Joint Criminal Enterprise (JCE): Ein (originär) völkerstrafrechtliches Haftungsmodell mit Zukunft? [1 ed.] 9783428529377, 9783428129379

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Schriften zum internationalen und ausländischen Strafrecht Band 1

Joint Criminal Enterprise (JCE) Ein (originär) völkerstrafrechtliches Haftungsmodell mit Zukunft?

Von

Christoph Barthe

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH BARTHE

Joint Criminal Enterprise (JCE)

Schriften zum internationalen und ausländischen Strafrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Kai Ambos

Band 1

Joint Criminal Enterprise (JCE) Ein (originär) völkerstrafrechtliches Haftungsmodell mit Zukunft?

Von

Christoph Barthe

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1867-5271 ISBN 978-3-428-12937-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Versanti in illicito (in re illicita) imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto (Bernhard von Pavia, lehrte kanonisches Recht in Bologna, gest. 1213)

Wer sich auf verbotenem Felde bewegt, dem werden alle schlimmen Folgen, die das mit sich bringt, zugerechnet (Übersetzung nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, S. 217)

Meinen Eltern Hildegard und Armin Barthe gewidmet

Vorwort Die Idee zur wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ entstand während meiner Tätigkeit am UN-Kriegsverbrechertribunal für das ehemalige Jugoslawien (ICTY) im Jahr 2004. Seit dieser Zeit sind bis einschließlich März 2008 eine Vielzahl von Entscheidungen der beiden Ad hoc-Tribunale der Vereinten Nationen zu der erstmals vom ICTY im Verfahren Prosecutor v. Duško Tadic´ aus dem Jahr 1999 explizit angewandten Doktrin ergangen. Dieser Befund hat eine vollständige und systematische Durchdringung der Rechtsmaterie nicht gerade vereinfacht. Mein herzlicher Dank für die vielfältige Unterstützung und Förderung des Projektes gilt daher Herrn Präsidenten des ICTY Prof. Dr. Fausto Pocar, Herrn Vorsitzenden Richter am Jugoslawientribunal Wolfgang Schomburg, allen Mitarbeitern der Rechtsmittelkammer und der Bibliothek des Gerichts sowie – im Rahmen der Erstellung des rechtsvergleichenden Teils der Untersuchung – His Honour Judge Alan Greenwood Q.C. vom Harrow Crown Court, Harrow, Großbritannien und, jenseits der Alpen, Frau Präsidentin des Jugendgerichts Bozen, Italien, Dr. Margit Fliri. Meinem Doktorvater Prof. Dr. Kai Ambos danke ich ebenso wie Herrn Prof. Dr. Uwe Murmann ganz besonders für die zügige Erstellung von Erst- bzw. Zweitgutachten. Danken möchte ich schließlich meiner lieben Frau Nadine Röttle, die den Entstehungsprozess der Arbeit stets mit viel Verständnis begleitet hat. Bonn, im Oktober 2008

Christoph Barthe

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Die Tadic´-Entscheidung des ICTY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Rechtstatsächlicher Hintergrund und Prozessgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Der zweite Grund des Cross Appeal der Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3. Die rechtlichen Ausführungen der Berufungskammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

4. Die Anwendung der Doktrin auf Tadic´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II. Historische Vorbilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Die Nürnberger Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

a) Der Hauptkriegsverbrecherprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

b) Der Juristen-Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

c) Der Pohl-Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

d) Der Einsatzgruppen-Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Die UNWCC-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

a) JCE-Kategorie I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Almelo Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Trial of Holzer et al. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Trial of Gustav Alfred Jepsen and Others . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Trial of Franz Schonfeld and Nine Others . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ponzano Case . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Stalag Luft III Case . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 47 48 48 50 52 53

b) JCE-Kategorie II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dachau Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Belsen Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Hadamar Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Velpke Children’s Home Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Flossenburg Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Mauthausen Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 56 58 61 62 63 65

c) JCE-Kategorie III. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Essen Lynching Case . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 67

12

Inhaltsverzeichnis bb) Borkum Island Case . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Italienische (Nachkriegs-)Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 72 73

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

1. JCE-Kategorie I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Prosecutor v. Furundzija (1998 / 2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Prosecutor v. Krstic´ (2001 / 2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

c) Prosecutor v. Vasiljevic´ (2002 / 2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

d) Prosecutor v. Simic´ et al. (2003 / 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

e) Prosecutor v. Brdjanin (2004 / 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

f) Prosecutor v. Rwamakuba (2004 / 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

g) Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana (2003 / 2004) . . . . . . . . . . . . .

86

h) Prosecutor v. Simba (2005 / 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

2. JCE-Kategorie II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

a) Prosecutor v. Kvocka et al. (2001 / 2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Prosecutor v. Krnojelac (2002 / 2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

c) Prosecutor v. Limaj et al. (2005 / 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

3. JCE-Kategorie III. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

a) Prosecutor v. Krstic´ (2001 / 2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

b) Prosecutor v. Stakic´ (2003 / 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 C. Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Methode und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Die einzelnen Länderberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Common Law-Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

107 107 112 121

b) Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

123 123 124 129

c) Südafrika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

130 130 131 135

Inhaltsverzeichnis

13

d) Kanada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

136 136 137 139

e) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

141 141 143 146

f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

147 147 148 151

2. Civil Law-Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

152 152 156 162

b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

164 164 167 169

c) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

170 170 172 174

d) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

175 175 177 179

e) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

180 180 182 184

f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Beteiligungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität . . . . . . .

184 184 186 190

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Lösung mit Hilfe spezieller Tatbestände bzw. Delikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Lösung mit Hilfe allgemeiner Zurechnungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Subjektive Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

14

Inhaltsverzeichnis b) Objektive Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Behandlung von Exzesstaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 d) Die Anwendung der nationalen Zurechnungsregeln auf Tadic´ . . . . . . . . . . . . 197 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

D. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. JCE vs. Nullum crimen sine lege-Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. JCE vs. In dubio pro reo-Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. JCE vs. Individualschuldgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. JCE-Kategorie I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. JCE-Kategorie II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. JCE-Kategorie III. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 IV. Notwendigkeit von Haftungsbegrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Objektive Haftungsbegrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Subjektive Haftungsbegrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Sonderfall „specific intent“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Beteiligungsformen nach Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. JCE-Kategorie I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. JCE-Kategorie II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3. JCE-Kategorie III. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 F. Abschlussbewertung (Thesen) und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Abkürzungsverzeichnis a. A. AblKR A.C. a.E. a.F. AJIL All E.R. Alt. ANC Anm. Ar ARK Art. Ass. Aufl. B. crim. BGBl. BGH BiH bspw. bzw. c. C.A. Cass. Cass. pen. C.C.C. C.C.R. CICC CLF CLJ CLR ColLR

andere(r) Ansicht Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland (1945 – 1949) Appeal Cases, Urteile des Court of Appeal in den Law Reports (zitiert nach Jahr und Seite) am Ende alte Fassung American Journal of International Law (zitiert nach Band, Jahr und Seite) All England Law Reports (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Alternative African National Congress Anmerkung Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, Entscheidungssammlung (zitiert nach Nummer der Entscheidung) Autonome serbische Region Krajina Artikel Corte di assise Auflage Bulletin des arreˆts de la Cour de cassation, Chambre criminelle (zitiert nach Nummer der Entscheidung (nº)) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bosnien-Herzegowina beispielsweise beziehungsweise Chapter Cour d’Appel / Court of Appeal Corte di Cassazione Cassazione penale Canadian Criminal Cases Crown Cases in den Law Reports (zitiert nach Jahr und Seite) Coalition for the International Criminal Court Criminal Law Forum (zitiert nach Jahr und Seite) Criminal Law Journal (zitiert nach Band, Jahr und Seite) California Law Review (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Columbia Law Review (zitiert nach Band, Jahr und Seite)

16 Cox C.C. C.P. C.P. a.F. C.R. Cr.App.R. Crim. Crim.L.R. d. D.

D.C. DCCB DDR ders. d. h. dies. D.P. D.P.P. East. ebd. EDL E.R. et al. Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J. EvBl ex p. Fn. frCP GA Gestapo GG ggf. Giust. pen.

Abkürzungsverzeichnis Cox’s Crown Cases (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Código Penal Code Pénal alte Fassung Criminal Reports (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Criminal Appeal Reports (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Entscheidungen der Cour de cassation, Chambre criminelle (zitiert nach Datum der Entscheidung und Fundstelle) Criminal Law Review (zitiert nach Jahr und Seite) der oder des Recueil Dalloz Sirey; ehemals Journal des audiences de la Cour de cassation / Recueil des principaux arreˆts rendus par cette Cour; ab 1822 hrsg. von M. Dalloz; seit 1830 Recueil périodique (D.P.); seit 1833 Recueil périodique et critique; von 1924 bis 1940 erscheint parallel der Recueil hebdomadaire (D.H.); von 1941 bis einschließlich 1944 der Recueil analytique (D.A.) sowie parallel der Recueil critique (D.C.); seit 1945 wieder einheitlich Recueil Dalloz (analytique et critique); seit 1965 Recueil Dalloz Sirey (hier jeweils zitiert nach Jahr, ggf. Teil und Seite) District Court / Divisional Court (engl.) Draft Criminal Code Bill (The Law Commission 1989) Deutsche Demokratische Republik derselbe das heißt diesselbe Recueil Dalloz périodique (siehe oben D.) Director of Public Prosecutions East’s King’s Bench Reports, 102 – 104 E.R. (zitiert nach Jahr, Band und Seite) ebenda Eastern Districts Local Division Reports English Reports (zitiert nach Band und Seite) et altera European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (zitiert nach Jahr und Nummer) ex parte Fußnote französischer Code Pénal (1994) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Geheime Staatspolizei Grundgesetz gegebenenfalls La Giustizia penale

Abkürzungsverzeichnis HarvILJ Herv. h. M. HRLJ Hrsg. HVO ICC ICLR ICTR ICTY

i.e. IELR i. e. S. IGH ILC IMG IMGS insb. IRRC i. S. d. / v. IStGH i.V.m. JA JbJurZg JBl J.C.P. JICJ JNA JR JUS JuS JZ KK-Bearbeiter

17

Harvard International Law Journal (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Hervorhebung herrschende Meinung Human Rights Law Journal Herausgeber Kroatischer Nationaler Verteidigungsrat International Criminal Court International Criminal Law Review (zitiert nach Band, Jahr und Seite) International Criminal Tribunal for Rwanda International Criminal Tribunal for [the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of] the Former Yugoslavia [since 1991] id est International Enforcement Law Reporter (zitiert nach Jahr und Seite) im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof International Law Commission Internationaler Militärgerichtshof (Nürnberg) Internationaler Militärgerichtshof Satzung insbesondere International Review of the Red Cross (zitiert nach Jahr und Seite) im Sinne des(r) / von Internationaler Strafgerichtshof in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch für juristische Zeitgeschichte (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Juristische Blätter (zitiert nach Jahr und Seite) Jurisclasseur périodique (Semaine juridique, zitiert nach Jahr, Teil und Nummer) Journal of International Criminal Justice (zitiert nach Band, Jahr und Seite) (frühere) jugoslawische Armee Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) JUS Extra (zitiert bis 1989 nach Jahr, Heft, Seite; ab 1989 nach Jahr, Teil (6 = Strafrecht), Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Karlsruher Kommentar (siehe Literaturverzeichnis)

18 KLA KRG KZ Lew. C.C. LK-Bearbeiter LSK L.T.N.S. Mass. MinnLR Mood. C.C. MPC m. w. N. N.C.P. N.E. NELR NJW NSDAP NStZ NSW NT OGH ÖJZ öStGB OTP para. Q.B. Q.B.D. Qld R. & R. C.C. R.C.A.F. Riv. pen. Rn. RPE R.S.C. RSHA RSI R.T.R. RZ

Abkürzungsverzeichnis Kosovo Liberation Army Kontrollratsgesetz Konzentrationslager Lewin’s English Crown Cases, 1822 – 1838, 168 E.R. (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Leipziger Kommentar (siehe Literaturverzeichnis) Österreichische Juristen-Zeitung-Leitsatzkartei in Strafsachen (zitiert nach Jahr und Nummer) Law Times Report, New Series (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Massachusetts Minnesota Law Review (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Moody’s C.C., 168, 169 E.R. (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Model Penal Code (American Law Institute 1985) mit weiteren Nachweisen Nouveau Code pénal New England New England Law Review (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Nationalsozialistische Deutsche Arbeiter Partei Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) New South Wales Northern Territory Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung (zitiert nach Jahr und Seite) österreichisches Strafgesetzbuch Office of the Prosecutor paragraph Urteile der Queen’s Bench in den Law Reports (zitiert nach Jahr und Seite) Queen’s Bench Division Queensland Russel & Ryan Crown Cases, 168 E.R. (zitiert nach Jahr und Seite) Royal Canadian Airforce Rivista penale (zitiert nach Jahr und Seite) Randnummer Rules of Procedure and Evidence Revue de science criminelle et de droit pénal comparé (zitiert nach Jahr und Seite) Reichssicherheitshauptamt Repubblica Sociale Italiana Road Traffic Reports (zitiert nach Jahr und Seite) Österreichische Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite / Nummer)

Abkürzungsverzeichnis S. SA SACJ SALJ S.C.C. Sched. Sch / Sch / Bearbeiter scil. S.C.R. SCSL SDS Sect. SED SFRY SJB SPSCET SRBH ss. SS SSt

Stalag StGB StraFo StV Tas T.S. TulJILCL TWC u. u. a. UN UNWCC U.S.C. v. / vs. Verf. Vic VN Vol. VRS

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Satz oder Seite South African Law Reports (zitiert nach Jahr, Band und Seite) South African Journal of Criminal Justice (zitiert nach Jahr, Band und Seite) South African Law Journal (zitiert nach Jahr, Band und Seite) Supreme Court of Canada Schedule Schönke / Schröder Kommentar (siehe Literaturverzeichnis) scilicet Supreme Court Reports (zitiert nach Jahr und Seite) Special Court for Sierra Leone Serbische Demokratische Partei Section Sozialistische Einheitspartei Deutschlands Sozialistische Föderative Republik Jugoslawien Public Security Station Special Panels for Serious Crimes in East Timor Sozialistische Republik Bosnien-Herzegowina Sections Schutzstaffeln der NSDAP Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten (zitiert nach Band und Nummer) Stammlager (deutsches) Strafgesetzbuch Strafverteidigerforum (zitiert nach Jahr und Seite) Strafverteidiger (zitiert nach Jahr und Seite) Tasmanien Tribunal Supremo Tulane Journal of International Law and Comparative Law (zitiert nach Jahr und Seite) Trials of War Criminals (zitiert nach Band und Seite) und und andere United Nations United Nations War Crimes Commission United States Code versus Verfasser Victoria Vereinte Nationen Volume bosnisch-serbische Armee, Bosnien-Herzegowina

20 WK-Bearbeiter WLD WÜRV WVHA z. B. ZStW zust.

Abkürzungsverzeichnis Wiener Kommentar (siehe Literaturverzeichnis) Witwatersrand Local Division Reports (zitiert nach Jahr und Seite) Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Wirtschafts- und Verwaltungshauptamt (der SS) zum Beispiel Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band, Jahr und Seite) zustimmend

A. Einleitung Das moderne Völkerstrafrecht hat sich ein außergewöhnlich hohes und vornehmes Ziel gesetzt. Ankläger bei internationalen Gerichten und Tribunalen legen Individuen Straftaten von äußerster Grausamkeit zur Last: Massenhinrichtungen, sexuelle Versklavung und Völkermord sind hier nur beispielhaft zu nennen. Die strafrechtliche Ahndung derartiger Verbrechen stellt sich jedoch – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der in den von bewaffneten Konflikten betroffenen Regionen herrschenden politischen und gesellschaftlichen Strukturen – häufig alles andere als einfach dar. Zusätzlich erschwert die besondere „Natur“ völkerstrafrechtlicher Delikte, die zumeist in Zeiten kriegerischer Auseinandersetzungen begangen werden, deren effektive Verfolgung und Aufklärung. Charakteristisch für diese Art von Straftaten ist, dass sie nicht von Einzeltätern, sondern vielmehr durch Personengruppen, mithin einer Vielzahl von Individuen, verübt werden, die in der Regel ein gemeinsamer Tatplan bzw. ein gemeinsames Tatziel verbindet. Diesen besonderen verbrechensspezifischen Begehungszusammenhang hat die Rechtsmittelkammer des U.N.-Kriegsverbrechertribunals für das ehemalige Jugoslawien (ICTY) im Berufungsurteil des Verfahrens Prosecutor v. Duško Tadic´ a / k / a „Dule“ wie folgt beschrieben: „[M]any international crimes [ . . . ] are committed most commonly in wartime situations. Most of the time these crimes do not result from the criminal propensity of single individuals but constitute manifestations of collective criminality: the crimes are often carried out by groups of individuals acting in pursuance of a common criminal design. Although only some members of the group may physically perpetrate the criminal act (murder, extermination, wanton destruction of cities, towns or villages, etc.), the participation and contribution of the other members of the group is often vital in facilitating the commission of the offence in question. It follows that the moral gravity of such participation is often no less – or indeed no different – from that of those actually carrying out the acts in question.“1

Angesichts der bei Kollektivverbrechen typischerweise auftretenden Aufklärungs- und Beweisschwierigkeiten ist in der modernen völkerstrafrechtlichen 1 ICTY-Appeals Chamber, Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 191. Vgl. auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 874, der von „kollektiven völkerstrafrechtlichen Aktionszusammenhängen“ spricht. Ähnlich Vogel, ZStW 114 (2002), 402, 420: „Völkerstraftaten [sind] in der Regel [ . . . ] Manifestationen kollektiver Kriminalität.“ Siehe ferner Artikel 8 Abs. 1 des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs (im Folgenden: Romoder IStGH-Statut), wonach dieser insb. dann Gerichtsbarkeit in Bezug auf Kriegsverbrechen hat, wenn sie als Teil eines Planes oder einer Politik oder als Teil der Begehung solcher Verbrechen in großem Umfang verübt werden (Herv. d. Verf.).

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A. Einleitung

Rechtsprechung seit der Berufungsentscheidung im Tadic´-Verfahren eine Rechtsfigur in das Zentrum der Aufmerksamkeit gerückt, die nach ihren Befürwortern zur Überbrückung oder jedenfalls erheblichen Reduzierung derartiger Schwierigkeiten beitragen kann, nämlich die Lehre vom sog. „Joint Criminal Enterprise“ oder – zu deutsch – „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“.2 Diese erstmals im Tadic´-Fall vom Jugoslawientribunal explizit angewandte Doktrin3 hat ihren rechtsdogmatischen Ursprung – wie noch zu zeigen sein wird – im englischen Common Law und erfreut sich in der gerichtlichen Praxis des ICTY, wenn auch nicht immer unter einheitlicher Bezeichnung,4 größter Beliebtheit. Dies belegt allein die Häufigkeit, mit der die Anklagebehörde (OTP) beim Tribunal ihre „Anklagen“ („indictments“) auf die Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ stützt, um die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit des eines „schweren Verstoßes gegen das humanitäre Völkerrecht“ (vgl. Artikel 1 des ICTYStatuts) Beschuldigten nachzuweisen.5 Die erste ausdrücklich auf eine Haftung wegen Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ gestützte An2 Fremdsprachige juristische Begriffe, welche in die deutsche Sprache ungenau zu übersetzen sind, werden in der vorliegenden Arbeit entweder im Original oder im Deutschen durch möglichst ähnliche Wörter in Anführungsstrichen wiedergegeben. 3 Ein Hinweis auf eine Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes findet sich bereits im Verfahren Prosecutor v. Delalic´ et al., Judgement, 16. 11. 1998 (IT-96-21-T), para. 328, wo die mit der Sache befasste Verhandlungskammer des ICTY Folgendes ausführt: „[ . . . ] where [ . . . ] a plan exists, or where there otherwise is evidence that members of a group are acting with a common criminal purpose, all those who knowingly participate in, and directly and substantially contribute to, the realisation of this purpose may be held criminally responsible under Article 7(1) [of the ICTY-Statute] for the resulting criminal conduct“ (Herv. d. Verf.). Die Konkretisierung und Anwendung einer solchen Haftung blieb jedoch der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren vorbehalten. Siehe auch Prosecutor v. Duško Tadic´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment (IT-94-1-T), 7. 5. 1997, para. 681 – 692. 4 Die Appeals Chamber in Tadic ´ verwendet neben dem Begriff des „Joint Criminal Enterprise“ als Synonyme die Begriffe ,,common purpose“, ,,common plan“, ,,common design“, ,,common criminal plan“, ,,common criminal purpose“, ,,common design or purpose“, ,,common criminal design“, ,,common concerted design“, ,,common enterprise“ sowie ,,criminal enterprise“. Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 172 – 237 sowie Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 36, die hierzu von Judge Shahabuddeen verfasste Separate Opinion, para. 2 – 5, 28 sowie die „Separate Opinion of Judge David Hunt on Challenge by Ojdanic´ to Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise“, para. 5. In Übereinstimmung mit der Rechtsmittelkammer in Ojdanic´ (para. 36) soll aus Vereinfachungsgründen und zum Zwecke einer einheitlichen Terminologie im Folgenden vornehmlich auf den Begriff des „Joint Criminal Enterprise“ zurückgegriffen werden. 5 Siehe bereits Askin, NELR 37 (2003), 903, 910 f., der feststellt, dass „in the last two years, it appears that participating in a joint criminal enterprise has become the principal charging preference in ICTY indictments.“ Zur Bedeutung der Joint Criminal EnterpriseHaftung für die Anklagebehörde aus praktischer Sicht Piacente, JICJ 2 (2004), 446 ff.

A. Einleitung

23

klage wurde durch einen sog. „reviewing judge“6 am 25. Juni 2001 und damit mehr als acht Jahre nach Errichtung des Ad hoc-Tribunals durch die Resolutionen 808 und 827 des UN-Sicherheitsrates vom 22. Februar7 bzw. 25. Mai 19938 bestätigt.9 Nach einer Studie der US-amerikanischen Rechtswissenschaftlerinnen A.M. Danner und J.S. Martinez sollen von den seit dieser Zeit bis Januar 2004 durch die Staatsanwaltschaft erhobenen 42 Anklagen insgesamt 27 – entsprechend 64% – ausdrücklich auf „Joint Criminal Enterprise“ oder eines seiner Synonyme Bezug nehmen.10 Da die Mehrheit dieser Verfahren hochrangige politische oder militärische Führer betrifft, der ehemalige und mittlerweile verstorbene Präsident Serbiens und der Bundesrepublik Jugoslawiens (Serbien und Montenegro) Slobodan Miloševic´ etwa der Beteiligung an drei „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ erheblichen Umfanges beschuldigt wurde,11 erscheint die Feststellung gerechtfertigt, dass es sich bei jener Doktrin um die „major weapon“ oder, mit den Worten von Schabas,12 um die „magic bullet“ der Anklagebehörde handelt. Berücksichtigt man zudem, dass Verhandlungskammern wiederholt entschieden haben, dass ein Angeklagter auf der Grundlage der Joint Criminal EnterpriseTheorie verurteilt werden kann, ohne dass die Anklage explizit auf diese „Haftungsform“ („mode of liability“) Bezug zu nehmen braucht13 und dass Begriffe wie „acting in concert“ als ausreichendes Indiz für die Einbeziehung der Theorie in die Anklagevorwürfe gewertet werden können,14 erhöht sich der oben genannte Prozentsatz von 64% auf 81%, entsprechend 34 von 42 Anklagen. 6 Vgl. Artikel 19 Abs. 1 des ICTY-Statuts sowie Rule 47 (E) u. (F) der „Verfahrens- und Beweisregeln des Gerichts“ („Rules of Procedure and Evidence“), zuletzt geändert am 12. 7. 2007 (IT / 32 / Rev. 40). Diese sind im Internet abrufbar unter http: / / www.un.org / icty. Näher zu den „Rules“ sowie zu den weiteren Rechtsgrundlagen des ICTY Ambos, NJW 1998, 1444 ff. u. NStZ 1998, 123 ff. 7 Res. 808, in: HRLJ 1993, 197 (deutsch in VN 1993, 71). 8 Res. 827, UN-Dok. S / RES / 827 (1993), in: HRLJ 1993, 197 (deutsch in VN 1993, 156). 9 Die Anklage im Tadic ´ -Verfahren wurde hingegen nicht ausdrücklich auf eine Joint Criminal Enterprise- oder Common Purpose-Haftung gestützt. Siehe Prosecutor v. Duško Tadic´, Second Amended Indictment, 14. 12. 1995 (IT-94-1-I). 10 Danner / Martinez, 93 CLR (2005), 75, 107, die allerdings darauf hinweisen, dass die Ermittlung der genauen Anzahl der Anklagen dadurch erschwert wird, dass die Staatsanwaltschaft häufig nachträglich Änderungen an diesen vornimmt. Gezählt wurde demgemäß allein die „letzte geänderte Fassung“ der jeweiligen Anklageschrift („latest amended indictment“). 11 Prosecutor v. Slobodan Miloševic ´, Second Amended Indictment, 29. 10. 2001 (IT99-37-PT – „Kosovo“), Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Second Amended Indictment, 28. 7. 2004 (IT-02-54-T – „Kroatien“) sowie Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Amended Indictment, 21. 4. 2004 (IT-02-54-T – „Bosnien / Herzegowina“), alle abrufbar unter http: / / www.un.org / icty. 12 Schabas, NELR 37 (2003), 1015, 1032. 13 Siehe etwa Prosecutor v. Krstic ´ , Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T), para. 602 u. Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 246. 14 Vgl. Prosecutor v. Vasiljevic ´, Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T), para. 63; Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-95-9-T), para. 149.

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A. Einleitung

In Anbetracht der Tatsache, dass auch in anderen internationalen wie nationalen Foren Bestrebungen sichtbar werden, sich Joint Criminal Enterprise oder ähnlicher Theorien zu bedienen, um makrokriminelle oder andere Formen von Kriminalität vergleichbarer Qualität und Quantität zu bekämpfen,15 hat sich die vorliegende Untersuchung zum Ziel gesetzt, die Rechtsfigur des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“, wie sie in der bisherigen völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung angewandt worden ist, näher zu beleuchten. Dabei soll zunächst anhand einer eingehenden Urteilsanalyse der bislang ergangenen einschlägigen völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung die Entwicklung der Joint Criminal Enterprise-Doktrin untersucht werden (Kapitel B.). Den Ausgangspunkt hierzu bildet das bereits erwähnte Tadic´-Urteil der Berufungskammer des Jugoslawientribunals vom 15. Juli 1999.16 Hieran schließt sich eine Analyse der in der Entscheidung angesprochenen, aber auch weiterer „historischer Vorbilder“ aus der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung an. Dieser Teil der Untersuchung soll sich jedoch nicht in der bloßen Wiedergabe bzw. Beschreibung der tatsächlichen und rechtlichen Charakteristika der genannten Entscheidungen erschöpfen. Es soll vielmehr auch kritisch überprüft werden, ob und inwieweit die in Tadic´ zitierten Rechtsquellen geeignet erscheinen, die gewonnenen Erkenntnisse der Kammer zu stützen. Als Abschluss des Kapitels werden schließlich die wichtigsten nach dem Tadic´-Urteil ergangenen Entscheidungen des Jugoslawien- und Ruandatribunals nachgezeichnet, um auf diese Weise den gegenwärtigen Entwicklungsstand der Rechtsfigur festzustellen. Im dritten Teil der Arbeit (Kapitel C.) wird sodann im Wege eines „horizontalen“ Rechtsvergleichs ermittelt, inwieweit das nationale Recht einiger ausgewählter Staaten die in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Prinzi15 Für den sog. „Special Court for Sierra Leone“ siehe etwa Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, Amended Indictment, 16. 3. 2006 (SCSL-2003-01-I), para. 33; Prosecutor v. Samuel Hinga Norman, Moinina Fofana and Allieu Kondewa, Indictment, 4. 2. 2004 (SCSL-2003-14-I), para. 19 f.; Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara and Santigie Borbor Kanu, Further Amended Consolidated Indictment, 18. 2. 2005 (SCSL2004-16-PT), para. 33 f.; Prosecutor v. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, Corrected Amended Consolidated Indictment, 2. 8. 2006 (SCSL-2004-15-PT), para. 36 f.; Prosecutor v. Foday Saybana Sankoh, Indictment, 7. 3. 2003 (SCSL-2003-02-I-001), para. 27 f.; Prosecutor v. Sam Bockarie, Indictment, 7. 3. 2003 (SCSL-2003-04-I), para. 25 f.; Prosecutor v. Johnny Paul Koroma, Indictment, 7. 3. 2003 (SCSL-2003-03-I), para. 24 f., im Internet abrufbar unter http: / / www.sc-sl.org. Für den Serious Crimes Court in Osttimor vgl. Prosecutor v. Cardoso, Judgement, 5. 4. 2003 (4c / 2001), para. 367, 395 u. 423; Prosecutor v. Da Costa Nunes, Judgement, 10. 12. 2003 (1 / 2003), para. 62 f.; Prosecutor v. De Carvalho, Judgement, 18. 3. 2004 (10 / 2001), para. 61; Prosecutor v. De Deus, Judgment, 12. 4. 2005 (2a / 2004), S. 14; Prosecutor v. Pedro, Judgement, 14. 4. 2005 (1 / 2001), para. 14; Prosecutor v. Perreira, Judgement, 27. 4. 2005 (34 / 2003), S. 2 u. 19 f., im Internet abrufbar unter http: / / www.jsmp.minihub.org. Siehe zur Entstehung und Zusammensetzung dieser „gemischten“ Gerichte Pocar, JICJ 2 (2004), 304 ff. u. Ambos, Internationales Strafrecht, S. 116 ff. Rn. 58 ff. jeweils m. w. N. 16 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A).

A. Einleitung

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pien zur Joint Criminal Enterprise-Doktrin bzw. zu einer Haftung aufgrund eines „gemeinsamen Tatplanes“ (,,common purpose“ oder ,,common design“) bestätigt. Hierbei ist zwischen Ländern, die dem Rechtskreis des angloamerikanischen Common Law angehören, und solchen des kontinentaleuropäischen Civil Law zu unterscheiden. Diesem rechtsvergleichenden Teil der Untersuchung folgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsfigur (Kapitel D.), in deren Rahmen ihre „Vor- und Nachteile“ („Its Attractions and Obvious Pitfalls“17) – etwa auch im Vergleich zu anderen Haftungs- und Zurechnungsmodellen („conspiracy“, „guilt by association“, „command-“ bzw. „superior responsibility“) – deutlich werden. Im vorletzten Teil der Arbeit (Kapitel E.) wird der aus Sicht des Verfassers für die Zukunft des materiellen Völkerstrafrechts bedeutsamen Frage nachgegangen, ob und ggf. inwieweit der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) auf die Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ zurückgreifen kann und sollte, um die seiner Gerichtsbarkeit unterliegenden Personen einer tat- und schuldangemessenen Strafe zuzuführen. Es stellt sich dabei insbesondere die Frage nach einer Vereinbarkeit der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ mit der die „individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit“ („individual criminal responsibility“) regelnden Bestimmung des Artikels 25 Abs. 3 IStGH-Statut. Die Arbeit endet mit einer Abschlussbewertung der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ (Kapitel F.), in der die im Laufe der Untersuchung gefundenen Ergebnisse noch einmal thesen- und überblickartig zusammengefasst werden. Insgesamt will die vorliegende Arbeit zur weiteren systematischen Durchdringung des Völkerstrafrechts sowie zur Entwicklung bzw. Vertiefung eines allgemeinen völkerstrafrechtlichen Zurechnungssystems18 – insbesondere in Bezug auf die verschiedenen Arten individueller strafrechtlicher Verantwortlichkeit – beitragen. Für diese Zielsetzung dürfte die Beantwortung der folgenden Fragen von Bedeutung sein:  Was ist unter dem Begriff des „Joint Criminal Enterprise“ zu verstehen und welche Erscheinungsformen von Kriminalität sollen mit Hilfe dieses Rechtsinstituts bekämpft werden?19 17 So der Titel eines von der niederländischen Strafrechtswissenschaftlerin Dr. Elies van Sliedregt am 18. März 2004 in Den Haag zur Joint Criminal Enterprise-Haftung gehaltenen Vortrags, der vom T.M.C. Asser Institut, dem Grotius Centre for International Legal Studies der Universität Leiden und der CICC organisiert wurde und an welchem der Verf. im Rahmen seiner Tätigkeit am ICTY teilnehmen konnte. 18 Zur Notwendigkeit der Entwicklung allgemeiner Zurechnungsregeln auf völkerstrafrechtlicher Ebene vgl. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 39 u. S. 54; Eser, in: Bassiouni (ed.), Commentaries (1993), S. 43 ff.; ders., in: FS Kaiser (1998), S. 1514 f.; Lagodny, ZStW 113 (2001), 800, 815 f. 19 Vgl. hierzu bereits die obigen Ausführungen (Kapitel A.).

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A. Einleitung

 Wie hat sich die Rechtsfigur in der völkerstrafrechtlichen Praxis entwickelt und welche Funktion kommt ihr zu?20  Welche Möglichkeiten bieten die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen zur Lösung der auf völkerstrafrechtlicher Ebene (verstärkt) vorzufindenden Schwierigkeiten bei der Aufklärung und effektiven Verfolgung von Kollektivverbrechen?21  Wo liegen die Vor- und Nachteile der Joint Criminal Enterprise-Haftung, gerade auch im Vergleich zu anderen völkerstrafrechtlichen Haftungs- und Zurechnungsmodellen? Bedarf es insoweit Haftungsbegrenzungen und, wenn ja, welcher?22  Ist schließlich in Zukunft mit einer weiteren Anwendung dieser Doktrin auf internationaler Ebene zu rechnen?23

Als – durchaus erwünschter – Nebeneffekt der vorliegenden Untersuchung könnte sich eine stärkere Berücksichtigung der deutschen Strafrechtsdogmatik im überwiegend durch das angloamerikanische Common Law geprägten Völkerstrafrecht24 einstellen, was allerdings eine zumindest teilweise Veröffentlichung der gewonnenen Erkenntnisse in englischer Sprache zu einem späteren Zeitpunkt erforderlich machen wird.

Kapitel B. Kapitel C. 22 Kapitel D. 23 Kapitel E. 24 Vgl. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 46; a.A. wohl Ahlbrecht, S. 17 ff., der auf den nicht unerheblichen Einfluss des kontinentaleuropäischen Rechts (Civil Law) verweist, diese These jedoch nicht näher belegt. 20 21

B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE Ausgangspunkt der folgenden Rechtsprechungsanalyse soll, wie im ersten Kapitel bereits erwähnt, die Entscheidung der Berufungskammer des Jugoslawientribunals vom 15. Juli 1999 im Verfahren Prosecutor v. Duško Tadic´1 sein. Dabei kann zum besseren Verständnis der rechtlichen Ausführungen der Kammer und aufgrund der speziellen Bedeutung des Urteils für die Entwicklung der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung nicht auf eine – kurz gehaltene – Darstellung des tatsächlichen Hintergrundes der Entscheidung sowie der Prozessgeschichte verzichtet werden. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird insoweit jedoch auf das im erstinstanzlichen Verfahren ergangene Sachurteil der zweiten Verhandlungskammer des ICTY verwiesen.2

I. Die Tadic´-Entscheidung des ICTY 1. Rechtstatsächlicher Hintergrund und Prozessgeschichte Der Angeklagte Duško Tadic´ ist serbischer Abstammung und wurde am 1. Oktober 1955 in Kozarac´ im Distrikt Prijedor im Nordwesten Bosnien-Herzegowinas geboren. Im Februar 1994 wurde er in München wegen des Verdachts, sich im Juni 1992 in Prijedor an Folterungen und dem Völkermord an bosnischen Moslems beteiligt zu haben, verhaftet. Nachdem der damalige Leiter der Anklagebehörde des ICTY, Richard Goldstone, am 12. Oktober 1994 bei der zuständigen ersten Verhandlungskammer des Tribunals die Anordnung zur Überstellung des Beschuldigten beantragt hatte, erging am 8. November 1994 ein entsprechender Beschluss, so dass Tadic´ am 24. April des darauf folgenden Jahres überstellt wurde. Zwischenzeitlich mussten in der Bundesrepublik Deutschland noch die hierzu notwendigen innerstaatlichen Voraussetzungen geschaffen werden, was mit der Verabschiedung des Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetzes vom 10. 4. 19953 geschah. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). Prosecutor v. Duško Tadic´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment, 7. 5. 1997 (IT-94-1-T), para. 1 ff., 6 ff., 55, 180 ff.; siehe auch Prinz, TulJILCL 1998, 553, 572 ff. 3 „Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien“, BGBl. 1995 I S. 485. 1 2

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Bereits im Februar 1995 war Anklage erhoben worden, welche am 13. Februar 1995 gerichtlich bestätigt wurde. Diese enthielt – nach zwei im September und Dezember 1995 vorgenommenen Änderungen – insgesamt 34 „Anklagevorwürfe“ („Counts“), durch die dem Beschuldigten Verletzungen der Genfer Konventionen, Kriegsverbrechen sowie Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäß der Artikel 2, 3 und 5 des ICTY-Statuts zur Last gelegt wurden.4 Nach Darstellung der Staatsanwaltschaft soll Tadic´ an der serbischen Verfolgung bosnischer Moslems und Kroaten im Gebiet Prijedor von Mai bis Dezember 1992 teilgenommen und in diesem Zusammenhang Personen getötet, festgenommen sowie sexuell und auf andere Weise misshandelt haben. Die Hauptverhandlung begann am 7. Mai 1996 und dauerte bis zum 28. November 1996. Am 7. Mai 1997 erging die erstinstanzliche Entscheidung zur Schuldfrage. Bezüglich der die schweren Verstöße gegen die Genfer Konventionen betreffenden Anklagevorwürfe wurde Tadic´ freigesprochen. Die Verhandlungskammer war der Ansicht, dass es sich bei den Tatopfern nicht um „geschützte Personen“ („protected persons“) i. S. d. Artikels 4 der IV. Genfer Konvention gehandelt habe.5 Hinsichtlich der restlichen 19 der verbliebenen 31 Anklagepunkte wurde der Angeklagte hingegen in neun Fällen schuldig und in zwei Fällen teilweise schuldig gesprochen. Das Strafmaß blieb einem gesonderten Urteil vorbehalten, einem sog. „Sentencing judgement“, welches am 14. Juli 1997 erging und durch das Tadic´ zu 20 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde, von denen er mindestens 10 Jahre verbüßen sollte.6 Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hob die Rechtsmittelkammer des ICTY die erstinstanzliche Entscheidung mit Urteil vom 15. Juli 19997 in zahlreichen Punkten auf, so dass nach erneuter Verhandlung über das Strafmaß am 11. November 1999 die Strafe auf 25 Jahre Freiheitsstrafe erhöht wurde.8 Nach Berufung gegen die Strafzumessungsentscheidung wurde die zu verbüßende Strafe am 26. Januar 2000 schließlich auf 20 Jahre festgesetzt.9 Diese Strafe wird gegenwärtig 4 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment, 7. 5. 1997 (IT-94-1-T), para. 36 ff. sowie Annex A hierzu. 5 Ebd., para. 578 ff.; insoweit wurde die Entscheidung allerdings von der Berufungskammer des Gerichts aufgehoben, vgl. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 68 ff.; kritisch hierzu Sassòli / Olson, IRRC 2000, 733, 743 f. 6 Prosecutor v. Duško Tadic ´ a / k / a „Dule“, Sentencing Judgment, 14. 7. 1997 (IT-94-1-T), para. 74 ff. 7 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A); vgl. hierzu Sassòli / Olson, IRRC 2000, 733 ff. sowie Ambos / Ruegenberg, NStZ-RR 2000, 193, 198 ff. u. Bohlander, CLF 2000, 217 ff. 8 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Sentencing Judgement, 11. 11. 1999 (IT-94-1-S / Tbis-R117); dazu näher Ambos / Ruegenberg, NStZ-RR 2000, 193, 200 u. Bohlander, CLF 2000, 217, 234 ff. 9 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement in Sentencing Appeals, 26. 1. 2000 (IT94-1-Abis); vgl. dazu auch Bohlander, CLF 2000, 217, 240 ff. u. Ambos NStZ-RR 2001, 225, 230 ff.

I. Die Tadic´-Entscheidung des ICTY

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(Stand: März 2008) in der Bundesrepublik Deutschland (Bayern) gegen den Verurteilten vollstreckt.

2. Der zweite Grund des Cross Appeal der Staatsanwaltschaft Für die vorliegende Untersuchung sind ausschließlich die Ausführungen der Berufungskammer zum zweiten Grund des sog. „Cross appeal“ („Anschlussberufung“) der Staatsanwaltschaft von Bedeutung, die in den Paragraphen 172 bis 237 des Berufungsurteils enthalten sind. Dieser Berufungsgrund bezog sich auf Paragraph 373 des Urteils vom 7. Mai 1997,10 in dem die Verhandlungskammer feststellt, dass sie auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Beweise nicht „jenseits begründeten Zweifels“ („beyond reasonable doubt“) davon überzeugt sein könne, dass Tadic´ an der ihm vorgeworfenen Tötung fünf nichtserbischer Männer im Dorf Jaskic´i beteiligt war. Zwar ging das Gericht davon aus, dass „[ . . . ] the accused was a member of the group of armed men that entered the village of Jaskici [sic!], searched it for men, seized them, beat them, and then departed with them and that after their departure the five dead men named in the Indictment were found lying in the village and that these acts were committed in the context of an armed conflict [ . . . ].“11

Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass Tadic´ eigenhändig ein oder mehrere der Opfer getötet habe, seien jedoch nicht gegeben.12 Darüber hinaus verweist die Kammer darauf, dass am selben Tag und etwa zur gleichen Zeit eine serbische Großoffensive im nahegelegenden Dorf Sivci stattgefunden habe, in deren Verlauf es ebenfalls zu „ethnischen Säuberungen“ gekommen sei. Es könne somit nicht sicher ausgeschlossen werden, dass die Tadic´ zur Last gelegte Tat durch eine andere bewaffnete Gruppe verübt worden oder auf eine „nicht autorisierte“ und „unvorhergesehene“ Handlung der in Sivci operierenden Kräfte zurückzuführen sei.13 Gegen diese Ausführungen wendet sich die Staatsanwaltschaft in zweifacher Hinsicht: Zum einen habe die Trial Chamber den Begriff des „proof beyond reasonable doubt“ unrichtig ausgelegt. Erforderlich für eine Verurteilung sei insoweit nicht, dass jede erdenkbare Möglichkeit der Unschuld des Angeklagten ausgeschlossen werde, sondern nur jede „einleuchtende“ und „vernünftige“ Alternati10 Prosecutor v. Duško Tadic ´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment, 7. 5. 1997 (IT-94-1-T). 11 Ebd. 12 Ebd.: „However, this Trial Chamber cannot, on the evidence before it, be satisfied beyond reasonable doubt that the accused had any part in the killing of the five men or any of them. Save that four of them were shot in the head, nothing is known as to who shot them or in what circumstances [ . . . ].“ 13 Ebd.

30

B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

ve zum Tatvorwurf. Die Erwägung der Kammer, dass die fünf Opfer durch eine andere bewaffnete Gruppe getötet worden seien, könne jedoch nicht als eine solche „einleuchtende“ und „vernünftige“ Alternative angesehen werden. Darüber hinaus habe das Gericht die Reichweite der sog. „Common Purpose-Doktrin“ verkannt. Das Wesen dieser Doktrin liege darin, dass jeder, der sich gemeinsam mit anderen wissentlich an einem strafbaren Unternehmen beteilige, für alle rechtswidrigen Handlungen hafte, die sich als „natürliche und wahrscheinliche Folgen“ („natural and probable consequences“) des gemeinsamen Tatplanes bzw. -zieles darstellten.14 Die Verhandlungskammer habe festgestellt, dass der Angeklagte am Angriff auf die Dörfer Sivci und Jaskic´i beteiligt gewesen sei. Die einzige vernünftige Schlussfolgerung habe daher darin bestanden, dass „[ . . . ] the killing of the five victims was entirely predictable as part of the natural and probable consequences of the attack on the villages of Sivci and Jaskici [sic!] on 14 June 1992.“15

Demgegenüber vertrat die Verteidigung die Ansicht, dass die Verhandlungskammer den korrekten „Standard“ des „Beweises jenseits begründeten Zweifels“ angewandt habe. Hinsichtlich der von der Anklagebehörde ins Feld geführten Common Purpose-Doktrin müsse nach Rechtsauffassung der Verteidigung zudem nachgewiesen werden, dass der gemeinsame Tatplan, an dessen Verwirklichung Tadic´ beteiligt gewesen sein sollte, gerade auch die Tötung (im Gegensatz zur bloßen Vertreibung) der Opfer mit eingeschlossen habe.16

3. Die rechtlichen Ausführungen der Berufungskammer Die Berufungskammer betont zunächst, dass aus den von der Trial Chamber getroffenen Tatsachenfeststellungen zwingend folge, dass die bewaffnete Gruppe, zu der auch der „Rechtsmittelführer“ („Appellant“) gehört habe, die fünf Männer in Jaskic´i getötet habe. Es stelle sich demnach die Frage, ob Tadic´ völkerstrafrechtlich für die Tötung der Männer verantwortlich gemacht werden könne, selbst wenn keinerlei Beweise dafür vorlägen, dass er eigenhändig eines oder mehrere der Opfer getötet habe.17 Entscheidend sei insoweit, ob (1) Handlungen einer Person die strafrechtliche Verantwortlichkeit einer anderen begründen könnten, wenn sich beide an der Verwirklichung eines gemeinsamen Tatplanes beteiligten, und (2) welche subjektiven Voraussetzungen in diesem Fall gegeben sein müssten.18 14 15 16 17 18

Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 175. Ebd. Ebd., para. 176 f. Ebd., para. 185. Ebd.

I. Die Tadic´-Entscheidung des ICTY

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In deutscher Terminologie wird daher danach gefragt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine wechselseitige Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge im Rahmen einer kollektiven (mittäterschaftlichen) Begehung einer Straftat möglich ist. Unverzichtbare Bedingung einer jeden völkerstrafrechtlichen Haftung sei jedoch – so die Kammer – die Beachtung des Prinzips „individueller Schuld“ („nulla poena sine culpa“), wie es nicht nur in nationalen Verfassungen,19 Gesetzen20 oder Gerichtsentscheidungen,21 sondern insbesondere auch in Artikel 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts22 zum Ausdruck komme. Zwar erfasse diese Vorschrift in erster Linie die unmittelbare (physische) Begehung eines der in den Artikeln 2, 3, 4 oder 5 des Statuts genannten Verbrechen oder die schuldhafte Unterlassung einer strafrechtlich gebotenen Handlung. Eine teleologische Auslegung des Statuts (der Bestimmung) sowie der kollektive Charakter der meisten Völkerstraftaten rechtfertige jedoch auch die Einbeziehung derjenigen Fälle in die Haftung, in denen mehrere Personen aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes Straftaten im oben genannten Sinne begehen.23 Allein auf diese Weise könne die Rolle von „Mittätern“ („co-perpetrators“) entsprechend gewürdigt und von der weniger schwerwiegenden „Beihilfe“ („aiding and abetting“) abgegrenzt werden.24 Zur Bestimmung der objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer solchen kollektiven Verantwortlichkeit25 greift die Kammer als Quellen des Völkergewohnheitsrechts auf Nachkriegsrechtsprechung und internationale Gesetzgebung zurück. Insoweit sei zwischen drei verschiedenen Kategorien kollektiver Haftung zu unterscheiden:26  Die erste Kategorie27 umfasse diejenigen Fälle, in denen alle Angeklagten aufgrund eines „gemeinsamen Tatplanes“ („common design“) und mit übereinstim19 Die Appeals Chamber zitiert hier Artikel 27 Abs. 1 der italienischen Verfassung, der wie folgt lautet: „La responsibilità penale è personale.“ 20 Vgl. Artikel 121-1 des französischen Strafgesetzbuches („Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait“), § 4 öStGB („Strafbar ist nur, wer schuldhaft handelt“) sowie § 29 StGB („Jeder Beteiligte wird ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft“). 21 Insoweit nimmt die Kammer unter anderem auf zwei Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts – BVerfGE 6, 389, 439 u. 50, 125, 133 – sowie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in BGHSt 2, 194, 200 Bezug. 22 Artikel 7 Abs. 1 ICTY-Statut lautet: „A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in Articles 2 to 5 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime“ (Herv. d. Verf.). 23 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 188 – 191. 24 Ebd., para. 192. 25 Der Begriff der „kollektiven Verantwortlichkeit“ ist jedoch von demjenigen einer kollektiven Bestrafung streng zu unterscheiden (siehe näher hierzu unten D. III. 2.). 26 Vgl. zum Ganzen Ambos, Allgemeiner Teil, S. 277 ff. 27 Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 196 – 201. Diese Kategorie wurde im Anschluss an die Tadic´-Entscheidung in der Rechtsprechung des ICTY

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

mendem Vorsatz“ („same criminal intention“) handeln, wobei die einzelnen „Mittäter“ auch verschiedene Rollen bei der Tatbegehung innehaben könnten. Im Falle eines Totschlages hafte auch derjenige als „Mittäter“, der die Tat nicht selbst begangen habe (oder dem dies nicht nachzuweisen sei), sofern er freiwillig an der gemeinsamen Tatausführung teilnehme (indem er etwa selbst Gewalt gegen das Opfer ausübe oder in sonstiger Weise die Handlungen seiner „Mittäter“ unterstütze) und der Erfolg von seinem Vorsatz umfasst sei. Bezüglich dieser Kategorie verweist die Kammer auf eine Reihe von Fällen, die nach Ende des Zweiten Weltkrieges vor überwiegend britischen und kanadischen Militärgerichten verhandelt wurden,28 und stellt ausdrücklich fest, dass in der deutschen und italienischen Rechtsprechung in diesem Zusammenhang der Begriff der „Mittäterschaft“ („co-perpetration“) gebraucht worden sei.29  Die zweite Kategorie30 sei mit der ersten in vielerlei Hinsicht verwandt bzw. stelle eine Variante derselben dar und betreffe die sog. „Konzentrationslagerfälle“. In diesen Fällen sei der Begriff des „common purpose“ zur Erfassung von Straftaten angewandt worden, die von Mitgliedern einer Militär- oder Verwaltungseinheit verübt worden seien. Die der – nicht zwingend eigenhändigen – Misshandlung von Lagerinsassen Angeklagten seien dort deshalb als „Mittäter“ angesehen worden, weil sie eine objektive „Autoritätsstellung“ („position of authority“) innerhalb des Lagers innegehabt hätten, welche sie jedoch nicht zugunsten der Gefangenen einsetzten. In objektiver Hinsicht sei für eine solche Haftung die aktive Beteiligung an der Durchsetzung eines Repressionssystems erforderlich, wobei diese Beteiligung regelmäßig aus der Stellung und den spezifischen Aufgaben des einzelnen Angeklagten gefolgert werden könne.31 Subjektiv sei Voraussetzung, dass der Angeklagte um die Art des Systems wisse und mit seinem Tatbeitrag die Absicht verfolge, den gemeinsamen Tatplan (z. B. zur Misshandlung von Gefangenen) zu fördern. Auch insoweit könne die Förderungsabsicht aus der Stellung des Angeklagten im „Gesamtgefüge“ geschlossen werden. So habe in den meisten Fällen der hohe Rang bzw. die Position der Angeklagten die Kenntnis des gemeinsamen Plans und die Absicht zur Beteiligung indiziert.32

häufig als „basic form“ der Joint Criminal Enterprise-Haftung bezeichnet und von der zweiten Kategorie als „systemic form“ sowie der dritten Kategorie als „extended form“ unterschieden. Vgl. etwa Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 97 – 99. Siehe auch Prosecutor v. Radoslav Brdjanin & Momir Talic´, Decision on Form of Further Amended Indictment and Prosecution Application to Amend, 26. 6. 2001 (IT99-36-PT), para. 27 u. Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 78, wo die ersten beiden Haftungskategorien als „the basic form(s)“ und die dritte Kategorie als „extended form“ umschrieben werden. 28 Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 197 – 199. 29 Ebd., para. 201. 30 Ebd., para. 202 f. 31 Ebd., para. 203. 32 Ebd.

I. Die Tadic´-Entscheidung des ICTY

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 In der dritten Kategorie33 gehe es schließlich um Fälle, in denen einer der „Mittäter“ eine Tat begeht, die zwar jenseits des gemeinsamen Tatplanes liege, gleichwohl aber als „natürliche und vorhersehbare Folge“ („natural and foreseeable consequence“) der Verwirklichung desselben angesehen werden könne. Als Beispiel nennt die Kammer den – mit dem Sachverhalt in Tadic´ identischen – Fall, dass Mitglieder einer bestimmten ethnischen Gruppe aus einer Stadt, einem Dorf oder einer Region vertrieben werden sollten und dabei einige Mitglieder dieser Gruppe getötet werden. Obwohl der Tod dieser Personen nicht ausdrücklich Bestandteil des gemeinsamen Planes zur „ethnischen Säuberung“ gewesen sei, wäre er dennoch vorhersehbar gewesen und somit allen Mitgliedern der Gruppe zuzurechnen, soweit diese das Todesrisiko „in Kauf genommen hätten oder es ihnen gleichgültig gewesen sei“ („either reckless or indifferent to that risk“).34 Zu dieser Kategorie gehörten insbesondere Fälle von sog. „mob violence“, in denen Gewalttaten durch eine Menschenmenge begangen würden und es infolgedessen unmöglich sei, den einzelnen Beteiligten konkrete Handlungen nachzuweisen bzw. festzustellen, welche Handlungen zum Tod eines Opfers oder mehrerer Opfer geführt haben.35 Der wesentliche Unterschied dieser Kategorie zu den zuvor genannten liege also darin, dass einer der Täter vom gemeinsam Vereinbarten abgewichen sei, dieses Abweichen jedoch als „vorhersehbare Folge“ den anderen zugerechnet werden könne.

Insgesamt gelangt die Berufungskammer zu dem Ergebnis, dass die Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes i. S. d. „common design“ gesicherter Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts sei und auch dem Statut des Tribunals implizit zu Grunde liege. Darüber hinaus finde sich der Begriff des „gemeinsamen Planes“ („common plan“) in wenigstens zwei völkerrechtlichen Verträgen, nämlich in Artikel 2 Abs. 3 (c) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge36 sowie in Artikel 25 Abs. 3 (d) des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofes (IStGH-Statut).37 Schließlich sei die Doktrin des „common purpose“ bzw. die Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes auch im nationalen Recht einer Vielzahl von Staaten verwurzelt. Insoweit verweist die Kammer auf das Recht Deutschlands, der Niederlande, Frankreichs, Italiens sowie verschiedener Common Law geprägter Länder.38 Ebd., para. 204 – 219. Ebd., para. 204. 35 Ebd., para. 205. 36 „International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings“; näher hierzu unten E. II. 3. 37 Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 221 – 223. Zu Artikel 25 Abs. 3 (d) des IStGH-Statuts unten E. II. 3. 38 Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224. Hierzu im Einzelnen siehe Kapitel C. (Rechtsvergleichende Analyse). 33 34

34

B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Zwar könne dieses nationale Recht angesichts der im Einzelnen bestehenden Unterschiede nicht selbst als völkerrechtliche Quelle – etwa in Form eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes – herangezogen werden, wohl aber zur „Untermauerung“ („underpinning“) der aus der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung und internationalen Gesetzgebung abgeleiteten Erkenntnisse.39 Nach Ansicht der Berufungskammer ergeben sich daraus für eine Haftung wegen Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ die folgenden objektiven Voraussetzungen:40 1. Es müsse eine Mehrzahl von Personen gegeben sein, wobei diese nicht politisch, militärisch oder administrativ organisiert zu sein brauchten. 2. Weiterhin müsse ein gemeinsamer Plan oder Zweck existieren, der die Begehung eines der im Statut aufgeführten Verbrechen zum Gegenstand habe. Dieser Plan brauche nicht vor der Tatbegehung vereinbart oder formuliert worden zu sein, sondern könne sich auch improvisiert entwickeln und daraus abgeleitet werden, dass mehrere Personen zusammen handeln, um ein bestimmtes kriminelles Unternehmen zu verwirklichen. 3. Schließlich müsse der Angeklagte an dem gemeinsamen Plan teilnehmen, wobei es nicht notwendig sei, dass er selbst ein Verbrechen (z. B. Mord, Ausrottung, Folter oder Vergewaltigung) begehe. Ausreichend sei vielmehr jede Form der Unterstützung bei der Durchführung des Planes.41 Hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen sei wie folgt zu differenzieren:42 1. Im Fall der ersten Haftungskategorie müssten alle Beteiligten einen gemeinsamen Tatvorsatz aufweisen. 2. Bei der zweiten Kategorie müsse dagegen Kenntnis des verbrecherischen Systems zur Misshandlung von Gefangenen sowie die Absicht, dieses zu fördern, vorliegen, wobei von der Position des Angeklagten regelmäßig auf dessen Kenntnis und Förderungsabsicht geschlossen werden könne. 3. Im Rahmen der dritten Kategorie sei erforderlich (aber auch ausreichend), dass der Angeklagte die Absicht habe, sich an einer krimineller Aktivität oder einem kriminellen Zweck einer Gruppe zu beteiligen, diese(n) zu fördern sowie zu dem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ oder zur Begehung eines Verbrechens der Gruppe beizutragen. Um eine nicht vom gemeinsamen Plan erfasste Tat zurechnen zu können, müsse (1) diese Tat nach den Umständen des Falles vorhersehbar gewesen sein und (2) das betreffende Bandenmitglied das Prosecutor v. Dusko Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 225. Ebd., para. 227. 41 Vgl. aber die Ausführungen der ersten Verhandlungskammer des ICTY in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 307 ff., die einen „wesentlichen“ oder „erheblichen Beitrag“ („significant [or] substantial contribution“) zur Förderung des Gesamtunternehmens verlangt. Hierzu unten B. III. 2. a). 42 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 228. 39 40

I. Die Tadic´-Entscheidung des ICTY

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„Risiko der Begehung der Tat bzw. des Erfolgseintritts bewusst auf sich genommen“ haben („willingly took that risk“). Schließlich sei die Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes von der weniger schwerwiegenden „Beihilfe“ („aiding and abetting“) wie folgt abzugrenzen:43 1. Der „Gehilfe“ sei stets Teilnehmer an einem Verbrechen eines anderen, des „Haupttäters“. 2. Im Falle der „Beihilfe“ müsse weder die Existenz eines gemeinsamen Tatplanes nachgewiesen werden noch sei notwendig, dass der „Haupttäter“ überhaupt Kenntnis vom Tatbeitrag des „Gehilfen“ habe. 3. Der „Gehilfe“ nehme bestimmte Handlungen zur Unterstützung eines speziellen Verbrechens vor, welche „wesentlichen Einfluss“ („substantial effect“) auf die Tatbegehung hätten. Demgegenüber genüge im Falle der Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes jeglicher Tatbeitrag, der „in irgendeiner Form auf die Förderung des gemeinsamen Planes oder Zweckes gerichtet sei“ („in some way [ . . . ] directed to the furthering of the common plan or purpose“44). 4. In subjektiver Hinsicht müsse der „Gehilfe“ schließlich wissen, dass seine Handlungen die Begehung der Haupttat unterstützten, während im Falle der Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes mehr verlangt werde, nämlich entweder die Absicht, das Verbrechen zu begehen, oder aber die Absicht, den gemeinsamen Plan zu verfolgen bei gleichzeitiger Vorhersehbarkeit der „wahrscheinlichen“ („likely“) Begehung der Exzesstat(en).

4. Die Anwendung der Doktrin auf Tadic´ Im vorliegenden Fall stellt die Berufungskammer zunächst fest, dass Tadic´ aktiv an der Umsetzung des gemeinsamen kriminellen Planes zur „Säuberung“ der Prijedor-Region von der nichtserbischen Bevölkerung beteiligt gewesen sei. Dieser Plan habe zwar nicht auch die Tötung der nichtserbischen Männer umfasst, jedoch sei es häufig zu solchen Taten gekommen, was der „Rechtsmittelführer“ („Appellant“) gewusst habe. Da dieser im Verlaufe des Angriffs auf das Dorf Jaskic´i am 14. Juni 1992 zudem eigenhändig einige der Opfer misshandelt habe, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Absicht gehabt habe, den gemeinsamen Plan zu fördern. Letztlich sei auch „vorhersehbar“ („foreseeable“) gewesen, dass durch die Handlungen der Gruppe, zu der Tadic´ gehörte, Nichtserben zu Tode kommen könnten. Dieses Risiko habe der Rechtsmittelführer jedoch „willentlich in Kauf genommen“ („willingly took that risk“).45 Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 229. Ebd. (Herv. d. Verf.). 45 Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 230 – 232. Unklar bleibt hier allerdings, inwieweit ein lediglich „vorhersehbares“ Ereignis bzw. Risiko „wil43 44

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Die Appeals Chamber hält damit die dritte von ihr entwickelte Kategorie von Fällen für einschlägig, so dass Tadic´ wegen „vorsätzlicher Tötung“ („wilful killing“) gemäß Artikel 2 (a) des ICTY-Statuts sowie wegen „Mordes“ als Kriegsverbrechen und als Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Artikel 3 Abs. 1 (a) bzw. Artikel 5 (a), jeweils i.V.m. Artikel 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts, verurteilt werden konnte.46

Mehrzahl von Personen

Objektive Voraussetzungen

Gemeinsamer Plan oder Zweck

Unterstützungshandlung

Gemeinsamer Tatvorsatz aller Beteiligten (shared intent)

Kenntnis des verbrecherischen Systems + Förderungsabsicht

Beteiligungs- und Förderungsabsicht + Vorhersehbarkeit und Inkaufnahme des Risikos der „Exzesstat“

1. Kategorie

2. Kategorie

3. Kategorie

Subjektive Voraussetzungen

Schaubild: Voraussetzungen der JCE-Haftung nach Tadic´

lentlich in Kauf genommen“ werden kann. Es ist dann offensichtlich vorausgesetzt, dass das Ereignis tatsächlich vorhergesehen wurde. 46 Ebd., para. 235 – 237.

II. Historische Vorbilder

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II. Historische Vorbilder Im Folgenden soll untersucht werden, ob und inwieweit die in Tadic´ entwickelten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise- bzw. Common Purpose-Haftung – wie von der Berufungskammer des ICTY angenommen47 – als völkergewohnheitsrechtlich „gesichert“ („firmly established“) angesehen werden können. Für diese Untersuchung sind zunächst die sog. „Nürnberger Urteile“ sowie weitere, von der United Nations War Crimes Commission (UNWCC)48 dokumentierte Verfahren von Interesse. Um die rechtlichen Ausführungen der Gerichte besser in ihren tatsächlichen Gesamtkontext einordnen zu können, ist jedem Urteil, insbesondere soweit es sich um weniger bekannte Fälle handelt, eine kurze Sachverhalts- bzw. Verfahrensdarstellung vorangestellt.

