; Morsch NZG 2003, S. 97 [97]; Mayer in: Priester-FS, S. 445 [446]; Schäfer GmbHR 2005, S. 133 [134]), „Masterkonto“ (Oho / Ebersbach DB 2001, S. 825 [825]), „Konzentrationskonto“ (Wehlen in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 23.28) oder „Verrechnungskonto“ (Ammelung / Kaeser DStR 2003, S. 655 [657]) bezeichnet. 41 Jaeger DStR 2000, S. 1653 (1653); Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1025). Diese Konten werden auch als „Quellkonten“ (Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 [1649), „Ursprungskonten“ (Oho / Ebersbach DB 2001, S. 825 [825]; Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.28) oder „Zahlungsverkehrskonten“ (Sieger / Hasselbach BB 1999, S. 645 [645]) bezeichnet. Am unmissverständlichsten erscheint der hier verwendete, lediglich eine Unterordnung zum Ausdruck bringende Begriff des „Unterkontos“. 42 Im Bereich der Kapitalaufbringung ist es im Ergebnis irrelevant, ob das Zentralkonto von der Konzernmutter selbst oder einer Tochtergesellschaft geführt wird (vgl. dazu unten F.II.4.). Zu weiteren Organisationsmöglichkeiten vgl. etwa Hangebrauck Cash Pooling S. 39 ff. 43 Schneider ZGR 1984, S. 497 (499).

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B. Das Cash Pooling

rechtzeitig vor Saldenfeststellung durch die Bank (Cut-off-Zeitpunkt) wieder durch das Zentralkonto ausgeglichen wird, so dass für die Inanspruchnahme keine Sollzinsen anfallen (Intra-Day Pooling ohne Floatverluste).44 Die Höhe des Kontokorrentkredites, der den einzelnen Tochtergesellschaften zur Verfügung stehen soll, wird von der Konzernmutter festgelegt und bestimmt maßgeblich den Umfang der finanziellen Eigenverantwortlichkeit der einzelnen Unternehmen. Ohne vorherige Rücksprache mit der Konzernmutter können geplante Investitionen, die diese Kreditlinie übersteigen, nicht vorgenommen werden. Ob die Übertragung von Sollsalden von den Unterkonten auf das Zentralkonto auch zu einem Schuldnerwechsel gegenüber dem kontenführenden Kreditinstitut führt, ist umstritten.45 Eine pauschale Beantwortung dieser Frage ist dabei nicht möglich, sondern es kommt allein auf die jeweils getroffene vertragliche Vereinbarung mit dem Kreditinstitut an. Diese kann durchaus vorsehen, dass Vertragspartner allein die Betreibergesellschaft sein soll, so dass auch die Unterkonten intern von der Bank nur als Rechnungsposten des Zentralkontos geführt werden und Schuldner der darauf entstehenden Sollsalden ausschließlich die Betreibergesellschaft ist.46 Aber auch der umgekehrte Fall kann vertraglich vereinbart werden. Dann haftet in erster Linie die jeweilige Konzerntochter für den Saldo ihres Unterkontos und die Haftung erlischt durch Ausgleich des Saldos durch das Zentralkonto, so dass es im wirtschaftlichen Ergebnis mit dem Ausgleich zum Schuldnerwechsel kommt.47 Freilich kann auch bei einer solchen Gestaltung daneben eine Haftung der Konzerngesellschaften für die Verbindlichkeiten des Zentralkontos vereinbart werden. Auf dem Zentralkonto wird jeweils der Netto-Liquiditätssaldo ausgewiesen, der sich aus der Verrechnung aller von den Unterkonten zufließenden und an diese abfließenden Beträge ergibt. Dadurch wird auf dem Zentralkonto ein Pool der im Konzern vorhandenen Liquidität gebildet, aus dem die Liquiditätsbedürfnisse der Konzerngesellschaften befriedigt werden können. Das Guthaben auf dem Zentralkonto wird, soweit erforderlich unter Wahrung der ständigen Verfügbarkeit, am Kapitalmarkt angelegt und ein negativer Saldo wird durch Beschaffung von externem Kapital ausgeglichen. Soweit die Summe der Finanzmittel auf dem Zentralkonto den prognostizierten Liquiditätsbedarf und die erforderliche Liquiditätsreserve übersteigt, können sie auch längerfristig und damit in der Regel ertragswirksamer am Kapitalmarkt angelegt werden. Häufig müssen – insbesondere bei der Abwicklung über eine Finanzierungsgesellschaft – die am Kapitalmarkt extern beschafften Kredite durch die Konzerngesellschaften besichert oder Mithaftungserklärungen Müller-Bullinger Cash Management S. 27. Bejahend Ränsch in: Döser-FS S. 557 (558); verneinend Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (165). 46 Von einer solchen Vertragsgestaltung geht Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (165) aus. 47 Genauer gesagt wird die eine Forderung erfüllt und bei bestehendem oder entstehedem Sollsaldo des Zentralkontos gleichzeitig durch den Ausgleich eine neue Forderung begründet. 44 45

II. Die Funktionsweise des Cash Pooling

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abgegeben werden, weil aus dem eigenen Vermögen der Finanzierungsgesellschaft oft nicht ausreichende Sicherheiten zur Verfügung stehen werden (dezentrale Besicherung).48 Gleiches gilt auch bei einer Durchführung durch die Konzernmutter selbst, wenn die Vermögenswerte des Konzerns sich zum größten Teil bei den einzelnen Tochtergesellschaften befinden, also insbesondere wenn es sich bei der Konzernmutter um eine bloße Holdinggesellschaft handelt. 2. Konzerninterne Verrechungskonten Parallel zur Übertragung der Salden von den Unterkonten auf das Zentralkonto werden die transferierten Beträge den jeweiligen Inhabern der Unterkonten auf konzerninternen Verrechnungskonten gutgeschrieben oder belastet. Je nach Stand des Saldos auf dem internen Verrechnungskonto bestehen Ansprüche der Konzerngesellschaft gegen die Cash Pool Betreibergesellschaft oder bei negativem Saldo Verbindlichkeiten. Für ein Guthaben auf dem Verrechnungskonto kann den Konzerngesellschaften eine marktübliche Verzinsung gewährt werden, während für ein negatives Saldo die Entrichtung von Schuldzinsen vorgesehen werden kann. Teilweise wird auch eine Vereinbarung zwischen den teilnehmenden Gesellschaften getroffen, dass keine festen Zinssätze zu entrichten sind, sondern alle Erträge, die aus den im Pool befindlichen Finanzmitteln erwirtschaftet wurden, entsprechend den Ständen auf den Verrechungskonten pro rata nach Abzug der Organisationskosten des Cash Pools an die Konzerngesellschaften verteilt werden.49 Zu Problemen kommt es bei einer solchen Regelung allerdings dann, wenn nicht alle Gesellschaften einen positiven Saldo ausweisen, sondern einzelne Unternehmen Leistungen aus dem Cash Pool in Anspruch nehmen mussten. Für diese Fälle muss dann jedenfalls ein fester Schuldzinssatz vereinbart werden. Die Konzerntöchter können dabei ihr Guthaben auf dem Verrechnungskonto nicht beliebig abrufen, sondern erhalten entsprechend der getroffenen Cash Pool-Vereinbarung nur ihren jeweiligen Liquiditätsbedarf gedeckt. Eine darüber hinausgehende Umwandlung des Guthabens in Liquidität ist in der Regel nur bei Kündigung der Cash Pool-Vereinbarung und dem damit verbundenen Ausscheiden aus dem Pool möglich.50 Die internen Verrechnungskonten können nicht mit herkömmlichen Bankkonten verglichen werden. Das Tochterunternehmen kann weder verlangen, dass ein bestimmter Anteil der liquiden Mittel in sichere Anlagen investiert werden muss, noch kann es wie ein Bankkunde über das Guthaben auf dem Verrechnungskonto verfügen. Gerade das Sammeln und Halten der liquiden Mittel an einem zentralen Punkt ist eine wesentliche Voraussetzung zum Erreichen der betriebswirtschaftli48 BGHZ 122, S. 123 (129); Sonnenhol / Groß ZHR 159 (1995), S. 387 (388); Zeidler Cash Management S. 14. 49 Hormuth Cash Management S. 57. 50 Müller-Bullinger Cash Management S. 30.

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B. Das Cash Pooling

chen Vorteile des Cash Pooling, weshalb ein Abzug der liquiden Mittel in der Cash Pool-Vereinbarung ausgeschlossen wird.

Abbildung 1: Cash Pooling Tag 1

Abbildung 2: Cash Pooling Tag 2

3. Ausgestaltung der Cash Pool-Vereinbarung Die Beziehungen zwischen den Konzerngesellschaften und der Konzernmutter werden durch eine umfassende Cash Pool-Vereinbarung geregelt.51 Fehlt es – wie 51 Die h. M. hält den Abschluss einer entsprechenden vertraglichen Regelung für die Einbeziehung eines Unternehmens in einen konzernweiten Cash Pool jedenfalls im faktischen AG Konzern für unverzichtbar (Hüffer AG 2004, S. 416 [421]; Koppensteiner in: KölnKomm AktG § 311 Rn. 81; Kropff in: MüKomm AktG § 311 Rn. 189; Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.11; Zeidler Cash Management S. 64).

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es in der Praxis nicht selten der Fall ist – an einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Gesellschaften, kann in der Regel vom Vorliegen konkludenter Regelungen ausgegangen werden, deren Inhalt sich an der praktizierten Ausübung rekonstruieren lässt.52 a) Liquiditätsausgleich In der Cash Pool-Vereinbarung müssen sich die Konzerngesellschaften mindestens dazu verpflichten, ihre liquiden Mittel an den Cash Pool abzuführen. Gleichzeitig stellt diese Vereinbarung die Rechtsgrundlage für Auszahlungen aus dem Pool an „bedürftige“ Gesellschaften dar. Soweit in der Cash Pool-Vereinbarung kein ausdrücklicher Anspruch auf Liquiditätsversorgung gegen die Betreibergesellschaft vorgesehen ist, wird überwiegend davon ausgegangen, dass die beherrschte Gesellschaft im Falle des akuten Liquiditätsbedarfs die den jeweiligen Einzahlungen in den Cash Pool zu Grunde liegenden Verträge kündigen kann und ihr deshalb im Ergebnis ein Liquiditätsversorgungsanspruch in Höhe ihres Guthabens auf dem internen Verrechnungskonto zusteht.53 Aus einem existenzgefährdenden Liquiditätsengpass ergibt sich ein außerordentliches Kündigungsrecht oder es finden zumindest die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB Anwendung, weil Geschäftsgrundlage der konzerninternen Transaktion war, dass die Existenz des abführenden Unternehmens durch die Liquiditätsverschiebung nicht bedroht wird.54 Ein über das Verrechnungsguthaben hinausgehender Liquiditätsversorgungsanspruch der Konzerntochter ist hingegen abzulehnen, soweit keine vertragliche Zusage der Konzernmutter besteht.55 b) Kündigungsmöglichkeiten Im Übrigen sieht die Cash Pool-Vereinbarung für die Tochtergesellschaften in der Regel kein ordentliches Kündigungsrecht vor, da es gerade nicht in deren Belieben stehen soll, am Cash Pool teilzunehmen oder nicht. Es besteht allerdings auch ohne vertragliche Regelung die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, insbesondere für den Fall, dass die Betreibergesellschaft in Liquiditätsprobleme geraten oder aus einem sonstigen Grund deren Insolvenz drohen sollte.56 52 Das kommt insbesondere in Betracht, wenn die Konzernspitze den Tochtergesellschaften bestimmte „Richtlinien“ bezüglich ihrer Teilnahme am Cash Pooling vorgibt. Diese enthalten dann oft Regelungen, die genauso in einer Cash Pool Vereinbarung enthalten sein könnten. 53 Schneider ZGR 1984, S. 497 (535); Zeidler Cash Management S. 48. 54 Zeidler Cash Management S. 48. 55 BGHZ 105, S. 168 (175); Eichholz Darlehen S. 117. 56 Beispiel einer recht restriktiven Klausel zur außerordentlichen Kündigung: „Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung ist insbesondere dann gegeben, wenn sich die Vermögens-

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B. Das Cash Pooling

c) Sonstige Regelungen Daneben regelt die Cash Pool-Vereinbarung die Rechte und Pflichten der beteiligten Unternehmen und bestimmt die Ergebnisverteilung sowie die Anteile an den entstehenden Kosten. Außerdem sollte bereits in der Cash Pool-Vereinbarung geregelt werden, dass die einzelnen Konzerngesellschaften diejenigen Informationen erhalten, die sie aus gesellschafts- und steuerrechtlichen Gründen benötigen. Insbesondere sollte ein Austausch der Informationen über Liquidität und Bonität der beteiligten Gesellschaften, vor allem der Betreibergesellschaft, vereinbart werden. Eine Besicherung erfolgt in der Regel weder für konzerninterne Zahlungen der Konzerntöchter an die Betreibergesellschaft noch für Zahlungen in der umgekehrten Richtung.57 Im Übrigen kann der Umfang der bei den Konzerngesellschaften verbleibenden finanzwirtschaftlichen Befugnisse unterschiedlich weit geregelt werden: aa) Autonomie der Konzerngesellschaften Eine weitreichende Eigenverantwortlichkeit der Konzergesellschaften bleibt erhalten, wenn diese selbstständig ihre Verbindlichkeiten tilgen und ihre Forderungen einziehen können und lediglich am Ende eines jeden Arbeitstages das Unterkonto auf Null gestellt wird. Soweit den Konzerngesellschaften ein hoher Betrag auf dem Unterkonto belassen oder eine entsprechend hoher Verfügungsrahmen eingeräumt wird und diese außerdem berechtigt sind, bei besonderem Bedarf konzernexternes Kapital für eigene Zwecke zu beschaffen, besteht nahezu eine finanzielle Autonomie der Tochtergesellschaften trotz der Teilnahme am Cash Pooling. In der Praxis werden solche Varianten des Cash Pooling etwa realisiert, indem die beteiligten Gesellschaften gemeinsam eine Pool GbR gründen. Dorthin können die Gesellschaften überschüssige Liquidität abführen, ohne dazu verpflichtet zu sein. In gleicher Weise kann Liquidität abgerufen werden, ohne dass ein automatischer Debetsaldenausgleich stattfinden würde. Die Pool GbR übernimmt hier im Ergebnis die Rolle einer gewöhnlichen Bank, an die Liquidität gegen Verzinsung abgeführt werden kann, aber nicht muss. Im Übrigen bleibt jede Konzerngesellschaft völlig selbstständig. Der Gesellschaftsvertrag enthält bei solchen Gestaltungen teilweise auch Regelungen darüber, dass unmittelbar zwischen den beteiligten Gesellschaften Darlehensverträge zu Stande kommen, ohne dass die Pool GbR oder Liquiditätsverhältnisse der Betreibergesellschaft oder des Konzerns in einer Weise verschlechtern, dass die jederzeitige Rückzahlung von Guthaben auf den Verrechnungskonten bei vernünftiger Betrachtung und Berücksichtigung etwaiger Sanierungsbemühungen konkret gefährdet erscheint“. Oft wird diese Kündigungsklausel mit einem Recht auf Einsicht in die Liquiditätsplanung der Betreibergesellschaft oder des Konzerns verbunden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Rückzahlung gefährdet sein könnte. 57 Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.11; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 7.

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selbst Vertragspartei wird. Dazu wird eine Klausel aufgenommen, nach der rekonstruiert werden kann, welche Auszahlungen als Darlehensgewährungen welcher einzahlenden Gesellschaft zu gelten haben.58 bb) Eingeschränkte Autonomie der Konzerngesellschaften Soll die Beschaffung von externem Kapital ausschließlich durch die Betreibergesellschaft erfolgen, verbleibt den Konzerngesellschaften noch ein finanzieller Gestaltungsspielraum im Rahmen der jeweils für das Unterkonto eingeräumten Kreditlinie (Tagesdispositionslimit). Die Kreditlinie überschreitende finanzielle Aktivitäten können hingegen nur mit vorheriger Rücksprache und Genehmigung durch die Konzernleitung erfolgen, da die Konzerngesellschaft über keine anderen ungebundenen Finanzmittel verfügt. Bei Vereinbarung von Target Balancing kann den Konzerngesellschaften ein in der Höhe des Sockelbetrages über die Kreditlinie hinausgehender Spielraum für selbstständige Entscheidungen eingeräumt werden. cc) Vollständige Abhängigkeit der Konzerngesellschaften Die Konzernfinanzierung kann aber auch eine völlige Zentralisierung dergestalt vorsehen, dass konzernweit sämtliche Zahlungsströme ausschließlich von der Betreibergesellschaft abgewickelt werden.59 Die Betreibergesellschaft zieht dann Forderungen der Tochtergesellschaften ein und begleicht deren Verbindlichkeiten. In dieser Ausgestaltung könnten die Konzerntöchter völlig auf eine eigene Bankverbindung verzichten. Freilich wird in der Praxis oft ein Bedürfnis der Gesellschaften bestehen, trotzdem eine lokale Bankverbindung zur Verfügung zu haben, schon allein deshalb, weil Schuldner der Gesellschaft nicht gezwungen werden können, direkt an die Betreibergesellschaft zu leisten.60 Eine solche vollständige Entziehung des Finanzmanagements wird allerdings nur selten vereinbart beziehungsweise von der Konzernführung angeordnet. d) Zusammenfassung Im Folgenden wird der Untersuchung zunächst eine solche Ausgestaltung zu Grunde gelegt, die bei gesellschaftsübergreifender, konzernweiter Beurteilung die größten betriebswirtschaftlichen Vorteile und Kontrollmöglichkeiten für die Mut58 Vgl. dazu Abbildung 4 unten C.I. am Ende, sowie das entsprechende Vertragsgestaltungsbeispiel in Fn. 121. 59 Eilenberger Finanzierungsentscheidungen S. 76; Theisen in: Holding-Handbuch Rn. H 3. 60 Scheffler Konzernmanagement S. 223; Schneider ZGR 1984, S. 497 (500). Vgl. zu entsprechenden Gestaltungsweisen ausführlich Hangebrauck Cash Pooling S. 62 ff.

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B. Das Cash Pooling

tergesellschaft mit sich bringen kann und auch der typischerweise in der Praxis gewählten Gestaltung entspricht.61 Ist eine wirksame Kapitalaufbringung bereits durch Leistungen in einem solchen Cash Pooling gegeben, gilt dies in gleicher Weise erst recht für weniger streng ausgestaltete Pooling Verfahren, die der Betreibergesellschaft weniger Einflussmöglichkeiten gewähren und den Tochtergesellschaften weitergehende Rechte belassen. Darüber, ob eine solchermaßen strenge und ausschließlich an übergeordneten Konzerninteressen ausgerichtete Gestaltung in einer über diese beiden Gesichtspunkte – betriebswirtschaftliche Vorteile und Kontrollmöglichkeiten – hinausgehenden Gesamtbetrachtung die bestmögliche Alternative sein mag, wird sich genauso streiten lassen, wie über die grundsätzliche Frage, ob eine zentralisierte oder eher eine dezentralisierte Konzernstruktur vorzuziehen ist. Letztlich handelt es sich auch hier um eine Glaubensfrage, wie viel Autonomie die Konzernführung den einzelnen Konzerntöchtern zukommen lassen will, ob es sich um weitgehend autarke, nach eigenen Vorstellungen agierende Einheiten handeln soll, denen nur eine grobe Marschrichtung vorgegeben wird, oder eher um Unternehmen, die von einer Zentralstelle wie Außenfilialen geleitetet werden.62 Eine generelle Aussage wird sich darüber ohnehin kaum machen lassen, sondern nur für das konkrete Unternehmen unter Berücksichtigung zahlreicher Faktoren wie dessen Betätigungsfeld, die Marktsstruktur und ähnliches. Selbst dann wird es wohl „die eine“ unter allen maßgeblichen Gesichtspunkten richtige Gestaltungsform nicht geben. Für eine Gestaltung, die ein Maximum an betriebswirtschaftlichen Vorteilen und Kontrolle über die Konzerntöchter mit sich bringt und der Untersuchung zu Grunde gelegt wird, sind folgende Eckpunkte festzuhalten: – Die Konten der beteiligten Gesellschaften werden täglich auf Null gestellt, es wird kein Mindestbetrag darauf belassen (zero balancing). Den Gesellschaften steht damit täglich nur der für ihr Konto eingeräumte Kreditrahmen (Tagesdispositionslimit) zur Verfügung und für außerordentliche Ausgaben benötigen sie eine entsprechende Mittelzuweisung durch die Betreibergesellschaft; – die Rückbuchung der Stammeinlage erfolgt ebenfalls taggleich mit ihrer Einzahlung durch die Muttergesellschaft; – den Geschäftsführern der Tochtergesellschaften stehen keine Zugriffsmöglichkeiten bzw. Zugriffsrechte auf das Zentralkonto zu; – den Gesellschaften ist es nicht möglich, ihre auf dem Verrechnungskonto angefallenen Guthaben abzurufen und für eigene Zwecke einzusetzen; – es besteht kein ordentliches Kündigungsrecht der Tochtergesellschaften, sondern ausschließlich ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund; – es findet keine Besicherung der konzerninternen Zahlungsverpflichtungen statt. Zu den betriebswirtschaftlichen Vorteilen ausführlich unten B.III. Hommelhoff Konzernleitungspflicht S. 155 f.; Kleindiek Strukturvielfalt S. 49 ff.; Scheffler Konzernmanagement S. 83 ff.; Theisen Konzern S. 203 f. 61 62

II. Die Funktionsweise des Cash Pooling

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Durch Veränderungen an diesen genannten Punkten lassen sich bei Bedarf ohne weiteres weniger strenge und die Belange der Tochtergesellschaft in weiterem Maße berücksichtigende Gestaltungsformen finden. Sollte die strenge Ausgestaltung des Cash Pooling an rechtliche Zulässigkeitsgrenzen stoßen, kann dem eventuell durch Veränderungen an diesen Stellschrauben der Zentralisierung des Cash Pools abgeholfen werden. 4. Organisation und technische Durchführung Zur Umsetzung des Cash Pooling ist die Beteiligung eines Kreditinstitutes erforderlich, bei dem die teilnehmenden Gesellschaften ihre Konten unterhalten. Das Kreditinstitut führt dann selbständig die zur Nullstellung der Konten nötigen Transaktionen durch. Die Überweisungen zwischen Konzernkonten innerhalb der Bank erfolgen dabei in der Regel mit gleicher Valuta, so dass keine Zinsverluste (Floats) anfallen. Daneben stellt das Kreditinstitut den Konzerngesellschaften oft die Software und EDV zur Durchführung des Pooling zur Verfügung und erbringt eine Reihe anderer Dienstleistungen, wie etwa die Organisation des Informationsaustausches.63 Neben der konzerninternen Cash Pool-Vereinbarung müssen deshalb die beteiligten Gesellschaften eine entsprechende Vereinbarung mit dem durchführenden Kreditinstitut treffen, mit der letzteres beauftragt wird, die erforderlichen Transaktionen vorzunehmen (Durchführungsvereinbarung). Soweit die Gesellschaften ihre Konten bei unterschiedlichen Bankinstituten führen, muss das Finanzmanagement entweder die Nullstellung derjenigen Konten, die sich nicht bei der den Cash Pool führenden Bank befinden, manuell vornehmen oder die entsprechende Konzerntochtergesellschaft muss angewiesen werden, ihre Bankverbindung zu dem Bankinstitut zu verlegen, bei dem auch das Zentralkonto geführt wird. Eine Einbeziehung von Konten bei anderen Kreditinstituten in den Cash Pool wird von der Bankwirtschaft nur selten angeboten.64 Neben der Durchführung der erforderlichen Umbuchungen kann die Vereinbarung etwa auch die Kündigungsmöglichkeiten gegenüber dem Kreditinstitut oder die Folgen des Ausscheidens einzelner Gesellschaften aus dem Cash Pool regeln. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird der Betreibergesellschaft regelmäßig eine aktive und passive Vertretungsmacht für alle im Zusammenhang mit der Durchführungsvereinbarung stehenden Erklärungen eingeräumt. Daneben wird außerdem die Kreditlinie der Betreibergesellschaft gegenüber der Bank festgelegt. Insgesamt ist die umfassende Durchführungsvereinbarung als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB zu qualifizieren.65 In dieser Vereinbarung übernehmen die teilnehmenden Gesellschaften regelmäßig die gesamtschuldnerische Haftung für ein auf dem Zentralkonto anfallendes Vgl. etwa Kremlehner / Polster in: Polster-Grüll Cash Pooling S. 136. Berghuber in: Polster-Grüll Cash Pooling S. 38; Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.18. 65 Faßbender Cash Pooling S. 39; Hormuth Cash Management S. 114. 63 64

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B. Das Cash Pooling

Debetsaldo.66 Dabei wird die Haftung oft der Höhe nach auf den Betrag beschränkt, den die Tochtergesellschaft vom Zentralkonto erhalten hat und der ihrem eigenen Debetsaldo auf dem konzerninternen Verrechnungskonto entspricht. Zum Teil wird in der Durchführungsvereinbarung aber auch eine weitergehende Mithaftung vereinbart, wonach die Gesellschaften für die Verbindlichkeiten haften, soweit die Erhaltung ihres Stammkapitals nicht betroffen wird und zwar unabhängig davon, ob sie selbst vom Zentralkonto Finanzmittel empfangen hatten oder sogar Nettoeinzahler waren.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling Das konzernweite Cash Pooling ist heute aus dem Finanzmanagement vieler Unternehmensgruppen nicht mehr hinwegzudenken. Sein Einsatzbereich ist dabei längst nicht mehr auf Großunternehmen beschränkt, sondern erstreckt sich mittlerweile auch auf mittelständische Konzerne. Grund für die wachsende Beliebtheit des Cash Pooling sind die betriebswirtschaftlichen Vorteile, die es mit sich bringen kann. Es sollen deshalb die Vorteile des Cash Pooling, aber auch damit einhergehende Nachteile einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Dabei muss berücksichtigt werden, dass nicht alle der nachfolgend angesprochenen wirtschaftlichen Vor- und Nachteile zwangsläufig bei der Praktizierung eines konzernweiten Cash Pooling entstehen. In erster Linie kommt es auf die genaue Ausgestaltung und die Art und Weise der Durchführung des Cash Pooling an, welche Vorteile und welche Nachteile daraus resultieren. Soweit an späterer Stelle nach Gestaltungsmöglichkeiten gesucht wird, die eine wirksame Kapitalaufbringung sicherstellen können, muss dabei stets berücksichtigt werden, dass die mit dem Cash Pooling im Idealfall einhergehenden Vorteile möglichst weitgehend erhalten bleiben und die Nachteile dabei nicht zunehmen. 1. Vorteile Die Vorteile des Cash Pooling liegen in erster Linie im finanziellen Bereich. Es wäre aber zu kurz gegriffen, den Nutzen des Finanzverbundes auf diese Ebene zu reduzieren, weil er außerdem sowohl ein Freiwerden von Managementkapazitäten als auch eine verbesserte Steuerungsmöglichkeit in Bezug auf die Tochtergesellschaften mit sich bringen kann: a) Liquiditätsausgleich Im Finanzverbund wird der Liquiditätsbedarf der einzelnen Konzerngesellschaften zunächst aus dem zentralen Cash Pool befriedigt, soweit dort ausrei66

Cahn ZHR 166 (2002) S. 279 (282); Müller-Bullinger Cash Management S. 186.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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chende Finanzmittel vorhanden sind. Auf diese Weise wird vermieden, dass einzelne Konzerngesellschaften auf eine teure konzernexterne Fremdfinanzierung zurückgreifen müssen, während gleichzeitig im Konzern ein Liquiditätsüberschuss vorhanden ist und andere Gesellschaften des gleichen Konzerns ihre überschüssige Liquidität zinsbringend anlegen. Dabei würde dem Gesamtkonzern ein finanzieller Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem marktüblichen Zinssatz der Geld- oder Kapitalanlage und dem Zinssatz der Geld- oder Kapitalnachfrage (Spread) entstehen. In Abhängigkeit von der Bonität des jeweiligen Anlegers liegt diese Differenz zwischen 0,25% bei vorzüglicher und mehr als 7 % bei eher schlechter Bonitätseinstufung.67 Neben der Einsparung, die sich aus der angesprochenen Vermeidung der Zinsdifferenz ergibt, reduziert der Konzern dadurch auch sonstige mit einer Kreditaufnahme einhergehende Kosten, wie etwa Vermittlungs- und Abschlussgebühren. Je nach wirtschaftlicher Lage der liquiditätsbedürftigen Konzerngesellschaft könnte es auch vorkommen, dass der externe Kapitalmarkt ihr anders als der Cash Pool keinerlei Finanzmittel mehr zur Verfügung stellen würde.

Quelle: Schulte Corporate Finance S. 321.

Abbildung 3: Steigerung der Zinsertra¨ge durch internen Liquidita¨tsausgleich

b) Bündelung der Kapitalnachfrage und der Kapitalanlage Die Bündelung der Aktivitäten sämtlicher Konzerngesellschaften am Kapitalmarkt bei der Kapitalbeschaffung und bei der Kapitalanlage führt zu einer im Vergleich zu den einzelnen Konzerngesellschaften erheblich stärkeren Verhandlungsposition der Betreibergesellschaft gegenüber den Kreditinstituten. Auf Grund des vielfach höheren Transaktionsvolumens kann die Betreibergesellschaft bessere Konditionen erreichen, die sich vor allem in niedrigeren Schuldzinsen und im Be67

Hormuth Cash Management S. 84.

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B. Das Cash Pooling

reich der Kapitalanlage in einer höheren Verzinsung ausdrücken.68 Auf diese Weise wird der bereits erwähnte Spread zwischen Guthaben- und Schuldzinsen verringert. Bei ganz erheblichen Volumina und hervorragender Bonität werden den Unternehmen teilweise sogar Interbankkonditionen zugestanden. Darüber hinaus fallen die mit der Beschaffung und der Anlage von Kapital entstehenden volumenunabhängigen Fixkosten durch die Reduzierung der Zahl der erforderlichen Transaktionen seltener an. c) Beschleunigung der Befriedigung des Liquiditätsbedarfs Der Verzicht auf die Vermittlungsfunktion von Kreditinstituten bei der Beschaffung von Kapital zum Ausgleich von vorübergehenden Liquiditätsengpässen bei Konzerngesellschaften verkürzt im Konzern die Dauer und das Risiko des Kapitaltransfers zur Konzerngesellschaft und führt damit auch zu einer Verbesserung des Ansehens der Konzerngesellschaft, da eine vorübergehende Zahlungsunfähigkeit nicht vorkommen wird.69 Die Zuführung von Liquidität vom Zentralkonto zur Konzerntochter kann in der Regel innerhalb eines Tages erfolgen und bei sorgfältiger Prognose werden dort auch die erforderlichen Mittel vorhanden sein. d) Einsatz kostengünstiger Finanzierungsmittel Durch die höheren Volumina erschließen sich dem Konzern weitere Refinanzierungsinstrumente. Bestimmte Anleihen am Kapitalmarkt kann ein Unternehmen erst ab einem gewissen Mindestemissionsvolumen begeben bzw. werden wegen der damit einhergehenden Kosten erst ab einem bestimmten Volumen interessant.70 Zu nennen sind hier etwa Commercial Papers, also kurzfristige, unbesicherte, nicht börsennotierte Schuldtitel, deren Laufzeit auf kurzfristige Finanzierungsbedürfnisse abgestimmt werden kann und in der Regel zwischen 30 und maximal 270 Tagen liegt. Das Mindestemissionsvolumen von Commercial Papers liegt bei umgerechnet ca. 45 Mio. Euro.71 Die Refinanzierung durch Commercial 68 Grothaus / Halberkamp 2005, S. 1317 (1318); Hangebrauck Cash Pooling S. 42; Jula / Breitbarth AG 1997, S. 256 (256); Morsch NZG 2003, S. 97 (98); Scheffler AG 1990, S. 173 (175); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 8; daneben können im Rahmen der Kapitalbeschaffung auch weichere, die Flexibilität des Konzerns weniger einschränkende Covenants ausgehandelt werden. 69 Eichholz Darlehen S. 21. 70 Büschgen WM 1995, S. 733 (736); Ränsch in: Döser-FS S. 557 (557); Reisch in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 6.24; Wehlen in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 23.60. 71 Gabler Banklexikon S. 283; Van Horne / Wachowicz Financial Management S. 234, 283. Es handelt sich dabei um eine Hybridform zwischen bilateral ausgehandelten Bankkrediten und der direkten Kapitalaufnahme am Kapitalmarkt (Büschgen WM 1995, S. 733 [7389). Wegen ihrer Flexibilität können sie auf kurzfristige Finanzierungsbedürfnisse abgestimmt werden, in dem die Laufzeit und der Umfang der Kapitalaufnahme dem aktuellen Bedarf angepasst werden.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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Papers ist für den Emittenten äußerst günstig, weil der Zinssatz in der Regel mindestens einen Prozentpunkt unter dem Leitzinssatz liegt. Bei einem entsprechend qualifizierten Finanzmanagement kann das Unternehmen die Emission sogar ohne Finanzintermediär durchführen und die Schuldtitel selbst im Markt platzieren.72 Eine weitere Möglichkeit der günstigen Kapitalbeschaffung, die das höhere Transaktionsvolumen eröffnet, sind die sog. asset backed securities. Dabei handelt es sich um Wertpapiere, die mittelbar Rechte an einem Pool weitgehend homogener, illiquider Finanzaktiva begründen, indem Zahlungsansprüche gegen eine ausschließlich zu diesem Zweck gegründete Finanzierungsgesellschaft verbrieft werden. Die Zahlungsansprüche werden durch einen Pool gleichartiger Vermögensgegenstände besichert, die von einem Unternehmen an die Finanzierungsgesellschaft verkauft und übertragen werden und dort ausschließlich den Inhabern der Wertpapiere als Haftungsmasse dienen.73 Da das Rating dieser Wertpapiere allein anhand der Vermögensgegenstände und damit unabhängig von der Bonität des Refinanzierungsunternehmens erfolgt, wird auch Unternehmen mit schlechtem oder ohne Rating ein Zugang zum Kapitalmarkt eröffnet. Die volumenunabhängigen Kosten der Vorbereitung und Begebung werden auf etwa 375.000 bis 800.000 Euro geschätzt und die jährlich anfallenden Fixkosten auf 25.000 bis 45.000 Euro.74 Die betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindesthöhe des unterzulegenden Forderungspools wird unterschiedlich beziffert, die Angaben bewegen sich zwischen 20 und 100 Mio. Euro.75 Legt man die Faustformel zu Grunde, dass etwa 10% des Umsatzes einer Gesellschaft aus verbriefungsfähigen Forderungen bestehen, ist für ein individuell ausgestaltetes Finanzierungsprogramm ein Mindestumsatz zwischen 200 Mio. und 1 Mrd. Euro erforderlich. e) Besseres Rating bei Kapitalbeschaffung Beschafft nur die Betreibergesellschaft externe Finanzmittel, erzielt sie bei der Beurteilung ihrer Kreditwürdigkeit ein besseres Rating der Kreditbewertungs72 Büschgen WM 1995, S. 733 (733); Shapiro Corporate Finance S. 906; Horne / Wachowicz Financial Management S. 283. Es entfällt auf diese Weise die ansonsten fällig werdende Provision für die Platzierung am Markt, die üblicherweise immerhin zwischen 0,02 und 0,125 % der Gesamtsumme beträgt. 73 Eichholz / Nelgen DB 1992, S. 793 (793); Schmeisser / Leonhardt DStR 2007, S. 169 (169). 74 Rosar Asset-Backed Securities S. 33; Schulte Corporate Finance S. 232. 75 Schmeisser / Leonhardt DStR 2007, S. 169 (171) nennen 20 Mio. Euro als Untergrenze für individuell gestaltete ABS-Transaktionen; Schulte Corporate Finance S. 232 sieht die Untergrenze bei 50 Mio. Euro und Rosar Asset-Backed Securities S. 16 bei 100 Mio. Euro. Standardisierte ABS-Transaktionen werden von Finanzdienstleistern mittlerweile hingegen schon ab einem Volumen des Forderungspools in Höhe von 3 Mio. Euro angeboten (Schmeisser / Leonhardt DStR 2007, S. 169 [171]).

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agenturen, als es die einzelnen Konzerngesellschaften erhalten würden.76 Die Konzerngesellschaften legen ihre Finanzmittel bei der Betreibergesellschaft an und durch diese Sammlung der konzernweiten liquiden Mittel erhöht sich die Deckungsmasse, die den Gläubigern der Betreibergesellschaft zur Verfügung steht. Dadurch ergibt sich ein geringeres Risikoprofil der kreditaufnehmenden Gesellschaft, was zu günstigeren Finanzierungskonditionen führt. Das Erreichen eines besseren Ratings ist insbesondere für die bereits erwähnte kostengünstige Refinanzierung durch Commercial Papers vorteilhaft, da für den Marktzugang regelmäßig die höchste Bonitätsstufe einer der oben genannten führenden Ratingagenturen erforderlich ist.77 Soweit die Kapitalbeschaffung über eine Finanzierungsgesellschaft des Konzerns erfolgt, gibt die Muttergesellschaft in der Regel Patronatserklärungen oder keep-well agreements ab, so dass die Finanzierungsgesellschaft in etwa das gleiche Rating erhält wie es die Konzernmutter erhalten würde.78 Im Übrigen kann schon die eigenständige Beschaffung von externem Kapital durch die einzelnen Tochterunternehmen zu einer Abwertung im Rating der Konzernmutter führen. Da die Holdinggesellschaft ihre eigenen Kreditverbindlichkeiten mangels eigenen operativen Geschäftes in erster Linie durch Entnahmen aus den einzelnen Tochtergesellschaften erfüllen wird, hängt ihr Rating ganz entscheidend von den Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger auf diese Finanzmittel ab. Die Kreditaufnahme der Tochtergesellschaften führt insoweit zu einem Nachteil für die Gläubiger der Muttergesellschaft. Deren Rückzahlungsansprüche sind wirtschaftlich nachrangig gegenüber den Ansprüchen der Gläubiger der Tochtergesellschaften, da diese auf die potentiell entnahmefähigen Mittel der Konzertochter vorrangigen Zugriff haben (strukturelle Nachrangigkeit).79 Erst nachdem solche unmittelbaren Gläubiger vollständig befriedigt sind, kommen die Gläubiger der Holdinggesellschaft zum Zuge. f) Kontrolle der Konzerngesellschaften Des Weiteren ist die ausschließliche Deckung des Finanzbedarfs durch die Muttergesellschaft ein sehr effektives Mittel, um eine stärkere Konzernleitung, Konzernplanung und Konzernaufsicht durchzusetzen.80 Besondere Bedeutung kommt 76 Hangebrauck Cash Pooling S. 42 f.; Hentzen ZGR 2005, S. 480 (482). Insbesondere wegen der Eigenkapitalanforderungen für Kreditrisiken nach Basel II führt ein verbessertes Ranking zu besseren Konditionen bei der Beschaffung von Fremdkapital, weil die finanzierende Bank den Kredit mit weniger Eigenkapital unterlegen muss. 77 Gabler Banklexikon S. 283; Reisch in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 6.25; Van Horne / Wachowicz Financial Management S. 283. 78 Richtsfeld Banking S. 135. 79 Hentzen ZGR 2005, S. 480 (483); Schneider ZGR 1984, S. 497 (503). 80 Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (279 f.); Hentzen DStrR 2006, S. 948 (948); Hormuth Cash Management S. 80; Scheffler in: Goerdeler-FS S. 469 (473); Sonnenhol / Groß ZHR

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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dem Einsatz des Finanzverbundes als Leitungsinstrument im faktischen Konzern zu, da dort ein gesetzliches Weisungsrecht der Konzernmutter gegenüber den Tochtergesellschaften nicht besteht. Die einzelnen Konzerngesellschaften können ohne Rücksprache mit der Konzernmutter nur solche Investitionen tätigen, deren Finanzierung durch die auf den Unterkonten eingeräumte Kreditlinie erfolgen kann. Die Höhe der eingeräumten Kreditlinie wird in der Regel aber nur so hoch bemessen sein, dass nur die üblichen Verbindlichkeiten ohne weiteres beglichen werden können. Außergewöhnlich hohe finanzielle Belastungen einer Konzerngesellschaft treten selten ohne Vorankündigung auf und müssen dann auch nicht unverzüglich beglichen werden, so dass hierfür die Kreditlinie nicht ausreichen muss, sondern die erforderlichen Mittel kurzfristig bei der Betreibergesellschaft angefordert werden können. Eine bessere Kontrolle der Einhaltung der Finanzplanung des Gesamtkonzerns ist kaum denkbar. Eigenmächtige Abweichungen der Konzerngesellschaften von den Vorgaben der Konzernmutter und unerwünschte Finanzspekulationen sind so praktisch ausgeschlossen. g) Übersicht über tatsächliche Liquiditätsbestände im Konzern Ein ganz wesentlicher Bestandteil der Konzernfinanzierung ist die Planung, Steuerung und Überwachung der verfügbaren oder kurzfristig abrufbaren Liquidität. Die Sammlung der liquiden Mittel des Konzerns an einer zentralen Stelle hat neben der erhöhten Kontrollmöglichkeit gleichzeitig auch den Vorzug, dass der Finanzstatus des Gesamtkonzerns ohne zeit- und kostenaufwendiges Zusammentragen und Auswerten von Daten auf einen Blick übersehen werden kann und so umgehend evtl. erforderliche Maßnahmen ergriffen werden können. Die zeitliche Verzögerung, die bei der Informationsübertragung entstehen würde, entfällt auf diese Weise und es wird ein schnelles Reagieren der Betreibergesellschaft auf finanzielle Entwicklungen ermöglicht.81 h) Höhere Kompetenz Die Zusammenfassung der liquiden Mittel bei der Betreibergesellschaft bringt weiter den Vorteil mit sich, dass dort hochqualifizierte Mitarbeiter eingesetzt werden können, die für die Auswahl der optimalen Anlage von überschüssigen Mitteln und die günstigste Beschaffung von Fremdkapital zuständig sind. Diese Mitarbeiter werden ausschließlich im Bereich der kurzfristigen Finanzdispositionen eingesetzt und können sich deshalb auf diesem Gebiet spezialisieren.82 Dadurch, dass dem 1995, S. 387 (390, 391). Entgegen Richtsfeld Banking S. 92 kann dadurch aber nicht verhindert werden, dass ein einzelner Mitarbeiter die Möglichkeit hat, für die Konzerngesellschaft die Kreditlinie übersteigende Verpflichtungen einzugehen. 81 Büschgen WM 1995, S. 733 (735); Hormuth Cash Management S. 88; Müller-Bullinger Cash Management S. 25.

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B. Das Cash Pooling

Konzern dann selbst Finanzierungsspezialisten zur Verfügung stehen, können diese teilweise auch solche Finanztransaktionen vornehmen, die ansonsten wegen der höheren fachlichen Kompetenz an externe Finanzdienstleistungsunternehmen übertragen werden müssten.83 Die mit der Unterhaltung solcher Finanzierungsspezialisten einhergehenden finanziellen Belastungen könnten nicht von jeder Tochtergesellschaft einzeln getragen werden bzw. wären angesichts des dann geringeren Finanzvolumens wirtschaftlich nicht sinnvoll. i) Entlastung der Konzerngesellschaften Durch die Zentralisierung kommt es zu erheblichen Entlastungen der Finanzbereiche der Konzerngesellschaften und damit zu weiteren Einsparungen, insbesondere im Hinblick auf Personalkosten. Die von der Betreibergesellschaft eingeholten Kapitalmarktinformationen können durch die zentrale Abwicklung für alle Konzerngesellschaften verwendet werden, wodurch eine mehrfache Informationsbeschaffung im Gesamtkonzern vermieden werden kann.84 Gleiches gilt für die Beurteilungen von Anlageangeboten oder Bankkonditionen, die nicht mehr von der Finanzabteilung jeder Konzerngesellschaft, sondern nur noch von der damit betrauten zentralen Stelle vorgenommen werden müssten. Die Geschäftsführungen der Tochtergesellschaften können sich dadurch voll auf die operativen Geschäfte ihres Unternehmens konzentrieren. j) Liquiditätsreserve Um die situative Liquidität bei allen Unternehmen zu erhalten, muss eine Abstimmung des zukünftigen Liquiditätsbedarfs mit dem vorhandenen Finanzmittelbestand und den erwarteten Zahlungseingängen erfolgen. Bei diesen Prognosen über die zukünftigen Zahlungsströme und über die allgemeinen finanziellen Verhältnisse eines Unternehmens bestehen in gewissem Umfang Unsicherheiten. Oft hängen der Verlauf der finanziellen Entwicklung und damit auch der tatsächlich bestehende Liquiditätsbedarf von nicht vorhersehbaren Umständen ab, wie beispielsweise der Zahlungsfähigkeit und Zahlungsmoral der Schuldner oder aus Umsatzspitzen resultierendem fluktuierendem working capital. Aus diesem Grund muss bei der Summe der zur jederzeitigen Verfügbarkeit gehaltenen liquiden Mitteln eine Sicherheitsreserve mit eingeplant werden, auf die bei einer negativ von der Prognose abweichenden finanziellen Entwicklung sofort zurückgegriffen werden kann („Liquiditätsreserve“ oder „Vorsichtskasse“). Die Liquiditätsreserve wird 82 Büschgen WM 1995, S. 733 (740); Eilenberger Finanzierungsentscheidungen S. 64; Hangebrauck Cash Pooling S. 43; Hormuth Cash Management S. 89; Morsch NZG 2003, S. 97 (98); Theisen Konzern S. 447. 83 Theisen Konzern S. 447. 84 Richtsfeld Banking S. 91.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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in der Regel nicht oder nur zu einem sehr geringen Zinssatz verzinst, da sie als Sekundärliquidität in Form von ständig liquidierbaren Termineinlagen und Geldmarktpapieren gehalten wird (near money assets).85 Durch das Cash Pooling reicht es aus, eine einzige Liquiditätsreserve für den Gesamtkonzern zu bilden. Durch die Zusammenfassung der Liquiditätsreserven der Einzelunternehmen ergibt sich ein Portfolio-Effekt, weil die Abweichungen der geplanten von den tatsächlichen Entwicklungen in den Finanzplänen der einzelnen Gesellschaften nicht perfekt positiv miteinander korreliert sind und sich deshalb in gewissem Umfang gegenseitig ausgleichen.86 Dadurch bleibt die benötigte Höhe der zentral zu haltenden Liquiditätsreserve hinter der Summe der Liquiditätsreserven der einzelnen Konzerngesellschaften zurück. Die Gesamtsumme der erforderlichen Liquiditätsreserve soll sich auf diese Weise erheblich reduzieren lassen können.87 Die maximale Reduzierung der Liquiditätsreserve wird mit bis zu 39 % angegeben.88 Die dadurch freien, nicht als Liquiditätsreserve vorzuhaltenden Finanzmittel stehen zur längerfristigen und damit ertragreicheren Anlage am Kapitalmarkt oder zur Weiterreichung an Tochtergesellschaften bei gleich hoher Absicherung der Liquidität im Gesamtkonzern zur Verfügung. 2. Nachteile a) Insolvenzrisiko Wird die gesamte Liquidität des Konzerns an einer Stelle gebündelt und werden von dort aus defizitäre Tochtergesellschaften mit liquiden Mitteln versorgt, kann sich das Insolvenzrisiko für alle beteiligten Unternehmen erheblich erhöhen (Liquiditätsgefahrengemeinschaft). 89 Stellt sich eine der vom Cash Pool finanziell unterstützten Tochtergesellschaften als „Fass ohne Boden“ dar, können unter Umständen der gesamte Konzern und damit auch die wirtschaftlich gesunden Tochtergesellschaften in Schieflage geraten und schließlich insolvent werden. Kritisch wird es insbesondere dann, wenn die Tochtergesellschaft erheblich verschuldet ist oder auf einen Schlag erheblichen Haftungsansprüchen, etwa aus Produkthaftung, ausgesetzt ist und die Muttergesellschaft aus konzernrechtlichen oder sonstigen 85 Hormuth Cash Management S. 29; Perridon / Steiner Finanzwirtschaft S. 153; Süchting Finanzmanagement S. 427. 86 Gabler Wirtschaftslexikon S. 2437; die teilnehmenden Gesellschaften müssen regelmäßig ihren kurz-, mittel- und langfristigen Liquiditätsbedarf der Betreibergesellschaft zur Berechnung der Liquiditätsreserve melden. 87 Büschgen WM 1995, S. 733 (736); Cahn ZHR 166 (2002) S. 279 (280); Hangebrauck Cash Pooling S. 41; Richtsfeld Banking S. 182. 88 Shapiro Financial Management S. 406; von Wsyocki in: Handbuch des Finanzmanagements S. 182; was aber natürlich von Fall zu Fall variieren wird, jedenfalls aber nicht unerheblich ist. 89 Lutter / Scheffler / Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 1.77.

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B. Das Cash Pooling

Haftungstatbeständen für deren Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden kann. Für diese Fälle und in Fällen, in denen die Konzernmutter selbst operative Geschäfte betreibt, aus denen ein gewisses Haftungsrisiko resultiert, lässt sich das Risiko eines Zugriffs der Gläubiger auf die gepoolten Mittel durch das Zwischenschalten einer Finanzierungsgesellschaft, die nicht nach außen tätig wird, sondern ausschließlich die Durchführung des Finanzverbundes besorgt, reduzieren. Ist eine Finanzierungsgesellschaft unmittelbare Inhaberin des Zentralkontos, können Gläubiger der Konzernmutter nicht direkt darauf zugreifen, sondern allenfalls in die Beteiligung der Konzermutter an der Finanzierungsgesellschaft vollstrecken. Dieser Beteiligung wird aber oft kein besonderer Verkehrswert zukommen, da die Gesellschaft selbst keine eigenen Vermögenswerte besitzt, sondern nur das Konzernvermögen verwaltet und den auf dem Zentralkonto befindlichen Finanzmitteln Ansprüche der einzelnen Tochtergesellschaften gegenüber stehen. Durch die Zwischenschaltung wird ausgeschlossen, dass Dritte als gleichrangige Gläubiger neben die einzelnen Tochtergesellschaften treten und gleichberechtigt mit diesen auf das Zentralkonto zugreifen können. Gravierender ist hingegen das Insolvenzrisiko, wenn sich nicht nur die schlechte Finanzlage einer Tochtergesellschaft auf den Gesamtkonzern auszuwirken droht, sondern sich die wirtschaftliche Lage des gesamten Konzerns verschlechtert und die Mittel aus dem Cash Pool aufgebraucht werden. Auch die für sich gesehen wirtschaftlich prosperierende Gesellschaft fällt so mit ihren Ansprüchen gegen den Cash Pool aus und kann entstehende Verbindlichkeiten nicht erfüllen. Da in der Regel keine anderen Liquiditätsquellen ersatzweise zur Verfügung stehen, ist ihr Weg in die Insolvenz vorgezeichnet.90 So schwerwiegend man das mit dem Cash Pooling einhergehende Insolvenzrisiko auch bewerten mag, liegt es letztlich in der Hand der Konzernführung, die Realisierung dieses Risikos zu vermeiden. Dabei ist zu differenzieren zwischen der Gefahr, die von einer defizitären Tochtergesellschaft ausgeht, und der Gefahr, die von einer schlechten Verfassung des Gesamtkonzerns für ein prosperierendes Konzernunternehmen ausgeht: aa) Wirtschaftliche Krise einer Tochtergesellschaft Die Gefahr, dass eine verlustreiche Tochtergesellschaft den Gesamtkonzern in die Insolvenz ziehen könnte, kann durch eine aufmerksame und vorsichtige Führung der Konzernfinanzierung vermieden werden. Im Hinblick auf eine (eventuell auch nur mittelbare) Haftung der Konzernmutter für Verbindlichkeiten der in finanzielle Schwierigkeiten geratenen Tochter kann durch eine geeignete Konzernstruktur ein Übergreifen auf den Rest des Konzerns vermieden werden. Zwar sieht 90 Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.31 nennt exemplarisch die Insolvenzen der Bremer Vulkan Werften, Klöckner Humboldt Deutz, IBH, Harpener AG und AEG.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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das deutsche Konzernrecht keinen allgemeinen Haftungsdurchgriff auf das herrschende Unternehmen vor, doch kann sich je nach Konzernstruktur ergeben, dass die Konzernmutter für die Verbindlichkeiten einzustehen hat.91 So kann etwa bei Auftreten eines Produktfehlers, der zu einer existenzvernichtenden Produkthaftung der Tochtergesellschaft führt, bei Vorliegen eines Vertragskonzerns der jeweilige Gläubiger die herrschende Konzernmutter zwar nicht unmittelbar in Anspruch nehmen, doch kann er in den Verlustausgleichsanspruch der Tochtergesellschaft gem. § 302 AktG vollstrecken und sich daraus befriedigen. Dies gilt auch im GmbH-Vertragskonzern, da § 302 AktG auf Vertragskonzerne, in denen das beherrschte Unternehmen in einer anderen Rechtsform organisiert ist, analog anzuwenden ist.92 Für den Fall der Insolvenz der Tochtergesellschaft fiele der Anspruch in die Insolvenzmasse, so dass die Konzernmutter im Ergebnis auch weiterhin für die Verbindlichkeiten der Konzerntochter haften müsste.93 Anders verhielte es sich mit der Haftung der Muttergesellschaft in einem faktischen Konzern. Selbst bei einer hundertprozentigen Beteiligung der Konzernmutter an der überschuldeten Tochtergesellschaft gilt im Grundsatz das Trennungsprinzip, d. h. die Konzernmutter haftet – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten ihrer Tochtergesellschaften.94 Freilich kann nicht jeder Konzern als faktischer Konzern geführt werden, da die Rechtsformwahl von zahlreichen unternehmerischen und rechtlichen Entscheidungen beeinflusst wird. So bringt der faktische Konzern gegenüber dem Vertragskonzern bei anderen rechtlichen Fragestellungen (wie z. B. der Grenzen der Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft und den ausführlichen Dokumentationspflichten über konzerninterne Geschäfte) Nachteile mit sich, so dass letztendlich bei der Frage der optimalen Konzernstruktur eine Gesamtabwägung zu erfolgen hat.95 Es werden sich aber stets Strukturen finden lassen, die eine weitgehende Isolation potentiell riskanter Tochtergesellschaften zulassen. Die damit einhergehenden Nachteile auf anderen Gebieten müssten dann in Kauf genommen werden.

91 BGHZ 81, S. 311 (317); OLG Köln AG 1978, S. 17 (18); Emmerich / Habersack Konzernrecht S. 256. 92 Emmerich in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 302 AktG Rn. 25. 93 Altmeppen in: MüKomm AktG § 302 Rn. 75; Hüffer AktG § 302 Rn. 18; Koppensteiner in: KölnKomm AktG § 302 Rn. 39. 94 Statt aller Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG Anh § 13 Rn. 24. 95 Trotz der Tatsache, dass auf Grund steuerrechtlicher Veränderungen der Abschluss eines Beherrschungsvertrages zur Erreichung optimaler Steuervorteile nicht mehr erforderlich ist, erfreut sich der Vertragskonzern angesichts der mit ihm einhergehenden Rechtssicherheit für die Konzernführung in der Praxis noch immer großer Beliebtheit (Altmeppen ZHR 171 [2007], S. 320 [324 ff.]; E.Vetter ZHR 171 [2007], S. 342 [370]). Aus steuerrechtlichen Gründen ist seit 2001 die organisatorische Eingliederung der untergeordneten GmbH nicht mehr erforderlich (§§ 14 Ziff. 2, 17 KStG a.F.). Grundsätzlich reicht gem. §§ 14 Abs. 1 S. 1 KStG der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages aus (Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG Anh § 13 Rn. 18; Emmerich in: Scholz GmbHG Anhang Konzernrecht Rn. 65; Koppensteiner in: Rowedder GmbHG Anh § 52 Rn. 7, 42).

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B. Das Cash Pooling

Liegt das Insolvenzrisiko nicht in einem plötzlich auftretenden Haftungsfall, sondern im fortlaufenden Verbrauch von Finanzmitteln im Rahmen des üblichen Geschäftes durch eine Tochtergesellschaft, kann dem durch ein funktionierendes Informations- und Kontrollsystem abgeholfen werden. Die Geschäftsführung des herrschenden Unternehmens hat dann zu entscheiden, ob und inwieweit es sich noch lohnt, der finanziell angeschlagenen Tochter weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Stellt sich dabei heraus, dass es nicht mehr den Interessen des Gesamtkonzerns – insbesondere unter Berücksichtigung der prosperierenden Teile der Unternehmensgruppe – entsprechen würde, weiteres Geld aus dem Cash Pool in das Tochterunternehmen fließen zu lassen, müssen die entsprechenden Konsequenzen gezogen werden, um zu verhindern, dass sich die finanziellen Schwierigkeiten der Tochtergesellschaft auf andere Konzernteile ausweiten. Auf Grund dieser Reaktionsmöglichkeiten der Konzernführung kommt es nur selten vor, dass eine defizitäre Tochtergesellschaft den Gesamtkonzern mit sich in die Insolvenz zieht.96 bb) Wirtschaftliche Krise des Gesamtkonzerns Schwerer wiegt das Risiko der Tochtergesellschaft, im Falle einer wirtschaftlichen Notlage des gesamten Konzerns mit den Ansprüchen gegen den Cash Pool auszufallen. Ist die Betreibergesellschaft nicht mehr in der Lage, liquide Mittel aus dem Pool zur Verfügung zu stellen, wird dies mangels eigener liquider Mittel zur Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft führen. Selbst wenn es der Tochtergesellschaft gelingen sollte, kurzfristig liquide Mittel zu erhalten und so eine Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden, wird bei Wertlosigkeit der Ansprüche gegen den Cash Pool eine Überschuldung eintreten, so dass aus diesem Grunde die Insolvenz unabwendbar wäre. Im Ergebnis wird durch den Cash Pool das Schicksal der Tochtergesellschaft mit dem des Gesamtkonzerns verbunden und so das Insolvenzrisiko für die einzelnen Konzerngesellschaften erhöht. Allein die konzernrechtliche Verbundenheit kann in der Regel nicht zu einem Übergreifen einer wirtschaftlichen Krise einer Schwestergesellschaft oder des Gesamtkonzerns auf die Tochtergesellschaft führen. Dies wird erst durch die zentrale Sammlung der liquiden Mittel im Cash Pool möglich. Werden die Ansprüche der Gesellschaften gegen den Cash Pool nicht mit entsprechenden Sicherheiten ausgestattet, stellt sich die Einbeziehung der Tochtergesellschaften unter dem Aspekt des Insolvenzrisikos für diese als nachteilige Maßnahme dar. Die Sicherung der Ansprüche der einzelnen Gesellschaften kommt aber in der Praxis wegen des damit verbundenen Aufwandes und weil oft schon keine ausreichenden Sicherungsobjekte zur Verfügung stehen, nicht in Betracht. Im Übrigen würde deren Einsatz als interne Sicherungsmittel zu erheblichen betriebswirtschaftlichen Nachteilen führen.97 Entsprechendes gilt, wenn die Tochtergesellschaften für die Rückzahlung von Krediten, die dem 96 97

Wellensiek ZIP 1984, S. 540 (540). Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 7.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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Cash Pool von Kreditinstituten zur Verfügung gestellt werden, haften. In der Regel müssen die Konzerntöchter den Banken Sicherheiten bestellen oder zumindest die gesamtschuldnerische Haftung für Ansprüche gegen die Betreibergesellschaft übernehmen.98 Diese Mithaftung ist dabei oft nicht auf den Betrag begrenzt, den die jeweilige Gesellschaft vom Pool empfangen hat, sondern besteht in unbegrenzter Höhe. Soweit eine solche unbegrenzte Mithaftung vorgesehen ist, wird die Insolvenz des Gesamtkonzerns – trotz deren rechtlicher Selbstständigkeit – unmittelbar auch die Tochtergesellschaften betreffen. cc) Zusammenfassung Insgesamt bringt die Einführung eines konzernweiten Cash Pools für den Konzern keine unkontrollierbaren Insolvenzrisiken mit sich. Den grundsätzlich bestehenden Risiken kann durch entsprechende Vorsichtsmaßnahmen wirkungsvoll begegnet werden.99 So kann etwa auf den internen Verrechnungskonten für jede Tochtergesellschaft ein bestimmtes Limit vorgesehen werden, bei dessen Erreichen die jeweilige Gesellschaft gewarnt oder von der Zufuhr weiterer Mittel ausgeschlossen wird. Bei Beachtung dieser einfachen Vorsichtsmaßnahme erhöht sich das Insolvenzrisiko für den Konzern durch die Einführung eines Cash Pools in keiner Weise. Die Gefahr, dass eine Haftung für Verbindlichkeiten einer Konzerntochter eintritt, die zu einer wirtschaftlichen Schieflage des Gesamtkonzerns führen kann, ist keine spezifische Gefahr des Cash Pooling, sondern beruht auf der konzernrechtlichen Verbundenheit und hängt von der jeweiligen Konzernstruktur ab. Allerdings führt das Cash Pooling bezüglich der einzelnen Konzerngesellschaften zu einem erhöhten Insolvenzrisiko. Grundsätzlich besteht auch insoweit die Möglichkeit, durch eine entsprechende Gestaltung und Organisation des Cash Pool dieses Insolvenzrisiko zu minimieren.100 Zwar scheidet die Besicherung der konzerninternen Ansprüche aus betriebswirtschaftlichen Gründen in der Regel aus, doch könnten auch hier Informations- und Kontrollsysteme einen positiven Effekt zeigen. So könnten etwa bei Auftreten bestimmter Zweifel an der Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche gegen das Zentralkonto prosperierende Konzernunternehmen von der Pflicht zur Vornahme weiterer Einzahlungen ausgenommen werden, so dass diese sich eine eigene Liquiditätsreserve aufbauen könnten. Nicht übersehen werden darf dabei aber, dass ein solches Kontrollsystem mit einem ganz erheblichen Aufwand betrieben werden müsste. Es müsste ständig die Bonität aller Tochtergesellschaften geprüft und in die Risikokalkulation mit einbezogen werden. Außerdem würde ein Ausschluss der wirtschaftlich gesunden Unternehmen aus dem Cash Pool regelmäßig zu einem Zusammenbruch des konzernweiten LiquidiCahn ZHR 166 (2002) S. 279 (282); Müller-Bullinger Cash Management S. 186. Dem von Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 27 ff. beschriebenen Dominoeffekt kann durch entsprechende Gestaltung ausreichend entgegengewirkt werden. 100 So auch Cahn ZHR 166 (2002), S. 279 (282). 98 99

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B. Das Cash Pooling

tätsausgleichs führen. In der Praxis wird deshalb eine solche Gestaltung des Cash Pooling selten vorliegen, sondern eher ein gewisses Insolvenzrisiko zur Stärkung des Gesamtkonzerns bewusst in Kauf genommen. Im Übrigen kann das Risiko für einzelne Gesellschaften im Konzern keinen schwerwiegenden Grund gegen die Einführung des Cash Pooling darstellen, weil deren Interessen – jedenfalls im GmbH-Konzern – vollständig den Interessen ihrer Gesellschafter und damit der Konzermutter untergeordnet werden. Für den Gesamtkonzern resultieren aus dem Finanzverbund aber wegen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sowie der denkbaren Kontroll- und Überwachungssystemen keine nennenswerten Insolvenzrisiken. b) Werthaltigkeitsreduzierung Insoweit handelt es sich – wie das soeben angesprochene Insolvenzrisiko – weniger um einen Nachteil des Cash Pooling für den Konzern, als vielmehr für die einzelnen teilnehmenden Unternehmen. Durch das Abführen der liquiden Mittel an das Zentralkonto der Betreibergesellschaft kommt es zu einem Austausch von liquiden Mitteln mit einem entsprechenden schuldrechtlichen Rückforderungsanspruch gegen die Betreibergesellschaft. In der Bilanz stellt sich dieser Vorgang als bloßer Aktivtausch ohne negative Auswirkung dar. Eine solche ergibt sich erst, wenn die Werthaltigkeit des Anspruchs zweifelhaft wird und eine entsprechende Abschreibung in der Bilanz vorgenommen werden muss. Wirtschaftlich stellt eine Forderung, wie werthaltig sie auch sein mag, entsprechend dem Grundsatz minus est actionem habere quam rem als bloßer Anspruch auf Einräumung eines Wertes im Vergleich zum Innehaben der entsprechenden Finanzmittel stets den weniger wertvollen Posten dar.101 Die Finanzmittel, die sich in der Kasse oder auf einem exklusiven Konto des Unternehmens befinden, sind immer werthaltig. Eine Forderung ist hingegen immer mit Unwägbarkeiten verbunden, wie beispielsweise dem Bestehen oder der tatsächlichen Durchsetzbarkeit der Forderung. So muss etwa der Tochtergesellschaft zunächst das Recht überhaupt zustehen, die Rückzahlungsansprüche fällig zu stellen sowie Zahlung zu verlangen, und zusätzlich muss die Betreibergesellschaft in der Lage und willens sein, den Anspruch zu befriedigen.102 Ohne Beteiligung am Cash Pool würde die Konzerngesellschaft ihre liquiden Mittel an ein Kreditinstitut geben, das im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch in der Regel über eine weit bessere Bonität verfügt als die Betreibergesellschaft. Schon das Abführen der Finanzmittel der Konzerngesellschaft an die Betreibergesellschaft stellt somit ein für die Konzerngesellschaft nachteiliges Geschäft dar. Durch die Abführung aller liquiden Mittel ausschließlich an die Betreibergesellschaft entsteht für die Tochtergesellschaften zudem ein sog. „Klumpenrisiko“.103 Für sie besteht keine Bayer / Lieder ZGR 2005, S. 133 (141); Langner GmbHR 2005, S. 1017 (1020). Langner GmbHR 2005, S. 1017 (1020). 103 Deckart Kapitalerhaltung S. 11; Langner GmbHR 2005, S. 1017 (1018); Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.52; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 26. 101 102

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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Möglichkeit, durch Diversifikation das Ausfallrisiko hinsichtlich der Rückzahlungsansprüche auf mehrere Schuldner zu verteilen, sondern dieses Risiko konzentriert sich allein in der Betreibergesellschaft als einzigem Schuldner. Weiter verschlechtert sich die Werthaltigkeit, wenn die abgeführten Mittel aus dem Cash Pool an Schwestergesellschaften herausgereicht werden. Der Anspruch ist dann nicht nur mit dem Liquiditätsrisiko der Betreibergesellschaft belastet, sondern auch mit dem der Schwestergesellschaft. Das führt wiederum zum Problem der sog. strukturellen Nachrangigkeit gegenüber Gläubigern der Schwestergesellschaften.104 Im Falle der Insolvenz des Restkonzerns würde die Konzerngesellschaft, soweit sie überhaupt die Insolvenz der übrigen Konzerngesellschaften überleben sollte, erst nach Befriedigung der Gläubiger der Schwestergesellschaften, an die die Mittel geflossen sind, auf die abgeführten Mittel zugreifen können. Zwar war die Konzerngesellschaft auch zuvor Gläubigerin allein der Konzernmutter, doch wären dabei noch die zugeführten Mittel Teil der Insolvenzmasse der Konzernmutter gewesen und nicht nur die eventuell von der Tochtergesellschaft erhaltene Insolvenzquote. c) Abhängigkeit der Konzerngesellschaft Durch die Abführung sämtlicher Mittel an den Cash Pool verfügen die einzelnen Gesellschaften über keine eigenen Liquiditätsreserven mehr, sondern jeglicher Liquiditätsbedarf kann nur durch das Zentralkonto befriedigt werden. Die untergeordneten Gesellschaften sind deshalb auf eine ständige Liquiditätsversorgung angewiesen. Für die einzelnen Tochtergesellschaften können sich aus dieser Liquiditätsabhängigkeit nicht nur für den Fall der wirtschaftlichen Notlage oder der vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit des Gesamtkonzerns erhebliche Risiken ergeben, sondern es reicht schon eine – gegebenenfalls auch ungerechtfertigte – Weigerung der Konzernmutter, Mittel aus dem Pool an die Tochtergesellschaft auszuzahlen. Selbst wenn das Verrechnungskonto der Tochtergesellschaft einen positiven Saldo ausweisen sollte, würde dies bei ihr eine sofortige Zahlungsunfähigkeit auslösen, die unweigerlich eine Insolvenz zur Folge haben würde. So führte beispielsweise der Ausschluss der isoliert betrachtet wirtschaftlich profitablen Konzerntöchter Küpperbusch AG, Neff-Werke GmbH und der Zanker GmbH aus dem konzernweiten Finanzverbund des AEG-Telefunken AG Konzerns im Jahre 1982 zur sofortigen Insolvenz der Gesellschaften.105 Die Abhängigkeit von der Betreibergesellschaft wird durch die mit der Teilnahme am zentralen Finanzmanagement einhergehende Schwächung der gewachsenen Beziehung der Konzerntochter zu ihrer Hausbank weiter verstärkt. In der Regel unterhalten die Gesellschaften selbst keine größeren Bankverbindungen Hentzen ZGR 2005, S. 480 (483); Schneider ZGR 1984, S. 497 (503). Vgl. zum Vorgang im AEG-Telefunken Konzern ausführlich Kübler ZGR 1984, S. 560 (562 ff.); Wellensiek ZIP 1982, S. 1370 (1371). 104 105

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B. Das Cash Pooling

mehr, die es ihnen ermöglichen würden, unvorhergesehene Liquiditätsengpässe zur Not auch eigenständig außerhalb des Finanzverbundes zu überbrücken. Allerdings sollte dieser letzte Gesichtspunkt nicht überbewertet werden, weil es in Regel möglich sein wird, innerhalb kurzer Zeit neue Geschäftskontakte zu Kreditinstituten aufzubauen und dadurch die benötigte Liquidität zur Überbrückung eines Engpasses zu erhalten, auch wenn keine über längere Dauer gewachsene Geschäftsbeziehung besteht.106 Sicherheitshalber kann jeder Tochtergesellschaft zugestanden werden, ein Minimum an eigenen Bankbeziehungen auch weiter unterhalten zu dürfen.107 Auf andere Weise könnte die existentielle Abhängigkeit der Tochtergesellschaften zum Beispiel durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, gestellt von einem konzernfremden Dritten, vermieden werden. Eine solche Bürgschaft ist aber mit erheblichen Kosten verbunden und wird deshalb nicht praktikabel sein.108 d) Verzögerter Zugriff auf Liquidität Durch das Sammeln der liquiden Mittel außerhalb der einzelnen Gesellschaften kann es außerdem zu einer Verringerung der möglichen Reaktionsgeschwindigkeit auf unvorhergesehene Entwicklungen im Geschäftsbereich der einzelnen Konzerngesellschaften kommen.109 Bedürfte es zu einer angemessenen Reaktion finanzieller Mittel, die den Betrag übersteigen, der den Gesellschaften im Rahmen der Cash Pool-Vereinbarung als Dispositionsrahmen auf ihrem Unterkonto eingeräumt ist, müssten diese zunächst bei der Betreibergesellschaft mit entsprechender Begründung angefordert werden. Eine sofortige Reaktion wird damit unmöglich. In der Praxis werden sich daraus aber kaum Nachteile ergeben. Zum einen können die Konzerngesellschaften zunächst den ihnen zur Verfügung gestellten Kreditrahmen auf dem Unterkonto ausnutzen, der entsprechend ausgestaltet werden kann. Zum anderen werden Entscheidungen bezüglich darüber hinausgehender Investitionen angesichts ihrer Größenordnung kaum sofort getroffen werden, so dass die mit der Anforderung einhergehenden Verzögerungen verkraftet werden können bzw. bei vorausschauender Planung schon keine Verzögerung eintreten muss, indem der erhöhte Finanzbedarf rechtzeitig bei der Betreibergesellschaft angemeldet wird. 106 Hormuth Cash Management S. 137; Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.51; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 110; Zeidler Cash Management S. 64. 107 Für erforderlich halten das etwa Habersack in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 311 AktG Rn. 48; Hommelhoff / Kleindiek in: Handbuch der Konzernfinanzierung Rn. 21.20; Scheffler Konzernmanagement S. 128; weniger streng Schneider in: Handbuch der Konzernfinanzierung Rn. 25.51. 108 Maier-Reimer VGR 2005, S. 127 (152); vgl. auch Zeidler Cash Management S. 66 ff. zur Ineffektivität oder jedenfalls wirtschaftlichen Unpraktikabilität anderer Sicherungsmittel (wie etwa vollstreckbaren Urkunden, Bürgschaft der Betreibergesellschaft und Sicherungsabtretung kurzfristiger Forderungen). 109 Jula / Breitbarth AG 1997, S. 256 (257); Scheffler DB 1985, S. 2005 (2007).

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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Durch eine straffe Organisation des Finanzmanagements kann die zwischen Anforderung und Auszahlung liegende Zeit zudem minimiert werden. e) Unberechtigte Mittelabschöpfung durch eine Tochtergesellschaft Teilweise wird auch die Gefahr des unzulässigen Liquiditätsabzuges durch eine Tochtergesellschaft als Nachteil des Cash Pooling angeführt.110 Die Tochtergesellschaft kann unter Belastung ihres Unterkontos Gelder auf ein anderes Gesellschaftskonto abführen, das nicht in den Cash Pool einbezogen ist. Das Unterkonto würde jeweils wieder vom Zentralkonto ausgeglichen, so dass die Tochtergesellschaft erneut Finanzmittel abziehen könnte. Auf diese Weise würden dem Pool dauerhaft Gelder entzogen werden und das interne Verrechnungskonto der Gesellschaft einen entsprechend anwachsenden Debetsaldo ausweisen. Einem unbegrenzten Liquiditätsabzug kann wiederum dadurch begegnet werden, dass die Unterkonten nur solange ausgeglichen werden, bis das interne Verrechnungskonto einen vorher festgelegten Negativsaldo ausweist. Des Weiteren können ab einem bestimmten Negativsaldo die Unternehmen aufgefordert werden, Rechenschaft über den Verbleib und die Verwendung der Gelder abzulegen. Die unabhängig davon bestehende Gefahr der Veruntreuung von Konzerngeldern besteht im Konzern ohne Cash Pool in gleicher Weise. Auch dort könnte die Tochtergesellschaft bei der Konzernmutter Finanzmittel anfordern und anschließend nicht für die angegebenen Zwecke einsetzen, sondern auf ein anderes Gesellschaftskonto abführen. Insoweit bringt die Einführung eines Cash Pools keine weitergehenden Risiken mit sich. f) Motivation der Konzerngesellschaften Je nach Grad der Zentralisierung der Konzernfinanzierung sinkt die Eigenverantwortlichkeit und der Handlungsspielraum der Tochtergesellschaften und damit auch die Motivation und Eigeninitiative ihrer Mitarbeiter in der Führungsebene. Während bei dezentraler Gestaltung die Konzerngesellschaften in größerem Umfang die Finanzpolitik nach eigenen Vorstellungen regeln, überschüssige Mittel anlegen oder Investitionen tätigen können, verlieren sie bei einer Zentralisierung des Finanzmanagements ihre Eigenverantwortlichkeit.111 Empirische Untersuchungen haben gezeigt, dass sich die Effizienz eines Unternehmens proportional zu der Entscheidungsfreiheit der Unternehmensleitung verhalte. Danach arbeiten Unternehmen mit einem hohen Grad an Autonomie effizienter und kreativer als solche mit einem geringeren Grad an Autonomie, weshalb mit der Zentralisierung auch EffekHormuth Cash Management S. 93. Richtsfeld Banking S. 185; Shapiro Financial Management S. 406; Wehlen in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 23.28. 110 111

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B. Das Cash Pooling

tivität verloren geht.112 Ein Motivationsverlust kann naturgemäß insbesondere bei denjenigen Personen eintreten, die bis zur Einbindung in den Finanzverbund das Finanzmanagement im Einzelunternehmen durchgeführt haben und denen deshalb durch die Einführung Kompetenzen unmittelbar entzogen werden. Darüber hinaus kann die Teilnahme am Finanzverbund in den Führungsebenen der Tochtergesellschaften zu der Befürchtung führen, dass sie sich nachteilig auf das Gesamtergebnis des Einzelunternehmens auswirken könnte und damit auch auf etwa bestehende erfolgsabhängige Vergütungen, die so ihre Anreizwirkung verlieren könnten. Der Gefahr des Motivationsverlustes und unbegründeten Vorbehalten gegen den Finanzverbund kann dadurch begegnet werden, dass die betroffenen Personen bereits frühzeitig und möglichst umfangreich an den Planungen und der Umsetzung des Cash Pooling beteiligt werden. Außerdem kann eine ausgewogene Ausgestaltung der maßgeblichen Cash Pool-Vereinbarung gefunden werden, die auch die Interessen der Einzelgesellschaften am Erhalt ihrer Eigenverantwortlichkeit ausreichend berücksichtigt. Vollständig vermeiden lassen sich der mit der Einführung einhergehende teilweise Kompetenzentzug und der daraus resultierende Motivationsverlust in der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften hingegen nicht. g) Besondere Finanzierungsmöglichkeiten Als weiterer Nachteil wird genannt, dass die an sich bei einzelnen Konzerngesellschaften gegebenen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme besonderer Finanzierungsmöglichkeiten durch die Einbindung in den Cash Pool entfallen könnten und deshalb insbesondere auf staatliche Subventionen verzichtet werden müsse.113 Oft wird in diesen Fällen aber nicht erst der Finanzverbund, sondern schon die Konzernierung an sich der Förderungsfähigkeit entgegenstehen und den Erhalt der Subvention ausschließen. Soweit die Konzerngesellschaft trotz der zentralisierten Konzernfinanzierung Subventionen oder andere öffentlichen Finanzhilfen erhält, sind diese in der Regel zweckgebunden. Die Gesellschaft muss dann sicherstellen, dass die gewährten Finanzmittel nicht mit dem übrigen Kapital in den Cash Pool einbezogen werden und von dort aus eventuell anderen Konzernunternehmen zufließen, sondern tatsächlich nur entsprechend ihrer Zweckbindung verwendet werden.114

112 Mertens in: KölnKomm AktG § 76 Rn. 54; Richtsfeld Banking S. 89. Die Praxis und auch die Literatur bevorzugen trotzdem eine weitgehende Zentralisierung der Finanzorganisation (vgl. die Nachweise in Richtsfeld Banking S. 90 Fn. 2). 113 Hormuth Cash Management S. 43. 114 Vgl. nur den bekannten Fall „Bremer Vulkan“ (BGHZ 149, S. 10 [19]). Die Praxis sieht in Cash Pool-Vereinbarungen deshalb oft die Klausel vor, dass die beteiligten Gesellschaften Sorge dafür tragen, dass ihnen gewährte zweckgebundene Mittel nicht auf dem Unterkonto eingehen und von dort an das Zentralkonto abgeführt werden könnten.

III. Vorteile und Nachteile des Cash Pooling

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h) Kosten des zentralen Finanzmanagements Soweit als Nachteile die Kosten der Einrichtung und Unterhaltung der Zentrale, die den Cash Pool verwaltet, genannt werden,115 muss berücksichtigt werden, dass mit der Installierung der zentralen Verwaltung gleichzeitig die genannten Kosten und Aufwendungen bei den einzelnen Konzerngesellschaften entfallen.116 Deren Summe wird deutlich über den Kosten der zentralen Abteilung liegen, so dass die Kosten der Zentrale bei einer konzernweiten Bewertung kaum als Nachteil bezeichnet werden können. i) Unterordnung der Interessen der Tochtergesellschaften Teilweise wird auch eingewandt, dass ein zentrales Cash Pooling für die beteiligten Gesellschaften dazu führe, dass Finanzierungsentscheidungen nicht von ihnen selbst, sondern von der Konzernmutter getroffen würden und diese Entscheidungen dann an den Zielen des Gesamtkonzerns ausgerichtet würden. Dabei handelt es sich allerdings nicht um ein Problem speziell des Cash Pooling oder des zentralen Cash Managements, sondern dies resultiert schon allein aus der Konzernverbundenheit der Gesellschaft. Es versteht sich von selbst und wird von der Konzernführung auch erwartet, dass das herrschende Unternehmen seine Einflussmöglichkeiten einsetzt, um die Unternehmensziele des Konzerns zu erreichen. Es ist gerade die Aufgabe der Konzernleitung, die Konzernunternehmen auf einheitliche Ziele auszurichten.117 Zutreffend ist insoweit aber, dass das Cash Pooling dazu führt, dass auch im Bereich des Finanzmanagements die Entscheidungen letztlich nicht von der sachnäheren Gesellschaft getroffen werden, sondern von der unter Umständen mit dem zu entscheidenden Sachverhalt weniger vertrauten Konzernmutter. 3. Zusammenfassung Insgesamt hat sich gezeigt, dass die Einführung eines zentralen Cash Pools bei sorgfältiger Ausgestaltung der Organisation für den Gesamtkonzern kaum nennenswerte betriebswirtschaftliche Nachteile, aber beachtliche Vorteile mit sich bringt.118 Es kommt zu erheblichen Steigerungen der Zinserträge und zu einer deutlichen Reduzierung der Kosten der Kapitalbeschaffung. Als positiven Nebeneffekt erhält die Konzernführung die Möglichkeit der umfassenden Kontrolle der So etwa Hormuth Cash Management S. 90. Cahn ZHR 166 (2002) S. 279 (280); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 8; Wehlen in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 23.53. 117 Vgl. oben B.I.4.; Scheffler in: Goerdeler-FS S. 469 (472). 118 Zeidler Cash Management S. 18; zu undifferenziert hingegen Deckart Kapitalerhaltung S. 11. 115 116

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B. Das Cash Pooling

Konzerntöchter, zum einen durch die Zuteilung der Finanzmittel und zum anderen durch die erhöhte Transparenz. Im Gesamtkonzernsaldo gleichen sich auch konzerninterne Transaktionen aus, die eine Konzerntochter zu nachteiligen Bedingungen zu Gunsten einer anderen Gesellschaft ausführen muss.119 Dem daraus resultierenden Nachteil für die eine Gesellschaft korrespondiert ein Vorteil an einer anderen Stelle des Konzerns. Wo diese Stelle sich befindet, hängt von der Ausgestaltung der zu Grunde liegenden Vereinbarungen ab. Eine Erhöhung des Insolvenzrisikos ergibt sich bei Gebrauch eines ausreichenden Überwachungs- und Warnsystems für den Gesamtkonzern nicht. Einzig negativ auswirken kann sich die zurückgehende Motivation der Unternehmensleitungen in den beherrschten Unternehmen in Folge der Reduzierung ihrer Eigenverantwortlichkeit. Für die einzelnen Tochtergesellschaften bringt die Einführung eines Cash Pools hingegen auch Nachteile mit sich. Es besteht das nicht von der Hand zu weisende Risiko in den Insolvenzstrudel des Konzerns zu geraten. Eine starke Liquiditätsabhängigkeit wird ohnehin begründet. Je nach getroffener Vereinbarung über die Höhe der Soll- und Habenzinsen bezüglich des Saldos des internen Verrechnungskontos kann sich der Cash Pool auch wirtschaftlich negativ auf die einzelne Konzerngesellschaft auswirken. Das Vermögen der Gesellschaften wird ihrer Entscheidungsgewalt entzogen und in gewissem Umfang den Interessen des Konzerns unterworfen. Ob und inwieweit eine Einbeziehung des Stammkapitals in den Cash Pool trotz dieser nachteiligen Konsequenzen und der damit einhergehenden Verwischung der Grenzen zwischen den Interessensphären der beteiligten Gesellschaften erfolgen kann oder ob hier nicht ein unbedingter Vorrang der Interessen der Einzelunternehmen vor dem Konzerninteresse angenommen werden muss, wird im Laufe der weiteren Untersuchung zu klären sein.

119

Clemm ZHR 141 (1977), S. 197 (204); Hormuth Cash Management S. 140.

C. Rechtliche Qualifikation der Vorgänge im Cash Pool Im Hinblick auf die Vielzahl der beim Cash Pooling erfolgenden Zahlungsströme kennen weder die empfangenden Unternehmen die ursprüngliche Herkunft der Finanzmittel noch wissen die einzahlenden Unternehmen, wohin ihre abgeführten Gelder letztendlich fließen.120 Die Koordination der Zahlungsströme erfolgt ausschließlich durch die Betreibergesellschaft. Das schließt aber nicht aus, dass dabei Rechtsverhältnisse unmittelbar zwischen den Tochtergesellschaften begründet werden könnten. Zu einer vertraglichen Abrede bezüglich jeder einzelnen Transaktion zwischen einzahlenden und empfangenden Gesellschaften könnte es etwa dadurch kommen, dass die Betreibergesellschaft in rechtlicher Hinsicht eine bloße Vermittlungsfunktion zwischen den beteiligten Konzernunternehmen als deren Stellvertreter wahrnimmt. Zwingend erforderlich sind aber solche unmittelbaren rechtlichen Beziehungen zwischen den Schwestergesellschaften zur Durchführung des Finanzverbundes nicht. Neben der Bestimmung der rechtlich an den Transaktionen beteiligten Parteien stellt sich außerdem die Frage, ob und – falls diese Frage bejaht wird – welche Verbindlichkeiten einer Tochtergesellschaft getilgt werden, wenn sie zuvor mehrmals Finanzmittel aus dem Pool bezogen hatte und nun erstmals liquide Überschüsse an das Zentralkonto abführt. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall, dass die Gesellschaft zunächst Gelder abgeführt hatte und später bei positivem Saldo auf dem internen Verrechnungskonto ein Liquiditätsbedarf entstanden ist, zu dessen Befriedigung Finanzmittel aus dem Cash Pool in Anspruch genommen wurden. Denkbar wäre etwa auch, die Zahlungen nicht als Tilgung anzusehen, sondern sie wie die vorangegangenen Transaktionen zu beurteilen, nur eben in umgekehrter Richtung.

I. Vertragsparteien Im Hinblick auf die Vertragsparteien der Vereinbarungen, die den einzelnen Zahlungen jeweils zu Grunde liegen, kommen zwei grundverschiedene Organisationsstrukturen in Betracht. Zum einen sind Vereinbarungen unmittelbar zwischen den jeweiligen einzahlenden und empfangenden Schwestergesellschaften bzw. bei Verbleib des Geldes im Cash Pool mit der Betreibergesellschaft selbst denkbar. Zum anderen kommen Vereinbarungen jeweils zwischen den Tochtergesellschaften 120

Hangebrauck Cash Pooling S. 60; Müller-Bullinger Cash Management S. 127.

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

und der Betreibergesellschaft unter Ausschluss von unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zwischen den Schwestergesellschaften in Betracht. Ersteres würde zu einem netzartig strukturiertem Cash Pool führen, letzteres zu einer sternförmigen Struktur:

Abbildung 4: Sternfo¨rmige und netzartige Struktur des Cash Pooling

Dass sämtliche Zahlungen zunächst über die Betreibergesellschaft abgewickelt werden, steht grundsätzlich einem in rechtlicher Hinsicht netzartig strukturiertem Cash Pooling nicht entgegen. Bei Vereinbarungen zwischen den untergeordneten Gesellschaften könnte die Betreibergesellschaft unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB als Vertreterin sowohl für die eine als auch für die andere Seite auftreten und so unmittelbare vertragliche Vereinbarungen herbeiführen. In der Praxis kommen solche netzartig strukturierten Gestaltungen mit unmittelbaren rechtlichen Beziehungen zwischen den Schwestergesellschaften – wenn auch nur vereinzelt – vor.121 121 In diesen Fällen wird in die Cash Pool Vereinbarung eine abstrakte Regelung aufgenommen, zwischen welchen Gesellschaftern jeweils die einzelnen Darlehensverträge bestehen sollen. Den beteiligten Gesellschaften werden z. B. Nummern zugeteilt und gleichzeitig bestimmt, dass zunächst die einzahlende Gesellschaft mit der niedrigsten Nummer Darlehensgeberin der empfangenden Gesellschaft mit der niedrigsten Nummer sein soll, soweit sich die jeweiligen Beträge decken. Die Zuteilung wird dann weiter geführt bis zur Gesellschaft mit der höchsten Nummer. Mit einer solchen Regelung ist freilich ein ganz erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden. (Beispiel: Die Gesellschaften 03, 07 und 11 zahlen 53.000, 27.000 bzw. 10.000 Euro in den Pool ein und am gleichen Tag empfangen die Gesellschaften 02, 17 und 19 Beträge in Höhe von 25.000, 63.000 bzw. 2.000 Euro. Dadurch werden unter Zugrundelegung der oben genannten Regelung Darlehen zwischen Gesellschaft 03 und 02 in Höhe von 25.000 Euro, zwischen 03 und 17 in Höhe von 28.000 Euro, zwischen 07 und 17 in

II. Vertragsart

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Ganz überwiegend finden sich hingegen sternförmige Organisationen, d. h. unmittelbare vertragliche Beziehungen bestehen nur zwischen der Betreibergesellschaft und den teilnehmenden Konzerngesellschaften. Ein solcher Aufbau wird regelmäßig den Interessen der Konzerngesellschaften besser gerecht. Das prosperierende Konzernunternehmen wird nicht bereit sein, im Wege der unmittelbaren vertraglichen Beziehung ständig Gelder an liquiditätsbedürftige Schwestergesellschaften abzuführen und so nur diese Konzerngesellschaft als Darlehensnehmerin und damit Schuldnerin des Rückzahlungsanspruchs zur Verfügung zu haben. Bei einer Abwicklung über den Cash Pool im Rahmen einer sternförmigen Organisation steht hingegen die Betreibergesellschaft mit dem gesamten Pool als Haftungsmasse zur Verfügung, so dass eventuell auftretende schlechte wirtschaftliche Entwicklungen einzelner Empfängergesellschaften abgefedert werden. Daneben kommt es in einer sternförmigen Organisation zu einer deutlich geringeren Anzahl von erforderlichen Vertragsbeziehungen, da sich diese stets auf das Verhältnis der Tochtergesellschaften zur Betreibergesellschaft beschränken. Nicht zuletzt diese Praktikabilitätserwägung spricht in der Praxis für die sternförmige Organisation, von der im weiteren Verlauf der Untersuchung ausgegangen wird.

II. Vertragsart 1. Darlehen Die ganz h. M. qualifiziert die Rechtsgrundlage der einzelnen Transaktionen als Darlehensverträge gem. §§ 488 ff. BGB.122 Der empfangenden Gesellschaft würden von der zahlenden Gesellschaft Geldbeträge auf Zeit zur Verfügung gestellt und der Empfänger habe dafür als Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit Zinsen zu entrichten sowie das Darlehen in der Zukunft zurückzuerstatten.123 Fließen die Finanzmittel von der Tochtergesellschaft zur Konzernmutter wird von aufsteigenden Darlehen (upstream loans) gesprochen, bei umgekehrter Flussrichtung entsprechend von absteigenden Darlehen (downstream loans).

Höhe von 27.000 Euro, zwischen 11 und 17 in Höhe von 8.000 Euro und zwischen 11 und 19 in Höhe von 2.000 Euro begründet). Andere Ansicht Hangebrauck Cash Pooling S. 61, wonach direkte rechtliche Beziehungen zwischen den Tochtergesellschaften zwingend ausgeschlossen seien. 122 BGHZ 166, S. 8 (12); Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1026); Bayer in: Lutter-FS S. 1011 (1015); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (280); Eichholz Darlehen S. 44; Faßbender Cash Pooling S. 35; Hangebrauck Cash Pooling S. 57 f.; Jäger DStR 2000, S. 1653 (1653); Mayer in: Priester-FS, S. 445 (448); Priester ZIP 2006, S. 1557 (1557); Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.11; Sieger / Hasselbach BB 1999, S. 645 (646); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 38; Wessels ZIP 2006, S. 1701 (1701); Zeidler Cash Management S. 11. 123 Vgl. etwa Kessal-Wulf in: Staudinger § 491 Rn. 49; Weidenkaff in: Palandt BGB Vorb v § 488 Rn. 2.

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

2. Kritik und alternative Qualifikationen Gegen die Qualifikation der Zahlungen als Darlehen werden in der Literatur vereinzelt Einwendungen erhoben und andere rechtliche Bewertungen vorgeschlagen. So wird beispielsweise gegen die Annahme von Gelddarlehen angeführt, dass die Zahlungen nicht primär der Verzinsung wegen erfolgen würden, sondern zum einen wegen der im Gegenzug bestehenden Möglichkeit, bei Vorliegen eines Liquiditätsbedarfs selbst Finanzmittel aus dem Cash Pool zu erhalten und zum anderen, um durch die Liquiditätsverschiebung die Interessen des Gesamtkonzerns zu fördern.124 Auch die im Rahmen zentralisierter Konzernfinanzierung mögliche variable Zuweisung von Geldern durch die Konzernspitze an die beherrschten Unternehmen spreche gegen die Annahme von Darlehen.125 Selbst bei wirtschaftlicher Betrachtung handle es sich nicht um ein Darlehen, sondern um ein gewöhnliches, auf laufenden Saldoausgleich zwischen den beteiligten Unternehmen gerichtetes Kontokorrentverhältnis, das für die Deckung des täglichen Liquiditätsbedarfs der Konzernunternehmen sorge, nicht aber der Konzernmutter oder Schwestergesellschaften einen vorrangigen Liquiditätszugriff nach Art einer Kreditlinie einräumen solle.126 Als mögliche andere rechtsgeschäftliche Formen der zu Grunde liegenden Vereinbarungen werden deshalb ein unregelmäßiger Verwahrungsvertrag [a)] oder ein Vertrag sui generis [b)] vorgeschlagen: a) Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag Teilweise werden für die Zahlungsvorgänge im Cash Pool entsprechend der Sichteinlage des Kunden bei einer Bank unregelmäßige Verwahrungsverträge gem. §§ 700 ff. BGB angenommen. Der unregelmäßige Verwahrungsvertrag ist weder Darlehensvertrag noch Verwahrungsvertrag, sondern ein Schuldverhältnis eigener Art mit Elementen beider genannten Vertragsarten. Dem entsprechend wird die unregelmäßige Verwahrung auch als Hinterlegungsdarlehen bezeichnet.127 Begründet wird diese Ansicht mit Parallelen zwischen dem Cash Pooling und dem Giroverhältnis zwischen Bankkunden und Bank. Beim Bankgeschäft grenzt die h. M. die beiden in Frage kommenden Vertragsarten Darlehen und unregelmäßige Verwahrung danach ab, ob es dem Kunden in erster Linie darum gehe, die Sorge um das Geld loszuwerden, jedoch gleichzeitig die jederzeitige Verfügbarkeit zu erhalten (unregelmäßige Verwahrung) oder ob er in Gestalt von Zinsen eine Rendite erwirtschaften wolle und dafür bereit sei, Abstriche bei der Liquidität hinzunehmen (Darlehen).128 So werden Sichteinlagen im Rahmen eines Girovertrages Kremlehner / Polster in: Polster-Grüll Cash Pooling S. 132. Eichholz Darlehen S. 42. 126 Ulmer ZHR 169 (2005) S. 1 (5). 127 Hüffer in: MüKomm BGB § 700 Rn. 1; Sprau in: Palandt BGB § 700 Rn. 1. 128 Hüffer in: MüKomm BGB § 700 Rn. 16; Werner in: Staudinger BGB § 700 Rn. 3. Üblicherweise wird das Darlehen generell danach von der unregelmäßigen Verwahrung abge124 125

II. Vertragsart

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als unregelmäßige Verwahrung behandelt, Termineinlagen auf Zeit oder mit Kündigungsfrist hingegen als Darlehen.129 Für das Vorliegen eines unregelmäßigen Verwahrungsvertrages wird vorgebracht, dass die Pflicht zur Rückzahlung der aus dem Pool zugeflossenen Gelder auf Grund der Disposition der Konzernleitung jederzeit fällig sein könne.130 Die Möglichkeit der jederzeitigen Fälligstellung der Herausgabe – selbst bei Vorliegen einer vereinbarten Laufzeit – sei typisches Kennzeichen der unregelmäßigen Verwahrung gem. §§ 700 Abs. 1 S. 3, 695 BGB. Auch in der umgekehrten Richtung sei es für ein Funktionieren des Cash Pools sogar erforderlich, dass jede Tochtergesellschaft jederzeit über ihr Guthaben verfügen könne.131 Beim Darlehen hingegen sei die Rückforderung stets erst nach Kündigung oder nach Ablauf der zuvor vereinbarten Laufzeit möglich. Gerade im jederzeitigen Verfügungsrecht liege das entscheidende typusbestimmende Merkmal der unregelmäßigen Verwahrung im Verhältnis zum Darlehen und deshalb seien die Transaktionen als unregelmäßige Verwahrungsverträge zu beurteilen.132 b) Vertrag sui generis Weder als Darlehen noch als unregelmäßiger Verwahrungsvertrag wird die Rechtsgrundlage der Zahlungsströme von Hommelhoff qualifiziert. Es handle sich nicht um Darlehen, die den Konzerntöchtern zur wirtschaftlichen Nutzung und Verwertung auf Zeit eingeräumt würden, da sich der Zweck der an die Konzerngesellschaft gegebenen Finanzmittel darin erschöpfe, den bestehenden Liquiditätsbedarf der Tochtergesellschaften zu decken.133 Die konzerninternen Liquiditätsverschiebungen seien deshalb nicht in erster Linie zur artgleichen Rückerstattung bestimmt. Das System des Cash Pooling diene in seiner regelmäßigen Erscheinungsform nicht einem Darlehenszweck, sondern Zweck und Ziel sei die optimierte Nutzung der bei den Teilnehmern vorhandenen Liquidität.134 Dies gelte nicht nur für Leistungen des Cash Pools an die Tochtergesellschaften, sondern auch für Leistungen in der umgekehrten Richtung. Dem entsprechend seien die an die Betreibergesellschaft zurückfließenden Mittel keine Darlehensgewährungen bzw. Darlehenstilgungen, sondern stellten wirtschaftlich und rechtlich eigenständige Mittel dar, die nur deshalb von der Tochter an den Cash Pool abgeführt würden, weil sie von ihr nicht oder jedenfalls an anderer Stelle im Konzern dringender benötigt grenzt, von wem die Initiative zum Vertragsschluss ausging (RGZ 1, S. 204 [208]; Krohn in: RGRK BGB § 700 Rn. 1; vgl. unten C.II.3.a)). 129 BGHZ 84, S. 371 (373); OLG Celle ZIP 1981, S. 496 (497); Hopt / Mülbert in: Staudinger Vor § 607 ff. Rn. 27 ff. m. w. N. 130 Eichholz Darlehen S. 43; Ulmer ZHR 169 (2005) S. 1 (4). 131 Schäfer GmbHR 2005, S. 133 (135 f.). 132 Schäfer GmbHR 2005, S. 133 (136). 133 Hommelhoff WM 1984, S. 1105 (1106); Hommelhoff / Kleindiek in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 21.4. 134 Blöse GmbHR 2006, S. 146 (147); ders. GmbHR 2002, S. 675 (675).

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

würden. Rechtsgrundlage seien dementsprechend die organisationsrechtlichen Vorgaben der Konzernführung. Die einzelnen konzerninternen Transaktionen seien als realvertraglich begründete Forderungen gem. §§ 241, 311 BGB zu qualifizieren. Dies spreche nicht nur gegen die Annahme eines Darlehensvertrages, sondern auch gegen das Vorliegen einer unregelmäßigen Verwahrung.135 3. Bewertung Die revolvierende Inanspruchnahme des Finanzrahmens, der den einzelnen Gesellschaften in der Cash Pool-Vereinbarung eingeräumt wurde, begründet jeweils Darlehensverträge gleiches gilt auch für von den Konzerntöchtern an die Betreibergesellschaft fließende Mittel.136 a) Vertragszweck der unregelmäßigen Verwahrung Gegen die Annahme einer unregelmäßigen Verwahrung gem. § 700 BGB spricht schon, dass deren Hauptzweck sich in der sicheren Aufbewahrung des Verwahrungsgegenstandes erschöpft. Die Rechtsprechung grenzt das Darlehen von der unregelmäßigen Verwahrung danach ab, von wem die Initiative zum Vertragsschluss ausging. Das Darlehen sei durch Bedürfnisse des Empfängers veranlasst, die unregelmäßige Verwahrung hingegen vom Hinterleger.137 Im Gegensatz zum Darlehen dient die Verwahrung in erster Linie nicht den Interessen des Empfängers, sondern den Interessen des Hinterlegenden an sicherer Verwahrung bei jederzeitiger Verfügbarkeit.138 Auch die Literatur grenzt die beiden Vertragsarten nach dieser Interessenlage ab.139 Die Interessenlage des Zahlenden beim Cash Pooling spricht aber gegen das Vorliegen einer Verwahrung. Das überwiegende Interesse an der Durchführung der Transaktion liegt beim jeweiligen Zahlungsempfänger. Bei Zahlungen der Betreibergesellschaft an eine Konzerntochter steht das Interesse der Empfängerin, ihren Liquiditätsbedarf zu befriedigen und mit den empfangenen Mitteln Verbindlichkeiten zu erfüllen, klar im Vordergrund, während die Betreibergesellschaft bei einer Hommelhoff WM 1984, S. 1105 (1106). BGHZ 166, S. 10 (12); Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1026); Bayer in: Lutter-FS S. 1011 (1015); Eichholz Darlehen S. 44; Faßbender Cash Pooling S. 35; Mayer in: PriesterFS, S. 445 (448); Priester ZIP 2006, S. 1557 (1557); Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.11; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 38; Wessels ZIP 2006, S. 1701 (1701); Zeidler Cash Management S. 11. 137 RGZ 1, S. 204 (208); Krohn in: RGRK BGB § 700 Rn. 1; dagegen Werner in: Staudinger BGB § 700 Rn. 3. 138 Hüffer in: MüKomm BGB § 700 Rn. 3; Müller-Bullinger Cash Management S. 131; Sprau in: Palandt BGB § 700 Rn. 1. 139 Vgl. etwa Hüffer in: MüKomm BGB § 700 Rn. 16. 135 136

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Anlage am Kapitalmarkt oft eine höhere Rendite für den Konzern erzielen könnte.140 Das Interesse der Betreibergesellschaft liegt dabei nicht in der sicheren Verwahrung des Geldes durch die Konzerngesellschaft, sondern es dient vielmehr gerade in darlehenstypischer Weise der Finanzierung der Unternehmung der Konzerntochter. Dass daneben die Zahlung wegen der Förderung der Interessen des Gesamtkonzerns auch im Interesse der Betreibergesellschaft liegt, ändert daran nichts. Dieses Interesse ist lediglich die Motivation oder das Endziel, das nur dadurch erreicht werden kann, dass der Tochtergesellschaft Kapital zur Verfügung gestellt wird. Dieses Konzernförderungsinteresse liegt auf einer anderen Ebene als das Interesse, wonach das Darlehen von der unregelmäßigen Verwahrung abgegrenzt wird. Nichts anderes gilt für Zahlungen der Untergesellschaft an die Betreibergesellschaft. Ein etwaiges Interesse an sicherer Verwahrung tritt jedenfalls angesichts des Interesses der Betreibergesellschaft am Erhalt des Geldes deutlich in den Hintergrund. Die Betreibergesellschaft will die zugeführte Liquidität im Sinne des Gesamtkonzerns an die liquiditätsbedürftigen Gesellschaften herausgeben oder ertragreich am Kapitalmarkt anlegen. Überhaupt erfolgen die Einführung und die Teilnahme der einzelnen Tochtergesellschaften am Cash Pool doch gerade nur auf Anweisung der Betreibergesellschaft bzw. der Konzernmutter. Dann ein überwiegendes Interesse der beherrschten Gesellschaften an der Abführung ihrer Liquidität an die Betreibergesellschaft zu bejahen, wäre widersprüchlich. Insgesamt überwiegt beim Cash Pooling stets das Interesse des Zahlungsempfängers und auf Grund dieser Fremdnützigkeit liegt auch die Annahme eines Darlehensvertrages gegenüber der eines unregelmäßigen Verwahrungsvertrages deutlich näher.141 b) Ständige Verfügbarkeit des Guthabens Für das Vorliegen eines unregelmäßigen Verwahrungsvertrages wird angeführt, dass die Zusammenfassung der liquiden Mittel im Cash Pool nur möglich sei, wenn die beteiligten Gesellschaften jederzeit über ihr Guthaben verfügen könnten und dieses jederzeitige Verfügungsrecht gerade das „typusbestimmende Merkmal“ der unregelmäßigen Verwahrung gegenüber dem Darlehen sei.142 Dies kann unter zweierlei Gesichtspunkten nicht überzeugen. Zum einen ist ein ständiges Verfügungsrecht der Konzerngesellschaften über das Guthaben im Cash Pool weder erforderlich noch würde ein solches Verfügungsrecht dem Sinn des Cash Pooling entsprechen. Zum anderen ist das Vorliegen eines ständigen Verfügungsrechts Ergebnis der Vertragsgestaltung und kein dem jeweiligen Vertragstypus zwingend anhaftendes Merkmal. Zeidler Cash Management S. 48. Eichholz Konzerninterne Darlehen S. 43; Hangebrauck Cash Pooling S. 55; MüllerBullinger Cash Management S. 132; Zeidler Cash Management S. 11. 142 Schäfer GmbHR 2005, S. 133 (135 f.). 140 141

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

aa) Ausschluss der Verfügbarkeit im Cash Pool Das Recht der Konzerngesellschaften, über ihr Guthaben auf dem internen Verrechnungskonto jederzeit verfügen zu können, ist typischerweise in der Cash PoolVereinbarung ausgeschlossen.143 Es soll gerade sichergestellt sein, dass die liquiden Mittel, die sich auf dem Zentralkonto befinden, insgesamt von der Betreibergesellschaft verwaltet und angelegt werden können. Bei einem ständigen Verfügungsrecht der beteiligten Gesellschaft könnte nur eine deutlich geringere Reduzierung der konzernweit vorgehaltenen Liquiditätsreserve erfolgen und weniger freie Mittel dauerhaft ertragreich angelegt werden. Außerdem könnte nur in geringerem Umfang ein interner Liquiditätsausgleich stattfinden, da sich bei einem Abzug der Mittel aus dem Cash Pool durch eine beteiligte Gesellschaft eventuell die Notwendigkeit ergeben könnte, die konzerninternen Liquiditätsverschiebungen teilweise rückgängig zu machen, um die geltend gemachten Rückforderungsansprüche befriedigen zu können. Bei grundsätzlich bestehender sofortiger Fälligkeit könnte die Betreibergesellschaft nur unter Zugrundelegung der sog. Bodensatztheorie und dem sich daraus ergebenden Umfang die Finanzmittel für die Zwecke des Finanzverbundes einsetzen. Die Bodensatztheorie gründet auf der in der Realität bestehenden Differenz zwischen Fälligkeit einer Einlage und ihrer tatsächlichen Kündigung durch den Einleger, weshalb immer ein bestimmter Anteil der abgeführten Finanzmittel trotz bestehender Fälligkeit dauerhaft zur Verfügung steht. Allerdings ist weder die absolute noch die relative Höhe des Bodensatzes konstant und die Betreibergesellschaft könnte durch Fehlprognosen in Liquiditätsprobleme geraten. Insbesondere wenn Zeichen für eine finanzielle Krise der Betreibergesellschaft erkennbar werden, nimmt der vorhandene Bodensatz wegen Abzuges der Gelder durch verunsicherte Darlehensgeber rapide ab und eine Illiquidität ist dann nur noch schwer zu vermeiden.144 Eine Einbeziehung der Bodensatztheorie in die Liquiditätsplanung ist deshalb nur in beschränktem Umfang und unter großer Vorsicht möglich. Um einen über diesen Grundbetrag hinausgehenden Einsatz der gepoolten Gelder zu ermöglichen, soll im Gegensatz zum Girovertrag die Konzerngesellschaft gerade nicht nach freiem Ermessen das Guthaben vom Zentralkonto abziehen können, um es dann anderweitig anzulegen. Die Annahme von unregelmäßigen Verwahrungsverträgen mit einem jederzeitigen Verfügungsrecht würde diesem Zweck nicht gerecht werden. Der Cash Pool führt nicht nur zu einer Sammlung, sondern auch zu einer Bindung der liquiden Mittel des Gesamtkonzerns, begrenzt durch den jeweils entstehenden Liquiditätsbedarf bei den einzelnen Gesellschaften. 143 Vgl. statt vieler ausdrücklich Brandes in: Kellermann-FS S. 25 (29 f.); Müller-Bullinger Cash Management S. 30. Ein Anspruch der Gesellschaft auf Auszahlung ihres Guthabens besteht in der Regel erst bei einem Ausscheiden aus dem Cash Pool oder dessen Auflösung. Für das Ausscheiden wird in der Praxis regelmäßig das Erfordernis des Vorliegens eines wichtigen Grundes, wie etwa ein Vermögensverfall der Betreibergesellschaft, vereinbart. 144 So geschehen etwa in der Krise um die englische Bank Northern Rock im Jahr 2007, bei der es nach Bekanntwerden von Liquiditätsproblemen zu Abhebungen durch besorgte Kunden in Höhe von 125 bis 1.000 Mio. GBP täglich kam.

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Benötigt ein Konzernunternehmen liquide Mittel, macht es keinen Rückforderungsanspruch gegen die Betreibergesellschaft geltend, sondern die Betreibergesellschaft ist – im Gegenzug für das Abführen der liquiden Mittel an das Zentralkonto – verpflichtet, entstehenden Liquiditätsbedarf der Unternehmen zu befriedigen. Dafür spricht außerdem, dass auch ohne bestehendes Guthaben bis zu einem gewissen Limit die Liquiditätsbedürfnisse der Tochtergesellschaften befriedigt werden und der Ausgleich grundsätzlich nicht bereits mit dem Aufbrauchen des Guthabens auf dem fiktiven Verrechnungskonto endet. bb) Keine Auswirkung auf die Bestimmung des Vertragstypus Selbst die Existenz eines jederzeitigen Verfügungsrechtes würde nicht zur zwingenden Annahme eines unregelmäßigen Verwahrungsvertrages führen. Ob ein solches besteht, ist einzig eine Frage der getroffenen Vereinbarungen. Beim unregelmäßigen Verwahrungsvertrag kann ebenso eine Frist zur Herausgabe durch Abbedingung des § 695 BGB vereinbart werden wie für den Darlehensvertrag die Möglichkeit der fristlosen Kündigung in Abweichung von § 488 Abs. 3 BGB festgelegt werden kann.145 Zwar bedürfte es beim Darlehen, das auf unbestimmte Zeit gewährt wurde, im Gegensatz zur unregelmäßigen Verwahrung vor einem Zugriff stets der Kündigung, doch ergeben sich auch dadurch keine entscheidenden Unterschiede, weil in der Geltendmachung der Rückzahlung stets auch das Vorliegen einer konkludenten Kündigung des Darlehensvertrages zu sehen sein wird. Allein die Vereinbarung eines jederzeitigen Rückforderungsrechtes oder eines Rechts zur fristlosen Kündigung würde jedenfalls aus einem Darlehensvertrag noch keinen unregelmäßigen Verwahrungsvertrag machen. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen unregelmäßiger Verwahrung und Darlehensvertrag kann deshalb auch nicht die Frage des Bestehens eines jederzeitigen Verfügungsrechtes sein, sondern allein die Interessenlage der beteiligten Personen. Aus dieser Interessenlage lässt sich der Wille der Parteien zum Abschluss des einen oder des anderen Vertrages ermitteln und diese ist entscheidend für die rechtliche Qualifikation. c) Contra Vertrag sui generis Bei der rechtlichen Qualifikation des Zahlungsvorganges ist es grundsätzlich belanglos, welcher darüber hinausgehende wirtschaftliche Zweck mit der temporären Überlassung der Finanzmittel verfolgt wird.146 So spielt es etwa keine Rolle, ob ein Unternehmen einem anderen Unternehmen zeitweise Geld überlässt, weil es dadurch die bestehende Geschäftsbeziehung pflegen möchte oder weil es darin ein 145 Im Gegensatz zum Verwahrungsvertrag ist beim unregelmäßigen Verwahrungsvertrag eine Abbedingung des § 695 BGB möglich (Putzo in: Palandt BGB § 700 Rn. 3). 146 Ballhaus in: RGRK vor § 607 Rn. 3; Faßbender Cash Pooling S. 33; Müller-Bullinger Cash Management S. 129.

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

wirtschaftlich günstiges Geschäft erblickt. Das Motiv der Vornahme qualifizert nicht die Handlung, die darauf abzielt die Motivation umzusetzen, sondern kann allenfalls herangezogen werden, um den rechtsgeschäftlichen Parteiwillen zu ermitteln. Die notwendigen Bestandteile des Darlehensvertrages liegen bei den Transaktionen des Cash Pooling indes vor. Es wird Kapital gegen Vergütung vorübergehend zur wirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung gestellt. Im Rahmen dieser wirtschaftlichen Nutzung verwenden es die einen, um bestehende Verbindlichkeiten zu erfüllen, die anderen verwenden es zur Anlage am Kapitalmarkt oder reichen es als Darlehen an andere Gesellschaften weiter. Deshalb ändert sich an dieser Beurteilung auch dann nichts, wenn das Darlehen gewährt wird, um den Liquiditätsbedarf der Konzerntochter durch Ausgleich ihres Unterkontos zu befriedigen.147 Zwar wird im Unterschied zum klassischen Fremdfinanzierungsdarlehen kein Geld von außen in den Konzern eingebracht, sondern lediglich konzernintern verschoben, doch steht auch das einer Beurteilung als Darlehen in der Form eines konzerninternen Darlehens nicht entgegen. Die Konzertochter bleibt auch im Finanzverbund ein rechtlich selbstständiges Unternehmen. Die zugeflossenen Gelder sollen nicht in der Tochtergesellschaft verbleiben, sondern sind dazu bestimmt, irgendwann an die Konzernmutter zurückzufließen und von dort schließlich wieder an diejenige Gesellschaft, die dem Pool die Finanzmittel zur Verfügung gestellt hatte. Ein enteignendes Zusammenführen aller liquiden Mittel ist der Cash Pool jedenfalls nicht. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten Berechtigter an den eingezahlten Finanzmitteln bleibt die einzahlende Gesellschaft. Dem entsprechend wird auch die Rechnungslegung der einzelnen Gesellschaften erfolgen. Die Gesellschaft, die liquide Mittel abführt, bucht in der Bilanz den Betrag aus dem Posten Kasse aus und stellt stattdessen die entsprechende Rückforderung als Aktiva in die Bilanz ein. Die abgeführten Beträge sind deshalb sehr wohl zur Rückerstattung bestimmt, auch wenn damit auch andere Ziele, wie etwa die Förderung der Interessen des Gesamtkonzerns, verfolgt werden. Auch der Einwand, dass die an die Betreibergesellschaft zurückfließenden Mittel keine Darlehenstilgungen seien, sondern wirtschaftlich und rechtlich eigenständige Mittel darstellten, die nur deshalb von der Tochter an den Cash Pool abgeführt würden, weil sie nicht an anderer Stelle im Konzern dringender benötigt würden, rechtfertigt keine andere Beurteilung.148 Zuzustimmen ist zwar der Feststellung, dass die Konzerntochter ihre Liquidität wohl in erster Linie abführt, weil sie durch die Cash Pool-Vereinbarung dazu verpflichtet ist,149 doch ändert dies wiederum nichts an der Tatsache, dass die Finanzmittel abgeführt werden, um sie der Betreibergesellschaft nur vorübergehend zur Nutzung zur Verfügung zu stellen. Das Motiv und der Rechtsgrund für die Vorgehensweise ist die Cash Pool-Vereinbarung, 147 So aber Hommelhoff WM 1984, S. 1105 (1106); Hommelhoff / Kleindiek in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 21.4.; Blöse GmbHR 2006, S. 146 (147); ders. GmbHR 2002, S. 675 (675). 148 So aber Hommelhoff WM 1984, S. 1105 (1106). 149 Faßbender Cash Pooling S. 33.

III. Gegenla¨ufige Zahlungsstro¨me

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doch umgesetzt wird dies, indem Darlehen an die Betreibergesellschaft gegeben werden. Dass es sich dabei um Mittel handelt, die die zahlende Gesellschaft selbst gerade nicht benötigt, entspricht der Natur des Darlehens. Nur wer selbst das Kapital gerade nicht benötigt, wird es einem anderen gegen Entgelt zeitweise zur wirtschaftlichen Nutzung überlassen. d) Relevanz der genauen Qualifikation Obwohl die genaue Qualifikation der Zahlungen zwischen den Konzerngesellschaften und der Betreibergesellschaft ein Gewinn an Rechtssicherheit bedeutet, ist zu fragen, ob sie auch für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung relevant ist. Nach altem Recht waren im Rahmen der Kapitalaufbringung dem Darlehen solche Vorgänge gleichzustellen, die wirtschaftlich der Hingabe als Darlehen entsprachen. Entscheidend war allein die Tatsache, dass die eingezahlte Stammeinlage wieder an den Inferenten zurückgeflossen ist; bei plangemäßem Verlauf der Dinge nicht dauerhaft, sondern – wie typischerweise beim Darlehen – nur vorübergehend. Es war deshalb gleichgültig, ob man das Abführen der liquiden Mittel an das Zentralkonto und die Auszahlungen vom Zentralkonto an die Konzerngesellschaften nun als Darlehen, unregelmäßigen Verwahrungsvertrag oder als Vertrag sui generis ansehen wollte, denn im allein entscheidenden Gesichtspunkt unterschieden sie sich nicht. In jedem Fall wurde reales Vermögen in Form von Bankguthaben im Austausch gegen einen zeitlich hinausgeschobenen, schuldrechtlichen Anspruch weggegeben. Das allein reichte aus, um die Unwirksamkeit der Kapitalaufbringung zu begründen. Nach neuem Recht gem. § 19 Abs. 5 GmbHG führt ein solcher Austausch allein jedoch noch nicht dazu, dass die Stammeinlage nicht wirksam geleistet worden wäre. Vielmehr spielt die genaue Ausgestaltung des aus der Rückzahlung entstandenen Anspruches eine entscheidende Rolle.150 Insoweit kann dann auch die rechtliche Qualifikation dieses Anspruchs relevant werden, insbesondere wenn es darum geht, die Rechte der beteiligten Personen zu bestimmen und vorhandene Vertragslücken durch die gesetzlichen Vorgaben für den jeweiligen Vertragstyp zu schließen.

III. Gegenläufige Zahlungsströme 1. Behandlung gegenläufiger Zahlungen Um die zahlreichen, bei jeder Transaktion entstehenden Ansprüche zu reduzieren, treffen die beteiligten Unternehmen in der Cash Pool-Vereinbarung regelmäßig eine Kontokorrentabrede.151 Dabei handelt es sich in der Regel um einen Peri150

Vgl. dazu unten F.II.2.c)bb).

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

odenkontokorrent, bei dem eine periodische Verrechnung der Zahlungsströme erfolgt.152 Die Vereinbarung eines Kontokorrents ist aber kein zwingendes Erfordernis für die Einführung eines Cash Pools, so dass sich zusätzlich auch die Frage stellt, wie sich gegenläufige Zahlungen auswirken, wenn keine solche Vereinbarung getroffen ist. Ist ein Periodenkontokorrent vereinbart, kann über die gegenseitigen Ansprüche bis zur Verrechnung am Ende der jeweils festgelegten Kontokorrentperioden nicht verfügt werden. Die gegenseitigen Zahlungen erfolgen nicht zur Tilgung bestimmter Forderungen, sondern sind ausschließlich zur späteren Verrechnung bestimmt und erst nach Periodenablauf erfolgt eine Gesamtverrechnung. Die Einzelansprüche werden auf diese Weise praktisch zu bloßen Rechnungsposten und mit der Verrechnung kommt es zu einer Novation, d. h. die nach der Verrechnung verbliebenen Forderungen oder Forderungsteile – je nachdem, ob man von einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung oder von einer analogen Anwendung der §§ 366 ff. BGB ausgeht – entfallen und werden durch den Verrechnungssaldo ersetzt.153 Nach anderer Ansicht erfolgt keine Novation, sondern die Einzelansprüche bleiben neben dem Saldo bis zu dessen Erfüllung bestehen, können aber im Regelfall nicht geltend gemacht werden.154 Unabhängig davon, welcher Ansicht man folgt, bleibt die Rechtsnatur der in das Kontokorrent eingestellten Forderungen jedenfalls bis zur Verrechnung unverändert. Im Ergebnis führt das Kontokorrent zu einer Stundung und automatischen Aufrechnung der eingestellten Ansprüche.155 Die grundsätzlich beste151 Hangebrauck Cash Pooling S. 55; Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (165); Morsch NZG 2003, S. 97 (98); Müller-Bullinger Cash Management S. 28; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 56; vgl. etwa auch den Sachverhalt in BGHZ 166, S. 8 (8 ff.). 152 Faßbender Cash Pooling S. 38; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 8; Hormuth Cash Management S. 103; Zerwas in: Polster-Grüll Cash Pooling S. 245. Grundsätzlich könnte auch ein Staffelkontokorrent vereinbart werden, bei dem es bei jeder Zahlung zu einer sofortigen Verrechnung kommt. Fehlt es an einer eindeutigen Bestimmung, um welche Art von Kontokorrent es sich handelt, ist im Zweifel von einem Periodenkontokorrent auszugehen, da dies dem gesetzlichen Bild eines Kontokorrents entspricht und § 355 Abs. 1 HGB von einer Verrechnung in „regelmäßigen Zeitabständen“ spricht (BGHZ 50, S. 277 [278 ff.]; Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 117). Beim Staffelkontokorrent muss außerdem nach jeder Buchung dem anderen Teil der Saldo mitgeteilt und von diesem anerkannt werden (Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 10). Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Tagesmitteilung des aktuellen Saldos nicht unbedingt schon eine solche Saldenmitteilung im Sinne des § 355 BGB darstellen muss, sondern es sich auch um eine rein informatorische Maßnahme handeln kann. Angesichts der zahlreichen Transaktionen, die alle bei der Betreibergesellschaft zusammenlaufen und von ihr abgewickelt werden müssen, kann in der Regel nicht von einem solchen Willen bei jeder einzelnen Mitteilung der Salden ausgegangen werden. 153 So die Rechtsprechung BFHGrs BB 1990, S. 2080 (2080); BGHZ 80, S. 172 (176); 50, S. 277 (279). 154 Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 115 ff.; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 8. 155 Es erfolgt jedenfalls eine Stundung im weiteren Sinne, d. h. ein zeitweiliger Ausschluss der Geltendmachung des Anspruchs, auch wenn trotzdem Fälligkeitszinsen anfallen können

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hende Möglichkeit, über den am Ende einer Verrechungsperiode festgestellten Saldo zu verfügen, wird in der Cash Pool-Vereinbarung ausgeschlossen, so dass die abgeführte Liquidität im Pool verbleibt. 2. Rechtliche Bewertung der gegenläufigen Zahlung a) Tilgung versus Darlehensgewährung Zweifel über die rechtliche Qualifikation einer Zahlung der Tochtergesellschaft können sich dann ergeben, wenn sowohl die Annahme eines Darlehensvertrages als auch – bei Bestehen eines entsprechenden Saldos auf dem internen Verrechnungskonto – das Vorliegen einer Tilgungszahlung auf eine bestehende Darlehensverbindlichkeit in Betracht kommt. Gleiches gilt in der umgekehrten Richtung für Leistungen der Betreibergesellschaft, wenn das interne Verrechnungskonto dabei einen positiven Saldo ausweist. Für das Cash Pooling wird teilweise davon ausgegangen, dass es zu keinen unmittelbaren Tilgungen kommt, sondern die Zahlungen stets als Darlehen anzusehen seien.156 Eine andere Ansicht geht hingegen davon aus, dass entsprechend § 366 Abs. 2 BGB die Zahlung bei Bestehen eines negativen Saldos auf dem Verrechnungskonto stets als Tilgungsleistung anzusehen sei und erst bei bereits positivem Saldo der abführenden Gesellschaft sich die Zahlung wiederum als Darlehensgewährung darstelle.157 Demzufolge bestünden immer nur Darlehen in einer Richtung. Bevor ein Darlehen in die entgegengesetzte Richtung entstehen könnte, müsste zuerst das bereits bestehende Darlehen getilgt werden. b) Keine unmittelbare Tilgung im Kontokorrent Liegt eine Kontokorrentvereinbarung zwischen den beteiligten Gesellschaften vor, wovon in der Praxis regelmäßig ausgegangen werden kann, ist der erstgenannten Ansicht der Vorzug zu geben. Das an die Konzerngesellschaft ausgezahlte Darlehen wird in das Kontokorrent eingestellt und damit rechtlich gebunden. Für eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist bei Bestehen einer Kontokorrentvereinbarung kein Raum.158 Die Betreibergesellschaft kann den Rückforderungsanspruch als Einzelforderung nicht geltend machen und die Konzerntochter den Anspruch nicht tilgen. Er ist durch die Einstellung in das Kontokorrent einer (Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 35 „Bann mit lähmender Wirkung“; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 7). 156 Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (165); Ränsch in: Döser-FS S. 557 (559). 157 Faßbender Cash Pooling S. 33, 37. 158 BGH NJW 1970, S. 560 (561); NJW-RR 1991, S. 562 (564); OLG Zweibrücken WM 1994, S. 788 (789); Olzen in: Staudinger BGB § 366 Rn. 50; Wenzel in: MüKomm BGB § 366 Rn. 7.

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selbständigen Erfüllung entzogen.159 Der Grundsatz der Gleichwertigkeit aller Ansprüche im Kontokorrent steht der Zuordnung einer Zahlung auf bestimmte Einzelforderungen selbst bei einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung entgegen.160 Ebenso wie der Kontoauszug beim Girovertrag stellt eine tägliche Saldenmitteilung an die Konzerngesellschaften nur eine bloße Information ohne rechtliche Wirkung dar, die zur Erleichterung des Überblicks über die ein- und ausgezahlten Beträge dienen und lediglich deren Differenz zum Ausdruck bringen soll.161 Hat die Konzerngesellschaft also zunächst Liquidität an das Zentralkonto abgeführt und empfängt sie am folgenden Tag wiederum Gelder, so erhält sie rechtlich nicht das eingezahlte Geld als Leistung auf ihren Rückforderungsanspruch zurück, sondern ihr wird auf Grund der Cash Pool-Vereinbarung ein Darlehen von der Betreibergesellschaft zur Verfügung gestellt. Die jeweils durch diese Vorgänge entstandenen Rückforderungsansprüche werden in das Kontokorrent eingestellt, rechtlich gebunden und zum vereinbarten Zeitpunkt miteinander verrechnet. Dies entspricht der rechtlichen Bewertung beim Girovertrag, wo Auszahlungen nicht auf Grund des durch vorangegangene Einzahlungen entstandenen Rückforderungsanspruchs geltend gemacht werden, sondern auf Grund des girovertraglichen Zahlungsanspruchs. Das Kreditinstitut ist verpflichtet, Beträge in Höhe des rechnerischen Tagessaldos sofort und nicht erst bei der nächsten periodischen Verrechnung auszuzahlen.162 Insoweit dient der Tagessaldo gegebenenfalls zuzüglich einer bestehenden Kreditlinie allein der rechnerischen Begrenzung dieses Auszahlungsanspruchs. c) Bewertung bei Fehlen einer Kontokorrentvereinbarung Liegt hingegen keine Kontokorrentvereinbarung vor und fehlt es an einer besonderen Bestimmung im Zeitpunkt der Zahlung, ist davon auszugehen, dass es entsprechend der Regelungen bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung bei mehreren offen stehenden Forderungen gem. § 366 Abs. 2 BGB zunächst zur Tilgung offen stehender Darlehensforderungen kommt, bevor selbst Darlehen gewährt werden.163 BGHZ 117, S. 135 (140); Schwintowski / Schäfer Bankrecht § 7 Rn. 67. Schimansky in: Bankrechts-Handbuch § 47 Rn. 36. Für die Berechnung der zu leistenden Zinsen wird aber der jeweilige Saldo aus dem Kontokorrent auch vor Periodenabschluss zugrundegelegt (Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 38; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 17). 161 BGHZ 50, S. 277 (280); Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 9; zum Cash Pooling vgl. Faßbender Cash Pooling S. 39. 162 BGHZ 84, S. 325 (330 f.); 84, S. 371 (377); 50, S. 277 (280); BFH NJW 1984, S. 1919 (1919); Berger ZIP 1981, S. 583 (584); a.A. Hopt / Mülbert in: Staudinger vor §§ 607 ff. Rn. 83. 163 Faßbender Cash Pooling S. 33, 37. Im Ergebnis ebenso ohne Bezugnahme auf § 366 Abs. 2 BGB Berger in: MüKomm BGB Vor § 388 Rn. 39. Bei § 366 Abs. 2 BGB handelt es sich nicht nur um eine Auslegungsregel zur Ermittlung einer nicht ausdrücklichen Tilgungsbestimmung, sondern um eine gesetzliche Anrechnungsregelung (Olzen in: Staudinger BGB § 366 Rn. 44). 159 160

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Wegen der insoweit bestehenden Zinsdifferenz ist die Tilgung des Darlehens als „lästiger“ im Sinne des § 366 Abs. 2 BGB anzusehen und wird den wirtschaftlichen Interessen der zahlenden Gesellschaft gerecht.164 Danach ist es nicht denkbar, dass im Verhältnis zwischen Betreibergesellschaft und den jeweiligen Konzerngesellschaften Darlehen in beide Richtungen bestehen. Es kann deshalb auch nicht vorhergesagt werden, wie eine zukünftige Leistung einer der Gesellschaften rechtlich zu bewerten ist, weil deren Qualifikation als Darlehensgewährung einerseits oder Tilgungsleistung andererseits allein vom Stand des Verrechnungskontos zum Zeitpunkt der Zahlung abhängt. d) Stammeinlageschuld und Kontokorrentabrede Zu klären bleibt noch die Frage, wie sich eine Kontokorrentabrede auf die Verpflichtung der Gesellschafter zur Erbringung der Stammeinlagen auswirken kann. Grundsätzlich richtet es sich nach der Vereinbarung, die von den am Kontokorrent beteiligten Parteien getroffenen wurde, welche Forderungen von dieser erfasst sein sollen.165 Für das Cash Pooling bedeutet dies, dass – soweit keine ausdrücklichen Aussagen bezüglich bestehender oder künftiger Einlageforderungen in der Cash Pool-Vereinbarung enthalten sind – diese nicht von der Kontokorrentvereinbarung betroffen werden. Aus dem sachlichen Zusammenhang der Kontokorrentvereinbarung mit dem praktizierten Liquiditätsausgleich und der Verrechnung der daraus resultierenden Ansprüche ergibt sich, dass grundsätzlich nur solche Ansprüche zwischen den Gesellschaften in das Kontokorrent einbezogen sein sollen, die auch aus diesem Liquiditätsausgleich resultieren, und es sich nach dem mutmaßlichen Parteiwillen nicht um eine universelle Kontokorrentabrede für sämtliche Ansprüche handeln soll. Im Übrigen wäre die Einstellung der Einlageforderung als besondere, punktuelle und nicht aus ständig wiederkehrenden Geschäftsvorgängen entstehende Forderung für das Kontokorrentverhältnis eher atypisch. Die Frage, wie sich die Kontokorrentabrede auf die Kapitalaufbringung auswirken kann, stellt sich deshalb nur dann, wenn eine Vereinbarung getroffen wurde, nach der entweder alle Ansprüche zwischen den Gesellschaften oder zumindest auch die bestehenden Einlageforderungen erfasst sein sollen. Dabei kann einer Einbeziehung entgegen stehen, dass sich aus der Natur einer Forderung ergibt, dass sie nicht kontokorrentfähig ist und deshalb selbständig außerhalb der Verrech164 Bei Bestimmung der Lästigkeit einer Forderung im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB spielen insbesondere entstehende Zinsansprüche eine Rolle (RGZ 66, S. 266 [275]; Olzen in: Staudinger BGB § 366 Rn. 41; Wenzel in: MüKomm BGB § 366 Rn. 14). Die in der Tilgungsreihenfolge vorrangigen Kriterien „Fälligkeit“ und „Sicherheit“ greifen in diesen Konstellationen nicht ein, da es regelmäßig an einer Fälligkeit des bestehenden Darlehens fehlen wird. Sollte eine solche vorliegen, würde schon aus diesem Grund zunächst eine Tilgung des Darlehens erfolgen. 165 BGHZ 84, S. 371 (377); Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 21; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 14.

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

nungsabrede bestehen bleibt.166 Das gilt zum einen für solche Ansprüche, die nicht buchungsfähig sind, was auf die Einlageforderung nicht zutrifft. Zum anderen sind aber auch solche Forderungen ausgeschlossen, deren Wesen schon nicht mit den Vorgängen im Kontokorrent, insbesondere Stundung und Verrechnung, vereinbar ist.167 Für Stammeinlageforderungen gilt gem. § 19 Abs. 2 GmbHG ein strenges Befreiungsverbot, das weder einen Forderungserlass noch eine Forderungsstundung zulässt und ein teilweises Aufrechnungsverbot bezüglich der Stammeinlageforderung vorsieht.168 Letzteres soll insbesondere verhindern, dass gleichartige, aber ungleichwertige Forderungen miteinander verrechnet werden und so der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verletzt werden könnte. Allgemein wird es auch als unzulässig und unwirksam angesehen, wenn die Gesellschaft sich zu einer künftigen Aufrechnung verpflichtet.169 Im Übrigen ist eine Aufrechnung durch den Gesellschafter dabei ausnahmslos verboten, durch die Gesellschaft hingegen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig. Nur wenn die Gegenforderung zum Verfügungszeitpunkt vollwertig, fällig und durchsetzbar ist – wenn also durch eine Verrechnung ausschließlich ein sinnloser Hin- und Herzahlungsvorgang vermieden wird – kann nach allgemeiner Meinung eine Aufrechnung seitens der Gesellschaft erfolgen. Diese strengen Einschränkungen der Verfügung über die Einlageforderung und die damit verbundene Absicherung der realen Kapitalaufbringung prägen das Wesen der Einlageforderungen. Ob diese Voraussetzungen gegeben sein werden, steht zum Zeitpunkt der potentiellen Einbeziehung der Einlageforderungen in das Kontokorrent jedoch nicht fest. Des Weiteren läge in der Einbeziehung auch eine allgemein für unzulässig gehaltene Verpflichtung zur späteren Aufrechnung vor. Die damit einhergehende Unsicherheit über das rechtliche Schicksal und die Frage der wirksamen Erfüllung ließe sich nicht mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vereinen. Wegen der mit der Kontokorrentabrede verbundenen Stundung und antezipierten Verrechnungsabrede sind Einlageforderungen deshalb als nicht kontokorrentfähig anzusehen.170 Dennoch wird überwiegend davon ausgegangen, dass es trotz der Unwirksamkeit der Einbeziehung der Einlageforderung in das Kontokorrent zu einer wirk166 Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 18; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 355 Rn. 13. 167 Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 22. 168 Statt aller Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 38 ff.; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 14; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 14 f. 169 BGHZ 132, S. 141 (145); 15, S. 52 (61); BGH NJW 1979, S. 216 (216); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 13; Schneider in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 135; ebenso zur Aktiengesellschaft Bayer in: MüKomm AktG § 66 Rn. 55; andere Ansicht Priester in: Scholz GmbHG § 56 Rn. 59. 170 RG JW 1930, S. 2685 (2687); Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 33; Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 29; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 22; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 73; ebenso zur Aktiengesellschaft Bayer in: MüKomm AktG § 66 Rn. 56.

III. Gegenla¨ufige Zahlungsstro¨me

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samen Verrechnung komme, wenn zum Zeitpunkt der Saldierung die Gegenforderungen die Voraussetzungen für eine Aufrechnung durch die Gesellschaft erfüllt hatten und nach Verrechnung noch ein Guthaben des Gesellschafters bestand.171 Das Argument, dass die Einstellung in den Kontokorrent zu einer unzulässigen Stundung führe, spricht jedenfalls nicht gegen die Annahme einer wirksamen Verrechnung im Saldierungszeitpunkt, sondern kann allenfalls für eine Nichtverhaftung der Einlageforderung im Kontokorrent angeführt werden. Allerdings wird so im Ergebnis dem Vertrag zur späteren Verrechnung doch eine Wirksamkeit zuerkannt, da die Verrechnung faktisch nicht auf einem aktuell gefassten Entschluss der Gesellschaft, sondern auf der in der Kontokorrentabrede getroffenen Vereinbarung beruht und mehr oder weniger automatisiert erfolgt. Gegen die Annahme einer wirksamen Verrechnung im Kontokorrent spricht außerdem, dass keine Sicherheit darüber besteht, ob die verrechneten Forderungen tatsächlich vollwertig, fällig und liquide sind172 und inwieweit es sich nicht um Forderungen handelt, die bereits vor der Einlageforderung entstanden sind und dadurch für eine Verrechnung von vorneherein untauglich sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Einlageforderung stets unberührt bleibt von einer getroffenen Kontokorrentvereinbarung und es auch dann nicht zu einer wirksamen Verrechnung im Kontokorrent kommt, wenn die Voraussetzungen für eine Einzelaufrechnung durch die Gesellschaft vorliegen. 3. Zusammenfassung Regelmäßig ist in den Vereinbarungen zum Finanzverbund eine Kontokorrentvereinbarung zwischen den beteiligten Gesellschaften enthalten. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Periodenkontokorrent. Die den einzelnen Konzerngesellschaften täglich zugehenden Informationen über den aktuellen Saldo ihres internen Verrechnungskontos entfalten keine rechtliche Wirkung, sondern dienen allein der Unterrichtung der Unternehmen über den derzeitigen Finanzstatus. Eine gegenläufige Zahlung ist dann nicht als Tilgung eines eventuell bestehenden Rückforderungsanspruchs anzusehen, sondern es ist davon auszugehen, dass die Transaktionen jeweils in beiden Richtungen in Form von Darlehen vollzogen werden. Die daraus resultierenden Rückforderungsansprüche werden als Rechnungsposten in das Kontokorrent eingestellt und schließlich mit Ablauf der vereinbarten Periode verrechnet. Für die Beurteilung, ob es zu einer wirksamen Erfüllung der Ein171 Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 71; Hefermehl in: MüKomm HGB § 355 Rn. 29; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 24; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 73 (ohne einen positiven Saldo des Gesellschafters zu fordern); a.A. Bayer in: MüKomm AktG § 66 Rn. 56 (begründet mit der ansonsten verhinderten präventiven Wirkung des Kontokorrentverbotes); Fleischer in: Schmidt / Lutter AktG § 66 Rn. 18. 172 Anders als bei einer Einzelaufrechnung durch die Gesellschaft können sich hier zahlreiche Forderungen zur gegenseitigen Verrechnung gegenüberstehen.

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C. Rechtliche Qualifikation der Vorga¨nge im Cash Pool

lageforderung gekommen ist, spielt das Bestehen eines Kontokorrents allerdings keine Rolle. Der Anspruch auf Leistung der Stammeinlage kann nicht wirksam in das Kontokorrent einbezogen werden und auch nicht im Rahmen der damit einhergehenden Verrechnungspraxis erlöschen. Liegt keine Kontokorrentvereinbarung vor, ist davon auszugehen, dass zunächst bestehende Darlehen getilgt und erst nach deren vollständiger Rückführung Darlehen durch die zahlende Gesellschaft gewährt werden. Die rechtliche Bewertung zukünftiger Zahlungen ist in diesen Fällen ungewiss.

D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform Auf Grund des Spannungsverhältnisses zwischen Konzerninteresse und Einzelinteressen der Tochtergesellschaften war die Praktikabilität des Cash Pooling in Kapitalgesellschaften seit jeher eingeschränkt. Weiter erschwert wurde die Umsetzung des Cash Pooling schließlich durch die Einschränkung der bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen der Kapitalerhaltung durch das berühmte „NovemberUrteil“ des BGH im Jahr 2003.173 Hatte es zuvor auf Grundlage des herrschenden Verständnisses stets ausgereicht, wenn aus einer Darlehensvergabe ein vollwertiger Anspruch resultierte, erweiterten sich die Prüfungspflichten der Geschäftsführung durch die vom BGH gefundene Auslegung erheblich, da es auch bei Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs zusätzlich auf die bilanzielle Situation der auszahlenden Gesellschaft ankommen sollte. Für den Bereich der Kapitalaufbringung stellte der BGH gut zwei Jahre später im Januar 2006 klar, dass auch dort keine Sonderregeln für das Cash Pooling anzuerkennen seien, sondern es sich an den allgemeinen, strengen Regeln zur Leistung der Stammeinlagen messen lassen müsse.174 Die geforderte Vereinbarkeit des modernen Finanzierungsinstruments Cash Pooling mit den seit über hundert Jahren in den wesentlichen Grundzügen weitgehend unveränderten Kapitalaufbringungsregeln bereitete Praxis und Lehre gleichermaßen Schwierigkeiten.175 Zwischen den Regeln der Kapitalaufbringung und denen der Kapitalerhaltung besteht dabei eine enge Verzahnung, weshalb die beiden Regelungsgebiete nicht isoliert voneinander, sondern stets auch in ihrem Zusammenwirken betrachtet werden müssen.176 Die Wirksamkeit des Kapitalschutzes hängt insbesondere auch von der Abstimmung dieser beiden Bereiche aufeinander ab. Mit einer noch so strengen Kapitalaufbringung wäre nichts gewonnen, wenn nicht die sich daran anschließende Kapitalerhaltung mit gleicher Strenge eine spätere Rückzahlung der Einlage an die Gesellschafter verhindern würde. Es soll deshalb nachfolgend nicht nur auf BGHZ 157, S. 72 (72 ff.). BGHZ 166, S. 8 (8 ff.). 175 Vgl. dazu die Lösungsvorschläge von Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (278 ff.); Grothaus / Halberkamp GmbHR 2005, S. 1317 (1317 ff.); Hellwig in: Peltzer-FS, S. 163 (163 ff.); Jäger DStR 2000, S. 1653 (1653 ff.); Lamb / Schluck-Amend DB 2005, S. 879 (879 ff.); ausführlich Morsch NZG 2003, S. 93 (93 ff.); Sieger / Wirtz ZIP 2005, S. 2277 (2277 ff.); Vetter / Stadler Haftungsrisiken S. 49 ff. 176 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 3 („Sicherung der Kapitalaufbringung und Sicherung der Kapitalerhaltung ergänzen sich und stehen so in funktionellem Zusammenhang.“). Zur funktionalen Vergleichbarkeit von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung vgl. BGHZ 146, S. 105 (105); 144, S. 336 (341). 173 174

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D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform

den Meinungsstand zur Kapitalaufbringung im Cash Pool vor der GmbH-Reform eingegangen werden, sondern ebenfalls ein Überblick über den damaligen Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur zu Fragen der Kapitalerhaltung gegeben werden. Erst im Lichte der vor der Reform bestehenden Praktikabilitätsprobleme können die Intentionen des MoMiG richtig erfasst und eingeordnet werden.

I. Cash Pooling und Kapitalerhaltung vor der Reform Nach ganz herrschender Meinung finden die Grundsätze der Kapitalerhaltung ihre Rechtfertigung im Schutz der Gläubiger der Gesellschaft.177 Um einen „Haftungsfonds“ für die Gesellschaftsgläubiger sicherzustellen, ist das Reinvermögen der Gesellschaft in Höhe des Stammkapitals grundsätzlich vor Zugriffen der Gesellschafter geschützt.178 § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. sah deshalb vor, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden durfte. Um zu beurteilen, welche Folgen dieses Verbot auf die Darlehensgewährung an Gesellschafter im Rahmen des Cash Pooling hatte, muss danach differenziert werden, ob zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bei der auszahlenden Gesellschaft eine Unterbilanz vorgelegen hatte oder nicht.

177 Cahn Kapitalerhaltung S. 12 ff.; Fleck in: GmbHG-FS, S. 391 (391); Ihrig Einlagen in Kapitalgesellschaften S. 15; Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 2; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 1; Lutter Kapital S. 50; Raiser ZGR 1995, S. 156 (165); Roth ZGR 1986, S. 371 (378); Schneider ZGR 1984, S. 497 (509); Stimpel in: GmbHG-FS S. 335 (363); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 9; Wiedemann Gesellschaftsrecht S. 556. Die im Aktienrecht über das Grundkapital hinausgehende Bindung des Gesellschaftsvermögens (insbesondere im Hinblick die Einbeziehung freier Rücklagen) ist nur in Höhe des Grundkapitals (zzgl. der gesetzlichen Rücklagen gem. §§ 150 AktG) der materiellen Kapitalerhaltung zuzurechnen. Für das darüber hinausgehende Gesellschaftsvermögen stellt die Bindung nach §§ 57, 62 AktG nur eine Bindung verfahrensrechtlicher Art dar (Cahn Kapitalerhaltung S. 14 f.; Lutter in: Stiefel-FS, S. 505 [527]). Die Möglichkeit der teilweisen Ausschüttung des (nur verfahrensrechtlich) geschützten Vermögens steht deshalb einer Einordnung der Kapitalerhaltung als gläubigerschützende Regelung nicht entgegen. Neben dem Gläubigerschutz wird teilweise auch der Schutz der Gesellschaft selbst und der Gesellschafter vor nachteiligen Vermögensverschiebungen genannt (Mülbert / Birke EBOR 3 [2002], S. 696 [709]; Schön EBOR 5 [2004], S. 429 [443]). 178 Teilweise wurde auch argumentiert, dass es außerdem Aufgabe der Kapitalerhaltungsregeln sei, im Interesse der Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer zu schützen und ihr als unentziehbares Betriebsvermögen zur Verfügung zu stellen (Lehmann ZGR 1985, S. 345 [354 ff.]; dagegen die Replik von Roth ZGR 1986, S. 371 [378] und Cahn Kapitalerhaltung S. 9 ff., der die Gesetzesbegründung zum GmbHG 1892 anführt, in der die Rückzahlung von Auszahlungen, die gegen § 30 GmbHG verstoßen haben, als „eine der hauptsächlichsten Garantien [ . . . ] zum Schutze der Gläubiger“ bezeichnet wurde [Nachweise bei Cahn Kapitalerhaltung S. 14 Fn. 39]).

I. Cash Pooling und Kapitalerhaltung vor der Reform

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1. Auszahlungen außerhalb der Unterbilanz Bestand zum Zeitpunkt der Auszahlung noch keine Unterbilanz, war diese dann unzulässig, wenn sie eine Unterbilanz herbeigeführt hätte.179 Auch Geschäfte, die einem Drittvergleich nicht standhielten und das Vermögen der Gesellschaft verminderten, aber bilanzrechtlich neutral waren, konnten außerhalb einer Unterbilanz jederzeit und in beliebiger Höhe vorgenommen werden. Da bei Un- oder Unterverzinslichkeit einer Forderung bei deren Bilanzierung ein Wertabschlag vorzunehmen ist, musste eine angemessene konzerninterne Verzinsung vereinbart werden, um die Bilanzneutralität der Darlehensgewährung zu erhalten.180 Aber selbst bei unangemessen niedriger Verzinsung lag eine verbotene Auszahlung dann allenfalls in Höhe der deshalb erforderlich gewordenen Abschreibung der Forderung vor. Der Umfang der rechtswidrigen Auszahlung beschränkte sich auf die Höhe der Differenz zwischen vereinbartem und marktüblichem Zinssatz.181 Etwaige Kompetenzen der Konzernführung bezüglich der Mittelverwendung oder eine fehlende Besicherung waren unschädlich, solange nicht Zweifel an der Bonität der Betreibergesellschaft aufkamen, die eine Abschreibung erforderlich gemacht hätten.182 War das Darlehen längerfristig gewährt und nicht besichert, wurde aber in der Regel als Ausgleich jedenfalls das Bestehen von effektiven Reaktionsmöglichkeiten der Gesellschaft bei schlechter werdender Bonität der Betreibergesellschaft gefordert, um eine Vollwertigkeit des Rückforderungsanspruches bejahen zu können.183 Daneben konnte das Fehlen einer ausreichenden Besicherung auch Einfluss auf die Bestimmung des marktüblichen Zinssatzes haben, der in diesen Fällen in der Regel höher anzusetzen war. 2. Auszahlungen bei bestehender Unterbilanz Im Falle der Unterbilanz bestand nach allgemeiner Meinung eine Ausnahme von der grundsätzlich bilanziellen Betrachtungsweise. Dann waren auch solche Geschäfte unzulässig, die zwar bilanzneutral waren, aber trotzdem unter wirtschaftHabersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 28. Vgl. dazu ausführlich unten J.II.2.b)aa); Ellrott / Scherer in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 592; Döring in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 130; a.A. wohl Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 (1293), die davon ausgehen, dass eine Abzinsung bei unterverzinsten Darlehen nur dann erforderlich werde, wenn die Laufzeit länger als ein Jahr sei. „Kurzfristige“ Darlehen wie beim Cash Pooling könnten danach auch unverzinst vorgenommen werden (dagegen Winter DStR 2007, S. 1484 [1487]) 181 Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 30 Rn. 34; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 73; zu Unrecht eine Unzulässigkeit der Darlehensgewährung insgesamt vertreten Jäger DStR 2000, S. 1736 (1736); Jula / Breitbarth AG 1997, S. 256 (264). 182 Schneider in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 25.50; dagegen Bayer in: Lutter-FS, S. 1001 (1021 f.); zur Abschreibungspflicht vgl. Hoyos / Gutike in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 408; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 41. 183 Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 76. 179 180

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D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform

lichen Gesichtspunkten zu einer weiteren Minderung des Gesellschaftsvermögens bzw. des im bilanziellen Gesellschaftsvermögen „akkumulierten Erfolgspotentials“184 führten.185 Die Abweichung war insbesondere bei Auflösung und Auszahlung stiller Reserven oder bei Herausgabe nicht bilanzierungspflichtiger Vermögensgegenstände relevant. An der Beurteilung von Darlehen sollte sich hingegen nach wohl h. M. auch bei Bestehen einer Unterbilanz nichts ändern. War die Bonität der Betreibergesellschaft gegeben und wurde eine marktübliche Verzinsung vereinbart, konnte die Gesellschaft auch dann noch am Cash Pooling teilnehmen und Zahlungen an die Betreibergesellschaft vornehmen.186 Im „November-Urteil“ stellte der BGH aber schließlich klar, dass bei Vorliegen einer Unterbilanz diese bilanzielle Betrachtungsweise, wonach die Herausgabe eines Darlehens bei gleichzeitigem Entstehen eines vollwertigen Rückforderungsanspruchs kapitalerhaltungsrechtlich neutral sei, zu kurz greife.187 Der von § 30 GmbHG bezweckte Vermögensschutz erschöpfe sich nicht in der Garantie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer, sondern gebiete bei Vorliegen einer Unterbilanz auch die Erhaltung einer die Stammkapitalziffer deckenden Haftungsmasse. Es sei nicht nur der bilanzielle Wert des Gesellschaftsvermögens vor Zugriffen der Gesellschafter zu schützen, sondern dessen reale Substanz. Aus dem gebundenen Vermögen dürfe deshalb kein „reales“ Vermögen – insbesondere liquide Mittel – im Tausch gegen einen zeitlich hinausgeschobenen Rückzahlungsanspruch herausgegeben werden.188 Es spielte danach keine Rolle, ob und inwieweit die DarlehensLutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 30 Rn. 11. Grundlegend Stimpel in: GmbHG-FS, S. 335 (338); Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 30 Rn. 12; Habersack in GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 29, 43; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 21; Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 30 Rn. 12; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 30 Rn. 11; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 71; a.A. wohl noch BGH NJW 1988, S. 139 (139 f.). 186 Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 30 Rn. 27; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 30 Rn. 34; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 71; Winter DStR 2007, S. 1484 (1485); a.A. Bayer in: Lutter-FS, S. 1011 (1019); Stimpel in: GmbHGFS S. 335 (347), dessen Argument, dass eine Vermögensminderung darin zu sehen sei, dass man mit Geld wirtschaften könne, mit dem Rückzahlungsanspruch aber nicht, nicht überzeugt. Die durch die Darlehensgewährung erlangten Zinsen resultieren gerade aus einer wirtschaftlichen Nutzung der Gesellschaftsgelder. Fehlt es an solchen Erträgen, liegt auch bei bilanzieller Betrachtung eine Vermögensminderung vor. 187 Es entspricht der heute h. M., dass die Aussagen des BGH auf Situationen zu beschränken ist, in denen sich die Gesellschaft bereits in einer Unterbilanz befindet; zuerst Vetter BB 2004, S. 1509 (1515) und ZGR 2005, S. 788 (821 ff.); dann auch Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1030); Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 (1290); Fuhrmann NZG 2005, S. 552 (555); Habersack / Schürnbrand BB 2006, S. 286 (289); Hentzen ZGR 2005, S. 480 (488 f.); Schilmar DB 2004, S. 1411 (1412); Goette KTS 2006, S. 217 (227); a.A. Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 (1123 f.); Bayer / Lieder ZGR 2005, S. 133 (141 ff.) generell mit einer eigenwilligen Interpretation des BGH-Urteils; Hahn Konzern 2004, S. 641 (643); Henze WM 2005, S. 717 (719); Wessels ZIP 2004, S. 793 (795). 188 BGHZ 157, S. 72 (76) im Anschluss an Stimpel in: GmbHG-FS, S. 335 (349); im Grundsatz zustimmend Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 30 Rn. 93; Hueck / 184 185

I. Cash Pooling und Kapitalerhaltung vor der Reform

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mittel bei Außerachtlassung des Rückzahlungsanspruchs aus gebundenen oder ungebundenen Mitteln stammen würden, sondern entscheidend war allein, ob bei der Darlehensgewährung oder einer der Darlehensgewährung gleichstehenden Handlung bereits eine Unterbilanz bestanden hatte.189 Wenn dies der Fall war, durften keine gebundenen Mittel mehr als Darlehen herausgegeben werden. Im Moment des Erreichens des Unterbilanzstadiums veränderten sich die bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Auszahlung entscheidenden Bewertungskriterien und damit die Pflichten des Geschäftsführers der Gesellschaft. Es kam dann nicht mehr nur auf die Frage der Werthaltigkeit eines etwaigen Rückforderungsanspruchs an, sondern liquides Vermögen durfte unabhängig davon grundsätzlich nicht mehr zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger an die Gesellschafter herausgegeben werden. Diese Grundsätze galten nicht nur bei der Gewährung eines Darlehens, sondern in gleicher Weise auch für Verlängerungen bestehender Darlehen oder für die Nichtausübung von Kündigungsmöglichkeiten bezüglich solcher Darlehen.190 Es resultierten aus dieser Rechtsprechung damit nicht nur besondere Prüfungspflichten bei der Vergabe von Darlehen, sondern auch fortlaufende Überwachungspflichten bezüglich aller bestehenden Darlehen und darlehensähnlichen Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Ausdrücklich offen gelassen hatte der BGH dabei, ob eine Darlehensgewährung aus gebundenem Vermögen im Stadium der Unterbilanz ausnahmsweise auch dann zulässig sei, wenn erstens die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liege, zweitens die Darlehensbedingungen dem Drittvergleich standhielten und drittens entweder die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels stehe oder die RückFastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 21, 26 jeweils mit der Einschränkung, dass dies bei Marktüblichkeit nicht gelten solle; Bayer / Lieder ZGR 2005, S. 133 (139); auch Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 51, der allerdings ein Darlehen weitergehend als der BGH bereits dann für zulässig hält, wenn dieses ausreichend (dinglich) besichert sei; dagegen etwa Cahn Konzern 2004, S. 235 (238), der etwas überspitzt vom „richterrechtlichen Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter“ spricht. 189 Das brachte die etwas seltsame Konsequenz mit sich, dass für den Fall, dass das Stammkapital gerade noch gedeckt war, Darlehen an einen kreditwürdigen Gesellschafter in beliebiger Höhe ausgegeben werden konnten, und sobald eine Unterbilanz von nur einem Euro entstand, unabhängig von der Bonität des Gesellschafters nicht einmal mehr Kleinstdarlehen gewährt werden durften (vgl. Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 [1030]; dessen Rechtfertigung der Rechtsprechung aber nicht greift, weil in beiden Fällen das gebundene Vermögen tangiert wird. Sein Argument, dass auch der Anspruch nach § 31 GmbHG, der sich aus einer unzulässigen Auszahlung ergibt, bei einer bilanziellen Betrachtungsweise stets einem Verstoß gegen § 30 GmbHG entgegenstehe, weil er bilanziell jede Auszahlung ausgleiche, ist zirkulär. Der Anspruch nach § 31 GmbHG entsteht erst aus einer unzulässigen Auszahlung und kann deshalb nicht dazu führen, dass eine unzulässige Auszahlung nicht vorgelegen hat. Mit einer solchen Argumentation könnte man jeden Vermögensschaden mit Hinweis auf bestehende Schadenersatzansprüche verneinen. Ähnlich gegen eine solche Argumentation Cahn Kapitalerhaltung S. 251; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1133 ff.; Vetter BB 2004, S. 1509 [1513]). 190 Böcker ZGR 2006, S. 213 (215); Vetter BB 2004, S. 1509 (1516); Wessels ZIP 2004, S. 793 (795).

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D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform

zahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet sei.191 Abgesehen davon, dass bei einer Gestaltung des Cash Pooling, die die genannten Kriterien sicher und kumulativ erfüllt, die betriebswirtschaftlichen Vorteile weitgehend entfallen wären, war abzusehen, dass sich auf diese vage Andeutung einer eventuellen Zulässigkeit – insbesondere auch angesichts der unscharfen Kriterien – in der Praxis niemand verlassen würde.192 3. Auswirkungen auf die Praxis Nach der Klarstellung des BGH zur Auslegung des § 30 GmbHG a.F. ergaben sich aus den Kapitalerhaltungsregeln für das Cash Pooling folgende Vorgaben:193 – Am Cash Pooling durften nur solche Gesellschaften teilnehmen, deren Stammkapital gedeckt war. Sobald eine Unterbilanz eintrat, musste die Gesellschaft aus dem Cash Pool bis zur Wiederauffüllung des Stammkapitals ausscheiden oder auf andere Weise – wie etwa durch Einrichtung eines Sonderkontos ohne Cash Pool Anschluss – das Abführen weiterer Finanzmittel verhindert werden. Das galt auch dann, wenn Ansprüche gegen die Betreibergesellschaft zweifellos vollwertig waren. – Solange eine Stammkapitaldeckung gegeben war, durften beliebig Mittel an den Cash Pool abgeführt werden, wenn die daraus resultierenden Ansprüche gegen 191 BGHZ 157, S. 72 (77); vgl. zu einer kaum vertretbaren, extrem weichen Auslegung dieser Voraussetzungen Deckart Kapitalerhaltung S. 76 ff., insbesondere zur Frage der außerhalb jedes Zweifels stehenden Bonität. In der Literatur wurde dafür teilweise ein Triple A oder ein gleichwertiges Rating des Gesellschafters verlangt (Bayer / Lieder ZGR 2005, S. 133 [144]; Fuhrmann NZG 2004, S. 552 [554]; Reidenbach WM 2004, S. 1421 [1424]; Wessels ZIP 2004, S. 793 [794]). Dagegen zutreffend – insbesondere mit dem Hinweis, dass selbst die meisten Kreditinstitute ein solches Rating nicht erreichen – etwa Cahn Konzern 2004, S. 235 (243); Hentzen ZGR 2005, S. 480 (524). 192 Vgl. Böcker ZGR 2006, S. 213 (223); Maier-Reimer VGR 2005, S. 127 (149); Schilmar DB 2004, S. 1411 (1414); Vetter BB 2004, S. 1509 (1517); sowie insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis der Kreditwürdigkeit des Gesellschafters, die selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels stehen sollte, die „Warnung“ von Goette ZIP 2005, S. 1481 (1484) davor, „auf diese Variante des Ausnahmetatbestandes zu große Hoffnung zu setzen“. 193 Obwohl der Entscheidung des BGH kein Fall des Cash Pooling zugrundelag, ging die h. M. davon aus, dass die Einschränkung der bilanziellen Betrachtungsweise in gleicher Weise für Zahlungen im Rahmen des Cash Pooling zu gelten hatte (ausdrücklich OLG München GmbHR 2006, S. 144 [144]; Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 [1028]; Bayer / Lieder ZGR 2005, S. 133 [149]; Fuhrmann NZG 2005, S. 552 [555]; Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 50; Hentzen DStR 2006, S. 948 [952]; Schilmar DB 2004, S. 1411 [1414]). Das versteht sich von selbst, wenn man die Zahlungen im Cash Pool zutreffend als Darlehen ansieht (vgl. oben C.II.); gegen eine Übertragbarkeit des Urteils auf Cash Pooling-Sachverhalte mit der Begründung, dass im Cash Pool Liquidität nicht gegen einen Darlehensanspruch, sondern gegen eine sofort fällige, schuldrechtliche Forderung getauscht werde Hahn Konzern 2004, S. 641 (643); Schäfer GmbHR 2005, S. 133 (135); Ulmer ZHR 169 (2005), S. 1 (4).

II. Cash Pooling und Kapitalaufbringung vor der Reform

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die Betreibergesellschaft werthaltig waren; fehlte es an der Vollwertigkeit der Ansprüche gegen die Betreibergesellschaft, durften unter kapitalerhaltungsrechtlichen Gesichtspunkten nur Zahlungen aus dem nichtgebundenen Vermögen geleistet werden. Berücksichtigt man diese erheblichen Prüfungs- und Überwachungspflichten, die allesamt in erster Linie den Geschäftsführer trafen194 und bei Verstößen eine persönliche Haftung gem. § 43 Abs. 3 GmbHG sowie strafrechtlichen Konsequenzen gem. § 266 StGB zur Folge haben konnten,195 wird deutlich, dass in der Praxis die Ein- und Durchführung von Cash Pool-Systemen mit erheblichen Schwierigkeiten und Vorbehalten innerhalb der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften verbunden war. Bemerkenswert ist, dass dementsprechend eine Einbeziehung des Stammkapitals in den konzernweiten Finanzverbund nicht generell kapitalerhaltungsrechtlich verboten war, sondern nur dann unzulässig war, wenn sich die Tochtergesellschaft in einer Unterbilanz befand. Außerhalb der Unterbilanz konnte auch das Stammkapital vollumfänglich im Konzerninteresse eingesetzt werden.

II. Cash Pooling und Kapitalaufbringung vor der Reform Anfang des Jahres 2006 äußerte sich der BGH erstmalig inhaltlich und grundlegend zu Fragen der Kapitalaufbringung im Cash Pool. Schon lange Zeit vor die194 Der Geschäftsführer müsste täglich seine bilanziellen Bewertungsentscheidungen neu treffen und seine Ermessenspielräume neu ausüben (Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 [1290]). Zu den umfassenden Überwachungspflichten vgl. Morsch NZG 2003, S. 98 (106); Wehlen in: Handbuch Konzernfinanzierung Rn. 23.16. Als Alternative gäbe es nur die Möglichkeit, alle Gesellschaften, die sich auch nur in der Nähe der Unterbilanz bewegen, präventiv vom Cash Pooling auszuschließen, was zu einer deutlichen Verringerung der im Cash Pool befindlichen Mittel führen würde. Neben der zivilrechtlichen Haftung der Geschäftsführer kann es außerdem zusätzlich zu einer Haftung von leitenden Angestellten unterhalb der Geschäftsführerebene für Verstöße gegen die Kapitalerhaltungsregeln kommen. Haftungsgrundlage ist dann eine Verletzung der Pflichten aus dem mit der Gesellschaft bestehenden Anstellungsverhältnis (OLG Karlsruhe NZG 1999, S. 454 [454]; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 62). 195 Vgl. dazu etwa BGHSt 49, S. 147 (147) (Strafurteil „Bremer Vulkan“); BGHSt 9, S. 203 (216); grundsätzlich lässt die Zustimmung der Gesellschafter zwar den Tatbestand des § 266 StGB entfallen, was aber nicht gilt, wenn die Zustimmung – etwa wegen eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG – treuwidrig war (Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 43a Rn. 85; Paefgen in: GroßKomm GmbHG § 43 Rn. 213 ff.; Vetter BB 2004, S. 1509 [1509]); weitergehend noch BGHSt 34, S. 379 (387 ff.); 35, S. 333 (337), wonach schon ein Verstoß gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns die Wirksamkeit der Zustimmung entfallen lassen sollte; die Haftung des Geschäftsführers nach § 31 Abs. 6 GmbHG dürfte demgegenüber weniger ins Gewicht fallen, weil es sich typischerweise um Einpersonengesellschaften handelt und dort kein nach dieser Vorschrift unter Umständen berechtigter Mitgesellschafter vorhanden ist.

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D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform

ser höchstrichterlichen Entscheidung waren Praxis und Literatur auf die möglichen Probleme der Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit Cash Pooling aufmerksam geworden. So hatte beispielsweise ein Urteil des OLG Hamm, das die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung in einem Cash Pool-System verneint hatte, bereits im Jahr 1997 Handlungsbedarf ausgelöst.196 Die Sorgen der Praxis, dass sich Cash Pooling und Kapitalaufbringung nicht ohne weiteres miteinander in Einklang bringen ließen, wurden durch das Urteil des BGH bestätigt. Im Leitsatz erklärte das Gericht, dass die in ein Cash Pool-System einbezogenen Gesellschaften den allgemeinen Kapitalaufbringungsvorschriften des GmbHG und den dazu von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen unterlägen, ohne dass ein „Sonderrecht“ für diese Art der Gesellschaftsfinanzierung anerkannt werden könne.197 Zu der Vereinbarkeit mit den Kapitalaufbringungsregeln hatte der BGH dann folgende Feststellungen getroffen: – Die Gesellschafter hätten die Einlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführer geleistet, denn die Einzahlung sei lediglich Teil eines unwirksamen Umgehungsgeschäftes in Form einer verdeckten Sacheinlage gewesen;198 – Spätere Leistungen der Betreibergesellschaft an die Tochtergesellschaft zum Ausgleich angefallener Sollsalden auf dem Unterkonto seien mangels ermittelbarer ausdrücklicher oder zumindest konkludenter Tilgungsbestimmungen nicht geeignet gewesen, die Einlageschuld später zu erfüllen. Das ständige automatische Zero-Balancing im Rahmen des Cash Management-Systems habe eine derartige Zuordnung von Leistungen der Betreibergesellschaft zu der noch ausstehenden Einlageschuld nicht einmal ansatzweise erkennen lassen.199 196 OLG Hamm GmbHR 1997, S. 213 (213 ff.); später auch OLG Köln NJW-RR 2000, S. 1480 (1480). 197 BGHZ 166, S. 8 (8). Der Entscheidung lag vereinfacht folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Gesellschafter einer an einen Cash Pool angeschlossenen GmbH hatten eine Kapitalerhöhung um DM 2,5 Mio. beschlossen. Dieser Betrag wurde von den Gesellschaftern zunächst auf ein Gesellschaftskonto außerhalb des Cash Pool Systems überwiesen. Nach erfolgter Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister wurde der Einlagebetrag auf ein anderes Konto der Gesellschaft, das an das Cash Pool System angeschlossen war, überwiesen und von dort nach erfolgter Gutschrift taggleich an das Zentralkonto abgeführt. Die einzahlenden Gesellschafter waren auch alleinige Gesellschafter der Konzermuttergesellschaft, die das Zentralkonto führte. (Vgl. im Anschluss an dieses BGH Urteil später auch KG Berlin, Urt. vom 23. 04. 2007, 23 U 75 / 06 [n.v.]). 198 BGHZ 166, S. 8 (11); so auch OLG Dresden, Urt. vom 10. 03. 2004, 18 U 1227 / 03 (n.v.); zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung wies das interne Verrechnungskonto der Tochtergesellschaft einen Sollsaldo auf, der durch die Einlageleistung und die anschließende Abführung des Betrages auf das Zentralkonto der Betreibergesellschaft lediglich reduziert wurde. Im Ergebnis wurde die Tochtergesellschaft durch diesen Vorgang von einer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Betreibergesellschaft und damit (mittelbar) gegenüber den Inferenten befreit; vgl. auch Goette DStR 2007, S. 773 (774); im Rahmen einer Gesellschaftsgründung läge keine verdeckte Sacheinlage, sondern ein unwirksames Hin- und Herzahlen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft vor. 199 BGHZ 166, S. 8 (17).

II. Cash Pooling und Kapitalaufbringung vor der Reform

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– Auch eine Verrechnung der Einlageschuld mit später durch den Liquiditätsausgleich im Cash Pool entstandenen Neuforderungen der Inferenten sei nicht erfolgt. Zum einen sei eine Verrechung mit der Einlageforderung nur dann zulässig, wenn sie nicht bereits bei Begründung der Einlageschuld abgesprochen gewesen sei, und zum anderen sei die dem Cash Pooling im konkreten Fall zu Grunde liegende Kontokorrent- und Verrechungsabrede für eine Verrechnung schon mangels konkreten Bezuges zur Einlageschuld nicht ausreichend gewesen, da die Beteiligten irrtümlich davon ausgegangen seien, dass die Einlageschuld bereits erfüllt gewesen sei.200

1. Keine Erfüllungswirkung der Einzahlung Mit der Feststellung, dass in typischen Cash Pool-Konstellationen keine Erfüllung der Einlageschuld bei Einzahlung der Bareinlage und anschließender zeitnaher Rückbuchung auf das Zentralkonto vorliege, weil es sich dabei entweder um eine verdeckte Sacheinlage oder um ein unwirksames Hin- und Herzahlen handle, lag der BGH mit den meisten zuvor zu vergleichbaren Fällen ergangenen, unterinstanzlichen Urteilen auf einer Linie.201 Das OLG Köln hatte bereits festgestellt, dass es bei der Einzahlung der Bareinlage in den Cash Pool regelmäßig an der endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer der Tochtergesellschaften fehle. Die erfolgten Zahlungen seien ein bloßes Hin- und Herzahlen im Rahmen eines geschlossenen „Geldkreislaufes“, in dem die Tochtergesellschaften keine Möglichkeit hätten, den zeitnahen Mittelabfluss zu verhindern.202 Das OLG Hamm hatte zuvor noch offen gelassen, ob eine wirksame Einlageleistung vorliegen könnte, wenn die beteiligten Tochtergesellschaften ungehinderten Zugriff auf das Zentralkonto der Betreibergesellschaft und einen eigenständigen Anspruch auf Kontenausgleich gegen die das Zentralkonto führende Bank hätten.203 Diesen Ansatz griff das LG Flensburg in einer nachfolgenden Entscheidung auf. Es verneinte zwar im konkreten Fall die wirksame Erfüllung der Einlageschuld, meinte aber, 200 BGHZ 166, S. 8 (17 f.); zur Verrechung der Einlageforderung mit einer Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft vgl. BGHZ 153, S. 107 (112); 152, S. 37 (42 f.); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck § 19 Rn. 22, 33. 201 OLG Düsseldorf, Urt. vom 08. 08. 2003, I-17 U 174 / 02 (n.v.), wonach es unabhängig von einem etwaigen Zugriffsrecht der Tochtergesellschaften an einer wirksamen Einlageleistung fehle, weil der Inferent die Einlageleistung jedenfalls nicht endgültig und ohne Vorbehalte aufgegeben habe, da er selbst auch jederzeit darauf habe zugreifen können; OLG Hamm GmbHR 1997, S. 213 (214); OLG Köln NJW-RR 2000, S. 1480 (1480). 202 OLG Köln NJW-RR 2000, S. 1480 (1480); bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 12. 07. 1999 (II ZR 111 / 98) (vgl. Goette DStR 1999, S. 1451 [1451]). Die Geschäftsführer der Tochtergesellschaft hatten in diesem Cash Pool wohl auch Verfügungsrechte bezüglich des Zentralkontos. 203 OLG Hamm GmbHR 1997, S. 213 (214); in dieser Richtung auch Andeutungen in der Anmerkung von Goette DStR 1999, S. 1451 (1451) zum Nichtannahmebeschluss des BGH bezüglich der Revision gegen OLG Köln NJW-RR 2000, S. 1480 (1480).

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D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform

dass das Hin- und Herzahlen im Cash Pool dann geeignet sei, die Stammeinlagepflicht zu erfüllen, wenn die Geschäftsführer ungehinderten Zugriff auf das Zentralkonto sowie einen eigenen Anspruch auf Kontenausgleich gegen die poolführende Bank hätten und dieser Anspruch – z. B. durch eine dingliche Sicherung – genauso sicher wäre wie eine Bareinlage selbst.204 Unter diesen oder ähnlichen Voraussetzungen wurde die Wirksamkeit der Einlageleistung auch vom OLG Frankfurt am Main bejaht.205 Der BGH hat mit seinem Urteil vom Januar 2006 diesen zuletzt genannten Auffassungen eine klare Absage erteilt. Für das Cash Pooling würden keine Sonderregeln – wie etwa die vom LG Flensburg aufgestellten – anerkannt, sondern die Leistungen im Cash Pool müssten sich an den allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln messen lassen und diesen würde in den üblichen Cash Pool Gestaltungen nicht Genüge getan. Ob es sich bei dem Vorgang um eine verdeckte Sacheinlage handelte oder um ein sog. Hin- und Herzahlen, bei dem es an einer Leistung zur freien Verfügung fehlt, hing vom Stand des internen Verrechnungskontos zum Zeitpunkt der vermeintlichen Einlageleistung ab. Soweit es einen negativen Saldo auswies, der durch die Maßnahme im Ergebnis reduziert wurde, lag eine verdeckte Sacheinlage vor, weil letztlich die Gesellschaft von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit wurde und diese Befreiung grundsätzlich sacheinlagefähig und damit auch Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage sein konnte.206 Lag hingegen ein ausgeglichener oder positiver Saldo vor, kam eine verdeckte Sacheinlage nicht in Betracht. Die Gesellschaft erhielt im Ergebnis einen Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten. Ein solcher Anspruch war nach allgemeiner Meinung aber nicht sacheinlagefähig.207 In diesen Fällen lag deshalb ein unwirksames Hin- und Herzahlen vor.

204 LG Flensburg GmbHR 2001, S. 861 (862). Ein eigener Anspruch der Tochtergesellschaft gegen das Kreditinstitut dürfte indes auch ohne dingliche Sicherung genauso sicher wie eine Bareinlage sein, da auch diese typischerweise auf ein Bankkonto eingezahlt wird. Der Hinweis des LG Flensburg auf eine „gefestigte Rechtsprechung“ geht insgesamt fehl, insbesondere im zitierten Urteil OLG Schleswig GmbHR 2000, S. 1045 (1045 ff.) finden sich keinerlei Hinweise auf die genannten Voraussetzungen. 205 OLG Frankfurt, Urt. vom 19. 10. 2005, 10 U 98 / 02 (n.v.); Urt. vom 01. 04. 2005, 10 U 61 / 02 (n.v.). 206 Zur Maßgeblichkeit des Saldos vgl. auch Schall ZGR 2009, S. 126 (138); zusätzlich soll es in den Fällen der verdeckten Sacheinlage bezüglich der geleisteten Bareinlage auch an einer Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft gefehlt haben (Hangebrauck Cash Pooling S. 82; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 9). 207 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; SchmidtLeithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54; a.A. für Forderungen gegen Mitgesellschafter Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 47; die Einlagefähigkeit generell bejahend OLG Schleswig ZIP 2004, S. 1358 (1358); GmbHR 2005, S. 357 (358); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (289); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952). Vgl. dazu näher unten H.I.2.a).

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2. Keine Erfüllungswirkung der Leistungen aus dem Cash Pool War es noch – auch für den Laien – leicht einzusehen, dass im Ergebnis allein das bloße Hin- und Herbuchen zwischen Betreiber- und Tochtergesellschaft keine wirksame Tilgung der Stammeinlageschuld zur Folge haben konnte, führte die nachfolgende Feststellung, die der BGH eher am Rande getroffen hatte, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu für den Inferenten harten Konsequenzen. Selbst wenn die Tochtergesellschaft während ihrer Tätigkeit im Saldo vom Zentralkonto Finanzmittel erhalten haben sollte, die den Betrag des Stammkapitals bei weitem überstiegen hätten, wäre auch dadurch die Einlageschuld der Muttergesellschaft nicht wirksam erfüllt worden. Die Zahlungen der Betreibergesellschaft, die jeweils die Debetsalden auf dem Unterkonto der Tochtergesellschaft ausgeglichen hatten, könnten der offenen Einlageschuld in keiner Weise zugeordnet werden und seien deshalb nicht geeignet gewesen, diese Schuld wirksam zu tilgen.208 Das konnte dazu führen, dass ein Gesellschafter, der die Gesellschaft mit Millionenbeträgen unterstützt und evtl. zu sanieren versucht hatte, in deren Insolvenz die Stammeinlage noch immer erbringen musste, obwohl die Tochtergesellschaft ganz erheblich vom Cash Pooling profitiert hatte.209 In Fallkonstellationen, die im Grundsatz dem Cash Pooling ähnlich sind, bei denen aber nur ein einziger Zahlungsvorgang zu bewerten war, hatte die Rechtsprechung hingegen eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten angemessene Lösung gefunden. Wurde die Bareinlage umgehend wieder an den Gesellschafter als Einzeldarlehen herausgereicht, war zwar auch dieses Vorgehen zunächst nicht geeignet, die Stammeinlage wirksam zu erbringen.210 Allerdings trat eine Erfüllung mit 208 BGHZ 166, S. 8 (17); unter Hervorhebung der strengen Anforderungen, die an den Nachweis der Erfüllung der Einlageschuld zu stellen seien und ein erkennbares Tilgungsverhalten des Gesellschafters erfordern würden; so schon LG Flensburg GmbHR 2001, S. 861 (863); wegen bezüglich der Einlageschuld fehlender Zweckbestimmung dieser Zahlungen auch OLG Hamm GmbHR 1997, S. 213 (215); eine Tilgungswirkung bejahte hingegen LG Wiesbaden, Urt. vom 31. 01. 2002, 13 O 158 / 00 (n.v.); ebenso für eine Tilgungswirkung Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (419), jedenfalls bei einer bestehenden Abrede in der Cash Pool- Vereinbarung, dass Zahlungen der Betreibergesellschaft immer zuerst auf offenstehende Einlageforderungen anzurechnen seien. Eine solche Abrede im Hinblick auf Ansprüche aus § 31 GmbHG soll dahingehend ausgelegt werden können. 209 Vgl. dazu den von Goette DStR 2007, S. 773 (774) geschilderten Sachverhalt. Dort wurde versucht, eine wirtschaftlich angeschlagene Möbelhaus-Kette zu sanieren. Obwohl die Gesellschafter Millionenbeträge in die dazu gegründeten 55 Vor-Ort-GmbHs investiert hatten, konnten sie vom Insolvenzverwalter noch einmal auf Leistung der Stammeinlagen in Anspruch genommen werden. 210 BGHZ 165, S. 113 (116 f.); 165, S. 352 (356); BGH NJW 2001, S. 3781 (3781); BGH ZIP 2004, S. 1046 (1046); es lag dann zwar keine verdeckte Sacheinlage vor, weil eine Darlehensforderung gegen den Gesellschafter kein sacheinlagefähiger Vermögensgegenstand sein kann (Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54; a.A. Cahn ZHR 166 [2002], S. 278 [289]), sondern ein un-

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Rückzahlung des (vermeintlich) bestehenden Darlehens ein. Der Inferent wurde dann von seiner Einlageschuld frei, sobald er den Betrag in Höhe der Stammeinlage wieder an die Gesellschaft geleistet hatte. Das galt nicht nur, wenn der Gesellschafter die Leistung nicht als Leistung auf die Einlageschuld bezeichnet hatte und es deshalb an einer konkreten Tilgungsbestimmung fehlte, sondern sogar auch dann, wenn die Leistung ausdrücklich als Darlehensrückzahlung erfolgt war.211 Wegen der Unwirksamkeit des zuvor gegebenen Darlehens sei die Zahlung ohne weiteres der Einlageschuld als einzig bestehender Schuld zuzuordnen. Es liege dann im Zeitpunkt der Leistung schon keine Anspruchsmehrheit im Sinne des § 366 BGB vor, sondern die Beteiligten hätten lediglich die einzig bestehende Schuld (Einlageschuld) rechtlich unzutreffend qualifiziert.212 Die konkludente Zuordnung wurde in diesen Fällen insbesondere auch durch die betragsmäßige Identität der Einlageschuld und der als Darlehenstilgung erfolgten Zahlung erleichtert. In den Cash PoolKonstellationen erschien der Rechtsprechung wohl wegen der Vielheit der Zahlungsvorgänge eine ähnliche Bewertung und Zuordnung ausgeschlossen zu sein.213 3. Keine Verrechnung von Einlageschuld und Ansprüchen aus dem Cash Pool Die Vorgabe der Rechtsprechung, dass eine Verrechung der Einlageschuld mit den durch die Leistungen an die Tochtergesellschaft entstandenen Neuforderungen nur dann zulässig sei, wenn zum einen die Verrechnung nicht bereits bei Begründung der Einlageschuld abgesprochen und zum anderen die Forderungen fällig, liquide und vollwertig gewesen seien, entsprach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.214 Die im vom BGH entschiedenen Fall wohl getroffene allbeachtliches Hin- und Herzahlen, ein sich selbst neutralisierender Vorgang, bei dem der Inferent nichts geleistet, sondern den Einlagebetrag in seinem Vermögen behalten hat (BGHZ 165, S. 113 [117]; 352 [352]); oft wird nicht sauber zwischen verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen unterschieden vgl. OLG Schleswig ZIP 2000, S. 1833 (1833); Goette DStR 1999, S. 1451 (1451). 211 BGHZ 165, S. 113 (117 f.); im Ergebnis auch BGHZ 165, S. 352 (356 ff.), wo zwar kein Darlehen an die Gesellschafter gegeben wurde, aber die Stammeinlage dem Gesellschafter treuhänderisch zur Verwaltung überlassen worden war und später der Anspruch aus dem Treuhandverhältnis getilgt werden sollte. 212 BGHZ 113, S. 113 (117); 165, S. 352 (356 f.); 153, S. 107 (107); OLG Hamburg GmbHR 2005, S. 164 (164); a.A. standhaft OLG Schleswig GmbHR 2005, S. 357 (357); ZIP 2004, S. 1358 (1360); GmbHR 2000, S. 1045 (1046); GmbHR 2000, S. 1046 (1047 f.), weil aus der unwirksamen Darlehenstilgung ein Kondiktionsanspruch gem. § 812 BGB resultiere und deshalb auch diese Leistung nicht endgültig bei der Gesellschaft verbleiben würde. 213 Fragen könnte man aber auch in Cash Pool-Konstellationen, ob wegen der Unwirksamkeit der Darlehensvergabe nicht auch nur eine einzige wirksame Forderung, nämlich die Einlageschuld, bestanden hat und deshalb sämtliche Transferleistungen der Betreibergesellschaft zunächst auf diese angerechnet werden müssten. 214 BGHZ 153, S. 107 (112); 152, S. 37 (42 f.); allg. Meinung vgl. etwa Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 22; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 31, 49.