1. Die Nürnberger Urteile Unter den Nürnberger Urteilen werden gemeinhin die Entscheidung des Internationalen Militärgerichtshofs (IMG) vom 30. 9. / 1. 10. 1946 im sog. „Hauptkriegsverbrecherprozess“ sowie die Urteile in den zwölf nachfolgenden, vor US-amerikanischen Militärgerichten in Nürnberg verhandelten Verfahren verstanden. Unmittelbare Rechtsgrundlage49 des Verfahrens gegen den ehemaligen Reichsmarschall Hermann Göring und 23 weitere hochrangige Angeklagte50 war das Londoner Viermächteabkommen vom 8. 8. 1945 „über die Verfolgung und Bestrafung der Hauptkriegsverbrecher der europäischen Achse“ und das dazugehörige Statut für den IMG vom selben Tage (IMGS). Demgegenüber beruhten die Nachfolgeverfahren auf dem alliierten Kontrollratsgesetz Nr. 10 (KRG 10) vom Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 220. Vgl. zur Entstehung und Aufgaben der UNWCC Schabas, Genocide, S. 30 ff., Ambos, Allgemeiner Teil, S. 140 f. sowie unten B. II. 2. 49 Zu den mittelbaren, das Londoner Abkommen vorbereitenden Erklärungen und Rechtsgrundlagen siehe AblKR, Ergänzungsblatt Nr. 1 (1946); zum rechtshistorischen Hintergrund Jescheck, Verantwortlichkeit, S. 121 ff.; Taylor, S. 36 ff., 77 ff.; Ahlbrecht, S. 46 ff.; zum Ganzen Ambos, Allgemeiner Teil, S. 78 ff. 50 Neben Göring waren angeklagt: Martin Bormann, Karl Dönitz, Hans Frank, Wilhelm Frick, Hans Fritzsche, Walter Funk, Rudolf Heß, Alfred Jodl, Ernst Kaltenbrunner, Wilhelm Keitel, Gustav Krupp von BohIen und Halbach, Robert Ley, Konstantin von Neurath, Franz von Papen, Erich Raeder, Joachim von Ribbentrop, Alfred Rosenberg, Fritz Sauckel, Hjalmar Schacht, Baldur von Schirach, Albert Speer, Arthur Seyß-Inquart und Julius Streicher. Zum Tode durch den Strang wurden verurteilt: Bormann, Frank, Frick, Göring, Jodl, Kaltenbrunner, Keitel, von Ribbentrop, Rosenberg, Sauckel, Seyß-Inquart und Streicher. Freiheitsstrafen erhielten: Dönitz (10 Jahre), von Neurath (15 Jahre), von Schirach und Speer (jeweils 20 Jahre), Funk, Heß und Raeder (jeweils lebenslänglich). Freigesprochen wurden von Papen, Schacht und Fritsche. Das Verfahren gegen Gustav Krupp von Bohlen und Halbach wurde aus gesundheitlichen Gründen auf unbestimmte Zeit vertagt. 47 48

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20. 12. 1945,51 wobei die Gerichte durch Artikel I der Verordnung Nr. 7 des Militärgouverneurs der amerikanischen Besatzungszone52 eingesetzt wurden. a) Der Hauptkriegsverbrecherprozess Ein erster Anhaltspunkt für die völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung einer Haftung aufgrund eines gemeinsamen (Tat-)Planes könnte sich aus Artikel 6 letzter Satz des IMGS ergeben, der wie folgt lautet: „Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the formulation or execution of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed by any persons in execution of such plan.“53

Wie der Wortlaut dieser Vorschrift verdeutlicht, handelt es sich hierbei um eine umfassende Verantwortlichkeitszuweisung, die letztendlich auf die der Einheitstäterschaft nahestehende US-amerikanische Beteiligungslehre zurückgeht.54 Der IMG sah sich daher nicht veranlasst, im Einzelnen zwischen Täterschaft und Teilnahmehandlungen zu unterscheiden, sondern hielt es für ausreichend, die faktische Beteiligung der Angeklagten an den ihnen zur Last gelegten Verbrechen nachzuweisen und diese unter die im Statut aufgeführten Beteiligungsformen zu subsumieren.55 Allein im Zusammenhang mit Hitlers Plan des Angriffskrieges als Bestandteil der Verbrechen gegen den Frieden nach Artikel 6 a) IMGS beschreibt der Gerichtshof in wenigen Worten die Voraussetzungen strafbarer Beteiligung.56 Im Hinblick auf eine Strafbarkeit von Staatsmännern, Militärs, Diplomaten und Geschäftsleuten stellt das Gericht fest, dass „[w]enn diese seine [scil. Hitlers] Ziele kannten und ihm Mitarbeit gewährten, so machten sie sich zu Teilnehmern an dem von ihm ins Leben gerufenen Plan. Wenn sie wußten, was sie taten, so können sie nicht als unschuldig erachtet werden [ . . . ].“57

Die hier genannten objektiven und subjektiven Voraussetzungen, nämlich eine – nicht näher spezifizierte – Mitarbeit an einem entsprechenden Plan sowie die 51 Allied Control Council Law No. 10, 20 December 1945. Das KRG 10 verlor infolge des Rückzugs der Ermächtigung der Alliierten vom 31. 8. 1951 praktisch seine Wirksamkeit, wurde jedoch erst mit dem Gesetz zur Aufhebung des Besatzungsrechts vom 30. 5. 1956 formell abgelöst. Vgl. Hensky, S. 192. 52 Military Government Germany, US Zone, Ordinance No. 7, 18 October 1946, geändert durch Ordinance No. 11, 17 February 1947, in: TWC I, S. 28, 35; deutsch in: Heinze / Schilling, S. 327. 53 Herv. d. Verf. 54 Vgl. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 90, Heine, JZ 2000, 920, 921 sowie unten C. II. 1. e) aa). 55 Ambos, Allgemeiner Teil, S. 90. 56 Ambos, Allgemeiner Teil, S. 92. 57 IMG, Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher (1947), 42 Bände, Band 1, S. 252 f. (Herv. d. Verf.).

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Kenntnis der mit dem Plan verfolgten Ziele bedurften jedoch noch der weiteren Konkretisierung sowie der Übertragung auf die Tatbestände der Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, was erst im Rahmen der Nachfolgeverfahren erfolgte. b) Der Juristen-Prozess Deutlicher tritt das Merkmal des gemeinsamen Tatplanes bzw. -zieles als Zurechnungsgrundlage dagegen im sog. „Juristen-Prozess“58 hervor: Angeklagt in diesem Verfahren waren 16 führende Juristen des 3. Reichs, denen vorgeworfen wurde, in ihrer Eigenschaft als Richter, Staatsanwälte oder Beamte des vormaligen Reichsjustizministeriums zwischen September 1939 und April 1945 Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen bzw. sich zwischen Januar 1933 und April 1945 zur Begehung solcher Verbrechen verschworen zu haben. Einige der Angeklagten wurden zudem der Mitgliedschaft in einer vom IMG für „verbrecherisch“ („criminal“) erklärten Organisation beschuldigt. Die Verhandlung dauerte vom 17. Februar bis 4. Dezember 1947. Von den 16 angeklagten Juristen wurden 10 zu Freiheitsstrafen, davon vier zu lebenslanger Haft, die übrigen sechs zu Freiheitsstrafen zwischen 5 und 10 Jahren, verurteilt. Vier Angeklagte wurden freigesprochen und in zwei Fällen wurde das Verfahren eingestellt.

Der Anklagevorwurf lautete hier, inter alia, dass die Angeklagten „gesetzeswidrig“ („unlawfully“) sowie wissentlich und willentlich Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen hätten, „[ . . . ] in that they were principals in, accessories to, ordered, abetted, took a consenting part in, and were connected with plans and enterprises involving the commission of [certain offences].“59

Diese weite Formulierung entsprach nahezu wörtlich Artikel II Nr. 2 KRG 10 und wurde von der Anklage etwa auch im Milch-Prozess60 gebraucht. Im Urteil hob das mit der Sache befasste Gericht besonders hervor, dass keiner der Angeklagten beschuldigt wird, eigenhändig eine bestimmte Person umgebracht oder misshandelt zu haben. Den Angeklagten werde vielmehr vorgeworfen, dass sie bewusst an einem landesweiten, durch die NS-Regierung organisierten System der Grausamkeit und Ungerechtigkeit teilgenommen hätten, in Verletzung der Gesetze des Krieges und der Menschlichkeit, begangen im Namen des Gesetzes durch die Autorität des Reichsjustizministeriums und durch die „Instrumentalität“ der Gerichte.61 58 U.S. v. Altstoetter et al. (Fall 3), in: TWC III, S. 1 – 1236 u. UNWCC VI; deutsch: Steiniger / Leszczynski, S. 107 – 293; vgl. auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 93 f. mit zahlreichen Nachweisen aus der Literatur in Fn. 93. Zur höchstrichterlichen „Aufarbeitung“ des DDRJustizunrechts kritisch Wassermann, in: FS Kaiser (1998), S. 1405 ff. 59 Vgl. U.S. v. Altstoetter et al., in: UNWCC VI, S. 3 f. 60 U.S. v. Milch (Fall 2), in: TWC II, S. 353 – 898; auch UNWCC VII, S. 27 – 66 (Case No. 39).

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Für einen Schuldspruch sei jedoch erforderlich, dass der jeweilige Angeklagte Kenntnis von der ihm zur Last gelegten Tat gehabt habe und dass er „mit der Begehung des Verbrechens verbunden“ („connected with the commission of that offence“) gewesen sei.62 Im Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf der „Verfolgung aus rassistischen Motiven“ („racial persecution“) führt das Gericht insoweit aus: „The record contains innumerable acts of persecution of individual Poles and Jews, but to consider these cases as isolated and unrelated instances of perversion of justice would be to overlook the very essence of the offence charged in the indictment. The defendants are not now charged with conspiracy as a separate and substantive offence, but it is alleged that they participated in carrying out a governmental plan and programme for the persecution and extermination of Jews and Poles, a plan which transcended territorial boundaries as well as the bounds of human decency.“63

Für die vorliegende Untersuchung ergibt sich daraus zweierlei: Zum einen wird die Absicht des Gerichts erkennbar, zwischen der „Verschwörung“ (als eigenständigem, materiell-rechtlichen Tatbestand) einerseits und der Teilnahme an einem verbrecherischen „Plan“ oder „Programm“ (als Haftungsform) andererseits zu unterscheiden. Zum anderen verzichtet das Gericht jedoch auf eine weitere Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme, sondern stellt diese Begehungsformen ausdrücklich gleich: „The person who persuades another to commit murder, the person who furnishes the lethal weapon for the purpose of its commission, and the person who pulls the trigger are all principals or accessories to the crime.“64

Insgesamt entspricht diese Art der Beteiligung, die von der UNWCC zutreffend als „complicity“ und damit als „mittäterschaftliche“ Begehung gewertet wurde, der Sache nach der Lehre vom „common design“.65 c) Der Pohl-Prozess Ein ähnlicher Ansatz findet sich auch im Fall U.S. v. Pohl et al.:66 In diesem Verfahren ging es um die Rolle des Wirtschafts- und Verwaltungshauptamtes (WVHA) der SS bei Verbrechen in den vom WVHA verwalteten Konzentrationslagern. 61 U.S. v. Altstoetter et al., in: TWC III, S. 985: „The dagger of the assassin was concealed beneath the robe of the jurist.“ 62 Vgl. UNWCC VI, S. 84 sowie UNWCC XV, S. 52 – 56. 63 UNWCC VI, S. 62 (Herv. d. Verf.). 64 UNWCC VI, S. 62 (Herv. d. Verf.). 65 Vgl. UNWCC XV, S. 95 f. u. S. 53 – 56 sowie Ambos, Allgemeiner Teil, S. 94, der hier von einer speziellen „ministeriellen Organisationsverantwortlichkeit“ spricht, welche jedoch von der noch zu erörternden Organisationsherrschaftslehre zu unterscheiden ist, vgl. unten C. II. 2. a) cc). 66 U.S. v. Pohl et al. (Fall 4), in: TWC V, S. 193 – 1273.

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Den angeklagten SS-Männern wurde unter anderem vorgeworfen, sich an einem „common design“ oder an einer Verschwörung zur Begehung von Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit beteiligt bzw. diese selbst begangen zu haben. Diese Verbrechen umfassten im Einzelnen „murders, brutalities, cruelties, tortures, atrocities, deportations, enslavement, forced labor, plunder of property, and other inhumane and unlawful acts.“67 Alle Angeklagten bis auf den Angeklagten Hohberg wurden weiterhin der Mitgliedschaft in der SS als einer vom IMG für verbrecherisch erklärten Organisation beschuldigt. Die Anklage wurde am 13. Januar 1947 erhoben. Das Urteil, durch das vier der Angeklagten zum Tode durch Erhängen, die übrigen zu Freiheitsstrafen zwischen 10 und 25 Jahren verurteilt wurden,68 erging am 3. November 1947.

Das Gericht begründete die Haftung der angeklagten SS-Männer damit, dass ihre Handlungen „one of the integral cogs of the evil machine of human destruction“69 gebildet hätten und dass sie „operated and maintained the gigantic enterprises which resulted in the unlawful deaths of millions of slave laborers from occupied territories and prisoners of war.“70 Der zentrale Anklagevorwurf lautete demnach, dass die Angeklagten durch ihr Verhalten die Vernichtungsmaschinerie der SS unterstützt und damit wenigstens mittelbar zur Begehung der Verbrechen beigetragen hätten:71 „An elaborate and complex operation, such as the deportation and extermination of the Jews and the appropriation of all their property, is obviously a task for more than one man. [ . . . ] As may be expected, we find the various participants in the program tossing the shuttlecock of responsibility from one to the other. The originator says: ,It is true that I thought of the program, but I did not carry it out.‘ The next in line says: ,It is true I laid the plan out on paper and designated the modus operandi, but it was not my plan, and I did not actually carry it out.‘ The third in line says: ,It is true I shot people, but I was merely carrying out orders from above.‘ The next in line says: ,It is true that I received the loot from this program and inventoried it and disposed of it, but I did not steal it nor kill the owners of it. I was only carrying out orders from a higher level.‘ To invoke a parallelism, let us assume that four men are charged with robbing a bank. [ . . . ] the acts of any of the four, within the scope of the over-all plan, become the acts of all the others.“72

Diese Ausführungen lassen insofern Parallelen zu der ersten in Tadic´ entwickelten Haftungskategorie erkennen, als das Gericht eine wechselseitige Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge der Angeklagten im Sinne einer „mittäterschaftlichen Haftung“ dann bejaht, wenn (und solange) sich diese innerhalb der Grenzen des Gesamtplans der Beteiligten bewegen. Bemerkenswert ist zudem, dass das Gericht Ebd., S. 200. Ebd., S. 1062 – 1064. 69 Vgl. ebd., S. 1023 (hinsichtlich des Angeklagten Kiefer) u. S. 1031 (hinsichtlich des Angeklagten Eirenschmalz). 70 U.S. v. Pohl et al. (Fall 4), in: TWC V, S. 1031 (Herv. d. Verf.). 71 Vgl. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 95. 72 U.S. v. Pohl et al., Ergänzungsurteil vom 11. August 1948, in: TWC V, S. 1173 (Herv. d. Verf.). 67 68

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bei Kollektivverbrechen, also bei solchen Straftaten, die – oftmals notwendigerweise – das Zusammenwirken einer Vielzahl von Personen erfordern, die Gefahr von „Verantwortungszu- bzw. -verschiebungen“ sieht. Hierauf wird im Verlaufe der vorliegenden Untersuchung noch zurückzukommen sein. d) Der Einsatzgruppen-Prozess Auch im Einsatzgruppen-Prozess73 war das Gericht mit einem Fall kollektiver Tatbegehung befasst: In diesem Verfahren, welches als „[the] biggest murder trial in history“ bezeichnet wurde,74 waren sämtliche Angeklagte Mitglieder der sog. „Einsatzgruppen“, die auf Anweisung Hitlers und Heinrich Himmlers, des Reichsführers SS und Chefs der deutschen Polizei, im Mai 1941 kurz vor Beginn des Russlandfeldzuges gebildet wurden. Nach Darstellung der Anklage bestand die Hauptaufgabe dieser Einheiten75 darin, die zu besetzenden Gebiete im Osten von Juden, Zigeunern, Sowjetoffizieren und anderen „Elementen“ der Zivilbevölkerung zu „säubern“, die als „rassisch minderwertig“ oder „politisch unerwünscht“ angesehen wurden. Das Verfahren gegen 23 Angeklagte76 begann am 29. September 1947 und endete mit Urteil vom 9. / 10. April 1948. 14 der Angeklagten wurden zum Tode durch Erhängen, die übrigen zu Freiheitsstrafen zwischen 10 Jahren und lebenslänglich verurteilt.77

In seinem „closing statement“ für die Anklage führte der Chief of Counsel, Brigadegeneral Telford Taylor, am 13. Februar 1948 bezüglich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten Folgendes aus:78 „[ . . . ] the elementary principle must be borne in mind that neither under Control Council Law No. 10 nor under any known system of criminal law is guilt for murder confined to the man who pulls the trigger or buries the corpse. In line with recognized principles common to all civilized legal systems, paragraph 2 of Article II of Control Council Law No. 10 specifies a number of types of connection with crime which are sufficient to establish guilt. Thus, not only are principals guilty but also accessories, those who take a consenting U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 1 – 596, deutsch: Leszczynski, S. 25 – 240. Vgl. U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 412. 75 Jede der insgesamt vier Einheiten (A-D), denen wiederum sog. „Einsatzkommandos“ oder „Sonderkommandos“ unterstellt waren, bestand aus 800 – 1200 Personen, die überwiegend aus SS, SD, Gestapo oder anderen Polizeieinheiten rekrutiert wurden. Siehe U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 414 f. 76 Die Anklage richtete sich ursprünglich gegen 24 Personen. Der Angeklagte Haussmann beging jedoch am 31. Juli 1947 Selbstmord. Das Verfahren gegen den Angeklagten Rasch wurde am 5. Februar 1948 aus Krankheitsgründen abgetrennt (vgl. U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 411). 77 U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 587 – 589. 78 Die Appeals Chamber des ICTY geht in para. 200 des Tadic ´-Urteils (Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A)) offensichtlich irrtümlich davon aus, dass es sich hierbei um die Ausführungen des Gerichts handelt. Insoweit zutreffend die Trial Chamber in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 279. 73 74

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part in the commission of crime or are connected with plans or enterprises involved in its commission, those who order or abet crime, and those who belong to an organization or group engaged in the commission of crime. These provisions embody no harsh or novel principles of criminal responsibility [ . . . ].“79

Hinsichtlich der Angeklagten von Radetzky, Ruehl, Schubert und Graf gelte insoweit: „Even though these men were not in command, they cannot escape the fact that they were members of Einsatz units whose express mission, well known to all the members, was to carry out a large scale program of murder. Any member who assisted in enabling these units to function, knowing what was afoot, is guilty of the crimes committed by the unit. The cook in the galley of a pirate ship does not escape the yardarm merely because he himself does not brandish a cutlass. The man who stands at the door of a bank and scans the environs may appear to be the most peaceable of citizens, but if his purpose is to warn his robber confederates inside the bank of the approach of the police, his guilt is clear enough. And if we assume, for the purposes of argument, that the defendants such as Schubert and Graf have succeeded in establishing that their role was an auxiliary one, they are still in no better position than the cook or the robbers’ watchman.“80

Schließlich könne die Tatsache, dass einige der Angeklagten, wie etwa Jost und Naumann, als Kommandeure nicht auch selbst an Exekutionen teilgenommen hätten, weder schuldausschließend noch strafmildernd berücksichtigt werden, zumal diese im Gegenteil gerade „für die Leitung der Gesamtoperationen der Gruppen verantwortlich“ gewesen seien („devoted themselves to directing the over-all operations of the Einsatzgruppen“).81 Wie die Verurteilung der Angeklagten zeigt, scheint das Gericht den Ausführungen der Anklage weitestgehend gefolgt zu sein. Zwei der vier rangniedrigsten Angeklagten (Ruehl und Graf) wurden jedoch vom Vorwurf der Beteiligung an Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit freigesprochen.82 So habe der Angeklagte Ruehl im Rahmen eines Transportes von Juden aus den besetzten Gebieten nach Rumänien „lediglich“ als Kurier zwischen dem Kommandeur der Einsatzgruppe und den rumänischen Begleitoffizieren fungiert.83 Auch habe er weder selbst Opfer misshandelt oder getötet noch eine solche Position bekleidet, bei der seine Beteiligung vermutet werden könne.84 Voraussetzung für einen Schuldspruch war somit, dass der jeweilige Angeklagte entweder „in erheblicher Weise“ („in some significant way“) an den ihm zur Last gelegten Verbrechen teilgenommen hat oder aber aufgrund seines Ranges oder seiU.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 372 (Herv. d. Verf.). Ebd., S. 373 (Herv. d. Verf.). 81 Ebd. 82 Nicht jedoch vom Vorwurf der Mitgliedschaft in einer vom IMG für verbrecherisch erklärten Organisation. Vgl. U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 581 bzgl. des Angeklagten Ruehl u. S. 587 bzgl. des Angeklagten Graf. 83 Siehe U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 581. 84 Vgl. ebd., S. 579 u. S. 581. 79 80

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ner Stellung die Möglichkeit hatte, gegen die „illegalen Handlungen“ anderer zu protestieren.85 e) Zwischenergebnis Insgesamt lässt sich festhalten, dass schon in der Nürnberger Rechtsprechung eine Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes bzw. -zieles anerkannt worden ist. So kann man bereits in der Verurteilung einiger Hauptkriegsverbrecher durch den IMG wegen der Mitarbeit an Hitlers Angriffsplan ein entsprechendes Strukturelement darin erblicken, dass die wechselseitige Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge und damit die Beteiligung am Angriffskrieg als solchem mit der Existenz eben dieses Planes begründet wurde.86 Auch im Juristenprozess87 bildete der „überindividuelle Verbrechenszusammenhang“, an welchem die Angeklagten als „Schreibtischtäter“ beteiligt waren, die Zurechnungsgrundlage. Im Verfahren gegen Oswald Pohl u. a.88 wurde eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge der Angeklagten – ganz im Sinne einer mittäterschaftlichen Haftung nach deutschem Rechtsverständnis – dann bejaht, wenn (und solange) diese vom Gesamtplan gedeckt waren. Schließlich ergibt sich aus den Ausführungen des Gerichts im sog. „Einsatzgruppen-Prozess“,89 dass die bloße Kenntnis des gemeinsamen Tatplanes bzw. des „überindividuellen Verbrechenszusammenhanges“ allgemein nicht als ausreichend erachtet wurde. Hinzukommen musste der Nachweis, dass der Angeklagte durch sein Verhalten zur Verwirklichung des Planes (wesentlich) beigetragen oder jedenfalls eine Position innegehabt hat, bei der seine Beteiligung vermutet werden konnte.90 Weder der IMG noch die für die Nachfolgeverfahren zuständigen Militärgerichte unterschieden allerdings – ausgehend von der sehr weiten Formulierung in Artikel 6 IMGS und Artikel II Nr. 2 KRG 10 – begrifflich zwischen „Täterschaft“ (Artikel II Nr. 2 a) KRG 10) und „Teilnahmehandlungen“ (Artikel II Nr. 2 b)-f) KRG 10), sondern begnügten sich stattdessen mit dem Nachweis der faktischen Beteiligung der Angeklagten an den ihnen zur Last gelegten Verbrechen sowie der Subsumtion unter die jeweilige Beteiligungsform.91 85 Siehe ebd., S. 581 u. S. 585: „[ . . . ] there is no evidence in the record that Graf was at any time in a position to protest against the illegal actions of others [ . . . ].“ 86 So bereits Ambos, Allgemeiner Teil, S. 548. 87 U.S. v. Altstoetter et al. (Fall 3), in: TWC III, S. 1 – 1236 u. UNWCC VI. 88 U.S. v. Pohl et al. (Fall 4), in: TWC V, S. 193 – 1273. 89 U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 1 – 596, deutsch: Leszczynski, S. 25 – 240. 90 Siehe oben Fn. 84 u. 85. 91 Ambos, Allgemeiner Teil, S. 90 sowie ders., in: McDonald / Swaak-Goldman (Hrsg.), S. 8 f. – vgl. auch die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes für die britische Zone in OGHSt. 1, 13, wonach die ratio der Täterschafts- und Teilnahmeregelungen in Artikel II Nr. 2 a)-f) KRG 10 darin bestand, sämtliche Unmenschlichkeitsverbrechen mittels eines staatlichen Machtapparates, „der von irgendwem und irgendeiner Stelle aus gegen Menschen in Gang gebracht werden konnte“, zu erfassen.

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2. Die UNWCC-Verfahren Die United Nations War Crimes Commission (UNWCC) wurde am 20. Oktober 1943 auf einer Konferenz der Alliierten in London mit dem Ziel eingesetzt, Kriegsverbrechen zu untersuchen, entsprechende Beweise zu sichern sowie die Verantwortlichen zu identifizieren.92 Darüber hinaus sollte sie den beteiligten Regierungen mitteilen, in welchen der untersuchten Fälle die Beweislage als ausreichend für ein noch durchzuführendes Verfahren angesehen werden konnte.93 Insgesamt hat die UNWCC auf der Grundlage der von ihren Mitgliedern gesammelten Protokolle 89 Kriegsverbrecherprozesse dokumentiert. Die Repräsentativität der ausgewählten Verfahren leidet allerdings darunter, dass nicht alle Länder, in denen nach Beendigung des Zweiten Weltkrieges Prozesse stattfanden, erfasst wurden. So erhielt die Kommission von der Sowjetunion keinerlei Verfahrensunterlagen.94 Während vor allem die USA und Großbritannien zur Aburteilung der in ihrer Besatzungszone wohnhaften oder habhaft gewordenen Personen neue Gerichte schufen, griffen andere Länder (wie etwa Frankreich) auf bereits bestehende ordentliche Gerichte oder auf Militärgerichte zurück.95 Die Rechtsprechungsgewalt dieser Gerichte erstreckte sich in der Regel auf die in dem IMGS und dem KRG 10 aufgeführten Verbrechen, wenn auch im Einzelfall Unterschiede hinsichtlich des Verfahrens sowie des Strafmaßes – nicht zuletzt aufgrund der unterschiedlichen Rechtstraditionen der jeweiligen Länder – unübersehbar sind. a) JCE-Kategorie I. aa) Almelo Trial Im Hinblick auf die erste Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung verweist die Berufungskammer in Tadic´ zunächst auf den sog. „Almelo-Fall“, der zwischen dem 24. und dem 26. November 1945 vor einem britischen Militärgericht in Almelo (Holland) verhandelt wurde.96 Angeklagt in diesem Verfahren waren vier deutsche Unteroffiziere, die beschuldigt wurden, einen britischen Kriegsgefangenen und einen holländischen Zivilisten, in dessen Haus

92 Auf dieser Konferenz waren – neben mehreren west- und osteuropäischen Ländern – Australien, Kanada, China, Neuseeland, Südafrika, Großbritannien, die USA, Indien sowie die französische Exilregierung vertreten. Die Sowjetunion nahm hingegen nicht teil. Näher hierzu UNWCC, History (1948), S. 112 f. sowie Schabas, Genocide, S. 30 ff. u. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 140 f. 93 UNWCC, History (1948), S. 113 ff. 94 Vgl. UNWCC I-XV sowie Wright, in: UNWCC XV, S. XVI f. 95 Zu den Rechtsgrundlagen der Verfahren im Einzelnen UNWCC XV, S. 28 ff. m. w. N. 96 Trial of Otto Sandrock and three Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, UNWCC I, S. 35 – 45 (Case No. 3).

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE sich der Kriegsgefangene versteckt gehalten hatte, getötet zu haben. Nach Durchführung der Beweisaufnahme stand zur Überzeugung des Gerichts fest, dass einer der Angeklagten (der Angeklagte Schweinberger) die tödlichen Schüsse auf beide Opfer – an zwei verschiedenen Tagen – abgegeben hatte, während dem zweiten Angeklagten (Sandrock) die Befehlsgewalt über die „Exekutionskommandos“ zukam.97 Die übrigen beiden Angeklagten (Hegemann und Wiegner) verblieben jeweils bei den zum Transport eingesetzten Fahrzeugen und stellten sicher, dass die Taten ungestört ausgeführt werden konnten.98 Das Gericht verurteilte die Angeklagten Schweinberger und Sandrock zum Tode durch Erhängen, die Angeklagten Hegemann und Wiegner, wohl aufgrund ihrer eher untergeordneten Rolle im Gesamtgeschehen, jeweils zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren.

In seiner „einleitenden Stellungnahme“ („opening speech“) verglich der Staatsanwalt die Taten mit einem „gangster crime“, bei dem jedes einzelne Mitglied der „Gruppe“ („gang“) gleichermaßen strafrechtlich verantwortlich sei wie derjenige, der die tödlichen Schüsse letztlich abgegeben habe.99 Der zur Beratung des aus Militärangehörigen bestehenden Spruchkörpers bestellte Judge Advocate100 führte in seiner „Schlusszusammenfassung“ („summing up“) aus, dass wohl sämtliche Angeklagten wussten, was sie taten, und dass sie ihren Gefangenen allein zu dem Zweck an den außerhalb der Stadt Almelo gelegenen Ort verbrachten, um ihn dort zu töten: „There is no dispute, as I understand it, that all three [Germans] knew what they were doing and had gone there for the very purpose of having this officer killed; and, as you know, if people are all present together at the same time taking part in a common enterprise which is unlawful, each one in their [sic!] own way assisting the common purpose of all, they are all equally guilty in point of law.“101

Die Verurteilung sämtlicher Angeklagten legt die Vermutung nahe, dass das Gericht den Ausführungen der Anklagebehörde und des Judge Advocate in Bezug auf die Haftung der Angeklagten gefolgt ist. Man kann daher im Almelo-Fall – in Übereinstimmung mit der Appeals Chamber in Tadic´ – eine Anwendung der Lehre vom „common design“ („common enterprise“ bzw. „common purpose“) sehen, bei welchem alle Tatbeteiligten denselben (Tötungs-)Vorsatz aufweisen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die UNWCC in ihren FallanmerkunVgl. UNWCC I, S. 35 ff., insb. S. 43. Ebd. 99 Ebd., S. 37. 100 In britischen, aber auch in kanadischen Verfahren übte der Judge Advocate durch die Abgabe von Stellungnahmen zu materiell-rechtlichen und prozessualen Fragen sowie durch Zusammenfassung des Tatsachenmaterials eine wichtige (beratende) Funktion aus. Da er dem Spruchkörper selbst nicht angehörte, stand ihm jedoch kein Stimmrecht zu. Auch war das Gericht weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht an seine Stellungnahmen gebunden. Zur Rolle des Judge Advocate siehe insb. Trial of Josef Kramer and 44 Others, British Military Court, Luneburg, 17th September – 17th November, 1945, UNWCC II, S. 1 ff., 128 u. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 140 Fn. 6. 101 Official transcript, Public Record Office, London, WO 235 / 8, S. 70 (Herv. d. Verf.); einsehbar auf Mikrofilm in der Bibliothek des ICTY. Siehe auch UNWCC I, S. 40. 97 98

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gen – trotz anders lautender Überschrift („The Problem of Collective Responsibility“) – auf Regulation 8 (ii) des Royal Warrant vom 4. August 1945 (Army Order 127 / 1945) hinweist. Bei dieser Vorschrift handelt es sich allein um eine beweisund damit prozessrechtliche Bestimmung, welche die strafrechtliche Verantwortlichkeit i.e.S. unberührt lässt.102 bb) Trial of Holzer et al. Auch im Prozess gegen Robert Holzer u. a.103 ging es um die (kriegs-)rechtswidrige Tötung eines (kanadischen) Kriegsgefangenen durch drei deutsche Wehrmachtsangehörige. Das in Aurich (Ostfriesland) zwischen dem 25. März und dem 6. April 1946 tagende kanadische Militärgericht sah es nach Abschluss der mündlichen Verhandlung als erwiesen an, dass die Angeklagten „concerned in the killing of an unknown Canadian airman“104 der „Royal Canadian Airforce“ (R.C.A.F.) gewesen seien. Es verurteilte zwei der Angeklagten (Holzer und Weigel) zum Tode, den dritten Angeklagten (Ossenbach) zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren.

Wie im Almelo-Fall bildete der Staatsanwalt die Analogie zu einem „Bandenverbrechen“ („gangster crime“),105 während der Judge Advocate in seiner Schlusszusammenfassung von einem „common enterprise“, einem „common purpose“ bzw. einem „formulated plan“ zur Tötung des Gefangenen sprach, an welchem sich alle Angeklagten wissentlich beteiligt haben könnten.106 Hervorzuheben sind hier zwei Gesichtspunkte: Zum einen bedient sich der Judge Advocate der insbesondere aus Prozessen vor britischen Militärgerichten bekannten Terminologie des „being concerned in the killing.“107 Zum anderen fällt erneut auf, dass keine klare Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme 102 Zum Wortlaut von Regulation 8 (ii) u. zur Abgrenzung dieser Vorschrift zur Lehre vom „common design“ vgl. UNWCC XV, S. 92 ff. – auf S. 93 stellt die UNWCC fest: „It will be seen that all of these provisions [gemeint sind die mit Regulation 8 (ii) weitestgehend inhaltsgleichen Bestimmungen anderer Siegermächte, wie z. B. Regulation 10 (3) der Canadian War Crimes Regulations und Regulation 12 der Regulations made under the Australian War Crimes Act of 1945] relate to questions of proof and define no forms of criminal liability.“ Siehe auch Trial of Josef Kramer and 44 Others, British Military Court, Luneburg, 17th September – 17th November, 1945, UNWCC II, S. 141: „[ . . . ] Regulation 8 (ii) as a whole appears to be relevant only for purposes of assessing evidence.“ 103 Die Berufungskammer des ICTY zitiert diesen Fall fehlerhaft als „Hoelzer et al. case“, vgl. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 197. 104 Siehe Trial of Robert Holzer et al., Canadian Military Court, Aurich, Germany, Record of Proceedings 25 March – 6 April 1946, Vol. I, RCAF Binder 181.009, S. 340; in Kopie verfügbar in der Bibliothek des ICTY. 105 Trial of Robert Holzer et al., Canadian Military Court, Aurich, Germany, Record of Proceedings 25 March – 6 April 1946, Vol. I, RCAF Binder 181.009, S. 317. 106 Ebd., S. 341 f., 344, 347 u. 349. 107 Näher dazu UNWCC XV, S. 49 ff.; Ambos, Allgemeiner Teil, S. 142 f.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

vorgenommen wird, diese Beteiligungsarten vielmehr – jedenfalls auf der Ebene der Schuldfeststellung – gleichgesetzt werden.108 cc) Trial of Gustav Alfred Jepsen and Others Im Verfahren gegen Gustav Alfred Jepsen u. a.109 war das erkennende britische Militärgericht mit folgendem Sachverhalt befasst: Dem Angeklagten Jepsen, einem in Diensten des Deutschen Reiches stehenden Dänen, wurde vorgeworfen, für den Tod von wenigstens 80 Konzentrationslagerinsassen aus verschiedenen alliierten Nationen verantwortlich gewesen zu sein. Diese sollten im April 1945 kurz vor der Kapitulation des Deutschen Reiches von Wilhelmshaven aus per Zug in ein anderes KZ verlegt werden. Während ein Großteil der ursprünglich 300 – 400 Gefangenen bei einem alliierten Luftangriff auf Lüneburg, wo der Zug Zwischenhalt machte, zu Tode kam, fand man später gut 80 Leichen mit Einschusswunden am Kopf. Mitangeklagt neben Jepsen, der wegen seiner – vom Gericht als erwiesen angenommenen – Beteiligung an den Erschießungen der Überlebenden des Luftangriffs zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, waren der örtliche Polizeichef (Müller) sowie der örtliche Chef der Gestapo (head of the local Gestapo) Dr. Freitag. Letztere wurden vom Gericht jedoch freigesprochen.

In Bezug auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit Jepsens führte der für das Verfahren bestellte Judge Advocate in seinem summing up aus, dass dieser, sofern er sich freiwillig an den Erschießungen beteiligt habe, für die Tötung sämtlicher Opfer einstehen müsse, selbst wenn er eigenhändig „lediglich“ einige wenige Personen erschossen habe: „If JEPSEN was joining in this voluntary slaughter of eighty or so people, helping the others by doing his share of killing, the whole eighty odd deaths can be laid at his door and at the door of any single man who was in any way assisting in that act.“110

Auch in diesem Fall scheint damit die Zurechnungsgrundlage, wenn auch nicht explizit als solche benannt, in einem gemeinsamen Tatplan zur Begehung der Verbrechen zu liegen. dd) Trial of Franz Schonfeld and Nine Others Als Beispiel für die völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der in Tadic´ entwickelten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise-Haftung in Form der ersten 108 Vgl. insoweit beispielhaft die Ausführungen des Judge Advocate auf S. 341: „[ . . . ] any act done by any one of the three accused in furtherance of this common purpose, if found to exist, renders each such individual an aider and an abettor, and so, guilty as a principal.“ 109 Trial of Gustav Alfred Jepsen and Others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Luneburg, Germany (13 – 23 August, 1946), Judgement of 24 August 1946, Original transcripts in Public Record Office, Kew, Richmond (England); einsehbar auf Mikrofilm in der Bibliothek des ICTY. 110 Trial of Gustav Alfred Jepsen and Others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Luneburg, Germany (13 – 23 August, 1946), Judgement of 24 August 1946, S. 241.

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Kategorie führt die Berufungskammer des ICTY des Weiteren den Fall Franz Schonfeld u. a.111 an. Gegenstand dieses Verfahrens war die Tötung von drei Angehörigen der alliierten Luftstreitkräfte anlässlich einer Hausdurchsuchung in Tilburg (Holland) im Juli 1944 durch Bedienstete der deutschen Sicherheitspolizei (German Security Police). Von den 10 Angeklagten wurden nur die unmittelbar an der Durchsuchung beteiligten – und damit die „tatnächsten“ – Beschuldigten (Rotschopf, Roesener, Schwanz und Cremer) zum Tode verurteilt und anschließend hingerichtet. Die übrigen sechs Angeklagten wurden hingegen freigesprochen.112

Aus den Fallanmerkungen der UNWCC ergibt sich zunächst, dass für das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme jenseits begründeten Zweifels feststand, dass die tödlichen Schüsse allein vom Angeklagten Rotschopf abgegeben wurden. Hinsichtlich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der weiteren an der Durchsuchung beteiligten Personen zitierte der Judge Advocate – neben allgemeinen (komplexen) Ausführungen zur Abgrenzung der einzelnen Beteiligungsformen113 – folgende Regel des englischen Strafrechts zur Common Design-Haftung: „In our law if several persons combine for an unlawful purpose or for a lawful purpose to be effected by unlawful means, and one of them, in carrying out the purpose, kills a man, it is murder in all who are present, whether they actually aid or abet or not, provided that the death was caused by a member of the party in the course of his endeavours to effect the common object of the assembly.“114

Wie die Hervorhebungen (des Verfassers) in diesem Zitat belegen, soll es für die Anwendung der Regeln des „common design“ demnach nicht darauf ankommen, ob die während der Tatbegehung durch den „Haupttäter“ anwesenden „Komplizen“ („accomplices“) die Tat (aktiv) gefördert haben oder nicht. Hier unterscheide sich – so die UNWCC – die Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes von der Teilnahmehaftung in Form des aiding and abetting.115 Gemeinsam sei beiden Haftungsformen (common design einerseits und aiding and abetting andererseits) indessen, dass sie jeweils das Vorliegen einer (rechtswidrigen) Haupttat voraussetzten, zu dieser mithin akzessorisch seien.116 Insoweit führte der Judge Advocate aus: „Rotschopf, of course, is the axle upon which the wheel of this case turns. If Rotschopf is to be expunged from this case altogether on the basis that he has committed no crime then automatically it must follow that the other accused are equally not guilty. [ . . . ] Your decision in the cases of these accused [scil. Roesener, Schwanz und Cremer] must primarily 111 Trial of Franz Schonfeld and Others, British Military Court, Essen, June 11th – 26th, 1946, UNWCC XI, S. 64 – 73 (Case No. 66). 112 Ebd., S. 67 unten. 113 Hierzu im Einzelnen Ambos, Allgemeiner Teil, S. 142 f. 114 Trial of Franz Schonfeld and Others, British Military Court, Essen, June 11th – 26th, 1946, UNWCC XI, S. 68 (Herv. d. Verf.). 115 Vgl. ebd., S. 69 f. 116 Ebd., S. 70.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE depend upon your decision in the case of Rotschopf. If you find Rotschopf guilty, then you must consider whether his guilt must be shared in some degree by those others, who were near at hand ready to afford him assistance.“117

Da das Militärgericht – wie in diesen Verfahren üblich – seine Entscheidung nicht (schriftlich) begründet hat, kann, worauf die UNWCC zu Recht hinweist, nicht abschließend geklärt werden, ob die Kammer den Ausführungen des Judge Advocate hinsichtlich der Grundsätze der Common Design-Haftung gefolgt ist oder die drei Angeklagten Roesener, Schwanz und Cremer als sog. „principals in the second degree“ (neben dem „Haupttäter“ Rotschopf als „principal in the first degree“) verurteilt hat.118 ee) Ponzano Case Im ebenfalls in Tadic´ zitierten Ponzano-Fall119 ging es wiederum um die Tötung von – vier britischen – Kriegsgefangenen durch deutsche Wehrmachtsangehörige. Angeklagt in diesem Verfahren waren insgesamt fünf Soldaten unterschiedlichen Ranges, vom kommandierenden General (Feurstein) bis zum einfachen Leutnant (Zastrow). Den Angeklagten wurde vorgeworfen, im September 1943 in der Nähe des italienischen Ortes Ponzano di Magra in die Tötung zweier Sergeants einer britischen Spezialeinheit „verwickelt“ gewesen zu sein. Den Angeklagten Feurstein und von Menges wurde darüber hinaus die Erschießung zweier weiterer englischer Soldaten am sog. „La Cisa-Pass“ im Oktober 1943 durch ihre Untergebenen zur Last gelegt. Der Prozess endete mit Freisprüchen für die Angeklagten Feurstein, von Menges und Zastrow. Die Angeklagten von dem Knesebeck und Sommer wurden zu Freiheitsstrafen von jeweils 6 (!) Monaten verurteilt.

Kernfrage in diesem Verfahren war, ob und ggf. auf welche Weise den Angeklagten die (kriegs-)rechtswidrigen Erschießungen der Gefangenen durch die Exekutionskommandos zugerechnet werden konnten. Diesbezüglich stellte der die Anklage vertretende Staatsanwalt fest: „[ . . . ] it is an opening principle of English law, and indeed of all law, that a man is responsible for his acts and is taken to intend the natural and normal consequences of his acts, and if these men in the dock here set the machinery in motion by which the four men were shot, then they are guilty of the crime of killing these men. It does not – it never has been

Ebd. Für letzteres wäre jedoch nach den vom Judge Advocate skizzierten Grundsätzen der Nachweis erforderlich gewesen, dass die Angeklagten bei der Tatausführung im „tatsächlichen“ oder jedenfalls „im rechtlichen Sinne“ („normativ“) anwesend waren („actually or constructively present“), etwa indem sie während der Tat „Schmiere“ standen oder aber die Opfer an der Flucht hinderten. Vgl. insoweit UNWCC XI, S. 69 f. sowie S. 71. 119 Trial of Valentin Feurstein and Others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Germany (4 – 24 August, 1948), Judgement of 24 August 1948, Original transcripts in Public Record Office, Kew, Richmond (England); einsehbar auf Mikrofilm in der Bibliothek des ICTY. 117 118

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essential for any one of these men to have taken those soldiers out themselves and to have personally executed them or personally dispatched them. That is not at all necessary; all that is necessary to make them responsible is that they set the machinery in motion which ended in the volleys that killed the four men we are concerned with.“120

Ähnlich formulierte es auch der Judge Advocate, wobei er hier auf die bereits erwähnte Terminologie des „being concerned in a criminal offence“121 zurückgriff: „The fourth element and that is the element which may cause you some difficulty, is the requirement that an accused, before he can be found guilty, must have been concerned in the offence. [ . . . ] to be concerned in the commission of a criminal offence [ . . . ] does not only mean that you are the person who in fact inflicted the fatal injury and directly caused death, be it by shooting or by any other violent means; it also means an indirect degree of participation [ . . . ]. [I]n other words, he must be the cog in the wheel of events leading up to the result which in fact occurred. He can further that object not only by giving orders for a criminal offence to be committed, but he can further that object by a variety of other means [ . . . ].“122

Entgegen der Ansicht der Appeals Chamber in Tadic´123 erscheint jedoch – ungeachtet der in der Sache ergangenen Freisprüche – zweifelhaft, ob dieser Fall (Ponzano) tatsächlich unter die erste Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung subsumiert werden kann. Dies mögen die folgenden Ausführungen des Judge Advocate verdeutlichen: „Further, in each case where you are of opinion that a person was concerned in the commission of a criminal offence, you must also be satisfied that when he did take that part in it he knew the intended purpose of it. If any accused were to have given an order for this execution, believing that it was a perfectly legal execution, that these four soldiers had been sentenced to death by a properly constituted court and that therefore an order for the execution was no more than an order to carry out the decision of the court, then that accused would not be guilty because he would not have any guilty knowledge. But where you think that a person was in fact concerned, and you also think that he knew the intended purpose of these acts, then that accused is guilty of the offence in the charge.“124

Voraussetzung für die Anwendung der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung ist nach den von der Berufungskammer in Tadic´ entwickelten Grundsätzen indessen, dass die am „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligten „denselben Vorsatz“ („shared criminal intent“) aufweisen.125 Die bloße 120 Trial of Valentin Feurstein and Others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Germany (4 – 24 August, 1948), Judgement of 24 August 1948, S. 4 oben (Herv. d. Verf.). 121 Siehe oben B. II. 2. a) bb). 122 Vgl. die Ausführungen des Judge Advocate in seiner Schlusszusammenfassung am 14. Verhandlungstag (24. August 1948), S. 7 (Herv. d. Verf.). 123 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 199. 124 Trial of Valentin Feurstein and Others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Germany (4 – 24 August, 1948), Judgement of 24 August 1948, S. 8 (Herv. d. Verf.). 125 Vgl. oben B. I. 3. sowie die ICTY-Appeals Chamber in Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 228, die insoweit von „shared intent on the part of all co-perpetrators“ spricht (Herv. d. Verf.).

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Kenntnis des (gemeinsamen) Tatplanes bzw. -zweckes genügt hingegen – im Gegensatz etwa zur zweiten Kategorie – nicht.126 ff) Stalag Luft III Case Schließlich beruft sich die Appeals Chamber in Tadic´127 zur Untermauerung der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung auf den sog. „Stalag Luft III-Fall“.128 Diesem nicht zuletzt durch eine Hollywood-Verfilmung129 bekannt gewordenen Fall lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Im März 1944 gelang etwa 80 Angehörigen der alliierten Luftstreitkräfte durch einen selbst gegrabenen Tunnel die Flucht aus einem Internierungslager – einem sog. „Stammlager Luft“ (kurz: Stalag Luft) – in Sagan in Oberschlesien (im heutigen Polen). Als Reaktion hierauf und zur Abschreckung zukünftiger Fluchtunternehmen ordnete die deutschen Führung in Person von Hitler und Himmler an, dass mehr als die Hälfte der Entflohenen, sobald man ihrer habhaft wurde, der Gestapo zu übergeben und anschließend – unter dem Vorwand, sie hätten versucht zu fliehen oder sich gewaltsam ihrer Gefangennahme zu widersetzen – zu erschießen seien. Aufgrund dieses Befehls wurden in der Folgezeit 50 alliierte Soldaten getötet. Die 18 Angeklagten, die sich gut 3½ Jahre später vor einem britischen Militärgericht wegen der Begehung von Kriegsverbrechen zu verantworten hatten, waren mit Ausnahme des Angeklagten Wielen allesamt Mitglieder der Gestapo. Das Gericht verhängte in insgesamt 14 Fällen die Todesstrafe, zwei Angeklagte wurden zu lebenslanger Haft, zwei weitere zu 10 Jahren Gefängnis verurteilt.

Nach Darstellung der Anklagebehörde sei jeder einzelne Angeklagte in die „Tötung eines oder mehrerer der entflohenen Gefangenen verwickelt“ gewesen („concerned in the killing of a prisoner of war who had escaped“), unabhängig von der individuellen Rolle, die er hierbei eingenommen habe. Zudem hätten alle Angeklagten „zur Erreichung eines gemeinsamen Zieles bzw. Zweckes gehandelt“ („acting for a common purpose“).130 Die Verteidigung bestritt demgegenüber, dass die Angeklagten an der Verwirklichung eines gemeinsamen kriminellen Planes beteiligt gewesen seien: „The accused prepared nothing, planned nothing, plotted nothing. They had no consultations among themselves [ . . . ] nor with their superiors [ . . . ]. [E]very factor was lacking from which collaboration and participation in a common plan or conspiracy could be de126 Ebd. – Die zweite Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung, welche die sog. „Konzentrationslagerfälle“ betrifft und neben der Kenntnis vom Bestehen eines Repressionssystems zudem Förderungsabsicht verlangt, ist hier bereits thematisch nicht einschlägig. 127 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 199 Fn. 243. Siehe diesbezüglich auch die Verhandlungskammer in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 295 f. 128 Trial of Max Wielen and 17 Others, British Military Court, Hamburg, Germany, 1st July – 3rd September, 1947, UNWCC XI, S. 31 – 52 (Case No. 62). 129 „The Great Escape“, USA 1963, mit Steve McQueen, James Coburn u. a. 130 Vgl. UNWCC XI, S. 34 f. (Herv. d. Verf.).

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duced which would bear out the prosecution’s contention that they were together concerned or that they were aiding or abetting the commission of the alleged crimes.“131

Das Gericht bejahte jedoch die Voraussetzungen des „being concerned in the killing“ und damit die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten, wobei hierfür nach den Ausführungen des Judge Advocate folgende Kriterien erfüllt sein mussten: „[T]he persons concerned must have been part of the machine doing some duty, carrying out some performance which went on directly to achieve the killing, that it had some real bearing on the killing, would not have been so effective or been done so expeditiously if that person had not contributed his willing aid.“132

Die unterschiedlichen Rollen der Angeklagten im Gesamtgeschehen sollten sich dagegen nicht bereits auf der Ebene der Schuldfeststellung, sondern erst im Rahmen der Strafzumessung widerspiegeln: „The degree of participation may vary [ . . . ]. Whereas all participants were found guilty whether they had given the order or fired the fatal shot themselves or acted as an escort or kept off the public, the prominence of the part they played found expression in the sentences.“133

Nach Ansicht der UNWCC sei allerdings zwischen dem Angeklagten Wielen (als dem für die Anordnung der „Großfahndung“ verantwortlichen Chef der Kriminalpolizei in Breslau) und den übrigen Angeklagten insofern zu differenzieren, als allein letzterer der Beteiligung an der Tötung sämtlicher 50 Gefangenen gemäß den Anklagevorwürfen (i) und (ii) schuldig gesprochen worden sei, obwohl er persönlich bei keiner der Taten zugegen gewesen sei.134 gg) Zwischenergebnis Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass sich aus den bislang analysierten UNWCC-Verfahren durchaus Anhaltspunkte für die Anerkennung einer Haftung auf der Grundlage eines gemeinsamen (Tat-)Planes bzw. -zieles ergeben. Dabei treten die Charakteristika der ersten in Tadic´ entwickelten Kategorie zur Joint Criminal Enterprise-Haftung am deutlichsten im Almelo-Fall135 hervor. Hier lag nach Darstellung des Judge Advocate der gemeinsame, von allen Beteiligten geteilte Zweck des Verbringens des Gefangenen an einen abgelegenen Ort gerade in der Tötung des Opfers.136 Während in den Verfahren Holzer,137 Ponzano138 und Stalag Ebd., S. 37 f. (Herv. d. Verf.). Ebd., S. 46. 133 So die Fallanmerkungen der UNWCC, UNWCC XI, S. 46. 134 Vgl. ebd., S. 45. 135 Trial of Otto Sandrock and three Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, UNWCC I, S. 35 – 45 (Case No. 3). 136 Vgl. die Ausführungen des Judge Advocate, oben B. II. 2. a) aa): „[ . . . ] each one [ . . . ] assisting the common purpose of all [ . . . ].“ 131 132

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Luft III139 (zusätzlich) auf die Rechtsfigur des „being concerned in [a criminal offence]“ zurückgegriffen wurde, soll es nach den Ausführungen des Judge Advocate in Schonfeld u. a.140 für die Anwendung der Regeln des „common design“ nicht darauf ankommen, ob die während der Tatbegehung durch den „Haupttäter“ anwesenden „Komplizen“ („accomplices“) die Tat aktiv gefördert haben oder nicht. Den zitierten Verfahren gemeinsam dürfte schließlich sein, dass die individuelle Rolle des jeweiligen Angeklagten im Gesamtgeschehen – entsprechend dem sog. „Einheitstätermodell“ – nicht schon auf der Ebene der Schuldfeststellung, sondern erst im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt wurde.141 b) JCE-Kategorie II. aa) Dachau Trial Im Verfahren gegen Martin Gottfried Weiss u. a.142 – auch bekannt unter der Bezeichnung „The Dachau Concentration Camp Trial“143 – war das amerikanische Militärgericht mit der völkerstrafrechtlichen Aufarbeitung der Gräueltaten im Konzentrationslager Dachau bei München und seinen Nebenlagern befasst. Bei dem Lager in Dachau handelte es sich um das erste in Deutschland errichtete Konzentrationslager, das zwischen März 1933 und April 1945 betrieben wurde.144 Mehr als 90 Prozent der Insassen waren Zivilisten, die übrigen Kriegsgefangene. Zum Zeitpunkt der Befreiung des Lagers im April 1945 durch amerikanische Truppen war etwa die Hälfte der Gefangenen slawischer Herkunft (hauptsächlich Russen, Polen und Tschechen), die andere Hälfte bestand aus Staatsangehörigen verschiedener europäischer Länder, unter ihnen auch Italiener, Ungarn und Deutsche.145 Die Haft- und Lebensbedingungen dieser Insassen waren gekennzeichnet durch schwere körperliche Misshandlungen bis hin zu willkürlichen Tötungen, Zwangsarbeit, Unterernährung sowie katastrophale hygienische Zustände, die 137 Trial of Robert Holzer et al., Canadian Military Court, Aurich, Germany, Record of Proceedings 25 March – 6 April 1946, Vol. I, RCAF Binder 181.009, S. 340; in Kopie verfügbar in der Bibliothek des ICTY. 138 Trial of Valentin Feurstein and Others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Germany (4 – 24 August, 1948), Judgement of 24 August 1948, Original transcripts in Public Record Office, Kew, Richmond (England); einsehbar auf Mikrofilm in der Bibliothek des ICTY. 139 Trial of Max Wielen and 17 Others, British Military Court, Hamburg, Germany, 1st July – 3rd September, 1947, UNWCC XI, S. 31 – 52 (Case No. 62). 140 Trial of Franz Schonfeld and Others, British Military Court, Essen, June 11th – 26th, 1946, UNWCC XI, S. 64 – 73 (Case No. 66). 141 Siehe hierzu insb. den Stalag Luft III-Fall, oben B. II. 2. a) ff). 142 Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine Others, General Military Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November – 13th December, 1945, UNWCC XI, S. 5 – 17 (Case No. 60). 143 Ebd., S. 5. 144 Ebd. 145 Ebd.

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den Ausbruch und die Verbreitung von ansteckenden – oftmals tödlichen – Krankheiten (insbesondere Typhus und Ruhr) zur Folge hatten. Zudem wurden unzählige Gefangene zu medizinischen Experimenten missbraucht.146 Unter den insgesamt 40 Angeklagten befanden sich neun ehemalige Lagerkommandanten bzw. stellvertretende Kommandanten. Weiterhin angeklagt waren Angehörige des Wachpersonals, Mithäftlinge, denen im Auftrag der SS die Aufsicht über andere Gefangene oblag (sog. „Kapos“), sowie SS-Ärzte, Offiziere und Verwaltungsangestellte.147 Das Gericht befand alle Angeklagten der Begehung von Kriegsverbrechen für schuldig und verhängte gegen 36 Angeklagte die Todesstrafe, die allerdings später in acht Fällen zu mehreren Jahren „Zwangsarbeit“ („hard labour“) umgewandelt wurde.148

Den Angeklagten wurde vorgeworfen, zwischen dem 1. Januar 1942 und dem 29. April 1945 als Angehörige der Lagerführung bzw. des Lagerpersonals – „in Verfolgung eines gemeinsamen Tatplanes“ („in pursuance of a common design“) – an Grausamkeiten gegenüber bzw. Misshandlungen von mehreren Tausend Gefangenen beteiligt gewesen zu sein.149 Die zentrale Bedeutung der Lehre vom „common design“ für die Anklagebehörde wird an den folgenden Ausführungen des Chefanklägers in seiner „abschließenden Stellungnahme“ („closing address“) deutlich: „If there is no such common design then every man in this dock should walk free because that is the essential allegation in the particulars that the court is trying. As to examination of the specific conduct of each one of the accused, the test to be applied is not did he kill or beat or torture or starve but did he by his conduct, aid or abet the execution of this common design and participate in it?“150

Nach den Fallanmerkungen der UNWCC war zur Begründung des Schuldvorwurfs gegen jeden Angeklagten der Nachweis der Staatsanwaltschaft erforderlich, dass (1) in Dachau ein System zur Misshandlung von Gefangenen bzw. zur Begehung bestimmter sonstiger Verbrechen existierte, dass (2) der jeweilige Angeklagte Kenntnis von der Existenz dieses System hatte, und dass (3) er durch sein Verhalten an der Umsetzung des Systems beteiligt war oder dazu „Beihilfe“ geleistet hat („encouraged, aided and abetted or participated“).151 Eine die Strafbarkeit begründende Beteiligung eines Angeklagten an der Umsetzung des Systems sei – so die Kommentierung der UNWCC – dann angenommen worden, wenn entweder (a) die Pflichten des Angeklagten selbst in der Vollziehung oder der Verwaltung des kriminellen Systems lagen, oder aber (b) seine Pflichten – für sich genommen – zwar nicht „illegal“ oder „verflochten mit Illegalität“ („interwoven with illegality“) waren, jedoch vom Angeklagten in illegaler Art und Weise 146 147 148 149 150 151

Ebd., S. 5 f. Ebd., S. 7. Ebd., S. 8. Ebd., S. 5. Ebd., S. 12 (Herv. d. Verf.). Ebd., S. 13.

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ausgeübt worden seien. Als (fiktives) Beispiel für Kategorie (b) nennt die UNWCC den Fall eines Angeklagten, der für die sanitären Einrichtungen oder die Wäscherei im Lager verantwortlich gewesen sei. Da diese Aufgaben – im Gegensatz etwa zu denjenigen eines Lagerführers oder eines SS-Arztes – für sich genommen nicht „illegal“ seien, bedürfe es hier des zusätzlichen Nachweises, dass der Angeklagte seine Position zur Misshandlung von Gefangenen missbraucht habe.152 Bezüglich der SS-Wachleute führte die Staatsanwaltschaft aus, dass deren wesentliche und damit die Strafbarkeit begründende Funktion darin bestanden habe zu verhindern, dass Gefangene aus dem Lager entkommen konnten. Dagegen könnten die Gefangenenfunktionäre (bestehend aus den sog. „Blockältesten“, „Raumältesten“ und „Kapos“) dann dem Lagerpersonal zugeordnet werden, wenn sie durch die SS ernannt worden seien und von dieser Befehle entgegen genommen hätten.153 Indem das Gericht neben den übrigen – in der Befehls- und Lagerhierarchie deutlich höher angesiedelten – Angeklagten auch die drei Wachleute und drei Mithäftlinge verurteilte, scheint es der Argumentation der Anklage nicht nur im Hinblick auf die Haftungsform des „acting in pursuance of a common design“ insgesamt, sondern gerade auch hinsichtlich der Strafwürdigkeit des Verhaltens eben dieser sog. „low-level perpetrators“ gefolgt zu sein.154 bb) Belsen Trial 155

Auch im Belsen-Prozess ging es um die Tötung und Misshandlung von alliierten Militärangehörigen und Zivilisten in deutschen Konzentrationslagern. Die insgesamt 45 Angeklagten dieses Verfahrens wurden beschuldigt, als Angehörige der Führung bzw. des Personals der Konzentrationslager in Bergen-Belsen und / oder Auschwitz entweder (1) eigenhändig Gefangene ermordet oder gegen diese andere Verbrechen begangen zu haben, oder (2) sich wissentlich an einem gemeinsamen Plan zur Verwirklichung eines Systems der Misshandlung und Tötung von Insassen beteiligt zu haben („having [ . . . ] knowingly participated in a common plan to operate a system of ill-treat152 153

Ebd. Ebd.: „The test was whether they were appointed by and took their orders from the

SS.“ 154 Vgl. auch die Fallanmerkungen der UNWCC auf S. 14 unten, die diesbezüglich feststellt: „It seems, therefore, that what runs throughout the whole of this case, like a thread, is this: that there was in the camp a general system of cruelties and murders of the inmates (most of whom were allied nationals) and that this system was practised with the knowledge of the accused, who were members of the staff, and with their active participation. Such a course of conduct, then, was held by the court in this case to constitute ,acting in pursuance of a common design to violate the laws and usages of war‘. Everybody who took any part in such common design was held guilty of a war crime, though the nature and extent of the participation may vary“ (Herv. d. Verf.). 155 Trial of Josef Kramer and 44 Others, British Military Court, Luneburg, 17th September – 17th November, 1945, UNWCC II, S. 1 – 156.