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gemeine Kontokorrentabrede führte deshalb schon wegen ihrer anfänglichen Vereinbarung nicht zu einer wirksamen Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche. Im Übrigen ging der BGH zutreffend davon aus, dass jedenfalls die Einlageschuld nach dem Willen der Beteiligten nicht in diese Kontokorrentabrede einbezogen gewesen sei, da die Parteien davon ausgegangen seien, dass diese bereits wirksam erfüllt worden war.215 Nach hier vertretener Ansicht kann das Bestehen einer Kontokorrentabrede ohnehin die Einlageschuld nicht beeinflussen.216 4. Auswirkungen auf die Praxis Die grundlegende Aussage des BGH Urteils im Januar 2006, dass sich auch das Cash Pooling an den allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln messen lassen müsse, dürfte die Wenigsten überrascht haben.217 Und auch im Übrigen wurde in erster Linie die bereits vor dem Urteil unter den Gerichten herrschende Ansicht zu diesen Fallkonstellationen bestätigt und höchstrichterlich festgeschrieben.218 Anderen Ansichten war mit dem BGH-Urteil damit zumindest für die Praxis die Argumentationsgrundlage entzogen worden.219 Im Gegensatz zum „November-Urteil“ fanden sich in der Folgezeit dann auch keine kritischen Stimmen zu den wesentlichen Aussagen des Urteils. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass schon zuvor in der Literatur auf dieser Grundlage Lösungsansätze gesucht worden waren, die durch eine bestimmte Vorgehensweise oder durch eine besondere Ausgestaltung des Cash Pooling die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung unter den allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln sicherstellen sollten. Da diesen Lösungsansätzen auch nach der GmbH-Reform noch Bedeutung zukommt, wird deren Wirksamkeit an späterer Stelle untersucht.220 Die Bestandaufnahme des Meinungsstandes zu Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung in Bezug auf das Cash Pooling hat außerdem eine gewisse Diskrepanz zwischen beiden Regelungsgebieten erkennbar gemacht. Die Kapitalerhaltungsregeln schlossen eine Einbeziehung des Stammkapitals in den Cash Pool grundsätzlich nur für den Fall aus, dass sich die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt in Zur Unzulässigkeit der Einstellung der Einlageforderung in ein Kontokorrent allgemein Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 81; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 22; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 84. 215 BGHZ 166, S. 8 (17 f.). 216 Vgl. oben C.III.2.d). 217 Zur rechtlichen und wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Etablierung eines „Sonderrechts“ für bestimmte Finanzierungsformen vgl. Spindler ZHR 171 (2007), S. 245 (249 f.). 218 Vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urt. vom 08. 08. 2003, I-17 U 174 / 02 (n.v.); OLG Hamm GmbHR 1997, S. 213 (214); OLG Köln NJW-RR 2000, S. 1480 (1480). 219 An einem oder mehreren Punkten zu Gunsten des Cash Pooling abweichende Entscheidungen waren etwa OLG Frankfurt, Urt. vom 19. 10. 2005, 10 U 98 / 02 (n.v.); Urt. vom 01. 04. 2005, 10 U 61 / 02 (n.v.); LG Wiesbaden, Urt. vom 31. 01. 2002, 13 O 158 / 00 (n.v.); LG Flensburg GmbHR 2001, S. 861 (862). 220 Vgl. dazu unten im Rahmen der Kapitalaufbringung nach den allgemeinen Regeln I.I.3.

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D. Cash Pooling und GmbH vor der Reform

einer Unterbilanz befunden hat. Im Rahmen der Kapitalaufbringung war dies aber unabhängig von der bilanziellen Situation der Tochtergesellschaft nicht möglich. Wurde etwa eine Kapitalerhöhung bei einer wirtschaftlich gesunden Gesellschaft vorgenommen, führte eine Rückzahlung der Bareinlage an den Inferenten oder an die Betreibergesellschaft zur Unwirksamkeit der Einlageleistung. Das galt selbst dann, wenn bei der Gesellschaft Reinvermögen vorhanden gewesen sein sollte, das weit über der (erhöhten) Stammkapitalziffer gelegen hat. Sieht man das Stammkapital ausschließlich als Haftungsfonds, der den Gläubigern der Gesellschaft zur Verfügung stehen soll, ist es kaum erklärbar, aus welchem Grund an die Kapitalaufbringung strengere Anforderungen gestellt wurden als an die darauf folgende Kapitalerhaltung. Es ist sinnlos an die Einrichtung eines Haftungsfonds besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn er nicht auch noch im Anschluss daran mit gleicher Strenge gegen Zugriffe der Gesellschafter geschützt wäre. Rechtfertigen lassen würde sich diese Diskrepanz nur dann, wenn der Kapitalaufbringung eine besondere Funktion zukommen würde, die über diejenige als Haftungsfonds hinausginge.221 Darauf, ob dieser Unterschied zwischen beiden Regelungskomplexen auch nach der Reform besteht und ob er durch eine besondere Funktion des Stammkapitals gerechtfertigt ist, wird zurückzukommen sein.222 Sollte letzteres nicht der Fall sein, hätte sich die Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln in Zweifelsfragen grundsätzlich an den weniger strengen Kapitalerhaltungsregeln zu orientieren, um so einem sinnvollen Gleichlauf zwischen beiden Regelungsgebieten näher zu kommen.223 Eine solche Auslegung hätte auch auf die Kapitalaufbringung im Rahmen des Cash Pooling erhebliche Auswirkungen.224 Zu den Funktionen des Stammkapitals vgl. unten G.IV. Vgl. unten G.III. und G.IV. 223 Ähnlich Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (292), wonach der Gläubigerschutz durch zwingendes Kapitalaufbringungsrecht nur insoweit wirksam sei, wie die aufgebrachten Mittel durch Kapitalerhaltungsregeln geschützt seien. Eine Angleichung in anderer Richtung, nämlich eine Verschärfung der Kapitalerhaltungsregeln, erwägt Heidinger in: Michalski GmbHG § 30 Rn. 31; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 3; in eine ähnliche Richtung zielen auch Vorschläge in der Literatur, den Schutz des § 30 GmbHG an der Struktur des Gesellschaftsvermögens festzumachen (Schön ZHR 159 [1995], S. 351 [359 ff.]). Diesen Ansätzen ist mit der Einfügung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Grundlage entzogen. Der Austausch liquider Mittel gegen einen schuldrechtlichen Anspruch wird darin für zulässig erklärt. 224 Zu den Auswirkungen auf die Möglichkeit im Cash Pool eine Sacheinlage in Form einer Befreiung von einer bestehenden Verbindlichkeit zu erbingen, ausführlich unten K.II.2. Zur Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Gesellschafter und die mögliche Reaktion auf diesbezügliche Umgehungsstrategien unten H.I.2.a) und K.II.2. Als weiteres Beispiel einer veränderten Auslegung der Kapitalaufbringungsvorschriften bei konsequenter Übertragung der im Kapitalerhaltungsrecht geltenden Betrachtungsweise wäre das bei einer Aufrechung durch die Gesellschaft allgemein angenommene Vollwertigkeitserfordernis zu nennen (BGHZ 125, S. 141 [143]; 90, S. 370 [373]; 15, S. 52 [59]; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 22; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 71; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 61; Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 60). Auch dieses Erfordernis ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes und wäre deshalb einer abweichenden Auslegung zugänglich. 221 222

E. Reform der Kapitalaufbringung Die durch das MoMiG vollzogene Reform des GmbH-Rechts lässt sich zeitlich in drei Phasen einteilen. Das seit Erlass des GmbHG im Jahre 1892 größte Reformvorhaben begann mit dem im Mai 2006 veröffentlichen Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz. Nach ausführlicher Diskussion dieses Entwurfs und vielen kritischen Anmerkungen in der Literatur folgte ein Jahr später im Mai 2007 in der zweiten Phase des Reformvorhabens der vom Bundeskabinett beschlossene Regierungsentwurf, der sich insbesondere in Fragen des Kapitalschutzes ganz erheblich vom Referentenentwurf unterschied. Die endgültige Fassung des MoMiG wurde schließlich im Juni 2008 vom Bundestag beschlossen und ist am 01. November 2008 in Kraft getreten.

I. Kapitalaufbringung und der Referentenentwurf zum MoMiG Im Vordergrund der Überlegungen zum Referentenentwurf vom 29. 05. 2006 stand zum einen die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit der GmbH gegenüber ausländischen Gesellschaften mit Haftungsbeschränkungen, die durch die Urteile Centros, Überseering und Inspire Art des EuGH225 zur gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit in Deutschland in Konkurrenz zur GmbH getreten sind, und zum anderen die Verhinderung von Missbräuchen der Haftungsbeschränkung der GmbH.226 Nicht zur Diskussion gestellt wurde dabei das System des festen Nominalkapitals im Kapitalgesellschaftsrecht generell. Seine Handhabung und genaue Ausgestaltung sollte aber an die heutigen Gegebenheiten und die verstärkte Wettbewerbssituation angepasst werden. Am augenscheinlichsten waren insoweit die Absenkung des gesetzlichen Mindeststammkapitals auf 10.000 Euro, eine drastische Vereinfachung des Eigenkapitalersatzrechts sowie Erleichterungen im Bereich der Kapitalerhaltung. Von einem vollständigen Verzicht auf ein gesetzliches Mindeststammkapital sah der Referentenentwurf ab, um dessen Funktion als Seriositätsschwelle zu erhalten.227 Durch die Herabsetzung des Mindeststammkapitals sollte dennoch Unter225 EuGH Rs. C-212 / 97, Slg. 1999, I-1459 (Centros); EuGH Rs. C-208 / 00. Slg. 2002, I-9919 (Überseering); EuGH Rs. C-167 / 01, Slg. 2003, I-10155 (Inspire Art). 226 RefE MoMiG S. 33. 227 RefE MoMiG S. 38, daneben geht der Entwurf aber davon aus, dass ohnehin oft ein über der gesetzlichen Mindesthöhe liegendes Stammkapital gewählt werde, weil damit leichter ein Bankkredit ohne Stellung persönlicher Sicherheiten zu erlangen sei. Der Erhöhung der

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E. Reform der Kapitalaufbringung

nehmern mit ganz geringem Kapitalbedarf die Gründung einer GmbH erleichtert werden.228 Im Übrigen hielten sich die vorgeschlagenen Änderungen im Bereich des Systems des festen Nominalkapitals in Grenzen. Zu nennen sind etwa noch die Aufhebung des Verbotes, bei Gründung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen und die Senkung des Mindestnennbetrages eines Geschäftsanteils von 100 Euro auf 1 Euro sowie die damit einhergehende Aufhebung des Erfordernisses der Teilbarkeit des Stammeinlagebetrages durch 50. Erwähnenswert ist außerdem die beabsichtigte Streichung der besonderen Sicherung der Kapitalaufbringung in der Einpersonengesellschaft gem. § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG, wonach der Einpersonengesellschafter als Ausgleich für die fehlende Ausfallhaftung von Mitgesellschaftern eine Sicherheit für die ausstehenden Einlagen zu bestellen hatte.229 1. Zulassung der Kapitalaufbringung im Cash Pool Ausdrückliche Erleichterungen bezüglich der Art und Weise der Aufbringung des Stammkapitals sah der Referentenentwurf nicht vor. Das überraschte zunächst, weil eines der vom Justizministerium genannten Ziele der GmbH-Reform doch auch eine gesetzliche Absicherung des Cash Pooling sein sollte, wozu es angesichts der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch einer entsprechenden Neuregelung der Kapitalaufbringung bedurft hätte.230 Ein Blick in die Begründung zum Seriosität der GmbH zuzurechnen ist auch die Erweiterung des Ausschlusskataloges nach § 6 GmbHG. Neben den Verurteilungen für Taten gem. §§ 283 bis 283d StGB wurden Verurteilungen für Taten nach den §§ 82 und 84 GmbHG sowie §§ 399 bis 401 AktG aufgenommen. Dadurch wurde der Kreis der ausgeschlossenen Personen insbesondere auf solche erweitert, die bereits einmal eine Insolvenzstraftat begangen oder ihren gesetzlichen Pflichten zuwider falsche Angaben gemacht hatten. Insgesamt wurden damit die meisten Straftaten, die in einem speziellen Zusammenhang mit einer Geschäftsleitertätigkeit stehen, erfasst. Eine darüber hinausgehende Erweiterung schlug der Regierungsentwurf (BT-Ds. 16 / 6140 S. 5) vor. Noch weitergehend schließlich die Stellungnahme des Bundesrates zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 156. Die verabschiedete Fassung des MoMiG geht über den Regierungsentwurf hinaus und erfasst außerdem Straftaten nach den §§ 263 bis 264a StGB. 228 RefE MoMiG S. 38 unter Verweis darauf, dass heute mehr als 85 % der gegründeten Unternehmen dem Dienstleistungssektor angehörten und deshalb regelmäßig einen relativ geringen Kapitalbedarf hätten. 229 RefE MoMiG S. 43 begründet dies damit, dass diese Regelung nach Auskunft aus der Praxis verzichtbar sei und lediglich eine unnötige Komplizierung bedeute. Nicht zuzustimmen ist Bormann GmbHR 2006, S. 1021 (1024), der meint, dass Grund für die Streichung die in der Praxis vorkommende Umgehung durch Aufnahme eines „Strohmanns“ mit Kleinstbeteiligung sei. Durch eine solche „Umgehung“ wird aber gerade erreicht, was mit der Sicherungspflicht in der Einpersonengesellschaft beabsichtigt ist: Eine weitere Person haftet für das vollständige Erbringen des Stammkapitals. Dann zwar nicht aufgrund einer zu bestellenden Sicherheit, aber doch aus § 24 GmbHG. Gegen eine Aufgabe dieses Sicherungserfordernisses vgl. Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1066); Stellungnahme des Bundesrates zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 159.

I. Kapitalaufbringung und der Referentenentwurf zum MoMiG

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Referentenentwurf zeigt aber, dass mit dem Entwurf durchaus auch eine Erleichterung der Kapitalaufbringung beabsichtigt war: Um die Vereinbarkeit des Cash Pooling mit den Kapitalerhaltungsregelungen sicherzustellen, wurde an das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG angefügt, dass dieses nicht gelte, wenn „das Stammkapital durch eine Vorleistung auf Grund eines Vertrages mit einem Gesellschafter angegriffen“ wird und „die Leistung im Interesse der Gesellschaft liegt“. Damit sollte die Vorgehensweise, die der BGH im bereits erwähnten „November-Urteil“ aus dem Jahr 2003 als möglicherweise zulässige Darlehensgewährung aus dem gebundenen Vermögen genannt hatte, gesetzlich verankert und etwas ausgeweitet werden.231 Der Referentenentwurf beschränkte sich in der vorgeschlagenen Gesetzesfassung auf das Merkmal des Interesses der Gesellschaft, bei dessen Prüfung aber unter anderem auch die vom BGH genannten Kriterien relevant werden sollten. In der Begründung nannte der Entwurf als Kriterien etwa den Drittvergleich, die Stundung im Rahmen kaufmännisch üblicher Zahlungsziele, die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs, das Bestehen einer kurzfristigen Kündigungsmöglichkeit und die Schaffung von Vorkehrungen, die eine drohende Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters bzw. eines anderen Gegenanspruchsschuldners (Betreibergesellschaft) erkennbar machen.232 Dabei sollten diese Kriterien weder abschließend sein noch sollten sie kumulativ vorliegen müssen, sondern lediglich in die Abwägung miteinbezogen werden. Anders als für die Kapitalerhaltung sah der Referentenentwurf für die Kapitalaufbringung hingegen keine ausdrückliche Regelung vor, sondern wollte sich darauf verlassen, dass die für die Kapitalerhaltung normierte Ausnahmeregelung ohne weiteres auf die Kapitalaufbringung ausstrahlen würde.233 2. Fehlgehen des Referentenentwurfes Soweit der Referentenentwurf mit der vorgeschlagenen Regelung das Cash Pooling auch im Bereich der Kapitalaufbringung auf eine verlässliche Rechtsgrundlage 230 Pressemitteilung des BMJ vom 29. 05. 2006 (Zeit für Gründer – GmbH Reform), wonach das bei der Konzernfinanzierung gebräuchliche Cash Pooling gesichert und auf eine verlässliche Rechtsgrundlage gestellt werden solle. Zur Rechtsprechung zu Cash Pooling und Kapitalaufbringung vgl. oben D.II. 231 BGHZ 157, S. 72 (72 ff.); vgl. ausführlich oben D.I.2.; Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 (1126); Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 289 (290); Grunewald WM 2006, S. 2333 (2334); Haas / Oechsler NZG 2006, S. 806 (809); Priester ZIP 2006, S. 1557 (1559); Seibert GmbHR 2006, S. 1157 (1163). 232 RefE MoMiG S. 54. Eine Rückwirkung auf Leistungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erfolgt sind, sah der RefE MoMiG nicht vor. 233 Nach RefE MoMiG S. 55 könne davon ausgegangen werden, „dass die in §§ 30 GmbHG, 57 AktG geregelten Maßstäbe ohne weiteres auch dorthin übertragen werden können.“ Dieser Annahme ohne nähere Begründung zustimmend Schäfer BB 2006 Special 7, S. 5 (9); Seibert GmbHR 2006, S. 1157 (1163).

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E. Reform der Kapitalaufbringung

stellen wollte, war dies nicht gelungen. Weder war die gewählte Ausnahmeregelung in ihrer Formulierung geeignet, den betroffenen Unternehmern Rechtssicherheit zu bieten – sie konnte sogar als Verschärfung des Novemberurteils ausgelegt werden – noch konnte ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung von einer Ausstrahlung auf die Regeln zur Kapitalaufbringung ausgegangen werden. a) Ungenaue Formulierungen Der Begriff des Gesellschaftsinteresses eignet sich kaum als Grundlage für eine verlässliche Beurteilung der Zulässigkeit einer bestimmten Gestaltung des Cash Pooling. Zwar gab die Begründung auch einige Kriterien für die Abwägung an, doch waren diese weder abschließend noch ließen sich Anhaltspunkte erkennen, wie diese untereinander zu gewichten sein sollten.234 Für das Konzernunternehmen hätte keinerlei Sicherheit bestanden, ob die Rechtsprechung im Ernstfall die Interessenabwägung in gleicher Weise und mit gleichem Ergebnis vorgenommen hätte. Außerdem handelte es sich dabei um Kriterien, die in der laufenden Geschäftstätigkeit zur Bewertung eines Geschäftes hätten herangezogen werden können, im Rahmen der Kapitalaufbringung als besondere „punktuelle Maßnahme“235 aber keine sinnvolle Beurteilung ermöglichten. Von ihrer Unbestimmtheit abgesehen, ließ die vorgeschlagene Regelung sogar den Schluss zu, dass eine Auszahlung an einen Gesellschafter zu jedem Zeitpunkt gegen das Kapitalerhaltungsverbot verstoßen würde, wenn daraus zwar ein vollwertiger Gegenleistungsanspruch entstanden wäre, die Zahlung aber nicht dem zu bestimmenden Interesse der Gesellschaft gedient hätte.236 Entgegen der Rechtsprechung und h. M. wäre das also auch dann der Fall gewesen, wenn noch keine Unterbilanz bestanden hätte, sondern eine solche erst durch die Auszahlung begründet worden wäre.237 Eine Verschärfung der Rechtsprechung war aber mit dem Referentenentwurf nicht beabsichtigt.

234 Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 (1125, 1127); Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 (1290); Grunewald WM 2006, S. 2333 (2334); Spindler ZHR 171 (2007), S. 245 (266); Teichmann NJW 2006, S. 2444 (2450); a.A. Schäfer BB 2006 Special 7, S. 5 (9), der von einem „hinreichend deutlichem Sinn“ spricht. Das Merkmal des „Drittvergleichs“ hätte hier eine deutlich verlässlichere Grundlage darstellen können. 235 Priester ZIP 2006, S. 1557 (1560). 236 Haas / Oechsler NZG 2006, S. 806 (809), die vorschlagen, in § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG zunächst das erforderliche Vermögen im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu definieren, als Vermögen, das im Rahmen einer bilanziellen Betrachtung die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Diese Formulierung ist ungenau: Wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, besteht keine Unterbilanz, sondern eine Überschuldung, weil das Stammkapital völlig aufgebraucht ist. Im Ergebnis würde § 30 GmbHG nur vor einem negativen Vermögenssaldo schützen, nicht aber den Erhalt des Stammkapitals. 237 Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1030); deutlich Goette KTS 2006, S. 217 (227); Habersack / Schürnbrand BB 2006, S. 286 (289); Hentzen ZGR 2005, S. 480 (488 f.); Vetter ZGR 2005, S. 788 (821 ff.); a.A. Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 (1123 f.).

I. Kapitalaufbringung und der Referentenentwurf zum MoMiG

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b) Keine Erfassung der Kapitalaufbringungsregeln In der Literatur wird eine automatische Ausstrahlung der Kapitalerhaltungsregeln auf die Regeln der Kapitalaufbringung zu Recht ganz überwiegend abgelehnt und davon ausgegangen, dass es dazu einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedürfe und die bloße Erwähnung in den Gesetzesmaterialien hierfür jedenfalls nicht ausreiche.238 Gegen eine Übertragbarkeit spricht etwa, dass zwischen der Kapitalaufbringung als besonderer punktueller Maßnahme und der Kapitalerhaltung, deren Anwendungsbereich die tägliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ist, bemerkenswerte Unterschiede bestehen. Als besondere Elemente der Kapitalaufbringung lassen sich etwa deren Publizität durch die Verlautbarung der Stammkapitalziffer im Handelsregister und die (teilweise) Kontrolle des Vorgangs durch das Registergericht nennen.239 Die Kapitalerhaltung kennt weder das eine noch das andere. Bestünde ein Gleichlauf zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung wäre auch kaum das Entstehen der Figur der verdeckten Sacheinlage zu erklären.240 Im Rahmen der Kapitalerhaltung ist ein sog. Aktivtausch grundsätzlich unschädlich, d. h. die Gesellschaft kann ohne weiteres Vermögensgegenstände vom Gesellschafter erwerben und dazu Mittel aus dem gebundenen Vermögen einsetzen, wenn der Wert des erworbenen Gegenstandes seinem Preis entspricht und es deshalb bilanziell zu keiner Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft kommt.241 Bei der Leistung der Stammeinlage wurde ein solcher Aktivtausch hingegen nicht zugelassen und führte zur Unwirksamkeit der Einlageleistung. Ein weiteres Beispiel für einen fehlenden Gleichlauf beider Regelungsgebiete sind die Kapitalschutzregeln im Vertragskonzern. Dort sind zwar nach herrschender Meinung die Kapitalerhaltungsregeln gem. § 291 Abs. 3 AktG analog auch im GmbH-Konzern suspendiert, nicht jedoch die Regeln der Kapitalaufbringung.242 Die Annahme 238 Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 (1128); Priester ZIP 2006, S. 1557 (1559); Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (741). 239 Priester ZIP 2006, S. 1557 (1559). 240 Im Bereich der Kapitalaufbringung hatte nie eine bilanzielle Betrachtungsweise gegolten (Missverständlich insoweit Noack DB 2007, S. 1395 [1397]); dazu ausführlich Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (741). 241 BGHZ 157, S. 72 (72 ff.) hatte zwar bei Gewährung eines Darlehens der Gesellschaft an den Gesellschafter die bilanzielle Betrachtungsweise abgelehnt, allerdings dürfte es mittlerweile wohl der h. M. entsprechen, dass das Urteil des BGH auf Sachverhalte zu beschränken ist, in denen bereits bei der Darlehensvergabe eine Unterbilanz bestanden hat und nicht erst – ließe man den Rückzahlungsanspruch außer Betracht – durch die Auszahlung entstanden wäre (Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 [1030]; deutlich Goette KTS 2006, S. 217 [227]; Habersack / Schürnbrand BB 2006, S. 286 [289]; Hentzen ZGR 2005, S. 480 [488 f.]; Vetter ZGR 2005, S. 788 [821 ff.]; a.A. Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 [1123 f.]). Im Übrigen ist auch nicht geklärt, inwieweit diese Rechtsprechung auf andere Geschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter zu erstrecken ist. 242 Hentzen DStR 2006, S. 948 (953); zur Anwendbarkeit des § 311 AktG auf die GmbH vgl. Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 30 Rn. 55; Fleck in: GmbHG-FS S. 391 (395); Jula / Breitbarth AG 1997, S. 256 (263); Maier-Reimer VGR 2006, S. 127 (147) m. w. N. zur Gegenmeinung.

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E. Reform der Kapitalaufbringung

des Referentenentwurfs vom automatischen Gleichlauf der beiden Regelungsgebiete war deshalb nicht zutreffend.243

II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf Die größte Überraschung des Regierungsentwurfes zum MoMiG, den das Bundeskabinett am 23. 05. 2007 verabschiedet hatte, war sicher die geplante Einführung der sog. Unternehmergesellschaft, teilweise auch als „Mini-GmbH“ oder „Ein-Euro-GmbH“ bezeichnet, für die kein gesetzliches Mindeststammkapital vorgesehen war.244 Im Übrigen zeichnete sich für den hier interessierenden Bereich des Kapitalschutzes – weit über die Vorschläge des Referentenentwurfs hinausgehend – eine konsequente Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise ab.245 Anders als vor der Reform sollte die bilanzielle Betrachtungsweise aber nicht nur im Kapitalerhaltungsrecht, sondern erstmalig auch im Rahmen der Kapitalaufbringung entsprechend gelten.246 Um die Vorschriften zur Kapitalaufbringung an die tatsächlichen Anforderungen der Praxis anzupassen,247 insbesondere im Hinblick auf den zunehmenden Wett243 Ablehnend gegenüber einer solchen Ausstrahlung Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 1121 (1126); sehr deutlich Bayer ZGR 2007, S. 220 (233); Bormann GmbHR 2006, S. 1021 (1025); Grunewald WM 2006, S. 2333 (2334); Priester ZIP 2006, S. 1557 (1559); Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (741). Letztlich sieht auch der RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 80 die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Regelung. 244 Seibert GmbHR 2007, S. 673 (674 ff.) mit einer näheren Darstellung der Unternehmergesellschaft. Das Stammkapital sollte gem. § 5a Abs. 2 GmbHG (RegE) vor der Eintragung der Gesellschaft voll eingezahlt werden müssen und Sacheinlagen sollten ausgeschlossen sein. Die Folgen einer trotzdem vorgenommenen (verdeckten) Sacheinlage wurden für die Unternehmergesellschaft nicht ausdrücklich geregelt. Das Echo auf die geplante Einführung einer solchen Unternehmergesellschaft war durchaus geteilt (kritisch etwa Bormann GmbHR 2007, S. 897 [899]). Der 66. Deutsche Juristentag hatte sich mit großer Mehrheit (mehr als 92% der abgegebenen Stimmen) gegen ein solches Vorgehen ausgesprochen und dafür plädiert, auch in Zukunft die Gewährung einer Haftungsbeschränkung von der Aufbringung eines Mindeststammkapitals abhängig zu machen. 245 Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 (1292); Seibert GmbHR 2007, S. 673 (673); interessant ist auch die nochmalige Ausweitung des Ausschlusskataloges gem. § 6 GmbHG (RegE), der schon durch den Referentenentwurf erweitert worden war. Erfasst sein sollten nun auch unrichtige Darstellungen nach §§ 331 HGB, 313 UmwG und 17 PublG sowie Taten nach §§ 265b, 266 und 266a StGB (Bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr). 246 Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 78; vgl. auch Seibert GmbHR 2007, S. 673 (673). 247 Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 56. Insgesamt sollte aber das bewährte Haftkapitalsystem der GmbH nicht aufgegeben werden (a. a. O. S. 58). Er ging außerdem davon aus, dass Kostenersparnisse für die Wirtschaft bei GmbH-Neugründungen, die die Aufbringung von 25.000 Euro als Stammkapital nicht erfordern, eintreten würden. Welche Kosten damit gemeint sein sollten, blieb hingegen offen (a. a. O. S. 59). Als Funktion des Mindeststammkapitals ausdrücklich genannt wurde das Bilden einer Seriositätsschwelle (a. a. O.

II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf

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bewerb der Gesellschaftsformen in Europa, sah der Regierungsentwurf – wie bereits der Referentenentwurf – eine Herabsetzung des Mindeststammkapitals auf 10.000 Euro vor, die im Hinblick auf die gleichzeitig geplante Einführung der Unternehmergesellschaft teilweise kritisiert wurde.248 Daneben fanden sich im Regierungsentwurf weitere Erleichterungen für die Kapitalaufbringung. So sollte etwa die Pflicht des Registergerichts, die Eintragung der Gesellschaft bei einer Überbewertung von Sacheinlagen gem. § 9c Abs. 1 GmbHG (RegE) zurückzuweisen, auf „nicht unwesentliche“ Überbewertungen beschränkt werden. Nach alter Rechtslage stand hingegen jede noch so geringfügige Überbewertung der Eintragung der Gesellschaft entgegen.249 Für das Cash Pooling besonders relevant waren die im Regierungsentwurf vorgesehenen Regelungen zur zukünftigen Behandlung verdeckter Sacheinlagen sowie des Hin- und Herzahlens. Gerade unter den beiden damit zusammenhängenden Gesichtspunkten – dem Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage sowie dem Fehlen einer Leistung zur freien Verfügung – hatte der BGH in seinem Grundsatzurteil vom Januar 2006 die Wirksamkeit der Einlageleistung im Cash Pool verneint.250 1. Legalisierung der verdeckten Sacheinlage Die „Legalisierung“ der verdeckten Sacheinlage fand sich in § 19 Abs. 4 GmbHG (RegE).251 Zunächst wurde die verdeckte Sacheinlage im Einklang mit Rechtsprechung und Literatur definiert als Geldeinlage, die bei wirtschaftlicher S. 66) und auch die Signalwirkung des Stammkapitals wurde angesprochen, wenn die Begründung ausführte, dass – bezüglich einer möglichen freiwilligen Wahl eines höheren Stammkapitals – „eine mit Eigenkapital besser ausgestattete Gesellschaft wesentlich einfacher einen Bankkredit ohne persönliche Sicherheiten erhalten“ werde (a. a. O. S. 68). 248 Bormann GmbH 2007, S. 897 (898), der von einer Entwertung der Rechtsform spricht; Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1066); Noack DB 2007, S. 1395 (1396); zweifelnd auch Seibert GmbHR 2007, S. 673 (677). Auch der 66. Deutsche Juristentag hatte eine Absenkung des Mindeststammkapitals – unabhängig von der Einführung einer Unternehmergesellschaft – abgelehnt. Nur 32% stimmten dort für die Herabsetzung. 249 Allgemeine Meinung; vgl. etwa Heyder in: Michalski GmbHG § 9c Rn. 24; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 9c Rn. 7; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 9c Rn. 18. 250 BGHZ 166, S. 8 (11); vgl. ausführlich oben D.II. 251 § 19 Abs. 4 GmbHG (RegE) lautet: „Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so steht das der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegen. § 9 gilt in diesem Fall entsprechend, wenn der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, nicht den entsprechenden Betrag der übernommenen Stammeinlage erreicht. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter [ . . . ]“. Zur Frage, inwieweit die Zulassung einer verdeckten Sacheinlage dennoch einen Gesetzesverstoß des Geschäftsführers begründen kann vgl. Veil ZIP 2007, S. 1241 (1243).

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E. Reform der Kapitalaufbringung

Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist.252 Eine solche verdeckte Sacheinlage, die anstelle einer vereinbarten Bareinlage erbracht wurde, sollte ebenfalls zur Erfüllung der Einlageschuld führen.253 Dass dadurch die Sinnhaftigkeit der generellen Unterscheidung zwischen Barund Sacheinlagen untergraben und durch die Gleichstellung das Prinzip der Satzungspublizität erheblich entwertet wurde, lag auf der Hand.254 Den Inferenten sollte allenfalls eine Differenzhaftung treffen können, wenn und soweit der Wert der Sacheinlage hinter dem Nominalbetrag der Einlageschuld zurückblieb.255 Bei einer Geltendmachung dieses Differenzanspruchs sollte der Gesellschafter – anders als bei direkter Anwendung des § 9 GmbHG – die Beweislast für die Werthaltigkeit des eingelegten Vermögensgegenstandes tragen. Der Regierungsentwurf ging dabei davon aus, dass trotz der gegenüber der alten Rechtslage deutlich abgemilderten Rechtsfolgen die Beweislast des Gesellschafters im Rahmen der Differenzhaftung, die Gefahr der Ausfallhaftung der Gesellschafter füreinander und die mögliche Haftung des Geschäftsführers nach § 9a GmbHG dafür sorgen würden, dass die Gesellschafter in der Regel Sacheinlagen offenlegen und die Sacheinlagevorschriften beachten würden.256 Dazu sollte auch die Verein252 BGHZ 166, S. 8 (11); 155, S. 329 (331); 132, S. 133 (135 f.); Veil ZIP 2007, S. 1241 (1242); zu kritisch zur gewählten Formulierung Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070). Ausführlich zur verdeckten Sacheinlage unten F.II.2.c)aa). 253 Zwar ergibt sich die Erfüllungswirkung nicht unmittelbar aus § 19 Abs. 1 S. 1 GmbHG (RegE), wonach die verdeckte Sacheinlage einer Erfüllung lediglich „nicht entgegensteht“, aber aus der in § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG (RegE) vorgesehenen Differenzhaftung (Veil ZIP 2007, S. 1241 [1243]). Diese Gleichstellung von gesetzestreuen und vorsätzlich oder fahrlässig gesetzeswidrig handelnden Gesellschaftern bezeichnet Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070) zu Recht als Ermunterung zu Gesetzesverstößen; ebenso Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (742). 254 König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (660); Veil ZIP 2007, S. 1241 (1243), der diese Folge angesichts der dadurch erreichten Vermeidung der als unzumutbar empfundenen früheren Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage gerne hinnimmt. Im Rahmen der Kommanditistenhaftung kommt es auf eine solche Unterscheidung zum Beispiel nicht an. Bezüglich der Hafteinlage und des Umfangs der noch bestehenden Haftung des Kommanditisten kommt es allein darauf an, welchen Wert der Kommanditist der Gesellschaft zugeführt hatte (vgl. etwa K. Schmidt in: MüKomm HGB §§ 171, 172 Rn. 41 ff.; Ulmer ZIP 2008, S. 45 [50]). 255 Schon zur alten Rechtslage hatte vor allem Grunewald in: Rowedder-FS S. 111 (114 ff.) eine solche Beschränkung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage gefordert; de lege ferenda gefordert hatte das auch Brandner in: Boujong-FS S. 37 (46); dieses System fand breite Zustimmung etwa von Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 207 ff.; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 61; Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 16; unter Geltung der alten Rechtslage dagegen a.A. die allgemeine Meinung Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 147; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 41; Joost ZIP 1990, S. 549 (560); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 47; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 132. 256 Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 97; zweifelnd, dass sich Gesellschafter künftig trotz der erfolgten Aufweichung an die Sacheinlageschriften halten würden etwa

II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf

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fachung der Prüfung durch das Registergericht bei einer Sacheinlage beitragen. Gemeint war damit wohl die nicht mehr vorgesehene Pflicht zur Zurückweisung der Sacheinlage bei einer unwesentlichen Unterschreitung des Wertes der Stammeinlage in § 9 c Abs. 1 GmbHG (RegE).257 Nach Ansicht des Regierungsentwurfes sei es außerdem nicht erforderlich gewesen, für die Fälle des Vorliegens einer verdeckten Sacheinlage eine Strafbarkeit nach § 82 GmbHG für falsche Angaben gegenüber dem Registergericht vorzusehen.258 Zu einer Legalisierung verdeckter Sacheinlagen sollte es nach dem Regierungsentwurf nicht nur für künftige Einlageleistungen kommen, sondern gem. § 3 Abs. 4 EGGmbHG (RegE) sollte dies auch für verdeckte Sacheinlagen gelten, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG vorgenommen wurden, soweit noch kein Urteil oder eine wirksame Vereinbarung der Beteiligten über deren Behandlung getroffen wurde.259 2. Legalisierung des Hin- und Herzahlens Ähnlich wie bei der Neuregelung zur verdeckten Sacheinlage sollten auch die Fälle des sog. Hin- und Herzahlens geregelt werden.260 Das sind solche Fälle, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten denen der verdeckten Sacheinlage gleichen, aber deshalb nach h. M. nicht als verdeckte Sacheinlage angesehen werden Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (51); Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (742). 257 Dazu kritisch Noack DB 2007, S. 1395 (1397), der davon ausgeht, dass es zu Streitigkeiten bezüglich der Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Unterschreitungen kommen werde und vorschlägt, auf die registergerichtliche Kontrolle stattdessen ganz zu verzichten. 258 Eine dahingehende, einschränkende Änderung des Wortlauts des § 82 GmbHG erfolgte hingegen nicht. Es dürfte deshalb auch weiterhin streitig sein, ob das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage eine Straftat nach § 82 GmbHG begründen kann (überwiegend wird das bejaht Lutter / Kleindiek in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 82 Rn. 10; Schaal in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 82 Rn. 44; Schulze-Osterloh in: Baumbach / Hueck GmbHG § 82 Rn. 38; Tiedemann in: Scholz GmbHG § 82 Rn. 117; sehr kritisch Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 82 Rn. 12 m. w. N.). 259 Ablehnend etwa Bormann GmbHR 2007, S. 897 (901) mit Hinweisen auf sich daraus ergebende sachenrechtliche Probleme und Auswirkungen auf anhängige Prozesse. 260 § 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG (RegE) lautet: „Die vor Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entspricht und die nicht bereits als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 zu beurteilen ist, steht der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungsoder Rückgewähranspruch gedeckt ist [ . . . ].“ Die von Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1067 ff.) vorgebrachte Kritik an dieser Regelung ist teilweise verfehlt, weil er zu Unrecht davon ausgeht, dass das Tatbestandsmerkmal „endgültig“ in § 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG den Verbleib der Einlage über einen bestimmten Zeitraum im Vermögen der Gesellschaft erfordere. Dies ist aber nicht der Fall [vgl. dazu näher unten I.I.2.b)aa)]. Auch die Frage der Beweislastverteilung ergibt sich entgegen seiner Ansicht unmittelbar aus der vorgeschlagenen Formulierung.

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E. Reform der Kapitalaufbringung

können, weil der Vermögensgegenstand, der der Gesellschaft im Ergebnis zukommt, nicht sacheinlagefähig ist. Am häufigsten ist das der Fall, wenn die Bareinlage wieder an den Gesellschafter – etwa auf Grundlage eines Darlehensvertrages – ausgezahlt wird. Die dabei der Gesellschaft zukommende schuldrechtliche Darlehensforderung gegen den Inferenten ist nach h. M. nicht sacheinlagefähig. 261 Eine solches Hin- und Herzahlen tilgt den Einlagebetrag nicht, weil es an einer Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft gefehlt hat.262 Nach dem Regierungsentwurf sollte es auch in diesen Fällen zu einer Erfüllung der Einlageschuld kommen, wenn die vor der Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist.263 a) Das Alles-oder-Nichts-Prinzip Im Gegensatz zur Behandlung einer verdeckten Sacheinlage sah der Regierungsentwurf im Rahmen des Hin- und Herzahlens nicht nur eine Differenzhaftung des Inferenten vor, wenn der Wert des Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruchs hinter dem Betrag der Stammeinlage zurückbleibt, sondern es sollte überhaupt nur dann zu einer Erfüllung der Einlageschuld kommen, wenn der Anspruch, den die Gesellschaft im Gegenzug erhält, vollwertig war. War der Anspruch vollwertig, wurde die Einlageschuld vollständig erfüllt. War er es nicht, sollte auch keine teilweise Erfüllung eintreten. Um insoweit einen Gleichlauf zwischen verdeckter Sacheinlage und den wirtschaftlich vergleichbaren Sachverhalten des Hin- und Herzahlens herzustellen, wurde teilweise vorgeschlagen, die Konjunktion „wenn“ in § 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG (RegE) durch „soweit“ zu ersetzen, so dass es im Ergebnis wiederum nur zu einer Differenzhaftung käme.264 Dabei wurde im Hinblick auf die im Entwurf nun vorgesehenen unterschiedlichen Rechtsfolgen insbesondere auf die Abgrenzungsprobleme zwischen den beiden Fallgruppen hingewiesen, die wiederum erhebliche Rechtsunsicherheiten mit sich bringen könnten.265 261 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54; a.A. für Forderungen gegen Mitgesellschafter Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 47; die Einlagefähigkeit generell bejahen OLG Schleswig ZIP 2004, S. 1358 (1358); GmbHR 2005, S. 357 (358); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (289); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952). 262 Allgemeine Meinung; vgl. BGHZ 165, S. 113 (116); 165, S. 352 (356); 153, S. 107 (109); 113, S. 335 (348 f.); BGH NJW 2001, S. 3781 (3781); NJW 1998, S. 1951 (1952 f.). 263 Grundsätzlich gegen den vom Regierungsentwurf gewählten Weg mit beachtlichen Gründen Drygala NZG 2007, S. 561 (564), der vorschlägt, stattdessen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Inferenten festzuschreiben. 264 Bormann GmbHR 2007, S. 897 (902); Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (741); Stellungnahme des Bundesrates zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 158. 265 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 158 f.

II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf

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Die Bundesregierung folgte diesen Vorschlägen nicht und verteidigte das vorgesehene Alles-oder-Nichts-Prinzip im Rahmen des Hin- und Herzahlens. Zur Begründung wurde angeführt, dass hier – anders als bei der verdeckten Sacheinlage – die Gesellschaft keinen tatsächlichen Mittelzufluss erhalte oder von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit werde, sondern nichts anderes geschehe, als dass die Einlageforderung durch eine schuldrechtliche Forderung gegen den Gesellschafter ersetzt werde.266 Diese Forderung sei aber stets ein Minus zu einer tatsächlich erlangten, wenn auch verdeckten Sacheinlage und dies rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung dergestalt, dass ein Hin- und Herzahlen nur dann die Einlageschuld erfülle, wenn die Gesellschaft einen „sowohl voll- als auch gleichwertigen“ Gegenleistungsanspruch erhalte.267 Sei eine solche Vollwertigkeit nicht gegeben, weil es an der Solvenz des Gesellschafters fehle, sei auch eine teilweise Erfüllung nicht gerechtfertigt, da der Inferent dann auch bezüglich der Restforderung nicht in der Lage sei, seine Schuld zu begleichen. Hier müsse vielmehr dafür Sorge getragen werden, dass die Rückzahlung der Mittel an den Gesellschafter unterbleibe. Dies entspreche der für die Kapitalerhaltung vorgesehenen Neuregelung in § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG (RegE), wonach die Auszahlung von gebundenem Vermögen ebenfalls nur dann erfolgen dürfe, wenn daraus ein vollwertiger Anspruch der Gesellschaft entstehe. Da mit dem bloßen Austausch der Stammeinlageschuld gegen den Rückzahlungsanspruch erstere erfüllt werden sollte, wären damit gleichzeitig die besonderen Sicherungen der Stammeinlageschuld, insbesondere die Ausfallhaftung etwaiger Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG) oder Rechtsnachfolger (§ 16 GmbHG), verloren gegangen. Die Gesellschaft allein hätte das Ausfallrisiko bezüglich des Gesellschafters getragen, wenn zum Zeitpunkt der Rückgewähr der Gesellschafter noch kreditwürdig gewesen wäre. Auch die sonstigen Beschränkungen bezüglich der Erfüllung der Einlageschuld gem. § 19 Abs. 2 GmbHG wären sofort mit Austausch der Forderungen verloren gegangen. b) Die Vollwertigkeit des Anspruchs Mit dem Erfordernis der Vollwertigkeit des erlangten Anspruchs sollte auch im Bereich der Kapitalaufbringung an die im Regierungsentwurf für den Bereich der Kapitalerhaltung vorgesehenen Erleichterungen für Geschäfte zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft angeknüpft und die bilanzielle Betrachtungsweise eingeführt werden.268 An späterer Stelle sprach der Regierungsentwurf nicht mehr 266

Gegenäußerung der Bundesregierung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, Anlage 3,

S. 7. 267 Gegenäußerung der Bundesregierung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, Anlage 3, S. 8. Das in § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG (RegE) vorgesehene Privileg für Fälle des Bestehens eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages wurde hingegen nicht auf die Kapitalaufbringungsregeln übertragen. 268 Begründung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 82.

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E. Reform der Kapitalaufbringung

nur von der Vollwertigkeit, sondern von der Voll- und Gleichwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs.269 Was genau mit der Voraussetzung der Gleichwertigkeit gemeint war, blieb hingegen unbeantwortet. Für die Ermittlung der Vollwertigkeit des erlangten Anspruchs gegen den Gesellschafter sollten wie im Rahmen der Kapitalerhaltung die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze gelten.270 Nach diesen muss die Forderung mit 100 Prozent ihres Nennwertes aktiviert werden können, ausschlaggebend dürften hierfür in erster Linie Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Gesellschafters sowie die Durchsetzbarkeit der Forderung sein. Insgesamt musste also die Realisierbarkeit der aktivierten Forderung gesichert sein.271 War im Zeitpunkt der Einlagenrückgewähr nach diesen Kriterien eine Vollwertigkeit gegeben, sollten auch spätere negative Entwicklungen und bilanzielle Abwertungen der Forderung keine negativen Auswirkungen mehr haben, soweit sie nicht schon im Zeitpunkt der Leistung erkennbar gewesen wären.272 3. Rechtsdogmatische Kritik Die Liberalisierung der Kapitalaufbringung durch Regulierung der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens wurde während des weiteren Gesetzgebungsverfahrens neben der bereits genannten rechtspolitischen Kritik auch dogmatisch heftig kritisiert.273 a) Zur Legalisierung der verdeckten Sacheinlage Der Regierungsentwurf sollte im Grundsatz an der strikten Unterscheidung zwischen Bar- und Sacheinlage festhalten und die Haftung des Gesellschafters insoweit nicht der Haftung eines Kommanditisten annähern, bei dem es ausschließlich auf die Zuführung von Vermögenswerten gleich welcher Form ankommt. Allerdings sollte nach neuer Rechtslage auch die Erbringung eines Sachwertes trotz der Vereinbarung einer Bareinlage zu einer Erfüllung der Einlageschuld führen.274 DaBegründung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 83. Begründung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 99. 271 BGHZ 137, S. 378 (380); Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 (1293). 272 Begründung zum RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 99; so schon zur alten Rechtslage Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 15; Westermann in: Scholz GmbHG § 30 Rn. 42. 273 Gegen die Aufweichung der Kapitalaufbringungsregeln etwa Goette in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 4 ff., insbesondere gegen die geplante Regelung zur verdeckten Sacheinlage S. 64 ff.; Hoffmann-Becking in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 15; Jung in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 18; Lutter in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 20 ff. Zur dogmatischen Kritik vor allem Ulmer ZIP 2008, S. 45 (45 ff.). 274 Auf diese Widersprüchlichkeit machen aufmerksam Bayer ZGR 2007, S. 220 (234); Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070); König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (662); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (51); Veil ZIP 2007, S. 1241 (1242); Wirsch GmbHR 2007, S. 736 (739). 269 270

II. Kapitalaufbringung und der Regierungsentwurf

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mit wurde im Ergebnis doch allein auf das Zuführen von (irgendwelchen) Vermögenswerten abgestellt, was die Grenze zwischen Bar- und Sacheinlage verwischt hätte. Die dogmatische Kritik richtete sich gegen die Erfüllungswirkung der verdeckten Sacheinlage. Diese sei mit den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zur Erfüllung einer Schuld nicht zu vereinbaren, da nach § 362 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur das Erbringen gerade der geschuldeten Leistung als Erfüllung gewertet werden könne und dies sei auch bei einer verdeckten Sacheinlage eine Bareinlage. Zwar käme nach den allgemeinen Vorschriften eine Annahme an Erfüllungs statt gem. § 364 Abs. 1 BGB in Betracht, dies scheide aber bezüglich der Einlageschuld aus zwei Gründen aus. Zum einen sei der Geschäftsführer nicht befugt, in Abweichung von der satzungsmäßig vereinbarten Leistungsbeschreibung eine andere Leistung als die vereinbarte an Erfüllungs statt anzunehmen, und zum anderen sei eine Leistung an Erfüllungs statt durch das GmbHG unabhängig davon größtenteils ausgeschlossen.275 Das allgemeinen Befreiungsverbot gem. § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG bzw. § 5 Abs. 4 GmbHG schließt insoweit die Zulässigkeit einer befreienden Leistung an Erfüllungs statt gem. § 364 Abs. 1 BGB aus.276 Durch die Anerkennung einer Erfüllungswirkung der verdeckten Sacheinlage käme es zu einem unauflösbaren Widerspruch zu diesen allgemeinen, aus der Unterscheidung zwischen Bar- und Sacheinlage resultierenden Erfüllungsregeln. Um die beabsichtigte Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage mit den allgemeinen Erfüllungsvorschriften in Einklang bringen zu können, wurde deshalb vorgeschlagen, statt einer Erfüllungswirkung der verdeckten Sacheinlage eine Anrechnung auf die weiter bestehende Einlagepflicht vorzusehen.277

275 Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (51); Veil ZIP 2007, S. 1241 (1246). 276 OLG Köln ZIP 1989, S. 176 (176); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 14; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 45; Schneider in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 103. Der Ausschluss der Annahme einer anderen Leistung an Erfüllungs statt ergab sich auch aus § 19 Abs. 5 GmbHG, der durch den RegE MoMiG gestrichen bzw. in Abs. 2 eingegliedert wurde. Zum Ausschluss der Annahme an Erfüllungs statt hatte es des § 19 Abs. 5 GmbHG nach h. M. auch gar nicht gebraucht, da wegen der Nähe der Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt zu einem Schuldänderungsvertrag (vgl. dazu etwa Olzen in: Staudinger BGB § 364 Rn. 10, wonach oft nur der Zeitpunkt der Vereinbarung bei inhaltlicher Gleichheit darüber entscheide, ob die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllung statt oder ein Schuldänderungsvertrag vorliege. Im Ergebnis darf diese bloß begriffliche Unterscheidung aber nicht zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen, weshalb im Ergebnis beide Vereinbarungen gleich zu behandeln sind.), sich deren Unzulässigkeit schon aus dem weit auszulegenden Befreiungsverbot des § 19 Abs. 2 GmbHG ergab (BGHZ 15, S. 52 [60 f.]; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 45). 277 Im Anschluss an Winter in: Priester-FS S. 867 (876) auch Priester ZIP 2008, S. 55 (56); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (52 f.), der aber eine Anrechnung im Rahmen eines mit qualifizierter Mehrheit gefassten Gesellschafterbeschlusses vorzieht, bei dem es auf den Wert der Sacheinlage zum Zeitpunkt ihrer Leistung ankommen sollte.

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E. Reform der Kapitalaufbringung

b) Zur Legalisierung des Hin- und Herzahlens Auch die im Regierungsentwurf vorgesehene Regelung des Hin- und Herzahlens in § 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG (RegE) wurde kritisiert. Es sei schleierhaft, wie weiterhin die Einzahlung einer Mindesteinlage vor Eintragung der Gesellschaft verlangt werden könne, gleichzeitig aber trotzdem die sofortige Rückzahlung an den Inferenten unschädlich sein solle.278 Dadurch konnte die mitgliedschaftliche Pflicht zur Erbringung der Stammeinlage ohne weiteres gegen eine „normale“ schuldrechtliche Verpflichtung in Form eines Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgetauscht werden. Im Ergebnis führte die gesetzliche Mindesteinlagepflicht nicht mehr dazu, dass bei Eintragung der Gesellschaft ein Minimum an liquiden Mitteln in der Gesellschaft vorhanden wäre, sondern hätte nur noch sichergestellt, dass der Gesellschafter in der Lage gewesen wäre, die Mindesteinlage zu leisten. Wäre das der Fall, wäre auch der Anspruch der Gesellschaft vollwertig und würde damit der Leistung der Mindesteinlage gleichstehen. Dadurch wurde eine Leistung, der die Sacheinlagefähigkeit aberkannt wurde, als erfüllungstauglich festgeschrieben. Der Gesellschafter hätte einen solchen schuldrechtlichen Anspruch zwar nicht als Sacheinlage einbringen können, sich aber über den Umweg des Hin- und Herzahlens, ohne Beachtung der besonderen (gläubigerschützenden) Sacheinlagenormen, trotzdem von seiner Einlagepflicht befreien können.279

III. Kapitalaufbringung und die endgültige Fassung des MoMiG Im weiteren Gesetzgebungsverfahren, insbesondere während der Beratungen im Rechtsausschuss, wurde die Kritik am Regierungsentwurf aufgenommen und in die Überlegungen einbezogen. Dabei wurden zwei bedeutende Kritikpunkte in der endgültigen Fassung beseitigt. Zum einen wurde dem Argument gefolgt, dass es bei Einführung einer Unternehmergesellschaft keiner Herabsetzung des Mindeststammkapitals mehr bedürfe und dementsprechend die Höhe des Mindeststamm278 Priester ZIP 2008, S. 55 (55) forderte einen vollständigen Verzicht auf diese Regelung; Ulmer ZIP 2008, S. 45 (54), der etwas zweifelhaft für § 8 Abs. 2 S. 3 GmbHG annimmt, dass die Vollwertigkeit des Anspruchs zu vermuten sei. Ulmer a. a. O. forderte, im Bereich der Kapitalaufbringung vollständig auf die Einführung der bilanziellen Betrachtungsweise zu verzichten und forderte eine Sonderregelung für Cash Pool-Sachverhalte. Dies sollte erreicht werden, indem ein „voll liquider“ Gegenleistungsanspruch verlangt werde. Ob damit tatsächlich eine Beschränkung der Regelung auf Sachverhalte mit „voll funktionsfähigen“ Cash Pool-Systemen hätte erreicht werden können, ist sehr zweifelhaft. Ebenfalls eine Sonderregelung forderte Lutter in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 21 unter Bezugnahmen auf seine schriftliche Stellungnahme in der er folgende Alternativregelung vorschlägt: „Wird die Einlage in ein System von Forderungen verschiedener Gesellschaften eingestellt (Cash-Pool) und ist die daraus resultierende Forderung der Gesellschaft vollwertig und liquide, so gilt dies nicht als Rückzahlung der Einlage“. 279 Kritisch insoweit auch Drygala NZG 2007, S. 561 (564).

III. Kapitalaufbringung und die endgu¨ltige Fassung des MoMiG

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kapitals entgegen Referenten- und Regierungsentwurf bei 25.000 Euro belassen.280 Des Weiteren wurde auch die zunächst vorgesehene Erfüllungswirkung einer verdeckten Sacheinlage aus dem Gesetzesentwurf gestrichen und durch eine bloße Anrechnungsregelung ersetzt. Das Hin- und Herzahlen sollte aber auch nach der endgültigen Gesetzesfassung einer Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegenstehen.281 Aus der Anrechnungslösung wie auch schon aus der im Regierungsentwurf vorgesehenen Lösung ergibt sich außerdem, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung die mit der verdeckten Sacheinlage einhergehenden Geschäfte wirksam sind.282 Auf die nunmehr geltenden Kapitalaufbringungsregeln wird im nächsten Kapitel ausführlich eingegangen. In der Diskussion des Regierungsentwurfes wurde auch die bereits festgestellte Diskrepanz zwischen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln deutlich.283 Immer wieder wurden Bedenken geäußert, dass eine Übertragung der für den Bereich der Kapitalerhaltung außerhalb einer Unterbilanz geltenden bilanziellen Betrachtungsweise auf die Kapitalaufbringung zu einer bedenklichen Schwächung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung führen würde und deshalb generell abzulehnen sei.284 Dies beruhte offensichtlich wiederum auf dem Verständnis, dass für die Kapitalaufbringung strengere Vorschriften gerechtfertigt und notwendig seien als für die sich daran anschließenden Kapitalerhaltungsregeln. Diese Überlegung fand auch seit jeher deutlichen Niederschlag im Gesetz in Gestalt der nur für Sacheinlagen geltenden besonderen Vorschriften zur Kapitalaufbringung. In diesem Bereich konnte sich das Stammkapital nur dann aus anderen Vermögenswerten als Geld zusammensetzen, wenn die entsprechenden Vorschriften berücksichtigt wurden. Im sich unmittelbar daran anschließenden Bereich der Kapitalerhaltung kam es darauf hingegen grundsätzlich nicht an, sondern es fand eine ausschließlich wertmäßige Betrachtung des Gesellschaftsvermögens statt, in der das Stammkapital sogar durch solche Vermögenswerte abgebildet werden konnte, die selbst nicht einlagefähig gewesen wären. Auch insoweit stellt sich damit die Frage, inwieweit es überhaupt (noch) gerechtfertigt ist, im Rahmen der Kapitalaufbringung strengere Regelungen vorzusehen als im Rahmen der Kapitalerhaltung.

Vgl. etwa Bormann GmbH 2007, S. 897 (898); Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1066). Die Anrechnungslösung wurde insbesondere vorgeschlagen von Winter in: Priester-FS S. 867 (876 f.). 282 König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (660 f.); Winter in: Priester-FS S. 867 (876); zu dieser Rechtsprechung vgl. BGHZ 155, S. 329 (338 f.); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 179; a.A. hingegen noch OLG Köln WM 1995, S. 488 (489); OLG Oldenburg NZG 2000, S. 316 (316). 283 Vgl. dazu schon oben D.II.4. 284 Vgl. zur Abschwächung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung etwa Pellens / Kemper / Schmidt ZGR 2008, S. 381 (398); Priester ZIP 2008, S. 55 (55); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (54); König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (662). 280 281

F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH Im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand – die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung bei Leistungen im Rahmen eines konzernweiten Cash Pooling – ist es im nächsten Schritt erforderlich, diejenigen gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalaufbringung zu bestimmen, die für die Beurteilung des Cash Pooling in seinen verschiedenen Ausgestaltungen maßgeblich sind. Im Folgenden wird deshalb die Kapitalaufbringung in der GmbH im Überblick dargestellt. Anhand dieser kurzen Darstellung lassen sich diejenigen gesetzlichen Anforderungen feststellen, deren Einhaltung beim Cash Pooling zumindest fraglich sein kann. Solche Vorschriften, deren Einhaltung auch bei Leistungen im Cash Pool ohne weiteres gegeben ist oder bei denen offensichtlich keine Cash Pool – spezifischen Schwierigkeiten auftreten, können für den weiteren Gang der Untersuchung außer Betracht gelassen werden. Außerdem muss der zeitliche Rahmen bestimmt werden, innerhalb dessen sich die Vorgänge zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Rahmen des Cash Pooling an den Vorschriften zur Kapitalaufbringung und nicht schon an denjenigen der Kapitalerhaltung messen lassen müssen. Es stellt sich also die Frage, wann das Stammkapital aufgebracht ist und ab wann es das aufgebrachte Stammkapital gem. § 30 GmbHG zu erhalten gilt. Das ist nicht nur von theoretischer Bedeutung, denn eine unwirksame Kapitalaufbringung bringt andere Rechtsfolgen mit sich als etwa eine gegen die Kapitalerhaltungsregeln verstoßende Leistung an einen Gesellschafter. Da Fragen der Kapitalaufbringung nicht nur im Rahmen der Gründung, sondern auch bei Durchführung einer Kapitalerhöhung in einer bereits bestehenden Gesellschaft relevant werden, muss schließlich untersucht werden, ob bei einer Erhöhung des Stammkapitals ebenfalls die im Rahmen der Gründung problematischen gesetzlichen Vorgaben die entscheidenden Hürden für die Wirksamkeit der Einlageleistungen darstellen oder ob insoweit andere – weitergehende oder weniger strenge – gesetzliche Anforderungen zu beachten sind.

I. Kapitalaufbringung und Kapitalschutz in der GmbH Das System des festen Nominalkapitals baut auf drei voneinander zu trennenden Elementen auf. Diese Elemente sind die gesetzliche Bestimmung eines Mindest-

II. Kapitalaufbringung bei Gru¨ndung

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stammkapitals für die Gesellschaft, die Regeln der Kapitalaufbringung und schließlich die Regeln der Kapitalerhaltung.285 Das gesetzliche Mindeststammkapital bestimmt den Mindestbetrag des Vermögens, das als gebundenes Eigenkapital von den Gesellschaftern der Gesellschaft zwingend zur Verfügung gestellt werden muss. Die Kapitalaufbringung regelt die wirksame Erfüllung der Stammeinlagepflichten sowohl bezüglich der Erbringung des Mindeststammkapitals als auch des freiwillig übernommenen, darüber hinausgehenden Stammkapitals. Die Kapitalerhaltung normiert schließlich besondere Verhaltensanforderungen (Auszahlungsverbot an die Gesellschafter) im Hinblick auf das Reinvermögen der Gesellschaft in Höhe der Stammkapitalziffer. Die Regeln der Kapitalerhaltung sind von denen der Kapitalaufbringung sowie dem gesetzlichen Mindeststammkapital unabhängig und könnten auch ohne diese ihre Funktion erfüllen, nur eben auf einem um die Stammkapitalziffer reduzierten Vermögensniveau. Verboten wären dann nicht schon Auszahlungen, die eine Reduzierung des Reinvermögens der Gesellschaft unter die Stammkapitalziffer (Unterbilanz) oder die Vertiefung einer bereits vorhandenen Unterbilanz zur Folge hätten, sondern erst solche Auszahlungen, die zu einem Negativsaldo im Vermögensstand der Gesellschaft führen oder einen bestehenden Negativsaldo weiter erhöhen würden.286 Im Ergebnis könnte das Fehlen eines gesetzlichen Mindeststammkapitals für die Kapitalerhaltung allenfalls zu einem Herabsinken dieser Ausschüttungssperre führen.287

II. Kapitalaufbringung bei Gründung 1. Die Stammeinlagen Die Stammeinlage ist der Beitrag eines Gesellschafters zur anteiligen Aufbringung des statutarischen Stammkapitals, zu dessen Leistung er sich im Gesellschaftsvertrag verpflichtet hat. Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag die Erbringung der Stammeinlagen durch Bar- oder Sacheinlagen vorsehen. Möglich sind auch Kombinationen aus beiden Einlageformen innerhalb einer Stammeinlage. Die GmbH-Reform hat dabei an der prinzipiellen Unterscheidung zwischen Bareinlagen und Sacheinlagen nichts geändert. Die Stammeinlage in Form einer Bareinlage ist die vom Gesetz gegenüber der Sacheinlage bevorzugte Form der Einlagenleistung und hinsichtlich ihrer wirksamen Erbringung an deutlich weniger Kautelen gebunden.288 Die Anwendung weitergehender Formvor285 Eidenmüller in: Heldrich-FS S. 581 (593); Merkt ZGR 2004, S. 305 (317); Mülbert Konzern 2004, S. 151 (154); ähnlich auch Schön Konzern 2004, S. 162 (164). 286 Vgl. etwa Grunewald / Noack GmbHR 2005, S. 189 (193); Westermann ZIP 2005, S. 1849 (1852). 287 Kleindiek ZGR 2006, S. 335 (341); Schön Konzern 2004, S. 162 (166); Teichmann NJW 2006, S. 2444 (2446). 288 Die Begriffe der „Bareinlage“ und der „Geldeinlage“ werden im Folgenden synonym verwendet. Genauer ist an sich der Begriff der „Geldeinlage“, denn Erfüllung der Einlagefor-

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F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH

schriften bei der Sacheinlage soll der Sicherstellung der Gleichwertigkeit zwischen der Einbringung eines Vermögensgegenstandes und der Barleistung dienen. 2. Kapitalaufbringung durch Bareinlagen Es entspricht dem gesetzlichen Regelfall, die übernommene Stammeinlage in Form einer Bareinlage zu erbringen. Diese Pflicht besteht bereits immer dann, wenn nicht eine Sacheinlage entsprechend den gesetzlichen Anforderungen vereinbart wurde und daneben als subsidiäre Leistungspflicht auch bei wirksamer Vereinbarung einer Sacheinlage, wenn deren Erbringung etwa unmöglich geworden ist.289 Die Verpflichtung zur aktiven Förderung des Gesellschaftszwecks durch Erbringung der Bareinlage resultiert aus der Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Kraft Gesetz sind Mitgliedschaft und Bareinlagepflicht untrennbar miteinander verbunden und letztere geht auf spätere Erwerber des Geschäftsanteils über.290 Unterschiedliche gesetzliche Anforderungen gelten für die Leistung der Bareinlage zum einen für die Erbringung der Mindesteinlage vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister (a)) und zum anderen für die Erbringung der darüber hinausgehenden Resteinlage (b)). a) Die Mindesteinlage vor Anmeldung Vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister muss gem. § 7 Abs. 2 GmbHG ein Viertel aller Bareinlagen eingezahlt worden sein, mindestens jedoch ein Gesamtbetrag von 12.500 Euro abzüglich des Wertes bereits eingebrachter Sacheinlagen (Mindesteinlage). Das Viertel muss auf jede einzelne Bareinlage geleistet werden, so dass eine Mehrleistung auf die eine Stammeinlage eine zu geringe Leistung auf eine andere Stammeinlage nicht ausgleichen kann.291 Durch das Erfordernis einer Mindesteinlage vor Eintragung der Gesellschaft wird verhindert, dass die Gesellschaft ohne jedes eigene Vermögen entsteht und es soll eine gewisse Garantie für die Ernstlichkeit der Unternehmung geschaffen werden, bevor diese derung gerade durch Barzahlung war eine auf das AktG zwischen 1884 und 1935 beschränkte Spezialität. Auch das GmbHG spricht heute deshalb zu Recht von Geldeinlagen (vgl. etwa § 7 Abs. 2 GmbHG). 289 BGHZ 15, S. 52 (59); 45, S. 338 (345); Priester in: GmbHG-FS S. 159 (161); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 14; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 63. 290 Vgl. etwa § 16 Abs. 2 GmbHG; Mülbert in: Priester-FS, S. 485 (486). 291 RGSt 33, S. 252 (253); nach der Begründung des Entwurfes zum ersten GmbHG im Jahr 1892 soll gerade auch diese Verpflichtung jedes Gesellschafters zur Leistung eines Viertels seiner Einlage „ein gewisses Interesse [aller] Theilnehmer an den Schicksalen des gemeinsamen Unternehmens“ gewährleisten (Begründung Entwurf GmbHG 1892 Amtliche Ausgabe S. 50); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 5; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 7 Rn. 19; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 7 Rn. 18; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 27.

II. Kapitalaufbringung bei Gru¨ndung

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zur Entstehung gelangt.292 Zum Teil wird diese Einzahlungspflicht vor Eintragung als pauschaler und formalisierter Bonitätstest angesehen, der die Bonität des Einlageschuldners, die das einzige denkbare Bewertungsproblem im Rahmen einer Bareinlage darstellt, prüfen soll. Die Teilerfüllung soll insoweit als ausreichender Nachweis genügen.293 Die Erbringung dieser Mindesteinlage durch sämtliche Gesellschafter bzw. die dahingehende Versicherung des Geschäftsführers in der Anmeldung zum Handelsregister gem. § 8 Abs. 2 GmbHG ist Voraussetzung für die Eintragung der GmbH und damit für das Entstehen der Gesellschaft.294 Wie ernst es dem Gesetzgeber ist, sicherzustellen, dass diese Mindesteinlage auch tatsächlich vor Entstehung der Gesellschaft erbracht ist und zur freien Verfügung der Gesellschaft steht, zeigt sich darin, wie er die Unrichtigkeit der Versicherung des Geschäftsführers, dass die Mindeststammeinlage gem. § 7 Abs. 2 GmbHG endgültig zu seiner freien Verfügung geleistet worden sei, sanktioniert. Er ahndet falsche Versicherungen nicht etwa nur mit einem Bußgeld, sondern erklärt gem. § 82 Abs. 1 Ziff. 1 GmbHG die falsche Versicherung des Geschäftsführers zur Straftat und sieht dafür eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor.295 Dass ein urkundlicher Nachweis über die Erbringung der Mindesteinlage nur bei erheblichen Zweifeln des Registergerichtes vorgelegt werden muss, wurde durch die GmbH-Reform in § 8 Abs. 2 GmbHG klargestellt und entspricht der schon zuvor herrschenden Meinung.296 Im Rahmen der GmbH-Reform 1980 war zwar über das Erfordernis einer entsprechenden Bestätigung durch ein Kreditinstitut Vgl. Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 30. Frey Einlagen S. 46. In dieser Richtung auch die Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 32, wonach „ein Mindestmaß an finanzieller Leistungsfähigkeit nachgewiesen“ werden soll. Es soll eine „gewisse Garantie für die Ernstlichkeit der Beteiligungen der Gesellschafter“ geschaffen werden (Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 2). 294 §§ 9c Abs. 1 S. 1, 11 Abs. 1 GmbHG; OLG Karlsruhe ZIP 1993, S. 118; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 9c Rn. 3. 295 § 82 GmbHG dient unter anderem auch dem Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschaftsgläubiger und schützt nicht nur generell das Vertrauen in die Richtigkeit des Handelsregisters (Dannecker in: Michalski GmbHG § 82 Rn. 9; im Ergebnis auch Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 82 Rn. 3; Tiedemann in: Scholz GmbHG § 82 Rn. 10). Es können sich deshalb aus einer falschen Versicherung auch Schadenersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 82 GmbHG ergeben. Zur Frage, ob auch das Vorliegen einer „verdeckten Sacheinlage“ zu einer strafbaren falschen Versicherung führen kann, ausführlich Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 82 Rn. 12 m. w. N., wonach dies jedenfalls am Analogieverbot des Strafrechts scheitern soll. 296 BGHZ 113, S. 335 (352), unter Verweis darauf, dass der Gesetzgeber anlässlich der GmbH Novelle 1980 ausdrücklich davon abgesehen habe, einen generellen Nachweis über die Leistung der Bareinlgen nach aktienrechtlichem Muster zu verlangen; BayObLG GmbHR 1994, S. 329 (329); OLG Düsseldorf ZIP 1996, S. 1705 (1705); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 8 Rn. 15; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 8 Rn. 9; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 8 Rn. 19. 292 293

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F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH

diskutiert worden, letztendlich wurde aber von einer dahingehenden gesetzlichen Regelung abgesehen.297 b) Die Resteinlage Wird nicht bereits mit der Anmeldung die gesamte Stammeinlage eingezahlt, muss die restliche Stammeinlage nach Maßgabe des § 19 GmbHG erbracht werden. Fällig ist die Erbringung der Resteinlage entweder zum bereits im Gesellschaftsvertrag festgelegten Zeitpunkt oder bei Fehlen einer solchen Bestimmung nach Anforderung durch den Geschäftsführer. Vor dieser Anforderung des Geschäftsführers muss mit einfacher Mehrheit ein Beschluss der Gesellschafter gem. § 46 Ziff. 2 GmbHG zur Einforderung gefasst werden. Möglich ist auch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, dass der Geschäftsführer ohne Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses bei Bedarf die Resteinlage einfordern kann.298 Im Falle der Zwangsvollstreckung in den Anspruch der Gesellschaft auf Erbringung der Resteinlage und im Insolvenzverfahren sind Gesellschafterbeschluss und Einforderung durch den Geschäftsführer entbehrlich.299 Ihnen kommt deshalb nur für das Innenverhältnis zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft Bedeutung zu. c) Art der Erbringung Die Bareinlage ist in Geld zu erbringen, wobei § 54 Abs. 3 AktG im Hinblick auf die zugelassenen Modalitäten der Zahlung nach h. M. zwar keine analoge Anwendung findet, man sich aber doch an ihm orientiert.300 Die Bareinlage kann durch inländisches Bargeld oder in jeder anderen Form, die vom Rechtsverkehr allgemein als der Barzahlung gleichwertig angesehen wird, erbracht werden.301 Sie muss so geleistet werden, dass sie sich „(endgültig) in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet“. Dies gilt jedenfalls gem. § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG für die Erbringung der Mindesteinlage vor Anmeldung der Gesellschaft. Für die nach den Maßgaben des § 19 GmbHG zu leistende Resteinlage ist es umstritten, ob auch sie den gleichen Anforderungen unterworfen wird wie die MindesteinBt-Drs. 8 / 3908, S. 71. OLG Celle GmbHR 1997, S. 749 (749); Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 46 Rn. 7; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 9. 299 Allgemeine Meinung; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 6; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 8; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 146. 300 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 7; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 9; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 28; a.A. für eine analoge Anwendung LG Frankenthal GmbHR 1996, S. 356 (358); Mülbert ZHR 154 (1990), S. 145 (158); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 32. 301 So schon RGZ 41, S. 120 (121); Heyder in: Michalski GmbHG § 7 Rn. 25; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 38; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 28. 297 298

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lage.302 Grundsätzlich ist das Erfordernis der endgültigen freien Verfügung erfüllt, wenn das Leistungsobjekt endgültig aus dem Vermögen des Inferenten ausscheidet und ebenso endgültig in das Vermögen der Gesellschaft übergeht.303 § 19 Abs. 2 GmbHG normiert ein umfassendes Befreiungsverbot hinsichtlich der Pflicht zur Leistung der Stammeinlage und schränkt die Möglichkeit einer Aufrechnung gegen Einlageforderungen der Gesellschaft dahingehend ein, dass dies nur mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen zulässig ist, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG vereinbart worden ist. aa) Verdeckte Sacheinlagen § 19 Abs. 4 GmbHG regelt die Behandlung verdeckter Sacheinlagen. Von einer verdeckten Sacheinlage wird gesprochen, wenn im Gesellschaftsvertrag die Erbringung einer Bareinlage festgesetzt ist, die Gesellschaft aber andere Gegenstände als Geld vom Gesellschafter erwerben will oder soll und deshalb dieser wirtschaftlich zusammengehörige Vorgang in ein Erwerbsgeschäft und eine Barzeichnung aufgespaltet wird. Der Gesellschafter will im Ergebnis keine Bareinlage erbringen, sondern stattdessen der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand zukommen lassen, aber dabei die Formvorschriften der Sacheinlage umgehen. Er verpflichtet sich deshalb formal, eine Bareinlage zu erbringen und die Gesellschaft erwirbt schließlich mit dem Geld der Bareinlage den Vermögensgegenstand vom Gesellschafter.304 Das Gesetz definiert die verdeckte Sacheinlage als Geldeinlage, die bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Ein solcher Vorgang befreit den Gesellschafter zwar nicht von seiner Einlagepflicht, allerdings sind die getroffenen Vereinbarungen trotz der Gesetzesumgehung wirksam und der Wert des wirtschaftlich zugewendeten Vermögensgegenstandes soll auf diese Einlagepflicht angerechnet werden. Die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes hat dabei der Gesellschafter zu beweisen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der Werthaltigkeit ist gem. § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG entweder der Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum 302 Vgl. dazu unten I.II. Für eine entsprechende Anwendung des Erfordernisses auf die Leistung der Resteinlage etwa BGH NJW 2001, S. 3781 (3781 f.); OLG Frankfurt WM 1984, S. 1448 (1448); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 9; Priester DB 1987, S. 1475 (1475); dagegen etwa ausdrücklich BGHZ 125, S. 141 (151); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 10; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 18; Schneider in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 112; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 11. 303 BGHZ 113, S. 335 (348 f.); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 9. 304 Auf die Reihenfolge des Vorgehens kommt es dabei nicht an. Eine verdeckte Sacheinlage ist auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft den Gegenstand vom Gesellschafter erwirbt und anschließend mit der später erhaltenen Bareinlage den Kaufpreis bezahlt.

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Handelsregister oder der Zeitpunkt der Überlassung des Gegenstandes, je nachdem was später erfolgt. bb) Hin- und Herzahlen Bezüglich des bereits erwähnten Hin- und Herzahlens sieht das GmbHG in § 19 Abs. 5 nunmehr vor, dass dies den Gesellschafter dann von seiner Einlagepflicht befreit, wenn die Rückzahlung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Außerdem ist das entsprechende Vorgehen gegenüber dem Registergericht offen zu legen. Es findet hier keine wertmäßige Anrechnung statt, sondern es gilt wie bereits im Regierungsentwurf an anderer Stelle vorgesehen eine Alles-oder-Nichts Regelung. Ist der Rückgewähranspruch vollwertig und erfüllt er auch die übrigen Voraussetzungen, so tritt Erfüllung ein. Deckt sein Wert die Einlageforderung nicht zu einhundert Prozent, tritt auch keine teilweise Erfüllung ein, sondern die Einlageschuld bleibt bestehen. Durch diese Neuregelung wird der Unterschied zwischen der Mindesteinlage und der später zu leistenden Resteinlage im Wesentlichen beseitigt. Es ist gerade kein dauerhafter Vermögenstransfer vom Gesellschaftervermögen in das Vermögen der Gesellschaft mehr erforderlich, sondern auch bezüglich der Mindesteinlage begnügt sich das GmbHRecht nunmehr mit einem Anspruch gegen den Gesellschafter, der neben dem Anspruch auf Erbringung der Resteinlage stehen kann.

3. Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen Finden sich im GmbHG relativ wenige formelle Vorgaben für die Erbringung einer Bareinlage, stellt sich bei der Sacheinlage ein anderes Bild dar. Die Vorschriften zur Erbringung einer Sacheinlage zeigen deutlich das grundsätzliche Misstrauen, das der Gesetzgeber der Gründung einer Gesellschaft durch Sacheinlagen entgegenbringt, weshalb er größten Wert auf die Sicherstellung der Gleichwertigkeit zur Bareinlage legt.305 Dies versucht das Gesetz durch drei die Kapitalaufbringungsregeln durch Sacheinlagen beherrschende Prinzipien zu erreichen, nämlich die Offenlegung der Erbringung einer Sacheinlage, die Ermöglichung der präventiven Prüfung der Werthaltigkeit des Einlagegegenstandes und die Differenzhaftung des Gesellschafters im Fall des Zurückbleibens des tatsächlichen Wertes der Sache hinter dem Nominalbetrag der Stammeinlage. 306

305 Westermann Gläubigerschutz S. 13: „Bemerkenswert ist daher an dieser Stelle nur die Zahl und das Kaliber der vom RefE [Referentenentwurf zum GmbHG von 1969, Anm. d. Verf.] gegen die Sachgründung in Stellung gebrachten Geschütze“. 306 Priester in: Aktuelle Tendenzen S. 106 (110).

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a) Festsetzung der Sacheinlage Sacheinlagen können im Grundsatz alle Vermögensgegenstände, also Sachen, Rechte und sonstige vermögenswerte Positionen, sein, die zur Bildung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft geeignet sind. Die Tatsache, dass das Stammkapital (teilweise) durch Sacheinlagen erbracht werden soll, muss ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag festgelegt sein (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) und gleichzeitig muss der einzubringende Vermögensgegenstand identifiziert sowie der Wert, mit dem die Sacheinlage auf eine Einlageverpflichtung angerechnet werden soll, bestimmt werden. Der Gegenstand der Sacheinlage muss bewertungsfähig und in das haftende Vermögen der Gesellschaft überführbar sein.307 Nicht sacheinlagefähig sind nach h. M. Forderungen gegen den Inferenten selbst, weil ansonsten die mitgliedschaftliche Einlagenpflicht durch eine rein schuldrechtliche und damit weniger streng abgesicherte Verpflichtung erfüllt werden könnte. Der Gesetzgeber hat sich dieser Ansicht angeschlossen und durch das MoMiG in § 19 Abs. 5 GmbHG ausdrücklich klargestellt, dass das typische Hin- und Herzahlen der Einlage keine verdeckte Sacheinlage darstellt. Gleiches soll für Ansprüche gegen einen Mitgesellschafter des Inferenten gelten.308 Etwas anderes gilt im Hinblick auf Ansprüche gegen die Gesellschaft. Die Befreiung der Gesellschaft von einer bestehenden Verbindlichkeit ist nach allgemeiner Meinung auch dann sacheinlagefähig, wenn sich die Forderung gegen den Inferent selbst richtet.309 b) Art der Erbringung Die Sacheinlage muss bereits vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gem. § 7 Abs. 3 GmbHG in vollem Umfang endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers an die Gesellschaft bewirkt sein, weshalb sich hier eine Unterscheidung zwischen Mindest- und Resteinlage erübrigt. Durch die Sanktion einer falschen Versicherung des Geschäftsführers vor der Anmeldung zum Handelsregister gem. § 82 Abs. 1 Ziff. 1 GmbHG wird deren vollständige Erbringung ebenfalls strafrechtlich abgesichert. 307 Statt aller Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 23; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 572 f. 308 BGHZ 165, S. 113 (117); 165, S. 352 (356) (zu Forderungen gegen den Inferenten selbst); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; SchmidtLeithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54; a.A. für Forderungen gegen Mitgesellschafter Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 47; die Einlagefähigkeit generell bejahend OLG Schleswig ZIP 2004, S. 1358 (1358); GmbHR 2005, S. 357 (358); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (289); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952). 309 Allgemeine Meinung; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 56; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 116.

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Da der Wert der Sacheinlage den Betrag der Anrechnung auf die Stammeinlage voll abdecken muss (Verbot der Unterpari-Emission), haben die Gesellschafter zur Sicherung der Kapitalaufbringung gem. § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG einen Sachgründungsbericht beizubringen, in dem die Angemessenheit der Wertbestimmung der Sacheinlage dargelegt wird. Zusätzlich sind der Anmeldung zum Handelsregister gem. § 8 Abs. 1 Ziff. 5 GmbHG Unterlagen beizufügen, die dem Registergericht eine Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage ermöglichen. Je nach Art des einzubringenden Vermögenswertes können sich für diese Unterlagen unterschiedlich weitgehende Anforderungen ergeben, die von der bloßen Vorlage einer Rechnung über den Erwerb der Sache bis zur Vorlage eines Wertgutachtens durch einen Sachverständigen reichen können.310 Bei seiner Prüfung ist das Registergericht aber nicht auf diese Unterlagen beschränkt, sondern kann daneben auch eigene Ermittlungen durchführen. Insbesondere wegen dieser umfassenden Prüfungspflicht des Registergerichtes ist die Zeitspanne zwischen Anmeldung der Gesellschaft und deren Eintragung deutlich länger als bei einer Gründung durch Bareinlagen. Die Beibringung von ausreichenden Wertnachweisen kann unter Umständen auch erhebliche Kosten für den Inferenten auslösen, insbesondere bei der Einbringung von Sachgesamtheiten, wie etwa einem Unternehmen. Fällt die Prüfung des Registergerichtes negativ aus, so besteht ein Eintragungsverbot gem. § 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG, es sei denn die Wertunterschreitung ist nur unwesentlich. Wurde die Sacheinlage offen gelegt und die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen, wird grundsätzlich vermutet, dass deren Wert den Nennbetrag der Stammeinlage voll abgedeckt hat. Sollen aus einer bestehenden Wertdifferenz dennoch Ansprüche gem. § 9 Abs. 1 GmbHG gegen den Inferenten geltend gemacht werden, muss die Gesellschaft beweisen, dass der Wert der Sacheinlage hinter dem der Stammeinlage zurückgeblieben ist.311 Mit der Durchführung der präventiven Wertkontrolle durch das Registergericht gewinnt der Einleger damit bereits deutlich an Sicherheit, dass er seine Einlageschuld wirksam erfüllt hat und später nicht mehr ohne weiteres in Anspruch genommen werden kann. c) Wesen der Sacheinlage Anders als die Bareinlagepflicht ist die Pflicht zur Leistung einer Sacheinlage kein Bestandteil der Mitgliedschaft des Gesellschafters. Bei einer Übertragung der Mitgliedschaft geht die Sacheinlagepflicht nicht auf den Erwerber über, sondern verbleibt beim ursprünglichen Schuldner.312 Kraft Mitgliedschaft besteht damit imUlmer in: GroßKomm GmbHG § 8 Rn. 12. OLG Köln GmbHR 1998, S. 42 (43); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 9 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 9 Rn. 10; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 9 Rn. 14. 312 Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 22 Rn. 5; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 22 Rn. 2; § 5 Rn. 44; Mülbert in: Priester-FS, S. 485 (494); a.A. Müller 310 311

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mer eine originäre Bareinlagepflicht aller Gesellschafter, die bei Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens ausnahmsweise durch eine Sachleistung erfüllt werden darf (datio in solutum).313 Die herrschende Meinung geht deshalb auch davon aus, dass es bei Zustimmung aller Gesellschafter stets zulässig sei, die Einlagepflicht durch Geldleistung in Höhe der Stammeinlage zur erfüllen, auch wenn in der Satzung eine Sacheinlage vereinbart ist.314 Nur das Interesse der Gesellschaft an der tatsächlichen Leistung einer vereinbarten Sacheinlage würde über das Zustimmungserfordernis der anderen Gesellschafter geschützt, nicht hingegen ein etwaiges Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Sachleistung. Auf Grundlage dieser herrschenden Ansicht stellt das GmbHG nicht sicher, dass die Stammeinlage gerade in der vereinbarten Form erbracht wird, sondern nur dass das Stammkapital wertmäßig voll aufgebracht wird. 4. Unerheblichkeit der Identität der Betreibergesellschaft Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es für die Beurteilung der Leistungsvorgänge im Rahmen der Kapitalaufbringung keinen Unterschied macht, ob eine Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter selbst oder an ein mit diesem verbundenes Unternehmen erfolgt.315 Eine personelle Identität zwischen Einleger und Leistungsempfänger ist zur Feststellung einer erfüllungsschädlichen Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln grundsätzlich nicht erforderlich. Es reicht insoweit aus, dass die Leistung an einen Dritten den Inferenten mittelbar in gleicher Weise begünstigt, wie dies bei direkter Leistung an ihn der Fall wäre, oder der Leistungsin: Großkomm GmbHG § 22 Rn. 14; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 22 Rn. 22. 313 Lutter Kapital S. 269; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 38; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 44; Mülbert in: Priester-FS, S. 485 (494 ff.); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 86; Blecker Mindesteinlage S. 40. Dagegen etwa Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 49; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 40; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 66. 314 BayObLG WM 1978, S. 526 (526); KG Berlin JW 1937, S. 321 (322); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 45; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 93; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 86. 315 BGHZ 174, S. 370 (374); 171, S. 113 (116); 166, S. 8 (15); 125, S. 141 (144); 113, S. 335 (345 f.); 110, S. 47 (67) („nahestehende Person“); 96, S. 231 (240); 81, S. 311 (315 f.); OLG München DB 2005, S. 2811 (2811); OLG Dresden ZIP 1999, S. 2013 (2016); Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 (450); Gehrlein MDR 2006, S. 789 (790); Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (167); Hentzen DStR 2006, S. 948 (950); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter in: Stiefel-FS S. 505 (520); Maier-Reimer VGR 2005, S. 127 (128); Mayer in: Priester-FS, S. 445 (449); Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 153 ff.; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 57; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 177; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 91; Zeidler Cash Management S. 105; für Kapitalerhaltung etwa Fleck in: GmbHG-FS, S. 391 (401); Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 71; einschränkend Westermann in: Scholz GmbHG § 30 Rn. 51.