II. Historische Vorbilder

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ment and murder in these camps“). Das in Lüneburg tagende britische Militärgericht wies unter anderem die Anträge der Verteidigung auf getrennte Verhandlung der Geschehnisse in Belsen einerseits und Auschwitz andererseits sowie auf ein gesondertes Verfahren gegen einzelne der Angeklagten zurück und verurteilte 11 Personen zum Tode durch Erhängen.156 Ein Angeklagter wurde zu lebenslanger Freiheitsstrafe, 18 weitere Angeklagte zu Freiheitsstrafen zwischen 1 und 15 Jahren verurteilt.157 Die übrigen Angeklagten wurden dagegen – mit Ausnahme des während der Verhandlung erkrankten Angeklagten Gura, dessen Aburteilung man auf einen späteren Zeitpunkt vertagte158 – für nicht schuldig befunden.159

Der im Verfahren bestellte Judge Advocate fasste die rechtliche Argumentation der Anklage wie folgt zusammen: „The case for the Prosecution [is] that all the accused employed on the staff at Auschwitz knew that a system and a course of conduct was in force, and that, in one way or another in furtherance of a common agreement to run the camp in a brutal way, all those people were taking part in that course of conduct. They asked the Court not to treat the individual acts which might be proved merely as offences committed by themselves, but also as evidence clearly indicating that the particular offender was acting willingly as a party in the furtherance of this system. They suggested that if the Court were satisfied that they were doing so, then they must, each and every one of them, assume responsibility for what happened.“160

Hinsichtlich der „Frage von Schuld und strafrechtlicher Verantwortlichkeit“ („question of guilt and responsibility“) sei – so der Judge Advocate in seiner Schlusszusammenfassung – der „stärkste Fall“ („the strongest case“) gegen den Angeklagten Kramer als ehemaligen Lagerkommandanten von Auschwitz-Birkenau (Lager Nr. 2)161 gegeben, und dann entsprechend der Lagerhierarchie „down the list of accused according to the positions they held.“162 156 Zum Tode verurteilt wurden die Angeklagten Kramer, Fritz Klein, Weingartner, Hoessler, Francioh, Pichen, Stofel, Dorr, Borman, Volkenrath und Grese. Vgl. UNWCC II, S. 125. 157 Eine lebenslange Freiheitsstrafe erhielt der Angeklagte Zoddel. Freiheitsstrafen von jeweils 15 Jahren wurden ausgesprochen gegen die Angeklagten Calesson, Schreirer, Ostrowski, Ehlert und Kopper. Die Angeklagten Aurdzieg, Lobauer, Ilse Forster, Bothe, Haschke, Sauer, Roth, Hempel und Starotska wurden zu jeweils 10 Jahren Freiheitsstrafe, die Angeklagten Burgraf und Fiest zu jeweils 5 Jahren Freiheitsstrafe, die Angeklagte Walter zu 3 Jahren und die Angeklagte Lisiewitz zu 1 Jahr Freiheitsstrafe verurteilt (UNWCC II, S. 125). 158 Vgl. UNWCC II, S. 3 u. S. 146 f. 159 Ebd., S. 121. 160 Ebd., S. 120 (Herv. d. Verf.). 161 Vgl. ebd., S. 39 f. u. S. 112. Das im Frühjahr 1940 im besetzten Polen errichtete, mit einer Gesamtausdehnung von ca. 40 km2 (einschließlich der Nebenlager) größte Konzentrationslager Auschwitz bestand aus einem Stammlager (Auschwitz I.) und ab 1941 aus zwei weiteren Bereichen, dem Vernichtungslager Birkenau (Auschwitz II.) und Monowitz (Auschwitz III.) als Ort der Zwangsarbeit im Buna-Werk der I.G. Farben und als Zentrale für 40 Außenlager in Oberschlesien (für weitere Einzelheiten zum Lageraufbau siehe BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 392 ff., 396). Am 27. Januar 1945 wurde das Lager durch die Rote Armee befreit. 162 UNWCC II, S. 120.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Im Zusammenhang mit der Anklage gegen den Angeklagten Burgraf führte der Judge Advocate aus, dass es nicht das Ziel der Staatsanwaltschaft sei, Personen anzuklagen, welche lediglich „gewöhnliche (Mit-)Häftlinge“ („ordinary prisoners“) in den Lagern Auschwitz und Belsen gewesen seien. Der „Kerngehalt“ („the essence“) der Anklage liege vielmehr darin, dass die Angeklagten eine gewisse „Autoritätsstellung“ („position of authority“) innerhalb des jeweiligen Lagers innegehabt bzw. die Macht besessen hätten, sich um die Gefangenen zu kümmern und ihre Lebensbedingungen zu verbessern. Insoweit obliege es dem Gericht zu beurteilen, ob etwa der Angeklagte Burgraf – de facto – als Angehöriger des Lagerpersonals angesehen werden könne oder nicht („[ . . . ] whether Burgraf could be treated as being on the staff at Bergen-Belsen“).163 Nachdem er die Beweismittel der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung für das Gericht zusammengefasst hatte, wies der Judge Advocate schließlich darauf hin, dass nach Darstellung der Anklagebehörde während des Krieges in Deutschland ein „Netzwerk“ von Konzentrationslagern existiert habe, von denen Auschwitz und Bergen-Belsen lediglich zwei – besonders tragische – Beispiele darstellten: „[ . . . ] in Germany in the war years there was a system of concentration camps of which Auschwitz and Belsen were [only] two; that in these camps it was practice to treat people, especially the unfortunate Jews, as if they were of no account and had no rights whatsoever; that the staff of these concentration camps were deliberately taking part in a procedure which took no account of these wretched people’s lives; that there was calculated mass murder such as at Auschwitz; that there was a calculated disregard of the ordinary duties which fell upon a staff to look after the well-being and health of people at Belsen; that throughout these camps the staff were made quite clearly to understand that the brutalities, ill-treatment, and matters of that kind would not be punished if they took place at the expense of the Jews; and that there was a common concerted design of the staff to do these terrible things.“164

Auch in diesem Prozess scheint damit die Zurechnungsgrundlage in einem gemeinsamen Tatplan oder – mit den Worten des Judge Advocate – in einem „common concerted design“ bzw. „common agreement“ zu bestehen, welcher die systematische Misshandlung und Tötung von Lagerinsassen umfasste. cc) Hadamar Trial Ein weiteres – von der Berufungskammer in Tadic´ jedoch nicht ausdrücklich genanntes165 – Beispiel für die zweite Kategorie der Joint Criminal EnterpriseHaftung bildet der sog. „Hadamar-Fall“.166 Ebd., S. 121. Ebd. (Herv. d. Verf.). 165 Siehe insoweit aber Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 302 – 304. 166 Trial of Alfons Klein and six Others, United States Military Commission appointed by the Commanding General Western Military District, U.S.F.E.T., Wiesbaden, Germany, 8th – 15th October, 1945, UNWCC I, S. 46 – 54 (Case No. 4). 163 164

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Angeklagt in diesem vor einer amerikanischen Militärkommission (U.S. Military Commission)167 verhandelten Verfahren waren insgesamt sieben deutsche Staatsbürger. Diesen wurde vorgeworfen, an der Tötung von mehr als 400 polnischen und russischen Zwangsarbeitern in einem ursprünglich für die Pflege und Behandlung von Geisteskranken eingerichteten Sanatorium in der Stadt Hadamar (bei Wiesbaden) beteiligt gewesen zu sein. Als „offizielle“ Erklärung für den durch die Injektion von Gift herbeigeführten Tod der Opfer diente dabei die – erwiesenermaßen falsche168 – Behauptung, dass diese unheilbar an Tuberkulose oder Lungenentzündung erkrankt seien. Der Angeklagte Klein war als „Hauptverwaltungsbeamter“ („chief administrative officer“) für die Leitung der Anstalt verantwortlich. In seiner Vernehmung gab er an, von den Ereignissen gewusst zu haben. Er habe zwar sowohl gegen die Verlegung von vermeintlich unheilbar Kranken als auch gegen deren Tötung protestiert, jedoch befürchtet, selbst in ein Konzentrationslager eingewiesen zu werden, falls er die entsprechenden Befehle nicht ausführt hätte.169 Bei dem Angeklagten Dr. Wahlmann, einem ausgebildeten Nervenarzt und Psychiater, handelte es sich um den einzigen in der Institution tätigen Mediziner. Ihm oblag es, die verabreichten „Medikamente“ von höherer Stelle anzufordern, ihre Art und Dosierung zu bestimmen und die gefälschten Totenscheine auszustellen.170 Die Angeklagte Huber war die ranghöchste Krankenschwester (Oberschwester) in Hadamar. Sie führte die Aufsicht über sieben weitere weibliche Bedienstete, welche den „Patienten“ tödliche Spritzen verabreicht haben sollen, nahm an morgendlichen Besprechungen teil, in deren Rahmen der Angeklagte Wahlmann die Totenscheine unterschrieb, und soll zumindest bei einer Gelegenheit persönlich bei der Tötung von Gefangenen anwesend gewesen sein.171 Der Angeklagte Merkle wurde beschuldigt, als Buchhalter der Einrichtung wissentlich falsche Einträge im Hinblick auf die Daten und Ursachen der Todesfälle vorgenommen zu haben, was er indessen bestritt. Er behauptete, geglaubt zu haben, dass die Patienten eines „natürlichen Todes“, mithin tatsächlich an Tuberkulose oder Lungenentzündung gestorben seien.172 Der Angeklagte Blum war zum Zeitpunkt der Taten etwa einen Monat lang „Hauptverwalter“ („chief caretaker“) des klinikeigenen Friedhofes. In dieser Eigenschaft nahm er die „Bestattung“ der Opfer vor.173 Die Angeklagten Ruoff und Willig waren schließlich als „Krankenpfleger“ („male nurses“) in Hadamar beschäftigt. Sie führten die „Exekutionen“ aus und halfen von Zeit zu Zeit auch bei der Bestattung der Opfer. Nach Aussage des Angeklagten Ruoff habe er mehrfach versucht, die Anstalt zu verlassen. Seine Anträge seien jedoch stets abgelehnt worden. Der Angeklagte Willig gab dagegen an, davon überzeugt gewesen zu sein, dass die von ihm getöteten Patienten tatsächlich an Tuberkulose gelitten hätten. Ihm und Ruoff sei zudem unter anderem vom Angeklagten Klein mitgeteilt worden, dass die Tötung der Patienten – wie die in den Jahren zuvor vorgenommene Tötung von deutschen Geisteskranken auch – Näher hierzu UNWCC I, S. 46 u. S. 52 f. Vgl. ebd., S. 48, wonach die Exhumierung und Autopsie von sechs polnischen und russischen Opfern durch einen amerikanischen Pathologen ergeben habe, dass zumindest ein Opfer überhaupt nicht an Tuberkulose erkrankt gewesen sei. In keinem Fall soll die Krankheit bereits ein derart fortgeschrittenes Stadium erreicht gehabt haben, in welchem der Tod innerhalb kürzester Zeit bevorstand. 169 Vgl. ebd., S. 48 f. 170 Ebd., S. 49 f. 171 Ebd., S. 51. 172 Ebd. 173 Ebd. 167 168

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE gesetzlich vorgeschrieben sei, und sie, sofern sie sich weigerten, ihre Pflicht zu erfüllen, selbst ins Konzentrationslager kämen.174 Trotz all dieser Einlassungen befand das Gericht sämtliche Angeklagte für schuldig im Sinne der Anklage. Die Angeklagten Klein, Ruoff und Willig wurden zum Tode verurteilt und hingerichtet. Der Angeklagte Wahlmann erhielt eine lebenslange Haftstrafe, die Angeklagten Merkle, Blum und Huber jeweils Freiheitsstrafen von 35 Jahren (Merkle), 30 Jahren (Blum) und 25 Jahren (Huber).175

Der Anklagevorwurf gegen alle Angeklagten lautete auf „Verletzung internationalen Rechts“ („Violation of International Law“) oder, spezieller, dass sie „gemeinschaftlich und in Verfolgung einer gemeinsamen kriminellen Absicht“ („jointly and in pursuance of common intent“) an der Tötung von mindestens 400 polnischen und russischen Zwangsarbeitern beteiligt gewesen seien bzw. „Beihilfe“ hierzu geleistet hätten.176 Obwohl nicht bei jedem Angeklagten nachgewiesen werden konnte, dass er bzw. sie selbst die Absicht hatte, eines oder mehrere der Opfer zu töten, so zeigt doch die Verurteilung sämtlicher Angeklagten, dass diese aus Sicht des Gerichts – vom Buchhalter (Merkle) bis zum „Bestatter“ (Blum) – wesentlich zum reibungslosen Funktionieren der Institution beigetragen haben, indem sie täglich aufs Neue zur Arbeit erschienen und die ihnen zugewiesen Aufgaben erfüllten. Dementsprechend beschrieb der Staatsanwalt die tatsächlichen und rechtlichen Gesamtumstände dieses Verfahrens wie folgt: „At this Hadamar mill there was operated a production line of death. Not a single one of these accused could do all the things that were necessary in order to have the entire scheme of things in operation. For instance, the accused Klein, the administrative head, could not make the initial arrangements, receive those people, attend to undressing them, make arrangements for their death chamber, and at the same time go up there and use the needle that did the dirty work, and then also turn around and haul the bodies out and bury them, and falsify the records and the death certificates. No, when you do business on a wholesale production basis as they did at the Hadamar Institution, that murder factory, it means that you have to have several people doing different things of that illegal operation in order to produce the results, and you cannot draw a distinction between the man who may have initially conceived the idea of killing them and those who participated in the commission of those offences. Now, there is no question but that any person, who participated in that matter, no matter to what extent, technically is guilty of the charge that has been brought [ . . . ] every single one of the accused has overtly and affirmatively participated in this entire network that brought about the illegal results.“177

Auch hier wird wiederum deutlich, dass im Rahmen der Schuldfrage keine Differenzierung vorgenommen wurde zwischen den einzelnen Tatbeiträgen der Beteiligten,178 jedenfalls solange es sich nicht um einen völlig untergeordneten Beitrag 174 175 176 177 178

Zu den Angeklagten Ruoff und Willig siehe ebd., S. 50 f. Ebd., S. 51 f. Ebd., S. 47. Zitiert nach Cassese, International Criminal Law, S. 184 (Herv. d. Verf.). Siehe insoweit bereits den Stalag Luft III-Fall, oben B. II. 2. a) ff).

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handelte. Die Grundlage für die wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen der Angeklagten kann darüber hinaus nur in dem gemeinschaftlich geförderten System bzw. in der „gemeinsamen Absicht“ zur Förderung eben dieses Systems („common intent“) liegen.179 dd) Velpke Children’s Home Trial Strukturell vergleichbar mit dem Hadamar-Fall und den von der Berufungskammer des Jugoslawientribunals in Tadic´ zitierten Konzentrationslagerfällen (Dachau und Belsen) ist das Velpke Kinderheim-Verfahren,180 welches im Frühjahr 1946 vor einem britischen Militärgericht in Braunschweig stattfand. In diesem Prozess wurden ebenfalls Zivilisten der Begehung von Kriegsverbrechen beschuldigt, die sie in ihrer „beruflicher Eigenschaft“ begangen haben sollen: Den vier Angeklagten wurde zur Last gelegt, dass sie „vorsätzlich“ („wilfully“) ihre Aufgabe zur Pflege polnischer Kleinkinder und Babies vernachlässigten, die in einem eigens hierfür eingerichteten „Kinderheim“ untergebracht waren, damit ihre Mütter in „landwirtschaftlichen Betrieben“ („food farms“) arbeiten konnten anstatt ihre Kinder versorgen zu müssen. Der Angeklagte Gerike soll dabei für die Errichtung der Institution verantwortlich gewesen sein. Die Angeklagte Bilien, eine ehemalige Lehrerin, sei gegen ihren Willen zum Betrieb des Heimes verpflichtet worden. Der Angeklagte Demmerick, ein in der Nähe lebender Arzt, habe dagegen – ohne ausdrückliche Anordnung – die Einrichtung von Zeit zu Zeit besucht, um kranke Kinder zu behandeln. Später habe er und Bilien beschlossen, dass es das Beste sei, wenn er nur noch solche Kinder behandelte, die Bilien zu ihm brachte. Demmerick behauptete ferner, dass er aufgrund der Größe seiner Praxis zu beschäftigt (!) gewesen sei, um die Missstände den zuständigen Behörden zu melden oder die Kinder persönlich zu besuchen. Der zum Verwalter des Heimes ernannte Angeklagte Hessling gab an, seine Aufgabe habe ausschließlich in der „Führung der Finanzen“ („manage the finances“) bestanden. Offenbar hatte er jedoch – zumindest faktisch – die Möglichkeit, die Bedingungen im Heim zu verbessern. Auch war davon auszugehen, dass er die hohe „Sterblichkeitsrate“ („the death-rate“) besonders unter den Neugeborenen kannte, dennoch nur eine einzige Maßnahme ergriff, die Zustände zu verbessern, indem er das „Eintrittsalter“ der Kinder von 8 – 10 Tagen auf 4 – 6 Wochen anhob.181 Nach einer Zeugenaussage soll Bilien schließlich 179 Bemerkenswert, wenn auch für die vorliegende Untersuchung weniger von Bedeutung ist schließlich die Tatsache, dass das Gericht die Angeklagten wegen der Begehung von Kriegsverbrechen verurteilte, obwohl keiner von ihnen zum maßgeblichen Zeitpunkt den Streitkräften des deutschen Reiches angehörte. Das Urteil deckt sich jedoch insoweit mit anderen zeitgenössischen Entscheidungen, nach denen die Gesetze und Gebräuche des Krieges nicht ausschließlich für Kombattanten, sondern auch für Zivilisten gelten sollen, letztere sich demnach ebenfalls der Begehung von Kriegsverbrechen gegenüber den Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte strafbar machen können. Vgl. etwa UNWCC I, S. 53 f., das Belsen-Verfahren, oben B. II. 2. b) bb), UNWCC II, S. 152, den sog. „Zyklon B-Fall“, UNWCC I, S. 93 – 103 sowie den noch zu behandelnden Essen Lynching Case, UNWCC I, S. 88 – 92, unten B. II. 2. c) aa). 180 Trial of Heinrich Gerike and seven Others, British Military Court, Brunswick, 20th March – 3rd April, 1946, UNWCC VII, S. 76 – 81 (Case No. 42), zitiert in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 300 f. 181 Ebd., S. 77.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE einige der Kinder zurück zu ihren Müttern geschickt haben, da sie im Sterben lagen und dringend Muttermilch bedurften, was Hessling aber, als er hiervon erfuhr, verboten habe. Als Folge der Vernachlässigung sowie aufgrund der katastrophalen hygienischen Bedingungen in der Anlage, einer Wellblechhütte ohne fließend Wasser, Strom, Telefon und sonstigen Vorrichtungen zur Behandlung von Krankheiten, starb eine Vielzahl der Kinder.

Keinem der Angeklagten wurde zum Vorwurf gemacht, eigenhändig Kinder physisch missbraucht oder misshandelt zu haben, noch gab es Anzeichen dafür, dass einer von ihnen darüber bestimmen konnte, ob das Heim errichtet wurde, oder dass sie den Tod der Kinder beabsichtigten. Trotzdem habe keiner der Angeklagten Bemühungen angestellt, die hilf- und schutzlosen Opfer mit ausreichend Nahrung und Medikamenten zu versorgen, so dass innerhalb von sechs Monaten über 80 Säuglinge an „Schwäche, Ruhr und Darmkatarrh“ („general weakness, dysentery, and [ . . . ] catarrh of the intestines“182) starben. Für ihre „Unterlassungen“ („omissions“)183 wurden die Angeklagten Hessling und Gerike zum Tode, die Angeklagte Bilien zu 15 Jahren und der Angeklagte Demmerick zu 10 Jahren Gefängnis verurteilt.184 Auch wenn der „gemeinsame Tatplan“ („common design“) bzw. das hinter den Taten stehende System als Zurechnungsgrundlage in diesem Fall nicht so deutlich hervortritt wie in den übrigen bislang untersuchten Verfahren und als solcher auch nicht explizit genannt wird, lassen sich doch Parallelen dahingehend erkennen, dass sich alle Angeklagten wissentlich an einem „überindividuellen Verbrechenszusammenhang“ dergestalt beteiligt haben, dass erst durch ihr Zusammenwirken ein übergeordnetes Ziel erreicht werden konnte. Dieses übergeordnete Ziel lag hier in der zwangsweisen Ausbeutung von Zivilisten als Arbeitskräfte (Zwangsarbeitern), um – wie es in der Fallbeschreibung der UNWCC heißt – „[ . . . ] to maintain the supply of food in the year 1944.“185 ee) Flossenburg Trial Im sog. „Flossenbürg-Prozess“186 ging es wiederum um Verbrechen, die in einem Konzentrationslager begangen wurden. Das Konzentrationslager Flossenbürg wurde im Mai 1938 errichtet und war in der Nähe des gleichnamigen kleinen Ortes in der Oberpfalz gelegen. Bis zu seiner Befreiung durch die amerikanische Armee im April 1945 verloren in diesem Lager insgesamt rund 30.000 Ebd. Speziell zu diesem Verfahren unter dem Blickwinkel der Unterlassungshaftung Weltz, S. 206 f. 184 Dem Angeklagten Demmerick wurde dabei offensichtlich strafmildernd zugute gehalten, dass er durch seine gelegentlichen Besuche und die Behandlung einiger der Kinder eine gewisse „Verantwortung“ für deren Wohlergehen übernommen habe. 185 UNWCC VII, S. 76. 186 Trial of Friedrich Becker and Others, United States Military Court, Dachau, Germany, 14th May, 1946 – 22nd January, 1947, zitiert in UNWCC XV, S. 95 Fn. 1. 182 183

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Menschen ihr Leben, unter ihnen auch der Theologe Dietrich Bonhoeffer und der ehemalige Chef der deutschen Abwehr Wilhelm Canaris.

Auch in diesem Verfahren berief sich die Anklagebehörde zur Begründung der Haftung der Angeklagten auf einen „gemeinsamen Tatplan“ („common intent or design“). So führte der im Prozess tätige Staatsanwalt aus, dass die Verteidigung fälschlicherweise versuche, das Gericht davon zu überzeugen, dass es der Sache nach mit einem Fall von „Verschwörung“ („conspiracy“) zu tun habe und sie, sobald ihr dies gelungen sei, in einem nächsten Schritt behaupten werde, dass eine solche Verschwörung bzw. Verabredung zwischen den Angeklagten nicht bewiesen sei: „They would say that in every conspiracy there must be an agreement, either expressed or implied, to do an unlawful act or to do a lawful act by unlawful means.“187

Die Verteidigung würde argumentieren, dass das Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen den SS-Wachleuten und den Kapos „offenkundig lächerlich“ sei („ridiculous on its face“) und dass eine solche Übereinkunft angesichts der Tatsache, dass nicht alle Angeklagten zur selben Zeit in Flossenbürg oder an einem anderen Ort anwesend waren, geschweige denn sich überhaupt gekannt haben, unmöglich nachgewiesen werden könne. Diese Einwendungen seien – so der Staatsanwalt – nur dann erheblich, wenn die Angeklagten tatsächlich der Verschwörung beschuldigt würden, was jedoch nicht zutreffe: „[ . . . ] in the case at bar, even though it may be contended that the capos and the S.S. were at each other’s throats, and even though it be shown that not all of the accused were present at Flossenburg at the same time, and even though it be shown that some of the accused never knew nor spoke to one another, still it is submitted that each of the accused was capable of and did [Herv. im Original] entertain the common intent or design to subject the inmates of Flossenburg to beatings, killings, tortures, starvation, and other indignities.“188

Wie die Verurteilung der Angeklagten belegt, scheint das Gericht den Argumenten der Anklage gefolgt zu sein und auch hier einen gemeinsamen Tatplan zur Misshandlung und Tötung von Gefangenen bejaht zu haben. ff) Mauthausen Trial Im sog. „Mauthausen-Verfahren“189 waren die Fakten schließlich ähnlich, wenn auch die Zahl der Todesopfer aufgrund des Einsatzes von Gaskammern deutlich höher lag als beispielsweise in Flossenbürg.

Ebd. Ebd. (Herv. d. Verf.). 189 General Military Government Court of the U.S. Zone, Dachau, Germany, 29th March – 13th May, 1946, auch Parent Mauthausen Concentration Camp Case genannt, zitiert im Dachau-Verfahren, oben B. II. 2. b) aa), UNWCC XI, S. 15. 187 188

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE Das Konzentrationslager in Mauthausen bei Linz (Österreich) wurde von August 1938 bis Mai 1945 betrieben. Etwa 120.000 Menschen kamen dort zu Tode. Bei den 61 Angeklagten dieses Prozesses handelte es sich – wie in den übrigen Verfahren auch – hauptsächlich um Angehörige der Lagerführung, der Verwaltung und des Wachpersonals.190

Das mit der Sache befasste amerikanische Militärgericht (U.S. General Military Government Court) befand alle Angeklagten für schuldig. Zur Begründung verwies es darauf, dass die Umstände und Lebensbedingungen im Lager Mauthausen und seinen verschiedenen Nebenlagern einen derart „kriminellen Charakter“ („criminal nature“) gehabt hätten, dass jeder „Amtsträger“ („official“) und jede dort beschäftigte Person, unabhängig ob als Mitglied der Waffen-SS, der Allgemeinen SS, als Wachposten oder als Zivilist, sich schuldig im Sinne der Anklage gemacht habe und daher strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen sei.191 Das Gericht stellte ferner fest, dass es unmöglich für die genannten Personen gewesen sei, die Kontrolle über das Lager einschließlich seiner Außenlager auszuüben, dort beschäftigt gewesen zu sein oder sogar gewohnt zu haben, ohne eine „genaue Kenntnis“ („a definite knowledge“) von den kriminellen Praktiken und Aktivitäten erhalten zu haben.192 Die nicht zu widerlegenden Todesfälle durch Erschießen, Vergasen, Erhängen, systematisches Aushungern sowie durch andere abscheuliche Methoden seien herbeigeführt worden aufgrund einer „wohlüberlegten Verschwörung und Planung“ („deliberate conspiracy and planning“) von Beamten des deutschen Reiches, entweder im Lager Mauthausen selbst oder auf höherer (Nazi-)Ebene, und seien allen Angeklagten bekannt gewesen.193 Das Gericht hielt daher jeden, der als Amtsträger, Wachposten oder als Zivilangestellter Kontrolle über das Lager ausübte, dort stationiert oder in sonstiger Weise mit dem Betrieb des Lagers und seiner Nebenlager befasst war, für schuldig, die „anerkannten Gesetze, Gebräuche und Praktiken der zivilisierten Nationen“ („recognised laws, customs and practices of civilised nations“) verletzt sowie gegen den „Geist der Gesetze und Gebräuche des Krieges“ („spirit of the laws and usages of war“) verstoßen zu haben.194 Nach den Fallanmerkungen der UNWCC195 enthalten diese Ausführungen zwei „Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht“ („findings of fact“) sowie eine rechtliche Schlussfolgerung. Zum einen die Feststellungen, dass (1) der Betrieb des Konzentrationslagers Mauthausen ein „kriminelles Unternehmen“ („criminal enterprise“) darstellte und dass (2) jeder, der zur irgendeinem Zeitpunkt im Lager beschäftigt 190 191 192 193 194 195

UNWCC XI, S. 15. Ebd. Ebd. Ebd. Ebd. Ebd.

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oder bloß anwesend war, den „gemeinsamen Plan“ („common design“) und damit den kriminellen Charakter des Unternehmens kannte. Zum anderen die rechtliche Schlussfolgerung, dass jeder, der an diesem kriminellen Unternehmen beteiligt war, der Verletzung der Gesetze und Gebräuche des Krieges schuldig sei. gg) Zwischenergebnis Insgesamt lassen sich im Einklang mit der Berufungskammer in Tadic´ in den sog. „Konzentrationslagerfällen“ und den weiteren hier untersuchten Verfahren drei gemeinsame Strukturelemente für die Haftung der Angeklagten identifizieren, nämlich (1) die Existenz eines verbrecherischen Systems, in der Regel zur Misshandlung und Tötung von Gefangenen, (2) die Kenntnis des jeweiligen Angeklagten vom Bestehen des Systems, und schließlich (3) der Umstand, dass der Angeklagte sich auf „irgendeine Art und Weise“ („in any manner whatsoever“) an der Umsetzung des Systems beteiligt hat.196 Dabei stützte sich das amerikanische Militärgericht im Dachau-Verfahren197 zur Begründung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit – wie die Verurteilung sämtlicher Angeklagten verdeutlicht – auf die Rechtsfigur des „acting in pursuance of a common design.“198 Auch im Belsen-Prozess199 lag die Zurechnungsgrundlage in einem „gemeinsamen Tatplan“ oder – mit den Worten des Judge Advocate – in einem „common concerted design“ bzw. „common agreement“ zur Misshandlung und Tötung von Gefangenen. Im Hadamar-200 und im Velpke-Kinderheim-Fall201 waren die Gerichte mit der strafrechtlichen Ahndung von Verbrechen befasst, die von den Angeklagten als Zivilisten in Ausübung ihres Berufes (etwa als Krankenschwester oder Krankenpfleger) begangen wurden. Grundlage für die wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen der Angeklagten und damit für deren Verurteilung dürfte auch in diesen Fällen ein gemeinschaftlich gefördertes System Vgl. insoweit insb. UNWCC XI, S. 13 u. S. 15 sowie UNWCC XV, S. 95. Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine Others, General Military Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November – 13th December, 1945, UNWCC XI, S. 5 – 17 (Case No. 60). 198 Siehe UNWCC XV, S. 94 f. 199 Trial of Josef Kramer and 44 Others, British Military Court, Luneburg, 17th September – 17th November, 1945, UNWCC II, S. 1 – 156. 200 Trial of Alfons Klein and six Others, United States Military Commission appointed by the Commanding General Western Military District, U.S.F.E.T., Wiesbaden, Germany, 8th – 15th October, 1945, UNWCC I, S. 46 – 54 (Case No. 4). 201 Trial of Heinrich Gerike and seven Others, British Military Court, Brunswick, 20th March – 3rd April, 1946, UNWCC VII, S. 76 – 81 (Case No. 42), zitiert in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 300 f. 196 197

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bzw. ein „überindividueller Verbrechenszusammenhang“ gewesen sein, an welchem sich die Angeklagten durch ihr Verhalten wissentlich beteiligten. Schließlich beriefen sich Staatsanwaltschaft bzw. Gericht im Flossenbürg-202 und im Mauthausen-Verfahren203 ebenfalls auf einen „gemeinsamen Tatplan“ („common intent“ bzw. „common design“), wobei gerade den Ausführungen des Gerichts im Mauthausen-Prozess204 zu entnehmen ist, dass bereits die Zugehörigkeit zum Personal eines Konzentrationslagers oder die bloße Anwesenheit eines Angeklagten eine tatsächliche – wenn auch im Einzelfall widerlegbare – Vermutung für die Begehung von Kriegsverbrechen begründen soll.205 Eine derartige Vermutung dürfte jedoch zu weit gehen, da sie – jedenfalls de facto – zu einer unzulässigen Umkehr der Beweislast führt: Anstelle des ansonsten notwendigen Nachweises einer konkreten Tatbeteiligung müsste die Staatsanwaltschaft nämlich allein darlegen und – im Bestreitensfalle – beweisen, dass der eines Kriegsverbrechens Angeklagte entweder dem Lagerpersonal angehörte oder bloß zu einem beliebigen Zeitpunkt im Lager anwesend war. Gelänge dieser Nachweis, so obläge es dem Angeklagten, sich im Hinblick auf seine fehlende oder nur untergeordnete Tatbeteiligung zu „exkulpieren“. So hat auch der Bundesgerichtshof im Verfahren gegen Robert Ludwig Mulka u. a. (sog. „Auschwitz Konzentrationslager-Fall“)206 in Bezug auf eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Mord deutlich gemacht, dass die Annahme, „dass jeder, der in das Vernichtungsprogramm des Konzentrationslagers Auschwitz eingegliedert war und dort irgendwie anlässlich dieses Programms tätig wurde, sich objektiv an den Morden beteiligt hat und für alles Geschehene verantwortlich ist“,207 nicht richtig sein könne. Sie würde bedeuten – so der Bundesgerichtshof –, dass „auch ein Handeln, das die Haupttat in keiner Weise konkret fördert, bestraft werden müsste.“208 Demzufolge wäre „auch der Arzt, der zur Betreuung der Wachmannschaft bestellt war und sich streng auf diese Aufgabe beschränkt hat, der Beihilfe 202 Trial of Friedrich Becker and Others, United States Military Court, Dachau, Germany, 14th May, 1946 – 22nd January, 1947, zitiert in UNWCC XV, S. 95 Fn. 1. 203 General Military Government Court of the U.S. Zone, Dachau, Germany, 29th March – 13th May, 1946, auch Parent Mauthausen Concentration Camp Case genannt, zitiert im Dachau-Verfahren, oben B. II. 2. b) aa), UNWCC XI, S. 15. 204 UNWCC XI, S. 15. 205 Siehe insoweit auch die Fallanmerkungen der UNWCC zum Dachau-Prozess, UNWCC XI, S. 15 f. sowie Prosecutor v. Kvocška et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 278. 206 BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 838 ff.; kritisch zur bundesdeutschen, noch auf der streng-subjektiven Theorie des Bundesgerichtshofes beruhenden NSRechtsprechung Hanack, JZ 1967, 329, 331; Heine, JZ 2000, 920, 922 f. m. w. N. in Fn. 24. 207 BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 882 (Herv. im Original); auch zitiert in Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 203 Fn. 254. Vgl. ferner Bauer, JZ 1967, 625 ff., der die gegenteilige Ansicht vertritt: „[ . . . ] schon die Anwesenheit [in einem Konzentrationslager] ist psychische Beihilfe, die – soziologisch betrachtet – gerade bei Massenphänomenen nicht vernachlässigt werden darf. Jeder stützt den Nächsten, er macht ihm das kriminelle Tun leichter“ (Bauer, JZ 1967, 625, 628). 208 BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 882.

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zum Mord schuldig. Dasselbe gälte sogar für den Arzt, der im Lager Häftlingskranke behandelt und sie gerettet hat.209 Nicht einmal wer an seiner Stelle dem Mordprogramm kleine Hindernisse, wenn auch in untergeordneter Weise und ohne Erfolg, bereitet hätte, wäre straffrei. Das ist nicht angängig.“210 c) JCE-Kategorie III. aa) Essen Lynching Case Als Beispiel für die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung nennt die Berufungskammer im Tadic´-Verfahren zunächst den sog. „Essen Lynching Case“211. Wie in den meisten der zur ersten Haftungskategorie analysierten Fälle212 ging es auch in diesem vor einem britischen Militärgericht geführten Prozess um die (kriegs-)rechtswidrige Tötung von Kriegsgefangenen. Angeklagt waren sieben deutsche Staatsbürger (zwei Wehrmachtssoldaten und fünf Zivilisten), denen man vorwarf, am 13. Dezember 1944 in Essen-West „in die Tötung von drei nicht näher identifizierten Angehörigen der britischen Luftstreitkräfte verwickelt“ gewesen zu sein („concerned in the killing of three unidentified British airmen, prisoners of war“).213 Nach Darstellung der Anklage soll der Angeklagte Heyer, ein Hauptmann, von der Treppe eines Kaserneneingangs herab – und damit für die vor der Kaserne versammelte Menschenmenge gut hörbar – angeordnet haben, die Gefangenen zu einer Luftwaffeneinheit zum Verhör zu bringen. Als die hierfür eingeteilte Eskorte, bestehend aus dem Angeklagten Koenen (einem Gefreiten) und einem nicht mitangeklagten Unteroffizier, mit den Gefangenen aufbrach, habe Heyer dieser befohlen, nicht einzugreifen, falls die Menge die Gruppe belästige. Ferner soll er, was Heyer im Prozess jedoch bestritt, hinzugefügt haben, dass „die Gefangenen (ohnehin) erschossen werden sollten oder erschossen 209 Hier dürfte nach den Regeln der objektiven Zurechnung der Gedanke der Risikoverringerung (bzw. fehlenden Risikoerhöhung) zugunsten des Angeklagten eingreifen. Vgl. hierzu Tröndle / Fischer, Vor § 13 Rn. 17 b m. w. N.; speziell zur Anwendung und Tauglichkeit dieser Regeln im Rahmen der völkerstrafrechtlichen „Beihilfe“ Ambos, Allgemeiner Teil, S. 622 ff. 210 BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 882. Auf S. 883 stellt der Bundesgerichtshof ausdrücklich fest, dass „die blosse [sic!] Zugehörigkeit des freigesprochenen Angeklagten Dr. Sc. zum Lagerpersonal und seine Kenntnis von dem Vernichtungszweck des Lagers [nicht aus]reichen [ . . . ], ihm die während seines Lageraufenthaltes begangenen Tötungen zuzurechnen.“ Vgl. auch Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 286: „[ . . . ] The man who merely cleans the office afterhours, however, and who sees the child photos and knows that the company is participating in criminal activity [scil. Kinderpornografie] and who continues to clean the office, would not be considered a participant in the enterprise because his role is not deemed to be sufficiently significant in the enterprise.“ Näher hierzu unten B. III. 2. a). 211 Trial of Erich Heyer and six Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th – 19th and 21st – 22nd December, 1945, UNWCC I, S. 88 – 92 (Case No. 8). 212 Siehe oben B. II. 2. a) aa) – Almelo-Fall, B. II. 2. a) bb) – Trial of Holzer et al., B. II. 2. a) dd) – Trial of Franz Schonfeld and Nine Others, B. II. 2. a) ee) – Ponzano Case u. B. II. 2. a) ff) – Stalag Luft III-Fall. 213 UNWCC I, S. 88.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE würden“ („that the airmen ought to be shot or that they would be shot“).214 Nachdem Teile der wegen der fortlaufenden Bombardierung der Stadt aufgebrachten Bevölkerung die Gefangenen zunächst mit Steinen beworfen und auf sie einzuschlagen begonnen hatte, wurden diese schließlich über das Geländer einer Brücke gestoßen, wodurch bereits einer von ihnen verstarb. Die anderen beiden Gefangenen fanden durch von der Brücke abgegebene Schüsse oder durch Schläge und Tritte einzelner Personen aus der Menge den Tod.215 Das Gericht verurteilte den Angeklagten Heyer und einen der Zivilisten (Braschoss) wegen ihrer Tatbeteiligung zum Tode durch Erhängen. Der Angeklagte Koenen, der – Heyers Befehl Folge leistend – nichts gegen die Misshandlungen unternommen hatte, obwohl ihm dies faktisch möglich war, wurde zu 5 Jahren Gefängnis, zwei weitere Zivilisten (Kaufer und Boddenberg) zu lebenslanger Haft bzw. zu 10 Jahren Gefängnis verurteilt. Die übrigen zwei Zivilisten wurden freigesprochen.216

Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft (einen Judge Advocate gab es in diesem Verfahren nicht) habe sich das Verbrechen in drei aufeinander folgenden Schritten vollzogen, beginnend mit der „Aufstachelung“ („incitement“) durch den Angeklagten Heyer am Kaserneneingang, über die Misshandlungen der Gefangenen auf der Straße bis hin zum Herabstoßen von der Brücke und den anschließenden Schüssen: „The accused Heyer ,lit the match.‘ Each person who struck a blow was ,putting flame to the fuel,‘ which was the enraged population, and finally ,the explosion‘ came on the bridge.“217

Jede Person, die infolge der Aufstachelung zur Tötung der wehrlosen Opfer freiwillig „aggressive Handlungen“ („aggressive action“) gegen diese vorgenommen habe, sei in die Tötung der Gefangenen „verwickelt“ gewesen und somit schuldig an deren Tod. Es sei unmöglich, zwischen den einzelnen Tatbeiträgen der Beteiligten zu trennen, vielmehr bildeten sie zusammen ein Geschehen, das man gemeinhin als „Lynchmord“ bezeichne: „From the moment they left those barracks, the men were doomed and the crowd knew they were doomed and every person in that crowd who struck a blow was both morally and criminally responsible for the deaths of the three men.“218

Der Fallkommentierung der UNWCC zur Folge seien die drei verurteilten Zivilisten (Braschoss, Kaufer und Boddenberg) vom Gericht [wegen Mordes] für schuldig befunden worden, weil jeder von ihnen auf die eine oder andere Weise an den Misshandlungen, welche schließlich in dem Tod der Opfer mündeten, teilgenommen habe, obwohl keinem der Angeklagten nachgewiesen worden sei, dass er selbst geschossen oder tödlich wirkende Schläge ausgeführt habe. Zwar lassen sich in diesen Ausführungen durchaus Elemente der aus dem englischen Rechtskreis stammenden althergebrachten Lehre vom „common purpose“ 214 215 216 217 218

Ebd., S. 89 f. Ebd. Ebd., S. 90 f. Ebd., S. 89. Ebd.

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oder „common design“219 erkennen, nämlich das Merkmal der Begehung der Tat durch eine Mehrzahl von Personen bzw. Personengruppe und die damit häufig verbundenen Aufklärungs- und Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf den jeweiligen Tatbeitrag der Beteiligten.220 Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die Gründe für die Verurteilung sämtlicher Angeklagten letztlich „im Dunkeln“ bleiben, zumal das Essener Urteil keine Begründung enthält und dem Gericht in diesem Verfahren – wie erwähnt – auch kein Judge Advocate beratend zur Seite stand, dessen rechtlichen Hinweise die Ansicht des Gerichts indizieren könnten.221 Insbesondere ist nicht ersichtlich, ob die Kammer die Angeklagten in Übereinstimmung mit dem (Haupt-)Vorbringen der Anklagebehörde222 aufgrund eines gemeinsamen Vorsatzes zur Tötung der Gefangenen (und damit entsprechend den Grundsätzen der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung) verurteilt hat oder – wie von der Berufungskammer des ICTY in Tadic´ behauptet – tatsächlich wegen Vorhersehbarkeit der Tötung der Opfer durch andere Mitglieder der Gruppe.223 Zudem bleibt offen, welchen konkreten Maßstab das Gericht bei der Feststellung der Vorhersehbarkeit als Zurechnungsvoraussetzung angelegt haben soll (objektive oder subjektive Vorhersehbarkeit, Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts).224 Nach alledem erscheint jedenfalls die Ansicht der Appeals Chamber im Paragraph 209 des Tadic´-Urteils, dass „[t]he inference seems [ . . . ] justified that the court assumed that the convicted persons who simply struck a blow or implicitly incited the murder could have foreseen that others would kill the prisoners; hence they too were found guilty of murder“,225 219 So auch die UNWCC, in: UNWCC XV, S. 97; Ambos, Allgemeiner Teil, S. 144. Näher zum Ursprung der Lehre vom ,,common purpose“ später in Kapitel C. (Rechtsvergleichende Analyse) unter II. 1. a) bb). 220 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 205: „[ . . . ] situations [ . . . ] where it is unknown or impossible to ascertain exactly which acts were carried out by which perpetrator, or when the causal link between each act and the eventual harm caused to the victims is similarly indeterminate.“ Ähnlich van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 98: „In these situations [ . . . ] it is unknown, or impossible to establish, who exactly did what. In other words, the causal link between each act and the harm done is indeterminate.“ 221 So auch die UNWCC in ihren Fallanmerkungen (UNWCC I, S. 91): „It is only possible to attempt by inference to derive them [scil. the considerations as to the facts and as to the law which guided the Court] from the verdict and from the sentences imposed, having regard to arguments brought forward by Counsel“ (Herv. d. Verf.). 222 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 208. 223 Im Ergebnis ebenso Sassòli / Olson, IRRC 2000, 733, 752; Powles, JICJ 2 (2004), 606, 616. 224 Siehe hierzu im Einzelnen unten C. II. 1. a) bb). 225 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 209.

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als spekulativ und folglich zu weitgehend. Dies muss umso mehr gelten, als die Kammer selbst in der darauf folgenden Fußnote einräumen muss, dass der Anklagevorwurf – „streng genommen“ („in a strict legal sense“) – (allein) auf Begehung von Kriegsverbrechen unter Anwendung der Rechtsfigur des „being concerned in the killing“ der Gefangenen lautete.226 bb) Borkum Island Case Zur Untermauerung der dritten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung beruft sich die Appeals Chamber des ICTY in Tadic´ ferner auf den sog. „Borkum Island Case“, der ebenfalls einen Fall von „mob violence“, also der Begehung der Tat aus einer gewalttätigen Menschenmenge heraus, zum Gegenstand hatte.227 In diesem Fall waren sieben Mitglieder einer amerikanischen Bomberbesatzung einer sog. „Fliegenden Festung“ („Flying Fortress“), die am 4. August 1944 auf der Nordseeinsel Borkum notlanden musste, gezwungen worden, durch die Straßen der Insel zu marschieren, wo sie von der Bevölkerung und den zur ihrer Bewachung abkommandierten Soldaten zunächst schwer misshandelt und später getötet wurden. Neben einigen – vornehmlich „höherrangigen“ – Soldaten („senior officers“) waren auch der Bürgermeister von Borkum, der die Menge zur Tötung aufgestachelt hatte, mehrere Polizisten, ein Zivilist und ein Angehöriger des Reichsarbeitsdienstes angeklagt. Allen Angeklagten wurde die Begehung von Kriegsverbrechen zur Last gelegt.

In seiner „einleitenden Stellungnahme“ („opening statement“) nahm der Ankläger auf die Lehre vom „common design“ wie folgt Bezug: „[I]t is important, as I see it, to determine the guilt of each of these accused in the light of the particular role that each one played. They did not all participate in exactly the same manner. Members of mobs seldom do. One will undertake one special or particular action and another will perform another particular action. It is the composite of the actions of all that results in the commission of the crime. Now, all legal authorities agree that where a common design of a mob exists and the mob has carried out its purpose, then no distinction can be drawn between the finger man and the trigger man. No distinction is drawn between the one who, by his acts, caused the victims to be subjected to the pleasure of the mob or the one who incited the mob, or the ones who dealt the fatal blows. This rule of law and common sense must, of necessity, be so. Otherwise, many of the true instigators of crime would never be punished.“228

Bezüglich der in Fällen von „mob violence“ typischerweise auftretenden Beweis- und Zurechnungsschwierigkeiten führte der Staatsanwalt aus, dass niemand Ebd., Fn. 260. Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 205: „[ . . . ] situations of disorder where multiple offenders act out a common purpose, where each of them commit offences against the victim [ . . . ].“ Zu den Fakten des Falles siehe para. 210 – 213. 228 Siehe insoweit die „Anklageschrift“ („Charge Sheet“), U.S. National Archives Microfilm Publications, I, S. 1186 f. (Herv. d. Verf.); einsehbar in der Bibliothek des ICTY. 226 227

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ermessen könne, wer letztlich für die Tötung der Opfer verantwortlich gewesen sei: „Who can tell which particular act was the most responsible for the final shooting of these flyers? Can it not be truly said that any one of the acts of any one of these accused may have been the very act that produced the ultimate result? Although the ultimate act might have been something in which the former actor did not directly participate [ . . . ], [e]very time a member of a mob takes any action that is inclined to encourage, that is inclined to give heart to someone else who is present, to participate, then that person has lent his aid to the accomplishment of the final result.“229

Ähnlich wie im Pohl-Prozess230 bediente sich der Ankläger auch in diesem Verfahren eines bildhaften Vergleiches, indem er die Angeklagten als „Zahnräder im Gesamtgeschehen“ („cogs in the wheel of common design“) bezeichnete, wobei jedes „Rädchen“ für sich genommen unerlässlich für die Realisierung des Verbrechens gewesen sei („the wheel of wholesale murder could not turn without all the cogs“). Demzufolge sei jeder einzelne Angeklagte, dem nachgewiesen werden könne, dass er „im Rahmen der Gewalttätigkeiten seinen Part übernommen habe“ („played his part in mob violence which led to the unlawful killing of the seven American flyers“), wegen Mordes zu bestrafen.231 Obwohl auch in diesem vor einem US-Militärgericht (!) geführten Prozess weder die Stellungnahme eines Judge Advocate noch eine dezidierte Urteilsbegründung existiert, will die Berufungskammer des Jugoslawientribunals den Fall zur Begründung der dritten von ihr entwickelten Haftungskategorie fruchtbar machen. Dem kann jedoch nicht ohne weiteres gefolgt werden. Aus dem Umstand, dass einige der Angeklagten allein wegen „tätlichen Angriffs“ auf Gefangene („assault“) als Verletzung des Artikels 2 der Genfer Konvention zum Schutze von Kriegsgefangenen von 1929, andere hingegen zusätzlich wegen Mordes verurteilt wurden,232 lässt sich nämlich – entgegen der Behauptung der Appeals Chamber233 – nicht zwingend schließen, dass der Schuldspruch gegen Letztere (nur) deshalb erfolgte, weil diese entweder aufgrund ihres „Status, ihrer Rolle oder ihres Verhaltens“ („status, role or conduct“) vorhersehen konnten, dass der tätliche Angriff 229 U.S. National Archives Microfilm Publications, I, S. 1186 f.; einsehbar in der Bibliothek des ICTY. 230 Siehe oben B. II. 1. c). 231 Vgl. Charge Sheet, U.S. National Archives Microfilm Publications, I, S. 1190. 232 Von den insgesamt 16 Angeklagten wurden die Angeklagten Goebell, Krolikovski, Wentzel, Seiler, Schmitz und Akkermann sowohl des Mordes als auch des tätlichen Angriffs auf die Gefangenen für schuldig befunden und – mit Ausnahme des Angeklagten Krolikovski, der eine lebenslange Freiheitsstrafe erhielt – zum Tode verurteilt. Die Angeklagten Pointer, Witzke, Geyer, Albrecht, Weber, Rommel, Mammenga, Haesiker und Heinemann wurden (allein) wegen tätlichen Angriffs zu Freiheitsstrafen zwischen 4 und 25 Jahren verurteilt. Ein weiterer Angeklagter (Meyer-Gerhards) wurde freigesprochen. Vgl. Charge Sheet, U.S. National Archives Microfilm Publications, I, S. 1280 – 1286. 233 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 213.

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zur Tötung der Opfer durch andere Beteiligte führen würde. Ebenso gut denkbar ist insoweit auch, dass das Gericht die Verurteilungen wegen Mordes deshalb aussprochen hat, weil es jenseits begründeten Zweifels davon überzeugt war, dass diese Angeklagten einen über den bloßen Vorsatz zur Misshandlung bzw. zum Angriff auf die Gefangenen hinausgehenden (gemeinsamen) Tötungsvorsatz aufgewiesen haben. Dementsprechend räumt die Berufungskammer in Paragraph 211 des Tadic´Urteils selbst ein, dass der Borkum Island Case – jedenfalls nach der Argumentation der Anklagebehörde – eher Beleg für die erste als für die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung sein dürfte.234 cc) Italienische (Nachkriegs-)Rechtsprechung Schließlich verweist die Appeals Chamber im Tadic´-Verfahren in den Paragraphen 214 bis 219 des Urteils auf verschiedene, teilweise nicht veröffentlichte Entscheidungen italienischer Gerichte, welche im Anschluss an den Zweiten Weltkrieg ergingen.235 Diese betrafen allesamt Kriegsverbrechen, die zwischen 1943 und 1945 entweder durch Zivilisten oder durch Militärangehörige der sog. „Repubblica Sociale Italiana“ (RSI)236 gegenüber Kriegsgefangenen, italienischen Partisanen oder Angehörigen der italienischen Armee begangen worden waren. Nach Darstellung der Kammer sollen die Gerichte in diesen Fällen entweder auf eine „abgeschwächte Form des Vorsatzes“ („attenuated form of intent“) in Gestalt des dolus eventualis abgestellt oder eine „gesteigerte (bewusste) Fahrlässigkeit“ („a high degree of carelessness [culpa]“) verlangt haben, um Taten eines Beteiligten, die nicht vom gemeinsamen Tatplan umfasst waren, den übrigen Beteiligten zuzurechnen.237 Die von der Berufungskammer zitierten Entscheidungen sind jedoch nicht geeignet, die völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der dritten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung nachzuweisen, zumal in diesen Verfahren – im Gegensatz etwa zu den vor britischen oder amerikanischen Militärgerichten verhandelten Prozessen – kein internationales Recht, sondern ausschließlich nationales Recht angewandt wurde.238 Soweit ersichtlich, beruhten die Entscheidungen 234 „It bears emphasising that by taking the approach just summarised, the Prosecutor substantially propounded a doctrine of common purpose which presupposes that all the participants in the common purpose shared the same criminal intent, namely, to commit murder. In other words, the Prosecutor adhered to the doctrine of common purpose mentioned above with regard to the first category of cases“ (Herv. d. Verf.). 235 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 214 – 219. 236 Bei der RSI handelte es sich um eine unter deutscher Kontrolle stehende de facto-Regierung, welche von der faschistischen Führung nach der Kriegserklärung Italiens an das Deutsche Reich vom 13. Oktober 1943 in Zentral- und Norditalien eingesetzt worden war. Siehe hierzu Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 214. 237 Ebd., para. 219. 238 Sassòli / Olson, IRRC 2000, 733, 751. Vgl. ferner van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 99 Fn. 426. Zur unmittelbaren und – über nationales Recht – mittelbaren Anwendung

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nämlich auf dem häufig kritisierten Artikel 116 Abs. 1 des italienischen Codice penale von 1930 / 31,239 der bereits zur Zeit der faschistischen Herrschaft Mussolinis erlassen wurde. Demgemäß stellen die von der Appeals Chamber wiedergegebenen rechtlichen Erwägungen der Gerichte allein solche dar, die von italienischen Strafgerichten auch bei der Beurteilung „gewöhnlicher“ Straftaten zu Grunde gelegt werden.240 Aus den angeführten Verfahren lässt sich somit nicht auf die völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der dritten Haftungskategorie schließen, wobei hinzukommt, dass – wie die Berufungskammer selbst einräumen muss – in einigen Fällen die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nicht deutlich dargelegt sind241 und der italienische Kassationsgerichtshof („Corte Suprema di Cassazione“) in zwei Verfahren abweichende Entscheidungen getroffen hat.242 dd) Zwischenergebnis Hieraus folgt, dass für die dritte in Tadic´ entwickelte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung – entgegen der Auffassung der Appeals Chamber des ICTY – keine hinreichende Grundlage in der völkerstrafrechtlichen (Nachkriegs-)Rechtsprechung gegeben sein dürfte. Zwar lassen sich im Essener Lynchfall243 durchaus Elemente der im englischen Recht wurzelnden Lehre vom „common purpose“ oder „common design“ identifizieren, doch bleibt mangels Begründung des Urteils244 unklar, ob das Gericht die drei angeklagten Zivilisten in Übereinstimmung mit dem (Haupt-)Vorbringen der Anklagebehörde aufgrund eines gemeinsamen Vorsatzes zur Tötung der Gefangenen (mithin entsprechend der Grundsätze der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung) verurteilt hat oder – wie von der Berufungskammer in Tadic´ behauptet – wegen Vorhersehbarkeit der Tötung der Opfer durch andere Mitglieder der Gruppe. Auch der Borvon Völkerstrafrecht durch die Rechtsprechung im Rahmen der völker(straf)rechtlichen „Quellenlehre“ siehe Ambos, Allgemeiner Teil, S. 48 f. u. Werle, Rn. 130 u. 157. 239 Näher zu dieser Bestimmung Mantovani, Diritto penale, S. 558 – 563; Crespi / Stella / Zuccalà, S. 547 – 555; siehe auch Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224 Fn. 286 u. unten Kapitel C. (Rechtsvergleichende Analyse) unter II. 2. e) bb). 240 So zutreffend Sassòli / Olson, IRCC 2000, 733, 751. 241 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 218: „Admittedly, in some of the cases the mens rea required for a member of the group to be held responsible for such an action was not clearly spelled out.“ 242 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 219 sowie Fn. 277 u. 278. 243 Trial of Erich Heyer and six Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th – 19th and 21st – 22nd December, 1945, UNWCC I, S. 88 – 92 (Case No. 8). 244 Zu dem Umstand, dass in diesem Verfahren kein Judge Advocate bestellt wurde, dessen Stellungnahme in rechtlicher Hinsicht Aufschluss über die Ansicht des Gerichts geben könnte, siehe oben B. II. 2. c) aa).

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kum Island Case245 dürfte – jedenfalls nach der Argumentation der Anklage – eher Beleg für die erste als für die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung sein. Schließlich kann die völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der dritten Haftungskategorie auch nicht aus den von der Berufungskammer zitierten Entscheidungen italienischer Gerichte abgeleitet werden, da in diesen Prozessen – im Gegensatz zu den Verfahren vor britischen oder amerikanischen Militärgerichten – kein internationales Recht, sondern ausschließlich nationales Recht (nämlich Artikel 116 Abs. 1 des italienischen Strafgesetzbuches246) zur Anwendung gelangte und sich die Rechtsprechung zudem nicht als „einheitlich“ darstellt.

3. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass für die im Rahmen der ersten und zweiten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung herausgearbeiteten Grundsätze konkrete Anhaltspunkte in der völkerstrafrechtlichen (Nachkriegs-) Rechtsprechung vorhanden sind, die für ihre völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung247 sprechen können. So ist bereits in der Nürnberger Rechtsprechung eine Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes bzw. -zieles anerkannt worden. In der Verurteilung einiger Hauptkriegsverbrecher durch den IMG wegen der Mitarbeit an Hitlers Angriffsplan kann etwa ein entsprechendes Strukturelement darin erblickt werden, dass die wechselseitige Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge und damit die Beteiligung am Angriffskrieg als solchem mit der Existenz eben dieses Planes begründet wurde. Auch im Juristenprozess248 bildete der „überindividuelle Verbrechenszusammenhang“, an welchem die Angeklagten als „Schreibtischtäter“ beteiligt waren, die Zurechnungsgrundlage. Im Verfahren gegen Oswald Pohl u. a.249 wurde eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge der Angeklagten – ganz im Sinne einer mittäterschaftlichen Haftung nach deutschem Rechtsverständnis – dann bejaht, wenn (und solange) diese von einem Gesamtplan gedeckt waren. Im Einsatzgruppen-Prozess250 wurde dagegen die bloße Kenntnis des gemeinsamen Tatplanes bzw. des „überindividuellen Verbrechenszusammenhanges“ allgemein nicht als ausreichend erachtet. Hinzukommen musste der Nachweis, dass der Angeklagte durch sein Verhalten zur Verwirklichung des Planes (wesentlich) beigetra245 Näher zu diesem Fall siehe Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 210 – 213. 246 Zu dieser Bestimmung unten C. II. 2. e) bb). 247 Vgl. oben B. I. 3. sowie Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 220. 248 U.S. v. Altstoetter et al. (Fall 3), in: TWC III, S. 1 – 1236 u. UNWCC VI. 249 U.S. v. Pohl et al. (Fall 4), in: TWC V, S. 193 – 1273. 250 U.S. v. Ohlendorf et al. (Fall 9), in: TWC IV, S. 1 – 596, deutsch: Leszczynski, S. 25 – 240.

II. Historische Vorbilder

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gen oder jedenfalls eine Position innegehabt hat, bei der seine Beteiligung vermutet werden konnte. Innerhalb der hier analysierten UNWCC-Verfahren treten die Merkmale der ersten Haftungskategorie am deutlichsten im sog. „Almelo-Fall“251 hervor, in welchem der gemeinsame, von allen Beteiligten geteilte Zweck des Verbringens des Opfers an einen abgelegenen Ort gerade in dessen Tötung lag. Im Dachau-Verfahren252 stützte sich das amerikanische Militärgericht zur Begründung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit explizit auf die Figur des „acting in pursuance of a common design“, wobei eine Haftung voraussetzte, dass (1) ein System zur Misshandlung von Gefangenen bzw. zur Begehung bestimmter sonstiger Verbrechen existierte, (2) der jeweilige Angeklagte Kenntnis von der Existenz dieses System hatte, und dass (3) er durch sein Verhalten an der Umsetzung des Systems beteiligt war oder dazu „Beihilfe“ geleistet hat („encouraged, aided and abetted or participated“). Auch in den übrigen Konzentrationslagerfällen (Bergen-Belsen,253 Flossenbürg254 und Mauthausen255) lag die Zurechnungsgrundlage in einem „gemeinsamen Tatplan“ („common concerted design“, „common agreement“ bzw. „common intent“), gerichtet auf die Misshandlung und Tötung von Gefangenen, während im Hadamar-256 und im Velpke-Kinderheim-Fall257 die wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Handlungen der Angeklagten wiederum aufgrund eines gemeinschaftlich geförderten Systems bzw. eines „überindividuellen Verbrechenszusammenhanges“, an welchem sich die Angeklagten durch ihr Verhalten wissentlich beteiligten, erfolgt sein dürfte. Demgegenüber findet sich für die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung – wie gezeigt – in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung der Nachkriegszeit keine hinreichende Grundlage.258 251 Trial of Otto Sandrock and three Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, UNWCC I, S. 35 – 45 (Case No. 3). 252 Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine Others, General Military Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November – 13th December, 1945, UNWCC XI, S. 5 – 17 (Case No. 60). 253 Trial of Josef Kramer and 44 Others, British Military Court, Luneburg, 17th September – 17th November, 1945, UNWCC II, S. 1 – 156. 254 Trial of Friedrich Becker and Others, United States Military Court, Dachau, Germany, 14th May, 1946 – 22nd January, 1947, zitiert in UNWCC XV, S. 95 Fn. 1. 255 General Military Government Court of the U.S. Zone, Dachau, Germany, 29th March – 13th May, 1946, auch Parent Mauthausen Concentration Camp Case genannt, zitiert im Dachau-Verfahren, oben B. II. 2. b) aa), UNWCC XI, S. 15. 256 Trial of Alfons Klein and six Others, United States Military Commission appointed by the Commanding General Western Military District, U.S.F.E.T., Wiesbaden, Germany, 8th – 15th October, 1945, UNWCC I, S. 46 – 54 (Case No. 4). 257 Trial of Heinrich Gerike and seven Others, British Military Court, Brunswick, 20th March – 3rd April, 1946, UNWCC VII, S. 76 – 81 (Case No. 42), zitiert in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 300 f. 258 Siehe oben B. II. 2. c).

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´ Im letzten Abschnitt dieses Kapitels soll schließlich der gegenwärtige Entwicklungsstand der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung des ICTY und des ICTR ermittelt werden. Dabei muss sich die Untersuchung schon aus Platzgründen auf die wichtigsten nach dem Urteil der Berufungskammer des Jugoslawientribunals im Fall Prosecutor v. Duško Tadic´ vom 15. Juli 1999259 ergangenen Entscheidungen beschränken, zumal die mittlerweile zur Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ vorliegenden Judgements und Decisions der beiden Ad hoc-Gerichte nahezu unübersichtlich erscheinen. Insoweit ist entsprechend der im Tadic´-Urteil entwickelten Grundsätze zwischen den drei Haftungskategorien von Joint Criminal Enterprise zu unterscheiden: 1. JCE-Kategorie I. a) Prosecutor v. Furundzija (1998 / 2000) Anhaltspunkte für die Anwendung der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung zeigen sich bereits im Urteil der Trial Chamber II. des Jugoslawientribunals im Verfahren Prosecutor v. Furundzija vom 10. Dezember 1998.260 Der Angeklagte Anto Furundzija wurde beschuldigt, als örtlicher Kommandant einer Spezialeinheit der kroatischen Streitkräfte (HVO), den sog. „Jokers“, gemeinsam mit einer weiteren Person im Mai 1993 in der Ortschaft Nadioci in Zentralbosnien die Vernehmung einer moslemischen Frau durchgeführt zu haben, in deren Verlauf das Opfer mehrfach von verschiedenen anwesenden Soldaten unter anderem zu oralem und vaginalem Geschlechtsverkehr gezwungen wurde.261 Wegen seiner Beteiligung an diesen Taten verurteilte die mit der Sache befasste Verhandlungskammer den Angeklagten zu Freiheitsstrafen von 10 und 8 Jahren, die „concurrently“262 zu verbüßen waren.263

Hinsichtlich der Abgrenzung von „Mittäterschaft“ und „Beihilfe“ führte die Kammer aus, dass erstere dann vorliege, wenn eine Person – wie der Angeklagte – an einem wesentlichen Teil der Folter teilnehme und damit den verfolgten verbotenen Zweck (z. B. die Erlangung von Informationen) teile. Dagegen sei „Beihilfe“ Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T). 261 Ebd., para. 120 ff. 262 Im Gegensatz zu einer „konsekutiven“ Verbüßung mehrerer ausgesprochener Freiheitsstrafen richtet sich die zu verbüßende Strafe hier nach der höchsten Einzelstrafe, die gleichsam als „Gesamtstrafe“ (vgl. Verfahrensregel 101 (C) a.F. sowie Ambos, Allgemeiner Teil, S. 272 Fn. 80) vollstreckt wird. 263 Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T), para. 295 f. u. Disposition. 259 260

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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gegeben, wenn der Angeklagte den „Haupttäter“ in irgendeiner Form „wesentlich“ („substantially“) unterstütze und dabei wisse, dass Folter ausgeübt werde.264 Mit Urteil vom 21. Juli 2000265 bestätigte die Berufungskammer diese Rechtsausführungen und die Verurteilungen Furundzijas wegen „mittäterschaftlich“ begangener Folter und „Beihilfe“ zu der „Verletzung der persönlichen Würde“ („outrages upon personal dignity“) einschließlich Vergewaltigung als Kriegsverbrechen gemäß Artikel 3 des ICTY-Statuts. In Übereinstimmung mit der Appeals Chamber in Tadic´ sei nach Auffassung der Kammer für eine Haftung als „Mittäter“ nicht erforderlich, dass der die Mittäterschaft begründende Tatplan vor der Begehung der Tat ausdrücklich vereinbart worden sei, sondern er könne auch noch während der Tatausführung (konkludent) zustandekommen.266 Zwei Personen verfolgten dann denselben Zweck und handelten somit als „Mittäter“ im Sinne der Lehre vom „common purpose“, wenn die Handlung des einen dem Zweck des anderen diene und beide gleichzeitig, am selben Ort, „in voller Sichtweite“ sowie über einen längeren Zeitraum handelten: „Where the act of one accused contributes to the purpose of the other, and both acted simultaneously, in the same place and within full view of each other, over a prolonged period of time, the argument that there was no common purpose is plainly unsustainable.“267

b) Prosecutor v. Krstic´ (2001 / 2004) Etwa ein Jahr nach der Entscheidung der Berufungskammer des ICTY im Fall Furundzija kam es erneut zu einer Anwendung der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise im Fall Prosecutor v. Krstic´:268 Dem Angeklagten Radislav Krstic´, einem General der bosnisch-serbischen Armee (VRS), wurde von Seiten der Anklagebehörde zur Last gelegt, als (stellvertretender) Kommandeur des sog. „Drina Corps“, einer Einheit der VRS, an der Einnahme der ostbosnischen Stadt Srebrenica im Juli 1995 beteiligt gewesen zu sein. Im Zuge der Einnahme der Stadt kam es unter anderem zu der Tötung von etwa 7.000 – 8.000 bosnischen Moslems im wehrfähigen Alter durch die bosnisch-serbischen Truppen. Wegen seiner Beteiligung an diesen und anderen Taten wurde Krstic´ des „Völkermordes“, der Verbrechen gegen die Menschlichkeit („Verfolgung“) und der Begehung von Kriegsverbrechen („Mord“) für schuldig befunden und in erster Instanz zu 46 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.269

Im Hinblick auf die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit Krstic´s sei nach Auffassung der Verhandlungskammer wie folgt zu differenzieren: Ebd., para. 257. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 21. 7. 2000 (IT-95-17 / 1-A). 266 Ebd., para. 120. Vgl. auch Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 227 u. oben B. I. 3. 267 Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 21. 7. 2000 (IT-95-17 / 1-A), para. 120 a.E. 268 Prosecutor v. Krstic ´ , Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T). 269 Ebd., para. 687 ff., 690 ff., 726 und Disposition. 264 265

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Der Angeklagte sei als „Mittäter“ im Sinne der Joint Criminal Enterprise-Doktrin für die Terrorisierung und Verschleppung von Frauen, Kindern und älteren Menschen in der nahe gelegenen Ortschaft Potocari als Verbrechen gegen die Menschlichkeit („Verfolgung“, „unmenschliche Handlungen“) verantwortlich, die von Angehörigen der bosnisch-serbischen Streitkräfte als Ausfluss eines Planes bzw. einer Politik zur „ethnischen Säuberung“ der Region um Srebrenica begangen wurden. Darüber hinaus sei Krstic´ an einem sog. „genocidal criminal enterprise“ zur Tötung der bosnisch-moslemischen Männer im wehrfähigen Alter beteiligt gewesen, indem er als rechtlicher wie faktischer Befehlshaber des Drina Corps entsprechende Anordnungen gegeben sowie organisatorische Vorkehrungen – wie etwa die Bereitstellung von personellen und sachlichen Resourcen – getroffen habe.270 Aufgrund seiner zentralen Rolle bei der Umsetzung des Völkermordes sei er auch insoweit als „Mittäter“ („co-perpetrator“) i. S. d. Artikels 7 Abs. 1 bzw. 4 Abs. 3 (a) des ICTY-Statuts anzusehen, zumal eine Beteiligung „of an extremely significant nature and at the leadership level“ der Mittäterschaft – im Gegensatz zur bloßen Teilnahme als „secondary form of participation“ nach Artikel 7 Abs. 1 und 4 Abs. 3 (e) ICTY-Statut – entspreche.271 Schließlich habe General Krstic´ nach Ansicht der Kammer vom Zeitpunkt seiner Kenntnisnahme der Hinrichtungen an die Zerstörungsabsicht der „unmittelbaren Täter“ geteilt, mithin selbst die Absicht besessen, einen wesentlichen Teil der bosnischen Moslems zu töten: „In the present case, General Krstic´ participated in a joint criminal enterprise to kill the military-aged Bosnian Muslim men of Srebrenica with the awareness that such killings would lead to the annihilation of the entire Bosnian Muslim community at Srebrenica. His intent to kill the men thus amounts to a genocidal intent to destroy the group in part. General Krstic´ did not conceive the plan to kill the men, nor did he kill them personally. However, he fulfilled a key co-ordinating role in the implementation of the killing campaign. In particular, at a stage when his participation was clearly indispensable, General Krstic´ exerted his authority as Drina Corps Commander and arranged for men under his command to commit killings. He thus was an essential participant in the genocidal killings in the aftermath of the fall of Srebrenica. In sum, in view of both his mens rea and actus reus, General Krstic´ must be considered a principal perpetrator of these crimes.“272

Diese Feststellungen wurden jedoch später durch die Berufungskammer im Urteil vom 19. April 2004273 aufgehoben und das Strafmaß auf 35 Jahre Freiheitsstrafe reduziert.274 Die Appeals Chamber sah es nicht als erwiesen an, dass Einheiten des Drina Corps unter dem Kommando Krstic´s tatsächlich an der Ausführung von Exekutionen beteiligt waren. Ebenso wenig habe die Anklagebehörde bewei270 271 272 273 274

Ebd., para. 621 ff. Ebd., para. 642 f. Ebd., para. 644 (Herv. im Original). Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A). Ebd., para. 266 ff. u. Disposition.

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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sen können, dass der Angeklagte selbst die für eine Verurteilung wegen Genozids erforderliche Zerstörungsabsicht aufgewiesen habe. Da Krstic´ lediglich gewusst habe, dass es zu Tötungen der moslemischen Gefangenen aufgrund eines vorgefassten Planes der bosnisch-serbischen Führung gekommen sei, und er durch seine Handlungen die Umsetzung dieses Planes gefördert habe, könne er nach Auffassung der Berufungskammer nicht als „Mittäter“, sondern nur als „Gehilfe“ („aider and abettor“) der Tötungen bestraft werden.275 c) Prosecutor v. Vasiljevic´ (2002 / 2004) Eine derartige „Herabstufung“ vom Status eines „Mittäters“ zum (bloßen) „Gehilfen“ durch die Appeals Chamber erfolgte auch im Fall Prosecutor v. Vasiljevic´,276 dessen Sachverhalt an denjenigen des Tadic´-Verfahrens erinnert: Dem Angeklagten Mitar Vasiljevic´, einem bosnischen Serben, lag – neben einer weiteren Straftat, derentwegen er freigesprochen wurde – zur Last, gemeinsam mit Mitgliedern einer paramilitärischen Einheit, den sog. „White Eagles“, am 7. Juni 1992 in Višegard (Ostbosnien) an der Erschießung von fünf277 bosnisch-moslemischen Männern beteiligt gewesen zu sein, die sich am Ufer des Drina-Flusses ereignete. Die mit der Sache befasste Verhandlungskammer verurteilte Vasiljevic´ wegen dieser Tat zu einer Freiheitsstrafe von 20 Jahren, die Strafe wurde jedoch später auf 15 Jahre herabgesetzt.278

Die Trial Chamber sah es als erwiesen an, dass der Angeklagte in ein „gemeinsames kriminelles Unternehmen“ zur Tötung der sieben bosnisch-moslemischen Gefangenen verwickelt war, und dass er – in Übereinstimmung mit den übrigen Gruppenmitgliedern – die Absicht gehabt habe, die Männer zu töten: „Although the Trial Chamber is not satisfied that it has been established that the Accused actually killed anyone or more of the victims, it is nevertheless satisfied that the only reasonable inference available on the evidence is that the Accused, by his actions, intended that the seven Muslim men be killed, whether or not he actually carried out any of those killings himself. [ . . . ] The conclusion of all three members of the Trial Chamber in relation to the intent of the Accused that those seven men be killed is [ . . . ] identical.“279

Die Berufungskammer hob die Verurteilung als „Mittäter“ eines Verfolgungsverbrechens gemäß Artikel 5 des ICTY-Statuts („Mord“ bzw. „unmenschliche Behandlung“) sowie des fünffachen „Mordes“ als Kriegsverbrechen nach Artikel 3 ICTY-Statut auf und verurteilte Vasiljevic´ jeweils wegen „Beihilfe“ zu den oben Ebd., para. 79 ff. u. 135 ff. Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T). 277 Von den ursprünglich sieben moslemischen Männern, die an das Ufer des Drina-Flusses geführt worden waren, überlebten zwei die Exekutionen, indem sie sich tot stellten. Näher hierzu Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T), para. 5. 278 Siehe Prosecutor v. Vasiljevic ´ , Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), Disposition. 279 Prosecutor v. Vasiljevic ´ , Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T), para. 113 (Herv. d. Verf.). 275 276

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

genannten Straftaten.280 Aus Sicht der Appeals Chamber lagen keine schlüssigen Beweise für die Feststellung der Kammer vor, dass der Angeklagte die Absicht der anderen Mitglieder der Gruppe zur Tötung der Gefangenen geteilt habe, zumal seine Handlungen „mehrdeutig“ gewesen seien und nicht die „Qualität“ der Tatbeiträge der übrigen Beteiligten erreicht hätten: „The Appeals Chamber recalls that the question before it is whether no reasonable tribunal could find that the only reasonable inference available on the evidence cited above was that the Appellant shared the intent to commit murder. The Appeals Chamber considers that when a Chamber is confronted with the task of determining whether it can infer from the acts of an accused that he or she shared the intent to commit a crime, special attention must be paid to whether these acts are ambiguous, allowing for several reasonable inferences. The Appeals Chamber is satisfied that no reasonable tribunal could have found that the only reasonable inference available on the evidence, as cited above, is that the Appellant had the intent to kill the seven Muslim men. The Trial Chamber found that the Appellant assisted Milan Lukic and his men by preventing the seven Muslim men from fleeing. It did not find, however, that the Appellant shot at the Muslim men himself, nor that he exercised control over the firing. Compared to the involvement of Milan Lukic and potentially one or both of the other men, the participation of the Appellant in the overall course of the killings did not reach the same level. The above-mentioned acts of the Appellant were ambiguous as to whether or not the Appellant intended that the seven Muslim men be killed. [ . . . ] The Appeals Chamber, therefore, concludes that the Trial Chamber erred by finding that the only reasonable inference from the evidence was that the Appellant shared the intent to kill the seven Muslim men.“281

d) Prosecutor v. Simic´ et al. (2003 / 2006) Einen weiteren Anwendungsfall der ersten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise stellt der Fall Prosecutor v. Simic´ et al.282 dar, mit welchem die Trial Chamber II. des Jugoslawientribunals im Jahr 2003 befasst war. Den drei Angeklagten dieses Verfahrens wurde die Beteiligung an verschiedenen Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Form der „Verfolgung“ („persecution“) gegenüber bosnischen Moslems und Kroaten vorgeworfen, welche im Zeitraum zwischen dem 17. April 1992 und dem 31. Dezember 1993 in den Städten Bosanski Šamac und Odzak im NordOsten Bosnien-Herzegowinas begangen wurden.283 Der Hauptangeklagte Blagoje Simic´, der als Präsident der „Stadtversammlung“ („Municipal Assembly“) und des „Krisenstabes“ („Crisis Staff“) von Bosanski Šamac, später „the War Presidency“ genannt, agierte, wurde von der Verhandlungskammer zu einer Freiheitsstrafe von 17 Jahren verurteilt.284 Die Strafe wurde jedoch auf die Berufung des Angeklagten hin am 28. November 2006 280

Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 181 f. u. Disposi-

tion. 281 282 283 284

Ebd., para. 131. Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-95-9-T). Vgl. ebd., para. 5 ff. Ebd., para. 1118.

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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durch die Appeals Chamber auf 15 Jahre reduziert.285 Der Angeklagte Miroslav Tadic´, ein pensionierter Lehrer und stellvertretender Kommandeur für Logistik sowie Mitglied des Krisenstabes, wurde zu 8 Jahren Freiheitsstrafe,286 der Angeklagte Simo Zaric´ als stellvertretender Kommandeur einer Aufklärungseinheit zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt.287

Im Urteil vom 17. Oktober 2003 stellte die Verhandlungskammer zunächst fest, dass die (letzte) Anklageschrift und der im Laufe des Prozesses erfolgte Sachvortrag der Anklagebehörde allenfalls geeignet erscheine, eine Verurteilung der Angeklagten auf der Grundlage der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise zu begründen.288 Bezüglich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten Simic´ geht die Kammer davon aus, dass dieser als Präsident des Krisenstabes und höchstrangiger „Zivilist“ in Bosanski Šamac zusammen mit anderen Mitgliedern des Krisenstabes, der serbischen Polizei, serbischen paramilitärischen Einheiten und der sog. „17ten Taktischen Gruppe“ („17th Tactical Group“) der früheren jugoslawischen Armee (JNA) das gemeinsame Ziel verfolgte, die nichtserbische Bevölkerung der Region systematisch zu unterdrücken. Zur Verwirklichung dieses Zieles sei es zu „ungesetzlichen Festnahmen und Inhaftierungen“ („unlawful arrests and detention“), „grausamen und unmenschlichen Behandlungen“ („cruel and inhumane treatment“) unter Einschluss von körperlichen Misshandlungen, Folter, Zwangsarbeit und „Gefangenhaltung unter menschenunwürdigen Bedingungen“ („confinement under inhumane conditions“) sowie zu „Deportationen“ („deportations“) gekommen, welche dem Angeklagten als Verbrechen gegen die Menschlichkeit i. S. d. Artikels 5 ICTY-Statut zuzurechnen seien:289 „Blagoje Simic´, as President of the Crisis Staff, was at the apex of the joint criminal enterprise at the municipal level. Blagoje Simic´ knew that his role and authority were essential for the accomplishment of the common goal of persecution. As the President of the Crisis Staff and later the War Presidency and the Municipal Assembly, he was the highest-ranking civilian in Bosanski Šamac Municipality, and the Crisis Staff was responsible for, inter alia, the economy, humanitarian and medical care, information and propaganda, procurement of food supplies, and communications. This means that the decisions and orders of the Crisis Staff provided for the legal, political, and social framework in which the other participants of the joint criminal enterprise worked and from which they profited. [ . . . ] Thus, Blagoje Simic´ and the Crisis Staff supported the work of the Serb police, paramilitaries, and 17th Tactical Group. The Trial Chamber is convinced that Blagoje Simic´ and the other participants acted with the shared intent to pursue their common goal. The Trial Chamber finds on the evidence available that this category of joint criminal enterprise falls within the description of the first category, where all participants in the joint criminal enProsecutor v. Simic´, Judgement, 28. 11. 2006 (IT-95-9-A), para. 300 u. Disposition. Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-95-9-T), para. 1122. 287 Ebd., para. 1126. 288 Ebd., para. 155. 289 Näher zu der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Simic ´ s ebd., para. 983 ff., 994 ff., 1003 ff., 1021 ff., 1034 ff., 1051 ff. u. 1115 ff. 285 286

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE terprise share the same intent to discriminate against non-Serbs on account of racial, political, or religious grounds.“290

Im Gegensatz zum Angeklagten Simic´ seien die Angeklagten Tadic´ und Zaric´ nach Auffassung der Kammer hingegen nicht Mitglieder des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ zur Unterdrückung der moslemischen und kroatischen Bevölkerung gewesen. Der Angeklagte Tadic´ habe zwar als Mitglied des Krisenstabes und der sog. „Exchange Commission“ – einem Organ, welches für die Koordinierung der Vertreibungen zuständig war – die kriminellen Absichten der Teilhaber des Unternehmens gekannt. Seine Handlungen hätten jedoch keine „wesentlichen Auswirkungen“ („substantial effect“) etwa auf die Gefangennahme und Inhaftierung von Zivilisten gehabt, so dass er (nur) der „Beihilfe“ zur „Verfolgung“ in Form von „deportation and forcible transfer“ schuldig gesprochen werden könne.291 Was den Angeklagten Zaric´ angeht, so soll dieser die Ziele des kriminellen Zweckverbundes dadurch unterstützt bzw. gefördert haben, dass er in seiner Funktion als Aufklärungsoffizier an der Befragung inhaftierter Personen in Gefangenenlagern in Bosanski Šamac beteiligt gewesen sei. Er wurde daher von der Verhandlungskammer wegen „Beihilfe“ zur „Verfolgung“ als Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch „grausame und unmenschliche Behandlung“ einschließlich körperlicher Misshandlungen, Folter und „Gefangenhaltung unter menschenunwürdigen Bedingungen“ für schuldig befunden.292 Während die Entscheidungen gegen die Angeklagten Tadic´ und Zaric´ Bestand hatten, hob die Berufungskammer die Verurteilung Simic´s wegen Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ zur Verfolgung der nichtserbischen Bevölkerung in der Region um Bosanski Šamac mit Urteil vom 28. November 2006293 auf. Zur Begründung führte die Appeals Chamber aus, der Angeklagte sei nicht hinreichend darüber informiert gewesen, dass ihm die Beteiligung an einem Joint Criminal Enterprise nicht unerheblichen Ausmaßes zur Last gelegt werde, so dass sein Anspruch auf Gewährung eines „fairen Verfahrens“ verletzt worden sei.294 Simic´ wurde demnach von der Berufungskammer wegen „Beihilfe“ zur „Verfolgung“ durch „unlawful arrests and detention“, „confinement under inhumane conditions“, „forced labour“ sowie „forcible displacements“ von Teilen der nichtserbischen Bevölkerung verurteilt und die Strafe wurde auf 15 Jahre herabgesetzt.295

Ebd., para. 992 (Herv. im Original). Vgl. ebd., para. 998 f., 1012 ff., 1023 ff., 1039 ff., 1051 ff. u. 1119 ff. 292 Siehe ebd., para. 1000 ff., 1015 ff., 1025 f., 1032, 1045 ff. u. 1123 ff. 293 Prosecutor v. Simic ´ , Judgement, 28. 11. 2006 (IT-95-9-A). 294 Ebd., para. 26 ff.; vgl. auch die in sich schlüssige und daher überzeugende „dissenting opinion“ von Judge Schomburg zum Urteil der Mehrheit der Kammer. 295 Siehe Prosecutor v. Simic ´, Judgement, 28. 11. 2006 (IT-95-9-A), para. 301. 290 291

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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e) Prosecutor v. Brdjanin (2004 / 2007) Einen gegenüber der Tadic´-Entscheidung296 modifizierten Ansatz zur Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ enthält das Urteil der zweiten Verhandlungskammer des ICTY im Fall Prosecutor v. Brdjanin vom 1. September 2004.297 Der Angeklagte Radoslav Brdjanin wurde beschuldigt, als führender Politiker in der autonomen serbischen Region Krajina (ARK) für eine Vielzahl von völkerstrafrechtlichen Verbrechen verantwortlich gewesen zu sein, die dort im Zeitraum von April 1992 bis Ende Dezember 1992 von bosnisch-serbischen Einheiten gegenüber der moslemischen und kroatischen Bevölkerung verübt wurden.298 Er wurde deshalb von der Trial Chamber II. zu einer Freiheitsstrafe von 32 Jahren verurteilt, die später von der Berufungskammer mit Urteil vom 3. April 2007299 (nur unwesentlich) auf 30 Jahre herabgesetzt wurde.

Obwohl die Verhandlungskammer davon überzeugt war, dass Brdjanin als „leading political figure“ in der Region im maßgeblichen Tatzeitraum für die Umsetzung des sog. „Strategischen Planes“ („strategic plan“)300 der bosnischserbischen Führung um Radovan Karadzic´ aktiv eingetreten sei, lehnte sie eine Haftung auf der Grundlage der Joint Criminal Enterprise-Doktrin ab. Voraussetzung für eine Haftung nach der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ sei nämlich, dass eine ausdrückliche oder zumindest stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem oder den jeweiligen „unmittelbaren Täter(n)“ („Relevant Physical Perpetrator(s)“) zur Begehung eines bestimmten Verbrechens festgestellt werde. Eine solche Feststellung könne in concreto jedoch nicht getroffen werden, da die verfahrensgegenständlichen Straftaten nicht durch die bosnisch-serbische Führung, zu der auch Brdjanin gezählt habe, sondern durch Angehörige der Armee, der bosnisch-serbischen Polizei, paramilitärischer Gruppen oder durch andere – bekannte oder unbekannte – bewaffnete Personen begangen worden seien: „The evidence does not show that any of the crimes charged in the Indictment were physically perpetrated by Momir Talic [sic!], other members of the ARK Crisis Staff, [ . . . ] the leadership of the SerBiH and the SDS (including Radovan Karadzic, Momcilo Krajisnik Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 1. 9. 2004 (IT-99-36-T). 298 Zu den Anklagevorwürfen im Einzelnen ebd., para. 1 ff. 299 Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A). 300 Die Trial Chamber beschreibt das Zustandekommen und den Inhalt des „Strategischen Planes“ in para. 65 des Urteils vom 1. September 2004 wie folgt: „During the second half of 1991, it already appeared increasingly unlikely that the SRBH would remain within the SFRY. The Trial Chamber is satisfied beyond reasonable doubt that during this period, the Bosnian Serb leadership, including the members of the Main Board of the SDS and other members of the SDS, as well as Bosnian Serb representatives of the armed forces, formed a plan to link Serb-populated areas in BiH together, to gain control over these areas and to create a separate Bosnian Serb state, from which most non-Serbs would be permanently removed (,Strategic Plan‘). The Bosnian Serb leadership knew that the Strategic Plan could only be implemented by the use of force and fear.“ 296 297

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE and Biljana Plavsic [sic!]), members of the ARK Assembly and the Assembly’s Executive Committee and the Serb Crisis Staffs of the ARK municipalities. As it has not been established that these persons carried out the actus reus of any of the crimes charged in the Indictment, the Trial Chamber will not examine the existence of a JCE between the Accused and these individuals. The actus reus of the crimes charged in the Indictment that have been established beyond reasonable doubt was perpetrated by members of the army, [ . . . ] the Bosnian Serb police, Serb paramilitary groups, Bosnian Serb armed civilians or unidentified individuals (,Physical Perpetrators‘). While the names of the perpetrators have been established in a relatively small number of cases, in most cases the Physical Perpetrators have only been identified by the group they belonged to.“301

Nach Auffasssung der Kammer genüge die bloße Unterstützung oder Förderung des „Strategischen Planes“ durch Brdjanin einerseits und die „unmittelbaren Täter“ andererseits nicht, eine (schlüssige) Vereinbarung zur Begehung eines oder mehrerer konkreter Verbrechen anzunehmen: „[T]he Trial Chamber is of the view that the mere espousal of the Strategic Plan by the Accused on the one hand and many of the Relevant Physical Perpetrators on the other hand is not equivalent to an arrangement between them to commit a concrete crime. Indeed, the Accused and the Relevant Physical Perpetrators could espouse the Strategic Plan and form a criminal intent to commit crimes with the aim of implementing the Strategic Plan independently from each other and without having an understanding or entering into any agreement between them to commit a crime.302 [ . . . ] The Trial Chamber is of the view that JCE is not an appropriate mode of liability to describe the individual criminal responsibility of the Accused, given the extraordinarily broad nature of this case, where the Prosecution seeks to include within a JCE a person as structurally remote from the commission of the crimes charged in the Indictment as the Accused. [ . . . ] Although JCE is applicable in relation to cases involving ethnic cleansing, as the Tadic [sic!] Appeal Judgement recognises, it appears that, in providing for a definition of JCE, the Appeals Chamber had in mind a somewhat smaller enterprise than the one that is invoked in the present case.“303

Dieser einschränkenden Auslegung der Regeln vom „Joint Criminal Enterprise“ ist die Appeals Chamber im Urteil vom 3. April 2007304 indessen entgegengetreten. Unter Berufung auf zwei Nachkriegsurteile305 und das bisherige caselaw des Tribunals führt die Kammer zunächst aus, für eine Haftung nach den Grundsätzen vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ sei nicht erforder301

Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 1. 9. 2004 (IT-99-36-T), para. 345 (Herv. im Origi-

nal). Ebd., para. 351 (Herv. im Original). Ebd., para. 355 (Herv. im Original). 304 Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A). 305 Die Appeals Chamber zitiert hier als „Post-World War II. jurisprudence“ den bereits dargestellten „Juristen-Prozess“, U.S. v. Altstoetter et al., 4. 12. 1947, in: TWC III, S. 1 – 1236, deutsch: Steiniger / Leszczynski (Hrsg.), Fall 3 (1969), S. 107 – 293 – näher hierzu oben B. II. 1. b) – und den Rasse- und Siedlungshauptamt-Prozess, RuSHA- oder Genocidium-Prozess, Fall 8 = U.S. v. Greifelt et al., 10. 3. 1948, in: TWC V, S. 88 – 169. 302 303

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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lich, dass der jeweilige „unmittelbare Täter“ („principal perpetrator“306) Mitglied des Unternehmens ist.307 Auch sei keine (zusätzliche) Vereinbarung zwischen dem „principal perpetrator“ und dem jeweiligen Angeklagten zur Begehung eines bestimmten Verbrechens notwendig.308 Schließlich sei die Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ entgegen der Annahme der Verhandlungskammer nicht auf sog. „relatively small-scale cases“ beschränkt, sondern könne grundsätzlich auch Fallkonstellationen erfassen, in denen der Angeklagte – wie Brdjanin – von der eigentlichen Tatbegehung „strukturell (weit) entfernt“ („structurally remote“) sei.309 Auch das Ruandatribunal hat im Anschluss an das Tadic´-Urteil mehrfach auf die Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ zurückgegriffen: f) Prosecutor v. Rwamakuba (2004 / 2006) Die erste Entscheidung der Appeals Chamber310 erging dabei im Fall Prosecutor v. Rwamakuba im Jahr 2004.311 Dem Angeklagten Dr. André Rwamakuba, einem Arzt und späteren „Minister of Primary and Secondary Education“, lag zur Last, im Zeitraum vom 6. bis zum 30. April 1994 an der Ermordung der Tutsi-Bevölkerung an zwei verschiedenen Orten (Gikomero Commune und Butare University Hospital) beteiligt gewesen zu sein.312 Mit Urteil vom 20. September 2006 wurde er bezüglich sämtlicher Anklagevorwürfe mittlerweile rechtskräftig freigesprochen.313

In der sog. „Decision on Interlocutory Appeal regarding Application of Joint Criminal Enterprise to the Crime of Genocide“ vom 22. Oktober 2004 stellte die Appeals Chamber fest, dass dem Tribunal entgegen der Rechtsauffassung des „Beschwerdeführers“ („Appellant“) die Kompetenz zur Aburteilung des Verbrechens 306 Zu diesem Begriff vgl. Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 362 a.E. 307 Ebd., para. 393 ff. 308 Ebd., para. 415 ff. 309 Ebd., para. 420 ff. 310 Das Jugoslawien- und das Ruandatribunal teilen sich eine gemeinsame Rechtsmittelkammer. 311 Prosecutor v. Rwamakuba, Decision on Interlocutary Appeal Regarding Application of Joint Criminal Enterprise to the Crime of Genocide, 22. 10. 2004 (ICTR-98-44-AR72.4). 312 Näher zur Person des Angeklagten und zu den Anklagevorwürfen siehe Prosecutor v. Rwamakuba, Judgement, 20. 9. 2006 (ICTR-98-44C-T), para. 3 u. 11 ff. 313 Vgl. ebd., para. 42 ff., 159 ff., 206 ff. u. Disposition. Auch der Angeklagte Jean Mpambara, der des „Völkermordes“ („genocide“) und der „Ausrottung“ („extermination“) unter anderem durch Beteiligung an einem entsprechenden „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ beschuldigt worden war, wurde wenige Tage vor dem Urteil im Fall Rwamakuba in vollem Umfang freigesprochen (siehe Prosecutor v. Mpambara, Judgement, 11. 9. 2006 (ICTR-01-65-T), para. 76, 113, 164 u. 175 f.).

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

des „Völkermordes“ auf der Grundlage eines entsprechenden „gemeinsamen Tatplanes“ zukomme.314 Nach Ansicht der Kammer ergebe sich bereits aus der Tadic´Entscheidung des ICTY,315 dass „criminal liability through participation in a joint criminal enterprise can arise in relation to all crimes within the jurisdiction of the Tribunal.“316 Unabhängig von einer etwaigen „Bindungswirkung“ der Feststellungen der Appeals Chamber in Tadic´ lasse sich aber auch der Nachkriegsrechtsprechung sowie den „travaux préparatoires“ zur Völkermordkonvention der Vereinten Nationen vom 9. Dezember 1948 entnehmen, dass die Begehung von Völkermord durch die Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ schon vor dem Jahr 1992 völkergewohnheitsrechtlich anerkannt gewesen sei.317 g) Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana (2003 / 2004) Ausführungen zur Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ finden sich darüber hinaus im Urteil der Berufungskammer im Fall Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana vom 13. Dezember 2004.318 Dem Angeklagten Elizaphan Ntakirutimana, einem Geistlichen, und seinem Sohn Gérard Ntakirutimana, einem studierten Mediziner, wurde von Seiten der Anklagebehörde die Beteiligung am Völkermord in den Regionen Mugonero und Bisesero im Zeitraum von April bis Juni 1994 vorgeworfen.319 Der Angeklagte Elizaphan Ntakirutimana wurde deswegen von der Trial Chamber I. des ICTR zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren, der Angeklagte Gérard Ntakirutimana zu einer solchen von 25 Jahren verurteilt.320 Die verhängten Freiheitsstrafen wurden durch das Urteil der Berufungskammer bestätigt.321

Nachdem die Appeals Chamber in den Paragraphen 463 bis 468 in Anlehnung an Tadic´ zunächst die Voraussetzungen einer Haftung nach den Grundsätzen vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ darlegt, bestätigt sie im Weiteren die Entscheidung der Verhandlungskammer, die Rechtsfigur im Falle der beiden Angeklagten Elizaphan und Gérard Ntakirutimana nicht anzuwenden. Zur Begründung führt die Kammer aus, dass weder die jeweiligen „Anklageschriften“ noch der 314 Prosecutor v. Rwamakuba, Decision on Interlocutary Appeal Regarding Application of Joint Criminal Enterprise to the Crime of Genocide, 22. 10. 2004 (ICTR-98-44-AR72.4), para. 9 ff. 315 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). 316 Prosecutor v. Rwamakuba, Decision on Interlocutary Appeal Regarding Application of Joint Criminal Enterprise to the Crime of Genocide, 22. 10. 2004 (ICTR-98-44-AR72.4), para. 10. 317 Ebd., para. 14 ff. 318 Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR-9610-A; ICTR-96-17-A). 319 Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement and Sentence, 21. 2. 2003 (ICTR-96-10; ICTR-96-17-T), para. 64 ff. u. 439 ff. 320 Ebd., para. 921 u. 924. 321 Siehe Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR96-10-A; ICTR-96-17-A), Disposition.

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übrige Sachvortrag der Staatsanwaltschaft während des Verfahrens einen ausdrücklichen Hinweis darauf enthielten, dass die Angeklagten wegen ihrer Beteiligung an einem „Joint Criminal Enterprise“, dessen Zweck bzw. Ziele sie teilten, zur Verantwortung gezogen werden sollten: „[A] [r]eview of the Indictments reveals that no express reference was made by the Prosecution to joint criminal enterprise, common plan or purpose – or even to the fact that it intended to charge the Accused for co-perpetration of genocide, i.e., not only for physically committing genocide but also for assisting those who physically committed it while sharing the same genocidal intent.322 [ . . . ] Additionally, and contrary to the Tadic´ and Furundzija cases relied upon by the Prosecution, the Trial Chamber obviously did not understand the Indictments to mean that the Accused committed genocide by way of participation in a joint criminal enterprise. As such, the Appeals Chamber considers that the Prosecution did not plead joint criminal enterprise liability, or even its various elements, with sufficient clarity in the Indictments. Further, the Prosecution did not put the Trial Chamber and the Defence on notice that the mode of liability, which it now believes best describes the criminal liability of Gérard and Elizaphan Ntakirutimana, was as participants in a joint criminal enterprise.323 [ . . . ] In view of the persistent ambiguity surrounding the issue of what exact theory of responsibility the Prosecution was pleading, the Prosecution has not established that the Trial Chamber erred in omitting to consider whether the liability of the Accused was incurred for their participation in a joint criminal enterprise of genocide.“324

h) Prosecutor v. Simba (2005 / 2007) Demgegenüber kam die erste Haftungskategorie der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ im Fall Prosecutor v. Simba325 explizit zur Anwendung. Der Angeklagte Aloys Simba, ein ehemaliger Berufssoldat im Rang eines „Oberstleutnants“ („Lieutenant Colonel“) und Mitglied des ruandischen Parlaments, wurde beschuldigt, an insgesamt fünf Massakern gegenüber Tutsi-Flüchtlingen in der Gikongoro Prefecture und Butare Prefecture im Süden Ruandas im Zeitraum zwischen dem 14. und dem 29. April 1994 beteiligt gewesen zu sein.326 Mit Urteil der ersten Verhandlungskammer vom 13. Dezember 2005, welches von der Appeals Chamber am 27. November 2007327 in vollem Umfang aufrechterhalten wurde, verurteilte ihn das Ruandatribunal zu einer Freiheitsstrafe von 25 Jahren.328

Im Urteil vom 13. Dezember 2005 befand die Trial Chamber den Angeklagten des „Völkermordes“ („genocide“) und der „Ausrottung“ („extermination“) von Ebd., para. 479. Ebd., para. 482 (Herv. im Original). 324 Ebd., para. 484. Im Fall Prosecutor v. Karera, Judgement and Sentence, 7. 12. 2007 (ICTR-01-74-T) hat die zuständige Verhandlungskammer des ICTR ebenfalls die Prüfung einer Haftung des Angeklagten nach den Grundsätzen der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ mangels (eindeutigen) Hinweises in der Anklageschrift abgelehnt (ebd., para. 11 ff.). 325 Prosecutor v. Simba, Judgement, 13. 12. 2005 (ICTR-01-76-T). 326 Ebd., para. 6 ff. 327 Prosecutor v. Simba, Judgement, 27. 11. 2007 (ICTR-01-76-A). 328 Prosecutor v. Simba, Judgement, 13. 12. 2005 (ICTR-01-76-T), para. 445 ff. 322 323

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Tutsis an zwei der fünf angeklagten Tatorten (Murambi Technical School und Kaduha Parish329) für schuldig, wobei sie die Taten der „unmittelbaren Täter“ („physical perpetrators“) Simba über die Rechtsfigur des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ zurechnete. Nach Auffassung der Kammer seien sowohl der „objektive Tatbestand“ („actus reus“) als auch die „innere Tatseite“ („mens rea“) der sog. „basic form“330 von Joint Criminal Enterprise im Falle des Angeklagten erfüllt: „The Chamber finds beyond reasonable doubt that Simba shared the common purpose of killing Tutsi at Murambi Technical School and Kaduha Parish based on his presence and specific actions at the two sites. He also distributed the means to implement the killings during an ongoing massacre at Murambi Technical School. In addition, after leaving the massacre at Murambi, he distributed guns and grenades to assailants at Kaduha Parish and urged them to ,get rid of the filth‘.“331

In Anbetracht des erheblichen Ausmaßes der Angriffe, der von den Tätern verwendeten Waffen und der Anzahl der Opfer geht die Kammer zudem davon aus, dass Simba den für eine Verurteilung wegen „Völkermordes“ bzw. „Ausrottung“ jeweils erforderlichen „besonderen Vorsatz“ („dolus specialis“) in eigener Person aufgewiesen hat.332 Die von der Verhandlungskammer getroffenen Feststellungen wurden von der Appeals Chamber im Urteil vom 27. November 2007333 ausdrücklich bestätigt. Insbesondere seien die Feststellungen der Trial Chamber zum „subjektiven Tatbestand“ der Joint Criminal Enterprise-Haftung entgegen der Rechtsauffassung des „Rechtsmittelführers“ nicht zu beanstanden: „The Appeals Chamber finds the Appellant’s contention to be without merit. The Trial Chamber took into account various factors in finding generally that a common criminal purpose existed between a plurality of persons to kill Tutsi at Murambi Technical School [ . . . ] and Kaduha Parish. [ . . . ] With respect to the Appellant’s personal participation in the JCE, [ . . . ] the Trial Chamber found both that he was present at the two massacre sites and that his acts of assistance and encouragement provided substantial assistance to the killings which followed. [ . . . ] At Murambi Technical School the Appellant distributed traditional weapons to the attackers and addressed the assailants who then proceeded to attack the refugees with ,renewed ardour‘. [ . . . ] At Kaduha Parish, the Appellant distributed guns and grenades, which were a decisive factor in the success of the assaults [ . . . ]. The Trial Chamber also found that the mere presence of the Appellant at both places would have been seen by the assailants as approval of their conduct. [ . . . ] On this basis, the Trial 329 Vgl. ebd., para. 398 ff. u. 409 f. – Eine Beteiligung Simbas an den Massakern, die sich an den Orten Cyanika Parish, Kibeho Parish sowie Ruhashya Commune ereigneten, sah die Kammer hingegen nicht als erwiesen an. 330 Zu diesem Begriff ebd., para. 386. 331 Ebd., para. 406. 332 Ebd., para. 411 ff. u. 420 ff. – Zum sog. „specific intent“ im Rahmen des Völkermordtatbestandes siehe auch unten D. IV. 3. 333 Prosecutor v. Simba, Judgement, 27. 11. 2007 (ICTR-01-76-A).

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Chamber found that the Appellant shared the intent to carry out the common purpose of killing Tutsi at Murambi Technical School and Kaduha Parish.“334

Schließlich betont die Appeals Chamber unter Berufung auf das bisherige caselaw der beiden Ad hoc-Gerichte, dass eine Verurteilung als „Mittäter“ auf der Grundlage eines „common purpose“ nicht voraussetze, dass der Angeklagte (auch) an der Entwicklung des „gemeinsamen Tatplanes“ beteiligt gewesen sei.335 2. JCE-Kategorie II. a) Prosecutor v. Kvocka et al. (2001 / 2005) Von Interesse für die zweite Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung ist insbesondere das Verfahren Prosecutor v. Kvocka et al.:336 Gegenstand dieses Verfahrens war die strafrechtliche Aufarbeitung der in den drei Gefangenenlagern Omarska, Trnopolje und Keraterm (Region Prijedor, nordwestliches BosnienHerzegowina) gegen bosnische Kroaten und Moslems verübten Gräueltaten. Diese Lager waren von den Serben kurz nach der Einnahme Prijedors im Mai 1992 errichtet worden und dienten der Internierung von Personen, die man als potentielle Gegner der serbischen „Bewegung“ ansah.337 Den fünf Angeklagten lag zur Last, vornehmlich338 im Lager Omarska Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Form von „Verfolgung“ („persecution“), „unmenschlichen Handlungen“ („inhumane acts“), „Mord“ („murder“), „Folter“ und „Vergewaltigung“ („torture“ bzw. „rape“) sowie verschiedene Kriegsverbrechen („murder“, „outrages upon personal dignity“, „torture“ und „cruel treatment“) verübt zu haben, indem sie entweder eigenhändig solche Taten begingen oder in bestimmter (gewichtiger) Funktion innerhalb des Lagers an der Begehung der Taten teilnahmen.339 In erster Instanz verurteilte die Trial Chamber die Angeklagten am 2. November 2001 zu Freiheitsstrafen von 7 Jahren (Kvocka), 6 Jahren (Kos), 20 Jahren (Radic´), 25 Jahren (Zigic´) sowie 5 Jahren (Prcac´).340 Die Strafen wurden von der Berufungskammer mit Urteil vom 28. Februar 2005 bestätigt.341

In der Entscheidung vom 2. November 2001 knüpft die Verhandlungskammer an die von der Appeals Chamber im Tadic´-Verfahren entwickelten Grundsätze kollektiver Verantwortlichkeit an und hält die zweite Fallgruppe der Joint Criminal EnterEbd., para. 253 (Herv. d. Verf.). Ebd., para. 250. 336 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T). 337 Vgl. ebd., para. 8 ff. 338 Der Angeklagte Zoran Zigic ´ war der einzige Angeklagte, dem die Begehung von Straftaten sowohl im Lager Omarska als auch im Lager Keraterm vorgeworfen wurde. 339 Zu den Anklagevorwürfen im Einzelnen siehe das sog. „Amended Indictment“ vom 21. 8. 2000, abgedruckt auf S. 228 ff. der Entscheidung Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T). 340 Ebd., Disposition. 341 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 725. 334 335

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prise-Haftung für einschlägig.342 Aus einer Analyse der Nachkriegsrechtsprechung ergebe sich zunächst die „widerlegbare Vermutung“ („rebuttable presumption“), dass Personen, die eine „exekutive, administrative oder protektive Funktion“ („an executive, administrative, or protective role“) in einem Konzentrationslager ausgeübt hätten, in der Regel auch in die im Lager begangenen Straftaten „verstrickt“ gewesen seien.343 Hinsichtlich der Art und Weise der Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ in Gestalt eines Gefangenen- oder Konzentrationslagers müsse nach Ansicht der Kammer über die im Tadic´-Verfahren dargestellten Prinzipien hinaus zwischen einer „mittäterschaftlichen Beteiligung“ an sowie einer „Beihilfe“ zu dem Gesamtunternehmen unterschieden werden: Während in objektiver Hinsicht für eine „Mittäterschaft“ eine länger andauernde oder „direktere“ Beteiligung als bei der bloßen „Beihilfe“ zu verlangen sei, sei auf subjektiver Ebene erforderlich, dass der „Mittäter“ den Vorsatz der übrigen Tatgenossen teile, während der „Gehilfe“ nur Kenntnis von den Zielen des gemeinsamen Unternehmens sowie den Willen zur Förderung desselben haben müsse.344 Zudem sei es möglich, dass ein „Gehilfe“ durch seine fortdauernde Förderung des „common purpose“ selbst zum „Mittäter“ werde, sofern sich seine Beteiligung über einen längeren Zeitraum erstrecke oder er „direkter“ an der Aufrechterhaltung des kriminellen Systems mitwirke. In diesen Fällen könne dann auch auf den gemeinsamen Tatvorsatz des nunmehrigen „Mittäters“ geschlossen werden.345 Als Beispiel für eine solche „Transformation“ vom bloßen „Gehilfen“ zum „Mittäter“ führt die Kammer den Fall eines Buchhalters an, der für eine Kinderpornografie produzierende Filmgesellschaft tätig sei. Wenn dieser, nachdem er Kenntnis von den tatsächlichen Zielen seines Arbeitgebers erlangt habe, weiterhin seiner Beschäftigung nachgehe, könne er – zunächst – als „Gehilfe“ („aider and abettor“) des kriminellen Gesamtunternehmens angesehen werden. Sollte derselbe Buchhalter für die Gesellschaft jedoch über eine längeren Zeitraum tätig sein und seine Arbeit „auf kompetente und effiziente Art und Weise“ („in a competent and efficient manner“) erledigen, so könne aus dieser Tätigkeit sein mit den übrigen „Mittätern“ geteilter Wille zur Förderung des Gesamtunternehmens abgeleitet werden.346 Ungeachtet der Frage, ob ein Beteiligter im konkreten Fall als „Gehilfe“ oder als „Mittäter“ einzustufen sei, ergebe sich nach Auffassung der Verhandlungskammer aus einer Analyse der Nachkriegsrechtsprechung die Notwendigkeit der Erbrin342 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 268: „[ . . . ] the second category, which embraces the post war ,concentration camp‘ cases, best resonates with the facts of this case [ . . . ].“ 343 Ebd., para. 278. 344 Ebd., para. 284. 345 Ebd. 346 Ebd., para. 285 f.

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gung eines „wesentlichen“ bzw. „signifikanten“ Tatbeitrages, um zu einer Verurteilung des Angeklagten zu gelangen: „The Trial Chamber considers that persons who work in a job or participate in a system in which crimes are committed on such a large scale and systematic basis incur individual criminal responsibility if they knowingly participate in the criminal endeavor, and their acts or omissions significantly assist or facilitate the commission of the crimes. The Trial Chamber wishes to stress that this does not mean that anyone who works in a detention camp where conditions are abusive automatically becomes liable as a participant in a joint criminal enterprise. The participation in the enterprise must be significant. By significant, the Trial Chamber means an act or omission that makes an enterprise efficient or effective; e.g., a participation that enables the system to run more smoothly or without disruption. Physical or direct perpetration of a serious crime that advances the goal of the criminal enterprise would constitute a significant contribution.“347

Ob der jeweilige Tatbeitrag als „wesentlich“ oder „signifikant“ angesehen werden könne, müsse – so die Trial Chamber – schließlich „anhand der tatsächlichen Umstände des Einzelfalles“ („on a case by case basis“) beurteilt werden.348 Die Berufungskammer bestätigte die gegen die Angeklagten Kvocka, Radic´, Zigic´ und Prcac´ in erster Instanz ausgesprochenen Strafen.349 Im Gegensatz zu den Ausführungen der Verhandlungskammer geht die Appeals Chamber jedoch davon aus, dass eine Haftung nach der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ grundsätzlich nicht voraussetze, dass der Angeklagte einen „wesentlichen“ Tatbeitrag erbringe. Nur in eng begrenzten Fällen könne von dieser Regel eine Ausnahme gemacht werden, wobei die Erbringung eines für die Verwirklichung des Unternehmens „wesentlichen“ Tatbeitrages den (gemeinsamen) Tatvorsatz indiziere: „The Appeals Chamber notes that, in general, there is no specific legal requirement that the accused make [sic!] a substantial contribution to the joint criminal enterprise. However, there may be specific cases which require, as an exception to the general rule, a substantial contribution of the accused to determine whether he participated in the joint criminal enterprise. In practice, the significance of the accused’s contribution will be relevant to demonstrating that the accused shared the intent to pursue the common purpose.“350

Im Zusammenhang mit der Verurteilung des Angeklagten Zigic´ für Straftaten im Gefangenenlager Omarska führt die Berufungskammer aus, dass im Falle sog. „opportunistic visitors“, i.e. Personen, die das Lager (ausschließlich) zum Zwecke der Begehung von kriminellen Handlungen aufgesucht hätten, ausnahmsweise eine „substantial contribution to the overall effect of the camp“ verlangt werden müsse, Ebd., para. 308 f. (Herv. d. Verf.). Ebd., para. 309. 349 Der Angeklagte Kos hatte sein zunächst eingelegtes Rechtsmittel mit Schriftsatz seiner Verteidiger vom 14. Mai 2002 zurückgenommen. Siehe hierzu Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 1. 350 Ebd., para. 97. 347 348

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da es nicht angemessen sei, jeden Besucher, der im Lager ein einzelnes Verbrechen begangen habe, als Beteiligten am Gesamtunternehmen zu bestrafen.351 b) Prosecutor v. Krnojelac (2002 / 2003) Als weiteres Beispiel für die Anwendung und Interpretation der zweiten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise ist der Fall Prosecutor v. Krnojelac352 zu nennen. Dem Angeklagten Milorad Krnojelac, einem ehemaligen Grundschullehrer für Mathematik, wurde vorgeworfen, als Kommandant des serbischen Gefangenenlagers „Kazneno-Popravni Dom“ („KP Dom“) in der südbosnischen Stadt Foca im Zeitraum von April 1992 bis August 1993 an der Begehung einer Vielzahl von Verbrechen gegenüber den vornehmlich nichtserbischen Insassen des Lagers beteiligt gewesen zu sein.353 Die mit der Sache befasste Verhandlungskammer verurteilte ihn deswegen am 15. März 2002 zu einer Freiheitsstrafe von 7½ Jahren.354 Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin wurde die Strafe mit Urteil der Rechtsmittelkammer vom 17. September 2003 auf 15 Jahre Freiheitsstrafe erhöht.355

Im Hinblick auf die Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ legt die Verhandlungskammer dar, dass sich die ersten beiden Fallgruppen ihrer Ansicht nach nur „thematisch“ dahingehend unterscheiden, dass die zweite Fallgruppe speziell die sog. „Konzentrationslagerfälle“ erfasse. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftung seien indessen für beide Fallgruppen gleich. So erfordere insbesondere auch die zweite Fallgruppe – über die Entscheidung im Tadic´-Fall hinausgehend – in subjektiver Hinsicht den Nachweis, dass der Angeklagte den Tatvorsatz der übrigen am Gesamtunternehmen beteiligten Personen teile: „The Tadic [sic!] Appeal Judgment identified three categories of criminal liability pursuant to a joint criminal enterprise. The first category is where all the participants in the joint criminal enterprise share the same criminal intent. The second category is similar but relates to the concentration camp cases. Neither the existence of this second category nor its detailed definition was an issue in the Tadic Appeal. The Trial Chamber is satisfied that the only basis for the distinction between these two categories made by the Tadic Appeals Chamber is the subject matter with which those cases dealt, namely concentration camps during World War II. Many of the cases considered by the Tadic Appeals Chamber to establish this second category appear to proceed upon the basis that certain organisations in charge of the concentration camps, such as the SS, were themselves criminal organizations, [ . . . ] so that the participation of an accused person in the joint criminal enterprise charged would be inferred from his membership of such criminal organisation. As such, Ebd., para. 599. Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T). 353 Näher zu den Anklagevorwürfen ebd., para. 1 ff. 354 Ebd., Disposition. 355 Vgl. Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 249 ff. u. Disposition. Auch der Angeklagte hatte Rechtsmittel gegen das Urteil der Verhandlungskammer 351 352

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those cases may not provide a firm basis for concentration or prison camp cases as a separate category. The Trial Chamber is in any event satisfied that both the first and the second categories [sic!] discussed by the Tadic Appeals Chamber require proof that the accused shared the intent of the crime committed by the joint criminal enterprise. It is appropriate to treat both as basic forms of the joint criminal enterprise.“356

Im Ergebnis war die Verhandlungskammer nicht davon überzeugt, dass Krnojelac den Tatvorsatz der jeweiligen „unmittelbaren Täter“ geteilt habe, so dass er – neben einer „Verantwortlichkeit als Vorgesetzter“ („superior responsibility“) nach Artikel 7 Abs. 3 ICTY-Statut – lediglich der „Beihilfe“ zu „Verfolgungsverbrechen“ („persecutions based upon imprisonment, living conditions and beatings of detainees“) und zu „grausamer Behandlung“ („cruel treatment based upon living conditions“) als Kriegsverbrechen schuldig gesprochen wurde.357 Die Appeals Chamber ist der von der Verhandlungskammer vertretenen „Zweiteilung“ der Haftungskategorien von Joint Criminal Enterprise nicht gefolgt und hat den Angeklagten anstatt als bloßen „Gehilfen“ als „Mittäter“ der „Verfolgungsverbrechen“ und der „grausamen Behandlung“ von Gefangenen verurteilt: „The Appeals Chamber holds that, with regard to Krnojelac’s duties, the time over which he exercised those duties, his knowledge of the system in place, the crimes committed as part of that system and their discriminatory nature, a trier of fact should reasonably have inferred from the above findings that he was part of the system and thereby intended to further it. The same conclusion must be reached when determining whether the findings should have led a trier of fact reasonably to conclude that Krnojelac shared the discriminatory intent of the perpetrators of the crimes of imprisonment and inhumane acts. [ . . . ] As the Trial Chamber rightly recalled, such intent must be established for Krnojelac to incur criminal liability on the count of persecution on this basis. [ . . . ] Hence, the Appeals Chamber upholds the Prosecution’s ground of appeal and overturns the Trial Chamber’s finding that Krnojelac was guilty as an aider and abettor and not a co-perpetrator of persecution (imprisonment and inhumane acts) and cruel treatment (imposed living conditions) under counts 1 and 15.“358

Zudem befand die Berufungskammer Krnojelac in Abweichung zu den Feststellungen der Trial Chamber der „mittäterschaftlichen“ Beteiligung an „Deportationen“ („deportations“), „Vertreibungen“ („expulsions“) und „Zwangsarbeit“ („forced labour“) von Lagerinsassen sowie im Wege der „Vorgesetztenverantwortlichkeit“ der „Folter“ („torture“) und des „Mordes“ („murder“) für schuldig.359

eingelegt. Seine „Grounds of Appeal“ wurden von der Berufungskammer jedoch vollständig verworfen (ebd.). 356 Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 78 (Herv. im Original). 357 Siehe ebd., para. 499 u. 534. 358 Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 111 f. 359 Vgl. ebd., Disposition.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

c) Prosecutor v. Limaj et al. (2005 / 2007) Im Fall Prosecutor v. Limaj et al.360 hat die zuständige Verhandlungskammer des Jugoslawientribunals dagegen eine Haftung der drei Angeklagten auf der Grundlage der zweiten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise abgelehnt. Die Angeklagten Fatmir Limaj, Isak Musliu und Haradin Bala wurden beschuldigt, als Angehörige der sog. „Kosovo Liberation Army“ (KLA) zwischen Mai und dem 26. Juli 1998 an der Misshandlung und Ermordung von serbischen und albanischen Zivilisten im Gefangenenlager „Lapušnik / Llapushnik“ etwa 25 km westlich von Priština beteiligt gewesen zu sein. Darüber hinaus wurde den Angeklagten Limaj und Bala die Beteiligung an der Ermordung von neun Gefangenen in den Beriša / Berisha-Bergen durch KLA-Soldaten am 25. oder 26. Juli 1998 zur Last gelegt.361 Während die Angeklagten Limaj und Musliu mit Urteil der Trial Chamber II. vom 30. November 2005 von sämtlichen gegen sie erhobenen Anklagevorwürfen freigesprochen wurden, verurteilte die Kammer den Angeklagten Bala zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren.362 Das Urteil wurde durch die Appeals Chamber am 27. September 2007 in vollem Umfang aufrechterhalten. 363

Im Urteil vom 30. November 2005 stellte die Verhandlungskammer zunächst fest, dass das Gefangenenlager „Lapušnik / Llapushnik“ Mitte Juni 1998 durch die KLA errichtet und für die Dauer von rund 6 Wochen betrieben worden war.364 Auch war die Kammer davon überzeugt, dass es während dieses Zeitraumes zu schwerwiegenden Misshandlungen von serbischen und albanischen Gefangenen gekommen sei.365 Hinsichtlich einer Haftung der Angeklagten nach den Grundsätzen vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ führt die Trial Chamber jedoch aus, dass es nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht auszuschließen sei, dass die im Lager verübten Straftaten nicht infolge eines „gemeinsamen Tatplanes“, sondern durch „Einzeltäter“ aus (rein) „persönlichen Motiven“ – wie z. B. Rache – begangen wurden: „With regard to the different crimes committed against different detainees in the camp, it cannot be ruled out on the available evidence that some of the perpetrators of the crimes established in, or in connection with, the prison camp did so merely as visitors who came to the camp on an ad hoc basis and while there, for personal reasons, such as revenge, mistreated or killed old enemies. [ . . . ] Further, it is open on the evidence that at the relevant time some KLA members detained people for reasons other than giving effect to the KLA policy of combating collaboration with the Serbian authorities. As discussed earlier, there were, for example, instances of abductions in which personal revenge of individual KLA members was the motivating factor. [ . . . ] It cannot be ruled out, therefore, that in some cases the perpetrators of the crimes committed in, or in connection with, the prison 360 361 362 363 364 365

Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 30. 11. 2005 (IT-03-66-T). Zu den „Charges“ im Einzelnen siehe ebd., para. 1 ff. Ebd., para. 530 ff., 603 ff., 671 ff. sowie Disposition. Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A). Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 30. 11. 2005 (IT-03-66-T), para. 282. Vgl. ebd., para. 285 ff.

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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camp may have been driven by such motives. [ . . . ] This heightens to some extent the probability that persons involved in the operation of the camp, or ,opportunistic visitors‘ to the prison camp, committed crimes for personal purposes such as retribution. It thus cannot be established with sufficient certainty that these crimes were in fact committed in pursuance of any KLA policy or plan of targeting Serbian civilians and perceived Albanian collaborators.“366

Die Berufungskammer hat die von der Trial Chamber getroffenen tatsächlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen zur Joint Criminal Enterprise-Haftung im Wesentlichen367 als „nicht fehlerhaft“368 erachtet. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass „the Trial Chamber [ . . . ] held that it cannot be ruled out that crimes in the camp were committed by ,outsiders‘ who did not share the common plan to target Serbian civilians and perceived Kosovo Albanian collaborators.“369 In rechtlicher Hinsicht sei nach Ansicht der Appeals Chamber zwischen dem „subjektiven Tatbestand“ („mens rea“) einer bestimmten „Haftungsform“ und dem einer Straftat zu Grunde liegenden „Motiv“ („motive“) zu unterscheiden. Soweit es die zweite Fallgruppe der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ angehe, genüge nach der Tadic´-Entscheidung370 auf subjekiver Ebene der Nachweis der Kenntnis des Angeklagten vom Bestehen des verbrecherischen Systems zur Misshandlung von Lagerinsassen sowie die „Absicht“, das System zu fördern. Indem die Verhandlungskammer das Bestehen eines „gemeinsamen Tatplanes“ zur Verfolgung von serbischen und albanischen Zivilisten für eine Haftung vorausgesetzt habe, habe sie entgegen der Rechtsauffassung der Anklagebehörde im sog. „Prosecution Appeal Brief“ nicht die Begriffe des „Tatmotivs“ und des „Tatvorsatzes“ („intent“) durcheinander gebracht, sondern lediglich die (objektiven) Voraussetzungen der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ geprüft und verneint: „The Appeals Chamber notes that motive is generally not an element of criminal liability. The Appeals Chamber has repeatedly confirmed the „,inscrutability of motives in criminal law‘ insofar as liability is concerned, where an intent [ . . . ] is clear“. [ . . . ] The mens rea of a systemic joint criminal enterprise requires proof of the participant’s personal knowledge of the system of illtreatment, as well as the intent to further this system of ill-treatment. [ . . . ] The Appeals Chamber finds, however, that the Trial Chamber did not confuse the notions of motive and intent when it required for the existence of a systemic joint criminal Ebd., para. 667 f. (Herv. im Original). In Paragraph 104 des Berufungsurteils erklärt die Appeal Chamber die Feststellung der Verhandlungskammer, dass es unmöglich sei „to determine the identity of those involved in the operation of the prison camp, apart from the Accused Haradin Bala [ . . . ]“ (Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 30. 11. 2005 (IT-03-66-T), para. 666), für unzutreffend, da noch ein weiterer Wachsoldat namens „Murrizi“ identifizierbar gewesen sei. 368 Zum „Standard for Appellate Review“ siehe Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A), para. 8 ff. 369 Ebd., para. 117. 370 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 228. Vgl. hierzu auch oben B. I. 3. 366 367

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE enterprise in the camp that the common plan encompassed the targeting of Serbian civilians and perceived Kosovo Albanian collaborators. While motive is not an element of the mens rea of a joint criminal enterprise, the existence – and scope – of a common plan is part of its actus reus. Hence, the targeting of these specific groups was part of the actus reus of the joint criminal enterprise charged in the Indictment. [ . . . ] Consequently, the Trial Chamber could not, and did not, in the Trial Judgement, widen the scope of the common plan to include the commission of crimes against any detainee in the camp, regardless of whether this detainee was a Serbian civilian or perceived Kosovo Albanian collaborator.“371

Die Berufungskammer wies daher die Rechtsmittel des Angeklagten Bala und der Anklagebehörde insgesamt als unbegründet zurück.372 3. JCE-Kategorie III. a) Prosecutor v. Krstic´ (2001 / 2004) Die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung kam im Anschluss an das Urteil der Appeals Chamber im Fall Tadic´373 erneut im Verfahren Prosecutor v. Krstic´374 zur Anwendung. Dem Angeklagten Radislav Krstic´ lag neben den bereits dargestellten Anklagevorwürfen375 die Beteiligung an verschiedenen Verbrechen („Mord“, „Vergewaltigungen“ und „Körperverletzungen“) zur Last, die anlässlich der Vertreibung der moslemischen Bevölkerung in Potocari durch serbische Soldaten begangen wurden. Zudem wurde ihm vorgeworfen, den Überlebenden der Hinrichtungen „erhebliches Leiden“ („serious bodily and mental harm“) i. S. d. Artikels 4 Abs. 2 (b) des ICTY-Statuts zugefügt zu haben.

In Bezug auf die im Rahmen der Verschleppungen verübten Straftaten der VRS geht die Verhandlungskammer im Urteil vom 2. August 2001376 davon aus, dass diese zwar nicht nachweisbar Bestandteil des „gemeinsamen Tatplanes“ der bosnisch-serbischen Führung zur „ethnischen Säuberung“ der Region um Srebrenica gewesen seien. Gleichwohl stellten sie – auch für den Angeklagten Krstic´ ersichtlich – eine „natürliche“ und „vorhersehbare“ Folge des Planes dar, so dass sie ihm zuzurechnen seien: „The Trial Chamber is not, however, convinced beyond reasonable doubt that the murders, rapes, beatings and abuses committed against the refugees at Potocari [sic!] were also an 371 Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A), para. 109 f. (Herv. im Original). 372 Siehe ebd., Disposition, sowie die sog. „Partially Dissenting and Separate Opinion and Declaration of Judge Schomburg“ zum Urteil der Appeals Chamber vom 27. September 2007. 373 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). 374 Prosecutor v. Krstic ´ , Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T). 375 Vgl. oben B. III. 1. b). 376 Prosecutor v. Krstic ´ , Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T).

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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agreed upon objective among the members of the joint criminal enterprise. However, there is no doubt that these crimes were natural and foreseeable consequences of the ethnic cleansing campaign. Furthermore, given the circumstances at the time the plan was formed, General Krstic [sic!] must have been aware that an outbreak of these crimes would be inevitable given the lack of shelter, the density of the crowds, the vulnerable condition of the refugees, the presence of many regular and irregular military and paramilitary units in the area and the sheer lack of sufficient numbers of UN soldiers to provide protection. In fact, on 12 July, the VRS organised and implemented the transportation of the women, children and elderly outside the enclave; General Krstic was himself on the scene and exposed to firsthand knowledge that the refugees were being mistreated by VRS or other armed forces.“377

Auch die Zufügung „erheblichen Leidens“ gegenüber den Überlebenden der Massenhinrichtungen sei als „natürliche“ und „vorhersehbare“ Folge des „common purpose“ anzusehen und damit Krstic´ ebenfalls zurechenbar: „The Trial Chamber has further determined that the ordeal inflicted on the men who survived the massacres may appropriately be characterised as a genocidal act causing serious bodily and mental harm to members of the group pursuant to Article 4(2)(b). While the agreed objective of the joint criminal enterprise in which General Krstic [sic!] participated was the actual killing of the military aged Bosnian Muslim men of Srebrenica, the terrible bodily and mental suffering of the few survivors clearly was a natural and foreseeable consequence of the enterprise. General Krstic must have been aware of this possibility and he therefore incurs responsibility for these crimes as well.“378

Die Berufungskammer hat die Beteiligung Krstic´s – wie bereits ausgeführt379 – nicht als „Mittäterschaft“, sondern als bloße „Beihilfe zum Völkermord“ („aiding and abetting genocide“) qualifiziert.380 Im Hinblick auf die anlässlich der Vertreibungen begangenen Verbrechen („opportunistic crimes“) bejaht die Kammer jedoch in Übereinstimmung mit der Trial Chamber die Voraussetzungen einer „mittäterschaftlichen“ Verantwortlichkeit Krstic´s nach den Grundsätzen der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise.381 Entgegen der Rechtsauffassung der Verteidigung spiele es insbesondere keine Rolle, ob der Angeklagte tatsächlich Kenntnis von der Begehung einzelner Verbrechen gehabt habe. Ausreichend für eine Haftung sei vielmehr, dass die über den „gemeinsamen Tatplan“ hinausgehenden Taten für ihn als „natürliche Folge“ des Planes vorhersehbar gewesen seien: „For an accused to incur criminal responsibility for acts that are natural and foreseeable consequences of a joint criminal enterprise, it is not necessary to establish that he was aware in fact that those other acts would have occurred. It is sufficient to show that he was aware that those acts outside the agreed enterprise were a natural and foreseeable consequence of the agreed joint criminal enterprise, and that the accused participated in that 377 378 379 380 381

Ebd., para. 616. Ebd., para. 635. Oben B. III. 1. b). Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A), para. 79 ff. u. 135 ff. Ebd., para. 145 ff.

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE enterprise aware of the probability that other crimes may result. As such, it was unnecessary for the Trial Chamber to conclude that Radislav Krstic [sic!] was actually aware that those other criminal acts were being committed; it was sufficient that their occurrence was foreseeable to him and that those other crimes did in fact occur.“382

Die Berufung des Angeklagten wurde daher insoweit von der Appeals Chamber zurückgewiesen.383 b) Prosecutor v. Stakic´ (2003 / 2006) Ein von der bisherigen Rechtsprechung des ICTY zur Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ abweichender Ansatz findet sich schließlich im Verfahren Prosecutor v. Stakic´:384 Der Angeklagte Dr. Milomir Stakic´, ein studierter Mediziner, war seit dem 11. September 1991 Vizepräsident des sog. „SDS Municipal Board“ sowie später bis zu seiner Amtsenthebung am 11. Januar 1993 Präsident der „Stadtversammlung“ („Municipal Assembly“) in Prijedor.385 Von Seiten der Anklagebehörde wurde ihm zur Last gelegt, in seiner Eigenschaft als kommunaler Spitzenpolitiker an einer Vielzahl schwerwiegender Völkerstraftaten zum Nachteil der nichtserbischen Bevölkerung Prijedors im Zeitraum vom 30. April bis zum 30. September 1992 beteiligt gewesen zu sein.386 Im Einzelnen warf man Stakic´ folgende Verbrechen vor: „Völkermord“ oder „Teilnahme am Völkermord“ („genocide“ or „complicity in genocide“), „Ausrottung“ („extermination“), „Mord“ („murder“) als Verbrechen gegen die Menschlichkeit und als Kriegsverbrechen, „Verfolgung“ („persecution“), „Deportationen“ („deportations“) sowie sonstige „unmenschliche Handlungen“ („inhumane acts“).387 Mit Urteil vom 31. Juli 2003 verurteilte ihn die zweite Verhandlungskammer des Jugoslawientribunals wegen „Ausrottung“, „Mordes“ und „Verfolgung“ zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe. Im Übrigen wurde er freigesprochen.388 Die Appeals Chamber setzte die Strafe jedoch am 22. März 2006 auf 40 Jahre Freiheitsstrafe herab.389

Ausführungen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten enthalten die Paragraphen 409 ff. des Urteils der Verhandlungskammer vom 31. Juli 2003.390 Dort stellt die Kammer zunächst die rechtlichen Voraussetzungen der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ dar, auf deren erste und dritte Kategorie die Staatsanwaltschaft ihre Anklage gegen Stakic´ gestützt hatte. Bezüglich des Begriffes der „Begehung einer Straftat“ („commission of a crime“) in Artikel 7 Abs. 1 des 382 383 384 385 386 387 388 389 390

Ebd., para. 150. Siehe ebd., para. 151 u. Disposition. Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T). Vgl. ebd., para. 1 ff. Ebd., para. 19. Ebd., para. 11. Siehe ebd., Disposition. Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A). Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 409 ff.