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empfang ihm in sonstiger Weise zuzurechnen ist.316 Der Schutz der strengen Kapitalaufbringungsregeln vor Umgehungen gebietet es in solchen Fällen, sich über die rechtliche Selbstständigkeit der Beteiligten hinwegzusetzen, die im Konzern verbundenen Unternehmen insoweit als wirtschaftliche Einheit anzusehen und diese der rechtlichen Wertung zu Grunde zu legen.317 Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung spielt es deshalb keine entscheidende Rolle, ob als Betreibergesellschaft und Inhaberin des Zentralkontos die Muttergesellschaft selbst oder ein mit ihr verbundenes Unternehmen tätig wird. Leistungen von Tochtergesellschaften an die Betreibergesellschaft sind unabhängig davon stets als Leistungen an die Muttergesellschaft anzusehen und als solche rechtlich zu bewerten. 5. Sicherungsmechanismen der Kapitalaufbringung Das GmbHG sichert für den Fall, dass die Stammeinlage nicht vom eigentlichen Einlageschuldner erbracht werden kann, die Erbringung des Stammkapitals durch zahlreiche Vorschriften ab und begründet so neben der individuellen Einlagepflicht jedes Gesellschafters eine kollektive Einlageschuld der Gesellschafter insgesamt. Entsprechend § 21 GmbHG kann ein Gesellschaftsanteil kaduziert werden, wenn der Gesellschafter nach Aufforderung nicht die Einlageleistung erbringt. Für die weiterhin bestehende Einlagepflicht dieses Gesellschafters haften gem. § 22 GmbHG neben ihm sämtliche Rechtsvorgänger bis zu fünf Jahre nach Anmeldung der Übertragung des Geschäftsanteils an den jeweiligen Rechtsnachfolger. Ist auch von diesen die geschuldete Geldeinlage nicht zu erlangen, kann der Geschäftsanteil gem. § 23 GmbHG öffentlich versteigert werden. Schließlich haften die übrigen Gesellschafter gem. § 24 GmbHG für auch nach der Versteigerung des Geschäftsanteils noch ausstehende Stammeinlagen. Die in der Einpersonengesellschaft gem. § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG a. F. als Ersatz für diese Ausfallhaftung vorgesehene Verpflichtung, die gesamte Einlage durch eine Bürgschaft abzusichern, wurde durch das MoMiG abgeschafft. Für den Fall der Erbringung einer Sacheinlage sieht § 9 GmbHG eine Differenzhaftung des Inferenten vor, soweit der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag des Geschäftsanteils nicht erreicht. Schließlich erfolgt bezüglich der vor der Handelsregisteranmeldung zu erbringenden Mindesteinlage eine Absicherung über die in § 9a GmbHG vorgesehene Haftung für falsche Angaben bei der Anmeldung.

316 Ständige Rechtsprechung BGHZ 174, S. 370 (374); 171, S. 113 (116); 166, S. 8 (15); 125, S. 141 (144); 113, S. 335 (345 f.); 110, S. 47 (66 f.); vgl. ausführlich zum (mittelbaren) Vorteil des Gesellschafters und der causa societatis als maßgebliche Zurechnungskriterien im Konzern im Rahmen der Kapitalerhaltung Cahn Kapitalerhaltung S. 16 ff. und S. 240 ff. 317 Spindler ZHR 171 (2007), S. 245 (266); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 177.

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6. Vorgaben für das Cash Pooling Die Kapitalaufbringung durch eine Bareinlage nach den allgemeinen Regeln, d. h. ohne Berücksichtigung der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG, wäre auf Grund der Rechtsprechung des BGH nicht unproblematisch.318 Schwierigkeiten würden bei einer typischen Ausgestaltung des Cash Pooling das Tatbestandsmerkmal der Leistung zur freien Verfügung sowie das potentielle Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage bereiten. Zwar mildert § 19 Abs. 4 GmbHG die möglichen negativen Folgen einer verdeckten Sacheinlage für den Inferenten ab, doch wäre dieser immer noch mit der Beweislast bezüglich der Werthaltigkeit des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes belastet. Daneben könnte eine verdeckte Sacheinlage auch für den Geschäftsführer erhebliche Nachteile mit sich bringen. Seine Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG, dass die Mindesteinlagen bewirkt seien und sich endgültig in der freien Verfügung der Gesellschaft befänden, wäre unabhängig von der Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trotz der vorgesehenen Anrechung der verdeckten Sacheinlage auf die Einlageschuld falsch.319 Die Anrechnung erfolgt erst mit Eintragung der Gesellschaft und kann deshalb nicht dazu führen, dass die vor der Eintragung abgegebene Versicherung richtig wäre. Aus der Unrichtigkeit der Versicherung kann eine Strafbarkeit des Geschäftsführers gem. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG sowie eine Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG resultieren. Risikolos ist deshalb die verdeckte Sacheinlage auch nach der GmbHReform nicht. Etwaigen Lösungsansätzen, die eine wirksame Kapitalaufbringung auch auf Grundlage der allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln sicherstellen könnten, würde es an einer höchstrichterlichen Bestätigung fehlen, weshalb sie in der Praxis nur sehr vorsichtig eingesetzt werden könnten.320 Ebenfalls nicht völlig ohne Risiko wäre eine Kapitalaufbringung auf Grundlage der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG. Auch dort findet keine präventive Wertkontrolle durch das Registergericht statt, die zu einem Übergang der Beweislast für die Werthaltigkeit der Einlage vom Inferenten auf die Gesellschaft führen würde. Trotz der erforderlichen Offenlegung gegenüber dem Registergericht wäre in einem späteren Rechtsstreit der Gesellschafter beweispflichtig. Die Offenlegung schließt auch Risiken für den Geschäftsführer nicht völlig aus. Zwar bestünde nur ein geringes Risiko der Strafbarkeit, doch wäre die Anmeldung objektiv falsch, wenn der aus dem Hin- und Herzahlen resultierende Anspruch nicht den Anforderungen des § 19 Abs. 5 GmbHG genügen würde.321 Aus dieser Unrichtigkeit würde sich auch hier ein Haftungsrisiko nach § 9a Abs. 1 GmbHG ergeben. Vgl. dazu ausführlich oben D.II. So ausdrücklich Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG BT-Drs. 16 / 9737, S. 97; König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (661); Maier-Reimer / Wenzel ZIP 2008, S. 1449 (1454); a.A. Wälzholz GmbHR 2008, S. 841 (845). 320 Zu möglichen Lösungsansätzen vgl. unten I.I.3. 321 Maier-Reimer / Wenzel ZIP 2008, S. 1449 (1454); zum möglichen Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer vgl. König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (662). 318 319

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Aus Sicht des Inferenten ist deshalb als sicherster Weg die Erbringung einer Sacheinlage in Betracht zu ziehen. Nur bei einer Sacheinlage findet eine umfängliche Offenlegung des Vorganges mit anschließender Wertprüfung durch das Registergericht statt. Zu Gunsten des Gesellschafters erfolgt mit Eintragung der Gesellschaft eine Beweislastumkehr, auf Grund derer die Werthaltigkeit des erbrachten Gegenstandes – anders als im Rahmen von § 19 Abs. 5 GmbHG – vermutet wird. Für den Geschäftsführer bestehen allerdings auch hier Haftungsrisiken, wenn die Sacheinlage den Nominalwert der Stammeinlage nicht erreicht hat. Durch die ohnehin zur Anmeldung der Gesellschaft erforderlichen Nachweise wird es ihm aber in der Regel möglich sein, sich gem. § 9a Abs. 3 GmbHG zu exkulpieren. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei der Kapitalaufbringung um relativ seltene Vorgänge während des Bestehens einer Gesellschaft handelt, wäre auch der damit verbundene erhöhte Aufwand zu rechtfertigen. Bei der Untersuchung der Praktikabilität einer Sachkapitalerhöhung im Cash Pool wird auch auf die Frage zurückzukommen sein, inwieweit es nach der GmbH-Reform noch gerechtfertigt ist, einer Forderung gegen einen Gesellschafter die Sacheinlagefähigkeit abzusprechen. Sollte eine Sachkapitaleinlage nicht oder nicht in allen Situationen möglich sein, verbleibt als Alternative nur die Erbringung als Bareinlage. Dabei wird es erforderlich sein, die möglichen Szenarien der Einlageleistung differenziert zu beurteilen. Diese reichen von der erstmaligen Einzahlung in das Cash Pool-System anlässlich der Gesellschaftsgründung bis hin zur Kapitalerhöhung bei bereits bestehendem positivem oder negativem Saldo der Gesellschaft. Besondere Bedeutung wird dabei der erforderlichen Gestaltung des Cash Pooling zukommen, die eine Erfüllung der Einlageschuld sicherstellen könnte. Entscheidend dafür werden die genauen Voraussetzungen, die an die Erfüllung der Mindesteinlage zu stellen sind, sowie die erfüllungsrechtlichen Anforderungen bezüglich der über die Mindesteinlage hinausgehenden Resteinlage sein. Die offenen Fragen lassen sich in zwei Komplexe einteilen, die an späterer Stelle zu behandeln sind.322 Erstens geht es darum, inwieweit die Stammeinlage als Sacheinlage erbracht werden kann und zweitens um die Frage der wirksamen Erfüllung einer Bareinlageschuld unter Berücksichtigung des weiteren Verfahrens mit den geleisteten Geldern und der verschiedenen organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten des Cash Pooling.

III. Kapitalaufbringung bei Kapitalerhöhungen Außer beim Gründungsvorgang muss auch im Rahmen von Kapitalerhöhungen eine wirksame Aufbringung des Stammkapitals sichergestellt werden. Dies geschieht teilweise durch spezielle Regelungen zur Kapitalerhöhung, größtenteils 322

Vgl. dazu unten Kapitel H. I. und J.

III. Kapitalaufbringung bei Kapitalerho¨hungen

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aber durch Verweise auf die allgemeinen Vorschriften, die schon im Rahmen der Gründung der Gesellschaft Anwendung finden. 1. Effektive Kapitalerhöhungen Um der Gesellschaft neues Eigenkapital zuzuführen, stehen den Gesellschaftern mehrere Wege zur Verfügung. Unter anderem können sie dies durch eine Erhöhung des satzungsmäßigen Stammkapitals im Wege der Kapitalerhöhung gem. §§ 55 ff. GmbHG erreichen.323 Die Höhe des Stammkapitals ist gem. § 3 Abs. 1 Ziff. 3 GmbHG in der Satzung der Gesellschaft festgelegt, so dass die Kapitalerhöhung einen satzungsändernden Kapitalerhöhungsbeschluss nach den Maßgaben der §§ 53, 54 GmbHG erfordert.324 Soweit das gesetzliche Bezugsrecht der Gesellschafter auf das erhöhte Stammkapital ausgeschlossen ist, wird meist zeitgleich mit dem Erhöhungsbeschluss ein Zulassungsbeschluss gem. § 55 Abs. 2 S. 1 GmbHG gefasst, in dem festgelegt wird, welche Stammeinlagen mit welchen Beträgen gebildet werden sollen und wer diese übernehmen dürfen soll.325 Die eigentliche Übernahme der neu gebildeten Stammeinlagen durch Alt- oder Neugesellschafter erfolgt durch einen körperschaftlichen Übernahmevertrag, wobei die Erklärung des Übernehmenden der notariellen Beurkundung bedarf.326 Mit der Übernahme entsteht die Pflicht zur Erbringung der Mindesteinlage und nach Aufforderung durch den Geschäftsführer auch der Resteinlage. Nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister wird der Übernehmende in diesem Umfang Mitglied der Gesellschaft bzw. es findet eine Erweiterung seiner bisherigen Mitgliedschaft statt.327 Ebenso wie bei der Gesellschaftsgründung ist auch bei der Kapitalerhöhung zwischen einer Erhöhung durch Bareinlagen und einer solchen durch Sacheinlagen zu unterscheiden, wobei letztere sich auf Grund zahlreicher zusätzlicher Anforderungen erheblich aufwendiger gestaltet. 323 Im Folgenden erfolgt eine Beschränkung der Untersuchung auf die so genannte effektive Kapitalerhöhung gem. § 55 GmbHG, weil die nominelle Kapitalerhöhung gem. § 57c GmbHG im Hinblick auf die Kapitalaufbringung keine Probleme aufwirft, da sie keine Vermögenszufuhr durch Gesellschafter oder sonstige Personen zum Gegenstand hat. 324 Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 55 Rn. 8; Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 55 Rn. 9. Das Einstimmigkeitserfordernis nach § 53 Abs. 3 GmbHG greift dabei nicht ein, weil mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss noch keine Verpflichtung der Gesellschafter einhergeht, einen entsprechenden Teil des neuen Stammkapitals zu übernehmen. 325 Zum Verhältnis Zulassungsbeschluss und Bezugsrecht: Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 55 Rn. 17 ff.; Priester in: Scholz GmbHG § 55 Rn. 60; Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 55 Rn. 20. 326 Hermanns in: Michalski GmbHG § 55 Rn. 69; Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 55 Rn. 26; Priester in: Scholz GmbHG § 55 Rn. 78. 327 Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 55 Rn. 31; auch beim Erwerb durch einen Altgesellschafter bleibt es aber beim Bestehen der verschiedenen Geschäftsanteile. Es findet keine Vereinigung statt.

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F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH

In ihrem Wesen entspricht die Kapitalerhöhung der erstmaligen Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft, weshalb ihr auch der Charakter als Zusatzgründung zugeschrieben wird.328 Trotzdem lehnt die h. M. eine pauschale analoge Anwendung der Gründungsvorschriften bei Regelungslücken in den §§ 55 ff. GmbHG ab.329 Kraft ausdrücklicher Verweisungen in den §§ 55 ff. GmbHG gelten aber die meisten Gründungsvorschriften ohnehin entsprechend. Aus § 57 Abs. 2 GmbHG folgt, dass auch bei der Kapitalerhöhung die Mindesteinlage gem. § 57 Abs. 2 S. 1 GmbHG so geleistet werden muss, dass sie sich endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befindet. Allerdings wird mangels Verweisung auf § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG eine Mindesteinzahlung in Höhe von 12.500 Euro nicht verlangt, sondern es reicht in jedem Fall die Einzahlung eines Viertels der Bareinlagen. Es gibt außerdem keinen Mindestbetrag für die Durchführung einer Kapitalerhöhung, sondern möglich ist auch die Erhöhung des Stammkapitals um wenige Euro. Im Übrigen gilt § 19 GmbHG generell für alle Stammeinlageleistungen unabhängig davon, ob sie anlässlich einer Gründung oder einer Kapitalerhöhung erfolgen, da das Gesetz keine besonderen Regelungen hinsichtlich der Einzahlung der Stammeinlagen nach einer Kapitalerhöhung vorsieht.330 2. Vorgaben für das Cash Pooling Für eine wirksame Aufbringung des Stammkapitals sieht das Gesetz deshalb im Rahmen einer Kapitalerhöhung dieselben Anforderungen vor wie bei der Kapitalaufbringung anlässlich einer Gründung. Für die Mindesteinlage vor Anmeldung ist in beiden Fällen die Leistung zur endgültig freien Verfügung des Geschäftsführers vorgesehen und für die Resteinlage stellt sich hier wie dort die für beide Fälle gleich zu beantwortende Frage, welche Anforderungen an deren Erbringung zu stellen sind. Besonderheiten können sich aber bei der Frage, ob und in welchem Umfang eine Sacheinlage vereinbart werden kann, ergeben. Bei der Kapitalerhöhung wird es nämlich in der Regel so sein, dass die Tochtergesellschaft bereits am Finanzverbund teilnimmt und dementsprechend ihr Guthaben auf dem internen Verrechnungskonto bei Durchführung der Kapitalerhöhung keinen Nullsaldo ausweisen wird, sondern entweder einen positiven oder einen negativen Saldo. Daraus können sich dann Schwierigkeiten ergeben, wenn sich der Kontostand um den Nullsaldo herum bewegt und nicht abzusehen ist, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt ein positives Saldo und damit ein Anspruch der Gesellschaft gegen die Betreibergesellschaft 328 Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 55 Rn. 3; Zimmermann in: Rowedder / SchmidtLeithoff GmbHG § 55 Rn. 3. 329 Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 55 Rn. 3; andere Ansicht RGZ 85, S. 311 (314). 330 Allgemeine Meinung; Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 2; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 39; Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 55 Rn. 48.

IV. Kapitalaufbringung versus Kapitalerhaltung

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oder ein negatives Saldo und damit ein Anspruch in umgekehrter Richtung besteht. Im ersten Fall könnte Sacheinlagegegenstand nur die Erhöhung dieses Darlehensanspruchs gegen den Gesellschafter sein, im zweiten Fall der Erlass der Darlehensforderung gegen die Gesellschaft durch den Gesellschafter. Das wird jedenfalls bei der Frage der Möglichkeit einer Sacheinlage zu berücksichtigen sein. Im Übrigen bedarf die Kapitalerhöhung aber keiner gesonderten Untersuchung.

IV. Kapitalaufbringung versus Kapitalerhaltung Sichergestellt werden die Leistung der Stammeinlagen und deren Verbleiben in der Gesellschaft durch das Zusammenspiel der gesetzlichen Regelungen zur Kapitalaufbringung einerseits und denjenigen zur Kapitalerhaltung andererseits. Diese bilden zusammen das Kernstück des Rechts der GmbH und als Grundpfeiler des Systems des festen Nominalkapitals einen wesentlichen Bestandteil des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts. 331 Die Regelungen zur Kapitalaufbringung stellen sicher, dass das festgelegte Stammkapital durch die Gesellschafter in die Gesellschaft eingebracht wird, indem sie eine Mindesteinzahlung vor der konstitutiven Eintragung ins Handelsregister verlangen, strenge Vorschriften über die wirksame Erbringung der Bar- und Sacheinlagen enthalten und eine Ausfallhaftung der Gesellschafter für nicht erbrachte Einlagen vorsehen. Die Regelungen der Kapitalerhaltung bauen auf einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung auf und stellen ihrerseits sicher, dass das eingezahlte Stammkapital auch in der Gesellschaft verbleibt bzw. jedenfalls von den Gesellschaftern selbst nicht mehr der Gesellschaft entzogen wird. 1. Zeitpunkt des Übergangs zu den Kapitalerhaltungsregeln Wegen der unterschiedlichen gesetzlichen Vorgaben an Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung und deren unterschiedlichen Rechtsfolgen bedarf es einer genauen Bestimmung des Zeitpunktes, von dem an die Kapitalerhaltungsregeln an die Stelle der Regeln zur Kapitalaufbringung treten. Grundsätzlich gilt, dass die Regelungen über die Erhaltung des Stammkapitals dann gelten, wenn das Stammkapital der Gesellschaft entsprechend den gesetzlichen Vorgaben wirksam zugeführt wurde. Teilweise wird deshalb gemeint, dass die Anwendbarkeit der §§ 30, 31 GmbHG einen ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang voraussetzten.332 Solange dies nicht der Fall sei, fänden sie keine Anwendung, son331 BGHZ 28, S. 77 (78); 105, S. 300 (302); Fleck in: GmbHG-FS S. 391 (391); Priester in: GmbHG-FS S. 159 (159); etwas einschränkend K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1111: „Kernstück der Finanzverfassung im GmbH-Recht“. 332 BGHZ 174, S. 370 (374); BGH NJW 2001, S. 3781 (3781); OLG Celle GmbHR 2000, S. 240 (240); Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 9; Hentzen DStR 2006, S. 948 (954); dagegen Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 30 Rn. 15 f.

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F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH

dern maßgeblich seien allein die Kapitalaufbringungsregeln und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Das würde auch ein schwer verständliches Nebeneinander von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung vermeiden. Allerdings ist diese Vorgabe dahingehend einzuschränken, dass die Kapitalerhaltung nicht dann einsetzt, wenn die Kapitalaufbringung durch ordnungsgemäßes Bewirken der versprochenen Leistungen abgeschlossen ist, sondern soweit sie abgeschlossen ist.333 Wirtschaftlich wird die kapitalerhaltungsrechtliche Staumauer mit jeder erfolgten Leistung auf die ausstehenden Resteinlagen höher gezogen. Zwar wird bei Prüfung der Unterbilanz stets die Gesamtstammkapitalziffer in Ansatz gebracht,334 doch steht dem auf der Aktivseite die ausstehende Einlageforderung gegenüber, so dass die sich aus den stammkapitalbezogenen Posten ergebende Differenz und damit die betragsmäßige Höhe der Staumauer stets dem Wert der erbrachten Stammeinlagen entspricht.335 Damit wird zwar auch insgesamt ein Nettovermögen in Höhe der Stammkapitalziffer sichergestellt; aber nur in Höhe der bereits geleisteten Einlagen erfolgt dies durch die Regeln zur Kapitalerhaltung, während dies bezüglich der ausstehenden Einlagen durch die Regeln der Kapitalaufbringung geschieht.

a) Annahme einer Höchstdauer der Kapitalaufbringungsphase? Verfehlt ist es, dem Vorgang der Kapitalaufbringung eine starre zeitliche Begrenzung beizumessen. So wird etwa teilweise in Anlehnung an das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage bei Tätigung eines potentiellen Umgehungsgeschäftes innerhalb eines bestimmten Zeitraums eine maximale Dauer der Kapitalaufbringungsphase von sechs Monaten angenommen. Auf später stattfindende Sachverhalte werden ausschließlich die Regelungen der Kapitalerhaltung angewendet.336 Nicht mehr gefragt wird nach dieser Ansicht hingegen, ob ein solches Vorgehen nicht von Anfang vereinbart war und es deshalb an einer Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführer und damit bereits an einer wirksamen Kapitalaufbringung gefehlt haben könnte. Im Ergebnis wird dadurch die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung unterstellt und ein Weiterbestehen des ursprünglichen Anspruchs auf Erbringung der Stammeinlage ausgeschlossen. 333 So auch Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 9; dagegen etwa Frey Einlagen S. 54, wonach es auf „die Tilgung gewisser Teile gewisser Einlageforderungen“ nicht ankommen soll. 334 Lutter / Hommelhoff GmbHG § 30 Rn. 14; Westermann in: Scholz GmbHG § 30 Rn. 13. 335 Bei einem Stammkapital von z. B. 100.000 Euro und eingezahlten Geldeinlagen in Höhe von 20.000 Euro, können bei der Unterbilanzprüfung die Posten Stammkapital von 100.000 Euro und die ausstehenden Einlageforderungen von 80.000 Euro gegeneinander verrechnet werden, so dass auf der Passivseite ein Wert von 20.000 Euro bestehen bleibt. 336 Müller GmbHR 2001, S. 1115 (1116); Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 122. In dieser Richtung wohl auch Drygala ZGR 2006, S. 587 (591), der für eine Anwendbarkeit der Kapitalaufbringungsregeln eine zeitliche Nähe zur Gründung verlangt. Auszahlungen an Gesellschafter werden dannach nur noch an den §§ 30, 31 GmbHG gemessen.

IV. Kapitalaufbringung versus Kapitalerhaltung

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Dass sich die Annahme einer strikten Maximaldauer der Kapitalaufbringungsphase verbietet, zeigt ein Blick auf die – von dieser Meinung zur Begründung herangezogene – Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. Auch bei der verdeckten Sacheinlage liegt innerhalb des Zeitraums von sechs Monaten lediglich ein solch enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Ein- und Auszahlung der Bareinlage vor, dass vermutet werden kann, dass diese Vorgehensweise bereits zum Zeitpunkt der (vorgetäuschten) Leistung der Bareinlage so vereinbart war.337 Es handelt sich ausschließlich um eine Vermutung im Rahmen der Tatsachenfeststellung; zwingende rechtliche Folgen ergeben sich indes aus dem Zeitpunkt der Vornahme der Rückzahlung an den Gesellschafter nicht. Ein vom objektiven Ablauf her grundsätzlich zur Umgehung der Sacheinlagevorschriften geeignetes Geschäft, wie z. B. der Erwerb einer Sache des Gesellschafters, das innerhalb der Sechsmonatsfrist vorgenommen wird, muss nicht unbedingt zum Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage führen. Umgekehrt kann das objektiv identische Geschäft auch dann, wenn es außerhalb dieses Zeitraums vorgenommen wird, eine solche Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG darstellen.338 Aus dem zeitlichen Zusammenhang folgt nur eine Vermutung für das Bestehen einer entsprechenden Abrede und dieser ist weder zwingende noch allein ausreichende Voraussetzung für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage.339 Gleiches gilt – ohne Beschränkung auf die Fälle der verdeckten Sacheinlage – auch für den gesamten Vorgang der Kapitalaufbringung. Er ist abgeschlossen, sobald die Stammeinlage entsprechend den gesetzlichen und statutarischen Vorgaben wirksam erbracht wurde.340 Das kann sofort nach einer Einzahlung der Fall sein, muss es aber selbst nach mehreren Jahren nicht unbedingt sein. Bei unwirksamer Erbringung der Stammeinlage kann auch der Ablauf eines noch so langen Zeitraums die Anwendung der Kapitalaufbringungsregeln und der darin enthaltenen Sanktionsregelungen nicht allein verhindern. Das wird etwa gerade in Fällen des verabredungsgemäßen Hin- und Herzahlens der Stammeinlage deutlich. Hier wird 337 Zu der Tatsache, dass diese Vermutung nur in den seltensten Fällen widerlegbar sein dürfte, vgl. Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 22. 338 Vgl. etwa den BGHZ 132, S. 141 (141 ff.) zugrundeliegenden Sachverhalt, indem die als verdeckte Sacheinlage zu behandelnde Verrechnung erst drei Jahre nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgt war. 339 BGHZ 132, S. 133 (139); 125, S. 141 (143 f.); OLG Hamm DB 1992, S. 2131 (2131); Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 144; Grunewald in: Rowedder-FS S. 111 (118); Hermanns in: Michalski GmbHG § 55 Rn. 21; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 43; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 77, wonach sachliche und zeitliche Zusammenhänge lediglich Indiz, aber kein konstitutives Element der verdeckten Sacheinlage sind. Anders aber wohl OLG Hamburg ZIP 2007, S. 580 (581); Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 399, die einen ausreichenden zeitlichen Zusammenhang nach Ablauf eines Jahres ablehnen wollen. 340 In diesem Sinne ohne eine zeitliche Begrenzung anzunehmen BGH NJW 2001, S. 3781 (3781); OLG Celle GmbHR 2000, S. 240 (240); im Ergebnis auch Hentzen DStR 2006, S. 948 (954); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (109); Frey Einlagen S. 7 (anders aber a. a. O. S. 54).

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F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH

die Erbringung der Stammeinlage nicht erst durch die Rückzahlung an den Gesellschafter unwirksam, sondern bereits die ursprüngliche Einzahlung führte nicht zur Erfüllung der Einlageverpflichtung, da sie mit der Vereinbarung der späteren Rückzahlung vorgenommen wurde.341 Schon zu diesem Zeitpunkt fehlt es an der Leistung zur freien Verfügung des Geschäftsführers und damit an einer gesetzeskonformen Leistung der Einlage. Es ist dann bereits die Einlageverpflichtung nicht erfüllt und es liegt nicht etwa eine auf die Rückzahlung der Einlage innerhalb einer bestimmten Frist auflösend bedingte Erfüllungswirkung vor, worauf die Annahme einer Höchstfrist von sechs Monaten hinauslaufen würde. Theoretisch könnte die Gesellschaft schon vor einer erfolgten Rückzahlung auf Erbringung der Stammeinlage klagen. Dem Gesellschafter stünde dann zwar keine Aufrechnungsmöglichkeit zur Verfügung, er hätte aber bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung des bereits geleisteten Betrages. Die spätere Rückzahlung der Bareinlage macht die ursprüngliche Unwirksamkeit lediglich für Außenstehende sichtbar und nur deshalb gelangen – vor allem in der Insolvenz der Gesellschaft – auch nur die Fälle, in denen eine Rückzahlung tatsächlich erfolgt ist, vor die Gerichte. In anderen Fällen wird der Insolvenzverwalter den Beweis für das Vorliegen einer entsprechenden Abrede nur in den seltensten Fällen führen können. Unter rechtlichen Gesichtspunkten hat die Rückzahlung aber auf die Frage der Wirksamkeit der Einlageleistung keine unmittelbaren Auswirkungen. Die Annahme einer Höchstfrist für die Kapitalaufbringungsphase würde im Ergebnis zu einer Fiktion der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung führen und der Gesellschafter würde nicht so behandelt, als habe er seine Stammeinlageverpflichtung nicht wirksam erfüllt, sondern als habe er der Gesellschaft wirksam eingebrachtes Stammkapital entgegen dem Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG entzogen. Er könnte durch das Abwarten des Ablaufes dieser Frist eine Anwendung der strengeren Kapitalaufbringungsregeln zugunsten der moderateren Kapitalerhaltungsregeln vermeiden.342 Das Gesetz verlangt aber für eine wirksame Kapitalaufbringung nicht alternativ das Leisten zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers oder das zumindest sechsmonatige Belassen der Einlage in der Gesellschaft, sondern beschränkt sich auf die erstgenannte Vorgabe. Ist diese nicht erfüllt, kann auch das Hinzutreten anderer Umstände nicht zur Wirksamkeit der Einlagenleistung führen. b) Zusammenfassung Richtigerweise ist deshalb davon auszugehen, dass der Übergang von der Kapitalaufbringung zur Kapitalerhaltung dann und insoweit erfolgt, als die Kapitalauf341 Hermanns in: Michalski GmbHG § 56a Rn. 7; Heyder in: Michalski GmbHG § 7 Rn. 48; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 17; Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 99; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36. 342 Hentzen DStR 2006, S. 948 (948).

IV. Kapitalaufbringung versus Kapitalerhaltung

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bringung wirksam abgeschlossen wurde.343 Die Annahme zeitlicher Höchstfristen verbietet sich, da sie in nicht begründbarer Weise zu einer Fiktion der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung führen bzw. praeter legem von einer durch Zeitablauf ausgelösten Tilgungswirkung ausgehen würde. Die ordnungsgemäße Leistung gerade der vereinbarten Stammeinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführung führt zum Abschluss der Kapitalaufbringung und zu einem Übergang zu den Kapitalerhaltungsregeln.344 Dies kann schon eine logische Sekunde nach Zahlung der Fall sein, je nach den getroffenen Vereinbarungen aber gegebenenfalls auch nach Jahren noch nicht.345 2. Wirtschaftliche Neugründungen Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass die Kapitalaufbringungsregeln nur bis zur erstmaligen wirksamen Erbringung der Stammeinlagen Anwendung finden, gilt für den Erwerb und die Verwendung so genannter Vorrats- oder Mantelgesellschaften. Vorratsgesellschaften werden von einem kommerziellen Anbieter gegründet, um sie später an Interessenten zu veräußern, denen auf diese Weise ohne durch das Eintragungsverfahren bedingte zeitliche Verzögerungen eine GmbH zur Verfügung steht. Vor der Veräußerung werden die Gesellschaften nicht unternehmerisch tätig, ihr satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand ist die Verwaltung eigenen Vermögens.346 Die Rechtsprechung und die herrschende Ansicht in der Literatur sehen in der Veräußerung und Inbetriebnahme eine „wirtschaftliche Neugründung“ und bejahen, um die gesetzlichen Kapitalgarantien sicherzustellen, die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften und damit der Kapitalaufbringungsregeln des GmbHG. Das gilt auch dann, wenn die Stammeinlagen bei Gründung der Gesellschaft durch den Anbieter bereits wirksam erbracht worden waren.347 Aus der ana343 Vgl. auch Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 3, wonach im Kollisionsfall grundsätzlich ein Vorrang des strengeren Systems der Kapitalaufbringung gelten soll. 344 Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (410); zu demselben Ergebnis kommen mit ihrer Abgrenzung von Mittelaufbringung und Mittelverwendung auch Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (488); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (109). 345 Leistet der Gesellschafter etwa die Einlage an die Gesellschaft ohne Vorbehalte sowie ohne Bestehen von Rückzahlungsvereinbarungen und fordert er den Geschäftsführer am selben Tag auf, die Einlage zurückzuzahlen, war der Vorgang der Kapitalaufbringung abgeschlossen, auch wenn der Geschäftsführer der Aufforderung nachkommt. Die Zulässigkeit der Auszahlung richtet sich dann allein nach den Kapitalerhaltungsregeln. 346 Zur Zulässigkeit der offenen und zur Unzulässigkeit der verdeckten Mantelgründung vgl. BGHZ 117, S. 323 (323 ff.); Emmerich in: Scholz GmbHG § 3 Rn. 20; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 3 Rn. 11; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 3 Rn. 7; Raiser / Veil Kapitalgesellschaftsrecht S. 386 f.; einschränkend zur Unzulässigkeit Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 3 Rn. 13. 347 BGHZ 153, S. 158 (158); OLG Thüringen GmbHR 2004, S. 1468 (1468); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 3 Rn. 13; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 3 Rn. 9; Michalski in: Michalski GmbHG § 3 Rn. 25; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 3 Rn. 137 f.; kritisch Heidinger DNotZ 2005, S. 97 (108).

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F. Kapitalaufbringungsregeln in der GmbH

logen Anwendung der Gründungsvorschriften ergibt sich unter anderem das Erfordernis der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht, die auch die Versicherung des Geschäftsführers nach § 8 Abs. 2 GmbHG enthalten muss.348 Die Versicherung muss sich dabei nach der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur am in der Satzung festgeschriebenem Stammkapital orientieren und nicht nur am gesetzlichen Mindeststammkapital.349 Ebenso wie die Verwendung einer per se unternehmenslosen Vorratsgesellschaft ist nach umstrittener h. M. auch der Erwerb eines gebrauchten, mittlerweile aber „unternehmenslos“ gewordenen GmbH-Mantels, in den ein neues Unternehmen implantiert350 wird, zu beurteilen.351 Auch in diesem Fall ist gegenüber dem Registergericht offen zu legen, dass der GmbH-Mantel wieder neu verwendet wird. Die Haftungsbeschränkung steht den Gesellschaftern dann aber nicht erst mit einer – eventuell gar nicht erforderlichen – Eintragung in das Handelsregister zur Verfügung, sondern bereits ab Offenlegung gegenüber dem Registergericht.352 Im Ergebnis spielt es deshalb im Hinblick auf die Anforderungen an eine wirksame Kapitalaufbringung keine Rolle, ob die Konzernmutter selbst Gründungsgesellschafterin der Tochtergesellschaft ist oder ob sie eine Vorratsgesellschaft erwirbt bzw. eine unternehmenslose GmbH wiederbelebt. Die Anwendung der gesetzlichen Kapitalaufbringungsregeln kann weder auf dem einen noch auf dem anderen Wege umgangen werden.

BGHZ 155, S. 318 (325); 153, S. 158 (162 f.). BGHZ 155, S. 318 (325); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 3 Rn. 13; Pentz in: MüKomm AktG § 23 Rn. 101; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 3 Rn. 159 (dafür spreche „die Logik der analogen Anwendung des Gründungsrechts: wenn die Gesellschafter auf einen mit entsprechend höherem satzungsmäßigen Stammkapital ausgestatteten Alt-Mantel zurückgreifen, müssen sie auch die Folgen der darin liegenden Kapitalzusage tragen.“); a.A. OLG Brandenburg NJW-RR 2002, S. 971 (971); Priester in: Aktuelle Tendenzen S. 106 (116); K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 72 ff., die anführen, dass der Rechtsverkehr ohnehin nicht auf die Unversehrtheit des Stammkapitals vertrauen könne und der Umgehungsvorwurf nur darin liegen könne, dass keine (mit dem Mindeststammkapital mögliche) Neugründung vorgenommen wurde. 350 BGHZ 155, S. 318 (322) beschreibt diesen Vorgang als das Implantieren eines neuen Unternehmens in eine als inhaltslose Hülle fortbestehende juristische Person. 351 BGHZ 155, S. 318 (322); OLG Brandenburg NZG 2002, S. 641 (641); OLG Stuttgart GmbHR 1999, S. 610 (610); Emmerich in: Scholz GmbHG § 3 Rn. 22; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 3 Rn. 13; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 3 Rn. 14; Raiser / Veil Kapitalgesellschaftsrecht S. 387; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 70 f.; a.A. BayObLG GmbHR 1999, S. 607 (607); OLG Frankfurt a.M. GmbHR 1992, S. 456 (456). 352 BGHZ 155, S. 318 (326 f.); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 3 Rn. 13; gegen eine Handelndenhaftung vor Offenlegung etwa OLG Brandenburg GmbHR 1998, S. 1031 (1031); OLG Karlsruhe NJW 1978, S. 1219 (1219); kritisch zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung eines Altmantels zur bloßen Unternehmensumstrukturierung etwa OLG Jena NZG 2004, S. 1114 (1115); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 3 Rn. 19. 348 349

G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung Es wurde festgestellt, dass vor der GmbH-Reform kein Gleichlauf zwischen Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung bestanden hat und die allgemeine Meinung im Rahmen der allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln in wichtigen Auslegungsfragen oft nicht einer bilanziellen Betrachtungsweise gefolgt ist.353 Obwohl mit dem MoMiG grundsätzlich auch im Bereich der Kapitalaufbringung eine solche Betrachtungsweise eingeführt werden sollte,354 ist nicht davon auszugehen, dass sich das Verständnis der herrschenden Meinung insoweit ändern wird. Zu sehr fühlt sie sich dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verpflichtet und äußerte immer wieder Bedenken gegen eine zu starke Einschränkung dieses Grundsatzes.355 Eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, die eine an der bilanziellen Betrachtung angelehnte Auslegung und damit Annäherung an die Kapitalerhaltungsregeln vorschreiben würde, findet sich auch nach der GmbH-Reform nicht. Allerdings erfuhr das Gesamtsystem der Kapitalaufbringung durch das MoMiG eine wesentliche Liberalisierung, die sich ohne Zweifel auch auf den Inhalt dieses Grundsatzes ausgewirkt hat. Nachfolgend soll deshalb untersucht werden, was vom Grundsatz der realen Kapitalaufbringung übrig geblieben ist und welchen Inhalt ihm das MoMiG gegeben hat. Dazu wird zunächst auf das vor der GmbH-Reform vorherrschende Verständnis des Grundsatzes eingegangen. Vor diesem Hintergrund wird anschließend auf die Änderungen eingegangen, die der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung durch das MoMiG erfahren hat. Dabei wird sich die Frage stellen, ob die unbedingte Berücksichtigung dieses Grundsatzes und die damit einhergehende Diskrepanz zu den Kapitalerhaltungsregeln noch gerechtfertigt werden kann.

I. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vor dem MoMiG Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung wurde verschiedentlich als „übergreifender Grundsatz“ der Kapitalaufbringung oder als „über dem gesetzlichen Re353 354

Vgl. dazu oben D.II.4. und zu relevanten Auslegungsbeispiele unten G.I. Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 78; vgl. auch Seibert GmbHR 2007, S. 673

(673). 355 Vgl. etwa Pellens / Kemper / Schmidt ZGR 2008, S. 381 (398); Priester ZIP 2008, S. 55 (55); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (54); König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (662).

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G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung

gelwerk stehendes oberstes Prinzip“ bezeichnet.356 Die gesetzlichen Vorgaben zur Kapitalaufbringung geben diesen Grundsatz nicht vollständig und lückenlos wieder, sondern sollen ihn und seinen Inhalt als hinter dem Kapitalaufbringungsrecht stehende Idee lediglich andeuten. Dementsprechend wurde er von der Rechtsprechung und Literatur herangezogen, um die Kapitalaufbringungsregeln hieran orientiert auszulegen, die lückenhaften Regeln sinnvoll zu ergänzen und um Umgehungen zu verhindern.357 Nach allgemeiner Meinung ergab sich der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung aus einer Gesamtwürdigung der für die Erbringung der Stammeinlagen maßgeblichen Vorschriften und sollte die Beitreibung und Leistung der Einlagenschulden, die vor und nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister durch die Gesellschafter zu erbringen sind, sicherstellen.358 Berücksichtigt man die strengen Vorschriften zur Erbringung einer Sacheinlage oder überhaupt die strikte Trennung zwischen Bar- und Sacheinlagen, wird deutlich, dass mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht nur gemeint war, dass der Gesellschaft auf irgendeine Weise Vermögen in Höhe des festgelegten Stammkapitals tatsächlich und effektiv zugeführt werden musste. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung enthielt entgegen dem ersten Anschein ein stark formales Element, indem er auch eine formell ordnungsgemäße Erbringung der Stammeinlagen entsprechend den Vorgaben des GmbHG, den Festsetzungen im Gesellschaftsvertrag und gegebenenfalls von Gesellschafterbeschlüssen verlangte.359 Schuldete der Gesellschafter die Erbringung einer Bareinlage und überließ er der Gesellschaft stattdessen eine Sache, die wertmäßig der Bareinlage entsprach oder sie sogar noch weit überstieg, so mag er der Gesellschaft zwar effektiv Vermögen in der geschuldeten Höhe zugeführt haben, dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung genügte dies aber nicht. Der Inferent blieb weiter vollumfänglich zur Einlageleistung verpflichtet.360 Auch die „ganz und gar katastrophalen Folgen“361 der 356 Für ersteres vgl. Joost ZIP 1990, S. 549 (550); für letzteres vgl. Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 56a Rn. 1. Ähnlich auch Pentz in: MüKomm AktG § 27 Rn. 5. 357 Sernetz NJW 1995, S. 173 (182). 358 Allgemeine Meinung; BGHZ 113, S. 335 (340); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 1; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 1; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 62. 359 Deutlich zeigt sich dies etwa in BGHZ 113, S. 335 (340): „. . . ist Ausdruck des das Kapitalaufbringungsrecht der Körperschaften mit beschränktem Haftungsfonds beherrschenden Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung und des aus ihm folgenden Verbots verdeckter Sacheinlagen . . .“; Joost ZIP 1990, S. 549 (560); vgl. Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 62: „Es stellt zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger sicher, dass die vom Gesellschafter geschuldete Einlageleistung der Gesellschaft vollständig und in der vorgesehenen Form zufließt.“ 360 Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 147; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 41; Joost ZIP 1990, S. 549 (560); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 47; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 132; a.A. Grunewald in: Rowedder-FS S. 114 (114 ff.); Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 61. 361 Lutter in: Stiefel-FS S. 505 (517).

I. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vor dem MoMiG

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Umgehung, die teilweise auch als „Überreaktion des Rechts auf einen formalen Fehler“362 bezeichnet wurden, ließen die herrschende Meinung nicht von ihrem strengen Verständnis abrücken. Katastrophal waren die Folgen deshalb, weil eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften typischerweise erst durch den Insolvenzverwalter aufgedeckt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Gesellschafter keine Aussicht mehr darauf, die unwirksame Leistung vollständig zurück zu erhalten, aber musste dennoch die Stammeinlage voll erbringen. Zwar blieb eine bereits bestehende Aufrechnungsmöglichkeit gem. §§ 387 ff. BGB auch nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gem. § 94 InsO bestehen, doch war die Aufrechnung im Hinblick auf den Einlagenanspruch für den Gesellschafter gem. § 19 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen. Daneben kam in der Insolvenz auch eine von der Rechtsprechung grundsätzlich zugelassene Heilung durch Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss nicht mehr in Betracht, weil zu diesem Zeitpunkt nur noch der Insolvenzverwalter über den Anspruch auf Erbringung der Bareinlage verfügen konnte.363 Auch an zahlreichen anderen Stellen, die teilweise auch für die Kapitalaufbringung im Cash Pool relevant sind, wirkte sich der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung konkret auf die Durchführung einer Kapitalmaßnahme aus: – Als Beispiel kann etwa die Erbringung einer Sacheinlage genannt werden, bei der die Gesellschaft als Einlageleistung von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit werden soll. Besteht eine Forderung des Gesellschafters oder eines Dritten, ist die Befreiung von dieser Verbindlichkeit grundsätzlich sacheinlagefähig.364 Bei Kapitalerhöhungen im Cash Pool wird es oft so sein, dass das interne Verrechnungskonto einen negativen Saldo aufweist und als Sacheinlage deshalb der (teilweise) Erlass der daraus resultierenden Darlehensforderung der Betreibergesellschaft in Betracht kommt.365 Das sollte nach allgemeiner Meinung allerdings nur dann möglich sein, wenn der Anspruch gegen die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kapitalmaßnahme auch vollwertig war.366 – Obwohl eine Aufrechnung des Gesellschafters gegen die Stammeinlageforderung grundsätzlich ausgeschlossen war, wurde eine Aufrechnung der Gesellschaft mit dieser Forderung allgemein für zulässig gehalten.367 Allerdings galt 362 K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1124; Bayer ZIP 1998, S. 1985 (1989) „von drakonischer Härte“; ebenso Grunewald in: Rowedder-FS S. 111 (114) „drakonische Rechtsfolgen“. 363 Krieger ZGR 1996, S. 674 (677); Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 109 f. 364 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 56; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 116. 365 Zur Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen ausführlich unten K.II. 366 BGHZ 152, S. 37 (42); RGZ 54, S. 389 (392); Hentzen DStR 2006, S. 948 (950); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Krolop GmbHR 2007, S. 117 (119); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 57; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 118; Zimmermann in: Rowedder / SchmidtLeithoff GmbHG § 56 Rn. 8; a.A. Hoffmann BB 1992, S. 575 (578 ff.).

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G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung

auch hier eine ähnliche Einschränkung wie im vorherigen Beispiel. Die Aufrechnung sollte nur dann wirksam durchgeführt werden können, wenn zu diesem Zeitpunkt die Gegenforderung des Inferenten vollwertig war.368 – Schließlich wurden auch schuldrechtliche Forderungen allgemein als sacheinlagefähig angesehen.369 Das sollte allerdings nicht – insoweit unabhängig von deren Vollwertigkeit – für eine Forderung gegen den Gesellschafter selbst gelten. Diese konnte nicht als Sacheinlage eingebracht werden.370

Die drei beispielhaft genannten Auslegungen der Kapitalaufbringungsregeln haben gemein, dass sie sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, sondern ausschließlich das Ergebnis einer auf dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung basierenden Auslegung der Kapitalaufbringungsvorschriften waren.371 Sollte sich nachfolgend herausstellen, dass eine solche Ausprägung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung nicht (mehr) überzeugen kann, wären diese Punkte deshalb grundsätzlich auch einer bilanziellen Betrachtungsweise zugänglich, ohne dass gesetzliche Vorgaben entgegenstünden.

II. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nach dem MoMiG Das strenge Verständnis des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung war – zumindest was die Behandlung verdeckter Sacheinlagen angeht – seit langem kritisiert worden. Es wurde eingewandt, dass die vorgeschriebenen strengen Formalitäten einzig dazu dienten, dass die Gesellschaft auch tatsächlich wertmäßig das Vermögen erhalte, das ihr vom Gesellschafter zugesagt worden sei.372 Für den 367 Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 60; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 22. 368 BGHZ 125, S. 141 (143); 90, S. 370 (373); 15, S. 52 (59); Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 60; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 22; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 61; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 71; Veil ZIP 2007, S. 1241 (1245). 369 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 27; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 16; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 42; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 47. 370 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; SchmidtLeithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54. Dazu ausführlich unten H.I.2.a). 371 Für die Vollwertigkeit bei Aufrechnung etwa Ebbing in: Michalski GmbHG § 19 Rn. 60; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 22; für die Vollwertigkeit der Verbindlichkeit bei einer Sacheinlage etwa Hoffmann BB 1992, S. 575 (578); Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 118. 372 Sernetz ZIP 1995, S. 173 (183); nach Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 16 bestehe der Eindruck, dass durch die strenge Handhabung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbrin-

II. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nach dem MoMiG

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Gläubiger sei es ausreichend, dass der Inferent im Bedarfsfall dafür hafte, dass die Einlage – gleich auf welche Weise sie erbracht wurde – werthaltig gewesen sei. Dafür genüge eine Haftung des Gesellschafters für die Differenz zwischen einzubringendem und tatsächlich eingebrachtem Vermögen unter Auferlegung der Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes aus. Erbringe der Inferent diesen Beweis, sei durch die werthaltige Vermögenszufuhr auch den Interessen der Gesellschaftsgläubiger genüge getan.373 Unterstützt wurde diese Argumentation durch einen Hinweis auf die wesentlich weniger strenge Kapitalaufbringung durch Bareinlagen, die in der Praxis die Sacheinlagen zahlenmäßig bei weitem überwiegen. Schätzungen zu Folge beträgt der Anteil der Bareinlagen an den erbrachten Stammeinlagen insgesamt etwa 94%, wobei sich der Anteil der Sacheinlagen aus 3 % ordnungsgemäß vereinbarten Sacheinlagen und 3 % verdeckten Sacheinlagen zusammen setzen soll.374 Die über die Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 GmbHG hinausgehenden Bareinlagen, also bis zu 75% des gesamten Stammkapitals, das durch Bareinlagen erbracht wird, entziehen sich damit jeglicher Kontrolle und Publizität. Das entspricht ca. 70 % des gesamten Stammkapitals der Gesellschaften mbH. Außerdem wird auch die Bonität der Gesellschafter im Hinblick auf die spätere Erbringung der Resteinlage vom Registergericht nicht geprüft.375 Es sei deshalb kaum zu erklären, auf der einen Seite für den Großteil der Einlageleistungen keine gesetzlichen Kontroll- und Publizitätspflichten vorzusehen und gleichzeitig auf der anderen Seite an die vergleichsweise seltenen Sacheinlagen viel weiter reichende Anforderungen mit drastischen Sanktionen für den Fall der Nichtbeachtung zu stellen.376 Weiter sei der Nutzen der Offenlegung der Sacheinlage gegenüber dem Handelsregister bloß theoretischer Natur. In das Handelsregister selbst, in das gegebenenfalls ein Gläubiger einmal einen Blick werfen könnte, werde die Tatsache, dass ein Teil des Stammkapitals in Form einer Sacheinlage erbracht wurde, überhaupt nicht eingetragen. Einzig in der Bekanntmachung der Eintragung in das Handelsregister gem. § 10 Abs. 3 GmbHG und in den – von den Gläubigern gem. § 9 Abs. 1 HGB einsehbaren377 – zum Handelsregister gem. § 8 Abs. 1 Ziff. 2, 4 und 5 GmbHG einzureichenden Unterlagen (Gesellschaftsvertrag, Sachgründungsbericht und Wertnachweise) fänden sich Hinweise darauf. Man könne davon ausgehen, dass gung versucht werde, das fehlende gesetzliche Erfordernis einer ausreichenden Kapitalausstattung zu kompensieren. 373 Ausführlich Grunewald in: Rowedder-FS S. 111 (114 ff.); Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 207 ff.; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 61; Sernetz ZIP 1995, S. 173 (183); dagegen Bayer ZGR 2007, S. 220 (230). 374 Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 65 unter Bezugnahme auf rechtstatsächliche Untersuchungen. 375 Sernetz ZIP 1995, S. 173 (184). 376 Sernetz ZIP 1995, S. 173 (184). 377 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 8 Rn. 1; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 8 Rn. 19; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 8 Rn. 1.

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davon in der Praxis – insbesondere nicht präventiv vor Eingehen einer Verbindlichkeit – so gut wie kein Gebrauch gemacht werde.378 Die GmbH-Reform hat auf diese Kritik reagiert, hält aber im Grundsatz an der Unterscheidung zwischen Bar- und Sacheinlage und auch an den besonderen formellen Voraussetzungen für die Aufbringung des Stammkapitals durch Sacheinlagen fest. Insoweit findet sich nur eine kaum erwähnenswerte Erleichterung in § 9c GmbHG, wonach das Registergericht die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister wegen nicht ausreichender Werthaltigkeit der Sacheinlage nur dann zurückweisen soll, wenn diese Unterschreitung nicht unwesentlich ist. Im Übrigen bleibt es jedoch dabei, dass ein eingebrachter Vermögensgegenstand nur dann Erfüllungswirkung haben kann, wenn er entsprechend den Sacheinlagevorschriften eingebracht wird. Allerdings kommt es nach § 19 Abs. 4 GmbHG zu einer deutlichen Aufweichung der strikten Trennung zwischen Bar- und Sacheinlage. Ein eingebrachter Vermögensgegenstand kann die Bareinlagepflicht zwar nicht erfüllen, doch wird sein Wert auf diese angerechnet. Es findet dabei – anders als noch im Regierungsentwurf des MoMiG vorgesehen – zwar keine Legalisierung der verdeckten Sacheinlage statt, doch wird die Zuführung von Vermögen durch einen Gesellschafter anspruchsmindernd berücksichtigt.379 Auch im Falle einer Insolvenz kann es deshalb im Regelfall nicht zu einer Pflicht zur doppelten Leistung der Einlage kommen. Mit dieser erheblichen Abschwächung der möglichen negativen Rechtsfolgen gehen deren generalpräventive Wirkungen zur Einhaltung der Sacheinlagevorschriften dennoch weitestgehend verloren. Eine solche Wirkung besteht aber noch gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH, denn bei Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage ist seine Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG falsch und kann zur Strafbarkeit und einer zivilrechtlichen Haftung führen.380 Durch die wertmäßige Anrechnung der erbrachten Vermögensgegenstände verliert das formelle Element des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung erheblich an Bedeutung, indem er sich in Zukunft schon mit einer wertmäßigen Aufbringung des Stammkapitals begnügt, unabhängig davon auf welche Weise der Gesellschaft das Vermögen zugeführt wurde.

III. Bewertung Obwohl der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung mit der dargestellten gesellschafterfreundlichen Regelung der verdeckten Sacheinlage an einer zentralen Brandner in: Boujong-FS S. 37 (46). Kritisch zur im Regierungsentwurf vorgesehenen Erfüllungslösung Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (45 ff.); Veil ZIP 2007, S. 1241 (1242 f.); Wirsch GmbHR 2007, S. 736 (736 ff.). 380 So ausdrücklich Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG BT-Drs. 16 / 9737, S. 97; König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (661); Maier-Reimer / Wenzel ZIP 2008, S. 1449 (1454); a.A. Wälzholz GmbHR 2008, S. 841 (845). Vgl. ausführlich oben F.II.6. 378 379

IV. Funktion des Stammkapitals

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Stelle eine wesentliche Aufweichung erfahren hat, ist nicht davon auszugehen, dass sich sein Einfluss auf die Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln an anderen Stellen verändern wird. Gerade mit den Hinweisen während des Gesetzgebungsverfahrens, dass dieser durch die Reform nicht zu sehr eingeschränkt werden dürfe, ist deutlich geworden, dass er seine bedeutende Rolle auch nach der Reform behalten wird.381 Soweit das Gesetz nicht ausdrücklich oder inzident eine Abkehr von der allgemein vertretenen Auslegung bestimmter Normen vorsieht, wird dieses Verständnis weiterhin bestehen. Bereits an früherer Stelle wurde bemerkt, dass es angesichts der weniger strengen Kapitalerhaltungsregeln zweifelhaft ist, ob eine maßgeblich aus diesem Grundsatz resultierende strengere Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln gerechtfertigt werden kann.382 Sollte das nicht der Fall sein, müsste an bestimmten Stellen eine Abkehr vom herrschenden Verständnis erfolgen. Die mit dem MoMiG erfolgte Aufweichung könnte insoweit als ein erster Schritt verstanden werden. Um das abschließend beurteilen zu können, ist zunächst auf die dem Stammkapital allgemein zugedachten Funktionen einzugehen. Dabei ist zu fragen, ob eine strenge Auslegung der Kapitalaufbringungsvorschriften zur Erreichung dieser Zwecke erforderlich ist. Sollte das nicht der Fall sein, wäre in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Stammkapital eine andere Funktion zukommen kann, die über die herkömmlicherweise angenommenen Funktionen hinausgeht und der Kapitalaufbringung eine besondere Bedeutung geben könnte. Wäre auch dies zu verneinen, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen daraus auf die Auslegung der Kapitalaufbringungsvorschriften zu ziehen sind.

IV. Funktion des Stammkapitals 1. Die herkömmlichen Funktionen des Stammkapitals Das Stammkapital soll durch verschiedene Funktionsweisen einen gerechten Ausgleich zwischen Gesellschafter- und Gläubigerinteressen herbeiführen. Dazu werden in der Regel vier Ansatzpunkte genannt, die sich bis zum Geburtsjahr der GmbH zurückverfolgen lassen. Im Jahr 1892 wurde bei Erlass des GmbHG ein gesetzliches Mindeststammkapital festgesetzt, um „die Entstehung einer Ueberzahl unbedeutender und ungenügend fundirter Gesellschaftsbildungen zu verhüten und um ein gewisses Interesse der Theilnehmer an den Schicksalen des gemeinsamen Unternehmens zu gewährleisten“.383 Außerdem sollte das Stammkapital „den dau381 Vgl. etwa König / Bormann DNotZ 2008, S. 652 (662); Pellens / Kemper / Schmidt ZGR 2008, S. 381 (398); Priester ZIP 2008, S. 55 (55); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (54); Veil ZIP 2007, S. 1241 (1246). 382 Vgl. oben D.II.4. und E.III. 383 Begründung Entwurf GmbHG 1892 Amtliche Ausgabe S. 50; die Begründung zum Regierungsentwurf GmbHG 1980 spricht im Hinblick auf die Erhöhung des gesetzlichen Min-

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G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung

ernden Grundstock des Unternehmens und zugleich ein bestimmtes Befriedigungsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger bilden“.384 Dieser Gesetzesbegründung lassen sich die dem Stammkapital zugedachte Funktionen zuordnen. Es sollte erstens als Haftungsfonds für Gesellschaftsgläubiger („bestimmtes Befriedigungsobjekt“), zweitens als Mindestausstattung mit Betriebskapital in Form eines finanziellen Reservepolsters („dauernder Grundstock für den Betrieb des Unternehmens“), drittens als sog. Seriositätsschwelle („Verhinderung einer Überzahl unbedeutender Gesellschaften“) und schließlich als Verhaltenssteuerung („Sicherstellung eines gewissen Interesses der Gesellschafter“) dienen.385 a) Funktion als Haftungsfonds Im gesellschaftsexternen Verhältnis soll das Stammkapital den Gesellschaftsgläubigern als Ausgleich für die fehlende Haftung der Gesellschafter Aussicht auf Befriedigung verschaffen, indem ein Haftungsfonds als Zugriffsobjekt gesichert werden soll.386 Hinsichtlich des Reinvermögens der Gesellschaft, das über die Stammkapitalziffer hinausgeht, besteht eine Dispositionsfreiheit der Gesellschafter. Es muss nicht in der Gesellschaft als Haftungsmasse für Gesellschaftsgläubiger belassen werden, sondern die Gesellschafter können sich dieses Gesellschaftsvermögen grundsätzlich jederzeit auszahlen lassen, ohne es zu einem späteren Zeitpunkt, etwa bei Eintritt einer wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft, wieder zurückzahlen zu müssen. deststammkapitals von einer „Anhebung der Schwelle der Verwendbarkeit“ (BT-Drucks. 8 / 1347, S. 28). Umstritten ist, ob damit auch im Einzelfall die Gründung unbedeutender und ungenügend fundierter Gesellschaften verhindert werden sollte oder ausschließlich eine Vielzahl solcher Gründungen, was ausschließlich auf die Sicherstellung einer rechtsformspezifischen Seriosität hinauslaufen würde (Vgl. etwa Michalski in: Michalski GmbHG Syst. Darst. 1 Rn. 41 f., der einerseits von der Verhinderung unlauterer Gründungen (Einzelfall) (so etwa auch Ulmer in: GroßKomm GmbHG Einl. A. Rn. 45) andererseits aber auch von einem generellen, auf die in der Rechtsform der GmbH organisierten Unternehmen in ihrer Gesamtheit bezogenen, pauschalisierten Gläubigerschutz (rechtsformspezifische Seriosität) spricht). Vgl. dazu ausführlich unten G.IV.1.c). 384 Begründung Entwurf GmbHG 1892 Amtliche Ausgabe S. 39; ähnlich auch in späteren Gesetzgebungsverfahren, etwa im RefE GmbHG 1969 S. 143 „den Gesellschaftsgläubigern jedenfalls in bestimmten Grenzen Sicherungen zu bieten . . .“. 385 Teilweise wird auch von einer Funktion des Stammkapitals als Verwertungspuffer gesprochen (Koll-Möllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 49), wonach es Aufgabe des Stammkapitals sei, im Falle der Liquidation Verluste bei der Verwertung der Vermögensgegenstände der Gesellschaft aufzufangen. Da im Falle der Insolvenz aber wohl immer davon ausgegangen werden kann, dass auch eine Überschuldung vorliegt und damit das gesamte Stammkapital bereits verbraucht wurde, kann eine solche Funktion nicht erfüllt werden. 386 BGHZ 157, S. 72 (75); 153, S. 158 (161 f.); 142, S. 315 (323); Hüffer AktG § 1 Rn. 10; Lutter Kapital S. 35, 50 („Das Kapital hat die Aufgabe, den Gläubigern der Gesellschaft ein bestimmtes Vermögen (zusätzlich) als Zugriffsobjekt für etwaige Forderungen gegen diese zu verschaffen“); Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 2; Stimpel

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b) Funktion als finanzielles Reservepolster Sollte bei Einführung des GmbHG das damals vorgesehene Mindeststammkapital in Höhe von 20.000 Reichsmark auch gegen eine materielle Unterkapitalisierung schützen, also sicherstellen, dass der Gesellschaft für ihren Geschäftsbetrieb ausreichend Eigenkapital zur Verfügung steht,387 wird heute dem Stammkapital nur noch eine Funktion als gesetzlicher Überschuldungspuffer zugeschrieben, der der Kapitalgesellschaft einen gewissen Bestandschutz vermitteln soll.388 Da es nach der Gründung eines Unternehmens insbesondere in der Anlaufphase regelmäßig zu Verlusten kommt und zunächst einige Zeit bis zum Erwirtschaften erster Erträge vergeht, würde ohne das Vorhandensein von Eigenkapital in der GmbH sofort eine Überschuldung eintreten. Der Geschäftsführer wäre dann gem. §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 19 InsO verpflichtet, Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Das Stammkapital ermöglicht es der Gesellschaft, dieses Kapital als Betriebskapital einzusetzen und in entsprechender Höhe Verluste zu erwirtschaften, ohne dass es deshalb umgehend zur Insolvenzreife kommt, da das Stammkapital als Teil des Eigenkapitals grundsätzlich nicht in die gem. § 19 InsO maßgebliche Überschuldungsbilanz als Passivposten einzustellen ist389. Diese Funktion als Überschuldungspuffer beschränkt sich nicht auf die gesetzliche Mindesteinlage, die vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister einzuzahlen ist, denn auch die noch ausstehenden Resteinlagen können gem. § 42 Abs. 1 GmbHG, § 272 Abs. 1 S. 2 HGB als Aktivposten in der Bilanz verbucht werden.390 Gleichzeitig wird diesem durch das Reservefinanzpolster vermitteltem Bestandsschutz ein reflexartiger oder mittelbarer Gläubigerschutz zugeordnet. In der Insolvenz gehen bei einer Zerschlagung der Gesellschaft deren immaterielle Vermögenswerte häufig zum größten Teil verloren und stehen den Gesellschaftsgläubigern nicht mehr als Befriedigungsobjekt zur Verfügung, da ihnen nur bei Fortführung des Unternehmens ein gewisser Wert zukommt.391 Wird durch das Fiin: GmbHG-FS S. 335 (349) „Befriedigungsreserve“, die den Gesellschaftsgläubigern zur Verfügung stehen soll; Wiedemann Gesellschaftsrecht S. 557. 387 Deckart Kapitalerhaltung S. 20; Fleck in: GmbHG-FS S. 391 (392). 388 Zum Mindeststammkapital Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 5; deutlich Lutter in: Riesenfeld-FS S. 164 (168); Lutter / Hommelhoff ZGR 1982, S. 244 (249); Miola ECFR 4 (2005), S. 413 (421); Mülbert Konzern 2004, S. 151 (155); Stimpel in: GmbHG-FS S. 335 (349); Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 1. Zur Verlustpufferfunktion des Stammkapitals insgesamt vgl. Koll-Möllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 45 f. 389 Allgemeine Meinung; vgl. Schulze-Osterloh in: Baumbach / Hueck GmbHG § 64 Rn. 30. 390 Vgl. Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 272 Rn. 2 f. 391 Lutter / Hommelhoff ZGR 1979, S. 31 (59). Zu denken ist etwa an den good will des Unternehmens, das know how und die gesamte unternehmerische Organisationsstruktur. Deshalb bestehen auch deutliche Unterschiede zwischen Überschuldungsbilanzen, die sich an einer Fortführungsprognose orientieren, und solchen, die von einer Zerschlagung des Unternehmens ausgehen.

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nanzpolster eine Insolvenz abgewendet, wird damit durch Vermeidung dieser Zerschlagungsverluste auch dem Interesse der Gläubiger an einem weitgehenden Erhalt des Wertes des Gesellschaftsvermögens als Haftungsmasse gedient. Im Übrigen wollen sich die Gläubiger nicht an der Wertsubstanz der Gesellschaft befriedigen, sondern profitieren von einem erfolgreichen Geschäftsbetrieb, wenn ihre Forderungen durch die Erträge des Unternehmens erfüllt werden können.392 c) Funktion als Seriositätsschwelle Des Weiteren wird die Pflicht zur Aufbringung des Mindeststammkapitals als Seriositätsschwelle bezeichnet.393 Durch die Erbringung der Mindeststammeinlage soll der Nachweis eines „Mindestmaßes an finanzieller Leistungsfähigkeit der Gesellschafter“ erbracht und so dessen individuelle Seriosität sichergestellt werden.394 Maßgeblich kann insoweit nur die gesetzliche Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG sein, die vor der Eintragung der Gesellschaft zu erbringen ist, denn im Hinblick auf die Resteinlage findet keine Prüfung der Leistungsfähigkeit der Gesellschafter durch das Registergericht statt. Den Nachweis eines „Mindestmaßes an Leistungsfähigkeit“ hat jeder Gesellschafter bereits dann erbracht, wenn er ein Vierteil seiner Stammeinlage erbracht hat und die Gesellschafter insgesamt Stammkapital in Höhe von mindestens 12.500 Euro aufgebracht haben. Sie können nicht eine GmbH gründen und dabei das Risiko des wirtschaftlichen Misserfolges völlig auf Dritte abwälzen, sondern müssen bereit sein, zumindest in Höhe des Mindeststammkapitals am unternehmerischen Risiko teilzunehmen. Insoweit kann 392 Bauer Gläubigerschutz S. 116; Koll-Möllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 46; Manning / Hanks Legal Capital S. 18. 393 Vgl. RefE MoMiG S. 38; RegE MoMiG S. 66; Lutter in: Riesenfeld-FS S. 164 (168): „. . . unternehmerische Einrichtungen ohne persönliches Risiko der handelnden Personen sind für die wirtschaftliche Umwelt potentiell ein gefährliches Gebilde . . . Dann soll es wenigstens den Unternehmern nicht allzu leicht gemacht werden, solche gefährlichen Gebilde in die Welt zu setzen“; Eidenmüller / Engert AG 2005, S. 97 (99); Frey Einlagen S. 44; Ihrig Einlagen in Kapitalgesellschaften S. 120; Mülbert Konzern 2004, S. 151 (158); K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 523; Schall ZGR 2009, S. 126 (131); Schön Konzern 2004, S. 162 (165); Teichmann NJW 2006, S. 1444 (1446); Wiedemann Gesellschaftsrecht § 10 III 3; zum insoweit bestehenden Konsens etwa Hirte in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 11. Auf das Mindeststammkapital als politisch motivierte Seriositätsschwelle (Bedenken des Gesetzgebers im Hinblick auf die Erlangung der Rechtsfähigkeit durch politische und soziale Vereinigungen), wie es bei Einführung der GmbH 1892 noch ein Rolle gespielt hatte, soll im folgenden nicht näher eingegangen werden, da dieser Ansatz auf Grund der mittlerweile erfolgten gesellschaftlichen Veränderungen keinerlei Rolle mehr spielt. Zu den damaligen Motiven vgl. Bauer Gläubigerschutz S. 136; Fabricius GmbHR 1970, S. 137 (138); Krüger Mindestkapital S. 222. 394 Begr. RegE 1977, BT-Drs. 8 / 1347 S. 32; RGSt 33, S. 252 (253); Bauer Gläubigerschutz S. 36; Eidenmüller / Engert AG 2005, S. 97 (99); Frey Einlagen S. 46 beschreibt die Einzahlung der Mindesteinlage als pauschalen und formalisierten Bontitätstest des Gesellschafters; Ihrig Einlagen in Kapitalgesellschaften S. 120.

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das Mindeststammkapital zutreffend als „Eintrittskarte“ oder „Schutzgebühr“ bezeichnet werden, die bloße Spaßunternehmungen verhindern soll. Der unseriöse oder besser der unvorsichtige Gründer wird so zumindest zum Nachdenken über die Erfolgsaussichten angeregt. Derjenige, der so wenig von seiner Geschäftsidee überzeugt ist, dass er nicht einmal in dieser Höhe persönliche Verluste akzeptieren will, soll so von einer Gründung abgehalten werden.395 Daneben sollte auch eine rechtsformspezifische Seriosität erreicht werden. In der Begründung zum GmbHG 1892 war ausdrücklich erklärt worden, dass das Mindeststammkapital die Entstehung einer „Ueberzahl“ unbedeutender und mit ungenügenden Finanzmitteln ausgestatteter Gesellschaften verhindern solle.396 Es sollte damit ein gewisses Ansehen für alle Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH erreicht werden. Wenigstens die Mehrzahl der Gesellschaften sollte nicht unterkapitalisiert sein und hinter diesen eine Unternehmung stehen, die mit einer gewissen Ernsthaftigkeit betrieben wird. Dadurch sollte ein Mindeststandard an Seriosität und damit Vertrauen des Rechtsverkehrs erreicht werden, die mit der Rechtsform der GmbH verbunden sein sollten.397 d) Funktion als Verhaltenssteuerung Die Haftungsbegrenzung in der Kapitalgesellschaft kann zu einem Auseinanderfallen von Haftungsrisiko und Gewinnaussicht führen. Würde eine Kapitalgesellschaft beispielsweise ganz ohne Eigenkapital betrieben,398 würde das wirtschaftliche Risiko, das mit der unternehmerischen Gewinnaussicht korrespondiert, sogar vollständig auf Nichtgesellschafter verlagert werden. Da der Gesellschafter selbst nichts zu verlieren hätte, würde auch seine Bereitschaft steigen, durch die Vornahme von riskanten Geschäften zu versuchen, einen hohen Gewinn zu erwirtschaften. Der opportunistische Einsatz fremder Mittel zu riskanten Geschäften zum Nachteil Dritter wird allgemein als moral hazard bezeichnet.399 Dieses Risiko 395 Eidenmüller / Engert AG 2005, S. 97 (99); Goette DStR 2005, S. 197 (198); KollMöllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 48; Vetter ZGR 2005, S. 788 (800); Teichmann NJW 2006, S. 2444 (2446); Wilhelmi GmbHR 2006, S. 13 (14), der damit aber auch Aspekte der Verhaltenssteuerung vermischt; die Begründung zum RefE MoMiG S. 38 spricht im Hinblick auf das Mindeststammkapital ausschließlich diese Seriositätsschwelle als Funktion an. 396 Begründung Entwurf GmbHG 1892 Amtliche Ausgabe S. 50. Anders hingegen die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung 1971 BR-Ds. 595 / 71, S. 82: „Diese Verstärkung des Gläubigerschutzes muss bereits bei der Gründung der Gesellschaft einsetzen, damit von vorneherein vermieden wird, dass nicht ausreichend fundierte Gesellschaften ins Leben treten . . .“ 397 Bormann GmbH 2007, S. 897 (898); Michalski in: Michalski GmbHG Syst. Darst. 1 Rn. 42; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 523. 398 Entgegen Krüger Mindestkapital S. 47 ist das nicht nur theoretisch möglich. Das Insolvenzrisiko wäre allerdings sehr hoch, wenn die Verluste in der Startphase nicht sofort durch Erträge abgefangen werden können (Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 60).

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für Gläubiger ist auf Grund der personalistischen Struktur und der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung in der GmbH noch deutlich höher als etwa in Aktiengesellschaften.400 Zur Vermeidung solcher Verhaltensweisen soll dem Stammkapital eine verhaltenssteuernde Wirkung zukommen. Die Verpflichtung der Gesellschafter zur Erbringung des Stammkapitals soll ein ordnungsgemäßes und verantwortungsbewusstes Betreiben des Unternehmens sicherstellen. Der Gesellschafter verpflichtet sich, in dieser Höhe eigenes Vermögen in die Gesellschaft zu leisten, das für den Fall des Misserfolges der Gesellschaft noch vor dem Fremdkapital verloren wäre.401 Im Gegensatz zu anderen Eigenkapitalposten – jedenfalls außerhalb von wirtschaftlichen Krisen – kann das Stammkapital nur im Rahmen einer an besondere Voraussetzungen geknüpften Kapitalherabsetzung wieder aus der Gesellschaft abgezogen werden. Je höher das eigene, durch Leistung der Stammeinlage übernommene finanzielle Risiko der Gesellschafter ist, desto verantwortungsvoller und behutsamer werden sie die Gesellschaft führen und von übermäßig riskanten Geschäften absehen.402 Es kommt so zu einem Gleichlauf zwischen Eigeninteresse des Gesellschafters und Gläubigerinteressen.403 Hat der Gesellschafter hingegen nichts oder jedenfalls nicht viel zu verlieren, steigt auch die Bereitschaft, durch die Vornahme von riskanten Geschäften zu versuchen, einen hohen Gewinn zu erwirtschaften. Der Versuch hat den Gesellschafter nichts gekostet, so dass auch ein Misslingen ihm wenig schadet, aber dennoch die Möglichkeit eines hohen Gewinnes bietet.404 Durch das Stammkapital soll diejenige Verhaltenssteuerung erreicht 399 Dazu näher Bauer Gläubigerschutz S. 95; Cheffins Company Law S. 76 ff.; Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 180; Krüger Mindestkapital S. 43; Roth ZGR 1986, S. 371 (378). 400 Armour MLR 63 (2000), S. 355 (360); Easterbrook / Fischel UCLR 1985, S. 89 (110). 401 Drygala ZGR 2006, S. 587 (596 f.), der dieses System mit dem Selbstbehalt einer Schadensversicherung vergleicht. Dieser soll verhindern, dass sich der Versicherte im Bewusstsein um seine Absicherung riskanter verhält, als wenn dieses Verhalten für ihn selbst finanzielle Nachteile mit sich bringen könnte. Der Vergleich hinkt. Der Selbstbehalt wirkt dauerhaft, weil er ist stets vom Versicherten zu tragen ist. Die Verhaltenssteuerung durch Stammkapital verliert hingegen mit seiner Abnahme stetig an Wirkung. Im Übrigen bezeichnet Drygala diese Verhaltenssteuerung als die „eigentlich tragende ökonomische Begründung für die Forderung nach einem festen Kapital“. 402 Bitter WM 2001, S. 2133 (2136); ders. Durchgriffshaftung S. 154; Drygala ZGR 2006, S. 587 (596); Eidenmüller / Engert GmbHR 2005, S. 433 (435); Roth ZGR 2005, S. 348 (357); zweifelnd Blaurock in: Raiser-FS S. 1 (12). Verfehlt ist der Ansatz von Goette in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 53, der die verhaltenssteuernde Wirkung darin sieht, dass die Gesellschafter und Geschäftsführer sich davor fürchten würden, vom Insolvenzverwalter für Verstöße gegen die Kapitalschutzregeln in Anspruch genommen zu werden. 403 Teichmann NJW 2006, S. 2444 (2446), der den Interessengleichlauf in großem Umfang im unternehmerischen Normalbereich auch schon dadurch als sichergestellt ansieht, dass der rational handelnde Unternehmer ohnehin versucht, sein Unternehmen rentabel zu führen und so persönliche Vorteile zu erzielen. 404 Fleischer ZGR 2001, S. 1(12); ders. ZGR 2004, S. 437 (446); Mülbert Konzern 2004, S. 151 (155); Roth ZGR 2005, S. 348 (372); ders. ZGR 1993, S. 170 (180).

IV. Funktion des Stammkapitals

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werden, für die außerhalb der Kapitalgesellschaft die Gefahr der persönlichen Haftung sorgt. e) Kritik an den herkömmlichen Funktionen des Stammkapitals Ob das Stammkapital die ihm zugedachten Funktionen ausfüllen kann und ob daraus ein wirksamer Gläubigerschutz resultiert, ist heute umstritten. Auf der einen Seite steht die konservative Ansicht, die den Zweck des Stammkapitals primär in einem direkten Gläubigerschutz (Haftungsfonds) sowie einem Überschuldungspuffer sieht und das System des festen Nominalkapitals für schlechthin unverzichtbar hält.405 Auf der anderen Seite steht die im Vordringen befindliche Ansicht, die das System des festen Nennkapitals insgesamt in Frage stellt und dem Mindeststammkapital allenfalls noch eine Funktion als Seriositätsschwelle zuerkennen will.406 Dabei soll es aber nicht Ziel dieser Arbeit sein, der vor allem auf europäischer Ebene diskutierten und immer öfter verneinten Frage nachzugehen, ob das System des festen Nennkapitals generell sinnvoll ist und ob daran in Zukunft festgehalten werden sollte.407 In dieser Diskussion zeichnet sich immer deutlicher eine überwiegende Meinung dahingehend ab, dass dem Stammkapital zwar durchaus gewisse positive gläubigerschützende Funktionen und Vorteile anhaften könnten, diese aber in keinem Verhältnis zu den mit der Überwachung, Einhaltung und Durchsetzung der Regelungen einhergehenden ökonomischen Kosten stehen.408 Für die Frage einer wirksamen Kapitalaufbringung und die der Kapitalaufbringung zu Grunde liegenden Funktion des Stammkapitals ist es indes irrelevant, ob das System unter ökonomischen Gesichtspunkten tatsächlich gerechtfertigt werden kann oder nicht. 405 BGHZ 157, S. 72 (75); 142, S. 315 (322); Hüffer AktG § 1 Rn. 10 ff.; Lutter Kapital S. 35; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 1; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 2; Stimpel in: GmbHG-FS S. 335 (349); Wiedemann Gesellschaftsrecht S. 556 ff. In dieser Richtung auch Goette in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 5 ff. 406 So insbesondere Schön Konzern 2004, S. 162 (166); Drygala ZGR 2006, S. 587 (595 ff.); Eidenmüller / Engert AG 2005, S. 97 (100 ff.); Miola ECFR 4 (2005), S. 413 (478); Noack DB 2007, S. 1395 (1397); Roth ZGR 2005, S. 348 (359); ders. in: Doralt-FS S. 479 (483). 407 Zu den verschiedenen Positionen vgl. den Diskussionsbericht über das Referat von Bayer ZGR 2007, S. 220 (220 ff.) in ZGR 2007, S. 241 (241 ff.) mit Beiträgen von Drygala, K. Schmidt, Mülbert, Priester, Röhricht und Zöllner; gegen den (ökonomischen) Nutzen des Stammkapitals deutlich Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (16 ff.); Eidenmüller / Rehm ZGR 2004, S. 159 (159 ff.); Engert GmbHR 2007, S. 337 (337 ff.); Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1184 ff.); Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (4 ff.); Manning / Hanks Legal Capital S. 91 ff.; Mülbert Konzern 2004, S. 151 (155); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 695 (695 ff.). 408 Zu den mit dem System des festen Nennkapitals einhergehenden Kosten etwa Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 695 (721 ff.) und im Übrigen Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (16 ff.); Eidenmüller / Rehm ZGR 2004, S. 159 (159 ff.); Engert GmbHR 2007, S. 337 (337 ff.); Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1184 ff.); Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (4 ff.).

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G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung

Diese Frage kann allein de lege ferenda eine Rolle spielen. Solange de lege lata am System des festen Nominalkapitals festgehalten wird, geht es ausschließlich darum, die Kapitalaufbringungsregeln so auszulegen, dass das Stammkapital die ihm zugedachten Funktionen erfüllen kann. Lassen die verschiedenen Auslegungsmethoden mehrere Verständnisse vom genauen Inhalt einer gesetzlichen Norm zu, so ist es nämlich gerade die ermittelte ratio legis, die im Rahmen der teleologischen Auslegung zum vorzugswürdigen Verständnis der Norm führt.409 2. Rechtfertigung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung Nachdem die Funktionen des Stammkapitals genannt sind, stellt sich die Frage, inwieweit diese Funktionen eine Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln rechtfertigen, die in ihrer Strenge über die Regeln der Kapitalerhaltung und die dort außerhalb einer Unterbilanz geltende bilanzielle Betrachtungsweise hinausgehen. Für die Funktionen als Haftungsfonds, als finanzielles Reservepolster und als Verhaltenssteuerung ist das nicht der Fall. Das wirksame Ausfüllen dieser Funktionen hängt maßgeblich gerade von den sich an die Kapitalaufbringung anschließenden Kapitalerhaltungsregeln ab. Dem Vorgang der Kapitalaufbringung kommt insoweit keine darüber hinausgehende, eigenständige Bedeutung zu. Soll den Gläubigern ein Haftungsfonds zur Verfügung stehen, ist es ganz entscheidend, inwieweit dieser nach seiner Aufbringung gegen Rückzahlungen an die Gesellschafter geschützt wird. An die Aufbringung besonders strenge Anforderungen zu stellen, ist insoweit für das spätere Vorhandensein eines Haftungsfonds belanglos, wenn die Kapitalerhaltung diesen nicht mit derselben Strenge absichert. In gleicher Weise setzen die Kapitalerhaltungsregeln auch für die Funktion als finanzielles Reservepolster das maßgebliche Schutzniveau fest. Das Stammkapital kann in einer wirtschaftlichen Krise nur dann als Überschuldungspuffer zur Verfügung stehen, wenn es zu diesem Zeitpunkt nicht nur aufgebracht, sondern auch noch tatsächlich im Gesellschaftsvermögen enthalten ist. Und schließlich kann das Stammkapital nur dann die Unternehmensführung beeinflussen und zu einer ordentlichen Geschäftsleitung anhalten, wenn es noch in der Gesellschaft verhaftet ist und die Gesellschafter für den Fall des wirtschaftlichen Scheiterns dessen Verlust zu befürchten hätten. Etwas anderes könnte allein für die Funktion als Seriositätsschwelle gelten, die dem Mindeststammkapital zukommen soll.410 Das Mindeststammkapital kann den 409 Coing / Honsell in: Staudinger BGB Einl. Rn. 153 („In die Beantwortung der Frage nach dem Zweck einer Regelung sollte jeder Auslegungsprozess einmünden“); Heinrichs in: Palandt BGB Einl. Rn. 56; Säcker in: MüKomm BGB Einl. Rn. 128; anders etwa Larenz / Wolf BGB AT § 4 Rn. 50, die zwar kein Primat der teleologischen Auslegung annehmen, in Zweifelsfällen aber ebenfalls auf den Zweck der Norm abstellen. 410 Zur Kritik an dieser Funktion vgl. Bauer Gläubigerschutz S. 136; Blaurock in: Raiser-FS S. 1 (14); Haas DStR 2006, S. 993 (994); Kreuzer ZIP 1980, S. 597 (598); Mülbert Konzern 2004, S. 151 (158); Schön ZHR 166 (2002), S. 1 (4).

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Gesellschafter nur dann von unernsten Gesellschaftsgründungen abhalten, wenn ein wirtschaftliches Scheitern auch tatsächlich zu einem Verlust im Vermögen des Gesellschafters führen würde. Wäre es dem Inferenten möglich, seine Einlageschuld dadurch zu erfüllen, dass er einen nicht vollwertigen Vermögensgegenstand einbringt, könnte dadurch die Funktion als Seriositätsschwelle nicht wirksam ausgefüllt werden, auch wenn es zu einer (bilanziellen) Vermögensmehrung auf Seiten der Gesellschaft käme. Bezüglich dieser Funktion kommt es nicht nur auf die Vermögensausstattung der Gesellschaft und deren Erhaltung an. Die für diese Funktion als Seriositätsschwelle relevante Vermögensentäußerung auf Seiten des Inferenten spielt für das Kapitalerhaltungsrecht keine Rolle, sondern hier kann der Kapitalaufbringung eine besondere Bedeutung zukommen. Allerdings kommt diese Funktion nicht dem Stammkapital generell, sondern nur dem Mindeststammkapital zu. Auch kann diese Funktion den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht pauschal rechtfertigen, sondern es ist an der jeweiligen Stelle, bei der die herrschende Meinung mit diesem Grundsatz argumentiert und eine verschärfte Auslegung vertritt, zu fragen, ob vor dem Hintergrund gerade dieser Funktion eine strenge Auslegung erforderlich ist. Was das Stammkapital insgesamt, also auch das über das gesetzliche Mindeststammkapital hinausgehende Stammkapital angeht, muss weiter gefragt werden, ob eine andere Funktion des Stammkapitals in der Lage wäre, eine solche Auslegung zu rechtfertigen. Eine über die herkömmlichen Funktionen hinausgehende Wirkung des Stammkapitals wird in der jüngeren Literatur immer wieder angesprochen. Die Rede ist vom sog. signaling effect, der von der Höhe des Stammkapitals, das Gesellschafter dem Unternehmen freiwillig zur Verfügung stellen, ausgehen soll.411 Der Stammkapitalziffer soll eine bestimmte Signalwirkung zukommen, die dem Rechtsverkehr bei der Beurteilung der Risiken von Geschäften mit der Gesellschaft behilflich sein soll und mit der die Gesellschaft um Vertrauen werben kann. Eine solche Signalfunktion würde nicht nur auf der Vermögensausstattung der Gesellschaft beruhen, sondern insoweit wäre auch auf den konkreten Vermögensbeitrag des Gesellschafters abzustellen.412 Da sich die Kapitalerhaltung aber gerade nur auf die Vermögensausstattung der Gesellschaft bezieht, wäre eine solche Funktion grundsätzlich – wie auch die Funktion als Seriositätsschwelle – geeignet, ein strengeres Verständnis der Kapitalaufbringungsregeln zu rechtfertigen. 411 Adams Kontrolle S. 40 f.; Bitter Durchgriffshaftung S. 166; Drygala ZGR 2006, S. 586 (599); Eidenmüller in: Heldrich-FS S. 581 (593); Eidenmüller / Engert GmbHR 2005, S. 433 (435); Engert in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 743 (748); Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (141); Koll-Möllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 49; Mankowski in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 488 (502); Pentz / Priester / Schwanna in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 42 (45); Roth / Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG Einl. Rn. 25; Roth in: Doralt-FS S. 479 (483); K. Schmidt DB 2005, S. 1095 (1096); Schall ZGR 2009, S. 126 (146 ff.); Schön Konzern 2004, S. 162 (166); zum Signaling-Modell bei asymetrischer Informationsverteilung insgesamt vgl. Armour MLR 63 (2000), S. 355 (359); Fleischer in: Michalski GmbHG Syst.Darst. 6 Rn. 47; Leland / Pyle Journal of Finance 1977, S. 371 (371 ff.). 412 Drygala ZGR 2006, S. 586 (635).

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3. Die Signalwirkung des Stammkapitals a) Das Stammkapital als kollektives Vertragsangebot Die Idee vom Stammkapital als kollektivem Vertragsangebot geht auf Schön zurück.413 Die Gesellschafter einer GmbH können selbst entscheiden, ob das Stammkapital ihrer Gesellschaft lediglich auf das gesetzliche Mindeststammkapital beschränkt sein soll oder ob und inwieweit es über diesen Betrag hinausgehen soll. Auf diese Weise wird den Gesellschaftern mit den Normen zum festen Nominalkapital ein gesetzliches Optionsmodell zur Verfügung gestellt.414 Das Stammkapital und seine Ausschüttungssperren werden dabei als eine Art Standard Covenants verstanden, durch die sich das Unternehmen freiwillig bestimmten, üblicherweise in Covenants enthaltenen Beschränkungen unterwirft.415 Inwieweit diese „ready made-off the rack Covenants“416 Anwendung finden und sich die Gesellschafter diesem Regime zu Gunsten potentieller Gläubiger unterwerfen wollen, bestimmen sie durch die Wahl der Höhe des Stammkapitals selbst. Die Wahl der Stammkapitalziffer stellt insoweit ein kollektives Vertragsangebot an alle künftigen Gläubiger der Gesellschaft dar, von dem sich die Gesellschafter im Nachhinein nicht mehr ohne weiteres lösen können. Durch das Bereitstellen dieses gesetzlichen Optionsmodells und die Möglichkeit, auf diese Weise ein einheitliches Vertragsangebot an alle Gläubiger abzugeben, soll es zur Ersparnis von Transaktionskosten kommen, da die darin enthaltenen Regelungen nicht mit jedem Vertragspartner und für jeden abzuschließenden Vertrag ausgehandelt und entworfen werden müssen. Des Weiteren kommen auf diese Weise auch solche Gläubiger in den Genuss von Covenants, die ansonsten nicht in der Lage gewesen wären oder für die es wirtschaftlich keinen Sinn ergeben hätte, auf die Implementierung solcher Beschränkungen zu drängen.417 Dabei besteht für sie auch nicht – wie im Falle des 413 Schön ZHR 166 (2002), S. 1 (4); ders. EBOR 5 (2004), S. 429 (439); vgl. auch Roth ZGR 2005, S. 348 (359). 414 Kritisch Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (14) und Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (15), die das System des Nominalkapitals nicht als echtes „Opt in-Opt out“ Modell verstehen, da es den Gesellschaften nicht möglich sei, sich mit Eigenkapital auszustatten, ohne dass die gesetzlichen Regeln des Nominalkapitals zur Anwendung kämen. Diese Argumentation ist allerdings nur bezogen auf das englische Recht zutreffend. Findet dort eine Kapitalerhöhung statt, muss alles, was der Erwerber der neuen Geschäftsanteile dafür an die Gesellschaft erbringt, soweit es über den Nennwert des Geschäftsanteils hinausgeht, in den sog. Share premium account eingestellt werden. Dieser ist wie das „normale“ Stammkapital dessen Beschränkungen unterworfen (Art. 620 ff. Companies Act 2006). In Deutschland ist es hingegen ohne weiteres möglich, den überschießenden Betrag in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu buchen, wodurch er weder den Regelungen der Kapitalaufbringung noch der Kapitalerhaltung unterworfen wäre. 415 Hertig / Kanda in: The Anatomy of Corporate Law S. 71 (83); Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (439). 416 Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (5).