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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ICTY-Statuts, welcher den dogmatischen Ausgangspunkt der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ bilde, sei nach Auffassung der Kammer indessen eine „wortlautgetreuere“ Auslegung vorzugswürdig.391 Danach sei unter „commission“ jedes Verhalten zu verstehen, durch das der Angeklagte „physically or otherwise directly or indirectly, [ . . . ] through positive acts or, based on a duty to act, omissions, whether individually or jointly with others“392 an der Begehung der Straftat teilhat. Diese Definition lasse Raum für die Haftungsform der „Mittäterschaft“ („co-perpetration“), die in objektiver Hinsicht eine „ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung“ („explicit agreement or silent consent“) zur Erreichung eines „gemeinsamen Zieles“ („common goal“) durch „koordiniertes Zusammenwirken“ („coordinated co-operation“) sowie eine „gemeinsame Tatherrschaft“ („joint control over the criminal conduct“) voraussetze.393 In subjektiver Hinsicht sei dagegen neben der Erfüllung der „inneren Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Straftat“ („mens rea for the specific crime charged“) das „wechselseitige Bewusstsein der hohen Wahrscheinlichkeit der Begehung von Verbrechen“ („the mutual awareness of the substantial likelihood that crimes would occur“) sowie ein entsprechender „Tatherrschaftswille“ bzw. „Tatherrschaftsbewusstsein“ eines jeden Mittäters („awareness of the importance of his role“) erforderlich.394 Im Ergebnis bejaht die Trial Chamber für die angeklagten Verbrechen der „Ausrottung“, des „Mordes“ und der „Verfolgung“ die Voraussetzungen einer derartigen „Mittäterschaft“, die – wie sie selbst einräumt – Überschneidungen zur Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ aufweist.395 Insbesondere habe der Angeklagte gemeinsam mit anderen Mitgliedern der bosnisch-serbischen Führung das Ziel verfolgt, Kontrolle über die Region Prijedor „um jeden Preis“ („at any cost“) zu gewinnen: „The evidence shows that Dr. Stakic [sic!] as the leading figure in the municipal government [ . . . ] worked together with the Chief of the SJB, Simo Drljaca, the highest ranking man in the military, Colonel Vladimir Arsic, and the President of the Executive Board, Dr. Milan Kovacevic to implement the SDS-initiated plan to consolidate Serb authority and power within the municipality.“396 391 Vgl. ebd., para. 438: „[ . . . ] a more direct reference to ,commission‘ in its traditional sense should be given priority before considering responsibility under the judicial term ,joint criminal enterprise‘ [ . . . ]“. 392 Ebd., para. 439 unter Berufung auf Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 251. 393 Ebd., para. 440. Die Kammer zitiert in diesem Zusammenhang Roxin, Täterschaft, S. 279, der als Beispiel für eine „funktionelle Tatherrschaft“ den Fall nennt, dass zwei Personen gemeinsam ein Land regieren, also Mitherrscher „im buchstäblichen Sinne des Wortes“ seien. In diesem Fall sei der eine bei seinen Maßnahmen an die Mitwirkung des anderen gebunden. Als Kehrseite könne jeder einzelne jedoch, wenn er die Beteiligung verweigere, die (gesamte) Aktion zum Scheitern bringen. 394 Ebd., para. 442. 395 Siehe ebd., para. 441: „The Trial Chamber is aware that the end result of its definition of co-perpetration approaches that of [ . . . ] joint criminal enterprise and even overlaps in part.“

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Auch war die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte das Bewusstsein der wahrscheinlichen Begehung von Straftaten als Folge des „gemeinsamen Tatplanes“ gehabt sowie mit dem notwendigen „Tatherrschaftswillen“ gehandelt habe: „The Trial Chamber is convinced that Dr. Stakic [sic!] and his co-perpetrators acted in the awareness that crimes would occur as a direct consequence of their pursuit of the common goal. The co-perpetrators consented to the removal of Muslims from Prijedor by whatever means necessary and either accepted the consequence that crimes would occur or actively participated in their commission.397 [ . . . ] The Trial Chamber is [also] convinced that Dr. Stakic´ knew that his role and authority as the leading politician in Prijedor was essential for the accomplishment of the common goal. He was aware that he could frustrate the objective of achieving a Serbian municipality by using his powers to hold to account those responsible for crimes, by protecting or assisting non-Serbs or by stepping down from his superior positions.“398

Die Berufungskammer hat den von der Trial Chamber entwickelten Ansatz jedoch im Urteil vom 22. März 2006399 zurückgewiesen, indem sie in Paragraph 62 apodiktisch feststellte: „Upon a careful and thorough review of the relevant sections of the Trial Judgement, the Appeals Chamber finds that the Trial Chamber erred in conducting its analysis of the responsibility of the Appellant within the framework of ,co-perpetratorship‘. This mode of liability, as defined and applied by the Trial Chamber, does not have support in customary international law or in the settled jurisprudence of this Tribunal, which is binding on the Trial Chambers.“400

Anstelle des von der Verhandlungskammer angewandten Konzeptes der „Mittäterschaft“ („co-perpetratorship“) sei im Rahmen der Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Stakic´s die nach Ansicht der Appeals Chamber völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur vom „Joint Criminal Enterprise“ heranzuziehen. Dabei unterscheidet die Kammer zwischen solchen Taten, die noch vom „gemeinsamen Tatplan“ zur „ethnischen Säuberung“ Prijedors umfasst gewesen, und solchen, die über den Plan hinausgegangen seien: Zu ersteren gehörten bei Zugrundelegung der getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Trial Chamber die Verbrechen der „Verfolgung“, der „Deportationen“ und der „Vertreibungen“, für welche Stakic´ somit nach der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise einzustehen habe: „The Appeals Chamber considers that the Trial Chamber’s factual findings demonstrate that the crimes of persecution, deportation, and forcible transfer were in fact committed in accordance with the Common Purpose of [the] joint criminal enterprise, [ . . . ] and that the 396 397 398 399 400

Ebd., para. 593. Ebd., para. 496. Ebd., para. 498. Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A). Ebd., para. 62.

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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Appellant shared the intent to further this Common Purpose, and had the intent to commit the underlying crimes.“401

Dagegen seien die Tötungen von nichtserbischen Insassen der drei Gefangenenlager Keraterm, Omarska und Trnopolje (sog. „camp killings“402), die Ermordung von Zivilisten im Rahmen der Vertreibungen (sog. „convoy killings“403) sowie die durch bosnisch-serbische Militär- und Polizeieinheiten in der Stadt verübten Hinrichtungen (sog. „municipality killings“404) nicht mehr Bestandteil des „gemeinsamen Tatplanes“ gewesen. Da diese Taten jedoch – auch für den Angeklagten – eine „natürliche“ und „vorhersehbare“ Folge des Planes darstellten, seien sie ihm nach den Grundsätzen der dritten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise zuzurechnen: „The Trial Chamber found that the killings alleged in paragraphs 44 and 47 of the Indictment were proved and that these amounted to murder both as a war crime and as a crime against humanity. [ . . . ] In addition, because of their massiveness, they also amounted to the crime against humanity of extermination. [ . . . ] The Trial Chamber estimated that more than 1,500 people were killed.405 [ . . . ] The Appeals Chamber considers that the commission of these crimes was a natural and foreseeable consequence of the implementation of the Common Purpose as described above. [ . . . ] As it was established at trial, the Appellant [ . . . ] and his co-perpetrators acted in the awareness that crimes would occur as a direct consequence of their pursuit of the common goal. The co-perpetrators consented to the removal of Muslims from Prijedor by whatever means necessary and either accepted the consequence that crimes would occur or actively participated in their commission.“406

Die Berufungskammer befand Stakic´ demnach ebenfalls der Beteiligung am „Mord“ als Kriegsverbrechen sowie an der „Ausrottung“ der moslemischen und kroatischen Bevölkerung Prijedors als Verbrechen gegen die Menschlichkeit für schuldig. Die Freisprüche hinsichtlich der Anklagevorwürfe des „Völkermordes“ bzw. der „Teilnahme am Völkermord“ wurden hingegen bestätigt.407 4. Ergebnis Die vorangehende Analyse hat gezeigt, dass sich die im Tadic´-Urteil der Berufungskammer vom 15. Juli 1999408 entwickelten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise-Haftung in der Rechtsprechung des ICTY etabliert haben, so dass von einer mittlerweile gefestigten Rechtsprechung gesprochen werden kann. 401 402 403 404 405 406 407 408

Ebd., para. 84. Hierzu ebd., para. 93. Ebd., para. 94. Ebd., para. 95. Ebd., para. 90. Ebd., para. 92. Vgl. ebd., Disposition. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A).

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

Dieser Befund gilt im Grundsatz auch für das ICTR, wenngleich die Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ dort bislang weitaus seltener angewendet wurde, um die der häufig nicht eigenhändigen Beteiligung am Völkermord in Ruanda im Jahr 1994 beschuldigten Angeklagten einer gerechten Strafe zuzuführen. Insbesondere spielt die zweite Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise – soweit ersichtlich – aufgrund der gegenüber dem Bürgerkrieg im ehemaligen Jugoslawien Verschiedenartigkeit der abzuurteilenden Lebenssachverhalte in der Rechtsprechung des ICTR keine Rolle. Versuche, von der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ abzuweichen und neue bzw. andere Formen kollektiver Verantwortlichkeit in die Rechtsprechung der beiden Ad hoc-Tribunale einzuführen, wurden von der (gemeinsamen) Appeals Chamber dagegen zurückgewiesen. So hat die Berufungskammer im Fall Prosecutor v. Stakic´409 die Verurteilung des Angeklagten wegen „Ausrottung“, „Mordes“ und „Verfolgung“ auf der Grundlage des – kontinentaleuropäischen – Konzeptes der „Mittäterschaft“ („co-perpetration“)410 durch die Trial Chamber II. des ICTY aufgehoben und durch eine solche als Beteiligter an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ zur „ethnischen Säuberung“ der Region Prijedors ersetzt.411 Zur Begründung führt die Kammer – allerdings wenig überzeugend – an, dass die Rechtsfigur der „Mittäterschaft“ im Gegensatz zur Haftungsform vom „Joint Criminal Enterprise“ keine Grundlage im Völkergewohnheitsrecht habe und daher vom Tribunal nicht herangezogen werden könne.412 Ebenso zurückgewiesen hat die Berufungskammer Ansätze einzelner Verhandlungskammern, die als (zu) weitgehend erkannte Haftung durch zusätzliche Tatbestandsmerkmale einzuschränken: Mit Urteil vom 3. April 2007 im Fall Prosecutor v. Brdjanin413 stellte die Appeals Chamber etwa klar, dass entgegen der Rechtsauffassung des Gerichts in erster Instanz für eine Haftung nach den Grundsätzen vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ nicht erforderlich sei, dass der jeweilige „unmittelbare Täter“ („principal perpetrator“414) Mitglied des Unternehmens sei.415 Auch bedürfe es keiner (zusätzlichen) Vereinbarung zwischen dem „principal perpetrator“ und dem jeweiligen Angeklagten zur Begehung eines bestimmten Verbrechens, so dass Personen, die von der eigentlichen Tatbegehung „weit entfernt“ seien (wie z. B. Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A). Näher zu diesem Konzept Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 438 ff., welches unter dem Vorsitz des deutschen Richters Wolfgang Schomburg ergangen ist, sowie oben B. III. 3. b). 411 Vgl. oben B. III. 3. b). 412 Prosecutor v. Stakic ´ , Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A), para. 62. 413 Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A). 414 Zu diesem Begriff siehe ebd., para. 362 a.E.; die Trial Chamber spricht insoweit vom sog. „Relevant Physical Perpetrator“, vgl. oben B. III. 1. e). 415 Ebd., para. 393 ff. 409 410

III. Die Rechtsprechung des ICTY / ICTR nach Tadic´

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politische oder militärische Führer), ebenfalls einer Haftung unterlägen, soweit sie den „common purpose“ teilten (erste Haftungskategorie) oder die Begehung der Tat für sie als „natürliche“ Folge desselben vorhersehbar gewesen sei (dritte Haftungskategorie).416 Hinsichtlich der zweiten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise geht die Berufungskammer im Fall Prosecutor v. Kvocka et al.417 zudem davon aus, dass eine Zurechnung nach der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ – anders als von der Trial Chamber angenommen – grundsätzlich nicht voraussetze, dass der Angeklagte einen „wesentlichen“ Tatbeitrag zur Förderung des Gesamtunternehmens erbringe.418 Auf subjektiver Ebene genüge nach Ansicht der Appeals Chamber im Fall Prosecutor v. Limaj et al.419 im Rahmen der sog. „Konzentrationslagerfälle“ die Kenntnis des Angeklagten vom Bestehen des kriminellen Systems zur Misshandlung und Unterdrückung von Lagerinsassen sowie die Absicht, das System zu fördern.420 Der Nachweis, dass der Angeklagte entsprechend der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise den Tatvorsatz der übrigen am Gesamtunternehmen beteiligten Personen geteilt habe, sei indessen nicht notwendig.421 Auch wenn sich diese Ansätze zur „Tatbestandskorrektur“ der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ nicht durchzusetzen vermochten, ist doch die grundsätzlich begrüßenswerte Tendenz zu einer restriktiv(er)en Auslegung der Rechtsfigur zu erkennen: So hat die Berufungskammer in mehreren Verfahren die Verurteilung des Angeklagten als „Mittäter“ auf der Grundlage eines „Joint Criminal Enterprise“ aufgehoben und den Angeklagten stattdessen als (bloßen) „Gehilfen“ verurteilt. Als Beispiele für eine derartige „Herabstufung“ der strafrechtlichen Verantwortlichkeit sind die Fälle Prosecutor v. Krstic´,422 Prosecutor v. Vasiljevic´423 sowie Prosecutor v. Simic´ et al.424 zu nennen, obwohl es sich bei den Angeklagten Krstic´ und Simic´ – im Gegensatz zum Angeklagten Vasiljevic´, der lediglich einfacher Soldat war425 Ebd., para. 415 ff. u. 420 ff. Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A). 418 Ebd., para. 97 u. oben B. III. 2. a). 419 Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A). 420 Ebd., para. 109 in Anlehnung an Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 202, 220 u. 228. 421 So aber die Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 78, oben B. III. 2. b). 422 Prosecutor v. Krstic ´ , Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A), oben B. III. 1. b). 423 Prosecutor v. Vasiljevic ´ , Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), oben B. III. 1. c). 424 Prosecutor v. Simic ´ , Judgement, 28. 11. 2006 (IT-95-9-A), oben B. III. 1. d). 425 Siehe auch Prosecutor v. Vasiljevic ´ , Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T), para. 3, wonach Vasiljevic´ vor Beginn des Krieges als Kellner (!) gearbeitet hat. 416 417

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B. Entwicklung der Rechtsfigur des JCE

– zumindest um Personen der „mittleren Befehlsebene“ (sog. „mid-level perpetrators“) gehandelt hat.426 Der umgekehrte Fall, i.e. die „Heraufstufung“ des (bloßen) „Gehilfen“ zum „Mittäter“ wie im Verfahren gegen den Angeklagten Krnojelac,427 bildet hingegen im Rahmen der Rechtsprechung der Ad hoc-Gerichte die Ausnahme. Schließlich wurde die Anwendung der Haftungsgrundsätze vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ von einigen Spruchkammern des ICTY und des ICTR – im Ergebnis zu Recht – aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Im Fall Prosecutor v. Limaj et al.428 war die mit der Sache befasste Verhandlungskammer etwa nicht davon überzeugt, dass die im Gefangenenlager „Lapušnik / Llapushnik“ an serbischen und albanischen Insassen verübten Straftaten infolge eines entsprechenden „gemeinsamen Tatplanes“ begangen wurden.429 Die Appeals Chamber hat diese Feststellungen und die bezüglich der Angeklagten Limaj und Musliu ergangenen Freisprüche ausdrücklich bestätigt.430

426 Im Fall des Angeklagten Simic ´ lehnte die Appeals Chamber eine Verurteilung wegen („mittäterschaftlicher“) Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ allerdings aus formellen Gründen ab. Dieser sei im Laufe des Prozesses nicht hinreichend darüber informiert gewesen, dass ihm die Beteiligung an einem Joint Criminal Enterprise nicht unerheblichen Ausmaßes zur Last gelegt werde. Vgl. ebd., para. 26 ff., Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR-96-10-A; ICTR-96-17-A), para. 479 ff. u. oben B. III. 1. d) sowie B. III. 1. g). 427 Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 249 ff. u. Disposition, oben B. III. 2. b). 1 Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 30. 11. 2005 (IT-03-66-T). 2 Ebd., para. 667 f. u. oben B. III. 2. c). 3 Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A).

C. Rechtsvergleichende Analyse Im nachfolgenden Kapitel soll nunmehr im Wege eines „horizontalen“ Rechtsvergleichs untersucht werden, ob und inwieweit die in Tadic´ zur Joint Criminal Enterprise-Haftung entwickelten Prinzipien – insbesondere im Bezug auf die dritte Haftungskategorie – tatsächlich im nationalen Recht einer Vielzahl von Staaten „verankert“ sind, wie dies von der Appeals Chamber behauptet wird.1

I. Methode und Ziel der Untersuchung Hierzu sollen nach den folgenden Erläuterungen zur Methode und Ziel der Untersuchung insgesamt 10 Länderberichte erstellt werden (dazu unter II.), um im Anschluss daran Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den jeweiligen Rechtsordnungen herauszuarbeiten (dazu unter III.). Die Untersuchung der einzelnen Länder erfolgt wiederum in drei parallelen, aufeinander aufbauenden Schritten:  In einem ersten Schritt werden zunächst – überblickartig und ohne Anspruch auf Erörterung sämtlicher anzutreffender Sachprobleme und vor allem Sachmeinungen – die Grundstrukturen bzw. allgemeinen Regeln der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Zusammenwirken mehrerer in dem betreffenden Land dargestellt. Dies erscheint zum einen deshalb notwendig, weil die Besonderheiten des jeweiligen Landesrechts nicht bei jedem Leser als gleichermaßen bekannt vorausgesetzt werden können. Zum anderen würden sich die hieran anschließenden Ausführungen zu einer Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes bzw. -zieles ohne vorherige Darstellung der Grundlagen strafrechtlicher Beteiligung gleichsam im „luftleeren Raum“ bewegen, so dass auf eine „Bestandsaufnahme“ in dem hier verstandenen Sinne nicht verzichtet werden kann.  Nachdem damit der rechtliche Rahmen, in welchem sich die vorliegende Untersuchung bewegt, abgesteckt worden ist, wird in einem zweiten Schritt der eigentlichen Frage nachgegangen, ob und ggf. unter welchen weiteren Voraussetzungen die jeweilige Rechtsordnung eine Haftung auf der Grundlage eines gemein1 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224: „[ . . . ] the doctrine of acting in pursuance of a common purpose is rooted in the national law of many States“ sowie para. 225: „[ . . . ] the notion of common purpose upheld in international criminal law has an underpinning in many national systems“ (Herv. d. Verf.).

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C. Rechtsvergleichende Analyse

samen Tatplanes anerkennt, wie dies von der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren für die meisten der analysierten Länder behauptet wird.2  In einem dritten Schritt wird abschließend geprüft, welche alternativen Möglichkeiten die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen kennen, um den auf völkerstrafrechtlicher Ebene vorzufindenden Schwierigkeiten bei der Aufklärung und effektiven Verfolgung von Kollektivverbrechen zu begegnen.

Insgesamt ist somit maßgeblich auf die Rolle und Funktion der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ abzustellen, um auf diese Weise einen begrifflich wie dogmatisch unvorbelasteten Vergleich mit den funktional entsprechenden Rechtsinstituten der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zu ermöglichen. Ein solcher Ansatz entspricht der modernen funktionalen Methode der Rechtsvergleichung,3 welche gegenüber der traditionellen normativ-deskriptiven Methode grundsätzlich vorzuziehen ist, da sie die Möglichkeit bietet, „frei von den Systembegriffen der eigenen [hier supranationalen] Rechtsordnung“4 eine sachlich angemessene Lösung eines bestimmten Rechtsproblems zu finden. Ziel der Untersuchung ist schließlich nicht, die vorgefundenen national-rechtlichen Regeln vorbehaltlos im Sinne einer sog. „domestic analogy“5 auf die völkerstrafrechtliche Ebene zu übertragen, sondern sie – wenn sich aus ihnen schon kein allgemeiner Rechtsgrundsatz i. S. v. Artikel 38 Abs. 1 (c) IGH-Statut ableiten lässt – zumindest für die völkerstrafrechtliche Diskussion und Weiterentwicklung der Haftung bei Gruppenverbrechen fruchtbar zu machen. Allein aus Platzgründen muss sich dieser Teil der Arbeit allerdings, wie auch in der Berufungsentscheidung in Tadic´ geschehen, auf die „major legal systems of the world“,6 mithin insbesondere auf das angloamerikanische Common Law und das kontinentaleuropäische Civil Law,7 beschränken. Eine derartige Beschränkung dürfte vor dem Hintergrund gerechtfertigt sein, dass diese beiden Rechtssysteme 2 Insoweit verweist die Kammer unter anderem auf das Recht Deutschlands, Frankreichs, Italiens sowie verschiedener Common Law geprägter Länder; Prosecutor v. Dusko Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224. 3 Näher zu dieser Methode Zweigert / Kötz, S. 33 ff.; Ambos, Allgemeiner Teil, S. 44 ff.; Eser, in: FS Kaiser (1998), S. 1521 f.; vgl. auch Junker, JZ 1994, 921, 922, der betont, dass nicht auf die rechtliche Norm abzustellen sei, sondern auf das „Problem, die Rechtsfrage, das Lebensverhältnis.“ 4 Zweigert / Kötz, S. 33. 5 Zu diesem Begriff siehe Prosecutor v. Blaskic ´ , Judgement on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29. 10. 1997 (IT-95-14-AR 108bis), para. 40; vgl. auch Simma / Paulus, in: Ascensio / Decaux / Pellet, Droit international pénal (2000), S. 63, zitiert bei Ambos, Allgemeiner Teil, S. 46. 6 Prosecutor v. Dusko Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 225. 7 Vgl. Prosecutor v. Kupreskic´ et al., Judgement, 14. 1. 2000 (IT-95-16-T), para. 669: „[ . . . ] the Trial Chamber will rely on general principles of international criminal law and, if no such principle is found, on the principles common to the various legal systems of the world, in particular those shared by most civil law and common law criminal systems.“

II. Die einzelnen Länderberichte

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die Entwicklung des Völkerstrafrechts bislang entscheidend, wenn nicht sogar ausschließlich, geprägt haben, wobei der Einfluss des Common Law gegenüber seinem kontinentaleuropäischen „counterpart“ allerdings ungleich größer ist.8

II. Die einzelnen Länderberichte Ausgangspunkt der folgenden Analyse ist somit die Rolle und Funktion der Joint Criminal Enterprise-Haftung. Insoweit ist auf die eingangs wiedergegebene Feststellung der Berufungskammer des Jugoslawientribunals in Paragraph 191 des Tadic´-Urteils zurückzukommen, wonach internationale Verbrechen in der Regel nicht von Einzeltätern, sondern vielmehr durch Personengruppen, welche häufig aus einer Vielzahl von Individuen bestehen, verübt werden.9 Typisch für derartige Kollektivverbrechen ist, dass sich im Nachhinein nicht oder nur schwerlich aufklären und – erst Recht nicht – nachweisen lässt, welcher Beteiligte welche konkrete Handlung vorgenommen hat, welcher Tatbeitrag letztlich für den Eintritt des Taterfolges in seiner konkreten Gestalt ursächlich war und welche subjektiven Vorstellungen die Beteiligten diesbezüglich aufgewiesen haben. Diese Art von Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung und beim Schuldnachweis, die sich mit zunehmender Zahl an Beteiligten noch (proportional) verstärken, soll – so jedenfalls ihre Befürworter – die Rechtsfigur des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ begegnen, indem sie auf der Grundlage des Merkmals des „gemeinsamen Tatplanes“ („common design“ oder „common purpose“) alle Personen für strafbar hält, die sich (in signifikanter Weise) an der Entwicklung oder Umsetzung des gemeinsamen Planes beteiligen. Kürzer gefasst: Joint Criminal Enterprise dient der Verfolgung und (völker-)strafrechtlichen Ahndung von kollektiver Kriminalität.10 1. Common Law-Länder a) England aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Die allgemeinen Beteiligungsregeln gehören unbestritten zu den schwierigsten Bereichen des englischen Strafrechts.11 8 Vgl. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 46; a.A. wohl Ahlbrecht, S. 17 ff., der den Einfluss des Civil Law für genauso wichtig hält, dies jedoch nicht näher begründet; siehe schon oben Kapitel A., Fn. 24. 9 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 191; im Original vollständig wiedergegeben oben Kapitel A. 10 Vgl auch Vogel, ZStW 114 (2002), 402, 421, nach dem die Rechtsfigur des JCE dazu „bestimmt und geeignet [ist], typische Nachweisprobleme bei Kollektivtaten zu überwinden.“

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C. Rechtsvergleichende Analyse

Dieses verlangt – im Gegensatz zum dreistufigen deutschen Deliktsaufbau (bestehend aus Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld) – für die strafrechtliche Verantwortlichkeit einer Person lediglich zwei Ebenen, nämlich das Vorliegen eines „Unrechtstatbestandes“ („actus reus“) und ein „Unrechtsbewusstsein“ („mens rea“).12 Während der sog. „actus reus“ das äußere Tatgeschehen, mithin die Tathandlung gegenüber dem entsprechenden Tatobjekt sowie die sonstigen für eine Haftung objektiv erforderlichen Umstände und Merkmale einschließlich des nötigen Erfolges, umfasst, betrifft das „Unrechtsbewusstsein“ oder „mens rea“ die innere Tatseite oder das „mentale Element“ der Straftat.13 Daneben ist für eine Strafbarkeit Voraussetzung, dass dem Täter keine sog. „defence“ zur Seite steht, wobei hierunter Strafausschließungsgründe zu verstehen sind, die nach deutschem Strafrechtsverständnis Rechtsfertigungs- oder Entschuldigungsgründe darstellen. Ob diese allerdings dem „Unrechtstatbestand“ oder dem „Unrechtsbewusstsein“ zuzuordnen sind oder gar ein eigenes drittes Element im Deliktsaufbau bilden, wird in England jedoch nicht einheitlich beantwortet.14 Klar sein dürfte dagegen, dass die Lehre von der Täterschaft und Teilnahme aufgrund der rein objektiven Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen (dazu sogleich) zum äußeren Tatgeschehen oder „actus reus“ gehört. Gemäß Sect. 8 des sog. „Accessories and Abettors Act 1861“ gilt für die Strafbarkeit von Teilnehmern folgende Regelung: „Whosoever shall aid, abet, counsel or procure the commission of any indictable offence whether the same be an offence at common law or by virtue of any act passed or to be passed, shall be liable to be tried, indicted, and punished as a principle offender.“15

Nach dieser Bestimmung kann damit jeder „Teilnehmer“ wie der „Haupttäter“ angeklagt, verurteilt und bestraft werden, so dass eine begriffliche Differenzierung zwischen den einzelnen Beteiligungsformen an sich entbehrlich sein könnte. Dennoch wurde im englischen Strafrecht bzw. Common Law seit jeher unterschieden zwischen dem „Täter ersten Grades“ (sog. „principal in the first degree“) und den „Tätern zweiten Grades“ („principals in the second degree“), worunter alle am Tatort anwesenden Beteiligten fielen. Neben diesen Formen strafbarer Be11 Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 79 m. w. N. in Fn. 4 u. 5; zu den jüngeren Entwicklungen in diesem Bereich siehe Ashworth, ZStW 110 (1998), 469 f.; einen Kurzüberblick über das englische Beteiligungsrecht liefert unlängst Hamdorf, JICJ 5 (2007), 208, 218 ff. 12 Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 80. 13 So die ganz h. M., vgl. statt vieler Card / Cross / Jones, S. 52 ff. u. S. 88 ff.; Clarkson / Keating, S. 84 ff. u. S. 116 ff.; aus der deutschsprachigen Literatur Vogel, GA 1998, 127, 140 u. Stein, S. 268. Zur völkerstrafrechtlichen Straftatlehre Ambos, Allgemeiner Teil, S. 539 ff. 14 Näher hierzu Card / Cross / Jones, S. 52 ff.; Clarkson / Keating, S. 84 ff.; siehe auch Vogel, GA 1998, 127, 142 u. Stein, S. 268. 15 In der Fassung, welche sie durch Sched. 12 des Criminal Law Act 1977 (c. 45) erhalten hat. Vgl. Smith / Hogan, S. 164; eine deutsche Übersetzung der Bestimmung findet sich bei Stein, S. 275.

II. Die einzelnen Länderberichte

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teiligung war noch die Kategorie der nicht am Tatort anwesenden „Teilnehmer“ – der sog. „accessories“ – anerkannt, welche je nach Zeitpunkt der Erbringung ihres Tatbeitrages als solche „vor der Tat“ („before the fact“) oder „nach der Tat“ („after the fact“) bezeichnet wurden. Diese Unterscheidung zwischen den einzelnen Teilnahmeformen galt indessen nur dann, wenn ein „schweres Verbrechen“, d. h. ein sog. „felony“ in Rede stand. Bei „allen übrigen strafbaren Vergehen“ („misdemeanours“) wurde dagegen ebenso wie bei dem Delikt des „Hoch- oder Landesverrates“ („treason“) auf eine begriffliche Differenzierung verzichtet.16 Mit dem sog. „Criminal Law Act 1967“ wurde die Unterscheidung zwischen den „schweren Verbrechen“ („felonies“) und den „übrigen strafbaren Vergehen“ („misdemeanours“) jedoch aufgeben, so dass auch für erstere diejenigen Regeln zur Anwendung gelangen sollten, welche bislang für die „misdemeanours“ galten.17 Gleichwohl befand der Court of Appeal / Lord Widgery CJ in Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1975), dass die in Sect. 8 des Accessories and Abettors Act 1861 genannten Begriffe „aid, abet, counsel or procure“ nach Möglichkeit ihrem Wortlaut nach ausgelegt werden sollten, zumal der Gesetzgeber nicht vier verschiedene Begriffe verwandt hätte, wenn er damit nicht auch verschiedene Arten strafbarer Beteiligung hätte beschreiben wollen.18 Dem ist die damalige Literatur in England weitestgehend gefolgt, obgleich sich in der neueren Rechtsprechung und Lehre durchaus Stimmen finden, die dafür eintreten, auf eine strenge Abgrenzung zwischen den einzelnen Begriffen zu verzichten und es vielmehr ausreichen lassen wollen, dass zumindest eine der vier Teilnahmemodalitäten vorliege.19 Trotz nicht zu verkennender, teilweise erheblicher Meinungsunterschiede ist nach wie vor davon auszugehen, dass das moderne englische Strafrecht zwischen Täterschaft und Teilnahme (als sog. „secondary participation“) differenziert. Dabei wird die Teilnahme von der Tat des „Haupttäters“ abgeleitet (sog. „derivative 16 Siehe zum Ganzen Smith / Hogan, S. 164 ff.; Smith, Treatise, S. 20 ff.; Ambos, Allgemeiner Teil, S. 90; Stein, S. 276 f.; aus der älteren (deutschsprachigen) Literatur Straub, S. 12 f.; Honig, Strafrecht, S. 217 ff.; vgl. auch die Ausführungen des Judge Advocate im Verfahren gegen Franz Schonfeld and Others, British Military Court, Essen, June 11th – 26th, 1946, UNWCC XI, S. 69 f., oben B. II. 2. a) dd); hierzu wiederum Ambos, Allgemeiner Teil, S. 142 f. 17 Criminal Law Act 1967 (c. 58), Part I Felony and Misdemeanour 1.; dazu C.A.: Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1975) (1975) 2 All E.R. 684. Siehe auch Smith / Hogan, S. 164, die als Beispiel den Fall anführen, dass jemand, der des Diebstahls beschuldigt werde, (allein) auf dieser Grundlage verurteilt werden könne, unabhängig davon, ob er die Tat selbst begangen oder hieran nur teilgenommen habe. 18 C.A.: (1975) 2 All E.R. 686: „We approach s 8 of the 1861 Act on the basis that the words should be given their ordinary meaning, if possible. We approach the section on the basis also that if four words are employed here ,aid, abet, counsel or procure‘, the probability is that there is a difference between each of those four words and the other three, because, if there were no such difference, then Parliament would be wasting time in using four words where two or three would do“ (zitiert nach Smith / Hogan, S. 170 f.). 19 Vgl. Smith / Hogan, S. 170 f. u. Stein, S. 277 f. jeweils m. w. N.

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C. Rechtsvergleichende Analyse

theory of complicity“20) und von dieser in negativer Weise dergestalt abgegrenzt, dass als „Teilnehmer“ angesehen wird, wer einem anderen bei der Begehung einer Straftat „hilft, ihn unterstützt, berät oder zu einer solchen verleitet, ohne selbst Täter zu sein.“21 Demgegenüber sei „Täter“, wer sämtliche Tatelemente selbst ausführt und dabei die „unmittelbarste“ zum Erfolg führende Ursache setzt.22 Wer also beispielsweise einen anderen Menschen erschießt, eine fremde Sache wegnimmt oder schuldhaft den tatbestandlich vorausgesetzten Erfolg unmittelbar verursacht, ist „Täter“ bzw. „principal“.23 Als sog. „joint principal“ haftet jemand auch für Handlungen eines anderen, wenn er mit diesem zusammen aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes [hierzu auch unter bb)] alle Tatmerkmale verwirklicht. Dabei muss die Arbeit nicht gleichmäßig zwischen den Beteiligten verteilt sein, es genügt vielmehr, wenn einer nur ein Tatmerkmal realisiert und dem anderen „den Rest überlässt.“24 Alle Einzelhandlungen zusammen müssen jedoch die Handlungsmerkmale der Straftatbeschreibung erfüllen und jeder von ihnen muss die erforderlichen subjektiven Elemente der Tat aufweisen.25 Durch das Erfordernis eines tatbestandlichen Beitrages im Ausführungsstadium ist der Begriff der „Mittäterschaft“ im englischen Strafrecht enger als in Deutschland, da im deutschen Recht nach überwiegender Ansicht26 auch der ortsabwesende, nur in der Planungsphase beteiligte „Bandenchef“ als Mittäter i. S. d. § 25 Abs. 2 StGB bestraft werden kann.27 Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 86. So etwa Smith / Hogan, S. 171: „[aiding, abetting, counselling or procuring] may be used [ . . . ] to charge a person who is alleged to have participated in an offence otherwise than as a principal“ (Herv. d. Verf.). 22 Smith / Hogan, S. 166: „Where there are several participants in a crime the principal is the one whose act is the most immediate cause of the actus reus“ (Herv. d. Verf.). Siehe auch § 26 (1)(a) des Entwurfs eines Strafgesetzbuches für England und Wales aus dem Jahre 1989 („Draft Criminal Code Bill“ – DCCB, abgedruckt in Eser / Huber / Cornils, S. 427), wonach derjenige Täter („principal“) ist, der „with the fault required for the offence [ . . . ] does the act or acts specified for the offence [ . . . ].“ Der DCCB wurde von der Law Commission for England and Wales erarbeitet und sollte das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Common Law zur größeren Rechtssicherheit kodifizieren, wurde jedoch vom Parlament letztlich nicht angenommen. 23 Vgl. Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 81. 24 Huber, ebd.; siehe auch § 26 (1)(b) DCCB: „A person is guilty of an offence as a principal, if [ . . . ] he does at least one such act and procures, assists or encourages any other such acts done by another [ . . . ].“ 25 R. v. Bingley (1821) R. & R. C.C. 446, 168 E.R. 890; R. v. Kirkwood (1831) 1 Mood. C.C. 304, 168 E.R. 1281; R. v. Griffith (1831) 1 Mood. C.C. 306, 168 E.R. 1283; Q.B.D.: Tyler v. Whatmore (1976) R.T.R. 83, (1976) Crim.L.R. 315, DC; Smith / Hogan, S. 168; Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 81 u. Stein, S. 270 f. 26 RGSt 35, 13, 17; 53, 138; 67, 392; 74, 21, 23; BGHSt 11, 268, 271 f.; 16, 12, 14; 37, 289, 291 ff.; näher zum Streitstand LK-Roxin, § 25 Rn. 179 ff. m. w. N. zur Rechtsprechung; Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 66 f.; Jescheck / Weigend, § 63 III 1, S. 680; Wessels / 20 21

II. Die einzelnen Länderberichte

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Schließlich ist nach englischem Strafrecht eine Täterschaft auch dann möglich, wenn jemand keine Handlungsmerkmale der Straftat selbst begangen hat. Dies trifft zum einen auf die sog. „doctrine of innocent agency“ zu, bei der sich der Täter entsprechend der deutschen mittelbaren Täterschaft nach § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB zur Tatbegehung eines unschuldigen Werkzeuges bedient, so etwa eines Kindes, eines Geistesgestörten oder einer anderweitig gerechtfertigten oder schuldlosen Person.28 Ebenso wie im deutschen Recht besteht jedoch grundsätzlich Einigkeit darüber, dass eine solche „mittelbare Täterschaft“ dann ausscheidet, wenn ein eigenhändiges Delikt gegeben ist.29 Zum anderen kennt das englische Recht noch Fälle der sog. „vikariierenden Verantwortung“ („vicarious liability“), wobei eine Zurechnung von Handlungen eines anderen allerdings nur in den gesetzlich explizit angeordneten Fällen oder im Rahmen eines Beschäftigungs- bzw. Autoritätsverhältnisses erfolgt. Diese Form der Haftung kann etwa bei den sog. „strict liability“-Delikten auftreten, welche nicht den Nachweis einer subjektiven Einstellung zur Tat erfordern. So haftet beispielsweise der Dienstherr für das rechtswidrige Verhalten seines Angestellten, unabhängig davon, ob er hiervon Kenntnis hat oder nicht.30 Hinsichtlich der einzelnen in Sect. 8 des Accessories and Abettors Act 1861 genannten Beteiligungsformen ist zwischen „aiding“ und „abetting“ auf der einen Beulke, Rn. 529; a.A. Bloy, Beteiligungsform, S. 196 ff.; Herzberg, Täterschaft, § 5 II 2 a; ders., in: JZ 1991, 856, 859 ff.; LK-Roxin, § 25 Rn. 181; ders., in: Täterschaft, S. 292 ff.; Rudolphi, in: FS Bockelmann (1979), S. 373, die – mit unterschiedlicher Nuancierung – einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium verlangen. Siehe auch unten C. II. 2. a) bb). 27 Ebenso Stein, S. 271. 28 Vgl. insoweit Smith / Hogan, S. 167 f., Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 81 u. Stein, S. 272 ff. jeweils m. w. N.; siehe auch § 26 (1)(c) DCCB: „A person is guilty of an offence as a principal, if [ . . . ] he procures, assists or encourages such act or acts done by another who is not himself guilty of the offence because – (i) he is under ten years of age; or (ii) he does the act or acts without the fault required for the offence; or (iii) he has a defence.“ 29 So wurde bspw. im Fall Bourne, C.A.: (1952) 36 Cr.App.R. 125, ein Ehemann, der seine Frau zur Vornahme sexueller Handlungen an einem Hund und damit zur sog. „bestiality“ als Unterfall der „Unzucht“ („buggery“) gezwungen hatte, nur als Teilnehmer, nicht hingegen als „mittelbarer Täter“ i. S. d. Lehre von der „innocent agency“ verurteilt, da er die Handlungen nicht selbst vorgenommen hatte. Andererseits wurde im berühmt gewordenen Fall Cogan and Leak, C.A.: (1976) Q.B. 217, ein Ehemann (Leak), der einen Freund (Cogan) über die Einwilligung seiner Ehefrau zum Geschlechtsverkehr täuschte, als „mittelbarer Täter“ der Vergewaltigung bestraft, obwohl er seine Ehefrau zum damaligen Zeitpunkt gar nicht i. S. d. Gesetzes vergewaltigen konnte. Diese Entscheidung wird in der Literatur überwiegend als falsch bzw. zu „ergebnisorientiert“ angesehen. Vgl. etwa Williams, S. 371 f.; Smith / Hogan, S. 168; Smith, Treatise, S. 106 f., 108 sowie 116 f.; näher zu diesem Fall auch Stein, S. 274. Aus deutscher Sicht wäre mittelbare Täterschaft hier ebenfalls zu verneinen, weil Vergewaltigung als eigenhändiges Delikt angesehen wird. Siehe statt vieler Roxin, Täterschaft, S. 399 ff. 30 Näher zur „vicarious liability“ Stein, S. 326 ff.; vgl. auch Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 81 sowie § 29 DCCB. Im oben gewählten Beispiel steht dem Dienstherrn aber die Möglichkeit der Exkulpation zu (Huber, ebd.).

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sowie „counselling“ und „procuring“ auf der anderen Seite zu unterscheiden. Während erstere sich in der Regel auf den Zeitraum der Tatausführung beziehen und entweder die materielle Unterstützung des Täters z. B. durch „körperliche Hilfeleistung“ („aiding“) oder die „geistige bzw. moralische Unterstützung“ desselben („abetting“) erfassen, betreffen letztere typischerweise Handlungen im Vorbereitungsstadium, wie die „Erteilung von Ratschlägen oder die Vermittlung notwendiger Informationen“ („counselling“) oder aber das „Hervorrufen des Tatentschlusses durch besondere Anstrengungen oder Bemühungen“ („procuring“).31 Wegen der offenkundigen Abgrenzungsschwierigkeiten, die mit den einzelnen Teilnahmemodalitäten verbunden sind, hat die Law Commission im Jahr 1993 vorgeschlagen, diese auf zwei Formen strafbarer Beteiligung zu reduzieren, nämlich auf das „Unterstützen einer fremden Tat“ („assisting crime“) einerseits und die „Ermutigung eines anderen zur Begehung einer Straftat“ („encouraging crime“) andererseits.32 Ob sich eine derartige Zweiteilung, die in etwa der deutschen Anstiftung und Beihilfe entsprechen dürfte (der Begriff des „encouraging“ umfasst auch Handlungen wie das Anstiften, das dringende Bitten oder Befehlen),33 letztlich auch in der Praxis dauerhaft durchsetzen wird, bleibt indessen abzuwarten.34 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Neben der bereits erwähnten „Mittäterschaft“ existiert im englischen Strafrecht noch eine weitere Form der Haftung auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes bzw. -zieles, nämlich die althergebrachte Lehre vom „common purpose“ („common design“ oder „common pursuit“), welche nach neuerer Terminologie auch „joint enterprise“ genannt wird.35 Diese Lehre sah ursprünglich vor, dass, wenn mehrere Personen sich zusammenschließen, um gemeinsam ein bestimmtes Delikt zu begehen, jeder von ihnen für sämtliche Handlungen seiner Komplizen haftet, die „in Vollziehung des gemeinsamen Tatplanes“ („in pursuance of the common design“) vorgenommen wurden.36 31 Vgl. zum Ganzen Smith, Treatise, S. 30 ff., Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 83 f. sowie Stein, S. 278 f. jeweils m. w. N. auch aus der Rechtsprechung. 32 Siehe dazu The Law Commission for England and Wales: Assisting and Encouraging Crime: A Consultation Paper (The Law Commission Consultation Paper No. 131), HMSO, London 1993, S. 87 ff. 33 Vgl. Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 84 sowie Stein, S. 279 f. 34 Befürwortend etwa Smith / Hogan, S. 171, wonach allein eine Ausnahme für den „procurer“ gemacht werden soll, der nicht unter die beiden von der Law Commission vorgeschlagenen Begriffe des „assisting“ oder „encouraging“ gefasst werden könne. 35 Siehe z. B. Smith / Hogan, S. 190, wo von „joint enterprise“ bzw. „joint criminal enterprise“ gesprochen wird. 36 Vgl. Smith, Treatise, S. 209 unter Berufung auf R. v. Macklin (1838) 2 Lew. C.C. 225, 168 E.R. 1136; vgl. auch Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 413 oben.

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Eine für die damalige Zeit charakteristische Umschreibung der Theorie enthält der Fall Macklin aus dem Jahr 1838, in dem Folgendes festgestellt wurde: „It is a principle of law, that if several persons act together in pursuance of a common intent, every act done in furtherance of such intent by each of them is, in law, done by all. The act, however, must be in pursuance of the common intent.“37

Die Ursprünge der sog. „doctrine of common purpose“ lassen sich zurückverfolgen bis ins 14. Jahrhundert. So findet sich etwa in Fitzherbert’s Corone aus dem Jahr 1329 folgende Formulierung: „Note that all those who come in company to a certain place with a common consent where a wrong is done, whether homicide or robbery or other trespass, each one shall be held a principal actor, although he was standing by and did no wrongful act.“38

In den folgenden Jahrhunderten wurde zumeist auf den Begriff des „common purpose“ zurückgegriffen, wenn es um die Frage der Zurechnung von solchen Taten bzw. Tatfolgen ging, die nicht mehr vom gemeinsamen Tatplan umfasst waren, um Fälle also, in denen – mit den Worten von K.J.M. Smith – die Haftung für „offence[s] additional or collateral to the primary principal offence“39 in Rede stand. Als Beispiel mag der Fall dienen, dass es im Verlaufe eines Raubes zur Tötung eines dem Opfer zur Hilfe eilenden Dritten durch einen der Räuber kommt. Hier liegt die sog. „primary offence“ bzw. das eigentliche Tatziel der Beteiligten regelmäßig allein in der gewaltsamen Wegnahme fremder Sachen, während die Tötung des unbeteiligten Dritten lediglich eine zusätzliche oder „begleitende“ Straftat darstellt. An diesem Beispiel wird deutlich, dass die meisten der gerichtlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Common-Purpose-Doktrin Sachverhalte betrafen, bei denen die Tötung eines anderen Menschen in Gestalt des „homicide“ das „Kollateraldelikt“ bildete, wenngleich eine nicht unerhebliche Zahl von Fallgestaltungen auch andere Delikte – wie etwa Diebstahl, den unrechtmäßigen Besitz von Einbruchwerkzeugen oder von gefälschten Münzen – anbelangte.40 Hinsichtlich der Voraussetzungen der Haftung zeigt sich hingegen ein eher uneinheitliches Bild: Während besonders in früheren Entscheidungen ein „objektiver Maßstab“ angelegt und danach gefragt wurde, ob die Begehung der zusätzlichen, nicht vereinbar37 R. v. Macklin (1838) 2 Lew. C.C. 225, 168 E.R. 1136 (Herv. d. Verf.); kritisch im Hinblick auf die Weite der Haftung und die fehlende sprachliche Präzisierung speziell dieser Entscheidung Smith, Treatise, S. 63, 74, 85 u. 209. 38 Zitiert nach Smith, Treatise, S. 209 Fn. 1 (Herv. d. Verf.). 39 Smith, Treatise, S. 209. Vgl. auch Smith / Hogan, S. 193, wo insoweit der Begriff „parasitic accessory liability“ gebraucht wird. 40 Für „Diebstahl“ („theft“) siehe R. v. Standley (1816) R. & R. C.C. 305, 168 E.R. 816 u. R. v. Bolster (1909) 3 Cr.App.R. 81; für den (unrechtmäßigen) „Besitz von Einbruchwerkzeugen“ („possession of housebreaking implements“): R. v. Thompson (1869) 11 Cox C.C. 362; für den „Besitz gefälschter Münzen“ („possession of counterfeit coins“): R. v. Rogers (1839) 2 Mood. C.C. 85, 169 E.R. 34; zum Ganzen Smith, Treatise, S. 210 m. w. N. aus der Rechtsprechung in Fn. 4.

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ten Straftat aus der Sicht eines neutralen Dritten die wahrscheinliche Folge des gemeinsam vereinbarten Vorgehens war (sog. „objective probable consequences test“), wird in der heutigen Zeit zumeist auf subjektive Kriterien zur Begründung – und auch zur Begrenzung – einer Haftung zurückgegriffen.41 Der sog. „objective probable consequences test“ findet sich etwa in Russell,42 dem Standardwerk für die englische Strafjustiz und Anwaltschaft („Bench and Bar“) im 19. und in weiten Teilen des 20. Jahrhunderts. Dort war zwischen 1877 und 1958 am Ende des Abschnitts über die Lehre vom „common purpose“ folgende Zusammenfassung des case-law enthalten:43 „It is submitted that the true rule of law is, that where several persons engage in the pursuit of a common unlawful object, and one of them does an act which the others ought to have known was not improbable to happen in the course of pursuing such common unlawful object, all are guilty.“44

Auch der sog. „Criminal Code Bill Commission’s draft code“ von 1879 sah in Sect. 71 unter anderem vor, dass im Falle eines „common purpose“ jeder Beteiligte für solche Handlungen seiner Komplizen haftet, die entweder in Vollziehung des gemeinsamen „Tatplanes“ begangen wurden oder „mit denen als wahrscheinliche Konsequenz der Verfolgung des gemeinsamen Planes gerechnet werden musste“ („which ought to have been known to be a probable consequence of the prosecution of such common purpose“).45 Im Fall Pridmore46 aus dem Jahr 1913 hatte der mit der Sache befasste Court of Criminal Appeal ebenfalls über die Voraussetzungen der „common purpose“Regeln zu befinden. Gegenstand des Verfahrens war die anlässlich einer „Jagdwilderei“ („poaching“) geschehene Tötung eines „königlichen (Forst-)Beamten“ („bailiff“) durch einen der Wilderer. Für die vorliegende Untersuchung von Interesse ist vor allem die Antwort von Pickford J., eines der Mitglieder des dreiköpfigen Spruchkörpers, auf die – Russell zitierenden – Ausführungen der Staatsanwaltschaft, dass im Falle des Vorliegens eines gemeinsamen Tatplanes jeder Beteiligte für das Verhalten seiner Komplizen verantwortlich sei, mit welchem er nach den Umständen des Falles rechnen musste.47 Dieser stellte insoweit fest: Vgl. Smith, Treatise, S. 210 ff. sowie Ashworth, Principles, S. 432. Zitiert nach Smith, Treatise, S. 212. 43 Kritisch hierzu Smith, ebd., der darauf hinweist, dass weder entsprechende Quellennachweise für die in Russell aufgestellte Behauptung noch sonstige Anhaltspunkte für einen Rechtsprechungswechsel ersichtlich sind („No supporting authority is cited for the proposition and no relevant new case law appears to have been reported [ . . . ]“). 44 Zitiert nach Smith, ebd., S. 212 oben. 45 Vgl. Smith, ebd., S. 213 Fn. 16. 46 R. v. Pridmore (1913) 8 Cr.App.R. 198. 47 Siehe Smith, Treatise, S. 215: „[ . . . ] where a common unlawful design is pursued each party is responsible for every act of another confederate which he ,ought to have known was not improbable to happen‘.“ 41 42

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„If such an act is probable in the course of night poaching there would be a common purpose in every case.“48

Nach Meinung Smith’s in seiner Monographie von 1991 sei dem Urteil in diesem Fall zu entnehmen, dass das Gericht für eine Zurechnung von „Exzesstaten“ jedenfalls den Nachweis eines „stillschweigenden Einverständnisses“ („implied understanding“) zwischen den Beteiligten dahingehend verlangt habe, dass sich einer möglichen Ergreifung gewaltsam widersetzt werde.49 In eine ähnliche Richtung geht der vom Sachverhalt nahezu identische Fall Pearce50 aus dem Jahr 1929, in welchem den Angeklagten vorgeworfen wurde, einen königlichen Jagdaufseher mit einem Gewehrkolben niedergeschlagen zu haben. Auch hier bestand das Berufungsgericht (Court of Criminal Appeal) in Person von Avory J. auf den Nachweis einer – ausdrücklichen oder stillschweigenden – Vereinbarung, dass der Angriff auf das Opfer mittels eines Gewehres oder einer anderen Waffe verübt werde, sowie dass sich die Beteiligten „einer Festnahme um jeden Preis entziehen“ wollten („also to resist apprehension at all costs“).51 Eine erste Kehrtwendung hin zu einem subjektiven Maßstab könnte dagegen im Fall Betts and Ridley52 ausgemacht werden, mit welchem sich der Court of Criminal Appeal bereits ein Jahr nach Pearce auseinanderzusetzen hatte. In diesem Fall waren die Angeklagten Betts und Ridley übereingekommen, dem Opfer (Andrews) eine Geldtasche gewaltsam zu entwenden, wobei die eigentliche Tatausführung dem Angeklagten Betts überlassen bleiben, während Ridley in einem in der Nähe des Tatortes geparkten Pkw warten sollte. Im Verlaufe des Raubes schlug Betts dem sich heftig wehrenden Andrews auf den Kopf, woran dieser verstarb. Problematisch war für das Gericht nur, ob dem Angeklagten Ridley das Handeln des „Haupttäters“ Betts, der wegen (Raub-)Mordes verurteilt wurde, insgesamt zugerechnet werden konnte. Ridley hatte im Prozess eingeräumt, dass er entweder mit Betts vereinbart oder aber jedenfalls vorausgesehen hatte, dass das Opfer während des Raubes zu Boden gestoßen würde. Auch habe er möglicherweise das Risiko vorhersehen können, dass es zu einer intensiveren Gewalteinwirkung gegenüber Andrews kommen konnte.53 Der Court of Criminal Appeal hielt die Verurteilung Ridley’s wegen Mordes mit der Begründung aufrecht, dass dieser am „verbrecherischen Akt des gewaltsamen Raubes“ mitgewirkt und dabei zumindest vorhergesehen habe, dass in „irgendeiner Form“ Gewalt eingesetzt werVgl. R. v. Pridmore (1913) 8 Cr.App.R. 198. Smith, ebd.: „In general tenor, the court’s judgment is towards requiring evidence of at least an implied understanding of the use of force to resist apprehension, but no clear indication is offered as to how much force must be contemplated“ (Herv. im Original). 50 R. v. Pearce (1929) 21 Cr.App.R. 79. 51 Ebd., 81. 52 R. v. Betts and Ridley (1930) 22 Cr.App.R. 148. 53 „[ . . . ] he might possibly have foreseen the risk of greater violence being employed.“ Zitiert nach Smith, Treatise, S. 216. 48 49

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de.54 Nur dann, wenn Ridley überhaupt nicht in Erwägung gezogen hätte, dass es zum Einsatz von Gewalt gegenüber dem Opfer kommen konnte, sei er nicht wegen Mordes zu bestrafen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts habe der Haupttäter Betts, indem er mehr Gewalt eingesetzt habe als zwischen den Beteiligten vereinbart oder von Ridley vorhergesehen worden sei, nicht die Grenzen des gemeinsamen Tatplanes überschritten, sondern lediglich „die Art und Weise der Ausführung“ desselben („[the] manner of execution“) verändert.55 Diese im Ergebnis sehr weite Haftung wurde jedoch in nachfolgenden Verfahren häufig wieder eingegrenzt. So scheinen die Entscheidungen in den Fällen Anderson and Morris56 sowie Lovesey and Peterson57 aus den Jahren 1966 und 1970 den Grundsatz aufzustellen, dass solche Handlungen des „Haupttäters“, die jenseits des gemeinsamen Tatplanes liegen, nicht geeignet sind, die anderen an der Tat beteiligten Personen zu inkriminieren: In Anderson and Morris ging es um den tödlichen Einsatz eines Messers durch den Angeklagten Anderson. Der Mitangeklagte Morris berief sich zu seiner Verteidigung im Prozess darauf, dass der Gebrauch des Messers durch seinen Komplizen außerhalb des gemeinsamen Tatplanes gelegen habe. Dieser sei allein darauf gerichtet gewesen, das Opfer Welch (ohne den Einsatz von Waffen) körperlich zu misshandeln. Das Urteil des fünfköpfigen Spruchkörpers enthält an keiner Stelle einen Hinweis darauf, welche Vorstellungen Morris hinsichtlich des Verhaltens seines Komplizen Anderson hatte, in concreto, ob er dessen Handlung vorhergesehen hat oder nicht, sondern stellt vielmehr auf den Begriff der „Autorisierung“ bzw. „Ermächtigung“ („authorization“) ab: „[I]f one of the adventurers goes beyond what has been tacitly agreed as part of the common enterprise, his co-adventurer is not liable for the consequences of that unauthorised act [and] it is for the jury in every case to decide whether what was done was part of a joint enterprise, or went beyond it and was in fact an act unauthorised by that joint enterprise.“58 54 Vgl. R. v. Betts and Ridley (1930) 22 Cr.App.R. 154 f.: „[ . . . ] that he was a party to the ,felonious act of robbery with violence‘, and had anticipated at least some violence even though not of the degree employed by Betts.“ 55 Näher zu diesem Fall Smith, Treatise, S. 216 f., der die Auffassung vertritt, dass es sich bei den Ausführungen des Gerichts um eine Anwendung der sog. „felony-murder rule“ und nicht etwa um eine solche des „objective probable consequences test“ handelt, wie dies in der zeitgenössischen Rechtsprechung und Literatur zum Teil angenommen wurde. Gemäß dieser Lehre war der für eine Verurteilung wegen Mordes notwendige „Vorsatz“ („malice aforethought“) auch dann gegeben, wenn der Tod des Opfers infolge der Begehung eines (anderen) Gewaltverbrechens eingetreten war. Sobald nachgewiesen werde, dass die Handlung des „Haupttäters“ in Vollziehung des gemeinsamen Tatplanes vorgenommen worden sei und der Plan die Ausübung von Gewalt mit eingeschlossen habe, könne nach Smith (S. 217) eine Abweichung zugunsten des oder der weiteren Beteiligten nicht mehr berücksichtigt werden. 56 R. v. Anderson and Morris (1966) 2 Q.B. 110; (1966) 2 All E.R. 644. 57 R. v. Lovesey and Peterson (1970) 1 Q.B. 352; (1969) 2 All E.R. 1077. 58 Siehe R. v. Anderson and Morris (1966) 2 Q.B. 118 f.

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Auch die Entscheidung im Fall Lovesey and Peterson wirft nirgendwo die Frage auf, ob der tödliche Angriff auf das Opfer, wenn nicht schon zwischen den Angeklagten vereinbart, so doch wenigstens für diejenige Partei vorhersehbar war bzw. von ihr tatsächlich vorhergesehen wurde, die nicht die zum Tode führende Handlung eigenhändig vorgenommen hat.59 Stattdessen werden wiederholt die Begriffe „common purpose“ oder „common design“ verwandt und am Ende des Urteils festgestellt, dass eine entsprechende Haftung allein auf „autorisierte Verhaltensweisen“ („authorised acts“) begrenzt sei.60 Demgegenüber stellte der Privy Council, das höchste Gericht im Commonwealth, in der für die Lehre vom „common purpose“ im modernen englischen Strafrecht zentralen Entscheidung Chan Wing-Sui61 aus dem Jahr 1985 maßgeblich auf die subjektive Vorhersehbarkeit der möglichen Begehung der über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden Straftat(en) ab, wenngleich sich auch hier vereinzelt noch der Begriff der „Autorisierung“ („authorization“) wiederfindet. Den in diesem Verfahren Angeklagten wurde die Begehung eines bewaffneten Raubüberfalles zur Last gelegt, in dessen Verlauf einer von ihnen eines der Opfer mit einem Messer tötete. Die hieran nicht unmittelbar beteiligten Angeklagten ließen sich in der Verhandlung dahingehend ein, dass die zwischen ihnen getroffene Vereinbarung lediglich auf die Begehung eines Raubes gerichtet gewesen sei, wobei das Mitführen der Messer allein der „Abschreckung“ der Opfer, nicht hingegen der Zufügung von Verletzungen dienen sollte. Das Gericht wies diese Einlassungen jedoch zurück und hielt sämtliche Angeklagte des Mordes für schuldig. Nach den Ausführungen von Sir Robin Cooke, einem Mitglied des Privy Council, galt insoweit Folgendes: „It should first be recalled that a person acting in concert with the primary offender may become a party to the crime, whether or not present at the time of its commission, by activities variously described as aiding, abetting, counselling, inciting or procuring it. In the typical case in that class, the same or the same type of offence is actually intended by all the parties acting in concert. In view of the terms of the directions to the jury here, the Crown does not seek to support the present convictions on that ground. The case must depend rather on the wider principle whereby a secondary party is criminally liable for acts by the primary offender of a type which the former foresees but does not necessarily intend. That there is such a principle is not in doubt. It turns on contemplation or putting the same idea in other words, authorisation, which may be express but is more usually implied. It meets the case of a crime foreseen as a possible incident of the common unlaw59 Vgl. Smith, Treatise, S. 219: „[ . . . ] if not agreed to was at least foreseen by the party who did not actually inflict grievous harm.“ 60 R. v. Lovesey and Peterson (1970) 1 Q.B. 356. Ähnlich R. v. Dunbar (1988) Crim.L.R. 693. 61 Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 168; (1985) 3 All E.R. 877; (1985) 80 Cr.App.R. 117; (1985) Crim.L.R. 549; näher zu diesem Fall Smith, Treatise, S. 220 ff.; Ashworth, Principles, S. 432; Smith / Hogan, S. 192; aus der deutschsprachigen Literatur Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 82 mit Fn. 13; Stein, S. 301 mit Fn. 1494.

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ful enterprise. The criminal culpability lies in participating in the venture with that foresight.“62

Im Gegensatz zu den rechtlichen Erwägungen des Gerichts in Anderson and Morris sowie Lovesey and Peterson tritt das Element der vorherigen Vereinbarung bzw. Autorisierung hier allerdings wohl vollständig in den Hintergrund.63 Tatsächlich scheint die Grundlage der Haftung vielmehr – wie es der Privy Council ausdrückt – in der Beteiligung an dem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ mit der entsprechenden Voraussicht zu liegen, wobei nach Auffassung des Council eine bloße „entfernte Möglichkeit“ („remote possibility“) der Begehung von Exzesstaten nicht ausreichen soll, sondern stattdessen ein „reales Risiko“ („real risk“) zu verlangen sei. Auch wenn im Anschluss an Chan Wing-Sui in einigen Entscheidungen weiterhin auf die Absprache zwischen den Tatbeteiligten abgestellt wurde,64 ist doch davon auszugehen, dass sich der subjective-possibility-test in der englischen Strafgerichtspraxis der letzten Jahre durchgesetzt hat.65 So knüpfte der Privy Council im Fall Hui Chi-ming (1991 / 92)66 ebenfalls an die subjektive Voraussicht der möglichen Begehung von „Exzesstaten“ durch den „Haupttäter“ an, um eine Haftung eines der übrigen Beteiligten zu begründen. Diesem Verfahren lag der folgende Sachverhalt zu Grunde:67 Nachdem ein junger Mann eine junge Frau auf Bitten ihres Bruders hin zu überzeugen versucht hatte, die Beziehung zu ihrem Freund zu beenden, und sie diesem von dem Vorgang erzählt hatte, machte sich der Freund mit fünf anderen Männern auf, den jungen Mann aufzuspüren und zusammenzuschlagen. Zu diesem Zweck hatte sich der Freund mit einem Metallrohr bewaffnet. Als die Gruppe einem Mann begegnete, auf den die Beschreibung der Frau zutraf (der jedoch in Wirklichkeit nichts mit der Angelegenheit zu tun hatte), schlug der Freund derart kräftig auf den Mann ein, dass dieser später verstarb. Der Freund der jungen Frau und drei Mitglieder der Gruppe wurden wegen Mordes angeklagt. Die Jury sprach den Freund jedoch vom Tatvorwurf des Mordes frei und verurteilte ihn stattdessen wegen „Totschlages“ („manslaughter“). Zwei weitere Angeklagte bekannten sich ebenfalls des Totschlages schuldig und wurden entsprechend ihrem Schuldeingeständnis verurteilt. Der vierte Angeklagte wurde freigesprochen. Einige Jahre später wurden das Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 175. Ebenso Ashworth, Principles, S. 432: „The element of prior agreement or ,authorization‘ seems to be rather weak here [ . . . ].“ 64 Vgl. etwa R. v. Slack (1989) Q.B. 775; (1989) 3 All E.R. 90; (1989) Crim.L.R. 903, wo ein „agreement“ bzw. „understanding“ verlangt wird, sowie R. v. Wakeley (1990) Crim.L.R. 119. In letzterem Fall führte der Hinweis des Tatrichters auf die Vorhersehbarkeit zur Aufhebung des Urteils. 65 Siehe auch Smith, Treatise, S. 221: „The underlying philosophy of modern English decisions [ . . . ] is culpability through conscious risk taking.“ 66 R. v. Hui Chi-ming (1991) 3 All E.R.; (1992) 1 A.C. 34; (1992) 94 Cr.App.R. 236. 67 Hierzu Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 412 f. 62 63

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fünfte und sechste Mitglied der Gruppe vor Gericht gestellt. Während sich einer der beiden des Totschlages für schuldig bekannte und deswegen auch verurteilt wurde, nahm der andere das Angebot der Anklagebehörde, sich schuldig zu bekennen, nicht an. Zu seiner Verteidigung trug er vor, er sei nur deshalb mit den anderen mitgegangen, um sie von ihrem gemeinsamen Vorhaben abzubringen. Darüber hinaus habe kein gemeinsamer, auf Tötung oder schwere Körperverletzung gerichteter Tatentschluss vorgelegen. Ein solcher sei allenfalls beim „Haupttäter“ gegeben gewesen, nicht dagegen bei den übrigen Gruppenmitgliedern. Obwohl keinerlei Beweise dafür vorhanden waren, dass dieser Angeklagte selbst auf das Opfer eingeschlagen oder sonst besonderen Anteil am Tatgeschehen gehabt hatte, verurteilte ihn das erstinstanzliche Gericht unter Heranziehung der Lehre vom „gemeinsamen unrechtmäßigen Unternehmen“ („joint unlawful enterprise“) wegen Mordes. Nachdem schon der Court of Appeal von Hongkong dem Rechtsmittel nicht stattgegeben hatte, verwarf auch der Privy Council die Anfechtung des Urteils. Dieser führte unter Berufung auf die Entscheidung im Fall Chan Wing-Sui unter anderem aus, dass wenn (1) ein gemeinsamer Tatentschluss vorliege und die Tat gemäß diesem Entschluss durchgeführt werde, der „Haupttäter“ und die „sonstigen Tatbeteiligten“ („accessories“) in gleicher Weise schuldig seien, sowie dass wenn (2) der „Haupttäter“ in Ausführung des Planes eine Handlung vornehme, die zwar nicht vorher gemeinsam abgesprochen, aber doch in die Vorstellungen des „Komplizen“ eingeflossen sei, er also diese Handlung als mögliche Folge des gemeinsamen Entschlusses vorhergesehen habe, beide in gleicher Weise für die aus dieser Handlung erwachsenen Konsequenzen haften sollen.68 Schließlich wurden die vom Privy Council in Chan aufgestellten Grundsätze zur Common Purpose-Haftung im Fall Powell and Daniels69 aus dem Jahr 1999 durch das House of Lords als Oberstes Gericht des Landes bestätigt. In diesem Fall suchten drei Männer einen Drogenhändler auf, um sich bei ihm Drogen zu beschaffen. Im Verlaufe der Abwicklung des „Geschäftes“ wurde der Verkäufer erschossen. Da die Anklagebehörde nicht nachweisen konnte, welche der drei Männer die tödlichen Schüsse abgegeben hatte, machte sie geltend, dass zumindest zwei von ihnen wissen mussten, dass ihr Komplize eine Waffe hatte und dass er diese möglicherweise gegen das Opfer einsetzen würde. Lordrichter Hutton befand insoweit: „[I]t is sufficient to found a conviction for murder for a secondary party to have realized that in the course of the joint enterprise the primary party might kill with intent to do so or with intent to cause grievous bodily harm.“70

Eine Vorhersehbarkeit und damit auch eine Haftung sei dagegen dann nicht (mehr) gegeben, wenn sich die vom „Haupttäter“ begangene Tat „fundamental von 68 Siehe insoweit auch R. v. Hyde (1991) 1 Q.B. 134; (1991) 92 Cr.App.R. 131. Zum Ganzen Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 413. 69 R. v. Powell and Daniels (1999) 1 A.C. 1; (1997) 4 All E.R. 545. 70 R. v. Powell and Daniels (1999) 1 A.C. 24 (Herv. d. Verf.).

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der zwischen den Beteiligten vereinbarten Tat unterscheidet“ („fundamentally different“).71 Die Lehre vom „common purpose“ oder „joint enterprise“ wird in der englischen Strafrechtsliteratur jedoch zunehmend kritisiert. Neben allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen wird gegen sie insbesondere angeführt, dass sie im Ergebnis dazu führe, dass der „Teilnehmer“ eines Mordes, sofern er eine solche Tat im Rahmen eines „gemeinsamen unrechtmäßigen Unternehmens“ („common unlawful enterprise“) vorhergesehen habe, allein aufgrund dieser Inkaufnahme des Risikos der Mordbegehung durch einen anderen Beteiligten als Mörder bestraft werden könne, während es für den Mörder selbst notwendig sei, dessen Tötungs- oder Verletzungsabsicht (i. S. v. intention) nachzuweisen.72 Nicht zuletzt aus diesem Grund werden gerade in der jüngerer Zeit Bestrebungen laut, alle Formen von Abweichungen bzw. „Exzessen“ – ähnlich der Rechtslage im deutschen Strafrecht (dazu später) – über den Vorsatz des „Teilnehmers“ zu lösen. Es soll in diesem Zusammenhang weder darauf ankommen, ob der „Haupttäter“ bewusst oder unbewusst vom vorher Vereinbarten abweicht, noch darauf, ob eine „gemeinsame unrechtmäßige Unternehmung“ gegeben ist, bei welcher der „Teilnehmer“ eine bestimmte Folge als ernst zu nehmende Möglichkeit vorhergesehen hat. Jeder Beteiligte soll vielmehr grundsätzlich nur für solche Delikte und für diejenigen Tatfolgen haften, die er selbst vorhergesehen und in Kauf genommen oder beabsichtigt habe. Allein unter diesen Voraussetzungen sei die im Falle einer Verurteilung wegen Mordes obligatorische lebenslange Freiheitsstrafe zu rechtfertigen.73 In rechtsdogmatischer Hinsicht ist letztlich umstritten, ob es sich bei der Common Purpose-Haftung um eine Form der Teilnahme74 oder um eine zusätzliche, eigenständige Beteiligungsart75 handelt, die mit der mittäterschaftlichen Begehungsweise nach kontinentaleuropäischem Rechtsverständnis vergleichbar ist. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Rechtsfigur besteht in England jedoch Einigkeit über ihre Reformbedürftigkeit, wenngleich nach dem richtigen Weg nach wie vor gesucht wird.76 71 Vgl. insoweit den Fall English, dessen Berufung zusammen mit dem Verfahren Powell and Daniels gehört wurde. Näher hierzu Smith / Hogan, S. 192 f. m. w. N. 72 Vgl. Smith / Hogan, S. 199 f.; Stein, S. 301 m. w. N. in Fn. 1497. 73 Siehe etwa Ashworth, Principles (4. Aufl.), S. 435 oben: „[ . . . ] in combination with the mandatory life sentence for murder it results in an unfairly severe law.“ Kritisch auch Smith, Treatise, S. 231 ff., insb. auf S. 232: „Not only is there ,no magic‘ [ . . . ] in the doctrine of common purpose, it is an historical relic whose continued, albeit half-hearted, employment is an easily avoided nuisance in an area of the criminal law of considerable inherent complexity.“ Vgl. ferner Stein, S. 301 m. w. N. in Fn. 1498. 74 So etwa Smith / Hogan, S. 190 ff. 75 So wohl die Law Commission in ihrem Consultation Paper No. 131 von 1993, S. 62 f. u. 145; vgl. auch Ashworth, Principles, S. 432 ff.; Smith, Treatise, S. 218 ff.; aus der deutschsprachigen Literatur Jung, S. 100 f. 76 Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 82.

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cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Als alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität kennt das englische Strafrecht vor allem die auch im Völkerstrafrecht anzutreffenden Delikte der „Verschwörung“ („conspiracy“)77 und „Aufstachelung“ („incitement“).78 Bei diesen handelt es sich um sog. „unvollständige Delikte“ („inchoate offences“), mithin um solche, für deren Vollendung es nicht auf den Eintritt eines bestimmten Erfolges ankommt.79 Eines Kausalitätsnachweises bedarf es hier demnach nicht. Das in der strafgerichtlichen Praxis selten vorkommende Delikt der Aufstachelung umfasst die Fälle der „versuchten Anstiftung“ zu einer Straftat. Sobald der Täter einer anderen Person sein Ersuchen, eine bestimmte Tat zu begehen, übermittelt hat, ist das Delikt vollendet, ohne dass erforderlich wäre, dass der Adressat zu der Tat ansetzt oder das Ersuchen auch nur annimmt.80 Die Tathandlung kann dabei sowohl in einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Aufforderung als auch in einer Drohung oder sonstigen Überredung liegen.81 Kommt die Aufforderung nicht bei dem Adressaten an, so ist dies als Versuch des „incitement“ zu werten, der ebenfalls strafbar ist.82 Im Gegensatz zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB ist die Aufstachelung jedoch nicht allein auf die versuchte Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens beschränkt, sondern gilt für alle Delikte mit Ausnahme der „Verschwörung“ („conspiracy“)83 und dem „Versuch“ („attempt“). Darüber hinaus kann die Aufstachelung auch durch einen an die Öffentlichkeit gerichteten Aufruf begangen werden,84 was für eine Anstiftung nach Siehe hierzu bereits oben B. II. 1. b). Vgl. oben B. II. 2. c) aa). Eingehend zur „Aufstachelung“ im völkerstrafrechtlichen Kontext, insb. zur Abgrenzung zwischen der „Anstiftung“ i. S. v. Artikel 25 Abs. 3 (b) IStGH-Statut und dem „incitement to commit genocide“ nach Artikel 25 Abs. 3 (e) IStGHStatut, Ambos, Allgemeiner Teil, S. 650 ff., der davon ausgeht, dass die „Aufstachelung“ i. S. v. Artikel 25 Abs. 3 (e) IStGH-Statut als „selbständiges Gefährdungsdelikt“ konzipiert ist und daher systematisch eher zu Artikel 6 anstatt in die allgemeine Vorschrift des Artikels 25 gehört hätte. 79 Neben den beiden „unvollständigen Delikten“ der „Verschwörung“ und „Aufstachelung“ findet sich im englischen Strafrecht noch der strafbare „Versuch“ („attempt“) als sog. „inchoate offence“. 80 R. v. Higgins (1801) 2 East. 5, 102 E.R. 269. Dieser Fall betraf ein „incitement to steal another person’s property“. Siehe auch Stein, S. 309 m. w. N. in Fn. 1541. 81 C.A.: R. v. Fitzmaurice (1983) 1 All E.R. 192; Race Relations Board v. Applin (1973) 1 Q.B. 825; R. v. Evans (1986) Crim.L.R. 470; Stein, S. 308. 82 Vgl. R. v. Ransford (1874) 31 L.T.N.S. 488; Q.B.D.: Chelmsford Justices, ex p. Amos (1973) Crim.L.R. 437; Stein, S. 309. 83 Gemäß dem Criminal Law Act 1977 (c. 45), Sect. 5 (7) ist der Versuch, jemanden zu einer „Verschwörung“ anzustiften, nicht strafbar. 84 R. v. Most (1881) 7 Q.B.D. 244 (öffentlicher Aufruf zur Tötung von Staatsoberhäuptern in einem Zeitungsartikel einer Londoner Zeitung); Invicta Plastics Ltd. v. Clare (1976) R.T.R. 251; (1976) Crim.L.R. 131; Stein, S. 309. Die „Aufstachelung“ im völkerstrafrechtlichen 77 78

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deutschem Rechtsverständnis nicht ausreicht.85 Schließlich ist auch die „Aufstachelung zur Aufstachelung“ („incitement to incite“) strafbar, nicht hingegen die „Aufstachelung zur Teilnahme an einer Straftat“, so dass – in Übereinstimmung mit dem deutschen Strafrecht – derjenige bestraft werden kann, der einen anderen dazu „anstiftet“, seinerseits jemanden anzustiften, nicht aber derjenige, der einen anderen zu bestimmen versucht, sich in sonstiger Weise als „Teilnehmer“ an einer Straftat zu beteiligen.86 Wird die Tat, zu der „aufgefordert“ werden sollte, tatsächlich ausgeführt, so wird der „Auffordernde“ („inciter“) zum „Teilnehmer“ an dieser Tat.87 Das Delikt der Verschwörung erfasst dagegen die Fälle der Verabredung zu einer Straftat, geht jedoch deutlich weiter als etwa § 30 Abs. 2 3. Fall StGB, zumal dort nur die Verabredung zur Begehung eines Verbrechens oder zur Anstiftung zu einem solchen unter Strafe gestellt wird. Neben der im Common Law seit langem anerkannten „conspiracy“ besteht seit dem Criminal Law Act 197788 auch eine sog. „statutory conspiracy“, welche allerdings nur Verabredungen zu Straftaten für strafbar erklärt, während die „conspiracy“ i. S. d. Common Law auch Verhaltensweisen wie die „Verabredung zur Begehung zivilrechtlich unerlaubter Handlungen“ („tort“), zu „betrügerischem Verhalten“ („defraud“) oder zur „Erregung öffentlichen Ärgernisses“ („corrupt public morals or outrage public decency“) betreffen konnte.89 Die im Common Law bis dahin bestehende „Verschwörung“ wurden indessen durch den Criminal Law Act 1977 mit Ausnahme der „conspiracy“ zu „betrügerischem Verhalten“ und zur „Erregung öffentlichen Ärgernisses“ abgeschafft.90 Ebenso wie das „incitement“ ist die Verschwörung ein „unvollständiges Delikt“, d. h., sobald die an der „conspiracy“ beteiligten Personen sich darüber einig geworden sind, eine bestimmte Straftat zu begehen, ist das Delikt vollendet, mit der Folge, dass ein strafbefreiender Rücktritt fortan nicht mehr möglich ist.91 Im Unterschied zur Aufstachelung ist der Versuch der Verschwörung aber nicht strafbar, es muss vielmehr – wie bei § 30 Abs. 2 3. Fall StGB – tatsächlich zu einer Einigung zwischen den „VerSinne richtet sich ebenfalls stets an eine unbestimmte Zahl von potentiellen Tätern und zieht gerade hieraus ihre besondere Gefährlichkeit. Vgl. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, 2. 9. 1998 (ICTR-96-4-T), para. 562: „[ . . . ] such acts are in themselves particularly dangerous because of the high risk they carry for society, even if they fail to produce results [ . . . ].“ Siehe auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 415 u. 651 sowie Werle, Rn. 600. 85 Vgl. statt vieler Sch / Sch / Cramer / Heine, § 26 Rn. 17 m. w. N. – Danach ist für eine Anstiftung zumindest ein „individuell bestimmte[r] Personenkreis“ erforderlich. Die öffentliche Aufforderung zur Begehung von Straftaten stellt dagegen § 111 StGB unter Strafe. 86 Stein, S. 309. 87 Stein, ebd., m. w. N. in Fn. 1549. 88 Criminal Law Act 1977 (c. 45), Part I, Sect. 1 bis 5, geändert durch den Criminal Attempts Act 1981 (c. 47), Part I, Sect. 5. 89 Stein, S. 310 m. w. N. in Fn. 1552. 90 Vgl. Criminal Law Act 1977 (c. 45), Part I, Sect. 5 (1) bis (3). 91 So etwa R. v. Walker (1962) Crim.L.R. 458.

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schwörern“ gekommen sein.92 Da die (in der Praxis kaum relevante) „conspiracy“ zur „conspiracy“ ebenso wie die „conspiracy“ zum „incitement“93 anerkannt sind, nicht dagegen die „conspiracy“ zur Teilnahme, wird auch hier im Ergebnis die Verabredung, die Straftat zu begehen oder zu ihr anzustiften (§ 30 Abs. 2 3. Fall StGB), erfasst.94 Kommt es später tatsächlich zur Begehung der verabredeten Tat, so kann neben dieser auch die „conspiracy“ strafrechtlich verfolgt werden, wovon allerdings in der Regel abgesehen wird, um das Strafverfahren nicht unnötig zu erschweren.95 b) Australien aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Entsprechend der Rechtstradition des Common Law wurde auch in Australien im Rahmen der strafbaren Beteiligung zunächst danach unterschieden, ob ein (schweres) „Verbrechen“, mithin ein sog. „felony“, oder ein sonstiges strafbares „Vergehen“ („misdemeanour“) in Rede stand. Während bei ersterem zwischen „principals in the first“ bzw. „second degree“ auf der einen und „accessories before“ und „after the fact“ auf der anderen Seite getrennt wurde, fand eine solche begriffliche Differenzierung bei den bloßen „misdemeanours“ von jeher nicht statt.96 Nachdem im Mutterland England im Jahr 1861 der sog. „Accessories and Abettors Act“ eingeführt worden war, wonach fortan jeder „Teilnehmer“ einer Straftat gleich einem „Haupttäter“ angeklagt, verurteilt und bestraft werden konnte (Sect. 8),97 fanden in den darauf folgenden Jahren gleich- oder ähnlich lautende Vorschriften Eingang in das „Gesetzesrecht“ („statutory law“) der einzelnen Territorien, so z. B. in Sect. 249F und 346 des Crimes Act 1900 (NSW), Sect. 12 des Criminal Code (NT), Sect. 7 des Criminal Code (Qld), Sect. 3 des Criminal Code (Tas) oder Sect. 323 des Crimes Act 1958 (Vic).98 Obgleich in der gerichtlichen Praxis nach wie vor die althergebrachten Begriffe des „principal in the first“ und „second degree“ bzw. „accessories before“ und „after the fact“ zur Abgrenzung zwischen den einzelnen Beteiligungsformen verwendet werden, differenziert das moderne australische Strafrecht nunmehr ebenfalls zwischen „primärer“ und „abgeleiteter Verantwortlichkeit“ („primary“ und „derivative liability“).99 92 93 94 95 96 97 98 99

Criminal Law Act 1977 (c. 45), Part I, Sect. 5 (7). Siehe hierzu R. v. Hollinshead (1985) 1 All E.R. 857 f. Stein, S. 310 f. Vgl. Verrier v. D.P.P. (1967) 2 A.C. 223 f.; (1966) 3 All E.R. 575. Siehe hierzu bereits oben C. II. 1. a) aa). Vgl. oben C. II. 1. a) aa). Näher zum Ganzen Mc Sherry / Naylor, S. 427 m. w. N. zum statutory law. Siehe oben C. II. 1. a) aa).

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Neben dem Alleintäter soll die „primäre Verantwortlichkeit“ danach die Fälle der sog. „joint principal offenders“, der Rechtsfigur des „acting in concert“ und schließlich der Tatbegehung unter Einsatz eines sog. „innocent agent“ umfassen. Während die ersten beiden der genannten Haftungsformen jeweils die Anwesenheit von mindestens zwei Personen am Tatort verlangen, ist bei der Lehre von der „innocent agency“ eine Anwesenheit des Hintermannes – wie bei der deutschen mittelbaren Täterschaft nach § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB – nicht erforderlich. Hauptunterscheidungsmerkmal zwischen der Haftung als „joint principal offender“ und der Haftungsform des „acting in concert“ ist dagegen, dass die Beteiligten (allein) bei letzterer auf der Grundlage eines gemeinsamen, vorgefassten Tatplanes handeln.100 Demgegenüber erfordert eine Haftung als „joint principal offender“, dass jeder der Tatbeteiligten im Ausführungsstadium zumindest ein Handlungsmerkmal der Straftatbeschreibung erfüllt und zusätzlich die geforderten subjektiven Elemente der Tat aufweist, so etwa, wenn A und B gemeinsam mit Tötungsvorsatz auf das Opfer C einschlagen und dieser dem „combined effect“ der Verletzungen erliegt.101 Nach diesem Rechtsverständnis ähnelt die Haftung als „joint principal offender“ somit mehr der Nebentäterschaft, die Rechtsfigur des „acting in concert“ – jedenfalls soweit sie einen gemeinsamen Tatplan als Haftungsgrundlage voraussetzt – der deutschen Mittäterschaftlehre. Als Unterfälle der „abgeleiteten Verantwortlichkeit“ kennt das moderne australische Strafrecht schließlich wie in England auch die Teilnahmeformen des „aiding, abetting, counselling“ und „procuring“, also der „Hilfe“, „Unterstützung“, „Beratung“ und „Verleitung“ bei bzw. zu einer Straftat. Daneben hat aber auch hier die – mitunter heftig kritisierte102 – Doktrin vom gemeinsamen Tatplan bzw. -ziel, dem „common purpose“, nach wie vor Bestand, welche nach überwiegender Ansicht als spezielle Form der sog. „accessorial liability“ angesehen wird.103 Diese soll nun im Folgenden entsprechend der Zielsetzung der vorliegenden Arbeit vornehmlich anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung näher untersucht werden. bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Als erstes Beispiel für die Anwendung der „common purpose rule“ in Australien ist der Fall Johns v. The Queen104 zu nennen, über welchen der Oberste Gerichtshof (High Court) Australiens im Jahr 1980 zu befinden hatte. Vgl. Mc Sherry / Naylor, S. 426. Beispiel in Anlehnung an Mc Sherry / Naylor, S. 426: „[ . . . ] where two people attack another and the effects of their combined blows cause death.“ 102 Vgl. insb. Gray, 23 CLJ (1999), 201, 216 f. sowie Mc Sherry / Naylor, S. 460 – 462. 103 Siehe insoweit nur Mc Sherry / Naylor, S. 427. 104 Johns v. The Queen (1980) 143 CLR 108. 100 101

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In diesem Fall kamen die beiden Angeklagten Johns und Watson überein, dass der Angeklagte Johns seinen Komplizen Watson nach King’s Cross, einem Vorort von Sydney, fahren sollte, da dieser dort einen Raubüberfall begehen wollte. Der Angeklagte Johns wusste, dass Morriss, das Opfer des geplanten Überfalls, stets bewaffnet war. Auch wusste er, dass sein Komplize Watson leicht erregbar und gewaltbereit war sowie seinerseits, um jeden Widerstand von vornherein auszuschließen, eine Waffe bei sich führte. Nachdem es während des Überfalls zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen Watson und Morriss gekommen war, in deren Verlauf Watson das Opfer Morriss erschoss, verurteilte das erstinstanzliche Gericht neben dem „Haupttäter“ Watson auch Johns auf der Grundlage der Common-Purpose-Doktrin wegen Mordes. Insoweit führte Richter Street CJ im Urteil aus: „[ . . . ] an accessory before the fact bears, as does a principal in the second degree, a criminal liability for an act which was within the contemplation of both himself and the principal in the first degree as an act which might be done in the course of carrying out the primary criminal intention – an act contemplated as a possible incident of the originally planned particular venture.“105

Dieser Rechtsauffassung schlossen sich die Richter des High Court, Justices Mason, Murphy und Wilson, ausdrücklich an, indem sie Folgendes feststellten: „Such an act is one which falls within the parties’ own purpose and design precisely because it is within their contemplation and is foreseen as a possible incident of the execution of their planned enterprise.“106

Neben der überkommenen Unterscheidung zwischen dem sog. „principal in the second degree“ als am Tatort anwesende und dem „accessory before the fact“ als im Vorfeld der Tat tätige Person107 ist hier zweierlei bemerkenswert: Zum einen stellt der High Court ähnlich wie der Privy Council gut fünf Jahre später in der Entscheidung Chan Wing-Sui108 maßgeblich auf die subjektive Voraussicht der m ö g l i c h e n Begehung der über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden Straftat(en) ab, um auch dem nicht am Tatort anwesenden Beteiligten die tatsächlich zur Ausführung gelangte Tat zuzurechnen. Letztere muss jedoch „von sämtlichen am kriminellen Unternehmen beteiligten Personen“ in Erwägung gezogen worden sein („both himself and the principal in the first degree“). Zum anderen dürfte die Annahme des High Court, dass unter diesen Umständen die vom „Haupttäter“ vorgenommene Handlung in den gemeinsamen Tatplan fällt bzw. von diesem gedeckt ist, zu weitgehend sein. Im vorliegenden Fall bestand der gemeinsame Tatplan allein darin, das Opfer Morriss auszurauben sowie die hierzu Ebd., 130 f. (Herv. d. Verf.). Ebd., 131 (Herv. d. Verf.). 107 Vgl. bereits oben C. II. 1. a) aa). 108 Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 168; (1985) 3 All E.R. 877; (1985) 80 Cr.App.R. 117; (1985) Crim.L.R. 549. Näher hierzu oben C. II. 1. a) bb). 105 106

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notwendige Gewalt anzuwenden. Die Tötung von Morriss durch den Haupttäter Watson war dagegen gerade nicht Bestandteil des Planes, sondern eine – wenn auch vorhersehbare oder gar vorhergesehene, aber unerwünschte – Folge des Fehlgehens desselben. Als weiteres Beispiel für die Anwendung der Common Purpose-Doktrin in Australien mag der Fall Miller109 dienen, mit dem sich der Oberste Gerichtshof ebenfalls im Jahr 1980 zu befassen hatte. Dieser Fall betraf die gerichtliche Aufarbeitung der sog. „Truro Murders“, welche seinerzeit großes nationales Aufsehen in Australien erregten.110 Der in dem Verfahren mitangeklagte Miller wurde beschuldigt, den „Haupttäter“ Worrell dadurch unterstützt zu haben, dass er ihn in der Umgebung der südaustralischen Stadt Adelaide umherfuhr als dieser seine insgesamt sieben Opfer, allesamt junge Frauen aus den Vorstadtbezirken von Adelaide, suchte. Zur Rechtfertigung einer Verurteilung auch des Angeklagten Miller wegen (mehrfachen) Mordes führte der High Court unter anderem Folgendes aus: „[ . . . ] if it was within the contemplation of himself and Worrell that the girl the subject of the charge might be murdered, he would be guilty of murder if she were murdered, notwithstanding that, on any particular occasion, it might be more probable than not that no murder would occur.“111

Auch hier legt der High Court wiederum einen „subjektiven Maßstab“ an, indem er auf die Sichtweise beider Beteiligter Bezug nimmt und die bloße Möglichkeit der Tötung des jeweiligen Opfers durch Worrell genügen lässt. Da der gemeinsame „Tatplan“ in jenem Fall jedoch allein darin bestand, dem Haupttäter Worrell junge Frauen zum (einverständlichen) Geschlechtsverkehr zuzuführen, kann in der Entscheidung insofern eine Erweiterung der Common Purpose-Regeln gesehen werden, als der gemeinsame Tatzweck nicht zwingend in der Begehung einer strafbaren Handlung liegen muss. Darüber hinaus hat die Entscheidung in der Kommentierung deshalb Kritik hervorgerufen, weil die Verurteilung des Angeklagten Miller wegen mehrfachen Mordes ungeachtet dessen aufrechterhalten wurde, dass er nach der – unvorhergesehenen – Tötung des ersten Opfers gegen weitere Taten wiederholt protestiert hatte und deshalb seinerseits von Worrell mit dem Tode bedroht worden war.112 In jüngster Zeit hat der High Court schließlich die Lehre vom „common purpose“ im Verfahren McAuliffe and McAuliffe v. The Queen113 ausdrücklich bestätigt bzw. konkretisiert.114 Diesem Fall lag der folgende Sachverhalt zu Grunde: Miller v. The Queen (1980) 55 ALJR 23. Die Namensgebung dieses Falles beruht darauf, dass die überwiegende Zahl der Opfer in der Nähe der südaustralischen Provinzstadt Truro aufgefunden wurde, rund zwei Jahre nach deren Verschwinden in den Jahren 1976 / 77. 111 Miller v. The Queen (1980) 55 ALJR, 25 f. 112 Exemplarisch insoweit Gray, 23 CLJ (1999), 201, 212. 113 McAuliffe and McAuliffe v. The Queen (1995) 183 CLR 108. 109 110

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Die zur Tatzeit 16 und 17 Jahre alten Angeklagten Sean und David McAuliffe verbrachten den Abend des 20. Juli 1990 zusammen mit ihrem Freund Matthew Davis in der Nähe von Bondi Beach / Sydney, wobei sie große Mengen Alkohol konsumierten und Marihuana rauchten. Im Verlaufe des Abends fassten die drei Teenager den Entschluss, „jemanden auszurauben bzw. zusammenzuschlagen“ („to ,roll‘, ,rob‘ or ,bash‘ someone“). Beide McAuliffe-Brüder beherrschten die Kampfsportart Tae Kwon Do, ihr Komplize Davis galt als erfahrener Straßenkämpfer. Zur Verwirklichung ihres Tatplanes bewaffnete sich Sean McAuliffe zusätzlich mit einem Hammer, der Angeklagte Davis mit einem Knüppel oder Stock. So ausgerüstet traf das Trio schließlich in einem Park in der Nähe der dort befindlichen Klippen auf zwei Männer, Sullivan und Rattanajaturathaporn, welche getrennt voneinander unterwegs waren. Während Sean McAuliffe den Geschädigten Sullivan zunächst mit dem von ihm mitgeführten Hammer bedrohte und ihn aufforderte, seine Jacke herauszugeben, griffen David McAuliffe und Davis das Opfer Rattanajaturathaporn gemeinsam an, wobei David McAuliffe auf Rattanajaturathaporn einschlug und Davis ihn mit dem mitgebrachten Stock „bearbeitete“. Anschließend kam auch noch der Angeklagte Sean McAuliffe hinzu und versetzte dem Geschädigten einen derart heftigen Fußtritt, dass dieser etwa drei Meter tief in ein „Wasserbecken“ („puddle“) stürzte und dort schließlich verstarb. Ob der Sturz von der Klippe todesursächlich war oder der Tod letztlich durch Ertrinken eintrat, konnte nicht sicher geklärt werden. Nach Auffassung der Anklagebehörde seien alle drei Angeklagten deshalb wegen Mordes an Rattanajaturathaporn zu verurteilen, weil es ausdrücklicher oder stillschweigender Bestandteil des gemeinsamen Tatplanes, jemanden auszurauben bzw. zusammenzuschlagen, gewesen sei, dass das Opfer hierbei schwerste Körperverletzungen („grievous bodily harm“) davontragen werde. Zumindest aber habe jeder der drei Jugendlichen mit der Möglichkeit rechnen können, dass es im Verlaufe der Auseinandersetzung zu derartigen (absichtlichen) Verletzungshandlungen durch einen seiner Komplizen komme. In eine ähnliche Richtung gehen auch die Instruktionen des Trial Judge an die Jury, der bezüglich der Strafbarkeit des Angeklagten Sean McAuliffe Folgendes ausführte: „[ . . . ] you must be satisfied beyond reasonable doubt that the accused either shared that common intention of inflicting grievous bodily harm [upon the victim] or contemplated [that] the intentional infliction of grievous bodily harm by one or other of them upon him was a possible incident in the common criminal enterprise.“115 114 Der Fall Osland v. The Queen (1998) 73 ALJR 173, über welchen der High Court im Jahr 1998 zu befinden hatte, stellt dagegen nach Auffassung der Mehrheit der an der Entscheidung beteiligten Richter keinen Fall der Anwendung der Common Purpose-Regeln dar, sondern, da die Angeklagte Heather Osland und ihr Sohn David Albion gemeinsam ihren Ehemann bzw. Stiefvater Frank Osland töteten, einen solchen der „primären Verantwortlichkeit“ („primary liability“) in Form der Rechtsfigur des „acting in concert“. 115 McAuliffe and McAuliffe v. The Queen (1995) 183 CLR 108, 112 f.

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Die Jury folgte diesen Ausführungen und verurteilte neben Davis, der sich allerdings bereits zuvor im Rahmen eines sog. „guilty pleas“ für schuldig erklärt hatte, auch beide McAuliffe-Brüder wegen Mordes. Nachdem das Urteil vom Supreme Court of New South Wales aufrechterhalten worden war, riefen die Angeklagten Sean und David McAuliffe schließlich den High Court an, welcher jedoch das Rechtsmittel in einem sog. „joint judgment“ verwarf. Der High Court wies dabei insbesondere die Argumentation der Verteidigung zurück, dass eine Verurteilung der Angeklagten wegen Mordes auf der Grundlage der Regeln vom „common purpose“ nur dann in Betracht komme, wenn sämtliche Tatbeteiligten mit der Möglichkeit der absichtlichen Zufügung von schweren Körperverletzungen rechnen konnten und mussten, mit der Folge, dass diese Bestandteil des gemeinsamen Tatplanes geworden seien. Nach Ansicht der Richter des High Court hafte vielmehr jeder an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligte auch für außerhalb des ursprünglichen Tatplanes liegende, zusätzliche Taten seines oder seiner Komplizen, wenn und solange er mit der möglichen Begehung einer derartigen Tat gerechnet hat. Zur Begründung verwies das Gericht darauf, dass „[ . . . ] the secondary offender in that situation is as much a party to the crime which is an incident of the agreed venture as he is when the incidental crime falls within the common purpose. Of course, in that situation the prosecution must prove that the individual concerned foresaw that the incidental crime might be committed and cannot rely upon the existence of the common purpose as establishing that state of mind. But there is no other relevant distinction. As Sir Robin Cooke [in Chan Wing-Sui v. The Queen116] observed, the criminal culpability lies in the participation in the joint enterprise with the necessary foresight and that is whether the foresight is that of an individual party or is shared by all parties. [ . . . ] For these reasons, the trial judge was not in error in directing the jury that if the appellants were engaged in a joint criminal enterprise with Davis, a shared common intention – that is, a common purpose – to inflict grievous bodily harm or an individual contemplation of the intentional infliction of grievous bodily harm as a possible incident of the venture would be a sufficient intention on the part of either of them for the purpose of murder.“117

Der High Court stellt somit klar, dass es für eine Verurteilung wegen Mordes keinen Unterschied mache, ob sämtliche Parteien des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ mit der Möglichkeit der absichtlichen Zufügung von schweren Körperverletzungen gerechnet haben oder ob diese Vorstellung nur bei dem jeweiligen Angeklagten vorhanden war. Damit verliert jedoch der gemeinsame Tatplan, worauf etwa Gray118 in seiner Urteilsanalyse zu Recht hinweist, für die Begründung der Haftung der (übrigen) Beteiligten an Bedeutung und das Merkmal der Voraussicht rückt in den Vordergrund.119 Anm. d. Verf.; näher zu diesem Fall oben C. II. 1. a) bb). McAuliffe and McAuliffe v. The Queen (1995) 183 CLR 108, 117 f. 118 Gray, 23 CLJ (1999), 201, 213. 119 Vgl. Gray, ebd.: „The question for the jury is simply whether the offence committed was within the contemplation of the accessory as a possibility.“ 116 117

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Im Gegensatz zu dem in den vorgenannten Fällen angewandten „subjektiven“ oder „individualisierenden Haftungsmaßstab“ sehen die meisten der geschriebenen Rechtsordnungen (Code jurisdictions) der australischen Territorien einen anderen, nämlich einen objektiven Test vor: So kann etwa gemäß Sect. 8 des Criminal Code von Queensland (Qld) ein an einer Straftat „Beteiligter“ („accessory“) nur dann für die Handlungen des „Haupttäters“ zur Rechenschaft gezogen werden, wenn diese aus der Sicht eines „objektiven Dritten“ als „eine wahrscheinliche Folge der Durchführung des gemeinsamen Tatplanes“ („a probable consequence of the prosecution of [the unlawful] purpose“) anzusehen sind. Ähnliche Bestimmungen enthalten auch die Sect. 4 bzw. 8 der Strafgesetzbücher von Tasmanien und Western Australia.120 Insgesamt lässt sich demnach festhalten, dass die Analyse der Rechtslage in Australien ein eher uneinheitliches Bild wiedergibt, da sowohl der sog. „subjective-possibility-test“, wie er nunmehr im Mutterland England vorherrschend ist,121 zur Anwendung gelangt als auch der im statutory law der Territorien überwiegend zu findende „objective-probability-test“. cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Bezüglich der in Australien bestehenden alternativen Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität kann auf die zur Rechtslage in England gemachten Ausführungen verwiesen werden, zumal sich hier – jedenfalls soweit es die Zielrichtung dieser Arbeit angeht – keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben. So kennt das australische Strafrecht insbesondere ebenfalls die Delikte der „Verschwörung“ („conspiracy“) und der „Aufstachelung“ („incitement“) als sog. „inchoate offences“.122

120 Soweit ersichtlich, stellt allein Sect. 8 (1) des Criminal Code (NT) entsprechend der (aktuellen) Rechtslage im Common Law auf den sog. „subjective-possibility-test“ ab. Die vergleichbare Vorschrift in Neuseeland, Sect. 66 (2) des New Zealand Crimes Act von 1961, enthält zwar ebenfalls einen „subjektiven Ansatz“, verlangt jedoch – wie die übrigen geschriebenen Rechtsordnungen in Australien auch –, dass die zusätzliche Straftat eine wahrscheinliche Folge des gemeinsamen Tatplanes ist. Die Bestimmung lautet: „Where two or more persons form a common intention to prosecute any unlawful purpose, and to assist each other therein, each of them is a party to every offence committed by any one of them in the prosecution of the common purpose if the commission of that offence was known to be a probable consequence of the prosecution of the common purpose.“ 121 Siehe hierzu oben C. II. 1. a) bb). 122 Näher dazu oben C. II. 1. a) cc).

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c) Südafrika aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Das südafrikanische Rechtssystem enthält sowohl Elemente des kontinentaleuropäischen als auch des angloamerikanischen Rechtskreises und kann mithin als ein „Mischsystem“ bezeichnet werden.123 Dieser Befund wird in besonderem Maße bestätigt, wenn man die strafrechtlichen Beteiligungsregeln im südafrikanischen Recht genauer betrachtet: Das südafrikanische Strafrecht definiert den Täter einer Straftat regelmäßig als eine Person, die durch ihr Verhalten, ihre innere Einstellung zur Tat und ihre persönlichen Eigenschaften exakt in den von der Tatbestandsumschreibung gesetzten Rahmen fällt: „A perpetrator is a person who by his conduct, state of mind and personal qualities falls squarely within the definition of the crime.“124

Demgegenüber werden sämtliche übrigen an einer Straftat – nicht täterschaftlich – beteiligten Personen, welche also nicht alle Verbrechensmerkmale selbst und unmittelbar erfüllen, einheitlich als „accomplices / accessories“ bzw. „medepligtige“ bezeichnet. Anders als etwa im deutschen Strafrecht wird somit innerhalb der „Teilnahme“ („medepligtigheid“) terminologisch nicht zwischen verschiedenen Teilnahmeformen, wie etwa Anstiftung oder Beihilfe, unterschieden. Auch wird der Unterscheidung zwischen den Kategorien der „unmittelbaren Täterschaft“, der „Mittäterschaft“ sowie der „mittelbaren Täterschaft“ in rechtsdogmatischer Hinsicht kein großes Gewicht beigemessen. Diese Begriffe dienen vielmehr (allein) der Beschreibung der faktischen Umstände der Tatbegehung.125 Während bei der „mittelbaren Täterschaft“ auffallend ist, dass die Strafbarkeit des Hintermannes, des sog. „indirect perpetrator“ oder „middellike dader“, unabhängig von der Verantwortlichkeit des Tatmittlers sein soll und somit auch bei einem volldeliktisch handelnden „Werkzeug“ gegeben sein kann, ist der „Mittäterschaft“ („mededaderskap“) nach südafrikanischem Verständnis eine wechselseitige Zurechnung der Tatbeiträge der Beteiligten grundsätzlich fremd. Die Haftung jedes einzelnen „Mittäters“ basiert auf seinem eigenen Verhalten und seiner Schuld, d. h. sie ist ihrer Natur nach nicht akzessorisch.126 Für die vorliegende Untersuchung von zentralem Interesse ist hingegen die auch im südafrikanischen Rechtskreis anzutreffende Common purpose-Haftung, deren 123 Günther, S. 59. Nach diesem bildet die Grundlage dieses Mischsystems das römischholländische Recht, welches seine Blütezeit in der niederländischen Provinz Holland während des 17. und 18. Jahrhunderts erlebte. 124 Snyman, S. 255 in Anlehnung an S v. Williams 1980 (1) SA 60 (A) 63 (zitiert nach Günther, S. 135 Fn. 15). 125 Günther, S. 142. 126 Näher zu den einzelnen Täterschaftsformen Günther, S. 142 – 146.

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Entwicklung und Voraussetzungen im folgenden Abschnitt näher dargestellt werden sollen.127 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes In der südafrikanischen Rechtsprechung und Literatur wird die „common purpose rule“, die über den sog. „Native Territories’ Penal Code“128 Eingang in das südafrikanische Recht gefunden hat, in der Regel wie folgt umschrieben: Schließen sich mehrere Personen mit dem Vorsatz zusammen, ein „strafrechtlich missbilligtes Ziel“ („common purpose“ bzw. „gemeenskaplike oogmerk“) zu verwirklichen, so ist jeder Beteiligte aufgrund der wechselseitigen Zurechnung sämtlicher Tatbeiträge auch für das sich daran anschließende Verhalten der anderen Beteiligten als Täter verantwortlich, soweit es in den durch die gemeinsame Zielvereinbarung gesetzten Rahmen fällt.129 Zu einem der ersten Anwendungsfälle der Common Purpose-Haftung im südafrikanischen Strafrecht zählt die Entscheidung R v. Taylor130 aus dem Jahr 1920, in welcher über 160 Schüler einer Missionsschule wegen der Beteiligung an einem „Aufruhr“ („public violence“) verurteilt wurden, ohne dass festgestellt werden konnte, dass jeder von ihnen die vom Tatbestand geforderte Ausführungshandlung vorgenommen hatte.131 Im Fall R v. Garnsworthy132 von 1922 waren streikende Bergarbeiter angeklagt, sich an gewaltsamen Arbeitsniederlegungen in einer Mine beteiligt zu haben, in deren Verlauf insgesamt acht Menschen zu Tode kamen. Das erkennende Gericht verurteilte sämtliche Angeklagten auf der Grundlage der „common purpose rule“ wegen Totschlages, da die Angeklagten entweder wussten oder jedenfalls hätten 127 Günther übersetzt den Begriff ,,common purpose rule“ mit „Grundsatz der gemeinsamen Absicht“ bzw. als „gemeinsame Zielsetzung“, vgl. Günther, S. 148 Fn. 51. Im Folgenden werden diese Begriffe ebenso wie die bislang verwandten Übersetzungen gleichbedeutend gebraucht. 128 Sect. 78 Act 24 of 1886 (C) lautet: „If several persons form a common intention to prosecute any unlawful purpose, and to assist each other therein, each of them is a party to every offence committed by anyone of them in the prosecution of such common purpose, the commission of which offence was, or ought to have been, known to be a probable consequence of the prosecution of such common purpose“ (zitiert nach Rabie, SALJ 1971 (88), 227, 229). Siehe auch Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 131 sowie Günther, S. 151 Fn. 61. 129 S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A) 901 I; siehe auch Snyman, Strafreg., S. 249 f. sowie Günther, S. 150. 130 R v. Taylor 1920 EDL 318. 131 Ebd., 323: „[ . . . ] it is not necessary for the Crown to prove that each of one of the accused had committed some overt act constituting the offence. For the circumstances of the present case the Crown is entitled to rely on the doctrine of common purpose“ (zitiert nach Günther, S. 152 Fn. 64). Zu diesem Fall auch Rabie, SALJ 1971 (88), 227, 229 u. Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 132. 132 R v. Garnsworthy 1923 WLD 17.

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wissen müssen, dass die Tötung von anderen Menschen die wahrscheinliche Folge ihres gemeinsamen Handelns sein würde.133 Ebenso wie dies in England bis Mitte des vergangenen Jahrhunderts überwiegend der Fall war, wird hier zur Begründung und Einschränkung der Haftung auf den sog. „objective probable consequences test“ abgestellt.134 Während die Lehre vom „common purpose“ in den darauf folgenden Jahren insgesamt eher an praktischer Bedeutung verlor,135 erlebte sie in dem durch Massenproteste gegen die Politik der Apartheid gekennzeichneten Südafrika der 1980er Jahre eine Renaissance sowie eine deutliche Erweiterung ihres Anwendungsbereiches. Im Zentrum zahlreicher Gerichtsverfahren der damaligen Zeit stand die juristische Aufarbeitung von Morden an farbigen Regierungsangestellten, gegen die sich der Zorn und Protest der ebenfalls schwarzen Bevölkerungsschicht häufig richteten. Herausragende Bedeutung für die Entwicklung der „common purpose rule“ in dieser Zeit kommt dabei der unter dem Namen „Sharpeville Six“ auch über die Grenzen von Südafrika hinaus bekannt gewordenen Entscheidung S v. Safatsa136 zu. Diesem Fall lag der folgende Sachverhalt zu Grunde: Im Rahmen der am 3. September 1984 beginnenden sog. „Vaal-Aufstände“ kam es an diesem Tag auch in der Ortschaft Sharpeville zu ersten, zunächst friedlich verlaufenden Demonstrationen gegen drastische Mietpreiserhöhungen. Nachdem die Polizei die Versammlung gewaltsam aufgelöst hatte, wurden in den folgenden zwei Wochen Geschäfte und öffentliche Gebäude geplündert, beschädigt und in Brand gesetzt. Der Zorn der Massen wandte sich dabei vor allem gegen die als Repräsentanten der Regierung angesehenen Stadträte, die aufgefordert wurden, die Protestbewegung zu unterstützen. Als ein Stadtrat namens Dlamini als Antwort auf die Forderung der demonstrierenden Menge das Feuer auf diese eröffnete und dabei ein oder zwei Menschen verletzte, wurde sein Haus zunächst mit Steinen und Molotow-Cocktails beworfen. Dlamini selbst wurde bei einem Fluchtversuch gestellt und anschließend gesteinigt. Seine Leiche übergoss man mit Benzin und setzte sie in Brand. Obwohl die Beweise für eine unmittelbare Tatbeteiligung der sechs Angeklagten eher dürftig waren, sah das erstinstanzliche Gericht es nach Durchführung der Beweisaufnahme als erwiesen an, dass diese das Opfer geschlagen, mit Steinen be133 Ebd., 19: „[ . . . ] Where two or more persons combine in an undertaking for an illegal purpose, each of them is liable for anything done by the other or others of the combination, in the furtherance of their object, if what was done was what they knew or ought to have known, would be a probable result of their endeavouring to achieve their object“ (Herv. d. Verf.). Siehe insoweit auch Rabie, SALJ 1971 (88), 227, 230, Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 132 sowie Günther, S. 152. 134 Vgl. hierzu oben C. II. 1. a) bb). 135 Näher zu diesem Befund Günther, S. 154 f. 136 S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A).

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worfen, die Menschenmenge zur Tötung des Opfers angestachelt, Brandbomben hergestellt und das Haus des Opfers in Brand gesteckt hatten. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Totschlages wurde durch das Appellationsgericht einstimmig bestätigt, wobei das Gericht sich hierbei nicht auf eine vorherige Vereinbarung zwischen den Angeklagten stützen konnte, sondern die gemeinsame Zielsetzung aus der wirksamen Solidarisierung der Angeklagten mit dem zum Tode des Opfers führenden „Verhalten der Menschenmenge“ ableitete.137 Im Gegensatz zu der Argumentation der Verteidigung betonte das Gericht, es sei nicht erforderlich, einen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten eines jeden Angeklagten und dem tatbestandlichen Erfolg nachzuweisen. Ausreichend sei vielmehr allein der Nachweis eines gemeinsamen Tatzieles sowie, dass sich jeder Beteiligte wirksam mit der Realisierung dieses Zieles solidarisiert habe.138 Dieses Urteil löste im In- und Ausland teilweise heftige Kritik aus, nicht zuletzt deshalb, weil die Angeklagten mit Tode bestraft werden sollten.139 Nachdem sich auf internationaler Ebene unter anderem der Vatikan, der Weltsicherheitsrat, die Europäische Gemeinschaft, die USA sowie die Regierungen weiterer bedeutsamer Länder an dem Protest beteiligt hatten, wandelte Staatspräsident Pieter Willem Botha die Todesstrafe im Jahr 1988 in lebenslange Haft um. Nach der politischen Wende wurden die Sharpeville Six 1991 schließlich aus der Haft entlassen. An das Kriterium der wirksamen Solidarisierung knüpft auch die Entscheidung des Berufungsgerichts im Fall S v. Nzo140 aus dem Jahr 1990 an: Die Angeklagten dieses Verfahrens waren Mitglieder einer Einheit des militärischen Armes des sog. „African National Congress“ (ANC), welche sich auf die Begehung von Sabotageakten vornehmlich in der Region um Port Elizabeth spezialisiert hatte. Sie wurden beschuldigt, an der Tötung der Ehefrau eines anderen ANC-Mitgliedes beteiligt gewesen zu sein, nachdem diese damit gedroht hatte, ihren Ehemann wegen der Beherbergung von Mitgliedern der betreffenden Einheit anzuzeigen. Nach Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts – welche von der Mehrheit der Mitglieder des Berufungsgerichtes geteilt wurde – konnten die Angeklagten nicht als „Mittäter“ im herkömmlichen Sinne zur Verantwortung gezogen werden, zumal sie an der Tötung des Opfers selbst nicht unmittelbar beteiligt waren. Auch sei ein konkreter, auf die Tötung der Frau gerichteter Tatplan zwischen dem „Haupttäter“ Ebd., 901 (I). Vgl. ebd. sowie die Kritik von Burchell in SACJ 1990 (3), 345, 350. Siehe auch Günther, S. 181 f. 139 Soweit ersichtlich, wird in der südafrikanischen Strafrechtslehre in erster Linie die mangelhafte Beweiswürdigung des Gerichts sowie die Tatsache kritisiert, dass das Gericht keine mildernden Umstände im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt hat. Näher zur Kritik Günther, S. 182, insb. Fn. 189 u. 192. 140 S v. Nzo 1990 (3) SA 1 (A). 137 138

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und den Angeklagten nicht nachzuweisen. Da allen Mitgliedern und Förderern der Einheit jedoch das Ziel gemeinsam gewesen sei, Sabotageakte durchzuführen bzw. die Begehung solcher Akte zu unterstützen, und die Tötung des Opfers verhindern habe sollen, dass dieses Informationen über die Einheit und ihre Mitglieder an die Polizei weitergebe, falle die Tat (noch) in den Rahmen des allgemeinen „common purpose“.141 Die Angeklagten hätten – so die Mehrheit der an der Entscheidung beteiligten Richter – die Ermordung von Informanten vorhergesehen und sich dennoch weiterhin mit dem allgemeinen „common purpose“ der Gruppe solidarisiert. Nicht erforderlich sei hingegen, dass sich die gemeinsame Zielsetzung auf die Tötung eines ganz bestimmten Opfers beziehe. Mit Hilfe dieses sehr weiten Verständnisses der Common purpose-Doktrin hätte letztendlich – worauf bereits Günther zu Recht hinweist142 – jedes einzelne Mitglied der besagten Einheit des ANC für die Tötung des Opfers haftbar gemacht werden können. Ein derartiges, kriminalpolitisch sicherlich wünschenswertes Ergebnis rückt die Common purpose-Lehre jedoch sehr weit in die Nähe der im Völkerstrafrecht seit den Nürnberger Prozessen weitgehend abgelehnten „Haftung kraft Organisationszugehörigkeit“143 und erscheint insbesondere im Hinblick auf das Individualschuldprinzip bedenklich.144 Mit einem Fall von „crowd violence“ hatte sich die Appellate Division des Supreme Court Südafrikas schließlich wiederum im Prozess S v. Khumalo145 im Jahr 1991 auseinander zu setzen. Im Rahmen von sozialen Unruhen in einem township in der Nähe von Upington bewarfen einige Teilnehmer einer demonstrierenden Menschenmenge das Haus eines kommunalen Sicherheitsbeamten mit Steinen, da dieser der Menge nicht nur seine Unterstützung verweigerte, sondern im Gegenteil damit begann, die Namen einzelner Demonstranten aufzuschreiben. Als der Beamte versuchte, der aufgebrachten Menge zu entkommen, wurde er von einer kleineren Gruppe gestellt, mit Füßen, einem Gewehrkolben sowie einem Messer misshandelt und schließlich mit Benzin übergossen und angezündet. Das Gericht musste sich zunächst mit der Frage befassen, ob 17 der insgesamt 25 Angeklagten, die allein an den Steinwürfen auf das Haus des Opfers beteiligt 141 Vgl. ebd., 7 (I): „Their design was to wage a localised campaign of terror and destruction; and it was in the furtherance of that design and for the preservation of the unit and the protection of each of its members that the murder was committed“ (zitiert nach Günther, S. 184). 142 Siehe Günther, S. 184. 143 Näher zur Entstehung und Einschränkung dieser „Haftungsform“ im Völkerstrafrecht Ambos, Allgemeiner Teil, S. 103 f., 127 sowie 160. 144 Kritisch zur ,,common purpose rule“ auch Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 137 – 140 sowie speziell zur Mehrheitsentscheidung im Fall S v. Nzo, ders., ebd., 133. Vgl. ferner Devenish, SALJ 1979 (96), 24 f. 145 S v. Khumalo 1991 (4) SA 310 (A).

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waren, auch für dessen späteren Tod zur Verantwortung gezogen werden konnten. Diese Frage verneinte die Appellate Division, da den betreffenden Angeklagten kein Tötungsvorsatz nachzuweisen sei. Insoweit betonten die Richter zu Recht, dass eine Ansammlung von Menschen als solche keinen strafrechtlich relevanten Vorsatz bilden könne: „Whatever the position might be in psychology or sociology, in criminal law a crowd as such could not have a relevant intention and where the crowd’s intention was spoken of in this context what was meant was the intention of every member of the crowd.“146

Darüber hinaus erwies sich die Strafbarkeit der Angeklagten Nr. 18 als problematisch, weil diese zwar an dem Angriff auf das Haus des Beamten beteiligt war und dabei durchaus einen Tötungsvorsatz erkennen ließ, jedoch nachweislich nicht der Gruppe angehörte, die den Tod des Opfers später herbeiführt hatte. Das Gericht befand die Angeklagte hinsichtlich des Anklagevorwurfes des Totschlages für nicht schuldig und verurteilte sie stattdessen wegen „Landfriedensbruchs“ („public violence“). Nach Auffassung der Richter der Appellate Division könne der Angeklagten, die den Tatort erst zu einem Zeitpunkt erreichte, als das Opfer bereits tot war, nicht nachgewiesen werden, dass sie sich aktiv mit dem Verhalten der „Haupttäter“ solidarisiert habe. Nach alledem ist festzustellen, dass die Lehre vom „common purpose“ in der südafrikanischen Rechtspraxis insofern eine Ausweitung erfahren hat, als, anders als in England oder Australien, eine wirksame – einseitige – Solidarisierung mit dem Tatgeschehen ausreichen kann, um eine Haftung zu begründen. Auch soll nach Auffassung der Mehrheit der Berufungsrichter im Fall S v. Nzo147 ein allgemeiner „common purpose“ zur Begehung einer unbestimmten Anzahl von Straftaten genügen, einem jeden an der gemeinsamen Zielsetzung Beteiligten das Verhalten seiner Komplizen zuzurechnen. Andererseits sind Parallelen zum Common Law Englands und Australiens deutlich zu erkennen, indem die Richter in S v. Nzo ebenfalls auf das Kriterium der Voraussicht bzw. Vorhersehbarkeit Bezug nehmen.148 cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität In Südafrika mehren sich insbesondere seit der Entscheidung des Supreme Court im Fall der Sharpeville Six149 die Stimmen für eine Abschaffung oder jedenfalls restriktivere Anwendung der „common purpose rule“.150 Insoweit werden als alterEbd., 315 (H). S v. Nzo 1990 (3) SA 1 (A); vgl. jedoch das Minderheitsvotum des Richters Steyn, ebd., 12 – 17, welcher auf den englischen Ursprung der ,,common purpose rule“ sowie darauf verweist, dass diesem Prinzip ein Element der tatsächlichen und rechtlichen Nähe der „Teilhaber“ zur Tatbegehung immanent sei. Näher hierzu auch Günther, S. 184. 148 Siehe oben C. II. 1. a) bb). 149 S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A). 150 Exemplarisch hierfür Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 137 – 140. 146 147

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native Haftungsmöglichkeiten neben den dem Common Law entlehnten Delikten der „Verschwörung“ („conspiracy“) und „Aufstachelung“ („incitement“)151 auch die Bestrafung als „Teilnehmer“ („accomplice“), wegen „Versuches“ („attemps“) oder wegen „Landfriedensbruches“ („public violence“) genannt.152 Im Fall S v. Nzo153 wurde der zweite Angeklagte schließlich nicht nur wegen Mordes, sondern auch wegen „Hoch- bzw. Landesverrates“ („treason“) verurteilt.154 d) Kanada aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Das erste kanadische Strafgesetzbuch, der sog. „Criminal Code of 1892“, enthielt in Sect. 61 (1) die folgende Regelung zur strafrechtlichen Beteiligung: „Every one is a party to and guilty of an offence who (a) actually commits it; or (b) does or omits an act for the purpose of aiding any person to commit the offence; or (c) abets any person in commission of the offence; or (d) counsels or procures any person to commit the offence.“155

Durch die Einführung dieser Vorschrift sollte seinerzeit die aus dem englischen Common Law herrührende Differenzierung zwischen dem sog. „principal in the second degree“ einerseits und dem „accessory before the fact“156 andererseits abgeschafft werden, die allgemein als nicht sachdienlich empfunden wurde.157 Nachdem im Jahr 1955 die Tatmodalitäten des „counselling“ und „procuring“ aus Unterabschnitt (d) losgelöst und in eine gesonderte Bestimmung, nämlich in Sect. 22, inkorporiert worden waren, stellt nunmehr Sect. 21 (1) allgemeine Grundsätze hinsichtlich der individuellen strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf. Danach ist jede Person „Partei“ einer Straftat, die diese entweder (a) selbst begeht oder (b) eine Handlung oder Unterlassung mit dem Ziel der Förderung bzw. Unterstützung einer fremden Tat vornimmt oder (c) einen anderen bei dessen Straftat geistig oder moralisch unterstützt: „Every one is a party to an offence who (a) actually commits it, Näher hierzu bereits oben C. II. 1. a) cc). So etwa Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 137 f., der zudem darauf hinweist, dass bei dem Delikt des „Landfriedensbruches“ in Südafrika ein „common purpose“ begriffsnotwendig sei. 153 S v. Nzo 1990 (3) SA 1 (A). 154 Burchell, SACJ 1997 (10), 125, 138. 155 Zitiert nach Stuart, S. 601. 156 Näher zu diesen Rechtsbegriffen oben C. II. 1. a) aa). 157 Vgl. Stuart, S. 601: „uncertain distinction“. 151 152

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(b) does or omits to do anything for the purpose of aiding any person to commit it, or (c) abets any person in committing it.“

Obwohl demnach zumindest formal zwischen täterschaftlichen und teilnahmetypischen Handlungen unterschieden wird, ist nach ständiger Rechtsprechung des kanadischen Supreme Court jedoch nicht erforderlich, dass die Anklagebehörde sich von vornherein auf eine der in Sect. 21 beschriebenen Tatbestandsvarianten festlegt oder diese alternativ zur Anklage bringt.158 Ebenso wenig wird in der kanadischen Spruchpraxis zwischen den Beteiligungsformen des „aiding“ und „abetting“ genauestens unterschieden. Diese Begriffe werden vielmehr häufig zusammen oder austauschbar verwandt.159 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Die kanadische Version der Lehre vom „common purpose“ findet sich in Sect. 21 (2) des kanadischen Strafgesetzbuches und lautet wie folgt: „Where two or more persons form an intention in common to carry out an unlawful purpose and to assist each other therein and any one of them, in carrying out the common purpose, commits an offence, each of them who knew or ought to have known that the commission of the offence would be a probable consequence of carrying out the common purpose is a party to that offence.“160

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit nach Sect. 21 (2) stellt, wie sich bereits aus der Gesetzessystematik ergibt, eine selbständige Haftungsart dar, welche neben die typischen Teilnahmeformen des „aiding“ und „abetting“ (Sect. 21 (1)(b) und (c)) sowie des „counselling“ und „procuring“ aus Sect. 22 des kanadischen Criminal Code tritt.161 Auf der Grundlage dieser sehr weiten, weil objektiven Haftung wurde etwa in der Entscheidung des Supreme Court im Fall R v. Trinneer162 aus dem Jahr 1970 ein Angeklagter, der mit dem „Haupttäter“ die gemeinsame Zielsetzung zur Begehung eines Raubes aufwies, für einen anlässlich des Raubes begangenen Mord ver158 Vgl. R v. Thatcher (1987) 57 C.R. (3d) 97 (S.C.C.) sowie Stuart, S. 602 m. w. N. aus der Rechtsprechung. Siehe auch Roach, S. 12: „[ . . . ] a jury can convict a person of the crime without necessarily agreeing on whether the person actually committed the crime or aided or abetted the crime.“ 159 Stuart, S. 603: „For many years, our courts have often used the words „aiding“ and „abetting“ together or interchangeably.“ 160 Der kanadische Criminal Code von 1892 enthielt in Sect. 61 (2) eine nahezu identische Bestimmung: „If several persons form a common intention to prosecute any unlawful purpose, and to assist each other therein, each of them is a party to every offence committed by any one of them in the prosecution of such common purpose, the commission of which offence was, or ought to have been known to be, a probable consequence of the prosecution of such common purpose“ (zitiert nach Stuart, S. 613 f. Fn. 91, Herv. d. Verf.). 161 Stuart, S. 614. 162 R v. Trinneer (1970) S.C.R. 638.

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antwortlich gemacht, da er vernünftigerweise mit der (wahrscheinlichen) Zufügung von schweren Körperverletzungen durch den „Haupttäter“ rechnen musste. Unbeachtlich sei hingegen nach Ansicht des Gerichts, ob der Angeklagte tatsächlich die Möglichkeit der Tötung des Opfers des Raubes in Erwägung gezogen habe oder nicht. Diese Konsequenz der gesetzlichen Ausgestaltung der Common Purpose-Haftung in Sect. 21 (2) wurde indessen allgemein als unbillig empfunden, zumal die Haftung des „Haupttäters“ nach einem „subjektiven Maßstab“, diejenige des „Teilhabers“ an einem common purpose dagegen unter Zugrundelegung objektiver Gesichtspunkte ermittelt werde.163 Nach einhelliger Auffassung der Richter des Supreme Court im Fall R v. Logan164 stelle es jedoch keinen Verstoß gegen die kanadische „Charter of Rights and Freedoms“ dar, wenn der Gesetzgeber unterschiedliche Verschuldensgrade für den „Haupttäter“ und die übrigen an einer Straftat Beteiligten vorsehe. Allein in Fällen, in denen von Verfassungs wegen die subjektive Voraussicht eines bestimmten Handelns oder Erfolges vorausgesetzt werde, könne eine Verurteilung nicht auf den „objektiven Maßstab“ von Sect. 21 (2) gestützt werden. Dementsprechend sei – so der Supreme Court im Fall Logan – insbesondere bei einer Anklage wegen Mordes oder versuchten Mordes der Nachweis einer „gemeinsamen Zielsetzung“ („common intent“) sowie der Umstand erforderlich, dass der Angeklagte entweder tatsächlich wusste oder jedenfalls vorhergesehen hat, dass der „Haupttäter“ im Rahmen der Verwirklichung des gemeinsamen Zieles einen Menschen töten würde bzw. dies beabsichtigte: „When the principles of fundamental justice require subjective foresight in order to convict a principal of attempted murder, that same minimum degree of mens rea is constitutionally required to convict a party to the offence of attempted murder. Any conviction for attempted murder, whether of the principal directly or of a party pursuant to s. 21(2), will carry enough stigma to trigger the constitutional requirement. To the extent that s. 21(2) would allow for the conviction of a party to the offence of attempted murder on the basis of objective foresight, its operation restricts s. 7 of the Charter.“165

Hinsichtlich der tatsächlichen Anforderungen an einen „common purpose“ besteht in Kanada Uneinigkeit dahingehend, ob dieser freiwillig zustande gekommen sein muss.166 So befand der Supreme Court im Fall R v. Paquette167 einen Angeklagten für nicht schuldig, der unter vorgehaltener Waffe dazu gezwungen worden war, die übrigen „Mittäter“ zu einem Raubüberfall zu fahren. 163 164 165 166 167

Vgl. Stuart, S. 614 f. m. w. N. R v. Logan (1990) 79 C.R. (3d) 169 (S.C.C.). Ebd., 401 (zitiert nach Roach, S. 136). Vgl. insoweit Roach, S. 134 f. m. w. N. R v. Paquette (1976) 30 C.C.C. (2d) 417 (S.C.C.).