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Profitierens von den Covenants, die durch Großgläubiger durchgesetzt worden sind – das Risiko, dass sich deren Inhalt nach Vertragsschluss zu ihrem Nachteil ändert oder sie sogar ganz aufgehoben werden.418 Nach Vertragsschluss oder nach Entstehen eines gesetzlichen Anspruchs können die Gesellschafter den Umfang des Anwendungsbereichs nur unter Beachtung der Regeln zur Kapitalherabsetzung reduzieren, die ihrerseits den Schutz aller vorhandenen Gläubiger sicherstellen.419 Als Argumente für diese Theorie werden zwei Beobachtungen angeführt. Erstens werde in Ländern, in denen es an einem gesetzlichen Kapitalschutz fehle, versucht, dieses durch vertragliche Vereinbarungen zu simulieren (aa)). Zweitens gebe es keine andere Erklärung dafür, dass nicht wenige Gesellschaften freiwillig ein höheres Stammkapital als das gesetzliche Mindeststammkapital wählten (bb)). aa) Simulation des Optionsmodells in der Vertragspraxis Als Unterstützung für die Theorie des kollektiven Vertragsangebotes wird ein Vergleich zwischen üblicherweise in Europa verwendeten Finanzierungsvereinbarungen einerseits und solchen Vereinbarungen aus dem US-amerikanischen Rechtsraum andererseits angeführt. Bei der Auswertung der von europäischen Kreditgebern verwendeten Verträge habe sich gezeigt, dass diese oft weder Ausschüttungssperren vorsähen noch das Vorhalten eines bestimmten Eigenkapitalpostens forderten, während dies bei den US-amerikanischen Vereinbarungen regelmäßig der Fall gewesen sei.420 Dies sei darauf zurückzuführen, dass sich europäische Investoren auf die covenantsartige Wirkung des Stammkapitals verlassen könnten, während in Ländern ohne vergleichbaren gesetzlichen Kapitalschutz dieser oft durch privatrechtliche Vereinbarungen zwischen Fremdkapitalgeber und Gesell417 Hertig / Kanda in: The Anatomy of Corporate Law 4.1; Schön Konzern 2004, S. 162 (167); Stellungnahme Group of German Experts on Corporate Law ZIP 2002, S. 1310 (1317). 418 Vgl. zum sog. Freeriding Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (Fn. 41); Enriques / Macey CLR (2001), S. 1165 (1172); Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (10 f.); Merkt EBOR 7 (2006), S. 95 (108 f.); Merkt EBLR 15 (2004), S. 1045 (1048); Miola ECFR 4 (2005), S. 413 (467); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (714); Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (441). 419 Das strenge Verfahren der Kapitalherabsetzung sieht mehrere gläubigerschützende Regelungen, wie etwa die Pflicht zur Befriedigung oder Absicherung des widersprechenden Gläubigers gem. § 58 Abs. 1 Ziff. 2 GmbHG oder den Ablauf des Sperrjahres gem. § 58 Abs. 1 Ziff.3 GmbHG, vor. 420 Armour MLR 63 (2000), S. 355 (374); Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (6) m. w. N.; Kleindiek ZGR 2006, S. 335 (346); Leuz / Deller / Stubenrath Accounting and Business Research 1998, S. 111 (111 ff.); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (716); Schön ZGR 2000, S. 705 (725). Eine Studie aus dem Jahr 2004 hat ergeben, dass bei der Gestaltung von Darlehensverträgen in den USA 42 % der Manager in der Vereinbarung von Ausschüttungssperren einen wichtigen Faktor sehen, während dies in Europa nur bei 8% der Manager der Fall sein soll (Ferran Corporate Finance Ch. 11 S. 21 ff. m. w. N.).

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schaft schuldrechtlich simuliert werden müssten.421 Daraus resultiere im Ergebnis oft ein Gleichlauf mit dem europäischen Kapitalgesellschaftsrecht, allerdings mit höherem Aufwand, höheren Kosten und geringerer Rechtssicherheit. Diese Argumentation sieht sich allerdings mehreren Einwänden ausgesetzt. Als erster Kritikpunkt lässt sich anmerken, dass sich in den letzten Jahren ein deutlicher Trend abzeichnet, dass auch in europäischen Finanzierungsverträgen besondere Ausschüttungssperren verwendet werden und diese sich anders als das System des Nominalkapitals nicht an der bilanziellen Vermögenssituation der Gesellschaft orientieren.422 Würde der gesetzliche Kapitalschutz in dieser Richtung ausreichenden Gläubigerschutz bieten, wäre dies nicht erforderlich oder die Vertragspraxis würde sich zumindest daran orientieren. Des Weiteren wird gegen die Funktion des gesetzlichen Kapitalschutzes als Standard Covenants angeführt, dass auch die tatsächlich ausgehandelten Finanzierungsvereinbarungen im US-amerikanischen Raum den gesetzlichen Kapitalschutz Europas nur in sehr geringem Umfang abbildeten. Diese sähen zwar auch oft Ausschüttungssperren zu Lasten der Gesellschafter vor, orientierten sich dabei aber wiederum weniger an der bilanziellen Vermögenssituation als an den erwirtschafteten Profiten oder am erzielten Cash Flow.423 In der Praxis würde es tatsächlich wenig Sinn ergeben, die Ausschüttungssperre an der Höhe einer vielleicht lange Zeit zurückliegenden Einlageleistung des Gesellschafters zu orientieren anstatt an der aktuellen Ertrags- und Vermögenssituation im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.424 Insbesondere kann durch eine am Cash Flow oder am erzielten Profit angelehnte Ausschüttungssperre oft auch ein höherer Anreiz für verantwortungsvolles Verhalten der Gesellschafter einer in finanzielle Schwierigkeiten geratenen Gesellschaft geschaffen werden, weil ihnen dann auch schon kurzfristige Aufwärtstrends zu Gute kommen können. Drittens lässt sich anführen, dass für Finanzinvestoren in Europa die tatsächliche Höhe des Stammkapitals bei ihrer Finanzierungsentscheidung keinerlei Rolle spielt und in gleicher Weise von professionellen Agenturen bei der Bewertung der Kreditwürdigkeit eines Unternehmens der Stammkapitalziffer keinerlei Bedeutung beigemessen wird.425 Der über das gesetzliche Modell vermittelte Kapitalschutz wird damit ge421 Goette DStR 2005, S. 197 (198 f.); Kleindiek ZGR 2006, S. 335 (346); Roth ZGR 2005, S. 348 (359); Schön ZGR 2000, S. 706 (726). 422 Eidenmüller ZGR 2007, S. 168 (184); Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (6 f.); Hopt in: Wiedemann-FS, S. 1013 (1019); Merkt EBOR 7 (2006), S. 95 (109); Merkt EBLR 15 (2004), S. 1045 (1047); zurückhaltender Mülbert EBOR 7 (2006), S. 357 (391). 423 Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (14); Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (7); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (716); das sieht auch Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (439). 424 Armour MLR 63 (2000), S. 355 (374); Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1188); Manning / Hanks Legal Capital S. 92 ff. 425 Company Law Steering Group S. 23 f.; Armour MLR 63 (2000), S. 355 (370, 374); Eidenmüller ZGR 2007, S. 168 (184); Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1186); Grunewald in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 7; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (716); insbesondere für die deutschen Bankenpraxis Walter AG 1998, S. 370 (371); zu den Bewertungen der Kreditwürdigkeit durch die Creditreform Rating AG vgl. die

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rade nicht als wesentlicher Bestandteil der abzuschließenden Finanzierungsvereinbarungen angesehen. Insgesamt scheint deshalb der Vergleich zwischen europäischen und US-amerikanischen Investmentvereinbarungen keine tragfähige Begründung dafür zu liefern, dass das Stammkapital als gesetzliches Optionsmodell bezüglich standardisierter Covenants zu verstehen sei. bb) Über das Mindeststammkapital hinausgehendes Stammkapital Aus Sicht allein der Gesellschafter – ließe man etwaige außergesellschaftliche Auswirkungen der Stammkapitalziffer außer Betracht – sollte die Höhe des Stammkapitals so gering wie möglich werden und würde im Idealfall null betragen.426 Die Gesellschafter hätten so eine maximale Flexibilität bei der Gesellschaftsfinanzierung und ihr zwingendes Verlustrisiko wäre auf ein Minimum begrenzt. Dennoch beschränken sich einige Kapitalgesellschaften bei der Festlegung ihrer Stammkapitalziffer nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital, sondern wählen einen teilweise weit darüber hinausgehenden Betrag aus.427 Nur teilweise lässt sich dieses Phänomen durch den nach früherer Rechtslage vorgesehenen Mindestnennwert der einzelnen Stammeinlage erklären. Gem. § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG a.F. betrug dieser Mindestnennwert fünfzig Euro. Um mit einer Stammeinlage Gesellschaftsanteile im Bereich von 0,1% darstellen zu können, musste das Stammkapital der Gesellschaft deshalb schon mindestens 50.000 Euro betragen, also das Doppelte des gesetzlichen Mindeststammkapitals.428 Dennoch verbleiben einige Fälle, in denen die Festlegung eines über das gesetzliche Mindeststammkapital hiUntersuchung von Engert GmbHR 2007, S. 337 (339 ff.), wonach zwar 33 Positionen des Jahresabschlusses in das Rating einfließen, nicht aber die Höhe des Stammkapitals. 426 Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (12); Manning / Hanks Legal Capital S. 19; Ringleb / Wiggins Journal of Political Economy 98 (1990), S. 574 (576): empirische Untersuchungen bestätigen, dass Gesellschaften, die gefährliche und riskante Unternehmenstätigkeiten durchführen, die Eigenkapitalausstattung so gering wie möglich halten bzw. die Tätigkeit in eine minimal kapitalisierte Tochtergesellschaft auslagern. 427 Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (716) „. . . it [the voluntary excess of the minimum share capital] should be a puzzle to those arguing that legal capital rules have no function whatsoever in today’s capital markets“; Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (440); ders. Konzern 2004, S. 162 (166); vor allem bei Aktiengesellschaften ist das noch häufiger der Fall als bei den Gesellschaften mbH. Doch auch unter letzteren finden sich teilweise Gesellschaften mit einem Stammkapital, dessen Höhe im dreistelligen Millionenbereich liegt. Kornblum / Hampf / Naß GmbHR 2000, S. 1240 (1249) berichten von einer GmbH mit einem Stammkapital von 300 Mio. DM. 428 Stichproben zu Folge dürften in den Jahren 1997 bis 1999 etwa 86 % der Gesellschaften mbH in diesem Stammkapitalbereich gelegen haben (bis 100.000 DM). Weitere 7% lagen im Bereich bis 250.000 DM, 3% im Bereich bis 500.000 DM, 2 % bis 1.000.000 DM und schließlich 2% über diesem Wert (Kornblum / Hampf / Naß GmbHR 2000, S. 1240 [1244]). Nach der GmbH Reform können schon unter Verwendung des Mindeststammkapitals von 25.000 Euro Anteile in Höhe von 0,004 % durch die Stammeinlagen abgebildet werden, da deren Mindestnennwert gem. § 5 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur noch einen Euro beträgt.

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nausgehenden Stammkapitals nicht mit dem Mindestnennbetrag der Stammeinlagen erklärt werden kann. Daraus wurde der Schluss gezogen, dass die Gesellschaften von der Festlegung und Veröffentlichung eines höheren Stammkapitals und dem damit einhergehenden kollektiven Vertragsangebot profitieren müssen.429 Dieses Profitieren kann dann nur darin liegen, dass die Gesellschafter sich von einem höheren Stammkapital eine gewisse Signalwirkung versprechen, die im Gegenzug für das Tätigen des kollektiven Vertragsangebotes und der Unterwerfung unter das gesetzliche Kapitalschutzmodell zu günstigeren Konditionen gegenüber Vertragspartnern führt oder es ihnen überhaupt erst ermöglicht, mit diesen in eine Geschäftsbeziehung zu treten. cc) Zwischenergebnis Angesichts der Feststellungen, dass der Inhalt von in der Praxis tatsächlich verwendeten Covenants deutlich vom gesetzlichen Kapitalschutzmodell abweicht und vor allem, dass der Stammkapitalziffer von Großgläubigern und Investoren in der Regel überhaupt keine Beachtung geschenkt wird, spricht weniges für die Theorie vom kollektiven Vertragsangebot. Letztlich kommt es darauf bei der Suche nach einer möglichen Signalwirkung des Stammkapitals aber auch nicht entscheidend an. Unabhängig von dieser Bewertung ist es nämlich zutreffend, dass einige Gesellschaften ohne gesetzliche Zwänge ein Stammkapital wählen, das teilweise weit über das Mindeststammkapitalerfordernis hinausgeht und dies nur damit erklärt werden könnte, dass die Gesellschaften versuchen, ein positives Signal an den Rechtsverkehr zu senden. Dieses positive Signal einer hohen Stammkapitalziffer bzw. des Bereitstellens von Eigenkapital generell wird – unabhängig von seiner Bewertung als kollektives Vertragsangebot – in der Literatur immer wieder kurz erörtert.430 Konsequenzen für das Verständnis der gesetzlichen Regelungen zum Stammkapital werden daraus allerdings nur selten gezogen.431

Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (440). Beispielsweise Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (18) „. . . there is nothing to stop an entrepreneur credibly signalling the quality of his or her project . . . by committing personal funds to the corporate enterprise . . .“; Barta GmbHR 2005, S. 657 (661); Kuhner ZGR 2005, S. 753 (765); Miola ECFR 4 (2005), S. 413 (478) „The decision of the shareholders to contribute to the formation of the company with a given amount of equity capital should be seen as a signal of their confidence in the business“; Mankowski in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 488 (504) „exzellentes Signal für die Kreditwürdigkeit“; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (727) (letztlich aber ablehnend)„. . . contributing a high equity capital . . . sends out the signal that shareholders have confidence in their firm . . .“; Servatius DStR 2004, S. 1176 (1180); sehr kritisch zu einer etwaigen Signalwirkung Engert GmbHR 2007, S. 337 (340). 431 Neben Schön ZHR 166 (2002), S. 1 (4 ff.); ders. EBOR 5 (2004), S. 429 (439 ff.) soweit ersichtlich nur noch Drygala ZGR 2006, S. 586 (599 ff.). 429 430

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b) Mögliche Aussagen der Stammkapitalziffer Im nächsten Schritt soll untersucht werden, inwieweit und in welcher Richtung der Stammkapitalziffer tatsächlich Informationen über ein Unternehmen entnommen werden können, aus denen sich dessen Signalwirkung ergeben könnte. Die Höhe des übernommenen Stammkapitals und damit die durch das Handelsregister verlautbarte Höhe des gebundenen Eigenkapitals des Unternehmens könnte als Aussage der Gesellschafter über ihre eigene Einschätzung der geschäftlichen Entwicklung und der Wahrscheinlichkeit des wirtschaftlichen Erfolges der Gesellschaft sowie ihrer Bereitschaft zur Teilnahme am unternehmerischen Risiko gewertet werden.432 Daneben kommen außerdem Aussagen der Stammkapitalziffer über die Kapitalstruktur und das Vermögen der Gesellschaft in Betracht.433 aa) Prognose und Risikobeteiligung Die Gesellschafter nehmen mit ihrem persönlichen Vermögen in Höhe des Stammkapitals am unternehmerischen Misserfolg der Gesellschaft als erster Risikoträger vor allen Gesellschaftsgläubigern teil. Bevor es zu einem Ausfall auch nur eines Gläubigers kommt, wird zunächst das vorhandene Eigenkapital aufgebraucht und die Gesellschafter tragen insoweit allein das wirtschaftliche Risiko der Unternehmung. Je höher der Beitrag des Gesellschafters ist, desto positiver wird seine Prognose über die Wahrscheinlichkeit des wirtschaftlichen Erfolges sein.434 Nur wer von seinem Unternehmen überzeugt ist, wird auch freiwillig einen größeren Teil seines Privatvermögens auf das Spiel setzen. Vermögen in dieser 432 Engert in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 743 (749); Frey in: Wiedemann-FS S. 851 (857); Mankowski in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 488 (502); Roth / Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG Einl. Rn. 25; Schön ZHR 166 (2002), S. 1 (4) bezeichnet die Übernahme des Stammkapitals als „. . . Zusage einer finanziellen Mindestbeteiligung der Initiatoren und damit als Aussage über die Einschätzung der Risiken und der künftigen Geschäftspolitik der Unternehmung . . .“. 433 Die damit für den Rechtsverkehr teilweise offengelegte Kapitalstruktur soll auch einige Bedeutung für den Wert des Unternehmens und seine Kreditwürdigkeit haben (Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (152) m. w. N.; a.A. etwa Adams Kontrolle S. 28 unter Zugrundelegung der Modigliani-Miller-Hypothese, wonach es für den Wert eines Unternehmens ausschließlich auf die zukünfitgen Cash Flows aus der Unternehmenstätigkeit ankommen soll. Die Hypothese basiert freilich auf restriktiven Grundannahmen, die weit von der Realität entfernt sind, wie das Nichtvorhandensein von Steuern (was insbesondere die steuerlich Abzugsfähigkeit von Fremdkapitalzinsen unberücksichtigt lässt), Insolvenzen und Transaktionskosten sowie der Existenz eines perfekten Kapitalmarktes, in dem alle Teilnehmer gleichen Zugang zu sämtlichen Informationen haben (vgl. Ferran Corporate Finance Ch. 3 S. 15; Röpke / Heine FRef 2004, S. 272 [288]). 434 Vgl. etwa Barta GmbHR 2005, S. 657 (662); unzutreffend bezweifelt Frey Einlagen S. 5 die Aussage des Stammkapitals über die ursprüngliche Einsatzbereitschaft des Gesellschafters mit dem Argument, dass das Gründungsvermögen oft schnell durch Anlaufverluste aufgebraucht sei. Das wird der Gesellschafter aber in seine Prognose miteinbezogen haben und nichts an seiner positiven Bewertung der Geschäftschance ändern.

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Höhe stellt er der Gesellschaft tatsächlich und effektiv zur Verfügung und – hier liegt der entscheidende Unterschied zu sonstigem Eigenkapital – kann es ihr nicht wieder entziehen.435 Dass ein erhöhtes Stammkapital Zeichen für eine gewisse Zuversicht der Gesellschafter ist, steht im Einklang mit dem Ergebnis von Untersuchungen, dass gerade riskante und haftungsanfällige Unternehmungen in minimal kapitalisierten Gesellschaften durchgeführt werden.436 Ein weiteres Indiz dafür, dass die durch eine höhere Stammkapitalziffer zum Ausdruck gebrachte Zuversicht der Gesellschafter tatsächlich auch oft begründet und verlässlich ist, findet sich in der Tatsache, dass die statistische Insolvenzwahrscheinlichkeit einer Gesellschaft mit Stammkapital in Höhe nur des gesetzlichen Mindeststammkapitals um 54% über der Insolvenzwahrscheinlichkeit einer Gesellschaft mit höherem Stammkapital liegt.437 Dabei spielt es für eine etwaige Signalwirkung keine Rolle, ob es das höhere Stammkapital ist, das zu einer geringeren Insolvenzwahrscheinlichkeit führt oder ob größere Gesellschaften weniger insolvenzanfällig sind und diese regelmäßig ein höheres Stammkapital besitzen. Fakt bleibt, dass ein über das gesetzliche Mindeststammkapital hinausgehendes Stammkapital eine geringere Insolvenzwahrscheinlichkeit anzeigt. bb) Das zukünftige Vermögen der Gesellschaft In der prosperierenden Gesellschaft wird als Befriedigungsobjekt für Gesellschaftsgläubiger immer zumindest Reinvermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden sein. Insoweit stellt das Stammkapital tatsächlich eine Garantie bezüglich einer bestimmten Vermögensmasse dar, allerdings beschränkt auf die aktuell wirtschaftlich gesunde Gesellschaft. In der wirtschaftlich angeschlagenen Gesellschaft wird jedenfalls zumindest garantiert, dass Erträge zunächst das Vermögen der Gesellschaft stärken und erst dann, wenn das Reinvermögen wieder die Höhe des Stammkapitals erreicht hat, den Gesellschaftern zu Gute kommen. Außenstehenden dürfte es allerdings in der Regel nicht möglich sein, zu beurteilen, in welcher wirtschaftlichen Situation sich die Gesellschaft gerade befindet.438 Diesem denkbaren Aussagegehalt der Stammkapitalziffer kommt deshalb wohl keine Bedeutung 435 Goette DStR 2005, S. 197 (197) spricht etwa vom Versprechen der Gesellschafter, sich des satzungsmäßigen Kapitals für die Dauer des Bestehens zu entledigen; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (727). 436 Armour EBOR 7 (2006), S. 5 (12); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (715); die empirische Untersuchung findet sich bei Ringleb / Wiggins Journal of Political Economy 98 (1990), S. 574 (574 ff.). Dagegen nimmt Schön Konzern 2004, S. 162 (167) ohne Begründung eine Proportion zwischen dem für die Gesellschaft eingesetztem Kapital und der Größe der mit dem Betrieb verbundenen externen Risiken an. 437 Engert GmbHR 2007, S. 337 (339): Insolvenzwahrscheinlichkeit in diesem Sinne ist die Wahrscheinlichkeit, dass in einem Zeitraum von maximal anderthalb Jahren nach dem Bilanzstichtag Insolvenz eintritt. 438 Insbesondere diejenigen Außenstehenden, die als potentielle Adressaten dieses Signals in Betracht kommen. Zu diesem Adressatenkreis vgl. unten G.IV.3.d).

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zu, zumal Gläubiger, solange die Gesellschaft prosperiert, ohnehin unabhängig von der Höhe des Stammkapitals keinen Ausfall ihrer Forderungen zu befürchten haben. cc) Das Gründungsvermögen der Gesellschaft Schließlich darf die in der Stammkapitalziffer enthaltene Aussage über konkret vorhandenes Vermögen nicht vernachlässigt werden. Die Stammkapitalziffer sagt zwar nicht aus, dass dauerhaft Reinvermögen in dieser Höhe im Unternehmen vorhanden ist, aber doch als Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft, dass sie mit Reinvermögen in Höhe des Stammkapitals in das unternehmerische Leben gestartet ist.439 An diesem Punkt muss jedoch zwischen der Gründung der Gesellschaft und der Durchführung einer Kapitalerhöhung unterschieden werden. Bei Durchführung und Bekanntmachung einer Kapitalerhöhung ist nämlich noch nicht einmal für den Moment der Durchführung der Kapitalerhöhung sichergestellt, dass das Unternehmen über Reinvermögen verfügt, das auch nur annähernd dem publizierten Kapitalerhöhungsbetrag entspricht.440 Wird zum Beispiel eine Kapitalerhöhung in Höhe von 110.000 Euro zur Beseitigung einer festgestellten Überschuldung in Höhe von 100.000 Euro durchgeführt, steht der Gesellschaft im Moment der Durchführung der Kapitalerhöhung nach Beseitigung der Überschuldung lediglich ein Reinvermögen in Höhe von 10.000 Euro zur Verfügung. Bekannt gemacht wurde aber, dass das Stammkapital der Gesellschaft um 110.000 Euro erhöht wurde. Der Rechtsverkehr kann sich nicht darauf verlassen, dass zumindest in diesem kurzen Moment Reinvermögen in der bekannt gemachten Höhe vorhanden ist. Deshalb kann der Stammkapitalziffer als Einzelinformation eine Signalwirkung bezüglich des tatsächlich vorhandenen Vermögens nur anlässlich der Gründung einer Gesellschaft, nicht hingegen anlässlich einer „Zusatzgründung“ durch eine Kapitalerhöhung zukommen.441 dd) Zusammenfassung Insgesamt scheint es nicht ausgeschlossen zu sein, dass die wesentliche Bedeutung des Stammkapitals darin liegt, dem Rechtsverkehr Informationen in Form eines finanziellen Signals an die Hand zu geben, damit die Empfänger dieser Information eine ihre eigenen Interessen und die Bonität des potentiellen Vertragspart439 Grunewald / Noack GmbHR 2005, S. 189 (189); Eidenmüller in: Heldrich-FS S. 581 (593); Kallmeyer GmbHR 2004, S. 377 (378); Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (438 f.). 440 Frey in: Wiedemann-FS S. 851 (852 f.); Honsell in: Frotz-FS S. 307 (317); Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 210; das übersieht etwa Blaurock in: Raiser-FS S. 1 (9). 441 Zur Signalwirkung des Kapitalerhöhungsbetrages im Zusammenspiel mit offengelegten Rechnungslegungsunterlagen der Gesellschaft vgl. unten G.IV.3.g)aa).

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ners entsprechend berücksichtigende Entscheidung treffen können.442 Das besondere an dieser Aussage – verständlicherweise kommt Erklärungen von Unternehmern über ihr eigenes Unternehmen in der Regel nur eine geringe Überzeugungskraft zu – ist, dass sie nicht ins Blaue hinein getätigt werden kann, sondern der Gesellschafter sich durch die Verpflichtung zur Erbringung der Stammeinlage beim Wort nehmen lassen und auch in dieser Höhe für den Erfolg des Unternehmens tatsächlich einstehen muss.443 Die Einhaltung des Versprechens des Gesellschafters wird in besonders strenger Weise und bezüglich der Modalitäten deutlich restriktiver als allgemein die Erfüllung schuldrechtlicher Verpflichtungen durch die Regeln der Kapitalaufbringung abgesichert. Wie soeben festgestellt wurde, können der Stammkapitalziffer sowohl Informationen bezüglich der Erwartungshaltung der Gesellschafter als auch bezüglich des aktuellen Vermögensstandes der Gesellschaft im Zeitpunkt der Gründung entnommen werden. Durch die Wahl eines in Relation zum Unternehmenszweck entsprechend hohen Stammkapitals könnten die Gesellschafter demnach die Bonität des Unternehmens unter Beweis stellen und so angesichts des geringeren Ausfallrisikos günstigere – weil mit geringerem Risikoaufschlag versehene – Vertragskonditionen von Gläubigern erhalten.444 Durch den auf diese Weise erfolgten Informationsaustausch könnten zudem moral hazard Verhaltensweisen, die in der Regel auf asymmetrischen Informationsverteilungen zwischen Gesellschaftern und Gläubigern – d. h. unterschiedlichen Erwartungen bzw. Informationsständen hinsichtlich der Entwicklung des Unternehmens445 – beruhen, reduziert werden. Insoweit könnte ein der Verhaltens442 In diese Richtung zielt auch der vom EuGH im Urteil Inspire Art (NJW 2003, S. 3331 [3334]) als ausreichend erachtete Gläubigerschutz gegenüber Kapitalgesellschaften: Gerade weil der potentielle Gläubiger durch den Zusatz in der Firmierung des Unternehmens erkennen kann, dass es sich um eine ausländische Gesellschaft mit einer andersartigen Haftungsstruktur handle, sei er in der Lage, seine Geschäfte anhand dieser Kenntnis zu gestalten; auch hier geht es darum, dem Außenstehenden diejenigen Informationen zu verschaffen, die er für eine vernünftige Entscheidung benötigt; vgl. auch Eidenmüller / Rehm ZGR 2004, S. 159 (171 f.); Mülbert Konzern 2004, S. 151 (151); Roth ZGR 2005, S. 348 (373); zu den weitergehenden Überlegungen des EUGH auch Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (433). 443 Kleindiek ZGR 2006, S. 335 (347); Leland / Pyle Journal of Finance 1977, S. 371 (371 ff.) („. . . actions of the enterpreneurs which speak louder than words“); Schön Konzern 2004, S. 162 (167); nach Koll-Möllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 241 verhindern die Kapitalaufbringungsregeln jedenfalls effektiv eine falsche Signalsetzung. 444 Kirchner in: Raiser-FS S. 181 (197); Mankowski in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 488 (504); Roth in: Doralt-FS S. 479 (483); Schön Konzern 2004, S. 162 (166 f.); Untersuchungen zeigen z. B., dass sich auch vertragliche Covenants deutlich im Preis des Kapitals niederschlagen und zu geringeren Finanzierungskosten führen (Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 [5] m. w. N.). Unter diesem Gesichtspunkt (wenn auch im Ergebnis abzulehnen) war auch die in Art. 1 Ziff. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG) vorgesehene, dem Gläubigerschutz dienende Pflicht zur Angabe des Stammkapitals auf Geschäftsbriefen gem. § 35a GmbHG konsequent; kritisch dazu etwa K. Schmidt DB 2005, S. 1095 (1096 f.). 445 Vgl. etwa Adams Kontrolle S. 33 f.; Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (148 f.); Leland / Pyle Journal of Finance 1977, S. 371 (371 ff.).

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steuerung, die ebenfalls dem moral hazard entgegenwirken soll, nahe kommendes Resultat erzielt werden.446 Ob dies tatsächlich der Fall ist und wie weit tatsächlich dem Stammkapital eine solche Signalwirkung mit positiven Folgen für die Gesellschaft zukommen kann, soll nachfolgend näher untersucht werden. c) Richtiger Sender des Signals? Für die Zuverlässigkeit und die Belastbarkeit der Signalwirkung ist erforderlich, dass diejenigen, die das Signal setzen – also die Gesellschafter bei ihren Finanzierungsentscheidungen – auch über die entsprechenden Kenntnisse und Einflussnahmemöglichkeiten auf das Unternehmen verfügen, die letztlich im Signal zum Ausdruck kommen sollen. Das kann bei vielen Kapitalgesellschaften, insbesondere Aktiengesellschaften mit einem weit gestreuten Gesellschafterkreis und einer weitgehend autonomen Geschäftsführung, nicht der Fall sein.447 Bei der GmbH verhält es sich jedoch bezüglich beider genannten Gesichtspunkte anders: aa) Hierarchische Struktur der GmbH In der GmbH besteht zwischen den beiden Gesellschaftsorganen – Geschäftsführer und Gesellschafterversammlung – eine hierarchische Struktur, die den Geschäftsführer vollständig der Gesellschafterversammlung unterordnet. Auch soweit eine bestimmte Maßnahme kraft gesetzlicher Regelung oder nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages in den Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers fallen würde, kann die Gesellschafterversammlung grundsätzlich jederzeit diese Kompetenz an sich ziehen und dem Geschäftsführer entsprechende Weisungen bei der Ausführung erteilen.448 Durch ihre Vorgaben an die Geschäftsführung können die Gesellschafter selbst die Risikogeneigtheit des Unternehmens und damit die Wahrscheinlichkeit eines finanziellen Misserfolges bestimmen. Ein weisungsfreier Wirkungsbereich des Geschäftsführers besteht nur hinsichtlich einzelner gesetzlicher Pflichten, wie beispielsweise bei der Bilanzierung und Rechnungslegung (§§ 41 ff. GmbHG) oder der Pflicht, bestimmte Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen (§ 78 GmbHG). bb) Personalistische Prägung der GmbH Daneben handelt es sich bei einer GmbH typischerweise auch nicht um eine Publikumsgesellschaft mit einem großen Kreis von Gesellschaftern, sondern um Buschmeyer Publizität S. 143. Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (13); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (728 in Fn. 121). 448 Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 45 Rn. 2 ff.; Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 46 Rn. 5. 446 447

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eine Gesellschaft mit einer überschaubaren Zahl von Gesellschaftern, die zudem oft stark personalistisch geprägt ist.449 Auf die bei der GmbH vorherrschende personalistische Struktur deutet insbesondere auch die Tatsache hin, dass in etwa 90% der Satzungen eine Vinkulierung der Geschäftsanteile vorgesehen ist, ein Mitgliederwechsel also in der Regel nur bei Zustimmung einer bestimmten Mehrheit oder gar Einstimmigkeit in der Gesellschafterversammlung möglich ist.450 Rechtstatsächlichen Untersuchungen durch Auswertungen der Handelsregister zu Folge besaßen von den Gesellschaften mbH in den Jahren 1997 bis 1999 weniger als 3 % mehr als fünf Gesellschafter und nur etwa 0,1% mehr als zwanzig Gesellschafter.451 Die personalistische Geschäftsführung zeigt sich darin, dass der Anteil solcher Gesellschaften, deren Geschäftsführung ausschließlich mit Nichtgesellschaftern besetzt ist (Fremdorganschaft), nur zwischen 7 und 18% liegt, während 77 bis 87% sogar ausschließlich von Gesellschaftern geleitet werden (Selbstorganschaft).452 Soweit eine Fremdgeschäftsführung vorliegt, können die Gesellschafter von ihrem Weisungsrecht Gebrauch machen und auf diese Weise auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen. Dass und in welchem Umfang dies geschieht, ist freilich nicht vorgeschrieben.453 cc) Zwischenergebnis Bei der GmbH mit ihrer hierarchischen Führungsstruktur, der überwiegend vorkommenden Selbstorganschaft sowie der starken personalistischen Prägung mit einer geringen Anzahl von Gesellschaftern sind die Grundvoraussetzungen für das 449 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG Einl. Rn. 3; Ulmer in: GroßKomm GmbHG Einl. A Rn. 8. 450 Meyer Haftungsbeschränkung S. 497. 451 Kornblum / Hampf / Naß GmbHR 2000, S. 1240 (1249); Meyer GmbHR 2002, S. 179 (180). Bei etwa 45% aller Gesellschaften soll es sich um Einpersonengesellschaften handeln (Roth / Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG Einleitung Rn. 9). 452 Meyer GmbHR 2002, S. 179 (181), wobei in die Erhebung auch solche Gesellschaften miteinbezogen wurden, die keine natürliche Person als Gesellschafter besitzen und deshalb eine Selbstorganschaft von vorneherein ausgeschlossen ist. Kornblum / Hampf / Naß GmbHR 2000, S. 1240 (1250) geben für die Jahre 1997 bis 1999 etwa 81% ausschließlich selbstorganschaftlich geleitete und 12 % ausschließlich fremdorganschaftlich geleitete Gesellschaften an. Bereinigt um solche Gesellschaften ohne natürliche Personen als Gesellschafter waren sogar 87% der Gesellschaften ausschließlich selbstorganschaftlich geleitet und nur 7% ausschließlich fremdorganschaftlich. 453 Bei einer Fremdgeschäftsführung sichert bereits § 43 Abs. 1 GmbHG eine verantwortungsvolle Unternehmensführung durch den Geschäftsführer, da dieser die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden hat. Allerdings können die Gesellschafter den vom Geschäftsführer zu beachtenden Sorgfaltsmaßstab herabsetzen oder ihn zu riskanten Geschäften anweisen, mit der Folge, dass keine Geschäftsführerhaftung entsteht (Hommelhoff / Kleindiek in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 43 Rn. 37). Vgl. auch Teichmann NJW 2006, S. 2444 (2446).

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Setzen eines aussagekräftigen Signals durch die Gesellschafter regelmäßig erfüllt. In Gesellschaften, bei denen eine reine Fremdorganschaft gegeben ist, können Informationsasymetrien, die eine wirksame Signalsetzung behindern würden, nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. Im angegebenen prozentualen Anteil von 7 bis 18 % fremdorganschaftlich geführter Gesellschaften sind aber auch solche Gesellschaften enthalten, bei denen zwar keine Personenidentität zwischen Geschäftsführer und Gesellschafter besteht, aber trotzdem von einem ausgeglichenen Kenntnisstand ausgegangen werden kann, wie etwa im Fall einer Tochtergesellschaft mit identischer Geschäftsführung wie die Konzernmuttergesellschaft. Diejenigen Fälle, in denen signalschädliche Informationsasymetrien wahrscheinlich sind, dürften sich deshalb am unteren Ende der angegebenen Spanne, wenn nicht sogar darunter, bewegen. d) Adressatenkreise Relevant wird die Signalwirkung des Stammkapitals nicht für Großgläubiger der Gesellschaft, wie etwa Banken oder sonstige institutionelle Fremdkapitalgeber, sondern für den Kleingläubiger des üblichen Geschäftsverkehrs, etwa aus Lieferung und Leistung oder der Erbringung von Dienstleistungen. Für einen Großgläubiger spielt die Höhe des Stammkapitals eines potentiellen Schuldners keine Rolle, sondern er wird sich vor einem finanziellen Engagement entweder an ausführlichen Unternehmenszahlen orientieren oder direkt eine persönliche Risikobeteiligung der Gesellschafter z. B. in Form einer Bürgschaft oder ähnlichem aushandeln.454 Für den Gläubiger des täglichen Geschäftsverkehrs kommt hingegen weder eine ausführliche Prüfung der Kreditwürdigkeit in Betracht noch wird er sich in der Regel in einer Verhandlungsposition befinden, in der er eine persönliche Beteiligung der Gesellschafter erreichen kann. Außerdem wird in den seltensten Fällen das Volumen des durchzuführenden Geschäfts einen solchen vorvertraglichen und erhebliche Transaktionskosten verursachenden Aufwand rechtfertigen können.455 Soweit auch bezüglich dieses Adressatenkreises gegen eine bedeutsame Signalwirkung des Stammkapitals eingewandt wird, dass auch die Erlangung von Informationen über die Höhe des Stammkapitals durch Einblick in das Handelsregister mit einem gewissen Aufwand verbunden sei und deshalb der typische Kleingläubi454 Company Law Steering Group S. 23 f.; Armour MLR 63 (2000), S. 355 (374); Eidenmüller ZGR 2007, S. 168 (184); Engert in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 743 (749); Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1186); Manning / Hanks Legal Capital S. 101 f.; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (716); insbesondere für die deutschen Bankenpraxis Walter AG 1998, S. 370 (371). 455 Soweit die Informationsbeschaffung deshalb mit einem gewissen Aufwand verbunden ist, zieht es der Kleingläubiger vor, „rationally ignorant“ (Armour MLR 63 [2000], S. 355 [357]) zu bleiben; Drygala ZGR 2006, S. 587 (600); Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (148); Schön Konzern 2004, S. 162 (168).

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ger diese Information kaum jemals wahrnehmen werde,456 kann zumindest auf die mittlerweile durch das EHUG erfolgte Umstellung der Registergerichte auf ein elektronisches Handelsregister verwiesen werden. Angaben zum Stammkapital eines bestimmten Unternehmens sind dort online ohne nennenswerten Aufwand innerhalb kürzester Zeit kostenfrei erhältlich.457 Teilweise wird gegen eine beachtliche Signalwirkung gegenüber Kleingläubigern angeführt, dass diese in der Regel auf eine Befriedigung ihrer Ansprüchen innerhalb eines kurzen Zeitraumes von ein bis drei Monaten nach Entstehung der Forderung angewiesen seien und deshalb nur an der Liquidität der Schuldnergesellschaft interessiert seien. Die bilanzielle Vermögenssituation und die Frage, ob die Gesellschaft auf lange Sicht in der Lage sein werde, alle bestehenden Ansprüche zu befriedigen, sei ihnen hingegen regelmäßig gleichgültig.458 Der typische Kleingläubiger rechne nur in Tagen und Stunden und schütze sich in erster Linie durch Wachsamkeit, indem er aufkommende Zahlungsschwierigkeiten erkenne, gewährten Kredit begrenze und schnell auf Vorfälle reagiere.459 Auch diese Argumentation steht der Annahme einer beachtlichen Signalwirkung nicht entgegen. Selbst wenn es Kleingläubigern zunächst darauf ankommen mag, dass ihre Ansprüche kurze Zeit nach Fälligkeit befriedigt werden, so kann kaum bestritten werden, dass – sollte dies einmal nicht der Fall sein – es ihnen auch ganz entscheidend darauf ankommt, ob ihre Ansprüche überhaupt erfüllt werden oder sie als verloren abgeschrieben werden müssen. Auch für Kleingläubiger zählt, ob es letztendlich zu einer Befriedigung der ausstehenden Forderungen kommen wird und insoweit spielt auch die generelle Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und nicht nur die momentane Liquidität eine entscheidende Rolle. e) Signalwirkung einer Kapitalerhöhung aa) Signal der positiven Erwartungshaltung Eine besondere Signalwirkung könnte der Zuführung von Stammkapital besonders dann zukommen, wenn sie durch Gesellschafter während einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens erfolgt. Gesellschafter können dem Rechtsverkehr 456 Eidenmüller / Engert AG 2005, S. 97 (105); dies. GmbHR 2005, S. 433 (436); anders hingegen Philipp / Weber DB 2006, S. 142 (145). Nach Noack Unternehmenspublizität S. 37 spielt es keine entscheidende Rolle, ob von der bestehenden Informationsmöglichkeit Gebrach gemacht wird, sondern allein die Möglichkeit gewährleiste den abstrakt gedachten Schutz der Adressaten. 457 Abrufbar unter: www.handelsregister.de. Kostenpflichtig ist aber etwa der Abruf von offenzulegenden Rechnungslegungsunterlagen oder von sonstigen Gesellschaftsunterlagen. 458 Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1189 f.); Manning / Hanks Legal Capital S. 18; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (713 f.); a.A. Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (440); ders. Konzern 2004, S. 162 (167). 459 Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1189); Manning / Hanks Legal Capital S. 98.

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nicht signalisieren, dass im Moment der Kapitalerhöhung Reinvermögen zumindest in Höhe des Erhöhungsbetrages als Haftungsmasse zur Verfügung steht, doch könnten sie auf andere Weise ein positives Signal setzen. Sie könnten durch die Durchführung einer Kapitalerhöhung ihr Vertrauen in den Fortbestand der Gesellschaft zum Ausdruck bringen und öffentlich bekannt machen.460 Sie bringen persönliches Vermögen in die Not leidende Gesellschaft ein und haben nur dann Aussicht auf einen eigenen Vorteil, wenn die Gesellschaft zum einen wieder in der Lage sein wird, sämtliche Gläubiger zu befriedigen und zum anderen das gesamte Stammkapital wieder aufgefüllt und eine bestehende Unterbilanz beseitigt worden ist. Zwar können die Gesellschafter dem Unternehmen auch auf andere Weise das zur Überwindung der Krise erforderliche Kapital zur Verfügung stellen, doch nur die Erhöhung des Stammkapitals wird öffentlich bekannt gemacht und nur bei dieser ist das zugeführte Vermögen gesellschaftsrechtlich nachhaltig in der Gesellschaft verhaftet und seine tatsächliche Einbringung – etwa durch eine Ausfallhaftung der Mitgesellschafter – gesetzlich sichergestellt.461 Mit Hilfe das dadurch erzeugten Signals könnten die Gesellschafter Fremdkapitalgeber leichter dazu bewegen, der Gesellschaft bei der Überwindung der Unternehmenskrise beizustehen. Sind sie selbst hingegen nicht bereit, weiteres eigenes Vermögen in die Gesellschaft einzubringen, werden sich auch externe Gläubiger kaum dazu bereit finden. bb) Einwände der Theorien zur Kapitalstruktur Gegen die positive Signalwirkung einer Kapitalerhöhung wird eingewendet, dass eher die weitere Aufnahme von Fremdkapital ein Zeichen für die Erwartung einer guten wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft sei.462 Nur eine Gesellschaft, die eine positive Erwartungshaltung habe, könne es sich leisten, weitere Kredite aufzunehmen und die daraus resultierenden Zinsen zu bedienen. Dabei gehe insbesondere von der Tatsache, dass ein Dritter – in der Regel nach ausgiebiger Prüfung des Unternehmens – bereit gewesen sei, der Gesellschaft weitere Finanzmittel zu überlassen, ein positives Signal aus, während eine Kapitalerhöhung eher dafür spreche, dass es am Vertrauen gut informierter Dritter in den Fortbestand des Unternehmens fehle.463 Auch die heute vertretenen Theorien, die versuchen, 460 Drygala ZGR 2006, S. 587 (601); Pentz / Priester / Schwanna in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 42 (53); Blecker Mindesteinlage S. 61; vgl. auch BGHZ 132, S. 141 (153), wo von einer Erwartungshaltung der Gläubiger bezüglich der verlautbarten Kapitalerhöhung gesprochen wird. 461 Hentzen DStR 2006, S. 948 (955 f.); Hermanns in: Michalski GmbHG § 55 Rn. 2. 462 Brealey / Myers Principles of Corporate Finance S. 512; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (728); außerdem weist eine Erhöhung des Stammkapitals in der Regel darauf hin, dass die Gesellschaft Verluste erlitten hatte, weshalb eine Barkapitalerhöhung nicht als positives Zeichen gewertet werden könne (Honsell in: Frotz-FS S. 307 [309, 317]; Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 210 f.). 463 Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 (12); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (728).

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die Kapitalstruktur von Unternehmen zu erklären, scheinen dafür zu sprechen, dass entweder eine eher negative Signalwirkung von einer Kapitalerhöhung ausgeht oder dass der Wahl einer bestimmten Finanzierungsform gar keine besondere Signalwirkung zukommt. (1) Pecking Order Theorie In Richtung einer eher negativen Signalwirkung der Kapitalerhöhung gehen etwa die Folgerungen aus der sog. Pecking Order Theorie.464 Sie basiert auf der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Geschäftsführung einerseits und potentiellen Investoren andererseits. Aus dieser Informationsasymetrie ergebe sich ein Risiko der Fehlbewertung der Unternehmensbeteiligung am Markt, die sich bei der Finanzierung durch Eigenkapital nachteiliger auswirke als bei Finanzierungen durch Fremdkapital.465 Eine gute Geschäftsführung wolle das Risiko einer Fehlbewertung minimieren und würde deshalb Finanzierungen in Form von Fremdkapital, so lange es verfügbar ist, vorziehen. Unternehmensführungen, die von einer sehr positiven Entwicklung ihres Unternehmens ausgehen, würden keine Kapitalerhöhung durchführen, weil ihre optimistische Erwartungshaltung nicht in den Marktpreis eingeflossen sei und deshalb das Eigenkapital ihrer Meinung nach unter seinem tatsächlichen Wert ausgegeben werden würde.466 Auf Basis dieser Überlegung würde also nur eine Unternehmensführung mit negativer Erwartungshaltung das Eigenkapital erhöhen, weil sie davon ausgehen würde, dass der Marktpreis, der diese Erwartungshaltung wiederum nicht wiedergeben würde, eher über dem tatsächlichen Wert der Gesellschaft liege. Allerdings würden potentielle Investoren diese Überlegungen der Unternehmensführung nachvollziehen und daraus letztlich auf die negative Erwartungshaltung schließen können. Dadurch käme es zu einer für das Unternehmen negativen Abwertung. Auch die pessimistische Geschäftsleitung würde deshalb versuchen, Fremdkapitalgeber als Investoren zu gewinnen. Daraus folgert die Pecking Order Theorie, dass Geschäftsleitungen von mehreren verfügbaren Finanzierungsformen die am wenigsten für negative Auswirkungen von Informationsasymetrien anfällige wählen. Ergebnis ist die „Hackordnung“ der Finanzierungsformen, wonach interne Finanzierungsquellen, wie Mittel aus Kapital- und Gewinnrücklagen gegenüber externen Quellen bevorzugt würden und in464 Brealey / Myers Principles of Corporate Finance S. 511; Baker / Wurgler Journal of Finance 2002, S. 1 (26); Myers Journal of Economic Perspectives 2001, S. 81 (91 ff.) m. w. N. 465 Myers Journal of Economic Perspectives 2001, S. 81 (92). 466 Zur Veranschaulichung folgendes Beispiel: Der Marktpreis für einen Geschäftsanteil einer Gesellschaft beträgt 100 und die Geschäftsführung geht auf Grund ihrer besonderen Kenntnisse, die dem Markt noch nicht bekannt sind oder auch bei bekannt werden, nicht eingepreist würden, von einer sehr positiven Entwicklung aus, so dass der tatsächliche Wert eines Anteils 120 beträgt. Bei einer Kapitalerhöhung könnte die Gesellschaft Geschäftsanteile nur zum Marktpreis von 100 platzieren und somit unter ihrem tatsächlichen Wert ausgeben. Um dies zu vermeiden, wird sie deshalb versuchen, ihr Vorhaben mit Fremdkapital zu realisieren.

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nerhalb der externen Kapitalquellen zuerst Fremdkapital gewählt würde und erst an letzter Stelle die Finanzierung durch Eigenkapitalbeteiligungen liege.467 Im Ergebnis komme es danach regelmäßig überhaupt nur dann zu Kapitalerhöhungen, wenn wegen fehlender Reserven oder wegen fehlender Kreditwürdigkeit andere Finanzierungsmethoden nicht verfügbar seien. Die Wahl, eine Kapitalerhöhung durchzuführen, ist danach keine wirkliche Wahl, sondern die einzig verbleibende Möglichkeit der Gesellschaft. Sie drückt kein besonderes Vertrauen der Gesellschafter in die Gesellschaft aus. (2) Trade-off Theorie Auf Grundlage der Trade-off Theorie lässt sich gegen eine Signalwirkung der Kapitalerhöhung anführen, dass die Finanzierungsentscheidungen in einer Gesellschaft von zahlreichen Faktoren bestimmt werden und dabei die Überlegung, durch die Wahl einer bestimmten Finanzierungsform ein Signal an den Rechtsverkehr zu senden, kaum eine Rolle spiele. Nach der Trade-off Theorie soll dem Unternehmen so lange Fremdkapital zugeführt und damit die Eigenkapitalquote verringert werden, bis die Vorteile, die insbesondere mit der Möglichkeit der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Fremdkapitalkosten einhergehen, hinter den möglichen Kosten einer aus einer hohen Fremdkapitalquote resultierenden Finanzkrise zurückbleiben. Der Umfang des aus einer hohen Fremdkapitalisierung resultierenden Risikos und damit auch die von der Unternehmensführung anzustrebende Kapitalstruktur ist etwa abhängig von Alter und Größe des Unternehmens, vom Geschäftsfeld der Gesellschaft, von vorhandenen Vermögenswerten, von künftigen Wachstumsaussichten, von der steuerlichen Behandlung der Finanzierungsart sowie von der Möglichkeit, durch die Wahl von Fremdkapital das Management zu disziplinieren.468 Der Möglichkeit, ein abstraktes Signal des Vertrauens durch eine Kapitalerhöhung zum Ausdruck bringen zu können, wird neben diesen griffigen Kriterien keine Bedeutung zukommen.

467 Brealey / Myers Principles of Corporate Finance S. 511, 513. Ausnahmen gelten für Unternehmen, die bereits eine niedrige Eigenkapitalquote aufweisen, und für High-tech, High-growth Unternehmen, deren Vermögenswerte oft immateriell sind und deshalb eine konservative Finanzierung mit hoher Eigenkapitalquote erfordern. Im Übrigen gilt insgesamt, dass das Vorhandensein von Informationsasymetrien in einem Markt und Finanzierungen durch Kapitalerhöhungen in einem antiproportionalen Verhältnis zueinander stehen. 468 Hat ein Unternehmen etwa beständige und regelmäßige Geldeingänge, ist das Risiko einer Fremdkapitalisierung geringer. Das gleiche gilt, wenn leicht liquidierbare Vermögensgegenstände vorhanden sind (Ferran ECGI 51 / 2005, S. 1 [12]; dies. Corporate Finance Ch. 3 S. 16; Mülbert / Birke EBOR 3 [2002], S. 696 [729]; kritisch zur Trade-off Theorie Brealey / Myers Principles of Corporate Finance S. 508 ff.; zur Disziplinierung des Managements durch Fremdkapital vgl. Brealey / Myers a. a. O. S. 514 f.).

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(3) Market Timing Theorie In gleicher Weise wäre auch unter Zugrundelegung der Market Timing Theorie davon auszugehen, dass der Durchführung einer Kapitalerhöhung keine besondere Signalwirkung zukommen kann. Danach hängt nämlich die Wahl bestimmter Finanzierungsmethoden schlichtweg von den Gegebenheiten des Marktes zum Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung ab.469 Ist dort ein hoher Preis für Eigenkapitalbeteiligungen zu erzielen, wird die Gesellschaft diese Finanzierungsform wählen. Ist aber Fremdkapital – etwa auf Grund der allgemeinen wirtschaftlichen Lage – zu sehr günstigen Konditionen erhältlich, werden die Gesellschafter eher dazu tendieren, die Fremdkapitalquote im Unternehmen und damit ihr Gewinnpotential durch die Zuführung von weiterem Fremdkapital zu erhöhen.470 Dementsprechend kommt nach der Market Timing Theorie in der Wahl einer bestimmten Finanzierungsform keinerlei Aussage der Gesellschafter über ihr Unternehmen zum Ausdruck, sondern diese hängt allein von gesellschaftsexternen Umständen ab. cc) Bewertung Es ist anerkannt, dass keine dieser drei Theorien ausschließliche Richtigkeit für sich in Anspruch nehmen kann und in der Lage wäre, sämtliche vorhandenen Kapitalstrukturen vollständig zu erklären.471 Allerdings finden sich meist bei ihrer alternativen oder kumulativen Anwendung brauchbare Erklärungsansätze. Alle drei Theorien deuten darauf hin, dass einer Kapitalerhöhung keine positive Signalwirkung zukommen könnte. Allerdings muss dabei berücksichtigt werden, dass es sich bei der GmbH üblicherweise nicht um Gesellschaften mit großem Gesellschafterkreis handelt und regelmäßig die Gesellschafter selbst in der Unternehmensführung vertreten sind.472 Soweit es um Kapitalerhöhungen unter Beteiligung der Gesellschafter selbst geht, ist deshalb davon auszugehen, dass kaum Informationsasymetrien zwischen Unternehmensführung und potentiellen Investoren vorliegen werden. Damit ist schon der Grundlage der Pecking Order Theorie im Bereich der GmbH der Boden entzogen. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass dieser Theorie Gesellschaften zu Grunde liegen, deren Anteile am Kapitalmarkt gehandelt werden, wo neue Informationen oft unmittelbare Auswirkungen auf den Marktpreis haben und das Informationsgefälle zwischen Geschäftsführung und gesellschaftsexternen Marktteilnehmern unter Umständen sehr groß sein kann. Schließlich steht den Gesellschaftern immer eine Alternative zur Durchführung einer Kapitalerhöhung zur Verfügung, nämlich ihren Verlust zu minimieren und Erstmals zu dieser Theorie Baker / Wurgler Journal of Finance 2002, S. 1 (27). Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (729). 471 Brealey / Myers Principles of Corporate Finance S. 514; Ferran Corporate Finance Ch. 3 S. 18; Myers Journal of Economic Perspectives 2001, S. 81 (81). 472 Vgl. dazu ausführlich oben G.IV.3.c)bb). 469 470

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das Unternehmen zu liquidieren. Befindet sich die Gesellschaft in einer Krise und stehen ihr andere Finanzierungsformen nicht mehr zur Verfügung, könnten die Gesellschafter durch die Durchführung der Kapitalerhöhung dennoch zum Ausdruck bringen, dass sie auf eine positive Entwicklung vertrauen und bereit sind, weitere Finanzmittel, die ansonsten dem Zugriff der Gläubiger entzogen wären, zur Verfügung zu stellen. In der Krise der Gesellschaft sprechen also weder Trade-off Theorie noch Market Timing Theorie gegen eine Signalwirkung der Kapitalerhöhung, weil zu diesem Zeitpunkt den Gesellschaftern gerade nur noch die Optionen der Kapitalerhöhung oder der Liquidation zur Verfügung stehen und diese Entscheidung weder von den Kriterien der Trade-off Theorie noch von den Verhältnissen des Kapitalmarktes zu diesem Zeitpunkt abhängt. Haben die Gesellschafter eine positive Erwartungshaltung bezüglich der Geschäftsentwicklung, werden sie Eigenkapital investieren. Fehlt es an ausreichendem Vertrauen, werden sie entweder abwarten und hoffen oder die Gesellschaft liquidieren. Insgesamt hat sich gezeigt, dass eine positive Signalwirkung einer Kapitalerhöhung auf Fälle beschränkt wäre, in denen sich die Gesellschaft bereits in einer wirtschaftlichen Krise befindet, während in allen anderen Situationen ganz andere Kriterien für die Wahl zwischen verschiedenen Finanzierungsformen maßgeblich sind.473 Für eine Signalwirkung ist es freilich abträglich, wenn dieselbe Handlung nur in einem bestimmten Kontext eine bestimmte Information enthält und die Adressaten, nämlich Geschäfts- und Handelspartner der Gesellschaft, nicht beurteilen können, ob sich die Gesellschaft bereits in einer solchen Situation befindet.474 Und selbst wenn diese Zielgruppe erkennen könnte, dass sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlichen Krise befindet, würde sie sich davon wohl eher von Geschäften abhalten lassen beziehungsweise entsprechende Risikoaufschläge vornehmen, als dass sie sich vom zum Ausdruck gebrachten Vertrauen der Gesellschafter überzeugen ließe.475 Der Vornahme einer Kapitalerhöhung kommt deshalb in keinem Fall eine für die Gesellschaft positive Signalwirkung zu.

473 So kann etwa auch aus Anlass der Aufnahme eines neuen Gesellschafters aus Praktikabilitätserwägungen heraus eine Kapitalerhöhung vorgenommen werden, ohne dass damit in erster Linie der Gesellschaft neue Finanzmittel zugeführt werden sollen. Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters im Wege der Kapitalerhöhung wird sich oft als deutlich einfacher erweisen, als entsprechende Anteile von jedem einzelnen Altgesellschafter zu übertragen, um deren Verhältnis untereinander beizubehalten. 474 Für den Großgläubiger, der sich einen solchen Überblick über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verschaffen könnte, spielt die Höhe des Stammkapitals und damit auch die Tatsache, dass eine Kapitalerhöhung vorgenommen wurde, keine Rolle; vgl. oben G.IV.3.d); Company Law Steering Group S. 23 f.; Armour MLR 63 (2000), S. 355 (374); Eidenmüller ZGR 2007, S. 168 (184); Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1186); Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (716); Walter AG 1998, S. 370 (371). 475 Deren Entscheidung wird nämlich oft auch von der Überlegung beeinflusst sein, dass bei einer Liquidation der Gesellschaft bestimmte Vermögenswerte deutlich entwertet werden könnten und sie deshalb bereit sind, ein höheres Risiko als ein Gesellschaftsexterner einzugehen, um den Fortbestand der Gesellschaft zu ermöglichen.

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f) Problem des pooling equilibrium Der Begriff des pooling equilibrium beschreibt in diesem Zusammenhang einen Zustand, in dem verschiedene Sender trotz unterschiedlicher Informationsgrundlage keine differenzierten Signale setzen, sondern aus verschiedensten Gründen dasselbe Signal wählen. In diesen Fällen ist der Informationsgewinn für den Empfänger gleich null, da identische Signale auf der Basis unterschiedlicher Grundlagen gewählt werden und somit keinen Rückschluss auf einen bestimmten Aussagegehalt zulassen.476 aa) Die Nachteiligkeit des gesetzlichen Mindeststammkapitals Unter dem Gesichtspunkt der Signalwirkung des Stammkapitals wäre das gesetzliche Erfordernis eines Mindeststammkapitals von vorneherein nachteilig, denn es würde im Bereich der kleineren Unternehmen eine hinreichend präzise Signalsetzung verhindern. Jeder Gesellschaft muss – ob darin nun eine persönliche Einschätzung der Gesellschafter zur Wahrscheinlichkeit des Geschäftserfolges oder deren freiwillige Risikobeteiligung zutreffend zum Ausdruck kommt oder nicht – der Mindestbetrag von 25.000 Euro zur Verfügung gestellt werden.477 So müsste etwa das kleine Dienstleistungsunternehmen, das schlicht keinen höheren Eigenkapitalbedarf als das gesetzliche Mindeststammkapital besitzt und sich deshalb auch mit dieser Eigenkapitalausstattung begnügt, mit dem möglicherweise negativen Signal leben, dass die Gesellschafter sich auf die geringst mögliche Risikobeteiligung beschränken wollen und deshalb auch kaum Vertrauen in das eigene Geschäft besitzen. Das würde im Ergebnis zu einer Schlechterstellung von Kleinstunternehmen führen, denen das gesetzliche Mindestkapital als ordnungsgemäße Eigenkapitalausstattung ausreicht.478 Eine Abmilderung würde allerdings dadurch erreicht, dass die Stammkapitalziffer vom Rechtsverkehr nicht isoliert berücksichtigt werden würde, sondern durchaus bereits in Relation zum Unternehmenszweck und dem eventuell schon erkennbaren Betriebsumfang gesetzt werden könnte. Weiter würde sich dieser Nachteil in der Praxis auch deshalb nur selten auswirken, weil für die meisten Unternehmen eine Eigenkapitalausstattung oberhalb des gesetzlichen Mindeststammkapitals angemessen sein wird und es deshalb doch zu einer präziseren Signalsetzung kommen könnte. Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (156). Die a.A. von Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 697 (727), wonach der Unternehmer immer noch frei sei in der Wahl, ob er das Unternehmen gründen und dadurch das Mindeststammkapital riskieren wolle, und dadurch ebenfalls ein bestimmter Grad an Optimismus zum Ausdruck komme, überzeugt nicht. Es bleibt dem Unternehmer schlicht keine andere Möglichkeit, als diese Option zu wählen auch wenn sein Optimismus weitaus geringer sein sollte. 478 Zu der Frage, inwieweit in diesem Bereich aber allein durch die Gründung eines Unternehmens gerade in der Rechtform einer GmbH, also der Rechtsformwahl, eine Signalwirkung zukommen kann, ausführlich Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (138 ff.). 476 477

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bb) Faktisches Pooling Equilibrium Ein etwaiger Signaleffekt und seine Aussagekraft würden davon leben, dass auch tatsächlich von ihm Gebrauch gemacht würde. Würde diese Möglichkeit hingegen nur vereinzelt genutzt und deshalb die Stammkapitalziffer in den meisten Fällen keine Information in sich tragen, könnte selbst in den Fällen, in denen tatsächlich der Stammkapitalziffer eine entsprechende Bewertung der Gesellschafter zu Grunde liegen würde, keine Signalwirkung angenommen werden. Es würde schlicht nicht als ein solches Signal im Rechtsverkehr wahrgenommen werden. Das andauernde Nichtausüben der Signalfunktion würde so letztlich dazu führen, dass dem Stammkapital insgesamt keine Signalwirkung zukommen würde. Während – trotz des im Kaufkraftvergleich zum heutigen Mindeststammkapital um ein vielfaches höheren Mindeststammkapitals – im Jahr 1898 weniger als 10% der bestehenden Gesellschaften nur mit dem gesetzlichen Mindeststammkapital ausgestattet waren,479 besaßen im Jahr 1989 bereits mehr als 70% der Gesellschaften mbH nur ein Stammkapital in Höhe des damals geltenden Mindeststammkapitals von DM 50.000.480 Ein weiterer Anstieg des Anteils der Gesellschaften, die nur mit dem Mindeststammkapital ausgestattet sind, zeichnet sich ab. Von den in den ersten zehn Monaten des Jahres 2004 gegründeten Gesellschaften wurden sogar 89% nur mit dem Mindeststammkapital ausgestattet.481 Angesichts dieser Entwicklung der rechtstatsächlichen Gegebenheiten ist anzunehmen, dass auch in Zukunft die überwiegende Mehrzahl der Gesellschafter ihrer GmbH nur ein Stammkapital in Höhe des gesetzlichen Mindestbetrages zur Verfügung stellen wird. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass bei 90% der Neugründungen die Gesellschafter die Erfolgsaussichten ihres Unternehmens als äußerst gering beurteilten oder schlicht kein höherer Kapitalbedarf als das gesetzliche Mindeststammkapital vorhanden war, muss daraus der Schluss gezogen werden, dass – selbst wenn man von der Möglichkeit der Setzung eines positiven Signals durch die Stammkapitalziffer ausgehen würde – in den allermeisten Fällen davon kein Gebrauch gemacht und so die potentielle Aussagekraft des Stammkapitals insgesamt erheblich abgeschwächt würde. Vgl. die Aufstellung bei Schubert in: GmbHG-FS S. 1 (34). Hansen GmbHR 1993, S. 146 (148). Im Jahr 1978 waren etwa 64% der Gesellschaften nur mit dem gesetzlichen Mindeststammkapital ausgestattet (Wiedemann Gesellschaftsrecht S. 567). 481 Eidenmüller / Engert AG 2006, S. 97 (107); Engert GmbHR 2007, S. 337 (341) mit Hinweis auf eine weitere Auswertung in Fn. 53, wonach 87 % der Neugründungen sich mit dem Mindeststammkapital begnügten. Stichproben zufolge wiesen in den Jahren 1997 bis 1999 ca. ein Drittel der Gesellschaften mbH ein Stammkapital aus, das über dem gesetzlichen Mindeststammkapital lag (Kornblum / Hampf / Naß GmbHR 2000, S. 1240 [1244]). Neuere Erhebungen zum Anteil der nur mit dem Mindeststammkapital ausgestatteten Gesellschaften am Gesamtbestand sind nicht erhältlich. Damit hat sich aber wohl die Vermutung von Roth in: Doralt-FS S. 479 (484), dass der Gesamtbestand an Mindeststammkapital-Gesellschaften abnehmen werde, nicht bestätigt. 479 480

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Für eine Signalwirkung lässt sich vor dem Hintergrund dieser Tatsachen aber argumentieren, dass es zwar nicht möglich sein mag, von einer geringen Stammkapitalziffer negative Rückschlüsse auf die Bonität und Erfolgsaussichten eines Unternehmens schließen zu können, aber es gerade dadurch, dass die meisten Unternehmen sich mit dem gesetzlichen Mindeststammkapital begnügen, es anderen Gesellschaften möglich sei, ein positives Bonitätssignal zu setzen, indem sie sich von der Masse der anderen Gesellschaften durch Wahl eines höheren Stammkapitals abhebt. Gerade dadurch würde das besondere Vertrauen der Gesellschafter in ihr Unternehmen im Rechtsverkehr sichtbar. Ob es allerdings angesichts des in 90% aller Fälle fehlenden Informationsgehaltes der Stammkapitalziffer tatsächlich zu einer positiven Wahrnehmung im Rechtsverkehr kommen kann, ist zweifelhaft. Deutlich wahrscheinlicher erscheint es, dass der Rechtsverkehr aus der Stammkapitalziffer keinerlei positive oder negative Schlüsse ziehen wird.

g) Problem der Vergänglichkeit der Signalwirkung Gläubigerschutz durch Publizität erfolgt durch das Bereitstellen relevanter Informationen, um eine risikoadäquate Entscheidung des potentiellen Gläubigers zu ermöglichen. Dieser Art von Gläubigerschutz haftet aber bereits per se eine Beschränkung seiner Wirksamkeit auf einen bestimmten Zeitpunkt oder zumindest einen beschränkten Zeitraum an. Die meisten dem Rechtsverkehr bekannt gegebenen Informationen über ein Unternehmen können kurze Zeit nach der Veröffentlichung überholt sein. Je weiter der Zeitpunkt, zu dem das Signal gesetzt wird, in die Vergangenheit rückt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Sachverhalt, über den die Information Angaben macht, nicht mehr mit demjenigen identisch ist, der der Tätigung der Aussage zu Grunde lag. Gläubigerschutz durch Publizität setzt deshalb ein kontinuierliches Aktualisieren der maßgeblichen Informationen voraus und setzt sich stets aus mehr oder weniger schnell überholten Einzelinformationen zusammen. Deshalb ist es insbesondere auch die Länge der zwischen den Offenlegungszeitpunkten jeweils vergehenden Zeiträume, die die Qualität des erreichbaren Gläubigerschutzes bestimmt. Für die Frage, inwieweit die Vergänglichkeit des Vermögens der Gesellschaft auf eine mögliche Signalfunktion negativen Einfluss hätte, kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt diese Information aktualisiert bzw. durch andere Umstände ersetzt wird. Dabei ist wiederum zwischen der Aussage, dass ein bestimmtes Vermögen in der Gesellschaft vorhanden ist (aa)) und der Aussage über die Einschätzung der Gesellschafter über den unternehmerischen Erfolg und ihre Risikobeteiligung daran (bb)) zu unterscheiden:

aa) Aussage über den Vermögensstand Die Kreditwürdigkeit einer GmbH bestimmt sich nicht nach der physischen Unternehmenspersönlichkeit einer natürlichen Person, sondern in erster Linie zu-

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nächst durch das Vermögen der Gesellschaft. Zum Zeitpunkt der Gründung zeigt die Stammkapitalziffer dem Rechtsverkehr an, wie viel Reinvermögen sich in der Gesellschaft mindestens befindet. Wie bereits ausgeführt, kann sich dies durch Nutzung des Gesellschaftsvermögens als Betriebskapital oder durch eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschafter bezüglich der Resteinlagen bald ändern. Eine Aktualisierung erfährt diese Gründungsinformation nicht vor der Veröffentlichung der Rechnungslegung des Unternehmens für das erste (Rumpf)-Geschäftsjahr.482 Mit dieser Veröffentlichung wird der Bericht über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft, der mit der Bekanntmachung der Höhe des Stammkapitals zum Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft begonnen wurde, weitergeschrieben. Die Publizitätspflichten von Unternehmen im Zusammenhang mit Rechnungslegungsunterlagen haben durch das EHUG erhebliche Erweiterungen erfahren.483 Gem. § 325 Abs. 1 HGB ist der Jahresabschluss nunmehr von sämtlichen Kapitalgesellschaften vor Ablauf von zwölf Monaten nach dem Abschlussstichtag beim Betreiber des elektronischen Handelsregisters einzureichen und dort vollständig bekannt zu machen.484 Der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers leitet die eingereichten Unterlagen an das Unternehmensregister weiter. Aus den so veröffentlichen Rechnungslegungsunterlagen lässt sich ablesen, wie viel des bei Gründung der Gesellschaft vorhandenen Stammkapitals sich noch im Vermögen der Gesellschaft befindet, dort im Bedarfsfall den Gläubigern zur Verfügung steht und in der Lage ist, auf unternehmerische Entscheidungen der Gesellschafter Einfluss zu nehmen. Außerdem lässt sich daraus auch ersehen, ob und wie werthaltig die ausstehenden Einlageansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter sind, weil eingeforderte Einlagen nur entsprechend ihrer Werthaltigkeit auszuweisen.485 Allerdings kann es entsprechend der gesetzlichen Regelung bis zu zwei Jahre nach Gründung der Gesellschaft dauern, bis die ersten Rechnungslegungsunterlagen veröffentlicht und damit Gläubigern zugänglich gemacht werden. Zuvor wurde in Frage gestellt, ob der bei einer Kapitalerhöhung publizierte Erhöhungsbetrag dem Rechtsverkehr eine Information über den Vermögensstand 482 Schön EBOR 5 (2004), S. 429 (440); kritisch zur Gläubigerschutzfunktion der Jahresabschlüsse hingegen Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1186). 483 Den Publizitätspflichten wird allgemein eine gläubigerschützende Funktion zugemessen, vgl. Vierte Richtlinien Durchführungsgesetz-E BReg Bt-Drs. 9 / 61 (63); OLG Köln GmbHR 1991, S. 423 (423); Bay ObLG BB 1995, S. 353 (353); Cheffins Company Law S. 512; Fehrenbacher in: MüKomm HGB § 325 Rn. 4; Kleindiek in: Lutter / Hommelhoff Anh § 42 Rn. 1; Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 325 Rn. 2; Noack Unternehmenspublizität S. 39. 484 Gem. § 325 Abs. 2 HGB a.F. galt die Veröffentlichungspflicht bezüglich der Unterlagen nur für große Kapitalgesellschaften gem. § 267 Abs. 3 HGB. Mittlerweile erstreckt sie sich auch auf kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB, die lediglich die Erleichterung nach § 326 HGB in Anspruch nehmen können und nur Bilanz und Anhang (ohne Angaben zur Gewinn- und Verlustrechnung) offenzulegen haben. 485 Beater in: MüKomm HGB § 272 Rn. 12; Küting in: Küting / Weber HdR § 272 Rn. 43; zur Bewertung etwa Ballwieser in: MüKomm HGB § 252 Rn. 60.

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der Gesellschaft geben und ihm eine dahingehende Signalwirkung zukommen könne. Das wurde deshalb bezweifelt, weil der Kapitalerhöhungsbetrag keine Aussage über das Reinvermögen der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung enthält und deshalb auch keine Aussage darüber enthalten kann, über wie viel Reinvermögen das Unternehmen nach Abschluss der Kapitalerhöhung verfügt.486 Das ist bei isolierter Betrachtung des Kapitalerhöhungsbetrages zutreffend. Sieht man ihn aber im Zusammenspiel mit den Rechnungslegungsunterlagen der Gesellschaft ergibt sich auch hier die Möglichkeit, eine Information über den Vermögensstand des Unternehmens nach Durchführung der Kapitalerhöhung zu erhalten. Unter Zugrundelegung der im Jahresabschluss enthaltenen Angaben über das Vermögen des Unternehmens lässt sich der Vermögensstand nach Durchführung der Kapitalerhöhung ermitteln. Freilich haftet dieser Auskunft ebenso wie den aus den Rechnungslegungsunterlagen ersichtlichen Unternehmenszahlen ein Aktualitätsdefizit an. Insgesamt kann angesichts der sehr langen Zeitspanne von bis zu zwei Jahren, nach der eine in der Stammkapitalziffer enthaltene Aussage über den Vermögensstand der Gesellschaft aktualisiert würde, kaum von einer tatsächlich brauchbaren Information bezüglich der Vermögensausstattung der Gesellschaft ausgegangen werden. Insbesondere bei Gesellschaftsgründungen und der sich daran anschließenden kritischen Start up-Phase erweist sich dieser Zeitraum als lang. Regelmäßig wird die Gesellschaft bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit das gesamte Stammkapital als Betriebskapital einsetzen. Dabei wird es oft vorkommen, dass es zum Kauf von Vermögensgegenständen eingesetzt wird, die speziell auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft abgestimmt sind, etwa individuell für den Produktionsablauf der Gesellschaft konstruierte Maschinen oder Softwareprodukte, die zwar im Falle der Fortführung der Gesellschaft einen entsprechenden Wert in der Gesellschaft darstellen, aber im Falle der Liquidation nur noch einen Bruchteil davon einbringen würden. So kommt es insbesondere in der Anfangsphase aus Gläubigersicht oft zu einer Vernichtung von Haftungsmasse, die ihnen gegenüber nicht offen gelegt wird. bb) Aussage über die Wahrscheinlichkeit des unternehmerischen Erfolges Auch soweit der Höhe des Stammkapitals eine Prognose der Gesellschafter über die Wahrscheinlichkeit des unternehmerischen Erfolges zugeschrieben wird, kann diese bald überholt sein. Mit jedem Tag, den die Gesellschaft werbend tätig ist, wird die anfängliche Prognose der Gesellschafter durch das unternehmerisch tatsächlich Erreichte (oder eben Nichterreichte) ersetzt. Dementsprechend tritt auch im Rahmen der Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens die anfäng486 Frey in: Wiedemann-FS S. 851 (852 f.); Honsell in: Frotz-FS S. 307 (317); Klose-Mokroß Gläubigerschutz S. 210.

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lich getätigte Aussage der Gesellschafter hinter andere Kriterien zurück. Zwar wird auch dann noch die Eigenkapitalausstattung ein entscheidendes Kriterium sein, doch kommen Faktoren wie etwa die bis dato erreichte Stellung im Markt, die Zukunftsträchtigkeit der unternehmerischen Idee sowie die bisher erreichte Umsetzbarkeit der Geschäftsidee in ein konkretes Leistungsangebot hinzu.487 Insbesondere in der Anfangsphase kommt diesen Kriterien entscheidende Bedeutung zu und überholen in ihrer Aussagekraft rasch die ursprüngliche Beurteilung des Gesellschafters. Der potentielle Gläubiger wird sich nicht fragen, wie viel eigenes Vermögen die Gesellschafter vor Beginn der Tätigkeit der Gesellschaft bereit waren zu riskieren, sondern wird die Beurteilung danach vornehmen, wie die Zukunftsaussicht des Unternehmens unter Zugrundelegung des bisher Erreichten zu bewerten ist. cc) Zwischenergebnis Die Aussagekraft der Höhe des Stammkapitals ist nicht von Dauer, sondern nimmt ab, je weiter man sich vom Zeitpunkt der Bekanntmachung entfernt. Sie entfällt aber nicht ersatzlos, sondern wird durch andere Kriterien, an denen sich der Rechtsverkehr orientieren kann, aktualisiert oder ergänzt. Sie ist der Beginn einer Informationskette zum Zeitpunkt der Entstehung des Unternehmens. Soweit eine Aussage über den Vermögensstand getroffen wird, wird diese Funktion später von den offen gelegten Rechnungslegungsunterlagen der Gesellschaft übernommen. Die im Stammkapital enthaltene Zukunftsprognose schließlich tritt hinter Kriterien zurück, die sich anhand der tatsächlichen Entwicklung des Unternehmens bestimmen. Deshalb wurde die im Entwurf zum MindestkapG noch enthaltene, dauerhafte Pflicht zur Angabe des Stammkapitals auf Geschäftsbriefen im Laufe der Reform des GmbHG zu Recht wieder fallengelassen, denn nach Ablauf einer gewissen Zeit ist die Stammkapitalziffer nicht mehr geeignet, dem Rechtsverkehr brauchbare Informationen zu übermitteln. Das Stammkapital bietet damit den Unternehmern die Möglichkeit, ein Bonitätssignal zu einem Zeitpunkt zu setzen, in dem andere Beurteilungskriterien schlicht noch nicht verfügbar sind.488 Allerdings wird dieses Kreditwürdigkeitssignal in der Regel so schnell zeitlich von der tatsächlichen Entwicklung der Gesellschaft überholt sein, dass sich seine gesicherte Aussagekraft auf einen ganz minimalen Zeitraum nach der Gründung bzw. Kapitalerhöhung beschränken wird.

Roth in: Doralt-FS S. 479 (482). Mankowski in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 488 (504) spricht insoweit von einem „flüchtigen Eingangssignal“, andererseits aber wiederum von einem „exzellenten Signal für die Kreditwürdigkeit“. 487 488

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h) Ergebnis Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass sich die These, dem Stammkapital komme eine beachtliche Signalwirkung zu, ganz erheblichen Einwänden ausgesetzt sieht: – In einem geringen Teil der Gesellschaften, der schätzungsweise mit 5 bis 7% zu veranschlagen sein dürfte, ist es auf Grund der Gesellschaftsstruktur und daraus resultierenden Informationsasymetrien bereits unwahrscheinlich, dass die Gesellschafter in der Lage sind, ein glaubwürdiges Signal zu setzen; – aus dem potentiellen Adressatenkreis eines solchen Signals scheiden Investoren, Großgläubiger und gesetzliche Gesellschaftsgläubiger von vorneherein aus. Er beschränkt sich deshalb ausschließlich auf gewöhnliche Geschäftspartner der Gesellschaft; – sämtliche wirtschaftswissenschaftlichen Theorien zur Kapitalstruktur eines Unternehmens sprechen gegen eine besondere Signalwirkung der Finanzierungsentscheidung der Gesellschafter. Eine Ausnahme gilt insoweit nur für die Kapitalerhöhung in der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft, die dann allerdings auch nicht geeignet ist, ein besonderes Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Gesellschaft hervorzurufen; – durch das Erfordernis eines gesetzlichen Mindeststammkapitals sowie die tatsächlich ausgeübte Praxis bei Gesellschaftsgründungen kommt es zu einem pooling equilibrium, in dem keine differenzierte Signalsetzung erfolgt und in dem mittlerweile 90 % der Gesellschaftsgründungen enthalten sind; – sowohl die in der Stammkapitalziffer enthaltene Information über den aktuellen Vermögensgegenstand als auch über die Prognose der Gesellschafter sind insbesondere in der kritischen Anfangsphase der Gesellschaft innerhalb kürzester Zeit überholt und bieten schon nach wenigen Tagen keine verlässliche Entscheidungsgrundlage mehr. Eine Aktualisierung der enthaltenen Funktion erfolgt nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums, so dass auch unter Publizitätsgesichtspunkten der Stammkapitalziffer keinerlei Bedeutung zukommt.

Die Bedürfnisse der als potentielle Adressaten ermittelten Geschäftspartner nach Informationen über die Bonität einer Gesellschaft werden heute auf andere Weise effektiv und deutlich ausdifferenzierter von Dienstleistungsunternehmen bedient. Verschiedene Agenturen versorgen Geschäftstreibende kostengünstig mit ständig aktualisierten Informationen über potentielle Geschäftspartner.489 Diese Agenturen bieten nicht nur Informationen über die bilanzielle Situation des Zielunternehmens an, sondern insbesondere auch darüber, worauf es den Geschäftspartner in erster Linie ankommt, nämlich über Liquidität und Zahlungsverhalten 489 Manning / Hanks Legal Capital S. 98 f.; in Deutschland vor allem die Wirtschaftsauskünfte Dun & Bradstreet (D & B), als Weltmarktführer mit Informationen zu mehr als 3,7 Mio. Unternehmen in Deutschland, und der Verband der Vereine Creditreform e.V. Kritisch zur Inanspruchnahme durch Kleingläubiger etwa Schön Konzern 2004, S. 162 (167).

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der Gesellschaften.490 Sie werten ausführliche Unternehmenszahlen der Zielgesellschaft aus und machen sie entsprechend aufbereitet für den Laien verständlich, für ihre Kunden verfügbar.491 Angesichts der aufgezeigten Schwächen der Signalthese und der bestehenden Alternativen, sich deutlich aussagekräftigere und aktuellere Informationen über ein Unternehmen schnell und kostengünstig beschaffen zu können, kann dem Stammkapital weder in der Theorie noch in der Praxis eine Funktion als Bonitäts- oder Kreditwürdigkeitssignal zukommen, mit dem die Gesellschafter um Vertrauen werben können. Das vereinzelt nicht nur von juristischen oder wirtschafswissenschaftlichen Laien noch empfundene Unbehagen im Zusammenhang mit Gesellschaften, die lediglich mit dem gesetzlichen Mindeststammkapital ausgestattet sind, aber umfangreiche Geschäfte mit Millionenumsätzen tätigen, mag historisch oder psychologisch bedingt sein, entbehrt aber angesichts der vielfältigen Entscheidungskriterien im Zusammenhang mit Finanzierungsmaßnahmen und dem geringen Aussagegehalt selbst einer hohen Stammkapitalziffer einer rationalen Begründung.492 Historisch bedingt mag das durch die Tatsache sein, dass kurze Zeit nach Einführung der Gesellschaften mbH noch mehr als 90% der Gesellschaften mit mehr als dem gesetzlichen Mindeststammkapital, das dazu noch das heutige Stammkapital inflationsbereinigt um ein vielfaches überstieg, ausgestattet waren und davon ausgegangen werden kann, dass zu diesem Zeitpunkt noch eine gewisse Relation zwischen Stammkapitalziffer und tatsächlichem Kapitalbedarf bestand.493 Psychologisch könnte die unbewusste Gleichsetzung von Stammkapital und Eigenkapital eine Rolle spielen, während tatsächlich von dem einen nicht auf das andere geschlossen werden kann und diese in keinem zwingenden Verhältnis zueinander stehen. Eine nur mit dem Mindeststammkapital ausgestattete Gesellschaft muss keinesfalls unterkapitalisiert sein.

490 Enriques / Macey CLR 86 (2001), S. 1165 (1189 f.); Manning / Hanks Legal Capital S. 18; Mülbert / Birke EBOR 3 (2002), S. 696 (713 f.). Für die Angaben über Liquidität und Zahlungsverhalten wertet D & B angeblich mehr als 500 Mio. Rechnungsinformationen in Deutschland aus und aktualisiert ständig die Angaben über betroffene Unternehmen (http:// www.dnbgermany.de / datenbank / zahlungsindex.html, [31. 03. 2008]). 491 In die Bonitätsbeurteilung durch D & B fließen etwa demographische Daten, wie Alter, Region, Branche und Fluktuation von Funktionsträgern, sowie Finanzdaten wie Eigenkapital, Betriebs- und Geschäftsausstattung, Immaterielle Vermögenswerte, Umsatz, EBITDA, Betriebskapital sowie objektive Zahlungserfahrungen ein. (http://www.dnbgermany.de / datenbank / score.html, [31. 03. 2008]). Ähnlich auch die Bonitätsbewertung durch den Verband der Vereine Creditreform e.V. in die 15 verschiedene Merkmale, wie Umsatz, Eigenkapitalstruktur und Zahlungsweise einfließen (http://www.creditreform.de / Deutsch / Creditreform / Wir_ueber_uns / Unsere_Erfolgsfaktoren / Creditreform_Bonitaetsindex / index. jsp, [31. 03. 2008]). 492 Ähnlich Manning / Hanks Legal Capital S. 95. 493 Zu den historischen Zahlen Schubert in: GmbHG-FS S. 1 (34).

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G. Reale Kapitalaufbringung versus bilanzielle Betrachtung

4. Folgen für den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Ausgangspunkt der vorangegangenen Überlegungen war die Feststellung, dass im Rahmen der Kapitalaufbringung teilweise strengere Anforderungen an die Erbringung der Stammeinlage gestellt werden, als es im Hinblick auf den anschließenden Kapitalschutz durch die Kapitalerhaltung erforderlich wäre.494 Die strenge Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln wird dabei mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung begründet.495 Zur Rechtfertigung dieser Auslegung müsste der Kapitalaufbringung eine besondere Bedeutung zukommen und die Auslegung gerade diese besondere Funktion absichern. Bezüglich der üblicherweise dem Stammkapital zugesprochenen Funktionen kommt der Kapitalaufbringung nur im Rahmen der Funktion des Stammkapitals als Seriositätsschwelle eine gegenüber den Kapitalerhaltungsregeln besondere Bedeutung zu. Insoweit kommt es nicht ausschließlich auf die Vermögensausstattung der Gesellschaft an, sondern auch auf den Vorgang der Vermögensentäußerung auf Seiten des Inferenten.496 Zur Sicherstellung dieser Funktion kann es deshalb angebracht sein, an die Kapitalaufbringung strengere Anforderungen zu stellen, als es im Hinblick auf die nachfolgende Kapitalerhaltung erforderlich wäre. Die Funktion als Seriositätsschwelle und damit die eigenständige Bedeutung der Kapitalaufbringung beschränkt sich allerdings auf das Mindeststammkapital anlässlich einer Gesellschaftsgründung und erstreckt sich nicht auf das Stammkapital insgesamt. Eine etwaige Signalfunktion des Stammkapitals, wie sie immer wieder in der Literatur angesprochen wird,497 hätte der Kapitalaufbringung grundsätzlich eine solche Bedeutung geben und zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Funktion auch ein strengeres Verständnis der Kapitalaufbringungsregeln rechtfertigen können.498 Anders als bezüglich der Funktion als Seriositätsschwelle hätte sich die besondere Bedeutung auf das gesamte Stammkapital erstreckt. Die ausführliche Auseinandersetzung mit einer möglichen Signalwirkung des Stammkapitals hat jedoch ergeben, dass dem Stammkapital keine Signalfunktion zukommen kann. Es bleibt deshalb allein bei der (teilweisen) Rechtfertigung der strengen Auslegung durch die Schwellenfunktion des Mindeststammkapitals.

Vgl. oben D.II.4. und E.III. Vgl. die Auslegungsbeispiele oben G.I. 496 Vgl. dazu oben G.IV.2. 497 Adams Kontrolle S. 40 f.; Bitter Durchgriffshaftung S. 166; Drygala ZGR 2006, S. 586 (599); Eidenmüller in: Heldrich-FS S. 581 (593); Eidenmüller / Engert GmbHR 2005, S. 433 (435); Engert in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 743 (748); Heine / Röpke RabelsZ 2006, S. 138 (141); Koll-Möllenhoff Prinzip des festen Grundkapitals S. 49; Mankowski in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 488 (502); Pentz / Priester / Schwanna in: Kapital der Aktiengesellschaft S. 42 (45); Roth / Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG Einl. Rn. 25; Roth in: Doralt-FS S. 479 (483); K. Schmidt DB 2005, S. 1095 (1096); Schön Konzern 2004, S. 162 (166); 498 Vgl. oben G.IV.2. 494 495

IV. Funktion des Stammkapitals

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Weiter muss berücksichtigt werden, dass die Anwendung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung und das herrschende Verständnis der Kapitalerhaltungsregeln nicht immer zueinander im Widerspruch stehen. Eine restriktive Auslegung ist ohne weiteres dann gerechtfertigt, wenn dadurch erst dasselbe Schutzniveau erreicht werden soll, wie es später durch die Kapitalhaltungsregeln sichergestellt wird. Soweit die herrschende Meinung unter Berufung auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung eine strenge Auslegung der Kapitalaufbringungsregeln vertritt, kann diese deshalb nicht pauschal mit dem Hinweis, dass der Grundsatz zu einer unangemessen strengen Auslegung führe, abgelehnt werden. Es ist vielmehr immer danach zu fragen, ob eine solche Interpretation lediglich zu einem Erreichen des Kapitalschutzniveaus der Kapitalerhaltungsregeln führt. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre zu prüfen, ob diese überschießende Strenge durch die Funktion des Mindeststammkapitals als Seriositätsschwelle gerechtfertigt ist. Würde sich dabei ergeben, dass eine Rechtfertigung nicht angenommen werden kann, spricht nichts für die restriktive Auslegung, sondern die Kapitalaufbringungsvorschriften wären im Gleichklang mit den Kapitalerhaltungsregeln auszulegen.499 Auf diese Weise ließen sich unnötige Beschränkungen in der Unternehmensfinanzierung vermeiden und es würde ein Schritt in Richtung eines in sich stimmigen Systems des Kapitalschutzes getan werden.

499 Zu den Auswirkungen auf die Kapitalaufbringung im Cash Pool vgl. unten K.II.2. und K.II.3.

H. Kapitalaufbringung durch Sacheinlage Durch die Erbringung der Stammeinlage im Cash Pool als offen gelegte Sacheinlage konnte schon vor der GmbH-Reform das Stammkapital wirksam aufgebracht werden.500 Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten, insbesondere dem Erfordernis eines Wertgutachtens und der Prüfung durch das Registergericht, wählten die Gesellschafter diesen Weg oft nicht. Zudem war die Möglichkeit der Erbringung einer Sacheinlage in vielen Konstellationen auch von vorneherein ausgeschlossen. Nach ganz herrschender Meinung war ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Inferenten nicht sacheinlagefähig. 501 Im Zusammenhang mit Cash Pooling kam deshalb eine Sacheinlage nur dann in Betracht, wenn das interne Verrechnungskonto einen negativen Stand auswies und deshalb eine Verbindlichkeit der Tochtergesellschaft gegenüber der Betreibergesellschaft bestand.502 Es war dann möglich, als Sacheinlage die (teilweise) Befreiung von dieser bestehenden Verbindlichkeit zu erbringen. Allerdings konnte ein negativer Saldo auch darauf hinweisen, dass die Tochtergesellschaft nicht mehr völlig kreditwürdig war, weshalb es wiederum an der geforderten Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung fehlen konnte.503 Wies das Verrechnungskonto hingegen einen positiven Saldo aus, wäre als Einlagegegenstand nur eine (weitere) Darle500 Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (284 f.); Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (168 f.); Morsch NZG 2003, S. 97 (106 f.); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 93 ff. 501 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; SchmidtLeithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54; a.A. für Forderungen gegen Mitgesellschafter Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 47; die Einlagefähigkeit generell bejahend OLG Schleswig ZIP 2004, S. 1358 (1358); GmbHR 2005, S. 357 (358); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (289); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952). Kritisch zur Ablehnung der Einlagefähigkeit auch Manning / Hanks Legal Capital S. 45 f. Gänzlich anders ist z. B. die Rechtslage in England, wo gem. Art. 583 Abs. 3 Buchst. d CA 2006 eine Forderung gegen den Gesellschafter sogar als Bareinlage (Cash Consideration) zählt. 502 Die teilweise zugelassene Ausnahme, dass auch eine Forderung gegen den Gesellschafter einlagefähig sein könne, wenn sie vollständig dinglich besichert sei (Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 49; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 78), kommt es im Rahmen des Cash Pooling nicht an, da eine solche Besicherung aus Praktikabilitätsgründen ausscheidet. 503 Hangebrauck Cash Pooling S. 136; Hentzen DStR 2006, S. 948 (950). Zum Erfordernis der Werthaligkeit vgl. BGHZ 152, S. 37 (42); RGZ 54, S. 389 (392); Hentzen DStR 2006, S. 948 (950); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 57; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 118; Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 56 Rn. 8; a.A. Hoffmann BB 1992, S. 575 (578 ff.).