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Eine derartige – einschränkende – Interpretation von Sect. 21 (2) wurde aber vom Supreme Court im Fall Hibbert168 selbst wieder verworfen, indem das Gericht dort zwischen der gemeinsamen Zielsetzung als solcher und den hinter dieser stehenden Tatmotiven bzw. Absichten differenzierte und die Frage der Freiwilligkeit des Handelns auf die Ebene der sog. „defences“ in Form des Nötigungsnotstandes („duress“) verlagerte. Unstreitig scheint zu sein, dass – im Gegensatz zur Rechtslage in Südafrika – die bloße (einseitige) Solidarisierung mit dem Tatgeschehen nicht zur Begründung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit ausreicht. Schließlich steht die Common purpose-Haftung i. S. v. Sect. 21 (2) des kanadischen Strafgesetzbuches in einem akzessorischen Verhältnis zur Haupttat, welche tatsächlich begangen worden sein muss. Ob insoweit auch eine Verurteilung des „Haupttäters“ erfolgt oder nicht, ist hingegen für eine Strafbarkeit des „Teilhabers“ an einem „common purpose“ unerheblich.169 So hatte es etwa nach Ansicht des Supreme Court im Fall R v. Zanini (1967)170 keine Auswirkungen auf die Strafbarkeit des Angeklagten wegen des „Besitzes von Einbruchwerkzeugen“ („possession of housebreaking instruments“), dass dieser Anklagepunkt gegen seine Komplizen zuvor bereits fallengelassen worden war. cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Ebenso wie in England existieren in Kanada in den letzten Jahrzehnten Bestrebungen zur Reformierung des Rechts der strafrechtlichen Beteiligung.171 Neben der teilweise als „künstlich“ bzw. überflüssig angesehenen Trennung zwischen den Teilnahmeformen des „aiding“ und „abetting“ sowie des „counselling“ und „procuring“ ist auch die in Sect. 21 (2) normierte Lehre vom „common purpose“ Gegenstand von mehr oder minder heftiger Kritik.172 Unabhängig davon wird auch in Kanada die Notwendigkeit der effektiven Bekämpfung von kollektiver Kriminalität erkannt. Hervorzuheben ist insoweit das im Jahr 1997 verabschiedete Gesetzespaket „Bill C-95“,173 durch welches härtere Maßnahmen gegen die zu jener Zeit verstärkt festzustellende Bandenkriminalität ergriffen werden sollten.174 Zitiert nach Roach, S. 135. Stuart, S. 614. 170 R v. Zanini (1968) 2 C.C.C. 1 (S.C.C.). 171 Siehe insb. Law Reform Commission, Working Paper No. 45: Secondary Liability (1985); allgemein zur Reformentwicklung im kanadischen Strafrecht Weik, ZStW 106 (1994), 853 ff. 172 Vgl. Stuart, S. 619 f. 173 Zur Kritik am „Bill C-95“ siehe Stuart, S. 646 – 649, der die unter anderem beschlossene Ausweitung der polizeilichen Eingriffsbefugnisse als „Wunschliste“ der Strafverfolgungsbehörden („police wish list“) bezeichnet. 168 169

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Das Kernstück dieser Initiative bildete die neu geschaffene Strafvorschrift der „Beteiligung an einer kriminellen Organisation“ („participation in a criminal organization“) in Sect. 467.1(1) des kanadischen Criminal Code. Nach dieser Bestimmung macht sich bereits strafbar, wer sich an einer Straftat „beteiligt“, die durch ein anderes Gruppenmitglied begangen wird, sofern er wusste, dass wenigstens ein Mitglied der Gruppe in den letzten 5 Jahren vor Begehung der Tat eine oder mehrere Straftaten vergleichbarer Art begangen hat. Der Nachweis eines individuellen Fehlverhaltens oder persönlicher Schuld ist hingegen für die Strafbarkeit ebenso wenig erforderlich wie eine auf gewisse Dauer angelegte, feste „Gruppenstruktur“.175 Diese äußerst weitgehende Haftung weist gefährliche Parallelen zu der in den meisten Common Law geprägten Ländern gemiedenen Rechtsfigur der „guilt by association“ auf und hat sich bisher nach Ansicht ihrer Kritiker auch in der Praxis als wenig hilfreich erwiesen. So wurde das neue Gesetzespaket im Oktober 1998 auf eine einheimische Straßengang mit dem Namen „Manitoba Warriors“ angewandt. Von den im Prozess insgesamt 35 Angeklagten wurden lediglich zwei Angeklagte auf der Grundlage eines „Schuldbekenntnisses“ („guilty plea“) wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation verurteilt. Im Übrigen erfolgten Verurteilungen vornehmlich wegen Handeltreibens mit Kokain, nachdem die Anklagebehörde die jeweiligen Anklagen betreffend der Verstöße gegen Sect. 467.1(1) zurückgenommen hatte.176 Ob sich die Strafvorschrift der Beteiligung an einer kriminellen Organisation als wirksame Alternative zu der hier untersuchten Common purpose-Haftung, aber auch zu den in Kanada anzutreffenden sog. „incomplete crimes“ der „conspiracy“,177 des „counselling“178 und des „Versuches“ („attemps“)179 erweisen wird, bleibt abzuwarten.

174 Rechtstatsächlicher Hintergrund des Gesetzespaketes war eine langandauernde, äußerst brutal geführte Fehde zwischen den beiden Motorradgruppen Hell’s Angels und Rock Machine, welche sich vornehmlich in Quebec abspielte und Bombenanschläge mit mehr als 30 Toten mit einschloss. 175 Vgl. Stuart, S. 647: „[ . . . ] no requirement of gang continuity.“ Die Gruppe im Sinne von Sect. 467.1(1) muss dabei jedoch aus mindestens 5 Personen bestehen. 176 Näher zum sog. „Fiasco of Manitoba Warriors Trial“ Stuart, S. 649 – 652. 177 Sect. 465 des kanadischen Criminal Code. Eingehend zur ,,conspiracy“ in Kanada Stuart, S. 675 – 702. 178 Sect. 464 des kanadischen Criminal Code. Im Gegensatz zum Begriff des ,,counselling“ in Sect. 22 setzt Sect. 464 gerade nicht voraus, dass die Straftat, auf welche sich die Tathandlung bezieht, tatsächlich begangen wurde. Näher hierzu Stuart, S. 702 – 704. 179 Siehe Sect. 24 des kanadischen Criminal Code u. Stuart, S. 653 – 674.

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e) USA aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Das US-amerikanische Teilnahmerecht 180 gründet schließlich ebenfalls in der Tradition des Common Law und differenziert demgemäß hinsichtlich der Deliktskategorie der „felonies“ zwischen (1) dem „principal in the first degree“, (2) dem „principal in the second degree“, (3) dem „accessory before the fact“ sowie (4) dem „accessory after the fact“.181 Der sog. „principal in the first degree“ wird allgemein definiert als „the criminal actor“ bzw. als derjenige, der „with the requisite mental state, engages in the act or omission concurring with the mental state which causes the criminal result.“182 Obgleich in der strafrechtlichen Literatur hervorgehoben wird, dass mehr als ein „principal in the first degree“ auftreten kann,183 fehlt es im amerikanischen Strafrecht an einer mit der deutschen Rechtsfigur der Mittäterschaft vergleichbaren Konzeption.184 Anerkannt ist dagegen die Möglichkeit, dass der „Täter“ sich zur Begehung der Straftat eines sog. „innocent or irresponsible agent“ bedienen kann, so etwa eines strafunmündigen Kindes,185 eines Geisteskranken186 oder einer ohne Unrechtsbewusstsein handelnden Person.187 In derartigen Fällen sei der „Tatmittler“ („intermediary“) lediglich als bloßes Werkzeug des Hintermannes anzusehen, der seinerseits „principal in the first degree“ sei.188 Näher hierzu LaFave, S. 663 ff. Da es sich bei dem „accessory after the fact“ nicht wirklich um einen „Teilnehmer“ im engeren, beteiligungsrechtlichen Sinne handelt, soll dieser im folgenden Abschnitt vernachlässigt werden. Siehe insoweit auch LaFave, S. 664 sowie die Darstellung des Common Law bei Vest, Genozid, S. 222 – 224. 182 LaFave, S. 664. 183 LaFave nennt insoweit die folgenden zwei Beispiele aus der Rechtsprechung: „[ . . . ] when one man beats a victim and another shoots him, both may be principals in the first degree to murder“ und „[ . . . ] when two persons forge separate parts of the same instrument, they are both principals in the first degree to the forgery“ (LaFave, S. 665). 184 Siehe aber den nachfolgenden Abschnitt zur Haftung aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes, unten C. II. 1. e) bb). 185 Maxey v. United States, 30 App.D.C. 63 (1907), zitiert nach LaFave, S. 665 Fn. 17. 186 Johnson v. State, 142 Ala. 70, 38 So. 182 (1904); People v. Monks, 133 Cal.App. 440, 24 P.2d 508 (1933); LaFave, S. 665 Fn. 18. 187 United States v. Bryan, 483 F.2d 88 (3d Cir.1973); Boushea v. United States, 173 F.2d 131 (8th Cir.1949); People v. Mutchler, 309 Ill. 207, 140 N.E. 820 (1923); State v. Runkles, 326 Md. 384, 605 A.2d 111 (1992). Die sog. „innocent agent theory“ kam darüber hinaus auch dann zum Tragen, wenn der Tatmittler wegen „Nötigungsnotstandes“ („duress“) nicht zur Verantwortung gezogen werden konnte (vgl. LaFave, S. 665 Fn. 19 m. w. N. aus der Rechtsprechung). 188 LaFave, S. 665. Siehe insoweit auch Honig, Strafrecht, S. 228, Vest, Genozid, S. 222 sowie Fletcher, S. 639, nach dessen Ansicht grundsätzlich alle Rechtssysteme ein solches Rechtsinstitut kennen. 180 181

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Im Gegensatz zum „principal in the first degree“ muss der „principal in the second degree“ notwendigerweise bei der Ausführung der Tat anwesend sein, wobei die Anwesenheit neben der „actual presence“ auch die sog. „constructive presence“ umfasst. Letztere sei dann gegeben, wenn eine Person zwar „physically absent from the situs of the crime“ sei, „den Haupttäter aber aus einiger Entfernung bei der Tatbegehung unterstütze“ („aids and abets the principal in the first degree at the time of the offense from some distance“).189 Der „accessory before the fact“ unterscheidet sich schließlich vom „principal in the second degree“ (allein) durch das Moment der Anwesenheit am Tatort im Tatzeitpunkt: „An accessory before the fact is one who orders, counsels, encourages, or otherwise aids and abets another to commit a felony and who is not present at the commission of the offence.“190

Diese Dreiteilung in „principal in the first“ bzw. „second degree“ und „accessory before the fact“ wird jedoch – soweit ersichtlich – durch die meisten Penal Codes der Bundesstaaten dadurch eingeebnet, dass alle „Teilnehmer“, also auch der „accessory before the fact“, nach dem statutory law entweder als „principals“ gelten oder kurzerhand zu „Tätern“ erklärt werden.191 Damit treten im amerikanischen Teilnahmerecht Art und Umfang des konkreten Tatbeitrages wesentlich in den Vordergrund und determinieren die im Einzelfall zu verhängende Strafe. Ein derartiger „rechtsfolgenorientierter“192 Ansatz scheint auch der Teilnahmekonzeption des sog. „Model Penal Code“ (MPC) aus dem Jahr 1962 zu Grunde zu liegen, der in Sect. 2.06 (1) bestimmt, dass eine Person sich einer Gesetzesverletzung schuldig macht, wenn diese ihrem eigenen Verhalten oder dem eines anderen, für dessen Verhalten sie rechtlich verantwortlich ist, oder dem Verhalten beider zuzuschreiben ist.193 Gleichwohl finden sich in den Absätzen 2 und 3 der Vor189 Vgl. LaFave, S. 666: „While ,close physical proximity to the scene of the crime‘ is not necessary, one must be close enough to render aid if needed.“ 190 LaFave, S. 666 (Herv. d. Verf.). 191 Siehe insoweit Vest, Genozid, S. 224, der unter Berufung auf Honig, Strafrecht, S. 218 Anm. 477) exemplarisch § 2 des New Yorker Strafgesetzbuches zitiert: „A person concerned in the commission of a crime, whether he directly commits the act constituting the offense or aids and abets in its commission, and whether present or absent, and a person who directly or indirectly counsels, commands, induces or procures another to commit a crime, is a ,principal‘“ (Herv. d. Verf.). 192 Vgl. Vest, Genozid, S. 235, der den amerikanischen „Beteiligungsansatz“ als „rechtsfolgenorientierten“, den deutschen dagegen als „systematisch-deduktiven“ Ansatz charakterisiert. 193 Dieser Befund wird bestätigt durch den offiziellen Kommentar zum MPC, der wie folgt lautet: „This paragraph affirms the basic principle that liability is based upon behavior, coupled with the equally important affirmation that one may be accountable for the behavior of another. When such accountability exists, it is and should be immaterial whether the de-

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schrift Bestimmungen, die stark an die Beteiligungsformen der mittelbaren Täterschaft (Sect. 2.06 (2)(a) MPC194) sowie der Anstiftung und Beihilfe (Sect. 2.06 (3)(a)(i) und (ii) MPC195) nach deutschem Rechtsverständnis erinnern, teilweise jedoch über diese hinausgehen. So erklärt etwa Sect. 2.06 (3)(a)(ii) MPC auch die versuchte „Beihilfe“ für strafbar. Eine tiefergehende Analyse der Teilnahmeregelungen des MPC erübrigt sich jedoch an dieser Stelle, zumal dieser in den Vereinigten Staaten kein Gesetz darstellt, sondern lediglich als Modell für eine Vereinheitlichung der einzelstaatlichen Gesetzgebung fungieren soll.196 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Der hier näher untersuchten Common Purpose-Haftung verwandt ist im USamerikanischen Strafrecht die sog. „Pinkerton Rule“,197 wonach die Beteiligung an einer „Verschwörung“ („conspiracy“) jedenfalls dann geeignet ist, eine strafrechtliche Haftung auch für die durch ein Mitglied der Verschwörung tatsächlich begangenen Straftaten auszulösen, wenn und soweit diese zur Förderung der gemeinsamen Zielsetzung begangen wurden und für die übrigen Mitglieder objektiv vorhersehbar waren. Der Namensgeber dieser Regel, ein gewisser Pinkerton, wurde zusammen mit seinem Bruder wegen „Verschwörung zur Begehung von Steuerhinterziehungen“ („conspiring to evade taxes“) angeklagt. Darüber hinaus legte man ihm mehrere Steuerhinterziehungen zur Last, die sein Bruder begangen hatte, während Pinkerton bereits in Haft saß. Obwohl gewichtige Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass Pinkerton trotz seines Gefängnisaufenthaltes unmittelbar an der Planung einzelner Steuerdelikte beteiligt war, instruierte das erstinstanzliche Gericht die Jury dahingehend, dass sie den Angeklagten wegen dieser Delikte bereits dann für schuldig befinden könne, wenn fendant’s own behaviour, that for which he is accountable, or both in combination presents the elements of the crime charged“ (zitiert nach Vest, Genozid, S. 228, Herv. d. Verf.). Honig, Entwurf, S. 25 Anm. 59) sieht in Sect. 2.06 (1) eine Abkehr von der „common law Unterscheidung zwischen Haupttäter (principal) und Teilnehmer (accessory).“ 194 Sect. 2.06 (2)(a) MPC in der deutschen Übersetzung von Honig, Entwurf, S. 25 lautet: „Eine Person ist für das Verhalten eines anderen rechtlich verantwortlich, wenn sie [ . . . ] mit der für die Begehung der Straftat erforderlichen Schuld eine arglose oder zurechnungsunfähige Person zu einem solchen Verhalten veranlasst [ . . . ]“ (Herv. d. Verf.). 195 Sect. 2.06 (3)(a)(i) u. (ii) MPC lauten: „Teilnehmer an einer Straftat eines anderen ist, wer [ . . . ] in der Absicht, die Tat zu fördern oder zu erleichtern, (i) einen anderen bestimmt, sie zu begehen; oder (ii) einen anderen beim Planen oder Begehen der Tat unterstützt oder einwilligt oder versucht, ihn zu unterstützen [ . . . ]“ (zitiert nach Honig, Entwurf, S. 26, Herv. d. Verf.). 196 Näher zur Rolle und Funktion des MPC siehe Honig, Entwurf, S. V f. (Vorwort), Vest, Genozid, S. 230 sowie Ambos, Allgemeiner Teil, S. 90. 197 Nach Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 66 S.Ct. 1180, 90 L.Ed. 1489 (1946), zitiert nach LaFave, S. 684 Fn. 1.

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nachgewiesen sei, dass er an der Verschwörung beteiligt war, und wenn die jeweiligen Straftaten zur Förderung bzw. Realisierung der „conspiracy“ vorgenommen wurden. Diese Rechtsauffassung wurde vom Supreme Court ausdrücklich bestätigt. Das Gericht wies im Ergebnis darauf hin, dass der Nachweis einer „direkten Beteiligung“ („direct participation“) des Angeklagten an der Begehung der zur Ausführung gelangten Straftaten nicht notwendig sei. Eine andere Beurteilung könne aber – wie der Supreme Court in einem obiter dictum andeutete – dann angebracht sein, „wenn die Taten vernünftigerweise nicht (mehr) als natürliche Folge der gemeinsamen gesetzeswidrigen Abrede vorhersehbar gewesen seien“ („if the crimes were not reasonably foreseeable as a natural consequence of the unlawful agreement“).198 Die Formel, dass jemand für die durch seine „Mitverschwörer“ begangenen Straftaten verantwortlich gemacht werden kann, sofern die Taten „in furtherance of the conspiracy“ verübt wurden, findet sich in einer Vielzahl von Entscheidungen amerikanischer Gerichte wieder,199 wenngleich Gegenstand der meisten Verfahren allein der Tatbestand der Verschwörung war. In den eher seltenen Fällen, in welchen den Angeklagten neben einer „conspiracy“ zusätzlich die Beteiligung an tatsächlich begangenen Straftaten zur Last gelegt wurde, waren in der Regel ausreichend Indizien für die Erfüllung der Beteiligungsformen des „counselling“ oder „aiding“ vorhanden, so dass es eines Rückgriffes auf die gemeinsame Tatabsprache und damit auf die Pinkerton-Regel an sich nicht bedurft hätte.200 Welche praktischen Auswirkungen die (einschränkungslose) Anwendung der in Pinkerton entwickelten Grundsätze nach sich ziehen kann, zeigen die Fälle Anderson v. Superior Court201 und People v. Cohen202 aus dem Jahr 1947: Im Fall Anderson befand das mit der Sache befasste Gericht, dass die Angeklagte, welche einzelne Frauen an eine „Abtreibungen vornehmende Person“ („abortionist“) verwiesen hatte, Teil einer „larger conspiracy“ zur Förderung ungesetzlicher Schwangerschaftsabbrüche gewesen sei, so dass ihr insgesamt 26 konkrete Abbrüche zugerechnet wurden, unabhängig davon, ob ihr sämtliche abtreibungswilligen Frauen bekannt waren oder nicht (infolge von Zuweisungen durch Dritte). Dagegen wurde es im Fall People v. Cohen für ausreichend erachtet, dass der Angeklagte den „Kopf“ der Verschwörung mit Scheck-einlösenden Agenturen in Kontakt gebracht hatte, um ihn als Mitglied einer „general conspiracy“ anzusehen und für 131 (!) verschiedene Scheckfälschungen haftbar zu machen. Vgl. LaFave, S. 684. So bereits in der frühen Entscheidung Pollack v. State, 215 Wis. 200, 253 N.W. 560 (1934). 200 LaFave, S. 684. 201 Anderson v. Superior Court, 78 Cal.App. 2d 22, 177, P.2d 315 (1947). 202 People v. Cohen, 68 N.Y.S. 2d 140 (1947). 198 199

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Aufgrund dieser sehr weitreichenden Haftung hat die Pinkerton-Rule im USamerikanischen Strafrecht bis heute keine breite Akzeptanz gefunden.203 So verzichteten die Väter des MPC bewusst auf die Aufnahme der in Pinkerton entwickelten Grundsätze, da mit den Worten der Verfasser des Musterstrafgesetzbuches „law would lose all sense of just proportion if one might, by virtue of his one crime of conspiracy, be held accountable for thousands of additional offenses of which he was completely unaware and which he did not influence at all.“204 Auch die Teilnahmeregelungen der meisten Strafgesetzbücher der Bundesstaaten verlangen mehr als die bloße Beteiligung an einer Verschwörung, um Straftaten, welche in Vollziehung der „conspiracy“ vorgenommen wurden, allen „Teilhabern“ zuzuschreiben. Dementsprechend stellte das Berufungsgericht im Fall Commonwealth v. Perry205 aus dem Jahr 1970 bezüglich des Angeklagten, der mit anderen übereinkam, einen „Spirituosenhandel“ („liquor store“) zu überfallen, jedoch später von diesem Vorhaben Abstand nahm, weil er fürchtete wieder erkannt zu werden, Folgendes fest: „If the defendant agreed with the other persons to commit the crimes of robbery and assault and did nothing more, he is guilty of criminal conspiracy; but he was not charged with that crime. That alone does not make him an accessory before the fact or a principal to the substantive crime which was the objective of the conspiracy.“206

Auf Bundesebene, aber auch in der Rechtsprechung der Einzelstaaten zeigen sich in jüngster Zeit ebenfalls Tendenzen zur Beschränkung der Pinkerton-Regel im Hinblick auf das „Due Process“-Gebot, insbesondere dann, wenn die Beziehung zwischen dem jeweiligen Angeklagten und der tatsächlich zur Ausführung gelangten Straftat zu „entfernt“ („remote“) oder „abgeschwächt“ („attenuated“) erscheint, um ihn hierfür zur Verantwortung zu ziehen.207 Beispielsweise hielt das Rechtsmittelgericht im Fall United States v. Alvarez208 die erstinstanzlichen Verurteilungen wegen Mordes, welchen die Beteiligung an einer „drug conspiracy“ zu Grunde lagen, mit der Begründung aufrecht, dass sich die Angeklagten zwar aufgrund des (erheblichen) Umfanges der Drogengeschäfte bewusst gewesen sein mussten, dass (1) „at least some of their number would be carrying weapons“ und (2) „that deadly force would be used, if necessary, to protect the conspirators’ interests.“209 Das Gericht wies allerdings die Annahme zurück, dass alle Verschwörer in Anwendung der Pinkerton-Rule – ungeachtet ihVgl. LaFave, S. 685. MPC § 2.06, Comment at 307 (zitiert nach LaFave, S. 685). 205 Commonwealth v. Perry, 357 Mass. 149, 256 N.E.2d 745 (1970). 206 Ebd. 207 LaFave, S. 686, der insoweit unter anderem den Fall State v. Diaz, 237 Conn. 518, 679 A.2d 902 (1996) anführt (siehe LaFave, S. 686 Fn. 21). 208 United States v. Alvarez, 755 F.2d 830 (11th Cir. 1985). 203 204

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rer persönlichen Schuld – für sämtliche objektiv vorhersehbaren, jedoch nicht intendierten Straftaten haften. Es betonte vielmehr, dass im zur Entscheidung stehenden Fall eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten deshalb in Betracht komme, weil diese „were more than ,minor‘ participants in the drug conspiracy“ und dass sie „had actual knowledge of at least some of the circumstances leading up to the murder.“210 Im Fall United States v. Castaneda211 sah das Gericht in der Verurteilung der Angeklagten wegen des Mitführens einer Schusswaffe bei einem Drogengeschäft durch einen Komplizen einen Verstoß gegen die „fundamentalen Grundsätze“ („fundamental precepts“) eines ordnungsgemäßen Verfahrens, zumal die Angeklagte, wenn überhaupt, eine geringfügige Rolle in der „overall conspiracy“ gespielt habe und deshalb die „Verwendung“ der Schusswaffe für sie „unvorhersehbar“ („unforeseeable“) gewesen sei. Ob in den zuletzt genannten Entscheidungen eine Hinwendung zu einem „subjektiven“, auf die Person des Angeklagten abstellenden Haftungsmaßstab, wie er insbesondere gegenwärtig in England anzutreffen ist,212 gesehen werden kann, mag bezweifelt werden. Fest steht aber, dass auch in den Vereinigten Staaten von Amerika die Notwendigkeit von Haftungsbeschränkungen bei der Anwendung der mit der Common Purpose-Haftung verwandten Pinkerton-Doktrin erkannt wird. cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Als alternative Form der Bekämpfung kollektiver Kriminalität ist in den USA der im Jahr 1970 gegen das organisierte Verbrechen erlassene „Racketeering Influenced and Corrupt Organizations Act“213 – oder kurz „RICO“ – zu nennen. Dieser verlangt für eine Haftung den Nachweis des Vorliegens eines „Unternehmens“ („enterprise“) sowie ein zusammenhängendes „Muster verbrecherischen Handelns“ („pattern of racketeer activity“),214 wobei der Begriff des „Unternehmens“ in Sect. 1961 (4) definiert wird als „any individual, partnership, corporation, association, or other legal entity, or any union or group of individuals associated in fact although not a legal entity.“ Anders als die in Kanada seit 1997 bestehende Strafvorschrift der „Beteiligung an einer kriminellen Organisation“ (Sect. 467.1(1) des kanadischen Criminal Code)215 setzt das US-amerikanische RICO-Modell immerEbd. Ebd.; vgl. auch United States v. Chorman, 910 F.2d 102 (4th Cir.1990) u. United States v. Moreno, 588 F.2d 490 (5th Cir.1979), zitiert bei LaFave, S. 686 Fn. 20. 211 United States v. Castaneda, 9 F.3d 761 (9th Cir.1993). 212 Siehe oben C. II. 1. a) bb). 213 18 U.S.C., c. 96, ss. 1961 – 1968. 214 Sect. 1961 (5). 215 Vgl. oben C. II. 1. d) cc). 209 210

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hin einschränkend eine fortlaufende, feste „Gruppenstruktur“216 voraus, spannt ansonsten jedoch ebenfalls ein sehr weitreichendes „Netz“ strafrechtlicher Verantwortlichkeit. f) Zwischenergebnis aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Wie bereits ausgeführt, haben alle oben beschriebenen Rechtsordnungen ihre Grundlagen in der Tradition des (englischen) Common Law oder weisen – wie das südafrikanische Recht – wesentliche Elemente desselben auf. Dementsprechend verwundert es nicht, dass die Regeln über die strafrechtliche Beteiligung in den hier untersuchten Ländern ähnliche Charakterzüge aufweisen. So trennen alle Rechtsordnungen – trotz im Einzelnen nicht zu verkennender Unterschiede – zumindest formal zwischen „Täterschaft“ und „Teilnahme“ („secondary participation“217), wobei die „Teilnahme“ in der Regel von der Tat des „Haupttäters“ abgeleitet wird, mithin akzessorischer Natur ist. Im Rahmen der „Täterschaft“ finden sich in den meisten Ländern Kategorien, die beim deutschen Leser Assoziationen hinsichtlich der im deutschen Strafrecht bestehenden Täterschaftsformen wecken. Als Beispiel hierfür sei die Lehre von der „innocent agency“218 genannt, bei der sich der „Täter“ entsprechend der deutschen mittelbaren Täterschaft nach § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB zur Tatbegehung eines unschuldigen Werkzeuges bedient, so etwa eines Kindes, eines Geistesgestörten oder einer anderweitig gerechtfertigten oder schuldlosen Person. Auch wird in allen Ländern die Möglichkeit der gemeinsamen Tatbegehung durch mehrere „Täter“ anerkannt. Eine wechselseitige Zurechnung der unterschiedlichen Tatbeiträge, wie sie für die deutsche Mittäterschaftskonzeption kennzeichnend ist, sucht man jedoch – mit Ausnahme der sogleich behandelten Lehre vom „common purpose“ – zumeist vergebens.219 Als „Teilnahmehandlungen“ werden üblicherweise die Begriffe des „aiding“ und „abetting“ auf der einen sowie des „counselling“ und „procuring“ auf der anderen Seite genannt,220 wobei in Kanada allerdings seit dem Jahr 1955 die Tatmodalitäten des „counselling“ und „procuring“ aus der die allgemeine Betei216 Siehe insoweit Stuart, S. 648 f.: „[ . . . ] there is [ . . . ] a requirement of an ongoing structure of persons associated in time and purpose and organized for consensual decisionmaking.“ 217 Vgl. oben C. II. 1. a) aa). 218 In Südafrika wird der „mittelbare Täter“ mit den Begriffen „indirect perpetrator“ oder „middellike dader“ umschrieben. 219 Zur australischen Rechtsfigur des „acting in concert“ im Gegensatz zum sog. „joint principal offender“ siehe oben C. II. 1. b) aa). 220 Zur Rechtslage in Südafrika vgl. oben C. II. 1. c) aa). Zu den Begriffen im Einzelnen siehe oben C. II. 1. a) aa).

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ligung regelnden Vorschrift (Sect. 21 (1) des kanadischen Criminal Code) herausgelöst und in eine gesonderte Bestimmung, nämlich in Sect. 22, eingefügt worden sind. Am „rückständigsten“ erscheinen, wenn man so will, die Teilnahmeregelungen im amerikanischen Strafrecht, zumal hier nach wie vor zur Abgrenzung der einzelnen Beteiligungsformen im Rahmen der sog. „felonies“ die althergebrachten Begriffe des „principal in the first“ bzw. „second degree“ sowie des „accessory before and after the fact“ verwendet werden.221 Insgesamt ist allen Rechtsordnungen gemeinsam, dass weniger Wert auf eine trennscharfe begrifflich-definitorische Abgrenzung zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen gelegt wird,222 man vielmehr Art und Umfang des konkreten Tatbeitrages des einzelnen Beteiligten betrachtet, um so – gleichsam ergebnis- oder rechtsfolgenorientiert – zu einer auf den Einzelfall abgestimmten, als gerecht empfundenen Strafe zu gelangen. bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Die auf völkerstrafrechtlicher Ebene anzutreffenden Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung und beim Schuldnachweis im Rahmen von Kollektivverbrechen werden in den hier untersuchten Rechtsordnungen des Common Law seit jeher mit Hilfe der Lehre vom „common purpose“ in ihrer jeweiligen nationalen Ausprägung gelöst. Die Wurzeln dieser Lehre lassen sich im englischen Recht bis ins 14. Jahrhundert zurückverfolgen, wenngleich der Haftungsmaßstab für die Zurechnung von zusätzlichen, vom gemeinsamen Tatplan nicht umfassten Straftaten in den darauf folgenden Jahrhunderten im Einzelnen variierte. Während besonders in frühen Entscheidungen ein „objektiver“ (i.e. generalisierender) Maßstab angelegt und danach gefragt wurde, ob die Begehung der zusätzlichen, nicht vereinbarten Straftat aus der Sicht eines neutralen Dritten die wahrscheinliche Folge des gemeinsam vereinbarten Vorgehens war (sog. „objective probable consequences test“), wird in der heutigen Zeit in England zumeist auf subjektive Kriterien zur Begründung – und auch zur Begrenzung – der Haftung zurückgegriffen.223 Erste Anzeichen für eine Hinwendung zu einem „subjektiven“ (individualisierenden) Haftungsmaßstab ließ dabei bereits der Fall Betts and Ridley224 aus dem Jahr 1930 erkennen, in welchem 221 Diese Terminologie ist allerdings auch noch in der modernen australischen Rechtsprechung gebräuchlich; hierzu bereits oben C. II. 1. b) aa). 222 Vgl. insb. Sect. 21 (1) des kanadischen Strafgesetzbuches, wonach jede Person „Partei“ einer Straftat ist, die diese entweder (a) selbst begeht oder (b) eine Handlung oder Unterlassung mit dem Ziel der Förderung bzw. Unterstützung einer fremden Tat vornimmt oder (c) einen anderen bei dessen Straftat geistig oder moralisch unterstützt. 223 Näher hierzu oben C. II. 1. a) bb). 224 R. v. Betts and Ridley (1930) 22 Cr.App.R. 148.

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der Court of Criminal Appeal dem Mitangeklagten Ridley die Tötung des Raubopfers durch den „Haupttäter“ Betts deshalb zugerechnet hat, weil Ridley am „verbrecherischen Akt des gewaltsamen Raubes“ mitgewirkt und dabei zumindest vorhergesehen habe, dass in „irgendeiner Form“ Gewalt eingesetzt werde.225 Endgültig durchgesetzt in der englischen Strafgerichtspraxis dürfte sich der sog. „subjective-possibility-test“ dagegen erst seit der Entscheidung des Privy Council im Fall Chan Wing-Sui226 aus dem Jahr 1985 haben. In dieser für die Lehre vom „common purpose“ im modernen englischen Strafrecht bedeutsamsten Entscheidung wurde als Grundlage der Haftung für mögliche „Exzesshandlungen“ einzelner Komplizen die „Beteiligung an dem gemeinsamen kriminellen Unternehmen mit der entsprechenden Voraussicht“ angesehen. Die vom Privy Council in Chan aufgestellten Grundsätze zur Common Purpose-Haftung wurden anschließend zunächst in der Entscheidung Hui Chi-ming (1991 / 92)227 und letztlich auch im Fall Powell and Daniels228 aus dem Jahr 1999 durch das House of Lords als Oberstes Gericht Englands bestätigt. Demgegenüber ergibt die Analyse der Rechtslage in Australien ein eher uneinheitliches Bild, zumal sowohl der „subjective-possibility-test“ in der Rechtsprechung zur Anwendung gelangt als auch der im statutory law der Territorien überwiegend zu findende „objective-probability-test“.229 Als Beispiel für die Anwendung des „subjektiven“ (individualisierenden) Haftungsmaßstabes in der australischen Rechtsprechung mag der Fall McAuliffe and McAuliffe v. The Queen230 dienen, in welchem die Richter des High Court feststellten, dass jeder an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligte auch für außerhalb des ursprünglichen Tatplanes liegende, zusätzliche Taten seines oder seiner Komplizen hafte, wenn und solange er mit der möglichen Begehung einer derartigen Tat gerechnet hat. In das südafrikanische Recht fand die sog. „common purpose rule“ Eingang über den sog. „Native Territories’ Penal Code“231 und wird regelmäßig folgendermaßen umschrieben: Schließen sich mehrere Personen mit dem Vorsatz zusammen, ein „strafrechtlich missbilligtes Ziel“ („common purpose“ bzw. „gemeenskaplike oogmerk“) zu verwirklichen, so ist jeder Beteiligte aufgrund der wechselseitigen 225 Vgl. ebd., 154 f.: „[ . . . ] that he was a party to the ,felonious act of robbery with violence‘, and had anticipated at least some violence even though not of the degree employed by Betts.“ 226 Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 168; (1985) 3 All E.R. 877; (1985) 80 Cr.App.R. 117; (1985) Crim.L.R. 549; näher zu diesem Fall Smith, Treatise, S. 220 ff.; Ashworth, Principles, S. 432; Smith / Hogan, S. 192; aus der deutschsprachigen Literatur Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 82 mit Fn. 13; Stein, S. 301 mit Fn. 1494. 227 R. v. Hui Chi-ming (1991) 3 All E.R.; (1992) 1 A.C. 34; (1992) 94 Cr.App.R. 236. 228 R. v. Powell and Daniels (1999) 1 A.C. 1; (1997) 4 All E.R. 545. 229 Siehe oben C. II. 1. b) bb). 230 McAuliffe and McAuliffe v. The Queen (1995) 183 CLR 108. 231 Vgl. oben C. II. 1. c) bb).

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Zurechnung sämtlicher Tatbeiträge auch für das sich daran anschließende Verhalten der anderen Beteiligten als Täter verantwortlich, soweit es in den durch die gemeinsame Zielvereinbarung gesetzten Rahmen fällt.232 Eine deutliche Erweiterung ihres Anwendungsbereiches erlebte die Lehre vom „common purpose“ in Südafrika in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts, welche durch Massenproteste gegen die Politik der Apartheid geprägt waren. So ließen die Richter des Appellationsgerichts im international bekannt gewordenen Fall der sog. „Sharpeville Six“233 – anders als etwa in England und in Australien – bereits die wirksame einseitige Solidarisierung der Angeklagten mit dem zum Tode des Opfers führenden „Verhalten der Menschenmenge“ zur Begründung einer Haftung ausreichen. Auch soll nach Auffassung der Mehrheit der Berufungsrichter im Fall S v. Nzo234 ein allgemeiner „common purpose“ zur Begehung einer unbestimmten Anzahl von Straftaten genügen, einem jeden an der gemeinsamen Zielsetzung Beteiligten das Verhalten seiner Komplizen zuzurechnen. Allerdings sind Parallelen zum Common Law Englands und Australiens insofern zu erkennen, als die Richter in S v. Nzo ebenfalls auf das Kriterium der Voraussicht bzw. Vorhersehbarkeit Bezug nehmen.235 Die kanadische Version der Common Purpose-Doktrin findet sich in Sect. 21 (2) des Canadian Criminal Code, wonach jeder an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligte für die Taten seiner Komplizen haftet, der wusste oder hätte wissen müssen „that the commission of the offence would be a probable consequence of carrying out the common purpose.“ Eine Einschränkung dieser auf objektive Kriterien abstellende Haftungsnorm wird jedoch seit der Entscheidung des kanadischen Supreme Court im Fall R v. Logan236 in den Fällen gemacht, in denen von Verfassungs wegen die subjektive Voraussicht eines bestimmten Handelns oder Erfolges vorausgesetzt wird. Insbesondere ist damit für eine Verurteilung wegen Mordes oder versuchten Mordes auf der Grundlage von Sect. 21 (2) in Kanada der Nachweis einer „gemeinsamen Zielsetzung“ („common intent“) sowie der Umstand erforderlich, dass der Angeklagte entweder tatsächlich wusste oder jedenfalls vorhergesehen hat, dass der „Haupttäter“ im Rahmen der Verwirklichung des gemeinsamen Zieles einen Menschen töten würde bzw. dies beabsichtigte. Im US-amerikanischen Strafrecht finden sich Elemente der Common PurposeHaftung in der sog. „Pinkerton Rule“237 wieder. Nach jener – mitunter heftig kriti232 S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A) 901 (I); vgl. auch Snyman, Strafreg., S. 249 f. u. Günther, S. 150. 233 S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A). 234 S v. Nzo 1990 (3) SA 1 (A). 235 Siehe oben C. II. 1. c) bb) a.E. 236 R v. Logan (1990) 79 C.R. (3d) 169 (S.C.C.). 237 Nach Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 66 S.Ct. 1180, 90 L.Ed. 1489 (1946), zitiert nach LaFave, S. 684 Fn. 1.

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sierten – Regel soll die Beteiligung an einer „Verschwörung“ („conspiracy“) jedenfalls dann geeignet sein, eine Haftung auch für die durch ein Mitglied der Verschwörung tatsächlich begangenen Straftaten auszulösen, wenn und soweit die Taten zur Förderung der gemeinsamen Zielsetzung begangen wurden und für die übrigen Mitglieder objektiv vorhersehbar waren. Ungeachtet der im Einzelnen bestehenden Unterschiede ist allen in diesem Abschnitt untersuchten Rechtsordnungen schließlich gemeinsam, dass die Reformbedürftigkeit der Rechtsfigur des „common purpose“ sowie die Notwendigkeit der Installierung von Haftungsbeschränkungen erkannt werden. Der richtige Weg für eine solche Reformierung wird indessen überall nach wie vor gesucht. cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Als alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität kennen die im Rahmen dieses Abschnitts analysierten Rechtsordnungen insbesondere die auch im Völkerstrafrecht anzutreffenden Delikte der „Verschwörung“ („conspiracy“) und „Aufstachelung“ („incitement“).238 Bei diesen handelt es sich um sog. „unvollständige Delikte“ („inchoate offences“), also um solche, für deren Vollendung es nicht auf den Eintritt eines bestimmten Erfolges ankommt. Als weiteres „unvollständiges“ Delikt wird in diesem Zusammenhang noch der strafbare „Versuch“ („attempt“) genannt.239 Da die „inchoate offences“ – wie bereits ausgeführt – vollständig auf den Eintritt eines tatbestandlichen Erfolges verzichten, ergeben sich hier nicht die bei der Bekämpfung von kollektiver Kriminalität typischen Kausalitätsschwierigkeiten. In Kanada ist darüber hinaus die auf eine besondere Gesetzesinitiative, dem sog. „Bill C-95“, zurückzuführende, neu geschaffene Strafvorschrift der „Beteiligung an einer kriminellen Organisation“ („participation in a criminal organization“) in Sect. 467.1(1) des kanadischen Criminal Code hervorzuheben.240 Nach dieser Vorschrift macht sich bereits strafbar, wer sich an einer Straftat „beteiligt“, die durch ein anderes Gruppenmitglied begangen wird, sofern er wusste, dass wenigstens ein Mitglied der Gruppe in den letzten 5 Jahren vor Begehung der Tat eine oder mehrere Straftaten vergleichbarer Art begangen hat. Auch insoweit ist der Nachweis eines individuellen Fehlverhaltens oder gar persönlicher Schuld nicht erforderlich. Im Gegensatz zur kanadischen Regelung verlangt schließlich das seit dem Jahr 1970 in den Vereinigten Staaten bestehende RICO-Modell („Racketeering Influenced and Corrupt Organizations Act“)241 für eine Haftung immerhin einschränkend eine fortlaufende und feste „Gruppenstruktur“, vermag jedoch – soweit 238 239 240 241

Siehe hierzu eingehender oben C. II. 1. a) cc). Vgl. ebd., Fn. 79. Näher hierzu C. II. 1. d) cc). Oben C. II. 1. e) cc).

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ersichtlich – die oben beschriebene „Pinkerton Rule“ aus der Rechtswirklichkeit nicht vollständig zu verdrängen. 2. Civil Law-Länder a) Deutschland Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung der Rechtsordnungen der kontinentaleuropäischen Länder Deutschland, Frankreich, Spanien, Österreich und Italien soll nunmehr – gleichsam als „Gegengewicht“ zur bereits ausführlich dargestellten Rechtslage in England242 – zunächst dem deutschen Strafrecht besondere Beachtung geschenkt werden. Dabei erscheint nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass sich die vorliegende Arbeit nicht ausschließlich an den deutschen Leser wenden will, eine – überblickartige – Darstellung der dem deutschen Rechtssystem zu Grunde liegenden Beteiligungskonzeption unverzichtbar. aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Das deutsche Strafrecht unterscheidet – wie das englische Recht auch – bei der Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat in den §§ 25 – 27 StGB zwischen Täterschaft und Teilnahme (sog. „dualistisches Beteiligungssystem“243). Als Täter wird gemäß § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB zunächst bestraft, wer die Tat selbst begeht, also eigenhändig die im jeweiligen Straftatbestand beschriebene Handlung vornimmt, so etwa im Falle des Diebstahls nach § 242 StGB die fremde bewegliche Sache wegnimmt. Über diese sog. „unmittelbare Täterschaft“ hinaus wird im deutschen Strafrecht auch derjenige als Täter angesehen, der die Straftat „durch einen anderen“ begeht (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB). Die demnach positiv-rechtlich normierte mittelbare Täterschaft ist dadurch geprägt, dass sich der mittelbare Täter bei der Tatausführung eines „Tatmittlers“ in Gestalt eines menschlichen Werkzeuges, mithin fremder Hände zur Begehung seiner (eigenen) Tat, bedient. Kennzeichnend für die mittelbare Täterschaft ist dabei die auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruhende unterlegene Stellung des Tatmittlers einerseits sowie die beherrschende Rolle des Hintermannes, der das Gesamtgeschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens „in der Hand“244 hält, andererseits. Die „Überlegenheit“ des Hintermannes kann durch Zwang, Irrtum oder Schuldunfähigkeit ausgelöst oder auf den Umstand Vgl. oben C. II. 1. a). Den ,,counterpart“ zum dualistischen Beteiligungssystem bildet das sog. „Einheitstäterprinzip“, wonach jeder, der einen kausalen Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung geleistet hat, ohne Rücksicht auf das sachliche Gewicht seines Tatbeitrages als Täter angesehen wird. Zum österreichischen Einheitstätermodell siehe unten C. II. 2. d) aa). 244 Wessels / Beulke, Rn. 535. 242 243

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zurückzuführen sein, dass die in Rede stehende Straftat vom unmittelbar Handelnden nicht täterschaftlich begangen werden kann, weil ihm die besondere, für den betreffenden Tatbestand notwendige Qualifikation oder Absicht fehlt. Neben der als Ausnahme vom sog. „Verantwortungsprinzip“ in Deutschland diskutierten und unter cc) sogleich eingehender behandelten Konstellation des „Täters hinter dem Täter“ sind in der deutschen Rechtsprechung und Literatur folgende Fallgruppen der mittelbaren Täterschaft245 anerkannt:  der tatbestandslos handelnde Tatmittler, mithin derjenige, der sich beispielsweise unter dem übermächtigen Einfluss oder aufgrund einer bewussten Irreführung des Hintermannes selbst tötet;  der unvorsätzlich handelnde Tatmittler (Beispiel: Der Hintermann lässt sich vom Vordermann einen fremden Regenschirm bringen, wobei er ihm vorspiegelt, dieser stehe in seinem, des Hintermannes, Eigentum);  der rechtmäßig handelnde Tatmittler, so etwa im Falle der Bewirkung der Festnahme eines Unschuldigen durch gezielte Täuschung der Strafverfolgungsbehörden; sowie  der schuldlos oder entschuldigt handelnde Tatmittler (z. B. derjenige, der unter die Bestimmungen der §§ 19, 20 StGB fällt oder in dessen Person die Voraussetzungen eines entschuldigenden Notstandes i. S. d. § 35 StGB oder eines – unvermeidbaren246 – Verbotsirrtums nach § 17 StGB gegeben sind).

Schließlich findet sich im deutschen Strafrecht als weitere und demgemäß dritte Form der Täterschaft die Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB). Voraussetzungen und Reichweite dieser Beteiligungsform, die es insbesondere zur gesetzlich nicht geregelten Nebentäterschaft abzugrenzen gilt, sollen unter bb) näher dargestellt werden. Im Rahmen der Teilnahme247 differenziert das deutsche Strafgesetzbuch zwischen der Anstiftung (§ 26 StGB) auf der einen und der Beihilfe (§ 27 StGB) auf der anderen Seite. Beiden Arten der Teilnahme gemeinsam ist, dass sie jeweils von der Begehung einer Haupttat durch einen anderen abhängig sind. Erst durch diesen sog. „Grundsatz der Akzessorietät“ erlangt die Teilnahmestrafbarkeit ihre rechtsstaatliche Bestimmtheit.248 Dabei gilt der Grundsatz der Akzessorietät seit dem Jahr 1943249 im Näher zu diesen Fallgruppen etwa Wessels / Beulke, Rn. 537 – 540. Zur speziellen Fallgestaltung des vermeidbaren Verbotsirrtums siehe BGHSt 35, 347 ff. (sog. „Katzenkönigfall“), in welchem der Bundesgerichtshof auch denjenigen als mittelbaren Täter einstuft, „[ . . . ] der mit Hilfe des von ihm bewußt hervorgerufenen Irrtums das Geschehen gewollt auslöst und steuert, so daß der Irrende bei wertender Betrachtung als ein – wenn auch (noch) schuldhaft handelndes – Werkzeug anzusehen ist“ (BGHSt 35, 347, 354). 247 Der Strafgrund der Teilnahme liegt nach heute herrschender Auffassung darin, dass der Teilnehmer, „ohne selbst tatbestandsmäßig zu handeln, das tatbestandlich geschützte Rechtsgut mittelbar, nämlich durch die Mitwirkung an der täterschaftlichen Handlung eines anderen, angreift“ (LK-Roxin, Vor § 26 Rn. 1 m. w. N.). 248 Vgl. Küper, ZStW 104 (1992), 559, 585. 245 246

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deutschen Strafrecht nur eingeschränkt in dem Sinne, dass als Anknüpfungspunkt für eine Haftung nur eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Haupttat vorausgesetzt wird (§§ 26, 27 StGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Mit einer derartigen Unrechtsakzessorietät korreliert die Vorschrift des § 29 StGB, wonach jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner eigenen Schuld bestraft wird. Anstifter i. S. d. § 26 StGB ist demnach, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat, wobei unter „Bestimmen“ das Hervorrufen des Tatentschlusses beim Haupttäter zu verstehen ist.250 Auf welche Art und Weise dies geschehen kann, regelt das Gesetz indessen – entgegen der beispielhaften Aufzählung in § 48 StGB a.F.251 – nicht ausdrücklich, so dass hierüber in der deutschen Strafrechtspraxis und -wissenschaft Streit herrscht: Während insbesondere die Rechtsprechung252 jedes (Mit-)Verursachen des Tatentschlusses durch ein beliebiges Mittel für ausreichend erachtet (sog. „Verursachungstheorie“), hält die wohl (noch) überwiegende Ansicht im Schrifttum253 unter Hinweis auf die gesetzgeberische Wertung in § 26 StGB, wonach der Anstifter „gleich einem Täter“ zu bestrafen ist, eine offene und kommunikative Beeinflussung des Täterwillens für notwendig (sog. „Kommunikationstheorie“ oder „Theorie des geistigen Kontaktes“). Nach einer im Vordringen befindlichen Meinung254 sei dagegen entsprechend der objektiven Zurechnungslehre bei den Erfolgsdelikten im Rahmen des § 26 StGB die Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos in Richtung auf das Hervorrufen des Tatentschlusses zu verlangen. Schließlich wird zum Teil über diese Auffassungen hinausgehend ein „kollusives Zusammenwirken“255 oder gar ein – mit dem gemeinsamen Tatplan bei der Mittäterschaft vergleichbarer – „Unrechtspakt“ zwischen Anstifter und Angestifteten gefordert (sog. „Unrechtspakttheorie“256), wenngleich zweifelhaft erscheint, ob gerade letztere Wessels / Beulke, Rn. 553. Statt vieler nur Sch / Sch / Cramer / Heine, § 26 Rn. 4: „Der Täter ist bestimmt, wenn durch die Anstiftung der Entschluss zur Tat in ihm hervorgerufen wird.“ 251 § 48 StGB a.F. nennt als Beispiele für Anstiftungshandlungen unter anderem „Geschenke“, „Versprechen“ und „Drohungen“. 252 So etwa BGHSt 45, 373, 374; BGH NStZ 94, 29 f.; 00, 421 f.; 01, 41 f.; BGH NJW 2002, 2724, 2727; BGH 1 StR 250 / 05 (insoweit in NStZ-RR 06, 10 nicht abgedruckt) mit Anm. Puppe, NStZ 2006, 424 ff.; siehe auch Bloy, Beteiligungsform, S. 329 u. Lackner / Kühl, § 26 Rn. 2. 253 Vgl. insb. Jakobs, 22 / 23; Jescheck / Weigend, § 64 II 1, S. 686; Kühl, § 20 Rn. 171 ff.; Roxin, AT II, § 26 Rn. 74 ff.; Sch / Sch / Cramer / Heine, § 26 Rn. 4; Tröndle / Fischer, § 26 Rn. 3b; Wessels / Beulke, Rn. 568. 254 Herzberg, JuS 1987, 617, 620 ff.; Frisch, S. 333 ff., insb. S. 343 f.; Schlehofer, GA 1992, 307, 308 f.; Weßlau, ZStW 104 (1992), 105, 125 ff.; Hilgendorf, Jura 1996, 9, 10 ff., der schon im Rahmen der Kausalitätsprüfung eine „sozial-inadäquate Risikoerhöhung“ voraussetzt; Christmann, S. 90 ff.; vgl. zudem Lackner / Kühl, § 26 Rn. 2c. 255 LK-Roxin, § 26 Rn. 4. 256 Puppe, GA 1984, 101 ff.; dies., in: NStZ 2006, 424 ff. 249 250

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Auslegung des Merkmals des „Bestimmens“ in § 26 StGB noch mit dem Wortlaut des Gesetzes („einen anderen [ . . . ] bestimmt hat“) vereinbar ist und nicht den Anwendungsbereich der Norm zu sehr einschränkt.257 Ungeachtet dieses Meinungsstreites besteht jedoch Einigkeit darin, dass ein schon zur Tat fest Entschlossener („omnimodo facturus“) nicht mehr angestiftet werden kann.258 In diesem Fall verbleibt allein eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung (zum Verbrechen) nach § 30 Abs. 1 StGB oder eine psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatvorsatzes. So hat der Bundesgerichtshof etwa im Falle der Vergatterung von Soldaten an der innerdeutschen Grenze vor einem befehlsgemäßen tödlichen Schusswaffengebrauch gegen einen unbewaffneten Flüchtling statt einer Anstiftung nur (psychische) Beihilfe zum Totschlag angenommen, weil die Befehlslage bereits vorgegeben war und durch die Vergatterung lediglich „aktualisiert“ wurde.259 Wegen Beihilfe wird bestraft, wer einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat vorsätzlich Hilfe leistet, § 27 StGB. Als „Hilfeleisten“ kommt dabei grundsätzlich jeder Tatbeitrag in Betracht, der nicht als Täterschaft oder als Anstiftung zu qualifizieren ist.260 Ob für die Beihilfe allein die Förderung der Handlung des Haupttäters ausreicht oder aber ein ursächlicher Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung notwendig ist, ist hingegen umstritten: Das überwiegende Schrifttum261 verlangt insoweit, dass der Tatbeitrag des Gehilfen für die Haupttat (mit-)ursächlich im Sinne einer „conditio sine qua non“ geworden ist, mithin zumindest die Art und Weise ihrer Durchführung beeinflusst hat. Demgegenüber geht die Rechtsprechung262 davon aus, dass der Gehilfenbeitrag nur die Handlung des Haupttäters gefördert, nicht jedoch die Haupttat (mit-)verursacht zu haben braucht. Für eine Beihilfe gemäß § 27 StGB genügt danach eine Handlung, welche die Rechtsgutsverletzung des Haupttäters ermöglicht oder verstärkt oder die Durchführung der Haupttat erleichtert hat.263 In subjektiver Hinsicht erfordern die Anstiftung und die Beihilfe schließlich einen doppelten Vorsatz, der sich sowohl auf die eigene Beitragshandlung als auch So auch Sch / Sch / Cramer / Heine, § 26 Rn. 4. Siehe bereits RGSt 37, 171, 172; 72, 373, 375: „für alle Fälle entschlossen“. 259 BGHSt 47, 100, 103. 260 LK-Roxin, § 27 Rn. 1; Sch / Sch / Cramer / Heine, § 27 Rn. 1. 261 So z. B. Sch / Sch / Cramer / Heine, § 27 Rn. 7 u. 10, Lackner / Kühl, § 27 Rn. 2 u. Tröndle / Fischer, § 27 Rn. 14 jeweils m. w. N. 262 Vgl. etwa BGHSt 2, 130, 131; 46, 107, 109; 48, 301, 302 (zur Beihilfe durch Unterlassen); BGH NStZ 85, 318 f.; 95, 27, 28; 96, 485, 488; 04, 499, 500; 07, 230, 232 u. Sch / Sch / Cramer / Heine, § 27 Rn. 8. 263 Zu weitergehenden Einschränkungsversuchen des Anwendungsbereiches des § 27 StGB mittels des Kriteriums der „Risikoerhöhung“ bzw. der „Lehre von der objektiven Zurechnung“ Sch / Sch / Cramer / Heine, § 27 Rn. 9 f. m. w. N. aus der strafrechtlichen Literatur. Zum Problem der sog. „neutralen Handlungen“ ebd., Rn. 10 f., Ambos, JA 2000, 721 ff. u. Wessels / Beulke, Rn. 582a. 257 258

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auf die Ausführung und Vollendung264 der in ihren wesentlichen Merkmalen und Grundzügen hinreichend konkretisierten Haupttat beziehen muss. bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Die in den oben unter Ziffer 1. analysierten Ländern des angloamerikanischen Rechtskreises mit Hilfe der Lehre vom „common purpose“ bewirkte Zurechnung – zumindest teilweiser – fremdhändiger Tatbegehung wird im deutschen Strafrecht klassischerweise mit der Rechtsfigur der Mittäterschaft erreicht. Diese ist – wie an anderer Stelle bereits ausgeführt265 – in § 25 Abs. 2 StGB geregelt, wo es heißt: „Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).“

In Anlehnung an diese Gesetzesformulierung wird die Mittäterschaft nach deutschem Rechtsverständnis demnach gemeinhin als die „gemeinschaftliche Begehung einer Straftat durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken“266 beschrieben. Führen mehrere Personen unabhängig voneinander, d. h. ohne bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, den tatbestandlich vorausgesetzten Erfolg herbei, ist bloße Nebentäterschaft gegeben, bei welcher jeder Nebentäter ausschließlich für seinen eigenen Tatanteil zur Verantwortung gezogen werden kann.267 Die Mittäterschaft i. S. d. § 25 Abs. 2 StGB basiert dagegen auf dem Prinzip des arbeitsteiligen Handelns und der funktionellen Rollenverteilung. Jeder Beteiligte ist als „gleichberechtigter Partner“ Mitträger des gemeinsamen Tatplanes bzw. Tatentschlusses sowie der gemeinschaftlichen Tatausführung, mit der Folge, dass die einzelnen Tatbeiträge sich zu einem einheitlichen Ganzen vervollständigen und der Gesamterfolg jedem Mitwirkenden voll zuzurechnen ist.268 Wie die Mittäterschaft in § 25 Abs. 2 StGB von der Teilnahme – insbesondere von der Beteiligungsform der Beihilfe – abgegrenzt werden kann, ist in der deutschen Rechtsprechung und Lehre seit langem umstritten: Die ältere Rechtsprechung269 hat die Unterscheidung auf der Grundlage eines „extensiven Täterbegriffes“, wonach alle kausalen Beiträge zur Tatbestandsverwirklichung als gleichwertig und damit als täterschaftsbegründend angesehen 264 Zum Problem des sog. „agent provocateur“ siehe z. B. Roxin, AT II, § 26 Rn. 150 ff. sowie Wessels / Beulke, Rn. 573 f. 265 Oben C. II. 1. a) aa). 266 Vgl. nur Lackner / Kühl, § 25 Rn. 9 u. Wessels / Beulke, Rn. 524. 267 Näher zur „Nebentäterschaft“ BGHSt 4, 20 ff.; BGH NStZ 96, 227 f.; Finke, GA 1975, 161 ff. 268 Vgl. BGHSt 24, 286, 288; 34, 124, 125; 37, 289, 292; Küpper, ZStW 105 (1993), 295 ff. 269 RGSt 2, 160 ff.; 3, 181 ff.; 35, 13 ff.; 53, 138 f.; 67, 392 ff.; 74, 21 ff.; dem folgend BGHSt 4, 21, 42; 6, 226, 248; 11, 268, 271 f.

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werden, allein anhand von subjektiven Kriterien vorgenommen: (Mit-)Täter sei derjenige, der die Tat „als eigene“ wolle, mithin mit „Täterwillen“ („animus auctoris“) gehandelt habe.270 Im Gegensatz dazu sei Teilnehmer, wer die Tat „als fremde“ veranlassen oder fördern wolle und somit mit „Teilnehmerwillen“ („animus socii“) tätig geworden sei.271 Nach dieser sog. „extrem-subjektiven Theorie“ soll auch derjenige, der alle Tatbestandsmerkmale durch sein Handeln in eigener Person erfüllt, bloßer Gehilfe sein können, wenn er lediglich Teilnehmerwillen gehabt habe.272 Umgekehrt konnte ein Angeklagter auch dann als Mittäter bestraft werden, wenn er selbst keinen tatbestandsverwirklichenden Beitrag geleistet hatte.273 Demgegenüber war in der deutschen Strafrechtslehre früher die sog. „formal-objektive Theorie“274 vorherrschend, welche auf dem Boden eines „restriktiven Täterbegriffes“ nur denjenigen als Täter ansah, der den gesetzlichen Tatbestand unmittelbar selbst verwirklichte. Diese insbesondere mit der in § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB ausdrücklich normierten mittelbaren Täterschaft nicht in Einklang zu bringende Ansicht ist jedoch mittlerweile einer differenzierten Betrachtung gewichen und es haben sich verschiedene – in den Einzelheiten freilich unterschiedliche – materiell-objektive Theorien entwickelt, deren letzte und im Schrifttum nunmehr überwiegend vertretene die sog. „Tatherrschaftslehre“ ist. Unter dem sowohl aus objektiven als auch aus subjektiven Elementen bestehenden Begriff der „Tatherrschaft“ wird das „vom Vorsatz umfasste In-den-Händen-Halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes“275 verstanden, wobei die Tatherrschaft beim unmittelbaren Täter als „Handlungsherrschaft“, beim mittelbaren Täter als „Willens- oder Wissensherrschaft“276 und beim Mittäter als „funktionelle Tatherrschaft“ der arbeitsteilig handelnden Mittäter auftrete.277 Täter sei demgemäß, wer als „Zentralgestalt“ des Geschehens die planvoll-lenkende oder mitgestaltende Tatherrschaft besitze, die Tatbestandsverwirklichung folglich nach seinem Willen hemmen oder ablaufen lassen könne, Teilnehmer indessen, wer als „Randfigur“ des Geschehens die Begehung der Tat veranlasse oder sonst wie fördere.278 Ebd. Ebd. 272 So etwa RGSt 74, 84 ff. (sog. „Badewannenfall“). Für den Bundesgerichtshof: BGHSt 18, 87 ff. („Staschynskijfall“). 273 Siehe z. B. RGSt 66, 240 ff. 274 Näher zu dieser laut Wessels / Beulke, Rn. 511, bis 1930 in der Rechtslehre überwiegend vertretenen Theorie Sch / Sch / Cramer / Heine, Vor § 25 Rn. 53 ff. m. w. N., Lackner / Kühl, Vor § 25 Rn. 4 u. Tröndle / Fischer, Vor § 25 Rn. 2. 275 Lackner / Kühl, Vor § 25 Rn. 4; Wessels / Beulke, Rn. 512. 276 Zur „Organisationsherrschaft“ sogleich unter C. II. 2. a) cc). 277 So etwa Wessels / Beulke, Rn. 512. Zum Begriff der „funktionellen Tatherrschaft“ instruktiv Roxin, Täterschaft, S. 279. 278 Wessels / Beulke, Rn. 513 m. w. N. 270 271

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Die neuere Rechtsprechung279 hat sich schließlich der sog. „Tatherrschaftslehre“ insoweit angenähert, als sie für die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Teilnahme eine „wertende Beurteilung aller Umstände“ verlangt, die von der Vorstellung des Beteiligten umfasst sind. Wesentliche Anknüpfungspunkte zur Ermittlung des „Täterwillens“ im Rahmen dieser „Gesamtbetrachtung“ seien der „Grad des eigenen Interesses am Taterfolg“, der „Umfang der Tatbeteiligung“ sowie die „Tatherrschaft“ oder zumindest der „Wille zur Tatbeherrschung“. Mittäterschaft sei danach gegeben, wenn der jeweilige Angeklagte mit seinem Tatbeitrag nicht bloß fremdes Tun fördern wolle, sondern dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein solle. Dabei müsse der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen.280 Obgleich vor allem die Rechtsprechung insgesamt kein einheitliches Bild abgibt und sich vielmehr häufig von Strafwürdigkeitserwägungen leiten lässt, sind die beiden „Eckpfeiler“ der deutschen Mittäterschaft, nämlich (1) der gemeinsame Tatplan oder Tatentschluss und (2) die gemeinschaftliche Tatausführung, im Wesentlichen unstreitig. Uneinigkeit besteht allein darin, welche Anforderungen an den gemeinsamen Tatentschluss bzw. die gemeinschaftliche Tatausführung konkret zu stellen sind: Fest steht zunächst, dass der gemeinsame Tatentschluss zwischen den Mittätern – insoweit in Übereinstimmung mit den von der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren zur Joint Criminal Enterprise-Haftung aufgestellten Grundsätzen281 – ausdrücklich oder stillschweigend und auch noch während der Tatausführung (sog. „sukzessive Mittäterschaft“) hergestellt werden kann.282 Ob und unter welchen Voraussetzungen dem später Hinzutretenden jedoch Tatumstände oder Erschwerungsgründe zugerechnet werden können, die bereits vorher verwirklicht waren, ist umstritten und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.283 Nach einhelliger Meinung in der Rechtsprechung und Lehre scheidet eine Zurechnung über § 25 Abs. 2 StGB aber jedenfalls für solche Ereignisse aus, die bei Eintritt des später Hinzutretenden schon vollständig abgeschlossen vorlagen.284

Ein bloß einseitiger Entschluss zur Mitwirkung am Tatgeschehen – vergleichbar mit dem in der südafrikanischen Rechtsprechung herangezogenen Rechtsgedanken der wirksamen Solidarisierung285 – genügt hingegen in Deutschland nicht, um eine 279 BGHSt 28, 346, 348; 35, 347; 36, 363, 367; 37, 289, 291; 39, 381, 386; 40, 218, 236; 45, 270, 296; 48, 52, 56; 49, 166; BGH wistra 01, 420 ff. (sog. „Bernsteinzimmerfall“). 280 Vgl. BGHSt 24, 286, 288; 34, 124, 125; 37, 289, 292; Küpper, ZStW 105 (1993), 295 ff. 281 Siehe oben B. I. 3. 282 BGH NStZ 85, 70 f.; BGH NStZ 03, 85 f.; Wessels / Beulke, Rn. 527. 283 BGH GA 1994, 485. 284 BGH GA 1977, 144 f.; BGH NStZ 97, 272; BGH StV 98, 127 ff.; Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 91; Lackner / Kühl, § 25 Rn. 12; Wessels / Beulke, Rn. 527. 285 Hierzu näher oben C. II. 1. c) bb).