H. Kapitalaufbringung durch Sacheinlage

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hensforderung gegen den Inferenten in Betracht gekommen, die aber nicht sacheinlagefähig war. Teilweise wurde vorgeschlagen, dieser Unsicherheit dadurch zu begegnen, dass der Tochtergesellschaft zunächst außerhalb des Cash Pools ein Darlehen gewährt werden sollte. Anschließend war die Befreiung von dieser Verbindlichkeit als Sacheinlage einzubringen und die Darlehensvaluta sollte an den Cash Pool abgeführt werden können.504 So sei sichergestellt gewesen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt immer ein sacheinlagefähiger Vermögensgegenstand verfügbar gewesen sei, nämlich der Darlehensrückzahlungsanspruch der Muttergesellschaft gegen ihre Tochter. Eine solche Sacheinlage sollte aber nur dann zulässig sein, wenn die zugrunde liegende Forderung vollwertig und fällig war.505 Dazu musste also ein Darlehen gewährt und gleichzeitig – völlig darlehensfremd – dessen sofortige Fälligkeit vereinbart werden. Ob eine solch offensichtlich künstliche Konstruktion der Prüfung durch die Rechtsprechung, die typischerweise jede Umgehung der Kapitalschutznormen zu verhindern versucht, standgehalten hätte, ist mehr als zweifelhaft.506 Die Tochtergesellschaft hätte den als Darlehen erhaltenen Betrag abredegemäß über ihr Unterkonto in den Cash Pool eingeführt und erhielt so im wirtschaftlichen Ergebnis nicht die Befreiung von einem Rückzahlungsanspruch, sondern die Erhöhung ihres Guthabens auf dem Verrechnungskonto beziehungsweise gegebenenfalls eine Reduzierung des dortigen Negativsaldos. Hätte die Rechtsprechung erwartungsgemäß durch die gewählte Vertragskonstruktion hindurch gesehen und das wirtschaftliche Ergebnis bewertet, wäre die Kapitalaufbringung wiederum den Unwägbarkeiten des Standes des Verrechnungskontos ausgesetzt gewesen. Nur wenn dies einen negativen Saldo zumindest in Höhe der zu erbringenden Stammeinlage im maßgeblichen Zeitpunkt ausgewiesen hätte, wäre eine wirksame Sacheinlage gegeben gewesen. Dass eine künstliche Konstruktion vorgelegen hätte, zeigt sich schon alleine daran, dass trotz Bestehens des umfassenden Finanzverbundes, der üblicherweise alle finanziellen Angelegenheiten zwischen Tochtergesellschaft und Konzern regelt, außerhalb dieses Verbundes eine abgesonderte Forderung begründet werden sollte. Nachfolgend wird darauf eingegangen, inwieweit nach der GmbH-Reform Sacheinlagen anlässlich einer Gesellschaftsgründung wirksam durchgeführt werden 504 Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 (453); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (306), der freilich sogar eine Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Gesellschafter bejaht und dementsprechend auch hier keine Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes hat; Hangebrauck Cash Pooling S. 137 ff.; Morsch NZG 2003, S. 97 (103); Sieger / Wirtz ZIP 2005, S. 2277 (2279); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 94; kritisch hingegen dann später Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (413); ablehnend Hentzen DStR 2006, S. 948 (950). 505 Allgemeine Meinung; vgl. BGHZ 152, S. 37 (42); 125, S. 141 (143) (zur Aufrechnung durch die Gesellschaft); RGZ 54, S. 389 (392); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952); Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48. 506 Kritisch dazu auch Hentzen DStR 2006, S. 948 (950). Zur Beurteilung nach der GmbH-Reform vgl. unten K.II.3.

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können und auch praktikabel sind. Auf die Erbringung von Sacheinlagen im Rahmen von Kapitalerhöhungen wird an späterer Stelle eingegangen.507

I. Möglicher Gegenstand der Sacheinlage Innerhalb des Cash Pooling kommen als Gegenstand einer Sacheinlage entweder das Befreien von einer bestehenden Verbindlichkeit oder das Begründen eines Anspruchs gegen die Betreibergesellschaft in Betracht. Ob auch anlässlich einer Gesellschaftsgründung das Befreien von einer Verbindlichkeit als Sacheinlage möglich ist, hängt davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Gründungsphase eine Gesellschaft in den Cash Pool einbezogen werden kann. Sollte dies etwa erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister und damit dem Entstehen der Gesellschaft der Fall sein, würde der Saldo des Verrechnungskontos im Zeitpunkt der Eintragung immer null betragen und als mögliches Objekt einer Einlageleistung ausscheiden. Auch der teilweise vorgeschlagene Lösungsweg, ein Darlehen außerhalb des Cash Pools zu gewähren, um auf diese Weise künstlich einen sacheinlagefähigen Anspruch zu schaffen, ließe sich nur dann auf Gesellschaftsgründungen anwenden, wenn dieser Vorgang auch schon mit einer Vorgesellschaft durchgeführt werden könnte. 1. Zeitpunkt der Einbeziehung der zu gründenden Gesellschaft in den Cash Pool Das Entstehen einer Kapitalgesellschaft lässt sich in drei Stadien unterteilen, die allgemein als Vorgründungsgesellschaft, Vorgesellschaft und schließlich juristische Person bzw. Kapitalgesellschaft bezeichnet werden. a) Vorgründungsgesellschaft Im ersten Stadium steht der Entschluss, eine Kapitalgesellschaft zu gründen und eventuell verpflichten sich die zukünftigen Gesellschafter unter Beachtung der erforderlichen Form – das ist entsprechend § 2 Abs. 1 GmbHG die notarielle Beurkundung508 – in einem Vorvertrag, die Gründung der juristischen Person durchzuführen. Der Vorvertrag muss dabei die für die Gründung der Gesellschaft mindestens erforderlichen Angaben enthalten, insbesondere Höhe des Stammkapitals und die Verteilung der Beteiligungen und Stammeinlagen. Mit Abschluss dieses VertraVgl. dazu unten K.II. RGZ 66, S. 116 (120); 156, S. 129 (138); BGH NJW-RR 1988, S. 288 (289); OLG München BB 1958, S. 787 (787); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 2 Rn. 29; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 3; Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 382; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 12. 507 508

I. Mo¨glicher Gegenstand der Sacheinlage

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ges ist die sog. Vorgründungsgesellschaft zumeist in der Rechtsform einer GbR, vereinzelt auch einer OHG entstanden.509 Erforderlich ist eine solche Vorgründungsgesellschaft auf dem Weg zur Kapitalgesellschaft freilich nicht und kommt in der Praxis auch wegen der damit verbundenen Beurkundungskosten in der Regel nur bei komplizierten Gründungen vor. b) Vorgesellschaft Mit Abschluss des Beurkundungsvorgangs der Satzung der Kapitalgesellschaft gem. §§ 2, 3 GmbHG ist die Gesellschaft zwar „errichtet“, aber noch nicht als juristische Person entstanden.510 Dieses für jede Gründung einer Kapitalgesellschaft notwendige Stadium wird allgemein als Vorgesellschaft bezeichnet. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft war lange umstritten, heute wird allgemein von einer eigenständigen Organisationsform ausgegangen, die keiner anderen Vereinigungsform des Zivilrechts zugeordnet werden kann. Dabei ist noch umstritten, ob es sich um einen gesamthänderisch strukturierten Personenverband der Gründer handelt oder sie bereits körperschaftlich verfasst und in den meisten wesentlichen Punkten der GmbH gleichzustellen ist.511 Das Recht der Vorgesellschaft richtet sich nach allgemeiner Meinung in beiden Fällen nach dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag sowie dem GmbHG, soweit dort keine Eintragung vorausgesetzt und dabei auch den besonderen Umständen des Gründungsstadiums Rechnung getragen wird.512 Bereits der Vorgesellschaft wird allgemein eine Teilrechtsfähigkeit zuerkannt.513

509 Allgemeine Meinung; vgl. Pentz in: MüKomm AktG § 41 Rn. 9; Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 382. Eine Vorgründungsgesellschaft im weiteren Sinne, etwa zur Vorbereitung der Gründung der Kapitalgesellschaft, kann auch ohne Beachtung der Formvorschriften begründet werden. Es besteht dann aber auch keine wirksame Verpflichtung zur Gründung der Kapitalgesellschaft (vgl. Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 2 Rn. 32; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 2 Rn. 50). 510 Vgl. etwa Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 2 Rn. 4; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 21. 511 Für ersteres BGH ZIP 1980, S. 658 (659); wohl auch Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 7; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 11 Rn. 38; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 11 Rn. 5; für letzteres BGHZ 117, S. 323 (326); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 4; deutlich Michalski in: Michalski GmbHG § 11 Rn. 58; Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 409 f.; jeweils im Anschluss an Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 24 ff.; ders. Gesellschaftsrecht S. 303 f. 512 Allgemeine Meinung; BGHZ 143, S. 314 (319); 21, S. 242 (246); Hüffer AktG § 41 Rn. 4; Pentz in: MüKomm AktG § 41 Rn. 24. 513 BGHZ 80, S. 129 (132); 117, S. 323 (326 f.); Hueck in: GmbHG-FS S. 127 (157); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 4; Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 407; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 21; a.A. Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 11 Rn. 39.

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c) Kapitalgesellschaft Die juristische Person entsteht schließlich mit ihrer Eintragung in das Handelsregister gem. § 10 GmbHG. Mit dem Entstehen der Kapitalgesellschaft endet die Vorgesellschaft ohne Liquidation. Nach denjenigen, die in der Vorgesellschaft eine Gesamthandsgesellschaft eigener Art sehen, gehen ihre Rechte und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über.514 Nach im Vordringen befindlicher Ansicht sind die Vorgesellschaft und die juristische Person identische Rechtsträger und die Eintragung führt nur zu einer Veränderung der rechtlichen Verhältnisse dieses Rechtsträgers (Identitätstheorie). 515 Danach sind weder eine Übertragung der Rechte und Pflichten auf die entstandene Gesellschaft, noch eine Gesamtrechtsnachfolge in die Vorgesellschaft erforderlich.516 Für Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern ist diese Unterscheidung eher theoretischer Natur. Auswirkungen hat sie aber auf die Frage, ob und in welcher Gestalt es auch bei Einpersonengesellschaften Vorgesellschaften oder Gründungsorganisationen anderer Form geben kann.517 d) Die Einpersonen-Vorgesellschaft Es wird ganz überwiegend davon ausgegangen, dass bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft durch einen Alleingesellschafter ebenfalls mit Errichtung der Gesellschaft ein vom Alleingesellschafter zu unterscheidendes rechtliches Gebilde entsteht, das ebenfalls Träger von Rechten und Pflichten sein kann.518 Dafür spricht deutlich, dass der Gesetzgeber es als selbstverständlich ansieht, dass auch die Einpersonen-Vorgesellschaft Zuordnungsobjekt für Gesellschaftsvermögen und sonstige Rechte sein können muss (vgl. etwa § 7 Abs. 2 GmbHG) und es 514 BGHZ 80, S. 129 (137); Hüffer AktG § 41 Rn. 16; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 55; anders aber Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 11 Rn. 90. 515 Hueck in: GmbHG-FS S. 127 (147 f.) ist etwas ungenau, wenn er ausführt dass sich nach der Einheitstheorie hingegen die Vorgesellschaft bei der Entstehung der GmbH ohne weiteres in dieser fortsetze. Beide seien identisch und kraft dieser Identität würden auch Rechte und Verbindlichkeiten der Vor-GmbH von selbst auf die GmbH übergehen. Richtigerweise wird bei Annahme von Identität die Vor-GmbH zur GmbH, weshalb es auch keines Rechtsüberganges bedarf. Dies entspricht auch den von ihm zitierten Vergleichen Embryo und Kind, Knospe und Blüte. (Vgl. auch Kraft in: KölnKomm AktG § 41 Rn. 25: „. . . dass sie nicht eine Existenz für sich hat, sondern das Vorstadium der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person ist“.); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 4; Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 409 f.; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 21; Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 49. 516 So im Ergebnis auch Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 11 Rn. 90. 517 So Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 7, 40. 518 Bejahend OLG Köln BB 1997, S. 1119 (1119); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 28; Michalski in: Michalski GmbHG § 11 Rn. 74; Pentz in: MüKomm AktG § 41 Rn. 79; Priester GmbHR 1995, S. 481 (482); Raiser / Veil Kapitalgesellschaften S. 401 f.; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 147.

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diesem offen steht, neben natürlichen Personen, Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen auch andere Organisationen als rechtsfähig anzuerkennen.519 Dabei sehen sich diejenigen, die die Vorgesellschaft als einen gesamthänderischen Personenverbund eigener Art qualifizieren, Schwierigkeiten ausgesetzt, denn eine Gesamthand bestehend aus nur einer Person kann es nicht geben. Für diese bietet sich nur der Lösungsweg an, in der Gründungsorganisation ein dem Alleingesellschafter zugeordnetes, einem besonderen Zweck dienendes Sondervermögen zu sehen und mit der Eintragung der Einpersonengesellschaft dieses Sondervermögen wiederum im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die juristische Person übergehen zu lassen.520 e) Frühstmögliche Einbeziehung in den Cash Pool Die Einbeziehung einer neuen Gesellschaft in ein bestehendes Cash Pool System ist frühestens mit Entstehen der Vorgesellschaft, also mit Errichtung der Gesellschaft, möglich.521 Gleiches gilt für die Hingabe eines Darlehens an die Gesellschaft. Zuvor fehlt es an einem Zuordnungsobjekt, das sich in der errichteten Gesellschaft und später der juristischen Person fortsetzen könnte. Die Vorgründungsgesellschaft stellt jedenfalls trotz ihrer als GbR oder OHG anzuerkennenden Teilrechtsfähigkeit kein solches Zuordnungsobjekt dar.522 Sie endet mit Errichtung der Vorgesellschaft, ohne dass ihre Rechte und Pflichten auf die Vorgesellschaft übergehen würden.523 Bereits mit Errichtung der Gesellschaft können aber die erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen getroffen und die Vorgesellschaft in den Cash Pool mit einbezogen werden. Mit Entstehen der Kapitalgesellschaft ist diese dann bereits in den konzernweiten Finanzverbund eingebunden. Auch soweit bei der Gründung durch einen Alleingesellschafter das Entstehen eines vom Gründer zu unterscheidenden, rechtlichen Zuordnungsobjektes abgelehnt wird (Sondervermögenstheorie), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Zwar ist K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 147. Hüffer AktG § 41 Rn. 17a; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 11 Rn. 21; ausführlich Ulmer / Ihrig GmbHR 1988, S. 373 (376). 521 BFH GmbHR 1990, S. 235 (236); zu Unternehmensverträgen Koppensteiner in: KölnKomm AktG § 291 Rn. 7. 522 BGHZ 91, S. 148 (151); BGH GmbHR 1985, S. 214 (214); BFHE 159, S. 56 (56); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 50; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 2; Pentz in: MüKomm AktG § 41 Rn. 21; Priester GmbHR 1995, S. 481 (482); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 2 Rn. 50a; a.A. Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 11 Rn. 72. 523 Möglich wäre insoweit lediglich ein Handeln der Vertreter der Vorgründungsgesellschaft im Namen der noch nicht entstandenen Vorgesellschaft. Das Rechtsgeschäft wäre dann aufschiebend bedingt auf das Entstehen der Vorgesellschaft. Es würde diese aber nicht ohne weiteres treffen, sondern bedürfte ihrer Genehmigung (allgemeine Meinung; Michalski in: Michalski GmbHG § 11 Rn. 74; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 17; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 2 Rn. 50a). 519 520

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es grundsätzlich nicht möglich, ein Schuldrechtsverhältnis zu begründen, bei dem derselbe Rechtsträger auf beiden Seiten steht, da die Rechte und Pflichten ohne weiteres durch Konfusion erlöschen würden. Etwas anderes gilt aber dann, wenn zwar nur ein Rechtsträger am Schuldverhältnis beteiligt ist, dieser aber gleichzeitig Träger verschiedener Vermögen ist und am Schuldverhältnis eben solche verschiedenen Vermögen beteiligt sind.524 Mit der Eintragung geht das Schuldverhältnis bezogen auf das Sondervermögen des Alleingründers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Kapitalgesellschaft über und diese wird Partei der bereits zuvor getroffenen Vereinbarungen. Auch bei Gesellschaftsgründungen kommen demzufolge als mögliche Einlagegegenstände Ansprüche gegen die (Vor-)Gesellschaft in Betracht. Deren Sacheinlagefähigkeit ist allgemein anerkannt.525 Eine Einbeziehung der Tochtergesellschaft in das Cash Pool System ist bereits vor deren Eintragung möglich und sowohl der entsprechende Stand des Verrechnungskontos als auch „künstlich“ erzeugte Ansprüche könnten zur Kapitalaufbringung verwendet werden. f) Risiken der Einbeziehung der Vorgesellschaft Seit der Aufgabe des Vorbelastungsverbotes, wonach nur gesetzliche oder gründungsnotwendige Verbindlichkeiten zu Lasten des Vermögens der Vorgesellschaft gehen konnten und im Übrigen kein Übergang von Belastungen auf die spätere GmbH stattfand, ist es für die Vorgesellschaft möglich geworden, geschäftlich tätig zu werden und wirksam Verbindlichkeiten einzugehen.526 Allerdings ergibt sich aus dem weiterhin geltenden Unversehrtheitsgrundsatz, wonach zum Zeitpunkt der Eintragung das Gesellschaftsvermögen zumindest noch der Stammkapitalziffer der Gesellschaft entsprechen muss, ein Haftungsrisiko für die Gesellschafter.527 Die Haftungsbeschränkung in der GmbH wirkt erst mit Eintragung der Gesellschaft, für eine zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Unterdeckung kann es zu einer Haftung sowohl der Gesellschafter, die einer Aufnahme der Geschäftstätigkeit zugestimmt hatten, als auch der für die Vorgesellschaft Handelnden gem. § 11 Abs. 2 GmbHG kommen. Dabei ist der Haftungsumfang nicht auf die Höhe des Stammkapitals begrenzt, sondern kann bei einer Überschuldung der Gesell524 Larenz Schuldrecht S. 270; Olzen in: Staudinger BGB Einl zu §§ 362 ff. Rn. 29; Ulmer / Ihrig GmbHR 1988, S. 373 (377). 525 Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 16; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 56; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48. 526 BGHZ 80, S. 129 (132 f.); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 4; zum Vorbelastungsverbot ausführlich K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 36. 527 BGHZ 80, S. 129 (141); 80, S. 182 (184); 134, S. 333 (338); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 64; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 29; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 11 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 11 Rn. 103.

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schaft zum Zeitpunkt der Eintragung auch weit darüber hinausgehen.528 Angesichts des unbeschränkten Haftungsrisikos für die Gesellschafter ist es kaum ratsam, bereits Geschäfte aufzunehmen, um auf diese Weise Salden zu generieren, die als taugliche Einlagegegenstände in Betracht kämen. Ein solches Vorgehen könnte für den Gesamtkonzern fatale Folgen haben. In Betracht käme allerdings, der Vorgesellschaft ausschließlich bereits ein Darlehen auszuzahlen und daraus resultierende Ansprüche als Einlagegegenstand zu verwenden. Haftungsrisiken, die allein aus dieser Vorgehensweise resultieren könnten, sind nicht ersichtlich, da die Vorgesellschaft insoweit nicht nach außen tätig werden würde. Auch im Rahmen von Gesellschaftsgründungen ist damit unter Berücksichtigung der Risikolage das teilweise vorgeschlagene Vorgehen, einen Anspruch des Inferenten gegen die Gesellschaft künstlich zu generieren und dann als Sacheinlage einzubringen, nicht ausgeschlossen.529 2. Einbringung einer Forderung als Sacheinlage Will man auf Grund des Haftungsrisikos für die Beteiligten von der Aufnahme von Geschäften durch die Vorgesellschaft absehen, scheidet die Befreiung von einer bereits bestehenden Verbindlichkeit als Sacheinlage aus. Als mögliche Sacheinlage verbleibt dann die Begründung und Einbringung eines Anspruchs der Gesellschaft gegen die Betreibergesellschafter durch eine entsprechende Gutschrift auf dem Verrechnungskonto. Denkbarer Einlagegegenstand wäre dementsprechend ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Gesellschafter oder die Betreibergesellschaft. Die Einbringung einer Forderung gegen den Gesellschafter als Sacheinlage ist nach h. M. aber nicht möglich.530 Ob die Argumente gegen eine Sacheinlagefähigkeit überzeugend sind und ob dies auch für Ansprüche gegen die Betreibergesellschaft gilt, wird nachfolgend untersucht.

528 BGH GmbHR 1982, S. 235 (235); BGHZ 105, S. 300 (303); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 64; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 11 Rn. 30; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 11 Rn. 28 529 Zu diesen Vorschlägen vgl. Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 (453); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (306); Hangebrauck Cash Pooling S. 137 ff.; Morsch NZG 2003, S. 97 (103); Sieger / Wirtz ZIP 2005, S. 2277 (2279); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 94. Ausführlich zu dieser Vorgehensweise unten im Rahmen der Kapitalerhöhung K.II.3. 530 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; SchmidtLeithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54; a.A. für Forderungen gegen Mitgesellschafter Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 47; die Einlagefähigkeit generell bejahend OLG Schleswig ZIP 2004, S. 1358 (1358); GmbHR 2005, S. 357 (358); Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (289); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952). Teilweise wird auch vertreten, dass eine Forderung gegen den Gesellschafter dann einlagefähig sei, wenn sie dinglich besichert ist (Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 78; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 49; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 114).

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a) Forderung gegen den Inferenten als Sacheinlage aa) Argumente gegen die Sacheinlagefähigkeit Begründet wird die ablehnende Haltung mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung und insbesondere dem Zweck der Mindesteinlagepflicht gem. § 7 Abs. 2 GmbHG. Es sei nicht zulässig, dass die starke Einlageforderung der Gesellschaft mit ihren besonderen Absicherungen durch einen bloß schuldrechtlichen Anspruch erfüllungswirksam ersetzt werden könne. Die Argumente lassen sich in drei Punkten zusammenfassen. Erstens werde dadurch statt Liquidität nur eine nicht beglichene Verbindlichkeit eingebracht, zweitens hänge die Erfüllung dieser Verbindlichkeit allein von der Leistungswilligkeit und Leistungsfähigkeit des Inferenten ab, so dass die Gesellschaft das Insolvenzrisiko bezüglich des Gesellschafters zu tragen hätte und drittens fehle es am erforderlichen Übergang des Einlagegegenstandes von der Vermögenssphäre des Gesellschafters in die der Gesellschaft.531 Zwar begnüge sich auch die Bareinlage mit bis zu drei Vierteln ihres Nennwertes mit einem bloßen Leistungsversprechen der Gesellschafter, doch fänden insoweit besondere, die Kapitalaufbringung sichernde Regeln Anwendung und Gläubiger würden zusätzlich durch die besonderen, für die Einlageschuld geltenden Bilanzierungsregeln geschützt.532 Insbesondere werde das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG, das die Herstellung von Liquidität sicherstellen solle, umgangen, da mit der als Sacheinlage eingebrachten Forderung aufgerechnet werden könne, und auch das für die Bareinlageschuld geltende generelle Befreiungsverbot greife in diesen Fällen nicht ein.533 bb) Vergleich zur Bareinlage Zur Bewertung der Stichhaltigkeit dieser Argumentation muss zunächst ein Vergleich zwischen der Einlageleistung durch Einbringung einer Forderung gegen den Inferenten und der Kapitalaufbringung durch Bareinlagen gezogen werden. Dieser Vergleich ergibt Folgendes: 531 BGHZ 165, S. 113 (117); 165, S. 352 (356); 153, S. 107 (110); OLG Hamm GmbHR 2007, S. 201 (202); GmbHR 1992, S. 749 (750); OLG Rostock NZG 2001, S. 945 (947); ausführlich mit Herleitung der verschiedenen Argumente Hangebrauck Cash Pooling S. 153 ff.; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter Kapital S. 231, besonders auf die Aussonderung aus dem Vermögen des Inferenten abstellend; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 46; Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (413); Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 44; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 112. 532 Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (291); Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 31; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 1; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 29; zum Bilanzierungsargument Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (290 f.); Hangebrauck Cash Pooling S. 154. 533 Hüffer AktG § 66 Rn. 5; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 29.

I. Mo¨glicher Gegenstand der Sacheinlage

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Ließe man eine Forderung gegen den Gesellschafter als Einlagegegenstand zu, würde die Einlageschuld des Gesellschafters bereits mit Begründung der Forderung vollständig erfüllt, soweit die Forderung zumindest zum Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung vollwertig gewesen wäre. Das Registergericht würde bezüglich der Werthaltigkeit die bei Sacheinlagen obligatorische, präventive Wertkontrolle gem. § 9c Abs. 1 GmbHG durchführen und gegebenenfalls die Eintragung der Gesellschaft ablehnen. Würde es bereits zu diesem Zeitpunkt an der Werthaltigkeit fehlen, würde eine Differenzhaftung gem. § 9 GmbHG eingreifen, auf die die Kapitalaufbringungsregeln und die damit verbundenen besonderen Sicherungsmechanismen entsprechend anwendbar wären.534 Da die Werthaltigkeit der Forderung bereits gegenüber dem Registergericht nachgewiesen werden muss, ist es fraglich, ob dieser Differenzhaftung nach erfolgter Eintragung in der Praxis tatsächlich eine große Bedeutung zukommt, insbesondere unter Berücksichtigung der Beweislast der Gesellschaft und damit indirekt potentieller Gesellschaftsgläubiger. Für Wertminderungen zwischen Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft würde zwar nicht mehr der Sacheinleger allein haften, aber es würde eine anteilige Vorbelastungshaftung der Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung eingreifen. Im Ergebnis würden der Sacheinleger beziehungsweise die Gesellschafter insgesamt bis zur Eintragung der Gesellschaft das Werthaltigkeitsrisiko des eingelegten Anspruchs tragen. Mit der Eintragung ginge dieses Risiko dann vollständig auf die Gesellschaft über, ohne dass eine Rückgriffsmöglichkeit gegen die Gesellschafter bestünde. In der Einpersonengesellschaft würde die Absicherung durch Differenzhaftung und den Unversehrtheitsgrundsatz insoweit keine Rolle spielen, denn wenn es an der Werthaltigkeit der eingelegten Forderung gegen den Gesellschafter fehlte, wären die genannten Ansprüche in gleicher Weise uneinbringlich. Etwas anderes ergibt sich grundsätzlich im Falle der Bareinlagepflicht. Die Mindesteinlage ist vor der Anmeldung gem. § 7 Abs. 2 GmbHG zu leisten, im Übrigen besteht eine Resteinlageschuld des Inferenten. Da für diesen Anspruch ebenfalls die besonderen Sicherungsmechanismen eingreifen, haften hierfür Mitgesellschafter und Rechtsnachfolger. Diese Haftung ist zeitlich nicht bis zur Eintragung der Gesellschaft begrenzt, sondern besteht darüber hinaus fort. Das Insolvenzrisiko bezüglich des Inferenten tragen bis zur vollständigen Erfüllung die Mitgesellschafter und erst nach diesen die Gesellschaft. Allerdings bestimmt § 19 Abs. 5 GmbHG nunmehr, dass die Einlageleistung auch dann wirksam erfüllt ist, wenn die Bareinlage umgehend an den Gesellschafter zurückfließt und die dort genannten Voraussetzungen bezüglich Vollwertigkeit und Fälligkeit gegeben sind. Damit kann die Einlageschuld ohne weiteres gegen eine schuldrechtliche Forderung erfüllungswirksam eingetauscht werden. Wenn zum Zeitpunkt der Rückgewähr diese Voraussetzungen vorgelegen haben, ist die individuelle Einlageschuld erfüllt. Ist die Werthaltigkeit zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft nicht mehr gegeben, haf534 Zu den besonderen Absicherungen vgl. oben F.II.5.; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 9 Rn. 5; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 6; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 11 Rn. 7.

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ten die Gesellschafter wiederum anteilig auf Grund des Unversehrtheitsgrundsatzes. Nach Eintragung der Gesellschaft schadet ein Verlust der Vollwertigkeit hingegen nicht mehr. Insgesamt lassen sich zwischen diesen beiden Vorgehensweisen vier relevante Unterschiede erkennen. Erstens käme es nur zu einer anteiligen Differenzhaftung gem. § 9 GmbHG, wenn die Forderung als Sacheinlage erbracht würde und es an deren Werthaltigkeit fehlte. Im Falle der Bareinlage und umgehender Rückzahlung der Einlage läge eine Erfüllung hingegen überhaupt nur dann vor, wenn die Werthaltigkeit zu hundert Prozent gegeben wäre, eine anteilige Erfüllung sieht das Gesetz hier nicht vor. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Werthaltigkeit wird in § 19 Abs. 5 GmbHG nicht genannt, es ist aber auf den Zeitpunkt der Rückzahlung abzustellen ist, da diese Leistung durch einen vollwertigen Anspruch gedeckt sein muss.535 Zweitens wird der Inferent anders als bei der Sacheinlage bereits vor der Anmeldung der Gesellschaft von seiner individuellen Einlagepflicht frei und es haften ab dem Zeitpunkt der Rückzahlung die Gesellschafter insgesamt als Kollektiv für die Unversehrtheit des Gesellschaftsvermögens zum Eintragungszeitpunkt. Für die Gesellschaft selbst und für Gesellschaftsgläubiger ist diese Unterscheidung zwischen individueller und kollektiver Schuld hingegen ohne Belang. Drittens findet sich sogar ein im Interesse der Gesellschaft weitergehender Schutz bei Erbringung der Forderung als Sacheinlage. Bei dieser würde das Registergericht vor Eintragung einen entsprechenden Nachweis bezüglich der Werthaltigkeit und zwar der gesamten Forderung verlangen und gegebenenfalls die Eintragung ablehnen. Bei der Bareinlage findet eine solche Wertkontrolle nicht statt. Bezüglich der Resteinlage war dies auch vor der GmbH-Reform nicht der Fall und durch die in § 19 Abs. 5 GmbHG vorgesehene Neuregelung entfällt auch der durch die Mindesteinlage vorgesehene Bonitätsnachweis. Schließlich viertens ist das in dieser Norm vorgesehene Erfordernis, dass der Anspruch nicht nur vollwertig sein muss, sondern auch jederzeit fällig oder zumindest durch Kündigung jederzeit fällig gestellt werden können muss, als bemerkenswerter Unterschied zu nennen. cc) Bewertung der Argumente gegen die Sacheinlagefähigkeit Der Vergleich zwischen der Einbringung einer Forderung gegen den Gesellschafter als Sacheinlage und dem alternativen Vorgehen des Hin- und Herzahlens zeigt, dass sich nach der Neufassung des GmbHG diese nur noch unwesentlich unterscheiden. Die Absicherung der Erfüllung der kollektiven Einlageschuld geht in beiden Fällen gleich weit, die individuelle Einlageschuld wird beim Hin- und Herzahlen sogar noch früher erfüllt. Auch das potentielle Umgehen des Aufrechnungs- und Befreiungsverbotes des § 19 Abs. 2 GmbHG kann nicht mehr als Argument gegen die Sacheinlagefähigkeit angeführt werden, da dieses auch im Falle des Hin- und Herzahlens keine Rolle mehr spielt. Dass die Unterscheidung zwi535

Vgl. dazu unten J.II.3.

I. Mo¨glicher Gegenstand der Sacheinlage

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schen Rest- und Mindesteinlage und deren besondere Funktion durch § 19 Abs. 5 GmbHG obsolet geworden sind, wurde ebenfalls bereits festgestellt. Durch die präventive Wertkontrolle des Registergerichts würde die Kapitalaufbringung in Form der Sacheinlage sogar eine stärkere Absicherung erfahren als im Falle des Hinund Herzahlens. Die teilweise der Mindesteinlagepflicht zugeschriebene Funktion als gewisser Bonitätsnachweis könnte deshalb im Rahmen der Sacheinlage sogar noch besser erfüllt werden.536 Soweit gegen eine Sacheinlagefähigkeit die besonderen Publizitäts- und Bilanzierungsvorschriften bezüglich der Einlageschuld angeführt werden, kann darauf verwiesen werden, dass diejenigen, die sich tatsächlich einmal intensiver mit den Unternehmenszahlen auseinander setzen werden, sich nicht sonderlich für die Angaben zum Stammkapital interessieren und diesen deshalb auch keine besonders schützenswerte Bedeutung zukommen kann.537 Eine gewisse Überzeugungskraft könnte auch nach der GmbH-Reform hingegen dem Argument zukommen, dass anstelle von Liquidität nur eine Verbindlichkeit eingebracht werde und es unter anderem Sinn der Mindesteinlage sei, ein Minimum an Liquidität der Gesellschaft zu bewirken.538 Anders als es im Rahmen einer Sacheinlage der Fall wäre, erfüllt das Hin- und Herzahlen die Einlageschuld nur dann, wenn der Anspruch jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann. Schlüssig wäre diese Argumentation aber nur dann, wenn das Gesetz auch in den übrigen Fällen dieses Minimum an Liquidität sicherstellen würde. Gegenstand einer Sacheinlage kann hingegen grundsätzlich jeder Gegenstand mit einem gegenwärtig erfassbaren Vermögenswert sein, während eine Verkehrsfähigkeit des konkreten Einlagegegenstandes nicht erforderlich ist.539 So können nach allgemeiner Meinung etwa auch Geschäftsanteile an einer anderen Gesellschaft oder Unternehmen als Sacheinlagen eingebracht werden. Auf eine sofortige Liquidierbarkeit kommt es bei der Sacheinlage nicht an. Es kann deshalb auch kaum überzeugen, die Sacheinlagefähigkeit einer Forderung gegen den Gesellschafter deshalb zu verneinen, weil dadurch der Gesellschaft keine liquiden Mittel zur Verfügung gestellt würden. Insgesamt vermag das Berufen auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung hier nicht zu überzeugen. Mit der Verneinung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Gesellschafter werden Anforderungen im Rahmen der Kapitalaufbringung aufgestellt, die über diejenigen der Kapitalerhaltung hinausgehen. 536 Zu dieser Funktion BT-Drucks. 8 / 1347, S. 32; Frey Einlagen S. 46; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 2. 537 Vgl. ausführlich oben G.IV.3. 538 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 9; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 7 Rn. 17; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 2 („Mindestbetrag an frei verfügbaren eigenen Mitteln“). 539 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 23; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 44; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 44; Lutter Kapital S. 232 hatte hingegen gefordert, dass der Einlagegegenstand auch von der Gesellschaft an Dritte übertragbar sein müsse.

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H. Kapitalaufbringung durch Sacheinlage

Dort kann das Stammkapital ohne weiteres auch durch Forderungen gegen den Gesellschafter in der Bilanz abgebildet werden. Insoweit ist es zulässig, dass sich das gegen Zugriffe des Gesellschafters geschützte Vermögen ausschließlich aus solchen Forderungen zusammensetzt, die von der h. M. als nicht einlagefähig betrachtet werden. Wie bereits festgestellt, ließe sich diese überschießende Strenge nur durch eine besondere Funktion der Kapitalaufbringung rechtfertigen. Die insoweit einzig in Betracht kommende Funktion der Seriositätsschwelle erfordert eine solche restriktive Auslegung aber nicht. Im Hinblick auf eine Vermögensentäußerung auf Seiten des Inferenten macht es keinen Unterschied, ob er der Gesellschaft eine vollwertige Forderung gegen sich selbst einräumt oder ihr einen anderen Vermögensgegenstand überlässt. Er riskiert mit seinem Einstieg in die Gesellschaft in beiden Fällen denselben materiellen Verlust und muss zu diesem Zeitpunkt über die entsprechenden Mittel verfügen, weil es ansonsten an der Vollwertigkeit der Forderung fehlen würde. Genau diese Risiko sowie der Nachweis einer Mindestsolvenz sind für die Funktion als Seriositätsschwelle entscheidend und auch bei einer Zulassung der Forderung gegen einen Gesellschafter als Sacheinlage gegeben. Im Ergebnis sind mit der Neufassung des GmbHG sämtliche Argumente, die gegen die Sacheinlagefähigkeit vorgebracht wurden, entfallen. In der nunmehr vorliegenden Fassung sind Fälle des Hin- und Herzahlens sogar gegenüber einem potentiellen Einbringen als Sacheinlage privilegiert.540 Nur in den letztgenannten Fällen käme es zu einer präventiven Wertkontrolle bezüglich der Vollwertigkeit der Forderung gegen den Gesellschafter. Gründe für eine Rechtfertigung dieser Privilegierung sind nicht ersichtlich. De lege lata fehlt es aber auch weiterhin an der Sacheinlagefähigkeit solcher Forderungen. § 19 Abs. 5 GmbHG regelt Fälle des Hin- und Herzahlens gesondert von der verdeckten Sacheinlage und macht damit deutlich, dass ein solches Vorgehen, aus dem ein Anspruch gegen den Gesellschafter resultiert, keine verdeckte Sacheinlage darstellen kann. Es fehlt an der Sacheinlagefähigkeit dieses Anspruchs. De lege ferenda hätte auf eine Sonderregelung des Hin- und Herzahlens verzichtet und stattdessen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Gesellschafter normiert werden können. Dies hätte zu einer stringenteren Regelung der Kapitalaufbringung geführt. Relevant werden die gewonnenen Erkenntnisse aber auch de lege lata für die Beurteilung von möglichen Umgehungsgeschäften sowie nachfolgend für die Einbringung von Ansprüchen gegen die Betreibergesellschaft.541 b) Forderung gegen die Betreibergesellschaft Für Fälle, in denen nicht die Konzernmuttergesellschaft selbst, sondern wie häufig vorkommend eine hundertprozentige Tochtergesellschaft als Betreibergesell540 541

Drygala NZG 2007, S. 561 (563); Schall ZGR 2009, S. 126 (146). Zur Beurteilung möglicher Umgehungsgeschäfte vgl. unten K.II.3.

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schaft agiert, wird vereinzelt vertreten, dass unabhängig vom Stand des Verrechnungskontos stets die Möglichkeit der Einbringung der Stammeinlage in Form einer Sacheinlage gegeben sei, da Ansprüche gegen verbundene Unternehmen des Inferenten insoweit nicht mit schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Inferenten selbst gleichzustellen seien.542 Auch ein Darlehensanspruch gegen eine Tochtergesellschaft des Einlegers sei sacheinlagefähig, da es in diesen Fällen zu einem realen Vermögenszufluss bei der Gesellschaft komme. Außerdem seien auch die Übrigen Voraussetzungen einer wirksamen Leistung der Stammeinlage erfüllt, da die Einlage aus dem Vermögen des Sacheinlegers ausscheide und eine unabhängige Bewertung der Sacheinlage stattfinde. aa) Bewertung nach herrschender Meinung Auf Grundlage der herrschenden Meinung, die Forderungen gegen Gesellschafter aus Gründen der realen Kapitalaufbringung die Sacheinlagefähigkeit abspricht, kann dieser Vorschlag nicht überzeugen. Ebenso wie es bei einer verdeckten Sacheinlage nach allgemeiner Meinung keine Rolle spielt, ob die Bareinlage an den Inferenten selbst oder an ein von ihm beherrschtes Unternehmen fließt,543 müsste auch die Frage der Sacheinlagefähigkeit in beiden Fällen gleich behandelt werden. Formal betrachtet mag zwar der durch die Forderung verkörperte Vermögenswert die Vermögenssphäre des Inferenten verlassen, weil er keinen direkten Einfluss mehr auf den Fortbestand der Forderung oder deren Erfüllung hat. Unter Berücksichtigung seiner Einflussnahmemöglichkeiten auf das beherrschte Schuldnerunternehmen kann dennoch nicht davon gesprochen werden, dass der Einlagegegenstand endgültig seine Vermögenssphäre verlassen habe. Letztlich ist es auch in diesen Fällen der Wille des Inferenten, von dem es abhängt, ob die eingebrachte Forderung zur gegebenen Zeit erfüllt wird oder nicht. Gleichzeitig wäre – würde man eine solche Forderung als Sacheinlage zulassen – die subsidiäre Mithaftung anderer Gesellschafter bereits durch die Abtretung der Forderung an die Gesellschaft ausgeschlossen, weil damit die Einlageschuld erfüllt wäre. Der Gesellschaft würde wiederum nur ein schuldrechtlicher Anspruch ohne besondere Sicherungen zustehen, auf den der Einleger immer noch einwirken könnte. bb) Bewertung nach hier vertretener Ansicht Nach hier vertretener Ansicht ist das Verständnis der herrschenden Meinung vom Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht zu rechtfertigen.544 Die Auseinandersetzung mit den Argumenten der herrschenden Meinung gegen eine Sach542

Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 94; Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407

(413). 543 544

Allgemeine Meinung; dazu ausführlich oben F.II.4. Vgl. dazu oben G.IV.4.

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H. Kapitalaufbringung durch Sacheinlage

einlagefähigkeit hat bereits ergeben, dass diese mit den Gesetzesänderungen durch das MoMiG entfallen oder zumindest deutlich entkräftet worden sind. Dort wurde auch festgestellt, dass sie im Gesamtsystem des Kapitalschutzes nicht zu rechtfertigen ist, sondern ohne Grund über die Anforderungen der Kapitalerhaltung hinausgeht. Soweit das Gesetz es nicht zwingend erfordert, sollte deshalb zugunsten der Zulassung ähnlicher Sachverhaltskonstellationen von ihr abgewichen werden. Die im Gesetz getroffene Regelung zum Hin- und Herzahlen deutet lediglich auf die Nichteinlagefähigkeit von Forderungen hin, die sich unmittelbar gegen den Inferenten richten. Es ist deshalb de lege lata möglich und vorzugswürdig, die Sacheinlagefähigkeit einer Forderung gegen die Betreibergesellschaft zu bejahen, wenn diese nicht selbst Inferent ist. c) Kombination von Bar- und Sacheinlagevorschriften Schließlich wird als Lösungsansatz vorgeschlagen, in Anlehnung an Kapitalerhöhungen im „Schütt aus-Hol zurück“-Verfahren die Kapitalaufbringung als Bareinlage unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften durchzuführen, sie im Ergebnis ähnlich wie eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zu behandeln.545 Die beabsichtigte Einstellung der zugeführten Mittel in den Cash Pool soll dabei in der Handelsregisteranmeldung offen gelegt und ein Wertgutachten über die „eigentliche“ Einlage, nämlich die Begründung eines Rückzahlungsanspruches gegen die Betreibergesellschaft oder das Freiwerden von einem solchen Anspruch gegenüber der Betreibergesellschaft, eingeholt werden. Durch die damit verbundene Publizität und das Wertgutachten soll das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage ausgeschlossen werden. Allerdings ist ein solches gemischtes Verfahren für diese Fälle im GmbHG nicht vorgesehen. Daran hat auch die GmbH-Reform nichts geändert. Die Rechtsprechung begründet die Zulässigkeit des „Schütt aus-Hol zurück“ Verfahrens damit, dass es wirtschaftlich einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entspreche, die in §§ 57 c ff. GmbHG geregelt sei.546 Diese Vergleichbarkeit ist aber in Cash Pool-Sachverhalten nicht gegeben, weshalb ein solches Verfahren bei den letztlich zuständigen Registergerichten wohl wenig Akzeptanz finden würde. Schließlich wäre es im Hinblick auf das Begründen einer Forderung gegen die Betreibergesellschaft auch kaum erklärbar, wie durch die Kombination von Bar- und Sacheinlagevorschriften die Erbringung einer Einlage ermöglicht werden sollte, die weder eine Bareinlage noch nach h. M. sacheinlagefähig ist.547 545 Dieser Lösungsansatz geht auf Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (171) zurück; folgend Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (414); ähnlich Sieger / Hasselbach BB 1999, S. 645 (651); kritisch dazu etwa Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (288); Jäger DStR 2000, S. 1653 (1658). Entscheidungen zum „Schütt aus-Hol zurück“-Verfahren bei BGHZ 135, S. 381 (381 ff.). Ähnlich auch die Kombination von Bar- und Sacheinlagevorschriften im Falle der Barkapitalerhöhung in einer Tochtergesellschaft und anschließendem Erwerb eines Vermögensgegenstandes von einer anderen Tochtergesellschaft (Lutter in: Stiefel-FS, S. 505 (520 f.); Maier-Reimer in: Nirk-FS, S. 639 (639 ff.)). 546 BGHZ 135, S. 381 (384); ausführlich Hangebrauck Cash Pooling S. 148 ff.

II. Ergebnis

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II. Ergebnis Die Ergebnisse in Bezug auf eine Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen lassen sich wie folgt zusammenfassen: – Auch im Rahmen von Gesellschaftsgründungen kommt grundsätzlich die Befreiung der Gesellschaft von bestehenden Ansprüchen als Sacheinlage in Betracht, da bereits im Stadium der Vorgesellschaft Verbindlichkeiten der Gesellschaft begründet werden können. Die Befreiung von Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft ist sacheinlagefähig. Auf Grund des damit einhergehenden Haftungsrisikos in der Vorgesellschaft ist dabei aber besondere Vorsicht angebracht. Die Aufnahme des Geschäftsbetriebes sollte sich ausschließlich auf das Begründen dieser Verbindlichkeit beschränken. Inwieweit es zulässig ist, durch eine Darlehensgewährung an die Vorgesellschaft einen Rückgewährsanspruch „künstlich“ zu generieren und diesen anschließend als Sacheinlage einzubringen, wird im Rahmen der Ausführungen zu Kapitalerhöhungen besprochen.548 Typischerweise kommt eine solche Vorgehensweise eher dort zum tragen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits die Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschafter zur Verfügung steht. – Ansprüche gegen den Gesellschafter selbst können auch nach neuer Rechtslage nicht als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden. Das kommt im GmbHG durch die Sonderregelung zum Hin- und Herzahlen zum Ausdruck. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist angesichts der für ein Hin- und Herzahlens vorgesehenen Erfüllungswirkung fragwürdig. Das Verneinen der Sacheinlagefähigkeit ist nicht durch eine besondere Bedeutung der Kapitalaufbringung gerechtfertigt und fügt sich nicht in das Gesamtsystem des Kapitalschutzes ein. Eine Normierung der Sacheinlagefähigkeit solcher Ansprüche hätte zu einer widerspruchsfreien und einheitlichen Regelung dieser im Grundsatz gleichen Sachverhalte geführt. – Nach hier vertretener Ansicht kann ein Anspruch gegen die Betreibergesellschaft als Sacheinlage eingebracht werden, wenn diese nicht selbst Inferent ist. In diesen Fällen steht das GmbHG einer Bejahung der Sacheinlagefähigkeit nicht entgegen. Da die herrschende Meinung aus Gründen der realen Kapitalaufbringung die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Inferenten verneint, würde sie auch im Hinblick auf Ansprüche gegen die vom Inferenten beherrschte Betreibergesellschaft zum selben Ergebnis kommen und auch insoweit die Sacheinlagefähigkeit verneinen.

547 Dieses Problem sieht auch Hentzen DStR 2006, S. 948 (951), der im Ergebnis aber die Sacheinlagefähigkeit bejaht und ein Problem dieser Gestaltungsweise nur im Hinblick auf die Variabilität des Einlagegegenstandes sieht. 548 Vgl. dazu unten K.II.3.

I. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach allgemeinen Regeln Die Kapitalaufbringung im Cash Pool durch Sacheinlagen sieht sich damit auch nach der GmbH-Reform den aufgezeigten Problemen ausgesetzt. Ziel der Reform war es auch nicht, die Kapitalaufbringung im Finanzverbund durch das aufwendigere und kompliziertere Verfahren für Sacheinlagen zu ermöglichen, sondern den Unternehmen eine einfache Kapitalaufbringung durch Bareinlagen zu ermöglichen. Dazu wurde die Neuregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG aufgenommen. Da diese Vorschrift aber eine bestimmte Gestaltung des Finanzverbundes voraussetzt, soll zunächst vor dem Hintergrund der bisher gewonnenen Erkenntnisse untersucht werden, inwieweit eine Kapitalaufbringung durch Bareinlagen außerhalb des § 19 Abs. 5 GmbHG möglich ist. Insoweit würde den Unternehmen eine größere Flexibilität bei der Ausgestaltung des Cash Pools verbleiben. Im Anschluss daran wird auf eine wirksame Kapitalaufbringung nach § 19 Abs. 5 GmbHG eingegangen.

I. Leistung der Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG Zunächst soll der Frage nachgegangen werden, ob die im Cash Pool erfolgenden Leistungen die Verpflichtung zur Erbringung der Mindesteinlage vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister gem. § 7 Abs. 2 GmbHG wirksam erfüllen. Dazu ist es erforderlich, die genauen Anforderungen an die Erbringung dieser Mindesteinlage zu bestimmen. 1. Allgemeine Anforderungen an die Leistung der Bareinlage Gem. § 362 Abs. 1 BGB wird eine Verpflichtung dadurch wirksam erfüllt, dass der Schuldner die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt. Das setzt nach allgemeiner Meinung den Eintritt des geschuldeten Leistungserfolges voraus.549 Schon nach dieser allgemeinen Bestimmung wird für eine wirksame Erfüllung vorausgesetzt, dass gerade die geschuldete Leistung bewirkt wird, deren Umfang sich aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis ergibt.550 Grundsätzlich wird dabei 549 BGHZ 1, S. 4 (6); 87, S. 156 (162); Grüneberg in: Palandt BGB § 362 Rn. 1; Olzen in: Staudinger BGB § 362 Rn. 11; Wenzel in: MüKomm BGB § 362 Rn. 2. 550 Grüneberg in: Palandt BGB § 362 Rn. 2; Olzen in: Staudinger BGB § 362 Rn. 2; Wenzel in: MüKomm BGB § 362 Rn. 3.

I. Leistung der Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG

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verlangt, dass der Gläubiger die Leistung zur freien Verfügung erhält, er den Leistungsgegenstand also behalten und nicht nur gemeinsam mit dem Schuldner darüber verfügen darf.551 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Vertragsparteien eine davon abweichende Leistungserbringung vereinbart haben. Begnügt sich der Gläubiger später mit weniger, also etwa der Leistung auf ein Konto, auf das beide Parteien Zugriff haben, liegt keine Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB vor, sondern eine Leistung an Erfüllungs statt gem. § 364 Abs. 1 BGB. Im allgemeinen Rechtsverkehr bedarf es keiner weitergehenden gesetzlichen Anforderungen, um das Erlöschen einer Forderung durch Erfüllung eintreten zu lassen, denn der Gläubiger wird selbst nur solche Leistungen als Erfüllung gelten lassen bzw. solche Vereinbarungen darüber treffen, die seine Interessen ausreichend wahren. Ebenso, wie er grundsätzlich nach freiem Ermessen über seinen Anspruch verfügen darf, muss ihm deshalb auch nicht untersagt werden, eine minderwertige oder eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt anzunehmen. Hinsichtlich der Aufbringung des Stammkapitals ist das nicht der Fall, denn hier steht trotz der rechtlichen Eigenständigkeit der beteiligten Parteien dem Einlagenschuldner kein autonomer Gläubiger gegenüber, der in gleicher Weise in der Lage wäre, seine eigenen Interessen durchzusetzen.552 Der Schuldner kann dem Gläubiger durch seine Einflussmöglichkeiten über die Gesellschafterversammlung oder durch faktische Einflussnahme auf die Entscheidungen des Geschäftsführers seine eigenen Interessen aufoktroyieren. An einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Einlageschuld interessiert sind aber in erster Linie die Gesellschaftsgläubiger, die Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft oder Vereinbarungen zu Lasten der Gesellschaft nicht beeinflussen können. 2. Besondere Anforderungen nach dem GmbHG Das GmbHG sieht deshalb hinsichtlich der wirksamen Erfüllung der Mindesteinlageschuld Anforderungen vor, die über die allgemeinen Grundsätze der §§ 362 ff. BGB hinausgehen.

551 BGH NJW 1996, S. 1207 (1207); NJW 1999, S. 210 (211); Grüneberg in: Palandt BGB § 362 Rn. 1; Olzen in: Staudinger BGB § 362 Rn. 11; nach Wenzel in: MüKomm BGB § 362 Rn. 3 muss der Schuldner stets die endgültige Verfügungsmacht über den Gegenstand der Leistung erhalten. 552 Frey Einlagen S. 73; Lutter NJW 1989, S. 2649 (2650) bezeichnet das als faktische Identität von Einlagegläubiger und Einlageschuldner; Wilhelm ZHR 158 (1988), S. 333 (357) meint zutreffend, dass der Schluss von der (unter rechtlichen Gesichtspunkten) in beiderseitiger Autonomie ausgeübten Vertragfreiheit auf Vertragsgerechtigkeit aufgrund des Näheverhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ausgeschlossen sei.

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I. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach allgemeinen Regeln

a) Leistung an Erfüllungs statt Besondere Absprachen zwischen den Beteiligten, die die Anforderungen an eine wirksame Erfüllung gegenüber dem gesetzlichen Standard reduzieren, sind grundsätzlich unzulässig.553 Aus dem allgemeinen Befreiungsverbot des § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG ergibt sich ein (teilweiser) Ausschluss der Zulässigkeit einer befreienden Leistung an Erfüllungs statt.554 Dieser Ausschluss ist nicht absolut, denn nach h. M. ist ein Austausch einer Sacheinlage gegen eine Bareinlage zulässig, da ein derartiges Rangverhältnis zwischen den beiden Einlageformen besteht, dass eine Barleistung immer zur Erfüllung führen kann. Im Grundsatz wird danach immer eine Barleistung geschuldet und diese weiter bestehende Verpflichtung bei ordnungsgemäßer Festsetzung einer Sacheinlage gem. § 5 Abs. 4 GmbHG aber ausnahmsweise auch durch eine Sachleistung erfüllt (datio in solutum).555 Für einen Übergang von der Sacheinlage zu einer Bareinlage ist lediglich die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich.556 Danach beschränkt sich die Unzulässigkeit der Leistung an Erfüllungs statt auf Fälle, in denen eine Sache, die nicht gem. § 5 Abs. 4 GmbHG festgesetzt wurde, an die Gesellschaft geleistet werden soll, da sich das gesetzliche Gläubigerschutzkonzept des Nennkapitals generell mit einem in Geld ausgedrückten Gläubigerschutz begnügt und dem bei einer Geldleistung stets genüge getan ist.557 Durch diesen teilweisen 553 Vgl. Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 105. Soweit man bezüglich der bekannt gemachten Stammkapitalziffer von einem Kollektivvertrag zwischen Gesellschafter und der Allgemeinheit ausgehen will, könnte man insoweit von einer unzulässigen Vereinbarung zu Lasten Dritter, nämlich der Allgemeinheit, ausgehen. Die Zusage, der Gesellschaft Stammkapital in Höhe der publizierten Stammkapitalziffer zuzuführen, enthält gleichzeitig die Versicherung, dies auch entsprechend den gesetzlichen Vorgaben, die die werthaltige Erbringung sicherstellen, zu tun. 554 OLG Köln ZIP 1989, S. 176 (176); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 14; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 45; Schneider in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 103. Das Befreiungsverbot ergab sich teilweise auch aus der ausdrücklichen Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. (Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 45). An sich hätte es dieser Bestimmung gar nicht gebraucht, denn wegen der Nähe der Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt zu einem Schuldänderungsvertrag ergab sich deren Unzulässigkeit bereits schon aus dem weit auszulegenden Befreiungsverbot des § 19 Abs. 2 GmbHG (vgl. etwa Olzen in: Staudinger BGB § 364 Rn. 10, wonach oft nur der Zeitpunkt der Vereinbarung bei inhaltlicher Gleichheit darüber entscheidet, ob die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllung statt oder ein Schuldänderungsvertrag vorliegt. Im Ergebnis darf diese bloß begriffliche Unterscheidung aber nicht zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen, weshalb beide Vereinbarungen gleich zu behandeln sind). 555 Lutter Kapital S. 269; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 44; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 86; Blecker Mindesteinlage S. 40. Dagegen etwa Frey Einlagen S. 44; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 19 Rn. 49; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 40. 556 BayObLG WM 1978, S. 526 (526); KG Berlin JW 1937, S. 321 (322); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 45; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 93; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 86. 557 Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 93.

I. Leistung der Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG

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Ausschluss der Leistung an Erfüllungs statt steht fest, dass für den Gesellschafter kein anderer Weg zum Freiwerden von der Bareinlageverpflichtung führt, als die Geldeinlage entsprechend den rechtlichen Vorgaben zu erbringen, die der Disposition der Beteiligten entzogen sind. b) Weitergehende Anforderungen Welche Auswirkungen dabei die Bestimmungen der §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG auf die allgemeinen Bestimmungen zur Erfüllung haben, ist umstritten. So wurden teilweise keine über § 362 BGB hinausgehenden Anforderungen an die Einlageleistung gestellt,558 überwiegend aber davon ausgegangen, dass die genannten Bestimmungen des GmbHG als spezielle Erfüllungsregelungen den allgemeinen Vorschriften vorgingen und diese verdrängten, soweit sie nicht miteinander vereinbar seien.559 Zwar ist das Erfordernis der Leistung der Mindesteinlage zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung nicht in § 7 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich genannt, doch ergibt sich nach allgemeiner Meinung aus der Entstehungsgeschichte und aus der nach § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG abzugebenden Versicherung des Geschäftsführers, dass die Mindesteinlage vom Gesellschafter (endgültig) zur freien Verfügung geleistet werden muss.560 § 7 Abs. 2 GmbHG normiert die Voraussetzungen der „Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister“ und definiert nicht die von den Gesellschaftern zu erbringenden Leistungen, wie das etwa bei Aktiengesellschaften in § 54 AktG der Fall ist, der die „Hauptverpflichtung der Aktionäre“ festlegt. Für § 8 Abs. 2 GmbHG, der ausschließlich den Inhalt der vom Geschäftsführer gegenüber dem Registergericht abzugebenden Versicherung bestimmt, gilt entsprechendes. Einer Heranziehung der Entstehungsgeschichte des § 7 Abs. 2 GmbHG zur Ableitung bestimmter Erfüllungsvoraussetzungen bedarf es indes trotzdem nicht. Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Übernahme der Stammeinlage verpflichtet sich der Gesellschafter, die Stammeinlage in einer solchen Art und Weise zu erbringen, dass die Gesellschaft zur Entstehung gelangen kann, genauso wie er auch im Übrigen das Entstehen der Gesellschaft zu fördern hat.561 Insoweit schreibt das GmbHG eben vor, dass die BGHZ 28, S. 314 (318 ff.); wohl auch BGHZ 51, S. 157 (160 f.). BGH NJW 1986, S. 989 (989 f.); OLG Frankfurt WM 1984, S. 1448 (1448); OLG Hamburg GmbHR 1982, S. 157 (158);); OLG Hamburg GmbHR 1982, S. 157 (158); Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (477); Roth ZHR 167 (2003), S. 89 (92); Ulmer ZHR 154 (1990), S. 128 (129 f.); Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 26. 560 RGZ 144, S. 348 (351); BGHZ 113, S. 335 (349); OLG Hamm BB 1997, S. 433 (434); BayObLG GmbHR 1998, S. 736 (736); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 13; Roth / Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 7 Rn. 21; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 7 Rn. 25; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 46; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 33. 561 Zu diesen Pflichten in der Vorgesellschaft RGZ 58, S. 55 (56); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 11 Rn. 8; K. Schmidt in: Scholz GmbHG § 11 Rn. 43; Schmidt558 559

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Mindesteinlage „eingezahlt“ sein muss (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und der Geschäftsführer die Versicherung abgeben können muss, dass der „Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung“ befinde (§ 8 Abs. 2 GmbHG). Diese Bedingungen für das Entstehen der Gesellschaft definieren auch die vom Inferenten geschuldete Leistung und dieser hat – soweit die entsprechenden Voraussetzungen in seinem Verantwortungsbereich liegen – dafür zu sorgen, dass diese erfüllt sind.562 aa) Die „Endgültigkeit“ der Leistung zur freien Verfügung Auch wenn die Anforderungen an die Erfüllung der Geldeinlage oft aus § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG abgeleitet werden, wird dem Erfordernis der „Endgültigkeit“ im Hinblick auf eine Erfüllungswirkung oft gar keine Beachtung geschenkt bzw. zwischen „freier Verfügung“ und „endgültig freier Verfügung“ kein sachlicher Unterschied gemacht.563 Teilweise wird eine besondere Bedeutung des Merkmals auch ausdrücklich verneint.564 Begründet wird dies damit, dass die Rechtsprechung das Vorbelastungsverbot aufgegeben habe und deshalb auch kein Bedürfnis bestehe, für die Erfüllung der Einlagepflicht im Zeitpunkt der Anmeldung zumindest eine wertgleiche Deckung der Stammkapitalziffer zu verlangen.565 Unabhängig davon, ob man dieser Argumentation folgen will, leuchtet es unter einem anderen Gesichtspunkt ein, dass das Merkmal der „Endgültigkeit“ keine erfüllungsrechtliche Anforderung darstellen kann. Der Gesellschafter ist verpflichtet, die Einlage auf eine solche Art und Weise zu erbringen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anmeldung der Gesellschaft vorliegen. Diese Verpflichtung muss sich allerdings auf solche Voraussetzungen beschränken, auf deren Vorliegen Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 11 Rn. 39; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 11 Rn. 39. 562 Das heißt nicht, dass sie zum einen zu einer Geldleistung verpflichtet sind und daneben – aufgrund ihrer allgemeinen Förderpflicht als Gesellschafter – zur Herbeiführung der Eintragungsvoraussetzungen beziehungsweise der Eintragung. Die Eintragungsvoraussetzungen definieren schon die satzungsmäßig geschuldete Leistung. Es würde deshalb auch dann keine Erfüllung der Einlageschuld eintreten, wenn trotz Fehlens dieser Eintragungsvoraussetzungen eine Eintragung erfolgen würde (vgl. Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 62 f.). 563 BayObLG WM 1988, S. 622 (623); OLG Koblenz WM 1989, S. 1097 (1097 ff.); Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (482 ff.); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (106); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 8 Rn. 11; ganz anders hingegen Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 115 ff. und Pentz in: MüKomm AktG § 36 Rn. 48 ff. 564 Ulmer in: Großkomm GmbHG § 7 Rn. 52; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 33; bezüglich der Frage der wirksamen Erfüllung der Einlageschuld auch Roth ZHR 167 (2003), S. 89 (102). Im Übrigen war durch die Einfügung des Wortes „endgültig“ mit der GmbH-Novelle 1980 keine sachliche Änderung bezweckt, sondern nur eine Angleichung des Wortlautes an die entsprechenden Vorschriften des AktG (vgl. Begründung RegEntwurf GmbHG 1980 BR Drs. 404 / 77 S. 33 (48)). 565 Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 33 unter Verweis auf BGHZ 80, S. 129 (129); in dieser Richtung auch Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 8 Rn. 12.

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der Gesellschafter auch tatsächlich Einfluss hat. Eine wie auch immer geartete Endgültigkeit der freien Verfügung der Geschäftsführung setzt aber zunächst überhaupt eine Leistung zur freien Verfügung voraus und soll diesen Zustand bis zu einem bestimmten Zeitpunkt konservieren.566 Im Vorgriff auf spätere Ausführungen ist für eine solche Leistung nach allgemeiner Meinung unter anderem erforderlich, dass der Einlagegegenstand die Vermögenssphäre des Gesellschafters verlassen hat und seinen Zugriffen nicht mehr ausgesetzt ist.567 Bereits zur Schaffung dieses Zustandes der freien Verfügung muss der Inferent seine Einflussmöglichkeiten verlieren, weshalb konsequenterweise auch eine anschließende Einflussnahme auf den Verbleib bzw. den Erhalt des Einlagegegenstandes nicht mehr gefordert werden kann. Als erfüllungsrechtliche Vorgabe des § 8 Abs. 2 GmbHG verbleibt es deshalb allein beim Merkmal der „Leistung zur freien Verfügung“. Für eine wirksame Erfüllung ist es ausreichend, wenn so geleistet wird, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt die freie Verfügung vorgelegen hat.568 Gestützt wird dieses Verständnis durch die gem. § 9 Abs. 1 GmbHG normierte Differenzhaftung des Sacheinlegers für den Fall, dass die Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft nicht (mehr) den Nennbetrag der übernommenen Sacheinlage erreicht. Wäre die Wertkonservierung der Sacheinlage bis zur Anmeldung der Gesellschaft Teil des vom Inferenten geschuldeten Erfolges, hätte es einer ausdrücklichen Differenzhaftung nicht bedurft. Der Einleger wäre von seiner Einlagepflicht, die grundsätzlich in Geld besteht,569 von vorneherein nur in Höhe des tatsächlichen Wertes der Sacheinlage frei geworden und die originäre Geldeinlagepflicht hätte in Höhe der Differenz weiter bestanden. Die Schlüssigkeit dieser Ansicht wird insbesondere unter Berücksichtigung der Verjährungsregelungen, die vor Einfügung des § 19 Abs. 6 GmbHG im Jahre 2004 bestanden haben, deutlich. Nach h. M. bestand für die Einlageschulden der Gesellschafter generell die allgemeine vertragliche Regelverjährung gem. § 195 BGB a.F. von dreißig Jahren,570 während für die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 2 GmbHG eine fünfjährige Mülbert ZHR 154 (1990), S. 145 (153 ff.); Roth in: Semler-FS S. 299 (302). BGH NJW 2001, S. 1647 (1648); OLG Hamm BB 1997, S. 433 (434); OLG Dresden GmbHR 2000, S. 38 (38); OLG Köln BB 2000, S. 372 (372); Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 7 Rn. 25. Bereits durch eine solche Leistung der Einlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer sollen der Inferentensphäre zuzurechnende Risiken für die Endgültigkeit des Wertzuflusses an die Gesellschaft ausgeschlossen werden. 568 Bungeroth in: MüKomm AktG § 54 Rn. 67, 69; Lutter in: KölnKomm AktG § 54 Rn. 46; im Ergebnis so auch Roth in: Semler-FS S. 299 (302); Mülbert ZHR 154 (1990), S. 145 (148 ff.); Lutter in: KölnKomm AktG § 54 Rn. 46; Lutter NJW 1989, S. 2649 (2653), wonach die Gesellschafter keine Sorge dafür zu tragen haben, dass die Einlageleistung unberührt erhalten bleibt, sondern dieses Kapitel (Erfüllung der Einlagepflicht) abgeschlossen ist, sobald wirksam geleistet wurde. 569 Lutter Kapital S. 269; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 44; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 86; Blecker Mindesteinlage S. 40. 570 OLG Koblenz BB 1989, S. 451 (452); LG Bonn GmbHR 1989, S. 378 (379); weitere Nachweise zur damals h. M. bei Ulmer in: Hachenburg GmbHG § 19 Rn. 10. 566 567

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Verjährungsfrist galt.571 Das hätte faktisch zu einer Abkürzung der Verjährung für denjenigen geführt, der eine wertlose Sache eingebracht hat, weil er für die Wertdifferenz nach § 9 GmbHG nur für die Dauer von fünf Jahren haftet. Zudem hätte es zu einer ihm günstigen Beweislastumkehr geführt, denn hier hat nach allgemeinen Grundsätzen die Gesellschaft die Wertdifferenz nachzuweisen.572 Wertungsmäßig verdient der Inferent, der eine von Anfang an unter dem Nennwert der Stammeinlage liegende Sacheinlage erbracht hat, aber keine Besserstellung gegenüber dem „normalen“ Einlageschuldner, sondern nur derjenige sollte besser gestellt werden, der eine voll werthaltige Sache geleistet hat, die erst danach an Wert verloren hat. Nur letzterer haftet deshalb nach § 9 Abs. 1 GmbHG, während in den übrigen Fällen die originäre Einlagepflicht weiter besteht und allein nach § 19 GmbHG zu beurteilen ist.573 Das Fortbestehen des ursprünglichen Wertes des geleisteten Gegenstandes ist damit nicht Teil des vom Gesellschafter als Einlagepflicht geschuldeten Erfolges im Sinne des § 362 BGB, denn der Erfüllungseintritt darf gerade nicht von solchen Umständen abhängig gemacht werden, auf die der Schuldner keinerlei Einfluss mehr besitzt, sondern nur von solchen, die seiner Risikosphäre zuzurechnen sind.574 Das ist für den Einlagegegenstand grundsätzlich nicht mehr der Fall, wenn er in die freie Verfügung der Gesellschaft gelangt ist.575 Im Hinblick auf eine darüber hinaus andauernden Haftung bedarf es deshalb der (verschuldens- und zurechnungsunabhängigen) Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG.

571 Mittlerweile ist es zu einer Annäherung der Verjährungen gekommen. § 19 Abs. 6 GmbHG und § 9 Abs. 2 GmbHG sehen jeweils eine zehnjährige Verjährungsregelung vor. Ein Unterschied besteht allerdings auch weiterhin insoweit, als die Verjährung nach § 19 Abs. 6 GmbHG bezüglich der Mindesteinlage mit deren Fälligkeit, also vor Anmeldung der Gesellschaft, beginnt, während die Verjährungsfrist nach § 9 Abs. 2 GmbHG erst mit Eintragung zu laufen beginnt. 572 OLG Köln GmbHR 1998, S. 42 (43); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 9 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 9 Rn. 10; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 9 Rn. 14. Im Hinblick auf diese Beweislastverteilung lässt sich gegen einen nennenswerten Vorteil des Inferenten anführen, dass das Registergericht im Rahmen der Anmeldung der Gesellschaft bereits die Werthaltigkeit geprüft haben sollte. 573 Ausschließlich als Geldeinlagepflicht, weil die Möglichkeit der ausnahmsweisen Leistung an Erfüllungs statt nicht mehr gegeben ist, da der in der Satzung festgesetzte Gegenstand keinen ausreichenden Wert besitzt. 574 Im Ergebnis so auch Lutter NJW 1989, S. 2649 (2651); Mülbert ZHR 154 (1990), S. 145 (154), der von der Unvereinbarkeit der ansonsten bestehenden Nichterfüllung trotz Erfüllung im Zwei-Personen-Verhältnis mit den Grundprinzipien des Erfüllungsrechts spricht. 575 Dagegen Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 129 in Fn. 61, dessen Verweis auf das Werkvertragsrecht, in dem für eine Erfüllung das Vorhandensein des Leistungserfolges zu einem bestimmten Zeitpunkt ebenfalls erforderlich sei (nämlich zum Zeitpunkt der Abnahme), nicht überzeugt, da erst die Abnahme auch den Übergang von der Sphäre des Herstellers auf den Besteller darstellt.

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bb) „Einzahlung“ der Stammeinlage Bezüglich dessen, was § 7 Abs. 2 GmbHG als erfüllungsrechtliche Vorgabe beisteuert, verbleibt es bei der „Einzahlung“ der Geldeinlage. Mangels Regelungslücke findet § 54 Abs. 3 AktG für eine Bestimmung dessen, was als Einzahlung gewertet werden kann, keine entsprechende Anwendung.576 Eine Einzahlung kann deshalb in Form von inländischem Bargeld, bestätigtem Bundesbankscheck, einer Gutschrift auf einem Inlandskonto der Gesellschaft bei einem Kreditinstitut oder eben in jeder anderen Form, die vom Rechtsverkehr allgemein als der Barzahlung gleichwertig angesehen wird, erbracht werden.577 Dem Begriff der Einzahlung kommt keine weitere Funktion zu, als die zulässigen Arten des Vermögenstransfers bezüglich einer Geldeinlage und damit die Leistungsmodalität festzulegen. Sollte eine solche Art des Vermögenstransfers benutzt worden sein, es aber an einer anderen Anforderung fehlen, liegt eine Einzahlung im Sinne des § 7 Abs. 2 GmbHG vor. Sie allein reicht aber nicht für eine Erfüllung der Geldeinlagepflicht aus. cc) Leistung zur „freien Verfügung“ Die genauen Anforderungen, die an das Merkmal der Leistung zur freien Verfügung zu stellen sind, sind vielfach diskutiert worden.578 Im Grundsatz besteht Einigkeit darüber, dass durch das Merkmal jedenfalls eine effektive Mittelaufbringung sichergestellt werden soll. Inwieweit es sich auch auf den Bereich der Mittelverwendung, der sich der Mittelaufbringung anschließt, auswirken kann, insbesondere im Hinblick auf Absprachen bezüglich des Einsatzes der eingezahlten Finanzmittel durch die Gesellschaft, ist umstritten.579 Allgemein wird für eine Leistung zur freien Verfügung verlangt, dass die Geldeinlage so geleistet wird, dass der Geschäftsführer rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, die eingezahlten Mittel uneingeschränkt für die Gesellschaft verwenden 576 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 7; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 9; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 28; a.A.für eine analoge Anwendung LG Frankenthal GmbHR 1996, S. 356 (358); Mülbert ZHR 154 (1990), S. 145 (158); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 32; unzutreffend Roth in: Semler-FS, S. 299 (300), der die entsprechende Anwendung als „unbestritten“ bezeichnet. 577 So schon RGZ 41, S. 120 (121); Heyder in: Michalski GmbHG § 7 Rn. 25; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 38; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 28. 578 Monographisch etwa Blecker „Die Leistung der Mindesteinlage in Geld zur „endgültig freien Verfügung“ der Geschäftsleitung . . .“; Frey „Einlagen in Kapitalgesellschaften“ S. 169 ff. und Ihrig „Die endgültig freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaften“. Im Übrigen auch Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (477 ff.); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (106 ff.); Roth in: Semler-FS S. 299 (299 ff.). 579 Zur Abgrenzung der Phase der Mittelaufbringung von derjenigen der Mittelverwendung vgl. K. Schmidt AG 1986, S. 106 (109 ff.). Dagegen deutlich Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 57.

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zu können.580 Notwendig, aber auch hinreichend ist es dafür, dass sich der Einlagenschuldner der eigenen Verfügungsgewalt über die Finanzmittel ernstlich begibt, damit diese von der Geschäftsleitung dem Gesellschaftsvermögen für Zwecke des Geschäftsbetriebes einverleibt werden können.581 Die Einlage muss die Vermögenssphäre des Gesellschafters verlassen haben und so in die Vermögenssphäre des Geschäftsführers gelangt sein, dass sie Zugriffen des Inferenten oder Dritter nicht mehr ausgesetzt ist.582 Dazu muss der Einleger seine Verfügungsmacht endgültig und ohne Beschränkungen oder Vorbehalte zu Gunsten der Gesellschaft aufgegeben haben.583 Teilweise wird dieser Vorgang auch als endgültiges Ausscheiden aus dem Vermögen des Gesellschafters und ebenso endgültiger Übergang in das Vermögen der Gesellschaft beschrieben.584 Dieser klare Wechsel des Einlagegegenstandes von der einen in die andere Vermögenssphäre soll dafür sorgen, dass er und die Entscheidung über seine künftige Verwendung nicht mehr den Partikularinteressen der einlegenden Gesellschafter unterworfen sind, sondern nur noch dem Gesellschaftsinteresse.585 Umstritten und für das Cash Pooling höchst relevant ist dabei insbesondere die Frage, inwieweit bestimmte Absprachen zwischen dem Inferenten und der Geschäftsführung über den Einsatz beziehungsweise das weitere Verfahren mit dem Einlagegegenstand die freie Verfügung und damit die wirksame Mittelaufbringung beeinträchtigen. (1) Verwendungsabsprachen Diejenige Ansicht, die die strengsten Anforderungen an das Vorliegen einer Leistung zur freien Verfügung stellt, verneint eine solche bereits immer dann, wenn die Geschäftsführung durch eine entsprechende Absprache mit dem Einleger schuldrechtlich bezüglich der Verwendung der Einlage in irgendeiner Weise gebunden ist.586 Dann fließe der Gesellschaft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht der Nennwert der Geldleistung zu, sondern nur das, was ihr auf Grund des 580 Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 16; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 7 Rn. 25; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 34. 581 Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (485). 582 BGH NJW 2001, S. 1647 (1648); OLG Hamm BB 1997, S. 433 (434); OLG Dresden GmbHR 2000, S. 38 (38); OLG Köln BB 2000, S. 372 (372); Pentz in: MüKomm AktG § 36 Rn. 53; Schmidt-Leithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 7 Rn. 25. 583 BGHZ 113, S. 335 (348 f.); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 53 ist freilich nur eingeschränkt aussagekräftig, weil offen bleibt, was solche unzulässigen „Beschränkungen und Vorbehalte“ sein sollen. 584 Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 15. 585 Roth in: Semler-FS S. 299 (304 f.). In der Aktiengesellschaft ist dieser Übergang wesentlich deutlicher und sinnvoller, da die Geschäftsführung dort grundsätzlich im Interesse des Unternehmens und nicht der Gesellschafter zu handeln hat. In der GmbH hingegen gibt es kaum eine deutliche Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterinteresse. 586 BayObLG DNotZ 1989, S. 39 (39); deutlich OLG Koblenz ZIP 1986, S. 1559 (1561); OLG Köln DNotZ 1989, S. 34 (34).

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vereinbarten Einsatzes der Geldmittel an geldwerten Vorteilen entstehe. Für die Bewertung solcher Vorteile sehe das Gesetz aber ausschließlich die Sacheinlagevorschriften vor, deren Anwendung dann nicht mehr in Betracht käme, wenn man die Einlagepflicht durch eine solche Leistung bereits als wirksam erfüllt ansehen würde. Das Merkmal der freien Verfügung als Voraussetzung der Erfüllung der Geldeinlagepflicht müsse deshalb angesichts seines Schutzzwecks restriktiv ausgelegt und bei Vorliegen irgendwelcher Verwendungsabreden verneint werden.587 Deutlich weniger strenge Konsequenzen zieht die h. M. aus dem Vorliegen von Verwendungsabreden. An einer freien Verfügung und damit an einer wirksamen Erfüllung soll es nur dann fehlen, wenn die Beteiligten vor oder spätestens bei Zahlung eine Abrede getroffen hätten, auf Grund derer die Geldmittel generell oder bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen unmittelbar oder mittelbar gerade an den Inferenten zurückfließen sollen.588 Auf eine rechtliche Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der entsprechenden Abrede soll es nicht ankommen, so dass auch ihre Nichtigkeit gem. § 134 BGB nicht zur Annahme einer Leistung zur freien Verfügung führen könne.589 Verwendungsabsprachen zu Gunsten Dritter stünden dem Merkmal der freien Verfügung hingegen grundsätzlich nicht entgegen, ausgeschlossen werden solle ausschließlich der Mittelrückfluss an den Einleger.590 Nach dieser h. M. fehlt es im Falle einer typischen verdeckten Sacheinlage stets auch an der Leistung zur freien Verfügung, weil die eingezahlte Bareinlage an den Inferenten selbst zurückfließen soll. Gleiches gilt für die Fälle des Hin- und Herzahlens, die zwar keine verdeckte Sacheinlage darstellen, aber es auch an der freien Verfügung fehlen soll. Die geringsten Anforderungen an die Leistung zur freien Verfügung im Zusammenhang mit getroffenen Verwendungsabreden stellen Hommelhoff / Kleindiek und K.Schmidt. Nur bei solchen Abreden, die zu einem Mittelrückfluss an den Inferenten sine causa führen sollen, fehle es an der erforderlichen freien Verfügung der Gesellschaft.591 Nur in diesen Fällen handle es sich bei der Geldleistung um eine bloße Scheinoperation und nur diesen solle mit dem Merkmal der freien OLG Koblenz ZIP 1986, S. 1559 (1561). BGHZ 113, S. 335 (348); OLG Hamm GmbHR 1994, S. 472 (473); OLG Schleswig GmbHR 1998, S. 1226 (1226); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 17; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 58; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36. Dem wird allgemein auch der Einsatz der Einlagemittel, der ausschließlich zu Vorteilen des Einlegers führt, gleichgestellt. 589 BGHZ 113, S. 335 (349); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (111); Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36. 590 BGH ZIP 1992 S. 1303 (1304 f.); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 17. 591 Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (477, 486); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (111 ff.); in diese Richtung auch Wilhelm ZHR 152 (1988), S. 333 (367 ff.), wonach nur die einfache Rückgabe des geleisteten Betrages die freie Verfügung ausschließe; ähnlich großzügig BGH NJW 1991, S. 226 (226); dagegen etwa Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36. 587 588

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Verfügung entgegengewirkt werden.592 Jede andere Verwendungsabsprache berühre den Vorgang der Mittelaufbringung nicht mehr und stehe der freien Verfügung nicht entgegen. Auch wenn die Einlagemittel abredegemäß auf Grund einer bestehenden oder später begründeten Forderung an den Inferenten zurückfließen sollten, liege eine Leistung zur freien Verfügung vor, wenn nur die Geschäftsleitung rechtlich wirksam auch anderweitig über die Einlage hätte verfügen können.593 In solchen Konstellationen könnte das Freiwerden des Inferenten von seiner Einlagepflicht nur wegen des Vorliegens einer verdeckten Sacheinlage verneint werden.594 (2) Irrelevanz von Verwendungsabsprachen für die „freie Verfügung“ Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Dass es für die Frage, ob eine Leistung zur freien Verfügung vorgelegen hat, auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Absprachen über die anschließende Verwendung der eingezahlten Mittel nicht ankommt, ergibt sich aus der historischen Entwicklung und dem Normzweck des Merkmals der freien Verfügung, dem allgemeinem Verständnis dessen, was unter „freier Verfügung“ zu verstehen ist sowie der durch das MoMiG erfolgten Gesetzesänderung. Ausgangspunkt der historischen Entwicklung des gesetzlichen Merkmals der Leistung zur freien Verfügung ist das Jahr 1884. Zuvor bestimmte das ADHGB von 1870 in Art. 210a Abs. 1 Ziff. 2 lediglich, dass bei der Anmeldung der Gesellschaft eine Bescheinigung vorgelegt werden müsse, dass die Mindesteinlagen „eingezahlt sind“.595 Die Entwürfe für die Novellierung des Aktienrechts im Jahr 1884 592 Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (486) unter Darstellung und Verweis auf die historische Entstehung des Erfordernisses. 593 Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (487); BGHZ 96, S. 231 (241); LG Mainz WM 1987, S. 314 (315 ff.). Das ausschließlich theoretische Potential der Geschäftsführer zur abredewidrigen Verfügung allein soll dazu aber nicht ausreichen (Roth in: Semler-FS S. 299 [302]). 594 Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (486 f.): Eine GmbH kauft von ihrem Gesellschafter ein Grundstück zum Preis von DM 500.000 und vereinbart die Finanzierung über eine Kapitalerhöhung. Es wird eine Barkapitalerhöhung beschlossen und der Gesellschafter übernimmt den neuen Geschäftsanteil in Höhe von ebenfalls DM 500.000. Er leistet seine Bareinlage und erhält sie anschließend zur Tilgung der Kaufpreisschuld zurück. Eine Leistung zur freien Verfügung soll hier vorliegen und der Inferent nur wegen eines Verstoßes gegen das Aufrechnungsverbot gem. § 19 Abs. 5 a.F. GmbHG nicht von seiner Einlageschuld frei geworden sein. Offen gelassen wird dabei, wie Fälle des Hin- und Herzahlens zu behandeln sind. 595 ADHGB 1870, in Auszügen abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff Modernes Aktienrecht S. 107 (117): „Der Anmeldung Behufs der Eintragung in das Handelsregister muss beigefügt sein . . . die Bescheinigung, dass mindestens zehn Prozent, bei Versicherungsgesellschaften mindestens zwanzig Prozent, des von jedem Aktionair gezeichneten Betrages eingezahlt sind“. Die Rechtsprechung forderte aber bereits zu diesem Zeitpunkt mehr als nur die

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sahen hingegen bereits das Erfordernis einer weitergehenden Erklärung des Vorstandes vor, nämlich, dass die Mindesteinlage „eingezahlt und dem Vorstand in baar übergeben sei“.596 Die vom Reichstag beschlossene Fassung des Art. 210 Abs. 3 ADHGB 1884 bestimmte abweichend vom Gesetzesentwurf schließlich, dass erklärt werden müsse, dass der „eingeforderte Betrag baar eingezahlt und im Besitzes des Vorstandes“ sei.597 Mit dieser Umformulierung während des Gesetzgebungsverfahrens sollte erreicht werden, dass der Vorstand auch zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft noch im Besitz der Barmittel sein müsse und es nicht ausreiche, dass diese ihm (nur zum Schein) zu einem früheren Zeitpunkt einmal „übergeben“ worden seien.598 Gegenüber der Gesetzesfassung des ADHGB 1870 hatte der Gesetzgeber insbesondere die Gefahr im Auge, dass der Vorstand „die ihm übergebene Baarsumme nur, um die Eintragung herbeizuführen, an sich behalten, demnächst aber den Zahlenden wieder zurückgeben werde“.599 Es sollten dadurch solche Zahlungen verhindert werden, bei denen selbst der ordnungsgemäß und im Interesse der Gesellschaft handelnde Geschäftsführer nicht in der Lage gewesene wären, die Gelder pflichtgemäß zu verwenden.600 Mit der Lockerung der Zahlungsmodalitäten und dem Verzicht auf die Ausschließlichkeit der Leistungserbringung durch Barzahlung trat konsequenterweise neben das Besitzerfordernis bei Barzahlung das Merkmal der Leistung zur freien Verfügung bei denjenigen formale dingliche Übertragung der Einlage und ließ es für eine Einzahlung beispielsweise nicht genügen, wenn die Einlagen „irgendwo noch zur Verfügung der Zeichner selbst stehen“ (RGZ 5, S. 18 [18]). 596 Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG (1882), abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff Modernes Aktienrecht S. 387 (396): „In der Anmeldung ist die Erklärung abzugeben, daß auf jede Aktie, soweit nicht andere als in Geld bestehende Einlagen gemacht sind, der eingeforderte Betrag baar eingezahlt und dem Vorstande übergeben sei“. 597 Abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff Modernes Aktienrecht, S. 560 (586): „In der Anmeldung ist die Erklärung abzugeben, daß auf jede Aktie, soweit nicht andere als in Geld bestehende Einlagen gemacht sind, der eingeforderte Betrag baar eingezahlt und im Besitze des Vorstandes sei“. 598 Vgl. zu den gesetzgeberischen Vorgängen ausführlicher Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (483); Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 37 ff. 599 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffen die KGaA und AG (1882), abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff Modernes Aktienrecht S. 404 (444). Dass dieses Ziel verfehlt wurde, weil der Wortlaut einer Rückgewähr der Bareinlage nach Anmeldung der Gesellschaft auf Grund einer vorausgegangenen Abrede nicht entgegensteht, liegt auf der Hand. Gegenüber der Fassung des Entwurfes wurde so die Besitzdauer des Vorstandes nur von der Übergabe der Einlage bis zur Anmeldung ausgedehnt. 600 Blecker Mindesteinlage S. 18: Der Besitz sollte das Wesen der Barzahlung, die unmittelbare, tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit des Vorstandes auf die baren Mittel sichern. Der Vorstand sollte damit eine stärkere Position gegenüber den einflussreichen Gründern erhalten. Nach Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (483) war Zweck des Besitzerfordernisses, sicherzustellen, dass dieser – und niemand anders – die Möglichkeit erhielt, über die Mittel zu verfügen. Die Pflicht zur Abgabe einer entsprechenden Versicherung und die damit einhergehende zivil- und strafrechtliche Verantwortung sollte in der Reform des Aktienrechts 1884 das Korrektiv gegen Scheinoperationen sein (K. Schmidt AG 1986, S. 106 [108]).

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Leistungsmodalitäten, bei denen es – wie etwa beim Buchgeld – von vorneherein keinen Besitz am Leistungsgegenstand gibt.601 In ihrer grundsätzlichen Bedeutung und den aus ihnen abzuleitenden Anforderungen an die Leistungserbringung sollten sich die Merkmale aber nicht unterscheiden.602 Auch weiterhin sollten dadurch bloße Scheinoperationen und jetzt auch vor allem Risiken des bargeldlosen Zahlungsverkehrs möglichst ausgeschlossen und eine der Barzahlung gleichkommende Verfügungsgewalt der Geschäftsführung nach Erhalt des Einlagegegenstandes erreicht werden.603 Im GmbH-Recht wurde bereits bei Erlass des GmbHG im Jahr 1892 auf eine Beschränkung auf die Barzahlung verzichtet und dementsprechend auch von Anfang an kein Besitz der Geschäftsführer gefordert, sondern deren freie Verfügung. Es liegt deshalb nahe, dass auch das Merkmal der freien Verfügung ausschließlich an das Bestehen alleiniger Verfügungsmacht anknüpft, so dass die Mittel für die Gesellschaft verwendet werden können. An einer solchen Verwendung fehlt es aber nicht schon dann, wenn die Einlagemittel etwa zum Erwerb von Gegenständen an den Einleger zurückfließen, sondern nur bei einer Rückgewähr sine causa. Eine solche Rückzahlung kann keine Mittelverwendung darstellen und es findet kein frei verfügbarer Wertzuwachs statt.604 Des Weiteren wird der Begriff der Verfügung allgemein definiert als Rechtsgeschäft, das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verändern, zu übertragen oder aufzuheben.605 Eine freie Verfügung setzt damit zumindest voraus, dass der Leistungsgegenstand so in den Einflussbereich des Geschäftsführers gelangt ist, dass es ihm faktisch möglich ist, solche Rechts601 § 1 der Rechtsverordnung zur Erleichterung der Einzahlung auf Aktien vom 24. 05. 1917 RGBl. 1917 S. 431 (431 f.): „. . . in einem solchen Fall (sc. eine andere Leistung als die Barleistung) ist statt der Erklärung über die bare Einzahlung die Erklärung abzugeben, dass der Betrag in der bezeichneten Weise durch Scheck oder Gutschrift eingezahlt ist . . . Statt der Erklärung, dass der eingeforderte Betrag im Besitze des Vorstandes ist, genügt die Erklärung, daß er . . . zur freien Verfügung des Vorstandes steht, die Verfügung insbesondere nicht durch Gegenforderungen beeinträchtigt ist“. 602 Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (487); K. Schmidt AG 1986, S. 106 (109); Blecker Mindesteinlage S. 89; Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 50. Schon unter Geltung des Erfordernisses der Barzahlung in den Besitz des Vorstandes hatte die Rechtsprechung im Hinblick auf die Motive des Gesetzgebers immer wieder auf das Vorliegen freier Verfügung abgestellt (vgl. RGZ 144, S. 138 [149]; 144, S. 349 [355]; RGSt 24, S. 289 [290]; RGSt 30, S. 300 [314]; RGSt 53, S. 149 [151]). 603 Frey Einlagen S. 176 ff. und 182 ff. Das Erfordernis der freien Verfügung war zunächst einmal das Korrelat zum Besitz im Fall der Barzahlung (so wie die Einzahlung das Korrelat zur ursprünglichen Barzahlung war) und zum anderen – wie es auch mit dem Besitzerfordernis versucht worden war – sollte es eine alsbaldige manipulative Rückgewähr der Einlage verhindern. 604 Es fehlt dann an der erforderlichen Absicht, das einbezahlte Geld für Gesellschaftszwecke nutzbar zu verwenden (RGSt 53, S. 149 [151]). 605 BGHZ 101, S. 24 (26); 75, S. 221 (226); 1, S. 294 (304); Heinrichs in: Palandt BGB Üerbl v § 104 Rn. 16.

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geschäfte durchzuführen. Weitergehend könnte gefordert werden, dass er darüber auch nach freiem Ermessen verfügen können muss. Getroffene Verwendungsabsprachen gleich welcher Art würden einem solchen Ermessen entgegenstehen. Es entspricht aber allgemeiner Meinung, dass Verwendungsabsprachen per se einer freien Verfügung nicht entgegenstehen, sondern sogar dem Regelfall entsprechen.606 Wird damit nicht das freie Ermessen des Geschäftsführers bezüglich der Mittelverwendung geschützt, kann das Merkmal nur noch den Sinn haben, die faktische und uneingeschränkte Verfügungsmöglichkeit des Geschäftsführers zu schützen. Einer solchen stehen aber auch Verwendungsabsprachen, die zu einer Rückzahlung der Einlage an den Inferenten führen, nicht entgegen. Die Darstellung der historischen Entwicklung sowie der natürliche Wortsinn der freien Verfügung sprechen bereits deutlich dafür, dass auch eine Verwendungsabsprache, die zu einer Rückgewähr an den Inferenten führt, der freien Verfügung nicht entgegensteht, solange die Rückgewähr eine Mittelverwendung darstellt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Rückzahlung cum causa erfolgt. Nur bei einem solchen Verständnis der freien Verfügung kommt es auch zu einer konsistenten Abgrenzung zur verdeckten Sacheinlage und zu Fällen des Hin- und Herzahlens.607 Eines Rückgriffs auf das Merkmal der „freien Verfügung“ bedarf es in beiden Fällen zur Sicherstellung einer effektiven Kapitalaufbringung nicht, denn Fälle der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens können auch ohne extensive Auslegung dieser Voraussetzung ohne weiteres erfasst werden. Zusätzliche Unterstützung erfährt diese Interpretation des Tatbestandsmerkmals durch die mit der GmbH-Reform erfolgten Neufassung der §§ 7, 8 und 19 Abs. 5 GmbHG. So sieht § 7 Abs. 2 GmbHG auch weiterhin die zwingende Erbringung der Mindesteinlage vor Anmeldung der Gesellschaft vor und § 8 Abs. 2 GmbHG die Erklärung, dass diese endgültig zur freien Verfügung des Gesellschafters geleistet worden sei. Dennoch normiert § 19 Abs. 5 GmbHG die Erfüllungswirkung des Hin- und Herzahlens, bei dem nach Interpretation der h. M. auch keine Leistung zur freien Verfügung gegeben sein soll.608 Auf Grundlage der h. M. würde danach das Gesetz zum einen eine Leistung zur freien Verfügung fordern, zum anderen aber auch einer Leistung, die nicht zur freien Verfügung erfolgt, Erfül606 BGHZ 113, S. 335 (348 f.); OLG Hamm GmbHR 1994, S. 472 (473); OLG Schleswig GmbHR 1998, S. 1226 (1226); Heyder in: Michalski GmbHG § 7 Rn. 48; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 17; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 58; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36; vgl. auch die Nachweise aus der Praxis bei Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (482). 607 Vgl. dazu unten I.I.2.b)cc)(3) und (4). 608 BGHZ 113, S. 335 (348 f.); OLG Hamm GmbHR 1994, S. 472 (473); OLG Schleswig GmbHR 1998, S. 1226 (1226); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 17; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 58; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36. Dem wird allgemein auch der Einsatz der Einlagemittel, der ausschließlich zu Vorteilen des Einlegers führt, gleichgestellt.

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lungswirkung zuerkennen. Genau eine solche Widersprüchlichkeit hatte den Gesetzgeber aber nach vielfacher Kritik davon abgehalten, der verdeckten Sacheinlage Erfüllungswirkung zuzuerkennen.609 Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass er diesen Fehler an anderer Stelle wieder begehen würde. Vielmehr stellt die in § 19 Abs. 5 GmbHG vorgesehene Regelung keine Abweichung vom Prinzip der Leistung zur freien Verfügung dar, sondern normiert eine zulässige Leistung an Erfüllungs statt.610 Gegen diese Argumentation ließe sich allenfalls anführen, dass das Merkmal der Leistung zur freien Verfügung aus der abzugebenden Versicherung des Geschäftsführers abgeleitet werde und diese Anmeldung ebenfalls durch die nach § 19 Abs. 5 GmbHG erforderliche Offenlegung der verabredeten Rückgewähr modifiziert werde und es insoweit an einer Widersprüchlichkeit fehlen würde. Allerdings ergibt sich aus der Gesetzesfassung nicht, dass in Fällen des Hin- und Herzahlens auf die Versicherung, dass zur freien Verfügung geleistet worden sei, verzichtet werde, sondern es wird lediglich eine (zusätzliche) Offenlegung des geplanten Vorgehens verlangt. (3) Verdeckte Sacheinlage und „freie Verfügung“ In den typischen Fällen einer verdeckten Sacheinlage fehlt es demnach nicht an einer Leistung zur freien Verfügung. Der Geschäftsführer kann über die eingezahlten Mittel ohne weiteres frei verfügen und verwendet diese für Zwecke der Gesellschaft, um den besprochenen Gegenstand vom Inferenten zu erwerben. Die Unwirksamkeit dieser Vorgehensweise ergibt sich nicht bereits aus einer jeweiligen Einzelbetrachtung der Vorgänge, auf der einen Seite die Einzahlung der Einlage, auf der anderen Seite der Erwerb des Gegenstandes, sondern aus einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung des Vorgangs. Die Gesellschaft soll nicht die Bareinlage erhalten, sondern unter Umgehung der gesetzlichen Vorschriften eine Sacheinlage. Das im Ergebnis Geleistete ist aber nicht in der Lage, die bestehende Bareinlageschuld zu erfüllen. Es liegt eine unzulässige Leistung an Erfüllungs statt vor.611 Daraus wird deutlich, dass auch die verdeckte Sacheinlage dem Bereich der Mittelaufbringung und nicht etwa der Mittelverwendung zuzuordnen ist.612 Es geht nicht um die Sicherstellung einer wertadäquaten Mittelverwendung und um die Verhinderung von das Gesellschaftsvermögen mindernden Geschäften mit dem Inferenten, sondern bereits darum, dass das Stammkapital in der gesetzlich vorgesehenen Form aufgebracht wird. Sobald dies der Fall ist, ist der Vorgang 609 Zur Kritik vgl. etwa Büchel GmbHR 2007, S. 1065 (1070); Lutter in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 21 („. . . ein anspruchsvoller und verantwortlicher deutscher Gesetzgeber kann aber nicht eine Vorschrift erlassen und sie dann wenige Zeilen später de facto aufheben“); Ulmer ZIP 2008, S. 45 (51); Wirsch GmbHR 2007, S. 738 (742). 610 Vgl. dazu sogleich unten I.I.2.b)cc)(4). 611 Zur Herleitung dieses Verbotes oben I.I.2.a). Je nach Ausgestaltung kann auch ein Verstoß gegen das Aufrechnungs- oder Befreiungsverbot des § 19 Abs. 2 GmbHG vorliegen. 612 So aber Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (488).

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der Kapitalaufbringung abgeschlossen und es findet ein Übergang zum Kapitalerhaltungsrecht statt. Diesem ist aber eine Figur wie die verdeckte Sacheinlage fremd, weil es dort ausschließlich auf eine bilanzielle Betrachtungsweise ankommt. Im Übrigen führt diese Ansicht auch zu einer einheitlichen Beurteilung inhaltlich gleicher Fälle. Wird nämlich bei einer verdeckten Sacheinlage zuerst der Gegenstand vom Gesellschafter erworben und anschließend der Kaufpreis als Bareinlage an die Gesellschaft geleistet, kann das Vorliegen einer Leistung zur freien Verfügung auch nach dem strengeren Verständnis der h. M. nicht verneint werden, weil der geleistete Geldbetrag bei der Gesellschaft verbleibt. Nach der hier vertretenen Auslegung der „freien Verfügung“ kommt es zu einer angemessenen Gleichbehandlung. Zwar wurde die Bareinlage zur freien Verfügung geleistet, doch kommt es auf eine Einzelbetrachtung nicht an. Es liegt auch hier nur eine verdeckte Sacheinlage vor. (4) Hin- und Herzahlen und „freie Verfügung“ Parallel zu behandeln sind dann die Fälle des Hin- und Herzahlens. Es fehlt nicht an der Leistung zur freien Verfügung bezüglich der Bareinlage.613 Viel mehr sind wie bei der verdeckten Sacheinlage die einzelnen Vorgänge als Gesamtvorgang zu betrachten. Danach erhält die Gesellschaft eben keine Bareinlage, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gesellschafter. Dieser Anspruch kann die Bareinlageschuld nicht erfüllen. Ob die Bareinlage zur freien Verfügung geleistet worden war, ist nicht entscheidend. Die bereits zum Zeitpunkt der Einlageleistung bestehende Abrede, die Bareinlage als Darlehen an den Gesellschafter zurückzugewähren, verbindet die Einzelvorgänge zu einer Einheit, in der es auf eine Beurteilung der Einzelvorgänge nicht mehr ankommt.614 Das Zuführen eines schuldrechtlichen Anspruchs anstelle der geschuldeten Geldeinlage stellt aber wiederum nur eine unwirksame Leistung an Erfüllungs statt dar.615 Die verdeckte Sacheinlage ist kein aliud zum Hin- und Herzahlen, sondern unterscheidet sich davon einzig und allein in Bezug auf den im Ergebnis geleisteten Gegenstand.

613 Andere Ansicht die h. M.; BGHZ 165, S. 113 (116); 153, S. 107 (109 f.); OLG Köln NJW-RR 2000, S. 1480 (1480); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 7 Rn. 8; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 7 Rn. 30; Ulmer in GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 40. 614 Zur willentlichen Verknüpfung der Einzelvorgänge durch eine entsprechende Abrede und die dadurch mögliche Abgrenzung zu normalen Umsatzgeschäften vgl. Sieker Umgehungsgeschäfte S. 175 f. 615 Andere Ansicht Schall ZGR 2009, S. 126 (135), wonach der gemeinsame Ausgangspunkt der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens der Verstoß gegen das Erfordernis der endgültigen freien Verfügung über die erhaltene Einlage darstelle. Das ist dann zutreffend, wenn man dem herrschenden Verständnis des Tatbestandsmerkmals der endgültigen freien Verfügung folgt.

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(5) Zwischenergebnis Das Merkmal der Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft schließt Verwendungsabsprachen zwischen Einleger und Gesellschaft nicht aus. Das gilt unabhängig davon, ob in Ausführung der verabredeten Verwendung die Einlagemittel an den Inferenten selbst oder an einen externen Dritten fließen würden.616 Eine Leistung zur freien Verfügung liegt bereits dann vor, wenn die Geschäftsführung die Möglichkeit erhält, über die Einlage zu verfügen und für die Gesellschaft zu verwenden. Nur auf Erreichung dieses Zustandes muss der Wille des Einlegenden gehen. Daran fehlt es nur, wenn eine bloße Scheinzahlung vereinbart ist und der Einlagebetrag sine causa an die Gesellschaft zurückgewährt werden soll. Auch wenn der Geschäftsführer hier die Möglichkeit erhält, selbst nach seinem Willen über die Mittel zu verfügen, sollen diese nach dem Willen der Beteiligten nicht zu einer Verwendung für die Gesellschaft eingesetzt, sondern allein den Interessen des Gesellschafters entsprechend an diesen zurückgezahlt werden. Es fehlt hier an einem für die freie Verfügung erforderlichen Übergang der Einlage von der Subordination unter die Partikularinteressen des Gesellschafters zu einer Subordination unter die Interessen der Gesellschaft selbst, die in der Verwendung der Einlage für Gesellschaftszwecke zum Ausdruck kommt. Dieser Übergang soll durch die freie Verfügung des Geschäftsführers erreicht werden und so eine effektive Mehrung des unter diese Interessen unterworfenen Gesellschaftsvermögens sicherstellen.617 Im Ergebnis wird durch dieses Tatbestandsmerkmal nur ausdrücklich festgelegt, was gem. § 362 BGB schon im Regelfall für die Erfüllung einer Geldschuld erforderlich ist. Eine inhaltliche Verschärfung erfolgt insoweit nicht. Anders als zwischen autonomen Parteien ist es hier aber nicht möglich, von diesen Vorgaben zum Nachteil des Schuldners abzuweichen.

616 Andere Ansicht BGHZ 113, S. 335 (348 ff.); OLG Hamm GmbHR 1994, S. 472 (473); OLG Schleswig GmbHR 1998, S. 1226 (1226); Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 17; Pentz in: MüKomm AktG § 36 Rn. 54; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 7 Rn. 56; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 7 Rn. 36; wie hier hingegen Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (477, 486); Wilhelm ZHR 152 (1988), S. 333 (342 ff.) und wohl auch BGHZ 28, S. 314 (319 f.); noch weitergehend Blecker Mindesteinlage S. 105 ff. und K. Schmidt AG 1986, S. 106 (109), die dann prinzipiell auch immer eine Tilgung der Einlageschuld bejahen. K. Schmidt a. a. O. will die anschließende Verwendung der Mittel ausschließlich den Regeln der Kapitalerhaltung unterwerfen, den Vorgang der Kapitalaufbringung also immer als abgeschlossen ansehen. Das ist zu eng, denn – wie sich noch zeigen wird – setzt eine Erfüllung der Einlageschuld mehr voraus als das bloße Leisten zur freien Verfügung in dem hier verstandenen Sinn. 617 Ähnlich Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 51; Roth in: Semler-FS S. 299 (304 f.); dass sich der Übergang von Partikularinteressen der Gesellschafter zum Gesellschaftsinteresse dauerhaft nicht allein durch die Leistung zur freien Verfügung erreichen lässt, zeigt sich insbesondere an der ständigen Unterworfenheit des Geschäftsführers unter die Weisungen der Gesellschafterversammlung bezüglich der Mittelverwendung.

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3. Erfüllung der Anforderungen im Cash Pool a) Einzahlung und Rückbuchung Wird die Bareinlage auf das Unterkonto der Tochtergesellschaft überwiesen, liegt eine Einzahlung im Sinne des § 7 Abs. 2 GmbHG vor. Soweit die Inferentin oder die ihr zurechenbare Betreibergesellschaft keine eigenen Zugriffsmöglichkeiten auf dieses Konto besitzen, ist außerdem eine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft gegeben. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn am Ende des Tages das Unterkonto auf Null gestellt würde, da bis zu diesem Zeitpunkt der Geschäftsführer ohne weiteres über die Einlage verfügen könnte. Die Abbuchung würde im Übrigen auch keine Rückzahlung sine causa darstellen, sondern einen Rückzahlungsanspruch gegen die Betreibergesellschaft begründen. Damit ist die Einlageschuld aber noch nicht wirksam erfüllt, denn durch den Abschluss der Cash Pool-Vereinbarung und der darin vereinbarten Rückführung der liquiden Mittel muss der Vorgang insgesamt und nicht nur das Schicksal der Bareinlage allein bewertet werden. Kommt es zur Rückbuchung der Einlageschuld, läge ein erfüllungsschädliches Hin- und Herzahlen vor. Der Einleger hätte im Ergebnis eine Forderung gegen sich selbst eingebracht, was gem. § 19 Abs. 5 GmbHG nur bei einer bestimmten Gestaltung des Cash Pooling zu einer Erfüllung führen könnte, nicht jedoch nach den allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln.618 b) Zwischenschaltung eines Sonderkontos Teilweise wird empfohlen, die Stammeinlage zunächst nicht auf das in den Cash Pool einbezogene Konto der Gesellschaft einzuzahlen, sondern auf ein poolexternes Sonderkonto. Die geleistete Bareinlage soll bis zur Eintragung der Gründung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung in das Handelsregister auf diesem Konto verbleiben und anschließend in den Cash Pool fließen.619 Durch die bewusste Überweisung des Betrages in den Cash Pool durch die Geschäftsführung soll sichergestellt werden, dass die Mittel zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden haben.620 Allerdings vermag die Zwischenschaltung des Sonderkontos nichts daran zu ändern, dass es bei der Beurteilung des Vorgangs auf eine Betrachtung des Vorgangs insgesamt ankommt. Insoweit führt die Einzahlung auf ein Sonderkonto zu keinem anderen Ergebnis als es bei einer Einzahlung direkt auf das Unterkonto der Gesellschaft der Fall ist. Zwar liegt eine Leistung zur freien VerfüSiehe dazu ausführlich unten J. Jäger DStR 2000, S. 1653 (1657 f.); ebenso z. B. der Rat der Rechtsabteilung der Beklagten im Sachverhalt, der BGHZ 166, S. 8 (8 ff.) zugrundegelegen hatte. 620 Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (178); Hentzen DStR 2006, S. 948 (955); das deckt sich mit dem hier vertetenen Verständnis einer Leistung zur freien Verfügung; dagegen Goette DStR 2007, S. 773 (774); Hangebrauck Cash Pooling S. 124. 618 619

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gung vor, doch wird damit das Vorliegen einer unwirksamen Leistung an Erfüllungs statt in Form einer verdeckten Sacheinlage oder eines Hin- und Herzahlens nicht verhindert. Etwas weitergehende Lösungsvorschläge verlangen, dass das Geld auch nach erfolgter Handelsregistereintragung noch einen gewissen Zeitraum, genannt wurden bis zu sechs Monate, auf dem Sonderkonto verbleiben soll, um so das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage bzw. eines unwirksamen Hin- und Herzahlens zu vermeiden.621 Diesem Vorschlag liegt wohl die Überlegung zu Grunde, dass nach einer gewissen Zeit die Regeln der Kapitalaufbringung durch die Vorschriften der Kapitalerhaltung verdrängt würden. Unter Geltung der letzteren würde das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage oder eines unwirksamen Hin- und Herzahlens keine Rolle mehr spielen, sondern es käme nur noch darauf an, dass die Stammkapitalziffer durch sonstiges Vermögen der Gesellschaft gedeckt ist.622 Da in diesen Fällen ein solcher Übergang zu den Kapitalerhaltungsregeln aber unabhängig von der Dauer des Zwischenparkens der Stammeinlage auf dem Sonderkonto tatsächlich nicht stattfindet, erweist sich dieser Vorschlag zwar als einfach umsetzbar, aber ebenso auch als ungeeignet, Probleme der Kapitalaufbringung zu vermeiden.623 621 Schon einen Tag ausreichen ließen Hellwig in: Peltzer-FS S. 163 (178); Sieger / Hasselbach BB 1999, S. 645 (649) (insgesamt mit einer viel zu weichen Interpretation der Kapitalaufbringungsregeln), da sich die Erklärung der Leistung zur freien Verfügung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG ausschließlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister beziehe; eine längere Verweildauer erscheine „im Hinblick auf die besondere Finanzierungs- und Geldanlagefunktion von Cash-Management-Systemen als übertrieben“ (!) (Grundsätzlich zustimmend Jäger DStrR 2000, S. 1653 [1658]; zutreffend ablehnend Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 [451]). Speziell für das Merkmal der freien Verfügung Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 99, wonach bereits durch die innerhalb dieses Tages getroffene bewusste Entscheidung der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft, ob die Mittel auf das Unterkonto überwiesen und damit dem Cash Pool zur Verfügung gestellt werden sollen, eine Leistung zur freien Verfügung sichergestellt sein soll. 622 So etwa Müller Anmerkung zum BGH Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 275 / 99 in: GmbHR 2001, S. 1115 (1116); Sernetz / Haas Kapitalaufbringung S. 122. In dieser Richtung wohl auch Drygala ZGR 2006, S. 587 (591), der für eine Anwendbarkeit der Kapitalaufbringungsregeln eine zeitliche Nähe zur Gründung verlangt. Auszahlungen an Gesellschafter werden dann nur noch an den §§ 30, 31 GmbHG gemessen. Dagegen zutreffend Morsch NZG 2003, S. 98 (103). 623 Ausführlich zum Anwendungsbereich der Kapitalaufbringungsregeln in Abgrenzung zu den Kapitalerhaltungsregeln unten F.IV. Teilweise wurde weitergehend vorgeschlagen, zum einen mindestens sechs Monate bis zum Einstellen in den Cash Pool abzuwarten und zum anderen die Stammeinlage in der Cash Pool Vereinbarung von der Pflicht zur Abführung nicht benötigter Liquidität an den Cash Pool auszunehmen, sondern dies insoweit in das Ermessen der Geschäftsführung zu stellen (Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (416); ähnlich auch Hentzen DStR 2006, S. 948 (951); ablehnend Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 (451); Goette DStR 2006, S. 767 (767)). Wie bereits dargelegt kann aber weder die sechs Monats Sperre, noch die bestehende Möglichkeit, die Mittel nicht an den Pool abzuführen, das Vorliegen einer Leistung zur freien Verfügung gewährleisten, wenn es letzten Endes doch zu einer – wohl von Anfang an erwarteten – Rückzahlung an den Inferenten kommt.

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c) Temporäres Ausscheiden aus dem Cash Pool In eine ähnliche Richtung zielen Vorschläge, wonach die Gesellschaft, bei der eine Kapitalmaßnahme durchgeführt wird, aus dem Cash Pool System ausscheiden oder im Falle der Gründung erst gar nicht einbezogen werden soll. Teilweise wird das mit der Vorgabe verbunden, dass die Gesellschaft erst nachdem sie mit der eingezahlten Einlage gewirtschaftet habe, wieder in das System aufgenommen werden sollte.624 Im Falle der Gesellschaftsgründung wird danach die Gesellschaft erst nach Verbrauch der Einlagemittel angeschlossen. Ist die Gesellschaft bei einer Kapitalerhöhung bereits Teilnehmer des Cash Pooling, wäre es erforderlich, sie zeitweilig auszuschließen und später wieder einzugliedern. Für die Dauer des Ausscheidens wären dadurch die jeweiligen Finanzmittel dem Cash Pool entzogen, was zu wirtschaftlichen Nachteilen führen würde.625 Das bloße temporäre Ausscheiden könnte außerdem das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht verhindern. Insoweit gelten die Ausführungen zum Zwischenschalten eines Sonderkontos entsprechend.626 Auf ein temporäres Ausscheiden kommt es unabhängig von seiner Dauer nicht an, weil es jeweils auf einer zuvor getroffenen Abrede beruhen würde und deshalb eine wirksame Kapitalaufbringung nicht besorgen könnte. d) Mittelverwendung durch die Gesellschaft Für eine Wirksamkeit der Einlageleistung muss zunächst eine Rückbuchung der eingelegten Finanzmittel verhindert werden. Das kann über die Einschaltung eines Sonderkontos erreicht werden. Allerdings reicht das allein noch nicht aus, sondern dort muss mit der geleisteten Einlage so verfahren werden, dass die Funktionen des Stammkapitals sicher erfüllt werden. Erst dann kann von einer wirksamen Einlageleistung gesprochen werden. Dazu wird vorgeschlagen, vom Sonderkonto aus Betriebsausgaben der Gesellschaft, wie etwa Mieten, Gehälter und ähnliche Gesellschaftsverbindlichkeiten, zu tilgen, während Einnahmen nicht auf das Sonderkonto, sondern auf das an den Cash Pool angeschlossene Unterkonto fließen sollen.627 Die konkrete Stammeinlageleistung wird dadurch tatsächlich ausschließlich für Zwecke des Betriebes der Gesellschaft eingesetzt. Bei wirtschaftlicher Betrachtung hingegen werden die Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 (454); Gehrlein MDR 2006, S. 789 (790). Hangebrauck Cash Pooling S. 118; Sieger / Wirtz ZIP 2005, S. 2277 (2281). 626 Vgl. oben I.I.3.b). 627 Cahn ZHR 166 (2002), S. 278 (287 und Fn. 34); Goette DStR 2006, S. 767 (767 ff.); ders. in: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses S. 5; Hentzen DStR 2006, S. 948 (955), der sehr formal auf die Nämlichkeit der erhaltenen und an den Cash Pool abgeführten Mittel abstellt; Priester ZIP 2006, S. 1557 (1560); Sieger / Hasselbach BB 1999, S. 645 (649); ausführlich differenzierend und größtenteils zustimmend Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (416 f.); Gehrlein MDR 2006, S. 789 (790) verbindet dies mit der Forderung, dass die Gesellschaft erst nach der Mittelverwendung an den Cash Pool angeschlossen werde. 624 625

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Stammeinlagen lediglich einmal durch den Betrieb geschleust und schließlich doch wieder an den Inferenten zurückgezahlt. Kauft die Gesellschaft etwa von Händler A ein bestimmtes Produkt, bezahlt sie den Kaufpreis mit den Finanzmitteln auf dem Sonderkonto. Bei einer Weiterveräußerung an Händler B sollen die Erträge dann nicht wieder auf das Sonderkonto, sondern an den Cash Pool fließen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten stellen diese Erträge aber das Surrogat der ursprünglichen Einlageleistung dar. Im Rahmen der Kapitalaufbringung kann es aber keinen Unterschied machen, ob den Gesellschaftern die Stammeinlage stoffgleich oder stattdessen ein für die Stammeinlageleistung erhaltener Ersatz zurückgewährt wird. Auf die Nämlichkeit der zurückgewährten Stammeinlage kommt es für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage oder eines unwirksamen Hin- und Herzahlens nicht an.628 Es wäre eher fern liegend, dass die Rechtsprechung, die auch sonst sämtliche Versuche einer Umgehung der gesetzlichen Kapitalschutznormen sanktioniert, diese Fälle als gesetzeskonform beurteilen würde. Im Ergebnis unterscheiden sich diese sukzessive Rückführung der Stammeinlage nicht von den bereits genannten Fällen, denn auch hier werden letztlich die von den Gesellschaftern zugeführten Werte auf Grund einer zuvor vereinbarten Vorgehensweise an diese zurückgewährt und die Gesellschaft erhält stattdessen einen schuldrechtlichen Darlehensanspruch. Soll eine Verwendung der Einlage erfolgen, die ein Erfüllen der Funktion des Stammkapitals sicherstellt, muss die Einlage dauerhaft den Interessen der Gesellschaft unterworfen bleiben. Nur so steht sie dort den Gläubigern als Haftungsfonds und der Gesellschaft als finanzielles Reservepolster zur Verfügung. Ebenso kann dadurch auch die Funktion als Verhaltenssteuerung erreicht werden. Dazu bietet sich die Investition der Einlage in Anlagevermögen an.629 Anlagevermögen umfasst gem. § 247 Abs. 2 HGB alle Vermögensgegenstände der Gesellschaft, die bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen.630 Anders als etwa beim Einsatz zur Befriedigung angefallener Betriebsausgaben kommt es hier zu einem dauerhaften Einsatz für die Zwecke der Gesellschaft und man sieht sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt, es handle sich nur um einen mehr oder weniger formalen Umweg zu einer Rückführung der Einlage durch die Gesellschaft. Wird die Stammeinlage zu diesem Zweck eingesetzt, spricht nichts mehr dagegen, sämtliche ande628 Zutreffend gegen die Wirksamkeit einer solchen Gestaltung Hangebrauck Cash Pooling S. 129; Morsch NZG 2003, S. 97 (103); Sieger / Wirtz ZIP 2005, S. 2277 (2280); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 92; kritisch auch Bayer / Lieder GmbHR 2006, S. 449 (451), die aber ein solches Vorgehen dann für zulässig halten, wenn vom Sonderkonto aus Geschäfte getätigt werden, die dem Drittvergleich standhalten. 629 In dieser Richtung auch Gehrlein MDR 2006, S. 789 (790), der allerdings zusätzlich fordert, dass die Gesellschaft bis zu diesem Zeitpunkt nicht am Cash Pooling teilnehmen dürfe. Das ist zu weitgehend, denn die Leistung der Einlage auf ein Sonderkonto zur Anschaffung von Anlagegütern reicht auch dann aus, wenn die Gesellschaft im Übrigen am Cash Pooling teilnimmt. Entgegen Gehrlein a. a. O. ist dieses Vorgehen deshalb in gleicher Weise auch bei Kapitalerhöhungen möglich. 630 Vgl. ausführlich unten J.II.1.

II. Leistung der Resteinlage

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ren Finanzmittel an den Cash Pool abzuführen. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei Kapitalmaßnahmen um relativ seltene Ereignisse handelt, dürfte sich auch der damit einhergehende Aufwand in vertretbaren Grenzen halten. Sobald die gesamte Einlage in Anlagevermögen investiert wurde, kann das Sonderkonto geschlossen werden, da damit die Zwecke der Kapitalaufbringung erreicht wurden. Kann auf diese Weise eine wirksame Kapitalaufbringung außerhalb der Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG erfolgen, verbleibt dem Konzern bei der Ausgestaltung des Cash Pooling – zumindest was die Kapitalaufbringung anbelangt – eine größtmögliche Flexibilität. Da das Stammkapital auch nicht indirekt an den Cash Pool abgeführt wird, spielen daraus resultierende Rechte und Pflichten keine Rolle für die Frage der wirksamen Kapitalaufbringung. Der Einwand gegen die praktische Umsetzung dieser Lösungsmöglichkeit, dass bei einer hohen Stammkapitalziffer das Stammkapital den tatsächlichen Bedarf der Gesellschaft an Anlagengütern übersteigen könnte und deshalb dauerhaft außerhalb des Cash Pools verbleiben müsste, überzeugt nicht. Es gibt für die Gesellschafter keinen vernünftigen Grund gibt, überhaupt ein über die gesetzliche Mindeststammkapitalziffer hinausgehendes Stammkapital zu wählen.631 Sollten sie sich dennoch für eine höhere Stammkapitalziffer entscheiden, müssen sie eben damit leben, dass das Stammkapital entsprechend dem gesetzlichen Leitbild in erster Linie im Interesse der Gesellschaft und nicht im Interesse des Konzerns einzusetzen ist.632

II. Leistung der Resteinlage Ausdrücklich ist das Tatbestandsmerkmal der Leistung zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführer nur für die gem. § 7 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 GmbHG vor der Anmeldung zu erbringenden Mindesteinlagen normiert. Umstritten ist deshalb, ob auch die Voraussetzungen der Erfüllung der Resteinlageschuld durch dieses Merkmal qualifiziert sind.633 Nach hier vertretener Ansicht, wonach das Merkmal der Leistung zur freien Verfügung lediglich klarstellt, dass die Einlageschuld in einer Weise beglichen werden muss, wie es auch zwischen unabhängigen Parteien der Fall wäre und keine über § 362 BGB hinausgehenden Anforde631 632

Vgl. zur fehlenden Signalwirkung ausführlich oben G.IV.3. Vgl. zu den möglichen Interessenkonflikten im Rahmen der Konzernfinanzierung oben

B.I.5. 633 Für eine entsprechende Anwendung des Erfordernisses auf die Leistung der Resteinlage etwa BGH NJW 2001, S. 3781 (3781 f.); OLG Frankfurt WM 1984, S. 1448 (1448); Hommelhoff / Kleindiek ZIP 1987, S. 477 (477); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 19 Rn. 9; Ihrig Einlage von Kapitalgesellschaften S. 307 ff.; Priester DB 1987, S. 1475 (1475); Ulmer ZHR 154 (1990), S. 128 (137); dagegen etwa BGHZ 125, S. 141 (151); BGH NJW 1986, S. 989 (990); Frey Einlagen S. 187 f.; Lutter Kapital S. 127 ff.; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 19 Rn. 10; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 19 Rn. 18; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 112; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 11.

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I. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach allgemeinen Regeln

rungen enthält, kann der Streit dahinstehen. Sowohl bezüglich der Mindesteinlage als auch der Resteinlage ist es den Parteien nicht möglich, davon abweichende Vereinbarungen im Hinblick auf die Leistung der Einlage zu treffen.

III. Ergebnis Die Ergebnisse in Bezug auf die Kapitalaufbringung durch Bareinlagen auf Grundlage der allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln lassen sich wie folgt zusammenfassen: – Das Bestehen von Absprachen, wonach eine Bareinlage später wieder über den Cash Pool (mittelbar) an die Inferentin abgeführt werden soll, steht nach hier vertretener Ansicht einer Leistung zur freien Verfügung nicht entgegen. Es kann sich dabei aber um eine unwirksame Leistung an Erfüllungs statt in Form einer verdeckten Sacheinlage oder eines Hin- und Herzahlens handeln. – Die Kapitalaufbringung ohne Nutzung des neu eingeführten § 19 Abs. 5 GmbHG belässt der Gesellschaft eine größere Flexibilität bei der Gestaltung des Cash Pools. – Allein das Zwischenschalten eines Sonderkontos oder das temporäre Ausscheiden der Gesellschaft aus dem Cash Pool können eine wirksame Kapitalaufbringung nicht sicherstellen. – Das kann nur erreicht werden, indem die geleistete Einlage an ein Sonderkonto abgeführt und zur Anschaffung von Anlagevermögen im Sinne des § 247 Abs. 2 HGB verwendet wird. Nur so wird den aus der Funktion des Stammkapitals abgeleiteten Voraussetzungen einer wirksamen Einlageleistung genügte getan. Wurde Anlagevermögen im Wert des gesamten Stammkapitals erworben, kann das Sonderkonto geschlossen und die Gesellschaft vollumfänglich in den Finanzverbund einbezogen werden.

J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG § 19 Abs. 5 GmbHG bestimmt, dass bei einer Rückzahlung der Einlage, wenn diese nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist, der Gesellschafter dann von seiner Einlagepflicht befreit wird, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft jederzeit fällig werden kann. Anders als bei der verdeckten Sacheinlage sieht das GmbHG sogar eine Erfüllungswirkung des Hin- und Herzahlens vor.634

I. Vereinbarung einer Leistung vor Einlage § 19 Abs. 5 GmbHG macht deutlich, dass nur eine zeitlich vor der Einlageleistung getroffene Abrede bezüglich des Einlagegegenstandes erfüllungsschädlich sein kann. Das deckt sich mit der hier vertretenen Auffassung, dass die Kapitalaufbringung mit wirksamer Erbringung der Einlage erledigt ist und ab diesem Moment nur noch die Kapitalerhaltungsregeln Anwendung finden.635 Sobald der Inferent den Einlagegegenstand ordnungsgemäß und ohne Vorbehalte in das Vermögen der Gesellschaft überführt hat, stehen Kapitalaufbringungsregeln irgendwelchen Absprachen der Beteiligten über das weitere Schicksal des Vermögensgegenstandes nicht mehr im Wege. Würde etwa erst nachdem die Stammeinlagen erbracht sind, die Teilnahme der Tochtergesellschaft am Cash Pooling vereinbart werden, könnte dies die Wirksamkeit der Einlagenleistung nicht mehr in Frage stellen. Dabei kommt es freilich nicht auf den formellen Abschluss der Cash Pool-Vereinbarung oder den tatsächlichen Beitritt zum Finanzverbund an, sondern darauf, ob es bei Leistung der Einlage bereits vereinbart war, dass die Gesellschaft zu einem späteren Zeitpunkt in den Cash Pool eingegliedert werden sollte. War dies der Fall, ist wiederum eine Gesamtbetrachtung des Vorgangs maßgebend und es läge ein Fall der verdeckten Sacheinlage bzw. des Hin- und Herzahlens vor.636

634 Zu dieser nunmehr bestehenden, aber unverständlichen Privilegierung des Hin- und Herzahlens gegenüber den Fällen der verdeckten Sacheinlage vgl. oben F.II.2.c)bb). 635 Vgl. dazu oben F.IV. 636 Vgl. Sieker Umgehungsgeschäfte S. 175 f.

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II. Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs Die Vollwertigkeit eines schuldrechtlichen Anspruchs bestimmt sich auch für die Zwecke des Kapitalschutzes nach den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen.637 Die gesamten handelsrechtlichen Rechnungslegungsnormen sind unter anderem vom so genannten Vorsichtigkeitsprinzip durchdrungen, das vor allem dem Gläubigerschutz dienlich sein soll.638 Im Rahmen der allgemeinen Bewertungsvorschrift des § 252 Abs. 1 Ziff. 4 HGB wird das Prinzip ausdrücklich erwähnt und findet sich auch in mehreren anderen Regelungen wieder.639 Nach dem Vorsichtsprinzip sind alle wertbeeinflussenden Chancen und Risiken bezüglich eines Vermögensgegenstandes möglichst kritisch beim Wertansatz zu berücksichtigen. Bei unsicheren Werteinschätzungen sind Vermögensgegenstände mit einem Wert unterhalb und Schulden mit einem Wert oberhalb des Erwartungswertes der Werteverteilung anzusetzen.640 Ist eine dahingehende Einschätzung nicht möglich, ist für Vermögensgegenstände der denkbar niedrigste Wert anzusetzen. Vorhersehbare Verluste und Risiken sind ausnahmslos zu berücksichtigen und führen zu Abwertungen. Für eine solche Vorhersehbarkeit ist es erforderlich, dass für den Eintritt des Verlustes oder Risikos eine gewisse, gegebenenfalls der Erfahrung entlehnte Wahrscheinlichkeit besteht.641 Daraus wird deutlich, dass bei der Frage, ob einer Leistung der Gesellschaft ein vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegenübersteht, schon Zweifel gegen einen bilanziellen Ansatz zum vollen Nennwert sprechen und der Geschäftsführer dies berücksichtigen muss. Bei einer Rückgewähr der Einlageleistung im Rahmen des Cash Pooling würde der Gesellschaft ein schuldrechtlicher Darlehensrückzahlungsanspruch entstehen. Auf die Voraussetzungen dessen bilanzieller Vollwertigkeit soll im Folgenden eingegangen werden. 1. Anlage- oder Umlaufvermögen Bei der Gewährung eines Darlehens im Rahmen eines Cash Pools kann es fraglich sein, ob es sich dabei im bilanzrechtlichen Sinne um eine Ausleihung an ein 637 Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 94 („Der Entwurf kehrt daher eindeutig zum bilanziellen Denken zurück. Für die Berechnung gelten die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze“). 638 BGH NJW 1982, S. 2825 (2825); Marx / Recktenwald BB 1992, S. 1526 (1526); Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 247 Rn. 10. 639 Vgl. etwa bestimmte Bilanzierungs- und Ansatzverbote (§ 248 Abs. 1 und 2), das Imparitätsprinzip (§ 252 Abs. 1 Ziff. 4 1. Hs. HGB), das Realisationsprinzip (§ 252 Abs. 1 Ziff. 4 2. Hs. HGB) und das Niederstwertprinzip (§ 253 Abs. 2 und 3 HGB). 640 Ballwieser in: MüKomm HGB § 252 Rn. 57; Winkeljohann / Geißler in: Beck Bilanzkommentar § 252 Rn. 32. 641 BFH DStR 1997, S. 1442 (1442); Winkeljohann / Geißler in: Beck Bilanzkommentar § 252 Rn. 35.

II. Vollwertigkeit des Ru¨ckgewa¨hranspruchs

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verbundenes Unternehmen im Sinne des § 266 Abs. 2 A. III. 2 HGB und damit um Anlagevermögen in Form einer Finanzanlage handelt oder um eine Forderung gegen ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 266 Abs. 2 B. II. 2 HGB und damit um Umlaufvermögen.642 Diese Abgrenzung zwischen Anlage- und Umlaufvermögen spielt eine Rolle für die Bewertung der Forderung nach den §§ 252 ff. HGB, insbesondere für die Geltung des strengen Niederstwertprinzipes gem. § 253 Abs. 3 S. 1 und 2 HGB und die Möglichkeit der Berücksichtigung künftiger Wertschwankungen gem. § 253 Abs. 3 S. 3 HGB. Jeder Vermögensgegenstand eines Unternehmens ist entweder dem Anlageoder dem Umlaufvermögen zuzurechnen, eine dritte Gruppe gibt es nicht. Als Anlagevermögen auszuweisen sind gem. § 247 Abs. 2 HGB nur diejenigen Vermögensgegenstände, die bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens zu dienen. Alle anderen Vermögensgegenstände stellen Umlaufvermögen dar. Ob eine solche Bestimmung vorliegt, bestimmt sich nach der wirtschaftlichen Zweckbestimmung bezüglich des Gegenstandes. Diese wird unter Berücksichtigung seiner Art und seiner Eigenschaften einerseits und dem subjektiven Willen des Bilanzierenden hinsichtlich der Art des Einsatzes zum maßgeblichen Zeitpunkt andererseits bestimmt.643 Eine Nutzung im Betrieb liegt dabei auch dann vor, wenn – wie bei Finanzanlagen oder anderen Darlehen – das Geld im fremden Betrieb arbeitet und die Geldanlage durch eine Rendite zum betrieblichen Erfolg beiträgt.644 Der Frage, ob das Darlehen dazu bestimmt ist, dem Unternehmenszweck zu dienen, kommt bei Finanzanlagen keine entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung zu, da auch Forderungen im Umlaufvermögen dazu bestimmt sind, dem Geschäftsbetrieb durch die Rendite zu dienen. Bei der Beurteilung der Finanzanlage kommt deshalb dem Zeitelement der Dauerhaftigkeit besondere Bedeutung zu.645 Das Tatbestandsmerkmal „dauernd“ in § 247 Abs. 2 HGB erfordert keinen unbegrenzten Zeitraum im Sinne von „immer“, sondern schließt grundsätzlich nicht 642 Bei der Betreibergesellschaft als Anspruchsschuldnerin handelt es sich jedenfalls um ein verbundenes Unternehmen im Sinne der Rechnungslegungsvorschriften. § 271 Abs. 2 HGB definiert diese unter anderem als Unternehmen, die als Mutter- oder Tochterunternehmen in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen sind. Das ist sowohl in Fällen, in denen die Muttergesellschaft selbst die Betreibergesellschaft ist als auch in Fällen, in denen die Funktion von einer Tochtergesellschaft übernommen wird, der Fall (§ 290 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 HGB). 643 BFH BStBl II 1975, S. 352 (353); BFH ZIP 1987, S. 861 (861); Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 247 Rn. 110; Hoyos / Huber in: Beck Bilanzkommentar § 247 Rn. 351; Reinhard in: Küting / Weber HdR § 247 Rn. 21. Der subjektive Wille des Kaufmanns zu einer bestimmten Zweckbestimmung sollte sich aber objektiv betrieblich niedergeschlagen (Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 247 Rn. 113; Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 247 Rn. 5). 644 Ballwieser in: MüKomm HGB § 247 Rn. 36; Hoyos / Huber in: Beck Bilanzkommentar § 247 Rn. 354. 645 Hoyos / Huber in: Beck Bilanzkommentar § 247 Rn. 356.

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einmal Vermögensgegenstände mit kurzfristiger Nutzungsdauer aus der Definition des Anlagevermögens aus.646 Eine absolute Mindestdauer ist nicht erforderlich, wobei allerdings eine längere Verweildauer im Betriebsvermögen ein Hinweis auf das Vorliegen einer Daueranlage sein wird. Können somit auch – absolut gesehen – sehr kurzfristige Verwendungen das Tatbestandsmerkmal der Dauerhaftigkeit erfüllen, muss die Verwendungsdauer jedenfalls im Verhältnis zum konkreten Vermögensgegenstand eine Dauerhaftigkeit begründen können, um das Tatbestandsmerkmal nicht völlig überflüssig zu machen. Bezogen auf die tatsächliche Verwendbarkeit des Vermögensgegenstandes im Geschäftsbetrieb muss dieser dauerhaft verwendet werden. Kann Spezialwerkzeug beispielsweise nur einmal zur Durchführung eines Auftrages verwendet werden, war auch die tatsächliche Verwendbarkeit von vorneherein nur eine kurzfristige, die tatsächliche Verwendung im Verhältnis dazu aber eine dauerhafte. Die Verwendbarkeit eines Darlehens ist nicht von vorneherein auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt. Für deren Qualifikation ist die tatsächliche Laufzeit entscheidend. Dabei wird oft eine Untergrenze von einem Jahr genannt, unterhalb derer kein Anlagevermögen angenommen werden könne, sondern stets Umlaufvermögen vorliege. Ab einer Laufzeit von vier Jahren soll das Darlehen hingegen zwingend als Anlagevermögen zu qualifizieren sein.647 Für eine dazwischen liegende Verwendungsdauer soll die subjektive Absicht des Kaufmanns, die Ausleihung entweder als Anlage- oder als Umlaufvermögen zu halten, entscheidend sein.648 In gleicher Weise ist diese Absicht dann entscheidend, wenn es an einer Mindestdauer ganz fehlt.649 Bei der Beurteilung der aus dem Cash Pool resultierenden Forderungen muss berücksichtigt werden, dass diese grundsätzlich keiner Mindestanlagedauer unterliegen. Die Dauer der Ausleihung ist grundsätzlich durch den Liquiditätsbedarf der Tochtergesellschaften bestimmt. Zwar kann es durchaus vorkommen, dass die Finanzmittel einer profitablen Gesellschaft für längere Zeit im Finanzverbund verbleiben und von dort am Kapitalmarkt angelegt oder an andere Gesellschaften ausgegeben werden, doch sind die Mittel nicht von vorneherein für eine dauerhafte 646 Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 247 Rn. 107 f.; Hoyos / Huber in: Beck Bilanzkommentar § 247 Rn. 353; Reinhard in: Küting / Weber HdR § 247 Rn. 22; genannt werden ein bereits gebraucht erworbener PkW oder eine Spezialmaschine zur einmaligen Durchführung eines Großauftrages; a.A. wohl Ballwieser in: MüKomm HGB § 247 Rn. 15; Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 247 Rn. 5, die eine „bestimmte, längere“ Zeit fordern. 647 Ballwieser in: MüKomm HGB § 247 Rn. 16; Hoyos / Huber in: Beck Bilanzkommentar § 247 Rn. 357; Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 266 Rn. 7; zweifelnd Reinhard in: Küting / Weber HdR § 247 Rn. 63, der bereits eine Laufzeit von einem Jahr ausreichen lässt; a.A. wohl Marx / Recktenwald BB 1992, S. 1526 (1527), wonach in erster Linie ein Wahlrecht des Bilanzierenden bestehe. Entscheidend ist dabei stets die Gesamtlaufzeit und nicht die Restlaufzeit im Zeitpunkt der Bilanzierung (Merkt in: Baumbach / Hopt HGB § 266 Rn. 7; Reinhard in: Küting / Weber HdR § 247 Rn. 63). 648 Ballwieser in: MüKomm HGB § 247 Rn. 16; Hoyos / Huber in: Beck Bilanzkommentar § 247 Rn. 357. 649 BFH BStBl II 1987, S. 446 (446); Reinhard in: Küting / Weber HdR § 247 Rn. 21.

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Anlage bestimmt, sondern sind bei entstehendem Liquiditätsbedarf jederzeit abrufbar. Geht die Absicht der Gesellschaft nicht dahin, eine dauerhafte Finanzanlage vorzunehmen, sondern eine jederzeit liquidierbare Ausleihung, ist diese als Umlaufvermögen zu qualifizieren und entsprechend zu bewerten. Die aus dem Cash Pool resultierenden Forderungen sind aus diesem Grund als Umlaufvermögen anzusehen. 2. Bewertung der Darlehensforderung Ist der Wert einer Forderung zum maßgeblichen Zeitpunkt niedriger als ihr Nennwert, so ist die Forderung gem. § 253 Abs. 3 HGB nur mit diesem niederen Wert auszuweisen. Bei der Bewertung sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste zu berücksichtigen. Als wesentliche Kriterien für die Bewertung einer Darlehensforderung sind in erster Linie deren Besicherung, Verzinsung und die Bonität des Schuldners zu nennen. a) Besicherung Einen nicht unwesentlichen Faktor bei der Bewertung schuldrechtlicher Forderungen bilden die dafür erhaltenen Sicherheiten.650 Das Einräumen von Sicherheiten für ein gewährtes Darlehen stellt allerdings kein zwingendes Erfordernis der Vollwertigkeit eines Darlehensanspruchs dar, kann aber den angemessenen Darlehenszinssatz reduzieren.651 Sicherheiten kommt insbesondere dann Bedeutung zu, wenn Zweifel an der Bonität des Schuldners bestehen würden, da der einer Darlehensforderung beizulegende Wert grundsätzlich mindestens dem realisierbaren Wert der Sicherheit entspricht.652 Unabhängig von der Bonität des Schuldners könnte die Forderung dann immer mit dem vollen Nennwert aktiviert werden. Allerdings kommt beim Cash Pooling aus wirtschaftlichen Gründen eine Sicherung der bestehenden Ansprüche nicht in Betracht.653 Insoweit kann im Folgenden davon ausgegangen werden, dass es um die Bewertung ungesicherter Darlehensforderungen geht. b) Verzinsung Die Höhe der vereinbarten Verzinsung kann auf den bilanziell anzusetzenden Wert der Darlehensforderung erheblichen Einfluss haben. 650 Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 253 Rn. 534; Ellrott / St.Ring in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 413; Winnefeld Bilanz Handbuch F.441. 651 Winter DStR 2007, S. 1484 (1487). 652 Ellrott / St.Ring in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 413; Schmidt in: Praxis des Rechnungswesens 6, S. 109. 653 Vgl. oben B.IV.2.a)bb).

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aa) Abzinsung der Darlehensforderung Zur Frage, wie sich die Höhe der Verzinsung auf die Bilanzierung einer Darlehensforderung auswirkt, liegen Entscheidungen des Bundesfinanzhofes vor. Unverzinsliche oder niedrig verzinsliche Darlehen seien danach auch dann mit dem Nennbetrag zu bilanzieren, wenn ihnen keine bestimmten Gegenleistungen der Darlehensnehmer gegenüber stehen.654 Allerdings ging es in diesen Entscheidungen, in denen eine Abzinsung unterverzinster Darlehen verneint und damit Bedenken im Hinblick auf das bilanzrechtliche Vorsichtsgebot ausgelöst wurden, nicht um eine handelsrechtliche, sondern um eine ertragsteuerrechtliche Bewertung der Forderungen. Die grundsätzlich auch im Steuerrecht anwendbaren handelsrechtlichen Bewertungsgrundsätze waren in diesen Fällen subsidiär zu den speziellen, einschlägigen steuerrechtlichen Bewertungsvorschriften.655 Ausdrücklich offen gelassen hat der Bundesfinanzhof dementsprechend auch, ob sich nach handelsrechtlichen Bewertungsgrundsätzen ein anderer Betrag ergeben könnte.656 Nach den handelsrechtlichen Bilanzierungsregeln ist zunächst von den Anschaffungskosten der Darlehensforderung als deren bilanzieller Wert auszugehen. Einerseits wird der Auszahlungsbetrag, andererseits der Barwert als Anschaffungskosten im Sinne des § 255 I HGB definiert.657 Auch wenn bereits bei Herausgabe des Darlehens die Wertminderung auf Grund der bestehenden Unterverzinslichkeit feststehen sollte, als Anschaffungskosten trotzdem der Auszahlungsbetrag anzusetzen, weil es sich zunächst nur um eine ergebnisneutrale Vermögensumschichtung handelt und durch die Auszahlung, die den Anschaffungsvorgang darstellt, die Forderung begründet wird.658 Die Höhe der vereinbarten Verzinsung kann dann allerdings zu einer Korrektur der Bewertung bzw. Abschreibung nach § 253 Abs. 3 HGB führen.659 Das bilanzrechtliche Imparitäts654 BFH DStR 1990, S. 345 (345); BFH DB 1989, S. 558 (558); a.A. noch BFH DB 1975, S. 1632 (1632). 655 § 6 Abs. 1 EStG. Im Übrigen lagen diesen Fällen Darlehen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer zu Grunde und die vorteilhaften Vertragsbedingungen wurden als Sozialleistungen des Arbeitgebers bewertet, was bilanziell zu einer besonderen Bewertung führte, weil die daraus resultierende Erwartung eines positiven Betriebsklimas und verbesserter Arbeitsleistung der Belegschaft die verlorenen Zinserträge kompensierten (Kritisch zu diesem Ansatz Marx / Recktenwald BB 1992, S. 1526 (1529)). 656 BFH DB 1989, S. 558 (558) 657 Ellrott / Brendt Beck Bilanz Kommentar § 255 Rn. 257; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 55 (Auszahlungsbetrag); Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 253 Rn. 488 (Barwert). 658 BFH DB 1989, S. 558 (558); DB 1975, S. 1632 (1632); Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 33; Marx / Recktenwald BB 1992, S. 1526 (1527); Schulze-Osterloh in: Baumbach / Hueck GmbHG § 42 Rn. 367. 659 Sieht man die Darlehen im Cash Pool als Finanzanlage und damit als Anlagevermögen im Sinne des § 247 Abs. 2 HGB an, kommt im Ergebnis gleichlaufend eine außerplanmäßige Abschreibung gem. § 253 Abs. 2 S. 3 HGB in Betracht (Abschreibungswahlrecht). Dieses

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prinzip erfordert, ökonomische Verluste schon im Zeitpunkt ihrer Entstehung bilanziell abzubilden.660 (1) Wertrelevante Unterverzinsung Es entspricht allgemeiner Meinung, dass bei Vorliegen einer Unterverzinsung eines Darlehens der eintretende Zinsverlust einen den Wert der Forderung mindernden Umstand darstellen und zu einer zwingenden Abschreibung der entsprechenden Forderung in der Bilanz führen kann.661 Liegt eine solche Unterverzinsung vor, ist der aus dem Darlehen resultierende Rückzahlungsanspruch nicht vollwertig, weil sein Barwert nicht seinem Nennwert entspricht. Wann genau eine grundsätzlich abschreibungspflichtige Unterverzinsung vorliegt und an welchem Vergleichsmaßstab die vereinbarte Verzinsung zu messen ist, ist nicht einfach zu bestimmen. Steuerrechtlich wird als maßgebliche Grenze ein Zinssatz von 5,5 Prozent angenommen, die aber nach allgemeiner Ansicht nicht auf die Handelsbilanz übertragbar ist.662 Überwiegend wird davon ausgegangen, dass stattdessen ein marktüblicher Zinssatz zu Grunde zu legen ist und sich der entsprechende Zinsverlust aus der Differenz zwischen marktüblichem und vereinbartem Zinssatz ergibt. Die Bestimmung des angemessenen und marktüblichen Zinssatzes hat unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Zugrundelegung des allgemeinen Zinsniveaus zu erfolgen. Zutreffende Betrachtungsebene ist dann der externe Kapitalmarkt und nicht die Refinanzierungssphäre unter Zugrundelegung eines hypothetischen Zinssatzes für die Refinanzierung des ausgereichten Darlehens.663 Es ist zu fragen, welchen Zinssatz das Unternehmen am Kapitalmarkt für die Ausleihung erhalten hätte und nicht zu welchem Zinssatz die entsprechenden Mittel hätten besorgt werden können. Es gilt deshalb als Maßstab ein bei vergleichbaren Kapitalanlagen marktüblicher Zinssatz. Abschreibungswahlrecht gilt gem. § 279 Abs. 1 S. 2 HGB ausnahmsweise auch für Kapitalgesellschaften, da es sich um Finanzanlangen handelt. Eine Abschreibung muss vorgenommen werden, wenn eine dauernde Wertminderung des Anspruchs vorliegt, was bei einer Unterverzinsung der Fall ist. 660 Andere Sachverhalte, die zu einer Bewertung der Darlehensforderung unterhalb des Nennwertes führen können, aber für die zu untersuchenden Sachverhalte regelmäßig keine Rolle spielen, sind etwa die Veränderung bestimmter Marktverhältnisse (z. B. Inflation), Währungsschwankungen im Falle der Darlehensgewährung in einer Fremdwährung oder eine politische Krise im Land des Schuldners (Marx / Recktenwald BB 1992, S. 1526 (1528)). 661 Hoyos / Gutike Beck Bilanz Kommentar § 253 Rn. 410; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 58. 662 BFH BStBl II 1981, S. 160 (160); Bundesministerium für Finanzen BStBl I 1997, S. 832 (832) für die 5,5% Grenze unter Hinweis auf §§ 1, 12 Abs. 3 BewG; Hoyos / Gutike in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 411. 663 Hoyos / Gutike in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 411; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 58; Marx / Recktenwald BB 1992, S. 1526 (1530).

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Entscheidend für die Bestimmung des marktüblichen Zinssatzes sind neben der Bonität des Darlehensnehmers das Volumen und die Laufzeit des entsprechenden Darlehens. Dabei stellt sich beim Cash Pooling das Problem, dass weder Volumen noch die Laufzeit des Darlehens vereinbart werden, sondern beides von der Liquiditätsentwicklung der angeschlossenen Gesellschaft abhängig ist. Bei Abführung von Geldern kann kaum vorhergesagt werden, wie lange diese als Darlehen an die Betreibergesellschaft ausgekehrt sein werden, weshalb auch die Bestimmung eines angemessenen Zinssatzes Schwierigkeiten bereitet. Insbesondere kann kein Vergleich zu sonstigen, jederzeit abrufbaren Finanzanlagen gezogen werden, weil es bei entsprechender wirtschaftlicher Entwicklung der Tochtergesellschaft dazu kommen kann, dass diese in erheblichem Umfang Finanzmittel an den Pool abführt. Außerhalb dieses Pools hätte sie diese Mittel aber nicht in eine schlecht verzinste, jederzeit abrufbare Finanzanlage investiert, sondern hätte insoweit nur Gelder für den akuten Liquiditätsbedarf eingezahlt. Es spricht deshalb vieles dafür, zur Sicherstellung einer angemessenen Verzinsung im Cash Pool eine nach Volumen der eingezahlten Mittel gestaffelte Verzinsung vorzusehen. Dafür spricht auch, dass mit ansteigendem Guthaben der Tochtergesellschaft auf dem Verrechnungskonto für einen Teil dieses Guthabens realistischerweise mit einer längeren Laufzeit gerechnet werden kann. Zwar wäre es auch dann noch möglich, dass es auf Grund eines plötzlich auftretenden Liquiditätsbedarfs zu einem schlagartigen Abzug der Mittel kommen kann, doch ist damit umso weniger zu rechnen, je höher das Guthaben angestiegen ist. Im Rahmen der Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft ist zu berücksichtigen, dass es an einem Guthaben der Gesellschaft auf dem Verrechnungskonto fehlen wird und deshalb die erstmalige Einzahlung mit keiner längerfristigen Anlage zu vergleichen ist, sondern eher mit einer sehr kurzfristig liquidierbaren Einlage bei einer Bank. Dies lässt auch einen recht geringen Zinssatz im Anfangsstadium der Gesellschaft als marküblich und angemessen erscheinen. Er wird vom jeweils aktuellen allgemeinen Zinsniveau abhängen und jedenfalls unter den steuerrechtlich angegebenen 5,5 Prozent liegen. Als Orientierung könnten in dieser Anfangsphase die für Tagesgeldeinlagen angebotenen Zinssätze gelten. Da es auch im weiteren Verlauf des Cash Pooling im Rahmen der Kapitalerhaltung auf eine angemessene Verzinsung ankommen wird und dort die soeben dargestellten Überlegungen eine Rolle spielen werden, empfiehlt es sich dennoch, von Anfang an einen gestaffelten Zinssatz vorzusehen, der dynamisch mit Erhöhung des Guthabens der Gesellschaft auf dem Verrechnungskonto ansteigt. Eine zu einer Abschreibungspflicht führende Unterverzinsung wird nicht schon bei jedem negativen Abweichen der vereinbarten von der marktüblichen und angemessenen Verzinsung angenommen, sondern den Gesellschaften insoweit eine gewisser Spielraum zugestanden. Eine Abschreibungspflicht setzt erst ein, wenn der vereinbarte Zinssatz den angemessenen Zinssatz nicht nur geringfügig in der Bandbreite eines als üblich angesehenen Durchschnittszinssatzes

II. Vollwertigkeit des Ru¨ckgewa¨hranspruchs

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unterschreitet.664 Eine Abweichung von bis zu einem Prozentpunkt dürfte insoweit als unbedenklich anzusehen sein, da auch die verschiedenen am Kapitalmarkt erhältlichen Anlagen uneinheitlich sind und entsprechende Unterschiede aufweisen. (2) Wertrelevante Dauer der Unterverzinsung Eine Abschreibungspflicht weitergehend einschränkend wird davon ausgegangen, dass eine Abzinsung überhaupt nur dann vorgenommen werden müsse, wenn die Laufzeit des Darlehens eine gewisse Mindestdauer überschreite. Überwiegend wird insoweit von einer Mindestlaufzeit von einem Jahr ausgegangen, teilweise wird eine Abschreibungspflicht aber auch schon ab drei Monaten bejaht.665 Unter diesen Mindestzeiten soll aus Vereinfachungsgründen ein Wahlrecht des Bilanzierenden bestehen, die Abschreibung vorzunehmen oder nicht.666 Unabhängig davon, dass beim Cash Pooling die Mindestlaufzeit des Darlehens nicht vorhergesagt werden kann und deshalb im Zweifel eher von einer Abschreibungspflicht auszugehen wäre, kann das Vereinfachungsargument im Rahmen der ansonsten strikten Kapitalaufbringungsregeln nicht überzeugen. Bei Kapitalmaßnahmen und der Leistung einer Einlage handelt es sich um seltene, punktuelle Maßnahmen, bei denen eine genaue Bewertung der Forderung vorgenommen werden kann und Praktikabilitätsgesichtspunkte der Abschreibung auch einer kurzfristigeren Forderung nicht entgegenstehen. Insbesondere angesichts der harten Folge einer vollständigen Nichterfüllung der Einlageschuld bei nur teilweise fehlender Vollwertigkeit und der typischerweise strengen Anwendung der Kapitalaufbringungsregeln durch die Gerichte sollte insoweit kein Risiko eingegangen werden. bb) Kompensation durch anderweitige Vorteile Die Vereinbarung eines Darlehenszinssatzes, der unterhalb der marktüblichen Verzinsung liegt, kann aus verschiedensten Gründen erfolgen. Es können etwa Erwartungen anderer rechtlicher Vorteile oder ein sonstiges Zuwendungsinteresse zu Grunde liegen.667 Der erwartete Vorteil ist dabei jedoch oftmals nicht greifbar oder 664 Ellrott / Ring in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 596; in der Vorauflage wurde als maßgebliche Grenze noch das Abweichen des vereinbarten vom angemessenen Zinssatz um einen Prozentpunkt genannt. 665 Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 253 Rn. 532; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 58; Ellrott / Ring in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 592; SchulzeOsterloh in: Baumbach / Hueck GmbHG § 42 Rn. 367; drei Monate Karrenbauer in: Küting / Weber HdR (Vorauflage) § 253 Rn. 42. 666 Adler / Düring / Schmalz Rechnungslegung § 253 Rn. 532; Hopt in: Baumbach / Hopt HGB § 253 Rn. 21; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 58. 667 Zu denken wäre hier etwa insbesondere an die Pflege von Geschäftsbeziehungen durch die Gewährung von günstigen Krediten.

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J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG

tritt erst gar nicht ein und bereitet dementsprechend bei der Bewertung Schwierigkeiten. Tritt an die Stelle einer Zinsleistung eine andere Gegenleistung des Darlehensnehmers (verdeckte Verzinsung), so kann diese eine Unterverzinsung ausgleichen und eine Abschreibung trotz Unterverzinsung überflüssig machen. Dies ist nach allgemeiner Meinung aber nur dann der Fall, wenn der Vorteil eine unmittelbare Gegenleistung für die Kapitalüberlassung darstellt und es sich dabei um einen konkret greifbaren und abgrenzbaren Vorteil handelt.668 Auswirkungen hat diese Kompensationsmöglichkeit auf die Beurteilung des Cash Pooling deshalb keine. Zwar können je nach Ausgestaltung des Cash Pooling daraus nicht nur für den Gesamtkonzern Vorteile resultieren, sondern auch für die Tochtergesellschaften, doch sind diese Vorteile einer greifbaren, geldwerten Bewertung entzogen. Zu nennen sind etwa die Möglichkeit, jederzeit Liquidität aus dem Cash Pool zu erhalten sowie die Entlastung der Finanzbereiche der Tochtergesellschaften. Im Übrigen würde es insoweit auch am geforderten, direkten Zusammenhang mit der konkreten Kapitalüberlassung fehlen. cc) Zwischenergebnis Es ist immer dann von einer Abschreibungspflicht auszugehen, wenn der vereinbarte Zinssatz nicht nur geringfügig von einem marktüblichen Zinssatz einer entsprechenden externen Finanzanlage abweicht. Eine nicht nur geringfügige Abweichung liegt vor, wenn diese mehr als einen Prozentpunkt beträgt. Bezüglich der bei Gründung einer Gesellschaft zu leistenden Einlagen kann eine Orientierung an den am Kapitalmarkt angebotenen Zinssätzen für Tagesgeldkonten erfolgen. Um die Vollwertigkeit von Forderungen, die aus dem Cash Pooling resultieren, auch im Bereich der Kapitalerhaltung oder späterer Kapitalerhöhungen sicherzustellen, sollte ein gestaffelter Zinssatz vereinbart werden, der mit Zunahme des Guthabens auf dem Verrechnungskonto wegen der zu erwartenden längeren Laufzeit der Ausleihung ebenfalls ansteigt. Auf eine zu erwartende Mindestdauer, unterhalb derer keine Abschreibungspflicht bestehen soll, kommt es im Rahmen der Kapitalaufbringung im Cash Pooling nicht an, sondern bei Unterverzinsung wäre stets eine Abschreibung vorzunehmen. Auch eine Kompensation durch anderweitig im Rahmen des Cash Pooling zufließende Vorteile kommt auf Grund der damit einhergehenden Unsicherheiten und Bewertungsschwierigkeiten bzw. des fehlenden unmittelbaren Zusammenhanges mit der konkreten Kapitalüberlassung nicht in Betracht. 668 BFH BStBl. II 1975, S. 877 (877); BStBl. II 1976, S. 13 (13 ff.); Ellrott / Ring in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 593; Hoyos / Gutike Beck Bilanz Kommentar § 253 Rn. 410; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 44; Schmidt in: Praxis des Rechnungswesens 6, S. 117; genannt werden etwa Fälle, in denen eine Brauerei ein unterverzinstes Darlehen vergibt und im Gegenzug der Darlehensnehmer außerdem eine Bierbezugsverpflichtung eingeht. Stellt die Gegenleistung hingegen einen selbständigen Vermögensgegenstand dar, ist die Darlehensforderung trotzdem abzuschreiben und der Vermögensgegenstand entsprechend zu aktivieren (Hoyos / Gutike a. a. O.).

II. Vollwertigkeit des Ru¨ckgewa¨hranspruchs

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c) Sonstige Kriterien aus der Sphäre des Schuldners Häufigster Grund für eine Abschreibungspflicht werden Zweifel an der Bonität des Darlehensnehmers sein. Als Anhaltspunkte dafür werden wegen schlechter Liquidität verzögerte Zahlungen, Häufung von Beitreibungsmaßnahmen und eine hohe Verschuldung des Schuldners genannt.669 An der Vollwertigkeit der Forderung fehlt es dann, wenn das Vermögen der Betreibergesellschaft nicht ausreicht, um alle bestehenden Forderungen zu befriedigen.670 Entsprechend dem bilanziellen Vorsichtsprinzip kommt es dabei nicht erst dann zu einer Abschreibungspflicht, wenn es tatsächlich an der Bonität des Schuldners fehlt, sondern bereits bei begründeten Zweifeln daran. Der Bewertung ist zunächst die Betreibergesellschaft als unmittelbare Darlehensschuldnerin zu Grunde zu legen. Ist deren Bonität zweifelhaft und handelt es sich dabei nicht schon um die Muttergesellschaft selbst, kann eine Patronats- oder Bürgschaftserklärung der Muttergesellschaft vorliegen, die Zweifel an der Bonität der unmittelbaren Schuldnerin ausräumen kann.671 Verbleiben dennoch Zweifel, fehlt es an der Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs und damit an einer wirksamen Erfüllung der Einlageschuld. Ein Blick auf die Sacheinlagevorschriften macht deutlich, dass es im Rahmen des Hin- und Herzahlens gerechtfertigt ist, Zweifel an der Bonität zu Lasten des Inferenten zu werten. Bei der Erbringung einer Sacheinlage und der dabei stattfindenden präventiven Wertkontrolle durch das Registergericht gehen Zweifel an der Werthaltigkeit ebenfalls zu Lasten des Einlagenschuldners, der die Werthaltigkeit gegenüber dem Registergericht nachzuweisen hat.672 Erst nach erfolgter Eintragung gehen bloße Zweifel an der Werthaltigkeit im Rahmen von § 9 GmbHG zu Lasten der Gesellschaft. Im Fall des Hin- und Herzahlens wird aber auf eine solche präventive Wertkontrolle verzichtet, so dass es entsprechend angemessen ist, Bonitätszweifel zu Lasten des Inferenten gehen zu lassen.673 3. Maßgeblicher Zeitpunkt der Vollwertigkeit Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist das Entstehen des Rückzahlungsanspruchs. Spätere negative Entwicklungen und bilanzielle Abwertungen lassen 669 Ellrott / Ring in: Beck Bilanzkommentar § 253 Rn. 570; Hoyos / Gutike Beck Bilanz Kommentar § 253 Rn. 408; Karrenbauer in: Küting / Weber HdR § 253 Rn. 50. 670 Vgl. etwa BGHZ 125, S. 141 (145). Bei dieser Beurteilung ist nicht nur auf den bilanziellen Vermögensstatus der Betreibergesellschaft abzustellen, sondern es sind auch vorhandene stille Reserven zu berücksichtigen. 671 Vgl. zur Besicherung oben J.II.2.a). 672 BayObLGZ 1978, S. 319 (322); Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 9c Rn. 42; Winter / Veil in: Scholz GmbHG § 9c Rn. 40. 673 Anders als noch in BGHZ 157, S. 72 (77) muss die Bonität aber nicht „bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels“ stehen.

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J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG

eine Erfüllungswirkung nicht nachträglich entfallen.674 Ist die Forderung bei Rückgewähr der Einlage vollwertig, so ist die Einlageschuld wirksam erfüllt. Kommt es hingegen bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft zu Vermögensminderungen, die das Reinvermögen der Gesellschaft wieder unter die Stammkapitalziffer reduzieren, greift die Vorbelastungshaftung ein und die Gesellschafter haben für die Wertdifferenz aufzukommen. Auf die individuelle Einlageschuld hat ein späterer Wertverlust hingegen keine Auswirkung mehr.

III. Sonstige Voraussetzungen 1. Fälligkeit Neben der Vollwertigkeit muss der Anspruch auch jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft jederzeit fällig gestellt werden können, um die Bareinlageschuld wirksam zu erfüllen. Dieses Erfordernis der jederzeitigen Verfügbarkeit der eingezahlten Mittel war im Regierungsentwurf zum MoMiG noch nicht enthalten, sondern wurde erst durch die Empfehlung des Rechtsausschusses in die endgültige Gesetzesfassung aufgenommen.675 Es ist deshalb ein entsprechendes Recht der Gesellschaft in der Cash Pool-Vereinbarung vorzusehen, wonach sie jederzeit berechtigt sein soll, Mittel in Höhe der bereits getilgten Einlageschuld vom Zentralkonto ohne weitere Bedingungen, insbesondere auch unabhängig von einem tatsächlichen Liquiditätsbedarf, abzurufen. Insoweit kommt es dann freilich zu einer Beschränkung der Effektivität und Funktionalität des Finanzverbundes, weil mit diesen jederzeit abrufbaren Mitteln nicht in gleicher Weise geplant werden kann, wie es mit ansonsten abgeführten Mitteln der Fall ist.676 Fraglich ist deshalb, wie lange der Gesellschaft ein solches Recht eingeräumt werden muss und ab wann die Mittel vollständig mit den übrigen Finanzmitteln in den Cash Pool einbezogen werden können. Dabei scheiden von vorneherein Lösungswege aus, die vorsehen, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit die Möglichkeit der fristlosen Kündigung beziehungsweise des sofortigen liquiditätsbedarfsunabhängigen Abrufs der Mittel entfallen soll. Wie auch bei einer verdeckten Sacheinlage würde die vor Einlageleistung getroffene Abrede dazu führen, dass der Vorgang insgesamt bewertet werden müsste und dann hätte die Gesellschaft keinen jederzeit fälligen Anspruch als Gegenleistung erhalten, sondern nur einen für eine bestimmte Zeit sofort fälligen Anspruch. Insoweit läge wiederum eine unzulässige Leistung an Erfüllungs statt vor, die den 674 Für die Kapitalerhaltung ist das in der Entwurfsbegründung festgestellt (Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 94); vgl. auch Bormann GmbHR 2007, S. 897 (902). 675 Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG BT-Ds 16 / 9737, S. 17. 676 Zu denken ist insbesondere daran, dass eine höhere Liquiditätsreserve vorzuhalten sein wird und damit weniger Mittel zur ertragreicheren Anlage am Kapitalmarkt zur Verfügung stehen.

III. Sonstige Voraussetzungen

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gesetzlichen Anforderungen des § 19 Abs. 5 GmbHG nicht gerecht wird.677 Führt man sich vor Augen, dass die Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG im Ergebnis dazu führt, dass es ausreicht, der Gesellschaft statt der Bareinlage einen jederzeit fälligen, vollwertigen Anspruch zukommen zu lassen, wird deutlich, dass dieser Anspruch nur unter den selben Bedingungen wie eine Bareinlage außerhalb dieser Sonderregelung so in den Cash Pool einbezogen werden kann, dass er den übrigen dort befindlichen Mitteln gleichsteht. Angesichts der bereits mehrfach erwähnten Funktion des Stammkapitals ist das dann der Fall, wenn der entsprechende Betrag zum Erwerb von Anlagegütern gem. § 247 Abs. 2 HGB eingesetzt wurde.678 Mit dem Erwerb von Anlagegütern durch Mittel, die das Tochterunternehmen aus dem Cash Pool erhalten hatte, kann der Betrag der jederzeit zur Verfügung stehenden Mittel sukzessiv zurückgeführt und dem übrigen Guthaben gegenüber der Betreibergesellschaft gleichgestellt werden. Um den dadurch entstehenden Aufwand zu minimieren, kann dies etwa quartalsweise geschehen, da sich die mit der sofortigen Fälligkeit einhergehenden Nachteile ohnehin in Grenzen halten und es im Übrigen keine Veranlassung für die Muttergesellschaft gibt, ihrer Tochtergesellschaft mit einem über das gesetzliche Mindeststammkapital hinausgehenden Stammkapital auszustatten.** 2. Deckungsgebot Nach der Regierungsbegründung zur Kapitalerhaltung soll trotz der grundsätzlich bilanziellen Betrachtungsweise zusätzlich ein so genanntes Deckungsgebot gelten, das außerbilanzielle Aspekte einfließen lässt.679 Die gewählte Formulierung ist insoweit identisch mit derjenigen des § 19 Abs. 5 GmbHG.680 Bei einem Austauschvertrag müsse der Zahlungsanspruch nicht nur vollwertig sein, sondern auch wertmäßig nach Marktwerten und nicht nach Abschreibungswerten den geleisteten Gegenstand decken.681 Das soll aber erst im Stadium der Unterbilanz gelten, da die Anwendung von S. 2 eine nach § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verbotene Auszahlung voraussetze.682 Das wäre im Einklang mit der schon vor der Reform herrschenden Meinung und dem herrschenden Verständnis des sog. November-Urteils des BGH zur Kapitalerhaltung, dass eine Ausnahme von der bilanziellen Betrachtungsweise erst im Stadium der Unterbilanz stattfinde.683 In diesem Stadium 677 Vgl. dazu schon oben I.I.2.b)cc)(3) und (4) zur entsprechenden Argumentation im Rahmen der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens. 678 Vgl. ausführlich oben I.I.3.d). 679 Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 94 spricht von einer ausdrücklichen Einführung des Vollwertigkeits- und Deckungsgebotes. 680 Wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist (§ 19 Abs. 5 GmbHG) bzw. durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG). 681 Begr. RegE MoMiG BT-Ds. 16 / 6140, S. 94. 682 Winter DStR 2007, S. 1484 (1487).

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J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG

sollten danach auch stille Reserven in die Bewertung einzubeziehen gewesen sein.684 Für die vorliegend zu beurteilenden Fälle des Hin- und Herzahlens spielt das in § 19 Abs. 5 GmbHG enthaltene Deckungsgebot hingegen keine entscheidende Rolle. Bei den zurückgezahlten Finanzmitteln stimmen Buch- und Verkehrswert immer überein. Auf außerbilanzielle Aspekte wie etwa den Verlust stiller Reserven und ähnliches kommt es deshalb nicht an. 3. Offenlegung Die Vereinbarung und Durchführung des Hin- und Herzahlens zwischen Gesellschaft und Inferenten ist in der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister gem. § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG offen zu legen. Diese Offenlegungspflicht geht auf die unzutreffende Annahme zurück, dass der Offenlegung von Sachverhalten, in denen im Ergebnis etwas anderes als Geld geleistet wird, eine über die präventive Wertkontrolle durch das Registergericht hinausgehende gläubigerschützende Wirkung habe. Als Information über das Stammkapital wird im aktuellen Handelsregisterauszug ausschließlich gem. § 10 Abs. 1 GmbHG seine Gesamthöhe ausgewiesen. Gleiches gilt für die kostenlos online einholbare Registerauskunft über ein Unternehmen. Die Zusammensetzung des Stammkapitals – also ob und zu welchem Anteil es durch Bareinlagen und / oder Sacheinlagen erbracht wurde – wird daraus nicht ersichtlich. Allein aus der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gem. § 10 Abs. 3 GmbHG sowie aus den dabei einzureichenden und einsehbaren Unterlagen der Gesellschaft ergibt sich, inwieweit die Kapitalaufbringung durch die Übernahme von Sacheinlagen erfolgen soll bzw. erfolgt ist. Der mit der Bekanntmachung der Eintragung und der Möglichkeit der Einsichtnahme erreichten Publizität dürfte indes in der Praxis kaum Bedeutung zukommen, denn kaum ein Gläubiger wird sich tatsächlich die Mühe machen, in die dem Handelsregister vorliegenden Unterlagen Einsicht zu nehmen.685 Nicht eindeutig geregelt ist, ob auch die Offenlegung eine Voraussetzung der wirksamen Erfüllung der Einlageschuld darstellt oder ob das Fehlen der Offen683 Vgl. zu diesem Verständnis von BGHZ 157, S. 72 (72 ff.) etwa zuerst Vetter BB 2004, S. 1509 (1515); ders. ZGR 2005, S. 788 (821 ff.); dann auch Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 (1030); Drygala / Kremer ZIP 2007, S. 1289 (1290); Fuhrmann NZG 2005, S. 552 (555); Habersack / Schürnbrand BB 2006, S. 286 (289); Hentzen ZGR 2005, S. 480 (488 f.); Schilmar DB 2004, S. 1411 (1412); Goette KTS 2006, S. 217 (227). Klargestellt wird allerdings in Abweichung zu BGHZ 157, S. 72 (72 ff.), dass § 30 GmbHG zu keinem Zeitpunkt einen Austausch liquider Mittel gegen eine schuldrechtliche Forderung verbietet. 684 Vgl. etwa Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 43; Heidinger in: Michalski GmbHG § 30 Rn. 33; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 12; Westermann in: Scholz GmbHG § 30 Rn. 19. 685 Brandner in: Boujong-FS S. 37 (46); Grunewald WM 2006, S. 2333 (2335 f.); a.A. wohl Veil ZIP 2007, S. 1241 (1243); im Gegensatz zu einer Information über die Stammkapitalziffer eines Unternehmens wäre dies auch nach der Umstellung auf ein elektronisches Handelsregister nicht kostenlos möglich.

IV. Beweislast

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legung allenfalls zu einer Haftung nach § 9a GmbHG beziehungsweise zu einer Strafbarkeit nach § 82 GmbHG führen kann. Gegen das Vorliegen einer Erfüllungsvoraussetzung spricht der Wortlaut des Gesetzes. § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG normiert die Voraussetzungen einer Erfüllung, während S. 2 lediglich eine daneben bestehende Offenlegungspflicht zu normieren scheint. Allerdings zeigt ein Blick auf die Sacheinlagevorschriften, der angesichts der prinzipiellen Vergleichbarkeit zwischen verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen geboten ist,686 dass dort die Offenlegung der Einlageleistung durch eine Sacheinlage Voraussetzung einer wirksamen Erfüllung ist.687 Dadurch soll die Durchführung der präventiven Wertkontrolle durch das Registergericht sowie die Information interessierter Gläubiger sichergestellt werden. Dabei beschränkt sich die für eine Erfüllung erforderliche Publizität auf die Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag und die damit verbundene Offenlegung. Eine unvollständige Anmeldung der Gesellschaft durch deren Geschäftsführer hat dann auch dort keine erfüllungsschädliche Wirkung.688 Es bedürfte außerdem einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, wenn die Erfüllung der Einlageschuld durch den Gesellschafter von einer nicht mehr in seinem Verantwortungsbereich liegenden, ordnungsgemäßen Anmeldung zum Handelsregister abhängen sollte. Das Erfordernis der Offenlegung in § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG stellt deshalb entgegen der h. M. keine Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Einlageschuld dar.689

IV. Beweislast Bei der Durchführung einer Kapitalmaßnahme nach § 19 Abs. 5 GmbHG muss weiter berücksichtigt werden, dass bei einer möglichen Geltendmachung der Einlage der Inferent darzulegen und zu beweisen hat, dass der Anspruch der Gesellschaft vollwertig war. Kommt es erst einige Jahre später zu einem Rechtsstreit, etwa im Falle der Insolvenz, dürfte es oft nicht ohne weiteres möglich sein, zu beweisen, dass zu diesem Zeitpunkt eine zweifelsfreie Bonität des Darlehensschuldners gegeben war. Deshalb empfiehlt es sich, bereits bei Durchführung der Zur Vergleichbarkeit beider Fälle ausführlich oben I.I.2.b)cc)(3) und (4). Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 92; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 19 Rn. 85. 688 Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 7 Rn. 22; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 7 Rn. 13; Schneider / Westermann in: Scholz GmbHG § 19 Rn. 92; es kommt allein auf Beachtung der Form nach § 5 Abs. 4 GmbHG an. 689 Andere Ansicht die h. M.; vgl. BGH NZG 2009, S. 463 (465); Pentz GmbHR 2009, S. 505 (511); Wälzholz GmbHR 2008, S. 841 (846), dessen Begründung, dass dann die Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG nicht vorlägen und deshalb keine Erfüllung eintreten könne, überzeugt nicht. Die Voraussetzungen für eine Erfüllung der Einlageschuld finden sich in § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG, die Pflicht zur Offenlegung davon abgetrennt in § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG. Damit wird es nach der GmbH Reform auch nicht die Figur des „verdeckten Hin- und Herzahlens“ geben, für die sich die gleichen Probleme stellen würden wie vor der Reform im Bereich der verdeckten Sacheinlage. 686 687

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J. Kapitalaufbringung durch Bareinlage nach § 19 Abs. 5 GmbHG

Kapitalmaßnahme eine entsprechende Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers über die Werthaltigkeit der Forderung einzuholen. Auch insoweit ähnelt das Vorgehen wiederum demjenigen bei Erbringung einer Sacheinlage, wo ebenfalls Wertnachweise einzuholen sind. Bei einzubringenden Forderungen oder Wertpapieren sind das ebenfalls regelmäßig Bestätigungen von Wirtschaftsprüfern. Anders als bei der Sacheinlage wäre die Einholung einer entsprechenden Bestätigung hier zwar nur freiwillig, doch angesichts des bestehenden Haftungsrisikos sollte der Inferent davon nicht absehen. Der einzige nennenswerte Unterschied zur Sacheinlage wäre demnach nur noch das Fehlen der Wertkontrolle durch das Registergericht und die damit einhergehende Verzögerung der Eintragung der Gesellschaft, die sich freilich bei Einbringung einer Forderung unter Vorlage eines Wirtschaftsprüfertestats in Grenzen halten wird. Auch dies zeigt wieder, dass es ohne weiteres möglich gewesen wäre, schlicht die Sacheinlagefähigkeit von Gesellschafterforderungen zu normieren, da es ohnehin zu einem weitgehenden Gleichlauf zwischen beiden Verfahren kommt.

V. Ergebnis Die Ergebnisse in Bezug auf eine Kapitalaufbringung durch Bareinlagen auf Grundlage der Sonderregelung nach § 19 Abs. 5 GmbHG lassen sich wie folgt zusammenfassen: – Nach der GmbH-Reform können Kapitalmaßnahmen auf zwei Wegen wirksam durchgeführt werden. Die Kapitalaufbringung ohne Nutzung des neu eingeführten § 19 Abs. 5 GmbHG belässt der Gesellschaft eine größere Flexibilität bei der Gestaltung des Cash Pools, während ein Vorgehen nach § 19 Abs. 5 GmbHG leichter umzusetzen ist. – Im Rahmen der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG führt eine bestehende Unterverzinsung von mehr als einem Prozentpunkt gegenüber dem marktüblichen Zinssatz für vergleichbare Anlagen unabhängig von der tatsächlichen Anlagedauer zu einer Abschreibungspflicht und steht der Vollwertigkeit des Darlehensanspruchs entgegen. – Zur Sicherstellung einer angemessenen Verzinsung sollte ein nach Guthabenhöhe auf dem Verrechnungskonto gestaffelter Zinssatz vereinbart werden. – An anderer Stelle zufließende Vorteile aus dem Finanzverbund sind dabei nicht in der Lage, eine bestehende Unterverzinsung auszugleichen und damit eine Abschreibungspflicht entbehrlich zu machen. – Die Höhe des jederzeit fälligen Anspruchs der Gesellschaft kann sukzessive mit Verwendung von Mitteln aus dem Cash Pool zur Anschaffung von Anlagegütern im Sinne des § 247 Abs. 2 HGB auf null zurückgeführt werden. – Die Offenlegung des Hin- und Herzahlens gegenüber dem Registergericht ist keine Voraussetzungen einer wirksamen Erfüllung der Einlageschuld. Verstöße

V. Ergebnis

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gegen die Pflicht zur Offenlegung können aber zu einer Haftung nach § 9a GmbHG und zu einer Strafbarkeit nach § 82 GmbHG führen. – Angesichts der in § 19 Abs. 5 GmbHG vorgesehenen Beweislastverteilung sollte der Inferent stets eine entsprechende Bestätigung durch einen Wirtschaftsprüfer einholen.

K. Kapitalerhöhungen I. Unterschiede zur Kapitalaufbringung bei Gründung Im Wesentlichen stimmen die gesetzlichen Vorgaben zur Leistung der Stammeinlagen bei einer Kapitalerhöhung mit denen der Kapitalaufbringung anlässlich einer Gesellschaftsgründung überein.690 Bezüglich der Einlagenleistung im Rahmen des Cash Pooling bestehen aber zwei relevante Unterschiede, die daraus resultieren, dass zum Zeitpunkt der Durchführung der Kapitalmaßnahme eine GmbH bereits existiert. Erstens können bei einer Kapitalerhöhung ohne weiteres Ansprüche gegen die Gesellschaft als Einlagegegenstand verwendet werden. Das bei einer Gründung aus der Miteinbeziehung einer Vorgesellschaft resultierende Haftungsrisiko entfällt bei Kapitalerhöhungen, da zu diesem Zeitpunkt eine Vorbelastungshaftung nicht mehr in Betracht kommt.691 Es kommt hier nicht auf das Vorhandensein eines bestimmten Reinvermögens der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Eintragung an, sondern lediglich darauf, dass die Einlage der Kapitalerhöhung wirksam geleistet wurde und das Vermögen der Gesellschaft um den entsprechenden Betrag erhöht hatte.692 Zweitens stellt sich dafür bei der Kapitalerhöhung ein anderes Problem, nämlich die Unbeständigkeit des Saldos auf dem Verrechnungskonto. Die Höhe der zwischen Tochtergesellschaft und Betreibergesellschaft bestehenden Ansprüche und die Frage, in welcher Richtung überhaupt Ansprüche bestehen, kann täglichen Schwankungen unterworfen sein.693 Wird am Ende eines Arbeitstages Guthaben an das Verrechnungskonto abgeführt, kann dies verschiedenste Auswirkungen haben. Es kann in dieser Höhe bestehende Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft reduzieren, es kann zum Entstehen von Guthaben oder zu einer Erhöhung eines bereits bestehenden Guthabensaldos kommen. Genau vorhersehen lässt sich die jeweilige Entwicklung dabei nicht. Bei Durchführung der Kapitalmaßnahme ist deshalb dieser Unbeständigkeit und den damit verbundenen Auswirkungen auf den möglichen Einlagegegenstand besonders Rechnung zu tragen. Vgl. dazu oben F.III. BGHZ 119, S. 177 (187); OLG Düsseldorf GmbHR 1996, S. 216 (216); Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 56 Rn. 26; Priester in: Scholz GmbHG § 56 Rn. 94; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 56a Rn. 6; K. Schmidt AG 1986, S. 112 (115); Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 56 Rn. 17. 692 BGHZ 150, S. 197 (200); Morsch NZG 2003, S. 97 (99). 693 Hangebrauck Cash Pooling S. 135; Hellwig in: Peltzer-FS, S. 163 (168); Hentzen DStR 2006, S. 948 (950); Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 93. 690 691

II. Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen

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II. Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen 1. Vorliegen eines sacheinlagefähigen Gegenstandes Da sich an der fehlenden Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Gesellschafter auch nach der GmbH-Reform nichts geändert hat, kommt als Sacheinlagegegenstand wiederum nur die Befreiung von einer Verbindlichkeit der Tochtergesellschaft gegenüber der Betreibergesellschaft in Betracht. Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass ein negativer Saldo darauf hinweisen kann, dass die Tochtergesellschaft nicht mehr völlig kreditwürdig ist, weshalb die Forderung, von der befreit werden soll, nicht mehr werthaltig sein könnte.694 Auch wird eine Kapitalerhöhung oft durchgeführt, um auf eine eher angespannte finanzielle Situation der Gesellschaft zu reagieren und ihr dazu Eigenkapital zuzuführen.695 2. Vollwertigkeitserfordernis bei Befreiung von einer Verbindlichkeit Nach allgemeiner Meinung kann als Sacheinlage nur dann von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit werden, wenn die gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung vollwertig ist.696 Die Gesellschaft muss danach zum Zeitpunkt der Kapitalmaßnahme in der Lage sein, alle bestehenden Verbindlichkeiten bei deren Fälligkeit zu bedienen. Diese einschränkende Voraussetzung ist das Ergebnis einer auf dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung basierenden Auslegung der Kapitalaufbringungsvorschriften.697 Würde man hingegen mit der grundsätzlichen Übertragung der bilanziellen Betrachtungsweise auf den Bereich der Kapitalaufbringung ernst machen, könnte es auch dort nicht auf eine Vollwertigkeit der Forderung ankommen. Aus Sicht der Gesellschaft macht es im Hinblick auf ihre Vermögenssituation keinen Unterschied, ob die als Passivposten eliminierte Forderung von ihr hätte bedient werden können oder nicht.698 Sie wird stets auf der Passiv694 Hangebrauck Cash Pooling S. 136; Hentzen DStR 2006, S. 948 (950). Zum Erfordernis der Werthaligkeit vgl. BGHZ 152, S. 37 (42); RGZ 54, S. 389 (392); Hentzen DStR 2006, S. 948 (950); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 57; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 118; Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 56 Rn. 8; a.A. Hoffmann BB 1992, S. 575 (578 ff.). 695 Vgl. dazu ausführlich oben G.IV.3.e). 696 Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter / Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 14; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; SchmidtLeithoff in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 5 Rn. 29; Ulmer in: Großkomm GmbHG § 5 Rn. 54. Dazu ausführlich oben G.I. 697 Vgl. etwa Hoffmann BB 1992, S. 575 (578); Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 118. 698 Das Schweizer Kapitalgesellschaftsrecht kennt auch die Kapitalerhöhung durch Einbringung nichtwerthaltiger Forderungen gegen die Gesellschaft, die insbesondere zur Abwendung von Überschuldungen eingesetzt werden kann. Die Höhe der Sacheinlage entspricht

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seite vom vollen Nennwert der Forderung befreit. Allein für den Gesellschafter wirkt es sich aus, ob die Forderung vollwertig war oder nicht. Folgte man dem Vollwertigkeitserfordernis der allgemeinen Meinung, würde mit der Einlageleistung zwingend ein Vermögensverlust beim Gesellschafter – in Form der vollwertigen Forderung – einhergehen. Bei rein bilanzieller Betrachtung wäre ein solcher Vermögensverlust auf Seiten des Inferenten nicht zwingend zu fordern. a) Diskrepanz zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung Wie bereits festgestellt wäre eine Diskrepanz zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nur dann gerechtfertigt, wenn dies erforderlich wäre, um eine besondere Bedeutung der Kapitalaufbringung abzusichern.699 Zunächst ist zu klären, ob das Vollwertigkeitserfordernis über die Anforderungen der Kapitalerhaltungsregeln hinausgeht. Mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar ist die vollständige Befriedigung einer bestehenden, aber nicht vollwertigen Gesellschafterforderung. Verhindert die Kapitalerhaltung eine solche Zahlung nicht, bedürfte eine strengere Betrachtung im Rahmen der Kapitalaufbringung einer besonderen Rechtfertigung. Zur Veranschaulichung folgendes Beispiel: Den Aktiva einer Gesellschaft in Höhe von 50 stehen Verbindlichkeiten in Höhe von 100 gegenüber. In Höhe von 10 handelt es sich dabei um Gesellschafterforderungen. Würden die Kapitalerhaltungsregeln eine Befriedigung dieser Gesellschafterforderung zulassen, könnte im Anschluss daran der Gesellschafter mit den erlangten Barmitteln eine Kapitalerhöhung in Höhe des vollen Nennwertes der nicht vollwertigen Forderung durchgeführt werden. Das Ergebnis wäre dasselbe wie wenn man eine Sacheinlage durch Befreiung von der nicht vollwertigen Forderung zugelassen hätte. Es wäre dann kaum vertretbar, eine solche Kapitalaufbringung für unzulässig zu halten, wenn über diesen Umweg ohne weiteres eine Barkapitalerhöhung durchgeführt werden könnte. Jedenfalls könnte dies dann allenfalls durch eine besondere Bedeutung der Kapitalaufbringung gerechtfertigt werden. Obwohl im Beispielsfall das Eigenkapital der Gesellschaft bereits vollständig aufgebraucht ist, finden die Kapitalerhaltungsregeln dennoch Anwendung, um die Zulässigkeit der Rückgewähr zu beurteilen.700 Was die Befriedigung fälliger Rückgewähransprüche aus einer Darlehensgewährung angeht, hat das MoMiG in § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG klargestellt, dass insoweit die Kapitalerhaltungsregeln nicht dort immer dem Nennwert der Verbindlichkeit, von der befreit wird (vgl. Krolop GmbHR 2007, S. 117 [121], der außerdem Spanien, Frankreich und Tschechien als Länder nennt, in denen ein solches Vorgehen zugelassen wird). 699 Vgl. oben G.IV.4. 700 Allgemeine Meinung BGH NJW 1990, S. 1730 (1732); Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 30 Rn. 11; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 13; Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 30 Rn. 13; Westermann in: Scholz GmbHG § 30 Rn. 30.

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entgegenstehen. Gleiches gilt ausdrücklich auch für Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.701 Soweit das Darlehen nicht als eigenkapitalersetzend zu beurteilen war, entsprach dies der bereits vor der GmbH-Reform bestehenden Rechtslage, die auch weiterhin für andere Forderungen des Gesellschafters relevant bleibt. Bei sog. Drittgeschäften, wenn die Leistung an den Gesellschafter nicht auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt, findet § 30 GmbHG grundsätzlich keine Anwendung.702 Ist bereits die Verbindlichkeit verbotsfrei begründet worden, darf sie auch gegenüber dem Gesellschafter befriedigt werden, selbst wenn mittlerweile eine Unterbilanz oder gar Überschuldung eingetreten sein sollte.703 Ausnahmen ergaben sich nur, wenn die Verbindlichkeit – etwa durch Stundung oder Stehen lassen in einer wirtschaftlichen Krise – mittlerweile als eigenkapitalersetzend zu beurteilen gewesen wäre.704 Letzteres spielt allerdings de lege lata keine Rolle mehr, weil das Eigenkapitalersatzrecht im GmbHG abgeschafft wurde. b) Rechtfertigung des Vollwertigkeitserfordernisses Insoweit hätte etwa eine etwaige Signalfunktion des Stammkapitals eine andere Beurteilung im Bereich der Kapitalaufbringung rechtfertigen können. Würde dem Rechtsverkehr bei einer Kapitalerhöhung das Signal gegeben, dass der Gesellschaft zusätzliche Vermögenswerte in Höhe des Kapitalerhöhungsbetrages zufließen und in diesem Umfang der Haftungsfonds der Gesellschaftsgläubiger gestärkt werden soll, müsste auf dem Vollwertigkeitserfordernis beharrt werden. Dies gilt auch im Hinblick auf die mögliche Aussage, dass der Gesellschafter bereit sei, weiteres eigenes Vermögen in dieser Höhe der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Eine Signalwirkung des Stammkapitals gibt es aber nicht und niemand handelt im Vertrauen auf eine bestimmte Stammkapitalziffer.705 Eine besondere Bedeutung kommt der Kapitalaufbringung ausschließlich im Hinblick auf die Funktion als Seriositätsschwelle zu. Nur insoweit kommt es ent701 Als Ersatz für die entfallenen Eigenkapitalersatzregeln kann eine entsprechende Darlehensrückgewähr gem. § 135 Abs. 1 Ziff. 2 InsO angefochten werden, wenn innerhalb eines Jahres nach der Leistung das Insolvenzverfahren eröffnet wird. 702 BGHZ 13, S. 49 (54); BGH NJW 1987, S. 1194 (1195); Altmeppen in: Roth / Altmeppen GmbHG § 30 Rn. 76; Bayer in: Lutter-FS S. 1011 (1017); Habersack in: GroßKomm GmbHG § 30 Rn. 81; Heidinger in: Michalski GmbHG § 30 Rn. 41; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 22; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 30 Rn. 11; Vetter / Stadler Haftungsrisiken Rn. 67; Winter DStR 2007, S. 1484 (1485); gegen eine solche Einschränkung etwa Stimpel in: GmbHG-FS, S. 335 (353). 703 OLG Köln NJW-RR 2002, S. 179 (179); OLG Brandenburg GmbHR 1999, S. 297 (298); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 30 Rn. 22; Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 30 Rn. 27; Westermann in: Scholz GmbHG § 30 Rn. 32. 704 Vgl. etwa BGHZ 75, S. 334 (336); 81, S. 365 (367); 104, S. 33 (39); K. Schmidt in: Scholz GmbHG §§ 32a, 32b Rn. 47. 705 Vgl. oben G.IV.3.h).

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scheidend auch auf den Vorgang der Vermögensentäußerung auf Seiten des Inferenten zu. Die Funktion als Seriositätsschwelle kommt aber lediglich dem Mindeststammkapital zu und spielt deshalb im Rahmen der Kapitalerhaltung keine Rolle. In den seltenen Fällen von Gesellschaftsgründungen, bei denen das Stammkapital durch Befreiung von einer Verbindlichkeit aufgebracht werden soll, ist zu fordern, dass der Wert der Forderung zumindest dem gesetzlichen Mindeststammkapital entspricht. Ist das der Fall, bedarf es keiner Vollwertigkeit der Forderung, um die Funktion als Seriositätsschwelle wirksam auszufüllen. 3. Darlehensverbindlichkeit außerhalb des Cash Pools Gegen das künstliche Herbeiführen einer Darlehensverbindlichkeit der Tochtergesellschaft wurden bereits Bedenken vorgebracht, die einer Wirksamkeit dieses Vorgehens entgegenstehen könnten.706 Die Bedenken resultieren daraus, dass im Ergebnis auf diese Weise eine nicht sacheinlagefähige Forderung eingebracht werden könnte. Soll ein vom Gesetz unerwünschter Erfolg durch Verwendung anderer Gestaltungsarten erreicht werden, die scheinbar nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßen, so können grundsätzlich auch diese Geschäfte unwirksam sein.707 Auf eine Umgehungsabsicht der Beteiligten kommt es dabei nicht an.708 Die Unzulässigkeit der Erbringung einer Forderung gegen den Gesellschafter als Sacheinlage musste nach Sinn und Zweck dieses Grundsatzes auch entsprechenden Umgehungsgeschäften die Wirksamkeit versagen. Fraglich ist allerdings, ob auch nach der GmbH-Reform diese Bedenken überzeugend gegen die Verwendung einer künstlich geschaffenen Darlehensforderung als Sacheinlage sprechen. Bei der Beurteilung, ob das potentielle Umgehungsgeschäft tatsächlich unwirksam ist, kommt es entscheidend auf Inhalt und Zweck der möglicherweise umgangenen Regelung an. Dazu seien noch einmal die Gründe erwähnt, die gegen die Anerkennung einer Gesellschafterforderung als Sacheinlage vorgebracht werden. Erstens werde statt Liquidität nur eine nicht beglichene Verbindlichkeit eingebracht, zweitens hänge die Erfüllung dieser Verbindlichkeit allein von der Leistungswilligkeit und Leistungsfähigkeit des Inferenten ab, so dass die Gesellschaft das Insolvenzrisiko bezüglich des Gesellschafters zu tragen hätte und schließlich drittens fehle es am erforderlichen Übergang des Einlagegegenstandes von der Vermögenssphäre des Gesellschafters in die der Gesellschaft.709 Geschützt werden soll dadurch die reale Aufbringung des Stamm706 Vgl. dazu oben H. und Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (413); Hentzen DStR 2006, S. 948 (950). 707 RGZ 125, S. 211 (211); BGHZ 58, S. 61 (65 f.); 85, S. 39 (46); BGH NJW 1959, S. 332 (334); BAGE 10, S. 65 (70); Heinrichs in: Palandt BGB § 134 Rn. 28; Mayer-Maly / Armbrüster in: MüKomm BGB § 134 Rn. 11 ff.; Sack in: Staudinger BGB § 134 Rn. 145. 708 BGHZ 51, S. 255 (262); 56, S. 285 (289); Heinrichs in: Palandt BGB § 134 Rn. 28; Sack in: Staudinger BGB § 134 Rn. 145; a.A. Mayer-Maly / Armbrüster in: MüKomm BGB § 134 Rn. 18.

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kapitals durch die Gesellschafter. Die Untersuchung der Stichhaltigkeit dieser Argumente de lege lata hat ergeben, dass das GmbHG nunmehr im Ergebnis gem. § 19 Abs. 5 GmbHG auch eine Kapitalaufbringung durch Forderungen gegen den Gesellschafter zulässt und das diesbezügliche Verfahren sogar weniger aufwendig ist als die Einbringung einer Sacheinlage. Gründe der realen Kapitalaufbringung können danach eine Verhinderung solcher Umgehungsgeschäfte nicht mehr rechtfertigen. Die bestehenden geringen Unterschiede zwischen beiden Vorgehensweisen machen es nicht erforderlich, das entsprechende Vorgehen als unwirksames Umgehungsgeschäft zu qualifizieren. Im Übrigen führt die Vornahme des „Umgehungsgeschäftes“ sogar zu einer Verbesserung der realen Kapitalaufbringung, weil die Gesellschafter sich dadurch im Ergebnis freiwillig einer präventiven Wertkontrolle und weitergehenden Offenlegungspflichten unterwerfen. Ebenso wie mit der Neufassung des GmbHG sämtliche Argumente, die gegen die Sacheinlagefähigkeit vorgebracht wurden, entfallen sind, ist es auch nicht mehr erforderlich, der künstlichen Herstellung eines Darlehensanspruchs zur Vornahme einer Kapitalmaßnahme die Wirksamkeit zu versagen. De lege lata kann deshalb eine Sachkapitalerhöhung durchgeführt werden, indem der Gesellschaft außerhalb des Finanzverbundes ein Darlehen gewährt und anschließend die Befreiung von der daraus resultierenden Verbindlichkeit als Sacheinlage eingebracht wird. Die Darlehensvaluta kann dabei umgehend in das Cash Pooling miteinbezogen werden. Nach h. M. wäre ein solches Vorgehen, also eine Sachkapitalerhöhung durch Befreiung von einer bestehenden Verbindlichkeit, aber nur dann möglich, wenn sich die Tochtergesellschaft nicht in einer wirtschaftlichen Krise befindet, denn Voraussetzung für eine wirksame Einlageleistung ist nach h. M. stets, dass der begründete Darlehensrückgewähranspruch zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung auch vollwertig ist.710 Das schränkt die Durchführbarkeit einer solchen Kapitalerhöhung in der Praxis ganz erheblich ein, weil Kapitalerhöhungen oft durchgeführt werden, um der Gesellschaft benötigtes Eigenkapital zuzuführen und dadurch auf eine wirtschaftliche Krise zu reagieren.711 Nach hier vertretener Ansicht steht indes auch eine wirtschaftliche Krise der Kapitalerhöhung nicht ent709 BGHZ 153, S. 107 (110); OLG Hamm GmbHR 2007, S. 201 (202); GmbHR 1992, S. 749 (750); OLG Rostock NZG 2001, S. 945 (947); ausführlich mit Herleitung der verschiedenen Argumente Hangebrauck Cash Pooling S. 153 ff.; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 24; Lutter Kapital S. 231, besonders auf die Aussonderung aus dem Vermögen des Inferenten abstellend; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 5 Rn. 44; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 46; Vetter / Schwandtner Konzern 2006, S. 407 (413); Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 44; Zeidler in: Michalski GmbHG § 5 Rn. 112. 710 Allgemeine Meinung vgl. BGHZ 152, S. 37 (42); 125, S. 141 (143) (zur Aufrechnung durch die Gesellschaft); RGZ 54, S. 389 (392); Hentzen DStR 2006, S. 948 (952); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 57; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 56 Rn. 8. 711 Vgl. zu dieser Problematik Krolop in: GmbHR 2007, S. 117 (117 ff.) und ausführlich oben G.IV.3.e).

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gegen, weil es auf die Vollwertigkeit der Forderung aus Sicht des Gesellschafters nicht ankommen kann. 4. Darlehensverbindlichkeit aus dem Cash Pool Soll von einer Darlehensgewährung außerhalb des Cash Pools abgesehen werden, kommt es für die Möglichkeit der Durchführung einer Sachkapitalerhöhung allein auf den aktuellen Stand des Verrechnungskontos an. Ist dort ein negativer Saldo zumindest in Höhe des Kapitalerhöhungsbetrages vorhanden, kann die Befreiung von dieser Verbindlichkeit als Sacheinlage eingebracht werden. Voraussetzung ist nach h. M. aber auch hier deren Vollwertigkeit. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein ausreichender Negativsaldo vorliegt, ist der Zeitpunkt der Beurkundung. Bereits zu diesem Zeitpunkt sollte dann auch schon die Sacheinlage geleistet und ein entsprechender Erlassvertrag abgeschlossen werden, da ansonsten der Gegenstand der Sacheinlage bei späteren Veränderungen des Verrechnungskontosaldos untergehen könnte. Bei einem solchen Vorgehen kommt es auf spätere Veränderungen nicht mehr an, und zwar auch dann nicht, wenn sie bereits noch am Beurkundungstag eintreten, da mit Abschluss des Erlassvertrages die Sacheinlage wirksam an die Gesellschaft geleistet und damit die Einlageschuld erfüllt wurde.712 5. Teilweises Fehlen eines sacheinlagefähigen Gegenstandes Wird bei Beurkundung der Kapitalerhöhung festgestellt, dass eine sacheinlagefähige Verbindlichkeit nicht in der gesamten Höhe des Kapitalerhöhungsbetrages zur Verfügung steht und soll auch keine Darlehensverbindlichkeit außerhalb des Cash Pools begründet werden, müssen sowohl eine Sacheinlage als auch eine Bareinlage vereinbart werden. In Höhe der bestehenden Verbindlichkeit ist als Sacheinlage wiederum die Befreiung von eben dieser Verbindlichkeit zu vereinbaren und am selben Tag zu leisten. Auf den als Bareinlage zu leistenden Teil gelten die nachfolgenden Ausführungen entsprechend.

III. Kapitalaufbringung durch Bareinlagen Auch im Rahmen von Kapitalerhöhungen durch Bareinlagen ist zwischen einer Kapitalaufbringung nach den allgemeinen Regeln und einer solchen nach der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG zu differenzieren. 712 An Stelle eines Erlassvertrages kann die Sacheinlage auch dadurch geleistet werden, dass die Forderung des Gesellschafters an die Gesellschaft abgetreten wird, wodurch die Forderung durch Konfusion erlischt (BGHZ 110, S. 47 (60)); andere Ansicht bezüglich am Beurkundungstag eintretender Veränderungen wohl Hellwig in: Peltzer-FS, S. 163 (168).

III. Kapitalaufbringung durch Bareinlagen

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1. Kapitalaufbringung außerhalb der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG Keine Besonderheiten gegenüber der Kapitalaufbringung anlässlich einer Gesellschaftsgründung ergeben sich, wenn die Bareinlage entsprechend den allgemeinen Vorschriften außerhalb der Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG geleistet werden soll. Eine wirksame Kapitalaufbringung kann dann nur sichergestellt werden, indem die Bareinlage auf ein Sonderkonto geleistet und dort zur Anschaffung von Anlagegütern verwendet wird, die dauerhaft der Gesellschaft zu dienen bestimmt sind.713 Durch die Leistung der Einlage auf das Sonderkonto und die Verwendung der Einlagemittel ausschließlich im Interesse der Gesellschaft von dort aus, beeinflusst der jeweilige Stand des Verrechnungskontos die Durchführung der Kapitalmaßnahme nicht. Diese Vorgehensweise steht der Gesellschafterin damit zu jedem Zeitpunkt offen und ist anders als die Sacheinlage insbesondere auch unabhängig von der finanziellen Lage der Tochtergesellschaft. 2. Kapitalaufbringung unter der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG Wie bei Erbringung einer Sacheinlage kann sich auch bei einer Barkapitalerhöhung unter der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG das Problem des schwankenden Saldos auf dem Verrechnungskonto stellen. Liegt ein negativer Saldo vor, kommt ein Vorgehen nach § 19 Abs. 5 GmbHG nicht in Betracht, weil die Einzahlung der Einlage und die anschließende Rückführung des Einlagebetrages eine verdeckte Sacheinlage darstellen und insoweit die ausdrückliche Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG vorrangig eingreifen würde. Diese sieht keine Erfüllung des Einlageanspruches, sondern nur eine wertmäßige Anrechung des eingebrachten Vermögensgegenstandes vor. In diesen Fällen ist die Kapitalerhöhung wie bereits dargestellt (teilweise) im Wege der Sachkapitalerhöhung durchzuführen. a) Vermeidung der Unsicherheit durch Vorleistung der Einlage? Der Unsicherheit über den aktuellen Stand des Verrechnungskontos zum maßgeblichen Zeitpunkt könnte durch eine Vorleistung der Einlage begegnet werden. Dabei würde bei einem ausgeglichenen oder positiven Saldo die Einlage einbezahlt und anschließend der Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst und die Kapitalerhöhung formell durchgeführt werden. Allerdings soll ein solches Vorgehen nach allgemeiner Meinung nur dann möglich sein, wenn ein dringender Sanierungsbedarf besteht und die Gesellschaft sich in einer wirtschaftlichen Krise befindet, also eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt.714 In diesen Fällen wird 713

Vgl. dazu ausführlich oben I.I.3.d).

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K. Kapitalerho¨hungen

aber auch das Verrechnungskonto keinen positiven oder wenigstens ausgeglichenen Saldo ausweisen, sondern sich im Soll befinden, so dass auch durch eine Vorleistung keine Barkapitalaufbringung sichergestellt werden kann. Nach h. M. wird dann regelmäßig auch eine Kapitalerhöhung durch Befreiung von den auf dem Verrechnungskonto bestehenden Verbindlichkeiten ausscheiden, weil es angesichts der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft an der Vollwertigkeit der entsprechenden Forderungen des Inferenten fehlt.715 Für die Fälle der Kapitalerhöhung in der Krise der Gesellschaft hat das MoMiG damit insgesamt keine Erleichterungen bezüglich der Vereinbarkeit der Kapitalaufbringung mit dem Cash Pooling gebracht. Auch nach der GmbH-Reform käme dann nur eine Barkapitalerhöhung außerhalb der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG in Betracht und die Einlage wäre auf ein Sonderkonto außerhalb des Finanzverbundes einzuzahlen.716 In der wirtschaftlichen Krise kann allerdings nicht verlangt werden, dass die Finanzmittel nur zur Beschaffung von Anlagegütern verwendet wird, sondern sie können ebenso zur Beseitigung der Überschuldung beziehungsweise zur Überwindung der finanziellen Krise verwendet werden, da auch in diesen Fällen das Stammkapital bestimmungsgemäß dauerhaft den Interessen der Gesellschaft dient. b) Durchführung der Barkapitalerhöhung Außerhalb einer finanziellen Krise ist bei der Kapitalerhöhung wiederum maßgeblich auf den Stand des Verrechnungskontos am Beurkundungstag abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt ein zumindest ausgeglichener Saldo gegeben, kann entsprechend der dargestellten Vorgehensweise bei einer Gesellschaftsgründung durch Bareinlagen verfahren werden. Bei entsprechender inhaltlicher Ausgestaltung des Finanzverbundes wird die Bareinlageschuld wirksam erfüllt. Liegt hingegen ein negativer Saldo vor, der aber noch unter dem Kapitalerhöhungsbetrag liegt, ist ein gemischtes Vorgehen zu wählen. In Höhe des negativen Saldos ist eine Sacheinlage zu erbringen und im Übrigen eine Bareinlage. Beide Einlagen sollten noch am Beurkundungstag geleistet werden, damit spätere Veränderungen des Saldos irrelevant bleiben.

714 BGHZ 145, S. 150 (154); 118, S. 83 (90); BGH NJW-RR 1996, S. 1249 (1249); Hermanns in: Michalski GmbHG § 56a Rn. 20; Lutter / Hommelhoff in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 56 Rn. 21; Roth in: Roth / Altmeppen GmbHG § 57 Rn. 23; Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 56 Rn. 8; Zöllner in: Baumbach / Hueck GmbHG § 56a Rn. 13; a.A. Priester in: Scholz GmbHG § 56a Rn. 23. 715 Zum Vollwertigkeitserfordernis vgl. BGHZ 152, S. 37 (42); 125, S. 141 (143); RGZ 54, S. 389 (392); Bayer in: Lutter / Hommelhoff GmbHG § 5 Rn. 16; Hentzen DStR 2006, S. 948 (952); Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck GmbHG § 5 Rn. 28; Ulmer in: GroßKomm GmbHG § 5 Rn. 57; Winter / Westermann in: Scholz GmbHG § 5 Rn. 48; Zimmermann in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG § 56 Rn. 8. 716 Vgl. dazu oben I.I.3.d).

IV. Ergebnis

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IV. Ergebnis Die Ergebnisse in Bezug auf eine wirksame Kapitalaufbringung im Rahmen von Kapitalerhöhungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: – Auch Kapitalerhöhungen sind im Regelfall nach der GmbH-Reform problemlos durchzuführen. Entscheidend für das genaue Vorgehen beziehungsweise für die Entscheidung zwischen Sach- oder Barkapitalerhöhung ist jeweils der aktuelle Stand des Verrechnungskontos am Beurkundungstag. – Daneben besteht außerdem die Möglichkeit, der Gesellschaft außerhalb des Finanzverbundes ein Darlehen zu gewähren und die Befreiung von dieser Verbindlichkeit als Sacheinlage einzubringen. Nach den mit dem MoMiG erfolgten grundsätzlichen Änderungen im Bereich der Kapitalaufbringung bestehen gegen ein solches Vorgehen keine Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines unwirksamen Umgehungsgeschäftes. – Entgegen der h. M. kommt es bei einer Kapitalerhöhung durch Befreiung von einer bestehenden Verbindlichkeit nicht auf die Vollwertigkeit der Forderung, von der befreit werden soll, an. – Folgt man hingegen der herrschenden Meinung, bereitet die Durchführung einer Kapitalerhöhung in einer finanziell angeschlagenen Gesellschaft, die an den Cash Pool angeschlossen ist, auch weiterhin Schwierigkeiten. Für eine Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen fehlt es dann regelmäßig an der geforderten Werthaltigkeit der bestehenden Forderung des Gesellschafters und für eine Barkapitalerhöhung am Vorliegen eines zumindest ausgeglichenen Vermögenssaldos. In diesen Fällen bleibt nur der Umweg über die Zwischenschaltung eines Sonderkontos, von dem aus die eingelegten Mittel zur Anschaffung von Anlagegütern oder zur Beseitigung der finanziellen Krise verwendet werden müssen.

L. Zusammenfassung in Thesen 1.

Wesentlicher Grund für die Bildung eines Konzerns ist die Ausnutzung ökonomischer Verbundeffekte. Diese lassen sich nur durch ein konzernweit aufeinander abgestimmtes Unternehmenskonzept optimal erreichen. Die Einführung eines konzernweiten Finanzverbundes zur Maximierung der positiven Verbundeffekte ist insoweit eine nahezu zwangsläufige Maßnahme und spiegelt die wirtschaftliche Verflechtung der rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften wieder.

2.

Bei der Einführung eines Finanzverbundes kann es oft zu einem Konflikt zwischen Konzerninteresse und den Interessen der Konzernunternehmen kommen, weil die Sicherung der Existenz der einzelnen Tochtergesellschaften aus Sicht der Konzernführung nur ein untergeordnetes Ziel darstellt.

3.

Bei entsprechender Ausgestaltung kann ein zentrales Cash Management ausschließlich vorteilhaft für den Gesamtkonzern sein, während es für die Tochtergesellschaften zum Teil unbeherrschbare Risiken mit sich bringen kann.

4.

Bei den Verträgen, die anlässlich der Zahlungsvorgänge zwischen den Tochtergesellschaften und der Betreibergesellschaft geschlossen werden, handelt es sich um Darlehensverträge gem. § 488 ff. BGB.

5.

Regelmäßig ist in den Vereinbarungen zum Finanzverbund eine Kontokorrentvereinbarung zwischen den beteiligten Gesellschaften enthalten. Für die Beurteilung, ob es zu einer wirksamen Erfüllung der Einlageforderung gekommen ist, spielt das Bestehen eines Kontokorrents allerdings keine Rolle. Der Anspruch auf Leistung der Stammeinlage kann nicht wirksam in das Kontokorrent einbezogen werden und nicht im Rahmen der damit einhergehenden Verrechnungspraxis erlöschen.

6.

Aus der grundsätzlichen Unterwerfung der im Cash Pool vorhandenen Mittel unter das Konzerninteresse resultieren die mit der Einbeziehung des Stammkapitals der Tochtergesellschaften verbundenen Schwierigkeiten, da dieses seit Einführung der GmbH im Jahr 1892 grundsätzlich dazu bestimmt war, allein den Interessen der Tochtergesellschaften zu dienen. Das Dilemma war, dass die Regeln der Kapitalaufbringung kompromisslos einen endgültigen Vermögenstransfer vom Inferenten zur Tochtergesellschaft verlangten, während gleichzeitig eine Einbeziehung in den Cash Pool erfordert hätte, dass die Mittel auch nach Übertragung an die Gesellschaft noch im Interesse des Gesamtkonzerns für den konzernweiten Liquiditätsausgleich verwendet werden konnten.

L. Zusammenfassung in Thesen

241

7.

Die Regeln der Kapitalaufbringung stellen an die Leistung der Stammeinlagen zum Teil strengere Anforderungen, als es die sich daran anschließenden Kapitalerhaltungsregeln tun. Diese größtenteils aus dem Grundsatz realer Kapitalaufbringung abgeleitete, überschießende Regelungsstrenge könnte nur durch eine besondere Bedeutung der Kapitalaufbringung gerechtfertigt werden. Soweit dies nicht der Fall ist, sind die Kapitalaufbringungsregeln grundsätzlich im Gleichlauf mit den Kapitalerhaltungsregeln auszulegen, um ein einheitliches und in sich stimmiges System des Kapitalschutzes zu erreichen und die Flexibilität der Unternehmensfinanzierung nicht unnötig einzuschränken.

8.

Eine besondere Bedeutung kommt der Kapitalaufbringung ausschließlich im Rahmen der Funktion des Mindeststammkapitals als Seriositätsschwelle zu. Nur insoweit kommt es – anders als im Rahmen der Kapitalerhaltung – auch auf eine reale Vermögensentäußerung auf Seiten des Inferenten an.

9.

Modernere Ansätze zur Erklärung der Funktion des Stammkapitals als kollektives Vertragsangebot an die Allgemeinheit oder als finanzielles Signal hätten eine besondere Bedeutung der Kapitalaufbringung begründen können. Sie haben sich aber als wenig überzeugend erwiesen.

10. Anders als bei Vorlage des Referentenentwurfes erwartet, ist durch das MoMiG eine umfassende Änderung der bestehenden Kapitalaufbringungsregeln erfolgt. Sowohl die Fälle der verdeckten Sacheinlage als auch die Fälle des Hin- und Herzahlens wurden gesetzlich geregelt und verschiedenen Rechtsfolgen unterworfen. Es ist zu einer erheblichen Aufweichung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung gekommen, da es im wirtschaftlichen Ergebnis nunmehr ausreicht, dass der Inferent der Gesellschaft Vermögen auf irgendeine Weise zuführt, ohne dabei die besonderen formellen Vorschriften zur Sacheinlageleistung beachten zu müssen. 11. Daneben wurde im Gegensatz zur alten Rechtslage die Kapitalaufbringung durch Gesellschafterforderungen gegenüber einer solchen durch Sacheinlagen sogar privilegiert. Konnte zuvor eine Gesellschafterforderung noch nicht einmal unter Beachtung der strengen Sacheinlagevorschriften erbracht werden, wird ihr durch das MoMiG sogar Erfüllungswirkung ohne Durchführung einer präventiven Wertkontrolle zuerkannt. Allerdings kann auch nach der GmbHReform eine solche Forderung selbst nicht als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden. Auf Grund des weitgehenden Gleichlaufs der Regelung des Hin- und Herzahlens mit den Regeln der Sacheinlage wäre es vorzuziehen gewesen, die Sacheinlagefähigkeit solcher Forderungen zu normieren und so die verdeckte Sacheinlage und das Hin- und Herzahlen einer einheitlichen Regelung zu unterwerfen. 12. Die Zahlungsvorgänge im Cash Pool stehen dem Merkmal der Leistung zur freien Verfügung nicht entgegen. Das Bestehen von Verwendungsabsprachen ist auch im Falle einer Rückzahlung an den Gesellschafter unschädlich, wenn

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der Geschäftsführer tatsächlichen Zugriff auf den Einlagegegenstand unter Ausschluss des Inferenten erhalten hat und die Einlage nicht sine causa an diesen zurückgewährt werden soll. 13. Im Rahmen von sowohl Gesellschaftsgründungen als auch Kapitalerhöhungen besteht im Zusammenhang mit dem Cash Pooling unabhängig vom Stand des Verrechnungskontos stets die Möglichkeit, eine Sacheinlage zu erbringen. Dazu wird der (Vor-)Gesellschaft zunächst außerhalb des Cash Pools ein Darlehen gewährt und anschließend die Befreiung von dieser Darlehensverbindlichkeit als Sacheinlage eingebracht. Die Darlehensvaluta kann sofort in den Cash Pool miteinbezogen werden. 14. Außerhalb der Sonderregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG können Bareinlagen durch Verwendung eines Sonderkontos wirksam an die Gesellschaft geleistet werden, ohne dass diese für eine bestimmte Dauer aus dem Finanzverbund ausscheiden müsste. Der Einlagebetrag ist zunächst auf ein Sonderkonto außerhalb des Finanzverbundes einzuzahlen, auf das ausschließlich die Tochtergesellschaft Zugriff hat. Von dort aus sind die Einlagemittel zur Anschaffung von Anlagegütern für die Gesellschaft zu verwenden. Wurden sämtliche Finanzmittel auf dem Sonderkonto auf diese Weise verbraucht, kann das Konto geschlossen werden. Bei dieser Vorgehensweise kommt es auf die inhaltliche Ausgestaltung des Finanzverbundes für die Frage der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung nicht an. 15. Als Alternative kann ein Vorgehen gem. § 19 Abs. 5 GmbHG gewählt werden, das zur Vermeidung von Haftungsrisiken in der Handelsregisteranmeldung gem. § 8 GmbHG offen gelegt werden muss. Eine Erfüllung der Einlageschuld tritt in diesen Fällen nur dann ein, wenn aus dem Hin- und Herzahlen ein vollwertiger Anspruch der Tochtergesellschaft resultiert, der jederzeit geltend gemacht werden kann. Dazu ist eine bestimmte Gestaltung des Finanzverbundes vorzusehen, insbesondere eine angemessene Verzinsung der Einlagemittel im Cash Pool als auch eine jederzeitige Abrufbarkeit durch die Tochtergesellschaft in Höhe der Stammeinlagen. 16. Da die Beweislast für das Vorliegen einer vollwertigen Forderung auf Seiten des Inferenten liegt, ist es ratsam, wie bei der Erbringung einer Sacheinlage einen Wertnachweis eines Wirtschaftsprüfers einzuholen. Davon kann dann abgesehen werden, wenn an der Bonität der Betreibergesellschaft unter Berücksichtigung sämtlicher Sicherheiten keine Zweifel bestehen. 17. Im Hinblick auf die vereinbarte Verzinsung fehlt es dann an einer Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs, wenn der Zinssatz mehr als einen Prozentpunkt unterhalb einer marktüblichen Verzinsung liegt. Zur Sicherstellung der Angemessenheit ist außerdem ein mit Volumen der abgeführten Mittel ansteigender, gestaffelter Zinssatz vorzusehen.

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18. Die Höhe der Finanzmittel, die gem. § 19 Abs. 5 GmbHG jederzeit abrufbar sein müssen, können reduziert werden, soweit mit Mitteln aus dem Cash Pool Anlagegüter erworben wurden. 19. Die Offenlegung des Vorgehens nach § 19 Abs. 5 GmbHG ist keine Voraussetzung für eine wirksame Erfüllung der Einlageschuld. 20. Bei der Durchführung von Kapitalerhöhungen kommt es für die Wahl des geeigneten Vorgehens auf den Stand des Verrechnungskontos am Beurkundungstag an. Weist dieses einen negativen Stand zumindest in Höhe des Erhöhungsbetrages aus, kann eine Sacheinlage erbracht werden. Liegt hingegen ein ausgeglichener oder positiver Saldo vor, ist eine Bareinlage zu beschließen. In den übrigen Fällen ist eine gemischte Kapitalerhöhung mit einer teilweisen Sacheinlage und einer teilweisen Bareinlage durchzuführen. Die vereinbarten Sacheinlagen sind durch Abschluss eines entsprechenden Erlassvertrages noch am Beurkundungstag zu leisten, so dass spätere Saldoveränderungen keine negativen Auswirkungen auf den Einlagegegenstand mehr haben können. 21. Befindet sich die Gesellschaft bereits in einer wirtschaftlichen Krise scheiden auf Grundlage der herrschenden Meinung regelmäßig sowohl eine Sacheinlage als auch eine Barkapitalerhöhung nach § 19 Abs. 5 GmbHG aus. Eine Sacheinlage kann nicht erbracht werden, weil es in der wirtschaftlichen Krise an der erforderlichen Vollwertigkeit der Verbindlichkeit als Einlagegegenstand fehlt. Für ein Vorgehen nach § 19 Abs. 5 GmbHG fehlt es am zumindest ausgeglichenen Saldo auf dem Verrechnungskonto. In diesen Fällen kann nur eine Kapitalerhöhung durch eine Bareinlage entsprechend den allgemeinen Regeln unter Verwendung eines Sonderkontos erfolgen. 22. Nach hier vertretener Ansicht kommt es bei der Erbringung einer Sacheinlage durch Befreiung der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit nicht auf die Vollwertigkeit der Forderung an. Dadurch werden Unternehmenssanierungen erleichtert und es steht auch in der wirtschaftlichen Krise im Cash Pool ein tauglicher Einlagegegenstand zur Verfügung. 23. Insgesamt hat sich gezeigt, dass in der überwiegenden Zahl der Fälle durch das MoMiG eine Kapitalaufbringung im Cash Pool ermöglicht wurde. Freilich sollte die praktische Relevanz dieser Frage nicht überbewertet werden. Die Untersuchung hat nämlich außerdem ergeben, dass es für die Gesellschafter keinen Grund gibt, für ihre Gesellschaft ein über das gesetzliche Mindeststammkapital hinausgehendes Stammkapital vorzusehen. Da dementsprechend der zwingend einzuzahlende Betrag lediglich 12.500 Euro beträgt, würden sich auch daraus resultierende Nachteile – ließe man eine Einbeziehung in den Cash Pool nicht zu – in überschaubaren Grenzen halten. Nichtsdestotrotz ist die durch das MoMiG vorgesehene Möglichkeit der wirksamen Einbeziehung auch des Stammkapitals in den konzernweiten Liquiditätsausgleich zu begrüßen.

Literaturverzeichnis Adams, Michael: Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung, Baden-Baden 1991 Adler / Düring / Schmalz: Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, Stuttgart 1998 Altmeppen, Holger: „Interessenkonflikte im Konzern“ in: ZHR 171 (2007), S. 320 ff. – „Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling“ in: ZIP 2006, S. 1025 ff. Altmeppen, Holger / Roth, Günter: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Kommentar, 5. Auflage, München 2005 Ammelung, Ulrich / Kaeser, Christian: „Cash-Management-Systeme in Konzernen“ in: DStR 2003, S. 655 ff. Armour, John: „Legal Capital: An Outdated Concept?“ in: EBOR 7 (2006), S. 5 ff. – „Capital and Creditor protection: Efficient Rules for a Modern Company Law“ in: MLR 63 (2000), S. 355 ff. Baker, Malcolm / Wurgler, Jeffrey: „Market Timing and Capital Structure“ in: The Journal of Finance 2002, S. 1 ff. Bälz, Ulrich: „Einheit und Vielheit im Konzern“ in: Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen – Festschrift für Ludwig Raiser zum 70. Geburtstag, hrsg. von Fritz Bauer u. a., Tübingen 1974, S. 287 ff. Barta, Sebastian: „Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw. Grundkapital“ in GmbHR 2005, S. 657 ff. Bauer, Markus: Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer – Kapitalgesellschaftsrechtliche Notwendigkeit oder überholtes Konzept?, Frankfurt a.M. u. a. 1995 Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus: Handelsgesetzbuch, 32. Auflage, München 2006 (zit.: Bearbeiter in: Baumbach / Hopt GmbHG) Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, 18. Auflage, München 2006 (zit.: Bearbeiter in: Baumbach / Hueck GmbHG) Bayer, Walter: „Moderner Kapitalschutz“ in: ZGR 2007, S. 220 ff. – „Zentrale Konzernfinanzierung, Cash Management und Kapitalerhaltung“ in: Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, Köln 2000, S. 1011 ff. – „Neue und neueste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage“ in: ZIP 1998, S. 1985 ff. Bayer, Walter / Lieder, Jan: „Der Entwurf des ,MoMiG‘ und die Auswirkungen auf das Cash Pooling – Zur Rechtslage de lege lata und Überlegungen de lege ferenda“ in: GmbHR 2006, S. 1121 ff.

Literaturverzeichnis

245

– „Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten“ in: ZGR 2005, S. 133 ff. Beck’scher Bilanz-Kommentar, Handels- und Steuerrecht, 6. Auflage, München 2006 (zitiert: Bearbeiter in: Beck Bilanzkommentar) Berger, Franz: „Nochmals: Pfändung von Giroguthaben“ in: ZIP 1981, S. 583 ff. Bitter, Georg: Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, Köln u. a. 2000 – „Der Anfang vom Ende des ,qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns‘ – Ansätze einer allgemeinen Missbrauchshaftung in der Rechtsprechung des BGH“ in: WM 2001, S. 2133 ff. Blaurock, Uwe: „Mindestkapital und Haftung bei der GmbH“ in: Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag am 20. Februar 2005, hrsg. von Reinhard Damm, Peter Heermann und Rüdiger Veil, Berlin 2005, S. 1 ff. Blecker, Patrizia: „Die Leistung der Mindesteinlage in Geld zur ,(endgültig) freien Verfügung‘ der Geschäftsleitung bei Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Fall der Gründung und der Kapitalerhöhung“, Frankfurt a.M. u. a. 1995 Blöse, Jochen: „Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 24. 11. 2005 – 23 U 3480 / 05“ in GmbHR 2006, S. 147 ff. – „Cash-Management-Systeme als Problem des Eigenkapitalersatzes“ in: GmbHR 2002, S. 675 ff. Böcker, Philipp: „§§ 30, 31 GmbHG im Wandel. Zwei Jahre nach BGHZ 157, 72 – auch positive Impulse?“ in: ZGR 2006, S. 213 ff. Bormann, Michael: „Die Kapitalaufbringung nach dem Regierungsentwurf des MoMiG“ in: GmbHR 2007, S. 897 ff. – „Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf die Kapitalaufbringung“ in: GmbHR 2006, S. 1021 ff. Brandes, Helmut: „Grundsätze der Kapitalerhaltung im Vertragskonzern“ in: Festschrift für Alfred Kellermann, hrsg. von Reinhard Goerdeler u. a., Berlin u. a. 1991, S. 25 ff. Brandner, Hans Erich: „Verdeckte Sacheinlage: Eine Aufgabe für den Gesetzgeber?“ in: Verantwortung und Gestaltung – Festschrift für Karlheinz Boujong, hrsg. von Thomas Ebenroth, Dieter Hesselberger und Manfred Rinne, München 1996, S. 37 ff. Brealey, Richard / Myers, Stewart: Principles of Corporate Finance, Boston u. a. 2003 Büchel, Helmut: „Kapitalaufbringung, insbesondere Regelung der verdeckten Sacheinlage nach dem Regierungsentwurf MoMiG“ in: GmbHR 2007, S. 1065 ff. Büschgen, Hans: „In-house banking“ in: WM 1985, S. 733 ff. Buschmeyer, Klaus-Dieter: Publizität als Korrelat der Haftungsbeschränkung, Köln 1993 Cahn, Andreas: „Das richterrechtliche Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter und seine Folgen“ in: Konzern 2004, S. 235 ff. – „Kapitalaufbringung im Cash Pool“ in: ZHR 166 (2002), S. 278 ff. – Kapitalerhaltung im Konzern, Köln u. a. 1998

246

Literaturverzeichnis

Cheffins, Brian: Company Law – Theory, Structure and Operation, Oxford 1997 Clemm, Hermann: „Die Grenzen der Weisungsfolgepflicht des Vorstandes der beherrschten AG bei bestehendem Beherrschungsvertrag“ in: ZHR 141 (1977), S. 197 ff. Deckart, Christian: Kapitalerhaltung als Grenze des Cash Pooling, Hamburg 2006 Drygala, Tim: „Zweifelsfragen im Regierungsentwurf zum MoMiG“ in: NZG 2007, S. 561 ff. – „Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis vom System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen“ in: ZGR 2006, S. 587 ff. Drygala, Tim / Kremer, Thomas: „Zur Neuregelung der Kapitalerhaltungsvorschriften im RegE zum MoMiG“ in: ZIP 2007, S. 289 ff. Easterbrook, Frank / Fischel, Daniel: „Limited Liability and the Corporation“ in: The University of Chicago Law Review 1985, S. 89 ff. Eichholz, Rainer: Das Recht konzerninterner Darlehen, Berlin 1993 Eichholz, Rainer / Nelgen, Marcus: „Asset Backed Securities – ein Finanzierungsinstrument auch für den deutschen Markt“ in: DB 1992, S. 793 ff. Eidenmüller, Horst: „Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen“ in: ZGR 2007, S. 168 ff. – „Europäisches und deutsches Gesellschaftsrecht im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte“ in: Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, hrsg. von Stefan Lorenz u. a.; München 2005; S. 581 ff. Eidenmüller, Horst / Engert, Andreas: „Die angemessene Höhe des Grundkapitals der Aktiengesellschaft“ in: AG 2005, S. 97 ff. – „Rechtsökonomik des Mindestkapital im GmbH-Recht“ in: GmbHR 2005, S. 433 ff. Eidenmüller, Horst / Grunewald, Barbara / Noack, Ulrich: „Das Mindestkapital im System des festen Kapitals“ in: Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, hrsg. von Marcus Lutter, Berlin 2006, S. 17 ff. Eidenmüller, Horst / Rehm, Gebhard: „Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inländischen Rechtsverkehrs: Konturen des Europäischen Internationalen Gesellschaftsrechts“ in: ZGR 2004, S. 159 ff. Eilenberger, Guido: „Finanzierungsentscheidungen bei internationaler Unternehmenstätigkeit“ in: Handbuch der Internationalen Unternehmenstätigkeit, hrsg. von Brij Kumar und Helmut Hausmann, München 1993, S. 755 ff. Emmerich, Volker / Habersack, Matthias: Konzernrecht, 7. Auflage, München 2001 – Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Auflage, München 2005 (zitiert: Bearbeiter in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht) Engert, Andreas: „Die Wirksamkeit der Gläubigerschutzes durch Nennkapital – Überprüfung anhand von Daten der Creditform Rating AG und weiteren Rechtstatsachen“ in: GmbHR 2007, S. 337 ff. – „Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehre aus dem US-amerikanischen Recht“ in: Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, hrsg. von Marcus Lutter, Berlin 2006, S. 743 ff.

Literaturverzeichnis

247

Enriques, Luca / Macey, Jonathan: „Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules“ in: Cornell Law Review 86 (2001), S. 1165 ff. Escher-Weingart, Christina: Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, Tübingen 2001 Fabricius, Fritz: „Das Stammkapital der GmbH – Zur Frage seiner Rechtfertigung und der Rechtfertigung seiner Höhe“ in: GmbHR 1970, S. 137 ff. Faßbender, Karl-Josef: Cash Pooling und Kapitalersatzrecht, Berlin 2004 Ferran, Eilis: Principles of Corporate Finance Law, Oxford 2008 – „The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernisation of Company Law in the European Union“ ECGI Law Working Paper No. 51 (2005) Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 9. Auflage, Berlin u. a. 1997 Fleck, Hans-Joachim: „Der Grundsatz der Kapitalerhaltung – seine Ausweitung und seine Grenzen“ in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Ulmer und Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 391 ff. Fleischer, Holger: „Legal Capital: A Navigation System for Corporate Law Scholarship“ in: EBOR 7 (2006), S. 29 ff. – „Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“ in: ZGR 2001, S. 1 ff. Frey, Kaspar: „Vom gezeichneten zum garantierten Kapital – Überlegungen de lege ferenda“ in: Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, hrsg. von Rolf Wank u. a., München 2002, S. 851 ff. – „Einlagen in Kapitalgesellschaften“, Köln u. a. 1990 Fuhrmann, Lambertus: „Kreditgewährung an Gesellschafter: Ende des konzernweiten CashManagements?“ in: NZG 2004, S. 552 ff. Gabler Banklexikon, hrsg. von Jürgen Krumnow u. a., 13. Auflage, Wiesbaden 2002 Gabler Wirtschaftslexikon, hrsg. von Thorsten Hadeler, Eggert Winter und Ute Arentzen, 15. Auflage, Wiesbaden 2000 Gloger, Christian: Haftungsbeschränkung versus Gläubigerschutz in der GmbH, Köln u. a. 2007 Goette, Wulf: „Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht – Aktuelle Rechtsprechung des II. Zivilsenats“ in: KTS 2006, S. 217 ff. – „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 16. 01. 2006, II ZR 65 / 04“ in: DStR 2006, S. 767 f. – „Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zum GmbH-Recht“ in: ZIP 2005, S. 1481 ff. – „Wo steht der BGH nach ,Centros‘ und ,Inspire Art‘?“ in: DStR 2005, S. 197 ff. – „Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 12. 07. 1999, II ZR 111 / 98“ in: DStR 1999, S. 1451 f. Großkommentar zum GmbHG, hrsg. von Peter Ulmer, Mathias Habersack und Martin Winter, Band I: Einleitung; §§ 1 bis 28,Tübingen 2005 (zitiert: Bearbeiter in: Großkomm GmbHG)

248

Literaturverzeichnis

Grothaus, Achim / Halberkamp, Thomas: „Probleme des Cash-Poolings nach der neueren Rechtsprechung des BGH zur Stammkapitalrückgewähr“ in: GmbHR 2005, S. 1317 ff. Grunewald, Barbara: „Cash-Pooling und Sacheinlagen: Was bringt das MoMiG, was könnte es bringen?“ in: WM 2006, S. 2333 ff. – „Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen“ in: Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag, hrsg. von Gerd Pfeiffer, Günther Wiese und Klaus Zimmermann, München 1994, S. 111 ff. Grunewald, Barbara / Noack, Ulrich: „Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH – Die EinEuro-GmbH in Deutschland“ in: GmbHR 2005, S. 189 ff. Haas, Ulrich: „Mindestkapital und Gläubigerschutz in der GmbH“ in: DStR 2006, S. 993 ff. Haas, Ulrich / Oechsler, Jürgen: „Missbrauch, Cash Pool und gutgläubiger Erwerb nach dem MoMiG“ in: NZG 2006, S. 806 ff. Habersack, Mathias / Schürnbrand, Jan: „Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und GmbH im Lichte des richterrechtlichen Verbots der Kreditvergabe an Gesellschafter“ in: NZG 2004, S. 689 ff. Hachenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Großkommentar, hrsg. von Peter Ulmer, Erster Band – Allgemeine Einleitung; §§ 1 – 34, 8. Auflage; Berlin u. a. 1992 Hahn, Volker: „Zum Spannungsverhältnis von Kapitalerhaltung und Cash Pool im Konzern“ in: Konzern 2004, S. 641ff. Hangebrauck, Ralf: Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweitem Cash Pooling, Frankfurt u. a. 2008 Hansen, Herbert: „GmbH-Bestand stieg auf mehr als 500000 Gesellschaften an“ in: GmbHR 1993, S. 146 ff. Heidinger, Andreas: „Der Kapitalschutz der GmbH auf dem Prüfstand“ in: DNotZ 2005, S. 97 ff. Heine, Klaus / Röpke, Katarina: „Die Rolle von Qualitätssignalen – eine ökonomische und juristische Analyse am Beispiel der deutschen Kapitalschutzvorschriften“ in: RabelsZ 2006, S. 138 ff. Hellwig, Hans-Jürgen: „Kapitalerhöhungen im Cash-Pool“ in: Festschrift für Martin Peltzer zum 70. Geburtstag, hrsg. von Marcus Lutter, Manfred Scholz und Walter Sigle, Köln 2001, S. 163 ff. Hentzen, Matthias: „Die Abgrenzung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung im CashPool“ in: DStR 2006, S. 948 ff. – „Konzerninnenfinanzierung nach BGHZ 157, 72“ in: ZGR 2005, S. 480 ff. Henze, Hartwig: „Konzernfinanzierung und Besicherung – Das Upstreamrisiko aus Gesellschafter- und Bankensicht“ in WM 2005, S. 717 ff. Hertig, Gerard / Kanda, Hideki: „Creditor Protection“ in: The Anatomy of Corporate Law, hrsg. von Reinier Kraakman u. a., New York 2004, S. 71 ff. Hoffmann, Wolf-Dieter: „Sind wertlose Forderungen gegen Kapitalgesellschaften zum Nennwert einlagefähig?“ in: BB 1992, S. 575 ff.

Literaturverzeichnis

249

Hommelhoff, Peter: „Eigenkapital-Ersatz im Konzern und in Beteiligungsverhältnissen“ in: WM 1984, S. 1105 ff. – Die Konzernleitungspflicht, Köln u.a. 1982 Hommelhoff, Peter / Kleindiek, Detlef: „Das Recht der konzerninternen Fremdfinanzierung“ in: Handbuch der Konzernfinanzierung, hrsg. von Markus Lutter, Eberhard Scheffler und Uwe Schneider, Köln 1998, S. 695 ff. – „Schuldrechtliche Verwendungspflichten und ,freie Verfügung‘ bei der Barkapitalerhöhung“ in: ZIP 1987, S. 477 ff. Honsell, Heinrich: „Umwandlung von Kredit in Haftkapital – ,verschleierte‘ Sacheinlage?“ in: Festschrift Gerhard Frotz zum 65. Geburtstag, hrsg. von Michael Enzinger, Hanns Hügel und Walter Dillenz, Wien 1993, S. 307 ff. Hormuth, Mark: Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, Berlin 1998 Hueck, Götz: „Vorgesellschaft“ in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Ulmer und Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 127 ff. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 8. Auflage, München 2008 – „Probleme des Cash Managements im faktischen Konzern“ in: AG 2004, S. 416 ff. Ihrig, Hans-Christoph: Die endgültige freie Verfügung über die Einlage in Kapitalgesellschaften, Heidelberg 1991 Jäger, Axel: „Kapitalaufbringung und Haftungsrisiken in Cash-Management-Systemen von GmbH-Konzernen“ in: DStR 2000, S. 1653 ff. – „Kapitalerhaltung und Haftungsrisiken in Cash-Management-Systemen von GmbH-Konzernen“ in: DStR 2000, S. 1736 ff. Joost, Detlev: „Verdeckte Sacheinlagen“ in: ZIP 1990, S. 549 ff. Jula, Rocco / Breitbarth, Carmen: „Liquiditätsausgleich im Konzern durch konzerninterne Darlehen“ in: AG 1997, S. 256 ff. Kirchner, Christian: „Zur ökonomischen Theorie der juristischen Person“ in: Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag am 20. Februar 2005, hrsg. von Reinhard Damm, Peter Heermann und Rüdiger Veil, Berlin 2005, S. 181 ff. – „Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht“ in: ZGR 1985, S. 215 ff. Kleindiek, Detlef: „Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz“ in: ZGR 2006, S. 335 ff. – Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, Köln u. a. 1991 Klose-Mokroß, Lydia: Gläubigerschutz im Kapitalgesellschaftsrecht am Beispiel der Lehre von der verdeckten Sacheinlage, Frankfurt 1997 Koll-Möllenhoff, Rainer: Das Prinzip des festen Grundkapitals im europäischen Gesellschaftsrecht, Baden-Baden 2005 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Wolfgang Zöllner, Band 1, 2. Auflage, Köln u. a. 1988 (zitiert: Bearbeiter in: KölnKomm AktG)

250

Literaturverzeichnis

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Wolfgang Zöllner und Ulricht Noack, Band 6, 3. Auflage, Köln u. a. 2004 (zitiert: Bearbeiter in: KölnKomm AktG) König, David / Bormann, Jens: „Die Reform des Rechts der Gesellschaften mit beschränkter Haftung“ in: DNotZ 2008, S. 652 ff. Kornblum, Udo / Hampf, Thorsten / Naß, Nicole: „Neue württembergische Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht“ in: GmbHR 2000, S. 1240 ff. Kraakman, Reinier: „Concluding Remarks on Creditor Protection“ in: European Business Organization Law Review 7 (2006), S. 465 ff. Kreuzer, Karl: „Die allgemeinen Gläubigerschutzbestimmungen der GmbH-Novelle“ in: ZIP 1980, S. 597 ff. Krieger, Gerd: „Zur Heilung verdeckter Sacheinlagen in der GmbH“ in: ZGR 1996, S. 674 ff. Krolop, Kaspar: „Deregulierung bei der Sacheinlage durch Regulierung der Gesellschafteraufrechnung“ in: GmbHR 2007, S. 117 ff. Krüger, Markus: Mindestkapital und Gläubigerschutz, Baden-Baden 2005 Kübler, Bruno: „Konzern und Insolvenz – Zur Durchsetzung konzernmäßiger Sanierungsziele an den Beispielsfällen AEG und Korf“ in: ZGR 1984, S. 560 ff. Kuhner, Christoph: „Zur Zukunft der Kapitalerhaltung durch bilanzielle Ausschüttungssperren im Gesellschaftsrecht der Staaten Europas“ in: ZGR 2005, S. 753 ff. Küting, Karlheinz / Weber, Claus-Peter: Handbuch der Rechnungslegung, 4. Auflage, Stuttgart 1995 (zitiert: Bearbeiter in: Küting / Weber HdR) Lamb, Jochen / Schluck-Amend, Alexandra: „Kapitalaufbringung im Rahmen des Cash Poolings“ in: DB 2006, S. 879 ff. Langner, Olaf: „Cash Pooling Systeme auf dem Prüfstand der BGH-Rechtsprechung zum Ausschüttungsverbot gemäß § 30 GmbHG“ in: GmbHR 2005, S. 1017 ff. Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts Erster Band Allgemeiner Teil, 14. Auflage, München 1987 Lehmann, Michael: „Das Privileg der beschränkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts- und Konzernrecht“ in: ZGR 1986, S. 345 ff. Leland, Hayne / Pyle, David: „Informational Asymmetries, Financial Structure and Financial Intermediation“ in: The Journal of Finance 1977, S. 371 ff. Leuz, Christian / Deller, Dominic / Stubenrath, Michael: „An international comparison of account-based pay-out restrictions in the United States, United Kingdom and Germany“ in: Accounting and Business Research 1998, S. 111 ff. Lutter, Marcus: „Nutzen oder Un-Nutzen eines festen Grund- und Stammkapitals?“ in: GmbHR 2007, R 97 – „Gesetzliches Garantiekapital als Problem europäischer und deutscher Rechtspolitik“ in: AG 1998, S. 375 ff. – „Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister“ in: NJW 1989, S. 2649 ff.

Literaturverzeichnis

251

– „Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz“ in: Festschrift für Ernst C. Stiefel zum 80. Geburtstag, hrsg. von Marcus Lutter u.a., München 1987, S. 505 ff. – „Vom formellen Mindestkapital zu materiellen Finanzierungsregeln im Recht der Kapitalgesellschaften“ in: Festschrift für Stefan Riesenfeld aus Anlass seines 75. Geburtstag, hrsg. von Erik Jayme, Gerhard Kegel und Marcus Lutter, Heidelberg 1983, S. 165 ff. – Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, Karlsruhe 1964 Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Auflage, Köln 2004 (zitiert: Bearbeiter in: Lutter / Hommelhoff GmbHG) – „Nachrangiges Haftkapital und Unterkapitalisierung in der GmbH“ in: ZGR 1979, S. 31 ff. Lutter, Marcus / Scheffler, Eberhard / Schneider, Uwe: „Der Konzern als finanzwirtschaftliche Einheit“ in: Handbuch der Konzernfinanzierung, hrsg. von Markus Lutter, Eberhard Scheffler und Uwe Schneider, Köln 1998, S. 1 ff. Maier-Reimer, Georg: „Rechtsfragen des Cash Management“ in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005 (VGR 2005), Köln 2006, S. 127 ff. – „Mittelbare Sacheinlagen“ in: Festschrift für Rudolf Nirk zum 70. Geburtstag, hrsg. von Karl Bruchhausen u.a., München 1992, S. 639 ff. Maier-Reimer, Georg / Wenzel, Axel: „Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG“ in: ZIP 2008, S. 1449 ff. Mankowski, Peter: „Reicht das Vertragsrecht für einen angemessenen Schutz der Gesellschaftsgläubiger und ihrer Interessen aus?“ in: Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, hrsg. von Marcus Lutter, Berlin 2006, S. 488 ff. Manning, Bayless / Hanks, James: Legal Capital, New York 1990 Marx, Franz Jürgen / Recktenwald, Roland: „Periodengerechtes Bilanzieren von unterverzinslichen Ausleihungen“ in: BB 1992, S. 1526 ff. Mayer, Dieter: „Kapitalaufbringungsrisiken bei der GmbH im Rahmen eines sog. Cash Pooling und Heilungsmöglichkeiten“ in: Festschrift für Hans-Joachim Priester, hrsg. von Peter Hommelhoff, Peter Rawert und Karsten Schmidt, Köln 2007, S. 445 ff. Merkt, Hanno: „Creditor Protection Through Mandatory Disclosure“ in: EBOR 7 (2006), S. 95 ff. – „Creditor Protection and Capital Maintenance from a German Perspective“ in: EBLR 15 (2004), S. 1045 ff. – „Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze?“ in: ZGR 2004, S. 305 ff. Meyer, Justus: Haftungsbeschränkungen im Recht der Handelsgesellschaften, Berlin u. a. 2000 Michalski, Lutz: Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Band I §§ 1 – 34 GmbHG, München 2002 (zitiert: Bearbeiter in: Michalski GmbHG) – Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Band II §§ 35 – 86 GmbHG, München 2002 (zitiert: Bearbeiter in: Michalski GmbHG)

252

Literaturverzeichnis

Miola, Massimo: „Legal Capital and Limited Liability Companies: the European perspective“ in: ECFR 4 (2005), S. 413 ff. Morsch, Stephan: „Probleme der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung im Cash-Pool“ in: NZG 2003, S. 93 ff. Mülbert, Peter: „A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection or: A HighLevel Framework for Corporate Creditor Protection“ in: EBOR 7 (2006), S. 357 ff. – „Sacheinlagepflicht, Sacheinlagevereinbarung, und Sacheinlagefestsetzung im Aktien- und GmbH-Recht“ in: Festschrift für Hans-Joachim Priester, hrsg. von Peter Hommelhoff, Peter Rawert und Karsten Schmidt, Köln 2007, S. 485 ff. – „Zukunft der Kapitalaufbringung / Kapitalerhaltung“ in: Konzern 2004, S. 151 ff. – „Das „Magische Dreieck der Barkapitalaufbringung“ in ZHR 154 (1990), S. 145 ff. Mülbert, Peter / Birke, Max: „Legal Capital – Is there a Case against the European Legal Capital Rules?“ in: EBOR 3 (2002), S. 696 ff. Müller-Bullinger, Alexandra: Rechtsfragen des Cash Management, Stuttgart 1999 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Bruno Kropff und Johannes Semmler, – Band 1 §§ 1 – 53 AktG, 2. Auflage, München 2000 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm AktG) – Band 2 §§ 53a – 75 AktG, 2. Auflage, München 2003 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm AktG) – Band 8 §§ 278 – 328, 2. Auflage, München 2000 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm AktG) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Kurt Rebmann, Franz Säcker und Roland Rixecker, – Band 1 Allgemeiner Teil §§ 1 – 240, 4. Auflage, München 2001 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm BGB) – Band 2 Allgemeiner Teil §§ 241 – 432, 4. Auflage, München 2001 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm BGB) – Band 4 Schuldrecht Besonderer Teil II §§ 611 – 704, 4. Auflage, München 2005 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm BGB) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. von Karsten Schmidt, – Band 4 Drittes Buch. Handelsbücher §§ 238 – 342a, München 2001 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm HGB) – Band 5 Viertes Buch. Handelsgeschäfte §§ 343 – 372, München 2001 (zitiert: Bearbeiter in: MüKomm HGB) Myers, Stewart: „Capital Structure“ in: Journal of Economic Perspectives 2001, S. 81 ff. Noack, Ulrich: „Der Regierungsentwurf des MoMiG – Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde“ in: DB 2007, S. 1395 ff. – Unternehmenspublizität – Bedeutung und Medien der Offenlegung von Unternehmensdaten, Köln 2002

Literaturverzeichnis

253

Oho, Wolfgang / Eberbach, Christian: „Konzernfinanzierung durch Cash-Pooling“ in: DB 2001, S. 825 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, München 2008 (zitiert: Bearbeiter in: Palandt) Pellens, Bernhard / Kemper, Thomas / Schmidt, André: „Geplante Reformen im Recht der GmbH: Konsequenzen für den Gläubigerschutz“ in: ZGR 2008, S. 381 ff. Pentz, Andreas: „Einzelfragen zu Cash Management und Kapitalerhaltung“ in: ZIP 2006, S. 781 ff. Pentz, Andreas / Priester, Hans-Joachim / Schwanna, Andrè: „Bar- und Sachkapitalaufbringung bei Gründung und Kapitalerhöhung“ in: Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, hrsg. von Marcus Lutter, Berlin 2006, S. 42 ff. Pentz, Andreas / Sollanek, Achim: Cash-Pooling im Konzern, Düsseldorf 2005 Perridon, Louis / Steiner, Manfred: Finanzwirtschaft der Unternehmung, 13. Auflage, München 2004 Philipp, Christoph / Weber, Thomas: „Materielle Unterkapitalisierung als Durchgriffshaftung im Lichte der jüngeren BGH-Rechtsprechung zur Existenzvernichtung“ in: DB 2006, S. 141 ff. Polster-Grüll, Barbara u. a.: Cash Pooling – Modernes Liquiditätsmanagement aus finanzwirtschaftlicher, rechtlicher und steuerlicher Sicht, 2. Auflage, Wien 2004 (zitiert: Bearbeiter in: Polster-Grüll Cash Pooling) Priester, Hans-Joachim: „Kapitalaufbringung nach Gutdünken? Ein Zwischenruf zum MoMiG“ in: ZIP 2008, S. 55 ff. – „Kapitalaufbringung beim Cash Pool – Kurswechsel durch das MoMiG?“ in: ZIP 2006, S. 1557 ff. – „Entwicklungen im GmbH-Recht“ in: Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im Gesellschaftsrecht – Symposium des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg, hrsg. von Klaus Tiedtke und Rainer Kanzleiter, Würzburg 2004, S. 106 ff. – „Das Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium – Einheit oder Dualismus?“ in: GmbHR 1995, S. 481 ff. – „Kapitalaufbringung“ in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Ulmer und Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 391 ff. – „Stammeinlagezahlung auf debitorisches Bankkonto der GmbH – Ein Problem des Gesellschafts- und des Bankrechts“ in: DB 1987, S. 1475 ff. Raiser, Thomas: „Konzern- und Unterkapitalisierungshaftung“ in: ZGR 1995, S. 156 ff. Raiser, Thomas / Veil, Rüdiger: Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Auflage, München 2006 Ränsch, Ulrich: „Rechtliche und steuerliche Fragen der Implementierung eines konzerninternen Cash-Pooling-Systems“ in: The International Lawyer – Freundesgabe für Wulf H. Döser, hrsg. von Friedrich Kubler, Joachim Scherer und Joachim Treeck, Baden-Baden 1999, S. 557 ff. Reidenbach, Dirk: „Cash Pooling und Kapitalerhalt nach neuer höchstrichterlicher Rechtsprechung“ in WM 2004, S. 1421 ff.

254

Literaturverzeichnis

Reintges, Hans: „Finanzierungsvorgänge und finanzwirtschaftliche Dispositionen im Konzern“ in: Finanzierungshandbuch, hrsg. von Wilhelm Christians, 2. Auflage, Wiesbaden 1988, S. 661 ff. Reisch, Rutbert: „Die Konzern-Finanzpolitik“ in: Handbuch der Konzernfinanzierung, hrsg. von Markus Lutter, Eberhard Scheffler und Uwe Schneider, Köln 1998, S. 137 ff. Richtsfeld, Jörg: In-House-Banking – Neue Erfolgsstrategien im Finanzmanagement internationaler Unternehmen, Wiesbaden 1994 Ringleb, Al / Wiggins, Steven: „Liability and Large-Scale, Long-term Hazards“ in: Journal of Political Economy 98 (1990), S. 574 ff. Rocco, Jula / Breitbarth, Carmen: „Liquiditätsausgleich im Konzern durch konzerninterne Darlehen“ in: AG 1997, S. 256 ff. Röpke, Katarina / Heine, Klaus: „Kapitalschutz im deutschen Gesellschaftsrecht: Ein Beitrag zum Wettbewerb der Rechtsordnungen“ in: Finanzreform 2004, S. 272 ff. Rosar, Maximilian: Asset-Backed Securities – Chancen und Risiken einer derivaten Finanzinnovation, Aachen 2000 Roth, Günter: „Qualität und Preis am Markt für Gesellschaftsformen“ in: ZGR 2005, S. 348 ff. – „Gläubigerschutz bei der GmbH: Was ist unverzichtbar?“ in: Festschrift Peter Doralt zum 65. Geburtstag, hrsg. von Susanne Kalss, Christian Nowotny und Martin Schauer, Wien 2004, S. 479 ff. – „Die wertgleiche Deckung als Eintragungsvoraussetzung“ in: ZHR 167 (2003), S. 89 ff. – „Die freie Verfügbarkeit über die Einlage“ in: Festschrift für Johannes Semler zum 70. Geburtstag, hrsg. von Marcus Bierich, Peter Hommelhoff und Bruno Kropff, Berlin u. a. 1993, S. 299 ff. – „Zur „economic analysis“ der beschränkten Haftung“ in: ZGR 1986, S. 371 ff. Roth, Günter / Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 5. Auflage, München 2005 (zitiert: Bearbeiter in: Roth / Altmeppen GmbHG) Rowedder, Heinz: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), hrsg. von Christian Schmidt-Leithoff, 4. Auflage, München 2002 (zitiert: Bearbeiter in: Rowedder / Schmidt-Leithoff GmbHG) Schäfer, Carsten: „Probleme des Cash Poolings bei Kapitalaufbringung und -erhaltung – Welche Lösung bringt das MoMiG“ in: BB 2007 Special Ziff. 7, S. 5 ff. – „Darlehensgewährung an Gesellschafter als verbotene Ausschüttung i. S. v. § 30 GmbHG – Todesstoß für das konzernweite Cash Pooling?“ in: GmbHR 2005, S. 133 ff. Schall, Alexander: „Kapitalaufbringung nach dem MoMiG“ in: ZGR 2009, S. 126 ff. Scheffler, Eberhard: Konzernmanagement, 2. Auflage, München 2004 – „Der qualifizierte faktische Konzern“ in AG 1990, S. 173 ff. – „Konzernleitung aus betriebswirtschaftlicher Sicht“ in: DB 1985, S. 2005 ff.

Literaturverzeichnis

255

– „Zur Problematik der Konzernleitung“ in: Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift für Reinhard Goerdeler, hrsg. von Hans Havermann, Düsseldorf 1987, S. 469 ff. Schilmar, Boris: „Kapitalerhaltung versus Konzernfinanzierung? – Cash Pooling im Lichte der neuesten BGH-Rechtsprechung“ in: DB 2004, S. 1411 ff. Schimansky, Herbert: „Girovertrag und Kontokorrent“ in: Bankrechts-Handbuch Band I, hrsg. von Herbert Schimansky, Hermann-Josef Bunte und Hans-Jürgen Lwowski, 2. Auflage München 2001 Schmeisser, Wilhelm / Leonhardt, Maik: „Asset-Backed-Securities – Forderungsverbriefung für den gehobenen Mittelstand als Finanzierungsalternative“ in: DStrR 2007, S. 169 ff. Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln u. a. 2002 – „. . . ut aliquid fiat – Von der ,GmbH-Reform 2005‘ zum Referentenentwurf eines Mindestkapitalgesetzes“ in: DB 2005, S. 1095 ff. – „Barkapitalaufbringung und ,freie Verfügung‘ bei der Aktiengesellschaft und der GmbH“ in: AG 1986, S. 106 ff. Schmidt, Karsten / Lutter, Marcus: Aktiengesetz Kommentar, I. Band §§ 1 – 149, Köln 2008 (zitiert: Bearbeiter in: Schmidt / Lutter AktG) Schneider, Uwe H.: „Das Recht des konzernweiten Cash-Managements“ in: Handbuch der Konzernfinanzierung, hrsg. von Markus Lutter, Eberhard Scheffler und Uwe Schneider, Köln 1998, S. 805 ff. – „Das Recht der Konzernfinanzierung“ in: ZGR 1984, S. 497 ff. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, – I. Band, §§ 1 – 34 Konzernrecht, 10. Auflage, Köln 2006 (zitiert: Bearbeiter in: Scholz GmbHG) – II. Band §§ 45 – 87, 9. Auflage, Köln 2002 (zitiert: Bearbeiter in: Scholz GmbHG) Schön, Wolfgang: „Zukunft der Kapitalaufbringung / Kapitalerhaltung“ in: Konzern 2004, S. 162 ff. – „The Future of Legal Capital“ in: European Business Organization Law Review 5 (2004), S. 429 ff. – „Wer schützt den Kapitalschutz?“ in: ZHR 166 (2002), S. 1 ff. – „Gesellschafter-, Gläubiger- und Anlegerschutz im Europäischen Bilanzrecht“ in: ZGR 2000, S. 706 ff. – „Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften“ in: ZHR 159 (1995) S. 351 ff. Schubert, Werner: „Das GmbH-Gesetz von 1892 – eine Zierde unserer Reichsgesetzgebung“ in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Ulmer und Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 1 ff. Schubert, Werner / Hommelhoff, Peter: Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Berlin u. a. 1985 Schulte, Christian: Corporate Finance – Die aktuellen Konzepte und Instrumente im Finanzmanagement, München 2006

256

Literaturverzeichnis

Schwintowski, Hans-Peter / Schäfer, Frank: Bankrecht – Commercial Banking – Investment Banking, 2. Auflage, Köln u. a. 2004 Seibert, Ulrich: „Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft“ in: GmbHR 2007, S. 673 ff. – „GmbH-Reform: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen – MoMiG“ in: ZIP 2006, S. 1157 ff. Seidel, Wolfgang: „Cash-Pooling nur noch im Vertragskonzern?“ in: DStR 2004, S. 1130 ff. Sernetz, Herbert: „Die Folgen der neueren Zivilrechtsprechung zum Ausschüttungs-RückholVerfahren“ in: NJW 1995, S. 173 ff. Sernetz, Herbert / Hass, Ulrich: Kapitalaufbringung und -erhaltung in der GmbH, Köln 2003 Servatius, Wolfgang: „Die besondere Zweckbindung des Stammkapitals bei Drittgeschäften mit Gesellschaftern“ in: DStR 2004, S. 1176 ff. Shapiro, Alan: Multinational Financial Management, 5. Auflage, Upper Saddle River NJ 1996 – Modern Corporate Finance, New York 1990 Sieger, Jürgen / Hasselbach, Kai: „Konzernfinanzierung durch Cash Pools und Kapitalerhöhung“ in: BB 1999, S. 645 ff. Sieger, Jürgen / Wirtz, Johannes: „Cash-Pool: Fehlgeschlagene Kapitalmaßnahmen und Heilung im Recht der GmbH“ in: ZIP 2005, S. 2277 ff. Sieker, Susanne: Umgehungsgeschäfte – Typische Strukturen und Mechanismen ihrer Bekämpfung, Tübingen 2001 Sonnenhol, Jürgen / Groß, Wolfgang: „Besicherung von Krediten Dritter an Konzernunternehmen“ in: ZHR 159 (1995), S. 388 ff. Staub, Hermann: Handelsgesetzbuch Großkommentar, Zweiter Band §§ 105 – 237, 4. Auflage, Berlin 2004 (zitiert: Bearbeiter in: Staub HGB) Staudinger, Julius von: Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, – Einleitung zum BGB; Buch 1 Allgemeiner Teil; §§ 1 bis 14; Neubearbeitung 2004, Berlin 2004 (zitiert: Bearbeiter in: Staudinger BGB) – Buch 1 Allgemeiner Teil §§ 134 bis 163, Neubearbeitung 2003, Berlin 2003 (zitiert: Bearbeiter in: Staudinger BGB) – Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse §§ 362 bis 396, Neubearbeitung 2006, Berlin 2006 (zitiert: Bearbeiter in: Staudinger BGB) – Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse §§ 581 bis 606, Neubearbeitung 2005, Berlin 2005 (zitiert: Bearbeiter in: Staudinger BGB) – Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse §§ 657 bis 704, Neubearbeitung 2006, Berlin 2006 (zitiert: Bearbeiter in: Staudinger BGB) Stimpel, Walter: „Zum Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG“ in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Ulmer und Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 335 ff.

Literaturverzeichnis

257

Teichmann, Christoph: „Reform des Gläubigerschutzes im Kapitalgesellschaftsrecht“ in: NJW 2006, S. 2444 ff. Theisen, Manuel Renè: Der Konzern, 2. Auflage, Stuttgart 2000 – „Die Finanzwirtschaft der Holding“ in: Holding-Handbuch, hrsg. von Marcus Lutter, Köln 1995, S. 361 ff. Ulmer, Peter: „Der ,Federstrich des Gesetzgebers‘ und die Anforderungen der Rechtsdogmatik“ in: ZIP 2008, S. 45 ff. – „Vom Umgang mit rechtsfortbildenden BGH-Urteilen“ in: ZHR 169 (2005), S. 1 ff. – „Verdeckte Sacheinlage im Aktien- und GmbH-Recht“ in: ZHR 154 (1990), S. 128 ff. Ulmer, Peter / Ihrig, Christoph: „Die Rechtsnatur der Einmann-Gründungsorganisation“ in: GmbHR 1988, S. 373 ff. Van Horne, James / Wachowicz, John: Fundamentals of Financial Management, 12. Auflage, London 2005 Veil, Rüdiger: „Die Reform des Rechts der Kapitalaufbringung nach den RegE MoMiG“ in: ZIP 2007, S. 1241 ff. Vetter, Eberhard: „Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern“ in: ZHR 171 (2007), S. 342 ff. Vetter, Jochen: „Grundlinien der GmbH-Gesellschafterhaftung“ in: ZGR 2005, S. 788 ff. – „Darlehen der GmbH an ihren Gesellschafter und Erhaltung des Stammkapitals“ in: BB 2004, S. 1509 ff. Vetter, Jochen / Schwandtner, Christian: „Kapitalerhöhung im Cash Pool“ in: Konzern 2006, S. 407 ff. Vetter, Jochen / Stadler, Christoph: Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Köln 2003 Walter, Bernhard: „Gesetzliches Garantiekapital und Kreditentscheidung der Banken“ in: AG 1998, S. 370 ff. Wälzholz, Eckhard: „Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen“ in: GmbHR 2008, S. 841 ff. Wehlen, Erhard: „Das Cash-Management im Konzern“ in: Handbuch der Konzernfinanzierung, hrsg. von Markus Lutter, Eberhard Scheffler und Uwe Schneider, Köln 1998, S. 745 ff. Wellensiek, Jobst: „Risiken von Beteiligungen in (durch) Insolvenzverfahren der Muttergesellschaften“ in: ZIP 1984, S. 541 ff. – „Bericht des Konkursverwalters der NEFF-Werke GmbH, Bretten“ in: ZIP 1982, S. 1370 ff. Wessels, Peter: „Cash Pooling und Upstream-Sicherheiten – Gestaltungspraxis im Lichte aktueller BGH-Rechtsprechung und anstehender GmbH-Novelle“ in: ZIP 2006, S. 1701 ff. – „Aufsteigende Finanzierungshilfen in GmbH und AG“ in: ZIP 2004, S. 793 ff. Westermann, Harm Peter: „Auf dem Weg zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsordnungen: die Kapitalbindung im Recht der GmbH“ in: ZIP 2005, S. 1849 ff. – Gläubigerschutz bei der Neuordnung der GmbH, Tübingen 1971

258

Literaturverzeichnis

Wiedemann, Herbert: Gesellschaftsrecht – Band I Grundlagen, München 1980 – „Haftungsbeschränkung und Kapitaleinsatz in der GmbH“ in: Die Haftung des Gesellschafters in der GmbH, hrsg. von Ernst von Caemmerer, Frankfurt a.M. u. a. 1968 Wilhelm, Jan: „Kapitalaufbringung und Handlungsfreiheit der Gesellschaft nach Aktien- und GmbH-Recht“ in: ZHR 152 (1988), S. 333 ff. – „Konzernrecht und allgemeines Haftungsrecht„in: DB 1986, S. 2113 ff. Wilhelmi, Rüdiger: „Das Mindestkapital als Mindestschutz – eine Apologie im Hinblick auf die Diskussion um eine Reform der GmbH angesichts der englischen Limited“ in: GmbHR 2006, S. 13 ff. Winter, Martin: „Rechtsfolgen der ,verdeckten‘ Sacheinlage – Versuch einer Neubestimmung“ in: Festschrift für Hans-Joachim Priester, hrsg. von Peter Hommelhoff, Peter Rawert und Karsten Schmidt, Köln 2007, S. 867 ff. Winter, Michael: „Upstream-Finanzierung nach dem MoMiG-Regierungsentwurf“ in: DStR 2007, S. 1484 ff. Wirsch, Stefan: „Die Legalisierung der verdeckten Sacheinlage – Das Ende der präventiven Wertkontrolle?“ in: GmbHR 2007, S. 738 ff. Zeidler, Finn: Zentrales Cashmanagement in faktischen Aktienkonzernen, Köln 2002 Zöllner, Wolfgang: „Inhalt und Wirkungen von Beherrschungsverträgen bei der GmbH“ in: ZGR 1992, S. 173 ff.

Materialien Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, Berlin 1891 (zitiert: Entwurf GmbHG 1892 Amtliche Ausgabe). Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969 (zitiert: RefE GmbHG 1969). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 15. 12. 1977, BT-Drs. 8 / 1347 (zitiert: Entwurf GmbHG 1977). Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 8 / 3908 (zitiert: Beschlussempfehlung Entwurf GmbHG 1977) Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie 77 / 91 / EWG des Rates vom 13. 12. 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, Amtsblatt Nr. L26 vom 31. 01. 1977 (zitiert: Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie).

Literaturverzeichnis

259

Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 19. 03. 1982, BT Drs. 61 / 82 (zitiert: Entwurf Durchführungsgesetz Vierte Richtlinie 1982). Company Law Review Steering Group, British Department of Trade and Industry, Company Formation and Capital Maintenance, 1999 (zitiert: Company Law Review Steering Group) Report of the High Level Group of Company Law Experts on a modern Regulatory for Company Law in Europe vom 4. 11. 2002 (zitiert: Report of the High Level Group Company Law in Europe). Stellungnahme der Group of German Experts on Corporate Law zum Konsulationsdokument der High Level Group of Experts on Corporate Law 2002, ZIP 2002, S. 1310 (zitiert: Group of German Experts on Corporate Law) Richtlinie 2006 / 68 / EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 06. 09. 2006 zur Änderung der Richtlinie 77 / 91 / EWG des Rates in Bezug auf Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals Amtsblatt der EU L264, S. 32 ff. (zitiert: Änderungsrichtlinie Gründung von Aktiengesellschaften) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), vom 29. 05. 2006 (zitiert: RefE MoMiG 2006). Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), vom 23. 05. 2007, BT Drs. 16 / 6114 (zitiert RegE MoMiG 2007). Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 23. 01. 2008, (zitiert: Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses). Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), vom 18. 06. 2008, BT Drs. 16 / 9737 (Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG).

Sachwortverzeichnis Anlagevermögen 210, 215 Asset Backed Securities 47 Bareinlage 190 – Anteil 135 – Art der Leistung 114 – Erfüllungsvoraussetzung 190 – MindesteinlageSiehe Mindesteinlage 190 – Resteinlage 114 Befreiungsverbot 78, 107, 115, 192 Betreibergesellschaft 35, 119 Beweislast 227 Bilanzielle Betrachtung 100, 105, 109, 214 Bilanzierung Darlehen 214, 217 Bilanzierung von Darlehen 83, 106

Darlehensvertrag 65 Datio in solutum 192 Deckungsgebot 225 Einheitsunternehmen 30 Fälligkeitsgebot 225 Finanzmanagement 33 Grundsatz realer Kapitalaufbringung 131, 134, 144, 172 Haftungsfonds 138, 144, 210 Hin- und Herzahlen 90, 103, 116, 205 Interessenkonflikt im Konzern 32, 33

Cash Management 23 Cash Pool Vereinbarung 38 – Ausgestaltung 40 – Kündigungsmöglichkeiten 39 – Liquiditätsausgleich 39 Cash Pooling – Cut-off-Zeitpunkt 36 – Intra-Day Pooling 36 – Netzartige Organisation 64 – Organisation 43 – Rechtsnatur 63 – Sacheinlage 174 – Sternförmige Organisation 64 – Target-Balancing 35 – Technische Durchführung 43 – Tilgung 75, 91 – Unterkonto 35 – Verrechnungskonto 37 – Vor- und Nachteile 44, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61 – Zentralkonto 35 – Zero Balancing 35 Commercial Papers 46

Kapitalaufbringung – Abgrenzung Kapitalerhaltung 125, 232 – BareinlageSiehe Bareinlage 190 – Referentenentwurf 95 – Regierungsentwurf 100, 101, 103, 105, 107 – Sicherungen 120 – Tilgung 91 – Verhältnis Kapitalerhaltung 81, 109 – Vor dem MoMiG 87 Kapitalerhaltung 82 Konzern – Abgrenzung zum Einheitsunternehmen 30 – Arten 30 – Begriff 29 – Faktischer Konzern 31 – Führung des Konzerns 32 – Interessenkonflikt 32, 33 – Konzernfinanzierung 32 – Motivation für Konzernierung 31 – Vertragskonzern 31

Sachwortverzeichnis Liquiditätsgefahrengemeinschaft 51 Market Timing Theorie 162, 163 Mindesteinlage 112, 190 Mindeststammkapital 111, 164 – Absenkung 95, 101, 109 Moral hazard 141 Nachrangigkeit, strukturelle 48 Nachteile 51 – Abhängigkeit 57 – Insolvenzrisiko 51 – Kosten 61 – Mittelabschöpfung 59 – Motivationsverlust 59 – Verzögerung Liquiditätszugriff 58 – Werthaltigkeitsreduzierung 56 Neugründungen, wirtschaftliche 129 Pecking Order Theorie 160, 162 Periodenkontokorrent 74, 77 Pooling Equilibrium 164 Rechtsnatur der Zahlungen 63 Referentenentwurf MoMiG 95 Regierungsentwurf MoMiG 100 Reservepolster 139, 144, 210 Resteinlage 114, 211 Sacheinlage – Art der Erbringung 117 – Festsetzung 117 – Forderung 181 – Sacheinlagefähigkeit 90, 104, 117, 175, 182, 188 – Wesen 118 Sacheinlage, verdeckte – Abgrenzung 90, 104 – Anrechnung 107, 109 – Begriff 102, 115 – Freie Verfügung 204 – Legalisierung 101, 106

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Seriositätsschwelle 95, 140, 144, 172 Signalwirkung 145, 151, 163, 172 Stammeinlage 111 Stammeinlage im Kontokorrent 77 Stammkapital, Funktionen 137 Struktur GmbH 155 System des festen Nominalkapitals 111 Tilgung, unmittelbare 75 Trade-off Theorie 161, 163 Umlaufvermögen 215 Unternehmergesellschaft 100 Unterpari Emission 118 Unterverzinsung 219, 221 Verfügung, endgültig freie 89, 115, 193 Verhaltenssteuerung 141, 144, 210 Vertrag sui generis 67 Vertragsangebot, kollektives 146 Verwahrungsvertrag, unregelmäßiger 66 Verwendungsabsprachen 198, 200 Vollwertigkeit 105, 214, 217, 231 Vorgesellschaft 177 Vorgründungsgesellschaft 176 Vorratsgesellschaft 129 Vorteile – Beschleunigung 46 – Bündelung Kapitalnachfrage 45 – Entlastung 50 – Höhere Kompetenz 49 – Kontrolle 48 – Kostengünstige Finanzierungsmittel 46 – Liquiditätsausgleich 44 – Liquiditätsreserve 50, 70 – Rating 47 – Übersicht über Liquidität 49 Zahlungen, gegenläufige – Behandlung 73 – Rechtliche Bewertung 75 Zwischenschaltung Sonderkonto 207