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mittäterschaftliche Haftung zu begründen.286 Insoweit verbleibt nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe. In objektiver Hinsicht muss jeder Mittäter einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leisten, der für das Gelingen der Gesamttat von erheblicher Bedeutung ist. Erfolgt die Erbringung des Tatbeitrages im Ausführungsstadium selbst, mithin zwischen Versuchsbeginn und Vollendung des Delikts, liegt Mittäterschaft bei Erfüllung auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale unzweifelhaft vor. Schwieriger zu beurteilen sind jedoch diejenigen Fallgestaltungen, in denen der maßgebliche Tatbeitrag bereits vor Versuchsbeginn erbracht wird: Während die Rechtsprechung287 – auf der Grundlage der von ihr vertretenen „subjektiven Theorie“ – und ein Teil der deutschen Strafrechtsliteratur 288 insoweit davon ausgehen, dass auch eine vom gemeinsamen Wollen getragene Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung, ggf. auch in rein geistiger Form, geeignet ist, eine Haftung als Mittäter auszulösen, fordert eine andere Ansicht im Schrifttum289 in Anlehnung an die „formal-objektive Theorie“ im Rahmen des § 25 Abs. 2 StGB von jedem Mittäter eine für den Erfolg der Tat wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium. Nach letzterer Meinung könnte daher der „Bandenchef“, der den (gemeinsamen) Tatplan entworfen und seine Durchführung in allen Einzelheiten festgelegt hat, nicht als Mittäter, sondern allenfalls als Anstifter bestraft werden, wenn seine Komplizen die Tat verabredungsgemäß allein ausführen. Dass eine Bestrafung des Bandenchefs lediglich als Anstifter und damit als eine „Randfigur“ des Geschehens nicht sachgerecht erscheint, wird bereits deutlich, wenn man seinen „Tatbeitrag“ näher würdigt: Der Mann im Hintergrund, der die genaue Planung und Organisation der konkreten Straftat übernimmt, gestaltet hierdurch den Tatablauf wesentlich. Der Erfolg ist in jedem Fall das Werk (auch) seines „zielstrebig lenkenden und mitgestaltenden Willens“, so dass trotz seiner fehlenden Beteiligung im Ausführungsstadium er nicht Dritte zu einer für ihn „fremden“ Tat veranlasst, sondern im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seinen Komplizen eine auch für ihn „eigene“ Tat begeht. Mit der Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung in der Literatur ist demnach davon aus286 Vgl. aber Jakobs, 21 / 43, der von einem „Einpassungsentschluss“ spricht, mit welchem der nicht unmittelbar ausführende, aber gestaltend mitwirkende Beteiligte seinen Beitrag mit dem Tun des Ausführenden verbindet; dagegen Küpper, ZStW 105 (1993), 295, 302. Auch Lesch, in: ZStW 105 (1993), 271 ff., glaubt auf einen gemeinsamen Tatentschluss verzichten und stattdessen mit den Kriterien der objektiven Zurechnung auskommen zu können. 287 RGSt 35, 13, 17; 53, 138; 67, 392; 74, 21, 23; BGHSt 11, 268, 271 f.; 14, 123, 128 f.; 16, 12, 14; 33, 50, 53; 37, 289, 292; 40, 299, 301; BGH NStZ 02, 200, 201. 288 Siehe z. B. Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 66 f.; Tröndle / Fischer, § 25 Rn. 16; Jescheck / Weigend, § 63 III 1, S. 680; Jakobs, 21 / 52; Kühl, § 20 Rn. 107 ff.; Wessels / Beulke, Rn. 528 f. 289 Bloy, Beteiligungsform, S. 196 ff.; ders., in: GA 1996, 424, 436; Bottke, GA 2001, 463, 472; Erb, JuS 1992, 197 ff.

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zugehen, dass ein bereits im Vorfeld der eigentlichen Tatbegehung erbrachter (Tat-)Beitrag eines Beteiligten zur Begründung einer mittäterschaftlichen Haftung i. S. d. § 25 Abs. 2 StGB ausreicht, sofern dieser Beitrag von erheblicher Bedeutung für das Gesamtgeschehen ist und in das Ausführungsstadium fortwirkt. Dazu ist allerdings nach hier vertretener Ansicht nicht erforderlich, dass der Bandenchef gleichsam „von einer Befehlszentrale aus telefonisch, per Funkspruch oder durch Mittelsmänner die einzelnen Ausführungshandlungen durch Weisungen dirigiert oder koordiniert“,290 zumal eine solche „aktuelle Verbindung“ in den seltensten Fällen bestehen dürfte.291 Eine Haftung als Mittäter setzt schließlich voraus, dass der jeweilige Angeklagte, sei er nun am Kerngeschehen beteiligt gewesen oder nicht, sowohl die strafbegründenden persönlichen Merkmale als auch die im gesetzlichen Tatbestand beschriebenen besonderen Absichten in seiner Person aufweist (so etwa im Falle eines Diebstahls oder Raubes Zueignungsabsicht hat). Eine wechselseitige Zurechnung findet hier – anders als bei der Tathandlung – nicht statt. Da Haftungsgrundlage im Rahmen der Mittäterschaft – neben der soeben dargestellten gemeinschaftlichen Tatbegehung – trotz teilweise abweichender Bestrebungen in der deutschen Strafrechtslehre292 nach wie vor der gemeinsame Tatplan oder Tatentschluss ist, stellt sich die auch im Fall Tadic´ von der Berufungskammer des Jugoslawientribunals aufgeworfene Frage nach den Grenzen einer solchen Haftung.293 Insoweit wird in Deutschland zwischen einem bewussten (vorsätzlichen) Überschreiten des gemeinsamen Tatentschlusses einerseits sowie einem unbewussten (fahrlässigen) Abweichen vom gemeinsamen Tatplan andererseits unterschieden: Im Falle eines bewussten Überschreitens des gemeinsamen Tatentschlusses durch einen der Mittäter findet eine Zurechnung seiner Handlungen im Verhältnis zu den übrigen Tatbeteiligten nach den Regeln der Mittäterschaft grundsätzlich nicht statt. Dem gemeinsamen Tatplan kommt somit eine „Doppelfunktion“ zu: Zum einen legitimiert er (neben der gemeinschaftlichen Tatausführung) die wechselseitige Zurechnung der Tatbeiträge des jeweils anderen Mittäters, zum anderen 290 So aber LK-Roxin, § 25 Rn. 183 f.; ders., in: Täterschaft, S. 280, 299 u. 689; ders., in: AT II, § 25 Rn. 200 u. 210. 291 Dies zeigt sich gerade im völkerstrafrechtlichen Kontext, in welchem die Kontakthaltung zwischen der Befehlsspitze und den nachgeordneten Truppen im Verlaufe eines bewaffneten Konfliktes häufig erschwert oder gar völlig unmöglich ist. Roxin ist jedoch insofern beizupflichten, als der von den Vertretern der herrschenden Meinung befürchtete kriminalpolitische Nachteil durch die Möglichkeit einer Bestrafung des Bandenchefs als mittelbarer Täter kraft Organisationsherrschaft (zu dieser sogleich) oder aber jedenfalls dadurch relativiert wird, dass der Anstifter entsprechend der gesetzgeberischen Wertung in § 26 StGB „gleich einem Täter“ zu bestrafen ist. 292 Vgl. die Nachweise in Fn. 286. 293 Siehe hierzu im Besonderen die dritte Haftungskategorie der Appeals Chamber, oben B. I. 3.

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begrenzt er diese Zurechnung jedoch auch.294 Mit anderen Worten: Die gemeinsame strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mittäter reicht nur so weit, wie der gemeinsame Tatentschluss geht.295 Handlungen einzelner Beteiligter, die darüber hinausgehen, bilden einen sog. „(Mittäter-)Exzess“ und können nur diesen als Alleintätern zur Last gelegt werden.296 Tötet beispielsweise ein Mittäter das Opfer, obwohl nur eine Körperverletzung verabredet war, so kann den übrigen Mittätern grundsätzlich nur diese vom gemeinsamen Tatplan umfasste Tat nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden.297 Gleiches gilt für den Fall, dass einer der Mittäter zur Körperverletzung ein Messer benutzt, während nur ein Faustkampf stattfinden sollte,298 oder wenn ein Mittäter einen Raub begeht, während nur eine Nötigung geplant war,299 oder wenn ein Mittäter beim Raub das Opfer tötet, welches nur betäubt werden sollte.300 Umgekehrt kommen jedoch bloße unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf keinem der Beteiligten zugute. Ein „Exzess“ kann zudem auch während der Tat stillschweigend in den gemeinsamen Tatentschluss einbezogen werden.301 Schließlich müssen nach Auffassung des Bundesgerichtshofes alle Beteiligten als Mittäter für solche Handlungen einzelner einstehen, mit denen sie, z. B. für den Fall des unerwarteten Widerstandes des Opfers, nach den tatsächlichen Umständen rechnen mussten oder die ihnen gleichgültig waren.302 Ein unbewusstes Abweichen vom gemeinsamen Tatplan wird dagegen in der deutschen Strafrechtslehre häufig im Zusammenhang mit einer Personenverwechselung (einem sog. „error in persona“) durch einen der Mittäter diskutiert. Hier wird teilweise303 die Ansicht vertreten, dass eine Zurechnung eines solchen „fahrlässigen Exzesses“ dann ausgeschlossen sei, wenn etwa ein Mittäter im Rahmen einer Verfolgung, in dem Glauben, es handele sich um einen verfolgenden Dritten, irrtümlich auf seinen Komplizen schießt. Der gemeinsame Tatplan sei auch in diesem Fall – unabhängig davon, ob er absichtlich oder wie hier fahrlässig überschritten werde – die Grenze der mittäterschaftlichen Haftung. Überwiegend304 wird inÄhnlich Kühl, § 20 Rn. 117; Ambos, Allgemeiner Teil, S. 557 – 560; Günther, S. 40. Jescheck / Weigend, § 63 I 3 c), S. 677. 296 So die einhellige Meinung, vgl. etwa BGHSt 36, 231, 234; Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 95; Tröndle / Fischer, § 25 Rn. 20; Jescheck / Weigend, § 63 I 3 c), S. 677; Roxin, Täterschaft, S. 286; ders., in: AT II, § 25 Rn. 194; Kühl, § 20 Rn. 117 jeweils m. w. N. aus der Rechtsprechung und Lehre. 297 Fall gebildet nach RGSt 44, 321 ff.; zu einer möglichen Bestrafung der übrigen Beteiligten gemäß § 227 StGB sogleich. 298 RGSt 67, 367, 369. 299 BGH GA 1968, 121 f. 300 BGH NJW 1973, 377 f. 301 BGH Dallinger MDR 1971, 545 f.; Jescheck / Weigend, § 63 I 3 c), S. 677. 302 BGH GA 1985, 270 f.; siehe auch BGH NStZ 02, 597 f. 303 So vor allem LK-Roxin, § 25 Rn. 178; ders., in: Täterschaft, S. 693 mit Fn. 526. 304 Etwa Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 96; Jakobs, 21 / 45; Kühl, § 20 Rn. 121 f.; Wessels / Beulke, Rn. 533. 294 295

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dessen angenommen, dass die Unbeachtlichkeit der Personenverwechselung auch für die anderen nicht-irrenden Mittäter gilt. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Fehlleistung des irrenden Mittäters zu dem mit dem Tatplan verbundenen Risiko der Planverwirklichung gehöre bzw. diese im Tatplan gewissermaßen bereits angelegt oder „vorprogrammiert“ sei.305 Im Rahmen eines sog. „erfolgsqualifizierten Deliktes“ (beispielsweise einer Körperverletzung oder eines Raubes mit Todesfolge, § 227 StGB bzw. § 251 StGB) bedarf es einer Übereinstimmung der Mittäter schließlich nur im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundtatbestandes. Ob und inwieweit die Beteiligten für die schwere Folge haften, bemisst sich dagegen nach § 18 StGB, der als Schuldform „wenigstens Fahrlässigkeit“ verlangt.306 cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Eine Zurechnung – vollständig – fremdhändiger Tatbegehung erfolgt in Deutschland im für das Völkerstrafrecht interessanten kollektiven (makrokriminellen) Zusammenhang zudem über die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft in Form der von Roxin bereits zu Beginn der 1960er Jahre entwickelten „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“.307 Kerngedanke dieser Konzeption ist, dass der in einem organisatorischen (staatlichen) Machtapparat mit Befehlsgewalt ausgestattete Hintermann aufgrund der beliebigen Austauschbarkeit („Fungibilität“) der unmittelbar die Tat ausführenden Personen die Herrschaft über das Tatgeschehen innehat. Der auf diese Weise vermittelten Tatherrschaft stehe nach den Befürwortern der Organisationsherrschaftslehre nicht entgegen, dass der Vordermann in der Regel bei der Begehung seiner Tat vollverantwortlich handele, zumal die Handlungszurechnung anders als in den sonstigen Fällen mittelbarer Täterschaft hier nicht darauf beruhe, dass der Hintermann den Ausführenden beherrsche. Er beherrsche vielmehr „nur“ den Apparat.308

305 Demgemäß hielt der Bundesgerichtshof im sog. „Verfolger-Fall“ die Verurteilung des durch den Schuss des irrenden Mittäters getroffenen Komplizen wegen versuchten Mordes für zutreffend (BGHSt 11, 268, 271). 306 Vgl. insoweit die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in NStZ 04, 684 f. u. NStZ 05, 93 ff. mit Anm. Heinrich, in denen der Bundesgerichtshof – hilfsweise – auf die Vorschrift des § 227 StGB zurückgreift, wenn sich ein gemeinsamer Tatplan zur Tötung des von mehreren Beteiligten (schwer) misshandelten Opfers nicht nachweisen lässt. 307 Roxin, Täterschaft (1963), S. 242 ff.; ähnlich zwei Jahre später Schroeder, Täter, S. 166 ff.; ders., in: JR 1995, 177 ff.; näher zur Organisationsherrschaftslehre Ambos, GA 1998, 226 ff.; ders., Allgemeiner Teil, S. 590 ff.; Ambos / Grammer, JbJurZg 4 (2002 / 03), 529 ff.; Kaufmann / Renzikowski-Renzikowski, S. 147; Rotsch, ZStW 112 (2000), 518 ff.; ders., in: NStZ 2005, 13 ff.; kritisch unter anderem Jakobs, 21 / 103; Jescheck / Weigend, § 62 I 2, S. 664. 308 Bloy, GA 1996, 424, 441.

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Obgleich die Lehre von der Organisationsherrschaft in der deutschen Strafrechtsliteratur nach wie vor teilweise heftiger Kritik309 ausgesetzt ist, hat der Bundesgerichtshof310 ihr – wenn auch mit eigener und durchaus abweichender Begründung – in seinen Entscheidungen zur strafrechtlichen Ahndung der Todesschüsse an der ehemaligen innerdeutschen Grenze in der Rechtsprechung zum Durchbruch verholfen. So hat das Gericht in seiner Entscheidung vom 26. Juli 1994 zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Mitgliedern des nationalen Verteidigungsrates der DDR, dem zentralen staatlichen Organ, welchem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen in der DDR oblag, eine Ausnahme vom „Verantwortungsprinzip“ in solchen Fällen zugelassen, in denen „der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst.“311 Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kämen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht.312 Handele in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutze er auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und wolle der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, so sei er Täter in Form der mittelbaren Täterschaft.313 Die genannten Voraussetzungen sah der Bundesgerichtshof im Falle der drei Angeklagten des Verfahrens als erfüllt an und befand sie – entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts, das von Anstiftung bzw. Beihilfe ausging314 – jeweils des Totschlags in mittelbarer Täterschaft gemäß §§ 212, 25 Abs. 1 2. Alt. StGB für schuldig. In der deutschen Strafrechtslehre hat die Entscheidung des Gerichts im Ergebnis vielfach Zustimmung erfahren, wobei allerdings die obiter dictum erwähnte Ausdehnung der Organisationsherrschaft auf den nicht-staatlichen – unternehmerischen oder geschäftsähnlichen – Bereich kontrovers diskutiert wird.315 Siehe oben Fn. 307 a.E. BGHSt 40, 218 ff.; siehe auch BGHSt 42, 65, 68; 45, 270, 296; 48, 77, 89 ff. mit Anm. Ranft, JZ 2003, 582 ff.; Knauer, NJW 2003, 3101 ff.; Arnold, StraFo 2003, 109 f.; Dreher, JuS 2004, 17 f.; Hefendehl, GA 2004, 575 ff. 311 BGHSt 40, 218, 236. 312 Ebd. 313 Ebd. 314 Die Staatsanwaltschaft vertrat in ihrer Revisionsbegründung die Ansicht, die Angeklagten hätten in Mittäterschaft mit den unmittelbar handelnden Grenzsoldaten gehandelt. 315 Eine kritische Bestandsaufnahme zur Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate findet sich bei Ambos, GA 1998, 226 ff., der darüber hinaus getrennt für staatliche und nichtstaatliche Machtapparate untersucht, „welche Strukur- und Organisationsmerkmale Unrechtskollektive haben müssen, um eine Organisationsherrschaft der Hintermänner begründen zu können“ (Ambos, ebd., S. 234). Eingehend auch Vest, Genozid, S. 210 ff., sowie Murmann, GA 1996, 269 ff. – Zur Frage, bis zu welcher Hierarchieebene man faktisch wie rechtlich noch von einer „Organisationsherrschaft“ sprechen kann, vgl. Ambos, Allgemeiner Teil, S. 602 ff. 309 310

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Schließlich sei erwähnt, dass der Bundesgerichtshof die Rechtsfigur auch auf Systemkriminalität durch Unterlassen erstreckt hat, indem er drei Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR zugerechnet hat.316 Die Angeklagten hätten es (garanten-)pflichtwidrig unterlassen, sich als „Mitglieder des höchsten Machtorgans der DDR“317 während ihrer Amtszeit „im Politbüro durch Äußerungen und Anträge für eine Änderung des Grenzregimes im Sinne einer Humanisierung desselben und damit zur Rettung des Lebens der Flüchtlinge aktiv einzusetzen.“ 318 Als spezielle Tatbestände zur Erfassung kollektiver Kriminalität sind in Deutschland die Bestimmungen über die Strafbarkeit der Bildung krimineller oder terroristischer Vereinigungen (§§ 129 ff. StGB), des Landfriedensbruches (§ 125 f. StGB) sowie der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB) zu nennen. Handlungen (mehrerer) im Vorfeld der Deliktsbegehung werden unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 3. Fall StGB, welcher die Verabredung zur Begehung eines Verbrechens oder zur Anstiftung zu einem solchen unter Strafe stellt, erfasst.319 b) Frankreich aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Im Gegensatz zum dreistufigen Deliktsaufbau der modernen deutschen Verbrechenslehre320 unterscheidet das französische Strafrecht im Rahmen der „éléments constitutifs de l’infraction“ zwischen dem „materiellen“ und dem „subjektiven Element“ („élément matériel“ und „élément moral“).321 Erst wenn nach Bejahung dieser Elemente das Vorliegen einer Straftat geklärt ist, stellt sich die Frage nach der „responsabilité pénale“ bzw. nach etwaigen „causes d’irresponsabilité“. Der am 1. 3. 1994 in Kraft getretene „Nouveau Code pénal“ (N.C.P.)322 trennt in Artikel 121 „Täter“ („auteurs“) von „Teilnehmern“ („complices“). BGHSt 48, 77, 89 ff. BGHSt 48, 77, 92. 318 Ebd. 319 Siehe dazu bereits oben im Rahmen der Ausführungen zur englischen ,,conspiracy“ unter C. II. 1. a) cc). 320 Vgl. oben C. II. 1. a) aa). 321 Näher zur Entwicklungsgeschichte der „Elementenlehre“ Robert, R.S.C. 1977, 269 ff. Als drittes „Element“ wird zuweilen die „Gesetzlichkeit“ („élément légal“) genannt, wobei umstritten ist, ob es sich bei dieser tatsächlich um ein „Element“ des Verbrechens oder lediglich um eine „unabweisliche Bedingung (Vorbedingung) [handelt], der die eigentlichen Elemente (Bestandteile) der Straftat [ . . . ] unterworfen sind“, so Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 44. 322 Die rechtsstaatlichen Grundlagen des N.C.P. bilden die Gesetze Nr. 92 – 683 (Allgemeiner Teil) sowie Nr. 92 – 684, Nr. 92 – 924, Nr. 92 – 685 u. Nr. 92 – 686 (Bücher des Besonderen Teils) vom 22. 7. 1992 (vgl. Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 45). 316 317

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„Täter“ ist nach Artikel 121-4 N.C.P., wer eine strafbare Handlung begeht oder eine solche versucht, soweit es sich um ein „Verbrechen“ („crime“) oder – bei entsprechender gesetzlicher Anordnung der Strafbarkeit – um ein „Vergehen“ („délit“) handelt. „Teilnehmer“ an einer „Straftat“ („crime ou délit“) ist gemäß Artikel 121-7 N.C.P. hingegen derjenige, der „wissentlich“ („sciemment“) „deren Vorbereitung oder Vollendung durch Hilfe oder Unterstützung erleichtert hat“ („en a facilité la préparation ou la consommation par aide ou assistance“, Artikel 121-7 S. 1 N.C.P. – „Beihilfe“) oder der „die Tat durch Geschenk, Versprechen, Drohung, Befehl oder Autoritäts- bzw. Machtmissbrauch hervorgerufen hat“ („a provoqué à une infraction par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir“) oder der „die Anweisung gegeben hat, dass eine Tat begangen werde“ („a donné des instructions pour la commettre“, Artikel 121-7 S. 2 N.C.P. – „Anstiftung“). Auch im französischen Strafrecht hängt die Strafbarkeit des „Teilnehmers“ – im gewissen Umfang – von derjenigen des „Haupttäters“ ab. Nach der tradierten „théorie de l’emprunt de la criminalité“ überträgt sich das vom „Haupttäter“ verwirklichte Unrecht auf die Strafbarkeit des „Teilnehmers“, dem damit zwar nicht fremdes Verhalten zugerechnet wird, wohl aber das mit diesem Verhalten verbundene Unrecht, welches dann gemeinsam mit dem eigenen Verhalten des „Teilnehmers“ zu dessen Strafbarkeit führt.323 Ist damit die Haupttat unabdingbare Voraussetzung einer Strafbarkeit des „Teilnehmers“, so wirft dies die Frage nach näheren Regeln einer derartigen Akzessorietät auf. Eine mit dem deutschen Recht vergleichbare Regelung (§§ 26, 27 StGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB sowie § 29 StGB) findet sich im Code pénal nicht, was auf „eine strenge, die „criminalité“ des Haupttäters im Sinne seiner Strafbarkeit fordernde Abhängigkeit“324 hindeuten könnte. Ein solcher Befund trifft jedoch nicht zu. Zwar lässt die Rechtfertigung des „Haupttäters“ – etwa aufgrund von „Notwehr“ („légitime défense“, Artikel 122-5 N.C.P.) – auch die Strafbarkeit des „Teilnehmers“ entfallen, da es dann bereits an einer (teilnahmefähigen) Haupttat fehlt.325 Andererseits wirkt es sich auf die Strafbarkeit des „Teilnehmers“ nicht aus, wenn der „Haupttäter“ aus in seiner Person liegenden Gründen, z. B. wegen „Geistesschwäche“ („trouble psychique ou neuropsychique“, Artikel 122-1 N.C.P.), „unwiderstehlichen Zwangs“ („constrainte irrésistible“, Artikel 122-2 N.C.P.) oder „Strafunmündigkeit“ („minorité“, Artikel 122-8 N.C.P.), nicht bestraft

323 Zur Theorie der „emprunt de la criminalité“ siehe etwa Desportes / Le Gunehec, S. 417, Pradel, S. 458, Salvage, nº 6 m. w. N. sowie aus der deutschsprachigen Literatur Czepluch, S. 69, Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 46 f. u. Stein, S. 84 f. 324 So Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 47. 325 Salvage, nº 28 m. w. N.; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 47; Stein, S. 87 f.

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werden kann.326 Die darin zum Ausdruck kommende Forderung nach einer „fait principal punissable“ – im Gegensatz zu einem „auteur punissable“ – entspricht im Ansatz dem im deutschen Beteiligungssystem geltenden Grundsatz der „limitierten Akzessorietät“.327 Im Unterschied zu der gesetzlichen Bestimmung in § 25 des deutschen StGB beschränkt sich der französische Gesetzgeber in Artikel 121-4 N.C.P. auf die Feststellung, dass „Täter“ ist, wer „die Tat begeht“ („commet les faits incriminés“). Trotz fehlender positiv-rechtlicher Regelung sind im französischen Strafrecht darüber hinaus als gesonderte Täterschaftsformen die „Mittäterschaft“ (näher zu dieser sogleich unter bb) und die „mittelbare Täterschaft“ allgemein anerkannt.328 Neben einigen Vorschriften des Besonderen Teils, welche denjenigen unter Strafe stellen, der eine Straftat durch einen anderen begehen lässt (beispielsweise der völkerstrafrechtlich interessante Straftatbestand des „Völkermordes“ („génocide“) in Artikel 211-1 N.C.P: „le fait de commettre ou de faire commettre“), setzt eine – die Ausnahme zur Anstiftung bildende – „mittelbare Täterschaft“ einen „Defekt“ des „Tatmittlers“ voraus, der die Haupttat insgesamt entfallen lässt. Für eine „mittelbare Täterschaft“ ist mithin nur dann Raum, wenn und soweit keine „teilnahmefähige Haupttat“ vorliegt. Ist der Vordermann indessen selbst strafrechtlich (voll-)verantwortlich, ist er nicht mehr nur „Werkzeug“ („agent d’exécution“) des Hintermannes, so dass dieser ausschließlich als „complice“ i. S. d. Artikels 121-7 N.C.P. bestraft werden kann.329 Demgemäß trifft man in Frankreich im Rahmen der „mittelbaren Täterschaft“ zwar grundsätzlich auf die in Deutschland unter den Schlagwörtern der „Wissens- und Willensherrschaft“ diskutierten Fallgruppen.330 Aufgrund der starken Betonung des „Verantwortungsprinzips“ und des damit einhergehenden extensiven Verständnisses der „Anstiftung“ in Artikel 121-7 S. 2 N.C.P. ist dem französischen Strafrecht eine der deutschen Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ entsprechende Form der „mittelbaren Täterschaft“ allerdings fremd.331

326 Vgl. insoweit Crim. 3. 7. 1886 D. 1886.473; Crim. 21. 5. 1990 D. 1992.153; Crim. 20. 6. 1994 B. crim. nº 246; Desportes / Le Gunehec, S. 434; Salvage, nº 35; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 47; Stein, S. 88. 327 Ähnlich Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 47 f., der jedoch zutreffend auf die Grenzen der Übertragung dieses „Strukturgedankens“ auf das französische Strafrecht hinweist. Siehe hierzu auch Stein, S. 88. 328 Czepluch, S. 31; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 50 f.; Stein, S. 77 ff. jeweils m. w. N. aus der französischen Rechtsprechung u. Literatur. 329 Vgl. Crim. 24. 11. 1953 B. crim. nº 304, S. 533; Crim. 6. 3. 1969 B. crim. nº 111, S. 273; Stein, S. 79 f. 330 Eingehend Stein, S. 80 ff.; zum deutschen Recht bereits oben C. II. 2. a) aa). 331 So auch Czepluch, S. 32; Stein, S. 82 u. 84.

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bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Wie bereits ausgeführt, fehlt es im N.C.P. an einer ausdrücklichen Regelung der „Mittäterschaft“. Gleichwohl ist auch diese Täterschaftsform, die in Frankreich gemeinhin als „gemeinsame Begehung der strafbaren Handlung“ verstanden wird und – im Unterschied zur Lage bei Tätern und Teilnehmern – eine jeweils eigene Strafbarkeit begründet, allgemein anerkannt.332 Hinsichtlich der konkreten Voraussetzungen der „Mittäterschaft“ bestehen jedoch in der französischen Rechtsprechung und Lehre Uneinigkeit: Nach einer „formal-objektiven“ Theorie, welche überwiegend in der neueren Literatur333 vertreten wird, sind als „Mittäter“ nur diejenigen Beteiligten anzusehen, die – jeder für sich – sämtliche die Straftat konstituierenden Elemente verwirklichen, so dass sie, auch wenn sie allein gehandelt hätten, strafbar wären. Als Beispiel für eine „mittäterschaftliche“ Begehungsweise in diesem Sinne wird häufig das gemeinsame Wegtragen eines schweren Gegenstandes im Rahmen eines Diebstahls genannt.334 Eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge der Beteiligten, wie sie für das deutsche Mittäterschaftsverständnis prägend ist, findet hingegen nicht statt, so dass die „Mittäterschaft“ nach dieser Auffassung im Ergebnis eher der „Nebentäterschaft“ entspricht.335 Im Gegensatz dazu nahm die französische Rechtsprechung bereits frühzeitig – vornehmlich aus praktischen Erwägungen – eine Aufweichung dieser streng objektiven Sichtweise an und bejahte auch dann eine „Mittäterschaft“, wenn die Beteiligten zwar nicht alle konstitutiven Tatbestandsmerkmale in ihrer Person verwirklicht hatten, aber doch „im gleichzeitigen Zusammenwirken mit anderen sich gegenseitig unterstützend den gesamten Tatbestand erfüllten.“336 So wurde von der Rechtsprechung ein eigentlicher „complice“ als „coauteur“ eingestuft, der dem (Haupt-)„Täter“ „bei der Tatvollendung helfe“, da der „Gehilfe“ in diesem Fall „notwendigerweise bei der Begehung der Straftat als Mittäter kooperiere.“337 Damit konnte bei gleichzeitigem und einverständlichem Handeln an die Stelle einer Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 50. Siehe etwa Conte / Maistre du Chambon, S. 231: „[ . . . ] chacune, prise isolément, a exécuté l’acte correspondant à la définition du crime [ . . . ]. Le sort de chaque coauteur est, dès lor, indépendant de celui des autres [ . . . ].“ Ähnlich Stefani / Levasseur / Bouloc, S. 265: „Le coauteur est [ . . . ] celui qui a personnellement accompli les actes matériels constitutifs d’une infraction.“ 334 Stein, S. 77. 335 Ambos, Allgemeiner Teil, S. 551. 336 Crim. 17. 12. 1859 D.P. 1860. 1. 196: „[ . . . ] ceux qui, par la simultanéité d’action et l’assistance réciproque, en constituent la perpétration même; il suit que les individus coupables de ces derniers actes sont bien moins des complices que des coauteurs“ (zitiert nach Stein, S. 77). 337 Crim. 24. 8. 1827 B. crim. nº 224, S. 730: „[ . . . ] celui qui assiste l’auteur d’un délit dans les faits qui le consomment, [ . . . ] coopère nécessairement à la perpétration de ce délit; il s’en rend donc coauteur“ (zitiert nach Stein, S. 72). 332 333

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Haftung als „Teilnehmer“ eine solche als „Mittäter“ treten, so dass beispielsweise eine Strafschärfung wegen Beteiligung mehrerer an einer Straftat auch dann angewendet werden konnte, wenn einer der Beteiligten bei Zugrundelegung seines objektiven Tatbeitrages an sich nur „Gehilfe“ war.338 Auch konnte auf diese Weise ein „Teilnehmer“ an einem – gemäß Artikel 311-12 N.C.P. straflosen – „Ehegattendiebstahl“ als „Mittäter“ bestraft werden, obwohl es eigentlich an der für die Teilnahme notwendigen teilnahmefähigen Haupttat fehlte.339 Schließlich nahm die Rechtsprechung in verschiedenen Entscheidungen eine Qualifizierung von „Teilnehmern“ als „Mittäter“ vor, ohne dass praktische Gesichtspunkte hierzu Veranlassung gaben. „Mittäterschaft“ wurde etwa auch dann angenommen, wenn nur einer von mehreren Tatbeteiligten die eigentliche Tathandlung vorgenommen hatte, solange alle Beteiligten sich gegenseitig „repräsentierten“ und ihre Rollen „austauschbar“ waren.340 Umgekehrt finden sich insbesondere in der älteren französischen Rechtsprechung jedoch auch Judikate, in denen der eigentliche „coauteur“ als (bloßer) „complice“ verurteilt wurde.341 Typisch für eine derartige „Herabstufung“ des „Mittäters“ zum „Teilnehmer“ war der Fall der gemeinschaftlichen „Tötung eines Verwandten in aufsteigender Linie“ („parricide“), bei der wegen des Prinzips der „Unabhängigkeit der Strafe“ allein der Deszendent der damals vorgesehenen Todesstrafe unterlag. Um das als unbillig empfundene Ergebnis zu vermeiden, dass damit ein „Teilnehmer“ durch die „Übernahme der Strafe“ („emprunt de pénalité“) des „Haupttäters“ schärfer bestraft würde als ein „Mittäter“ (dessen Strafe unabhängig von der seines Komplizen war), wurde dieser nach der sog. „théorie de la complicité correspective“342 als „Teilnehmer“ angesehen. Die „Theorie der wechselseitigen Teilnahme“ hat im Falle des „parricide“ mittlerweile allerdings an praktischer Bedeutung verloren, weil der „Teilnehmer“ nach der Neuregelung seiner Bestrafung „als Täter“ („comme auteur“) in Artikel 121-6 N.C.P. die fragliche Verwandteneigenschaft selbst aufweisen muss, um der gleichen Strafandrohung wie der „Haupttäter“ zu unterliegen.343 Für die vorliegende Untersuchung relevanter erscheint indessen ein weiteres Anwendungsfeld der „théorie de la complicité correspective“: 338 Crim. 9. 4. 1813 B. crim. nº 72, S. 181 (Diebstahl); Crim. 29. 1. 1829 B. crim. nº 22, S. 54 (Vergewaltigung); Crim. 30. 6. 1832 B. crim. nº 241, S. 344 (Diebstahl); siehe ferner Salvage, nº 86 u. Stein, S. 77 jeweils m. w. N. 339 Tribunal de grande instance Lyon, 16. 2. 1972, J.C.P. 1972.IV.123; Stein, S. 73. 340 Crim. 14. 1. 1921 Sirey 1922.I.235; Crim. 4. 8. 1927 B. crim. nº 210; Crim. 13. 10. 1965 J.C.P. 1966.II.14470; näher zur Behandlung von „Teilnehmern“ als „Mittäter“ („complice“ als „coauteur“) Stein, S. 72 f. 341 Crim. 9. 6. 1848 Sirey 1848.I.527; Crim. 15. 6. 1860 Sirey 1861.I.398; Stein, S. 75 m. w. N. 342 Näher zur „théorie de la complicité correspective“ Czepluch, S. 40 ff.; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 49 f.; Stein, S. 75. 343 Zutreffend Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 49.

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Diese wurde hauptsächlich für solche Fälle entwickelt, in denen aufgrund der Beteiligung mehrerer Personen – z. B. an einer Schlägerei – nicht mehr festzustellen war, welcher Beteiligte dem Opfer den Schlag versetzte, der zu einer qualifizierenden Folge geführt hatte (Artikel 309 C.P. a.F.; Artikel 222-7 ff. N.C.P.).344 Indem die Rechtsprechung sämtliche an der Straftat Beteiligte als „gegenseitige Gehilfen“ qualifizierte, wurden zum einen die auftretenden Beweisschwierigkeiten umgegangen; zum anderen konnte bei der Verhängung der jeweiligen Strafe berücksichtigt werden, dass durch die Teilnahme an einer Straftat mit Beteiligung mehrerer für das Opfer eine erhöhte Gefahr bestand, deren Verwirklichung dann alle Beteiligten zu verantworten hatten.345 Schließlich soll angesichts der bei Betrachtung der französischen Rechtsprechung zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme festzustellenden „Friktionstendenzen“ nicht unerwähnt bleiben, dass diese seit jeher Rechtsmitteln, die auf eine angeblich fehlerhafte Einstufung als „Täter“ oder „Teilnehmer“ durch das erkennende Gericht gestützt waren, dann den Erfolg versagt hat, wenn die Einstufung auf das konkrete Strafmaß keinerlei Einfluss hatte (sog. „théorie de la peine justifiée“).346 cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Im französischen Strafgesetzbuch finden sich zahlreiche Straftatbestände, die nach ihrer gesetzlichen Konzeption vom Zusammenwirken mehrerer Personen abhängig sind. Insoweit sind etwa die Bestimmungen über die „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ (Artikel 211-1, 212-1, 212-2 N.C.P.), die Beteiligung an einem „Komplott“ (Artikel 412-2 N.C.P.) oder die Beteiligung an einer „kriminellen Vereinigung“ („association de malfaiteurs“, Artikel 450-1 N.C.P.) zu nennen. Zudem ist – wie im deutschen Strafrecht auch – die Beteiligung mehrerer an einer strafbaren Handlung in verschiedenen Straftatbeständen als „Strafschärfungsgrund“ vorgesehen, ebenso die Strafschärfung unter dem Gesichtspunkt der Begehung einer Straftat „als organisierte Bande“ („en bande organisée“).347 Als besonderer Straftatbestand ist ferner im Bereich des Drogenhandels die „Leitung oder Organisation einer Gruppe“ (Artikel 222-34 N.C.P.) ausgestaltet.

344 Vgl. insoweit Crim. 14. 12. 1955 B. crim. nº 566, S. 989; Crim. 22. 5. 1957 B. crim. nº 436, S. 782; Crim. 12. 10. 1961 B. crim. nº 399, S. 764; Crim. 13. 6. 1972 B. crim. nº 103, S. 175; Crim. 25. 2. 1975 B. crim. nº 5, S. 176; Crim. 10. 4. 1975 B. crim. nº 90, S. 256; Salvage, nº 87; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 50; Stein, S. 75. 345 So Stein, S. 75 unter Berufung auf Pradel, S. 490. 346 Zur „théorie de la peine justifiée“ etwa Crim. 5. 6. 1947 J.C.P. 1947.II.3930; Crim. 7. 3. 1972 B. crim. nº 84; Salvage, nº 88; Czepluch, S. 60 ff.; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 50; Stein, S. 76. 347 Vgl. etwa die Vorschrift des Artikels 313-2 Nr. 5 N.C.P. in Bezug auf die Straftat des Betrugs.

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Eine „mittelbare Täterschaft“ wird in Frankreich dagegen nur in Ausnahmefällen anerkannt (siehe bereits oben unter aa)). So trifft man diese mitunter im Rahmen einzelner Straftatbestände des Besonderen Teils des N.C.P., z. B. bei der Regelung des Völkermordes in Artikel 211-1, nicht jedoch in Form der in Deutschland verbreiteten Rechtsfigur der „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“.348 c) Spanien aa) Allgemeine Beteiligungsregeln In Anlehnung an die (moderne) deutsche Verbrechenslehre trennt das spanische Strafrecht im Rahmen des Deliktsaufbaus ebenfalls zwischen den drei Elementen der „Tatbestandsmäßigkeit“ („tipicidad“), der „Rechtswidrigkeit“ („antijurídicidad“) und der „Schuld“ („culpabilidad“). Dabei wird die Frage, ob jemand an einer Straftat als „Täter“ („autor“) oder „Teilnehmer“ („cómplice“) beteiligt ist, nach überwiegender Auffassung – insbesondere in der spanischen Strafrechtswissenschaft349 – der Ebene des Tatbestandes zugeordnet. Gemäß Artikel 28 Abs. 1 des spanischen „Código Penal“ (C.P.) ist „Täter“ zunächst derjenige, der „die Tat realisiert“ („realiza el hecho“). Dies kann dadurch geschehen, dass der „Täter“ entweder allein, mit anderen gemeinschaftlich oder „mittels eines anderen“ („por medio de otro“), dessen er sich als „Werkzeug“ („instrumento“) bedient, handelt. Während eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach der „inneren Willensrichtung“ aufgrund des eindeutigen Wortlautes des Artikels 28 C.P. in Spanien mittlerweile fast einhellig abgelehnt wird,350 ergibt sich hinsichtlich der insoweit heranzuziehenden Kriterien kein einheitliches Bild: Die wohl überwiegende Ansicht in der spanischen Strafrechtslehre351 zieht zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme objektive Gesichtspunkte heran, wobei teilweise – rein formalistisch – nur derjenige Beteiligte als „Täter“ angesehen wird, der eine tatbestandsmäßige Handlung in eigener Person vorgenommen Näher hierzu oben C. II. 2. a) cc). Vgl. z. B. Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 733 ff.; Mir Puig, S. 358 Rn. 3; Quintero Olivares, Comentarios, S. 313 ff. 350 So etwa die neuere Rechtsprechung, die entsprechend der deutschen Strafrechtslehre auf das Kriterium der „Tatherrschaft“ („Dominio del hecho“) abstellt, vgl. T.S. 21. 12. 1988 (Ar 9676); 8. 10. 1990 (Ar 7816); 21. 12. 1992 (Ar 10452); 18. 10. 1993 (Ar 7784); 20. 1. 1995 (Ar 26); 30. 9. 1995 (Ar 6896); 21. 12. 1995 (Ar 9438); 14. 5. 1996 (Ar 3832); 24. 6. 1996 (Ar 4728); 12. 7. 1996 (Ar 6067); für die spanische Literatur siehe die unten in Fn. 352 und Fn. 353 zitierten Autoren; für eine subjektive Abgrenzung dagegen noch Luzón Peña, S. 202 ff. 351 Gimbernat Ordeig, Autor, S. 215 ff.; ders., in: ZStW 80 (1968), 915, 925 ff.; Díaz y García Conlledo, S. 407 ff.; Mir Puig, S. 362 Rn. 14 jeweils m. w. N. 348 349

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hat. Alle übrigen „Beteiligten“ können nach dieser Auffassung nur mit Hilfe der Regeln über die „Teilnehmerverantwortlichkeit“ bestraft werden.352 Da eine derartige streng-objektive Betrachtungsweise insbesondere die in Artikel 28 C.P. ausdrücklich vorgesehene „mittelbare Täterschaft“ nicht erklären kann, haben sich in der jüngeren Vergangenheit in Spanien eine Vielzahl angesehener Strafrechtswissenschaftler353 der aus der deutschen Literatur bekannten „Tatherrschaftslehre“ angeschlossen, wie sie nunmehr seit einigen Jahren auch in der spanischen Rechtsprechung354 vorherrschend ist. Danach ist derjenige Täter, der wissentlich und willentlich den Geschehensablauf in den Händen hält und damit die „Tatherrschaft“ („Dominio del hecho“) über das Gesamtgeschehen innehat. Neben der „Alleintäterschaft“ und der „Mittäterschaft“, auf die nachfolgend unter bb) näher eingegangen werden soll, erkennt das spanische Strafgesetzbuch in Artikel 28 Abs. 1 C.P. die „mittelbare Täterschaft“ ausdrücklich an. Diese setzt – wie im deutschen Recht auch – voraus, dass sich der Hintermann eines menschlichen „Werkzeuges“ zur Begehung der von ihm geplanten Straftat bedient. Dabei finden sich in Spanien grundsätzlich dieselben Fallgruppen, die auch in Deutschland zur mittelbaren Täterschaft erörtert werden, so etwa die Konstellationen des tatbestandslos, unvorsätzlich oder gerechtfertigt handelnden Tatmittlers.355 Umstritten sind jedoch die Fälle, in denen das „Werkzeug“ nicht schuldfähig oder entschuldigt gehandelt hat. Während die Rechtsprechung auch in diesen Fällen eine „mittelbare Täterschaft“ bejaht, wird zum Teil in der spanischen Strafrechtslehre aufgrund des auch im dortigen Beteiligungsrecht anerkannten „Grundsatzes der limitierten Akzessorietät“ die Auffassung vertreten, der Hintermann sei (ausschließlich) als „Anstifter“ zu bestrafen.356 Auf die aus der deutschen Rechtsprechung und Literatur bekannte Konstellation des „Täters hinter dem Täter“357 wird sogleich unter cc) näher einzugehen sein. Als „Teilnahmeformen“ unterscheidet das spanische Strafrecht in Artikel 28 Abs. 2 sowie Artikel 29 C.P. zwischen solchen „Teilnehmern“, die „als Täter angesehen“ werden („considerados autores“, Artikel 28 Abs. 2 C.P.), und den „sonstigen Teilnehmern“ („cómplices“) i. S. d. Artikels 29 C.P. Als Täter „angesehen“ werden nach Artikel 28 Abs. 2 a) C.P. zum einen der „Anstifter“ („inductor“), zum anderen gemäß Artikel 28 Abs. 2 b) C.P. die sog. 352 Gimbernat Ordeig, Autor, S. 19 ff.; ders., in: ZStW 80 (1968), 915, 932 f.; Díaz y García Conlledo, S. 411 ff.; Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 740 ff. 353 López Barja de Quiroga, S. 63 ff.; Pérez Alonso, S. 195 ff.; Muñoz Conde / García Arán, S. 501 ff.; Cordoba Roda, S. 310; Cerezo Mir, S. 36; ders., in: FS Roxin (2001), S. 554 f.; weitere Nachweise bei Díaz y García Conlledo, S. 561 ff. 354 Siehe bereits die Nachweise in Fn. 350. 355 Näher Stein, S. 152 ff., sowie zum deutschen Recht oben unter C. II. 2. a) aa). 356 Hierzu Mir Puig, S. 377 Rn. 60 u. Stein, S. 153 jeweils m. w. N. 357 Vgl. oben unter C. II. 2. a) cc).

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„notwendigen Gehilfen“ („cooperadores necessarios“), mithin diejenigen, „die durch einen Beitrag an der Ausführung [der Tat] teilgenommen haben, ohne den diese nicht stattgefunden hätte“ („los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado“). Alle übrigen Tatbeteiligten, die nicht von Artikel 28 Abs. 2 C.P. erfasst und demnach kraft Gesetzes „als Täter“ behandelt werden, sind indessen „Teilnehmer“ („cómplices“ oder „cooperadores no necessarios“) i. S. d. Artikels 29 C.P. und unterliegen damit nach Artikel 63 C.P. einem verringerten Strafmaß.358 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Die eine Zurechnung (teilweiser) fremdhändiger Tatbegehung ermöglichende „Mittäterschaft“ ist im spanischen Strafgesetzbuch – zusammen mit der „Alleintäterschaft“ und der „mittelbaren Täterschaft“ – in Artikel 28 Abs. 1 C.P. geregelt. Nach dieser Bestimmung sind auch diejenigen Beteiligten „Täter“, welche „die Tat gemeinsam realisieren“ („realizan el hecho conjuntamente“). Eine Haftung als „Mittäter“ i. S. d. Artikels 28 Abs. 1 C.P. setzt dabei in subjektiver Hinsicht voraus, dass die „Täter“ in gegenseitiger Übereinstimmung gemeinschaftlich den Tatbestand erfüllen, wobei die Übereinstimmung – wie bei der deutschen Mittäterschaft auch359 – ausdrücklich oder stillschweigend zustande gekommen sein kann. In objektiver Hinsicht ist dagegen erforderlich, dass sich die „Mittäter“ bei der Begehung der gemeinsamen Tat dergestalt gegenseitig unterstützen, dass jedem unabhängig von seinem eigenen Tatbeitrag die Erfüllung des gesamten Tatbestandes und damit der ganze Erfolg zugerechnet werden kann.360 Entsprechend der früher in der spanischen Rechtsprechung vorherrschenden Theorie von der „vorherigen Übereinstimmung“ („acuerdo previo“) genügte allerdings bereits die Teilhabe an dieser Übereinkunft, um eine Strafbarkeit als „(Mit-)Täter“ zu begründen.361 Die Vornahme von Handlungen im Ausführungsstadium selbst war demnach nicht erforderlich. Die Theorie von der „vorherigen Übereinstimmung“ sah sich in Spanien jedoch zum Teil erheblicher Kritik ausgesetzt. So wurde insbesondere kritisiert, dass sie nicht im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut in Artikel 28 C.P. stehe, wonach er358 Eingehend zur Abgrenzung zwischen „notwendiger“ und „nicht notwendiger Beihilfe“ in Artikel 28 Abs. 2 b) bzw. Artikel 29 C.P. („Cooperación Necessaria“ und „Cooperación no Necessaria“) Stein, S. 162 ff. m. w. N. aus der spanischen Rechtsprechung und Literatur. 359 Siehe dazu oben C. II. 2. a) bb). 360 T.S. 30. 1. 1989 (Ar 612); 30. 4. 1990 (Ar 3384); 22. 2. 1991 (Ar 1346); 17. 6. 1991 (Ar 4730); López Barja de Quiroga, S. 70; Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 751 f.; Mir Puig, S. 384 Rn. 2; vgl. auch Stein, S. 150. 361 Vgl. etwa T.S. 23. 2. 1985 (Ar 1529); 31. 5. 1985 (Ar 1577); 13. 5. 1986 (Ar 2461).

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forderlich sei, dass der Täter die Tat „realisiere“. 362 Auch sei der Begriff der „acuerdo previo“ zu unbestimmt, da nicht klar sei, wie die vorherige Übereinkunft im Einzelnen ausgestaltet sein müsse, um eine Haftung auszulösen.363 Nicht zuletzt aufgrund dieser Kritik hat sich die Rechtsprechung mittlerweile der in der spanischen Strafrechtlehre 364 vornehmlich vertretenen Auffassung angenähert, indem sie für eine Haftung als „Mittäter“ verlangt, dass jeder Beteiligte Kernelemente des gesetzlichen Tatbestandes erfüllen muss bzw. dass alle „Mittäter“ die „Tatherrschaft“ („Dominio del hecho“) innehaben.365 Im Gegensatz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland366 genügen daher nach der spanischen Judikatur des Tribunal Supremo bloße geistige Mitwirkungshandlungen im Vorbereitungsstadium der Tat nicht. Andererseits verlangt die überwiegende Ansicht in der spanischen Literatur367 für eine mittäterschaftliche Haftung jedoch nicht, dass die Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale gleichzeitig oder in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Tatort geschieht. Demzufolge kann auch derjenige Beteiligte, dessen Tatbeitrag sich lediglich im „Wachestehen“ oder im Fahren des Fluchtfahrzeuges – etwa bei einem Bankraub – erschöpft, dann als „Mittäter“ strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wenn und solange sein Tatbeitrag für die Erfüllung des Tatbestandes (durch die übrigen Beteiligten) von „essentieller“ Bedeutung war.368 Darüber hinaus ist auch in Spanien die „(sukzessive) Mittäterschaft“ bei späterem Hinzutreten eines der „Mittäter“ anerkannt, wenn dieser im Einverständnis mit den übrigen Beteiligten handelt und bei der weiteren Ausführung der Tat mitwirkt.369 Vorher bereits abgeschlossene Taten werden ihm hingegen – in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtslage in Deutschland370 – nicht (mehr) zugerechnet.371 Schließlich definiert auch im spanischen Strafrecht im Rahmen der dortigen „Mittäterschaft“ der gemeinsame Tatentschluss die Grenze der Handlungszurechnung: Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 738; Mir Puig, S. 361 Rn. 12. Quintero Olivares, Curso, S. 480; Stein, S. 149. 364 Siehe oben Fn. 353. 365 So etwa T.S. 9. 10. 1987 (Ar 7263); 9. 5. 1990 (Ar 3885); 8. 2. 1991 (Ar 915); Stein, S. 149. 366 Vgl. oben C. II. 2. a) bb). 367 Für die h.M etwa Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 752. 368 T.S. 20. 1. 1987 (Ar 440); 11. 12. 1987 (Ar 9747); 12. 2. 1988 (Ar 1012); 26. 3. 1988 (Ar 2107); 21. 11. 1988 (Ar 9195); 21. 2. 1989 (Ar 1619); 20. 12. 1989 (Ar 9728); Stein, S. 150 f. Fn. 741 m. w. N. aus der Literatur. 369 Vgl. T.S. 20. 11. 1991 (Ar 8337); Mir Puig, S. 387 Rn. 15. 370 Hierzu oben C. II. 2. a) bb) mit Fn. 284. 371 T.S. 9. 10. 1992 (Ar 7954); López Barja de Quiroga, S. 64; Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 752. 362 363

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Jeder „Mittäter“ haftet grundsätzlich nur soweit, wie sein Tatvorsatz bzw. der gemeinsame Tatplan reicht. Handlungen eines der „Mittäter“, die nicht vom ursprünglichen Tatplan gedeckt sind, werden jedoch ausnahmsweise dann zugerechnet, wenn und soweit „Eventualvorsatz“ bezüglich dieser Handlungen auch bei den übrigen Beteiligten vorlag372 und sich nicht aus ihrem (sonstigen) Verhalten ergibt, dass sie mit dem exzessiven Handeln ihres Komplizen nicht einverstanden sind.373 Nach der spanischen Rechtsprechung374 tritt eine Haftung aber auch für solche nicht vom gemeinsamen Tatentschluss umfasste Handlungen ein, mit denen gewöhnlicherweise hätte gerechnet werden können und die sich daher als „adäquate“ Folge des verabredeten Geschehens darstellen. Insoweit ist festzustellen, dass eine derartige Haftungserweiterung durchaus Parallelen zur „common purpose rule“ in den in diesem Kapitel untersuchten Rechtsordnungen des Common Law aufweist, wobei hier wohl – wie etwa im frühen englischen Strafrecht375 oder in Sect. 21 (2) des kanadischen Strafgesetzbuches376 auch – durch die Zurechnung „adäquater“ (Exzess-)Handlungen bzw. Tatfolgen ein „objektiver“ bzw. generalisierender Haftungsmaßstab angelegt wird. cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Als alternative Form der Bekämpfung kollektiver Kriminalität ist in Spanien die „mittelbare Täterschaft“ in Gestalt des „Täters hinter dem Täter“ als Ausnahmekonstellation ebenfalls anerkannt.377 Auch die Rechtsprechung nahm in einigen Entscheidungen eine „mittelbare Täterschaft“ mit der Begründung an, der Hintermann habe im konkreten Fall die „Entscheidungsherrschaft“ („dominio de la decisión“) innegehabt und auf diese Weise das Verhalten des Vordermannes beeinflusst.378 In der spanischen Strafrechtslehre wird in Fällen dieser Art jedoch eine „mittelbare Täterschaft“ teilweise deshalb abgelehnt, weil der Vordermann als „sehendes Werkzeug“ gehandelt habe und damit nicht der „Tatherrschaft“ des Hintermannes unterworfen gewesen sein könne.379 Gegen eine „mittelbare Täterschaft“ wird zudem angeführt, dass eine Bestrafung des Hintermannes als „Anstifter“ („inductor“) gemäß Artikel 28 Abs. 2 a) C.P. möglich sei, so dass auch kein 372 T.S. 4. 3. 1986 (Ar 1107); 9. 5. 1986 (Ar 2436); 2. 3. 1987 (Ar 1851); 29. 4. 1989 (Ar 3572). 373 T.S. 9. 10. 1992 (Ar 7945). 374 T.S. 30. 4. 1971 (Ar 1995); a.A. jedoch etwa Mir Puig, S. 389 Rn. 19, der nur vom gemeinsamen Tatentschluss gedeckte Handlungen bzw. Tatfolgen zurechnen will. 375 Näher zum englischen Recht oben C. II. 1. a) bb). 376 Zu dieser Bestimmung oben C. II. 1. d) bb). 377 So z. B. López Barja de Quiroga, S. 56, unter Bezugnahme auf Schroeder, Täter, S. 119. 378 T.S. 2. 7. 1994 (Ar 6416). 379 Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 748 ff.

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praktisches Bedürfnis für eine „Überdehnung“ der „mittelbaren Täterschaft“ bestehe.380 An die aus dem englischen Strafrecht bekannte „Aufstachelung“ („incitement“)381 erinnert schließlich die in Artikel 18 C.P. normierte „provocación“, welche – etwa im Gegensatz zur Anstiftung nach deutschem Rechtsverständnis – den an eine unbestimmte Personenzahl gerichteten Aufruf, Straftaten zu begehen, unter Strafe stellt.382 d) Österreich aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Als kontinentaleuropäischer Vertreter des Einheitstätermodelles wurde im Rahmen dieser Untersuchung das österreichische Strafrecht ausgewählt.383 Im Gegensatz zu den bisher beschriebenen Differenzierungsmodellen384 ist das Einheitstätersystem dadurch gekennzeichnet, dass bei der Beteiligung mehrerer an einer Straftat nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme unterschieden, sondern grundsätzlich jeder, der einen – wie auch immer gearteten – Tatbeitrag erbringt, als Täter angesehen wird. Eine individuelle Bewertung der einzelnen Tatbeiträge erfolgt bei dem Einheitstätermodell dagegen erst auf der Ebene der Strafzumessung. Dementsprechend sieht § 12 des österreichischen Strafgesetzbuches (öStGB) vor, dass „[n]icht nur der unmittelbare Täter [ . . . ] die strafbare Handlung“ begeht, „sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt.“ Unter Berufung auf den Wortlaut dieser Bestimmung vertritt der überwiegende Teil der österreichischen Strafrechtlehre, der sich auch die Rechtsprechung angeschlossen hat, die Auffassung, dass dem österreichischen Strafrecht kein rein „formales“, sondern ein sog. „funktionales Einheitstätersystem“ zu Grunde 380 Vgl. Gimbernat Ordeig, Autor, S. 187 ff., der im Fall des für die Organisation der „Endlösung“ der Judenfrage im Dritten Reich (mit-)verantwortlichen Adolf Eichmann eine „Tatherrschaft“ ablehnt. Diese käme nur den Tatausführenden selbst zu, welche eine höhere kriminelle Energie als die Hintermänner aufgewiesen hätten. Hierzu Ambos, Allgemeiner Teil, S. 592 f. sowie Hernández Plasencia, S. 272 f., für den es an einer für die „Anstiftung“ notwendigen (direkten) Beziehung zwischen dem Hintermann und dem Tatausführenden fehlt. 381 Zur „Aufstachelung“ („incitement“) im englischen Recht oben C. II. 1. a) cc). 382 Zum deutschen Recht siehe § 111 StGB, der ebenfalls die öffentliche Aufforderung zu Straftaten erfasst. 383 Allgemein zum Einheitstätermodell bereits oben B. II. 1. a) u. C. II. 2. a) aa) mit Fn. 243. Zur Einordnung des italienischen Beteiligungsrechts siehe unten C. II. 2. e) aa) Fn. 417. 384 Vgl. etwa für das deutsche sog. „dualistische Beteiligungssystem“ oben C. II. 2. a) aa).

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liegt.385 Danach seien zwar alle Beteiligten an einer Straftat als „Täter“ anzusehen, allerdings sei innerhalb der Täterschaft zwischen den in § 12 öStGB aufgeführten Formen des „unmittelbaren Täters“, des „Bestimmungstäters“ sowie des „Beitragstäters“ zu differenzieren. Eine andere Ansicht in der österreichischen Literatur386 erkennt zwar ebenfalls an, dass § 12 öStGB insofern Ausdruck eines Einheitstätersystems ist, als für sämtliche an einer strafbaren Handlung Beteiligten dieselbe Strafandrohung gelte und die konkrete Art sowie das Ausmaß der Beteiligung nur einen Strafzumessungsgesichtspunkt bilde. Die verschiedenen Beteiligungsformen seien jedoch nicht – wie von der herrschenden Meinung angenommen – rechtlich gleichwertig, sondern ihnen läge ein unterschiedlicher sozialer Sinngehalt zu Grunde, was im Falle der „Bestimmungstäterschaft“ und der „Beitragstäterschaft“ wegen ihres ungleichen Unwertgehaltes gegenüber der „unmittelbaren Täterschaft“ eine (limitierte) „qualitative Akzessorietät“ erforderlich mache. Nach den Vertretern dieses „reduzierten Einheitstätersystems“ ist eine für die Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft relevante Handlung daher nur dann strafbar, wenn sie sich sowohl auf eine vorsätzliche als auch auf eine rechtswidrige Tat des unmittelbaren Täters bezieht. Unabhängig davon, ob man nun in § 12 öStGB ein „funktionales“ oder ein „reduziertes“ Einheitstätersystem verwirklicht sieht, wird als „unmittelbarer Täter“ i. S. d. Vorschrift zunächst derjenige angesehen, der die im gesetzlichen Tatbestand umschriebene Ausführungshandlung eigenhändig vornimmt (§ 12, 1. Fall öStGB).387 Zum Teil wird über diesen (restriktiven) Täterbegriff hinaus auch dann eine „unmittelbare Täterschaft“ anerkannt, wenn sich der Täter zur Begehung der Straftat eines menschlichen Werkzeug bedient, zumal nicht einzusehen sei, weshalb der Fall, dass ein menschliches Werkzeug eingesetzt werde, anders zu beurteilen sei als der Fall, in dem ein mechanisches Werkzeug zur Anwendung gelange.388 Handelt das menschliche Werkzeug in objektiv nichtzurechenbarer Weise, so liegt nach dieser Ansicht keine Bestimmungstäterschaft, sondern eine „verdeckte unmittelbare Täterschaft“ vor, welcher der „mittelbaren Täterschaft“ im deutschen Recht entspreche. „Bestimmungstäter“ i. S. d. § 12, 2. Fall öStGB ist dagegen, wer einen anderen zur Ausführung einer strafbaren Handlung veranlasst. Im Unterschied zur „un385 So ausdrücklich OGH JBl 1994, 627; Kienapfel / Höpfel, E 2, Rn. 42; Kienapfel, JBl 1974, 113, 121; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 10 u. 12; Triffterer, AT I, S. 391 Rn. 31 u. S. 393 Rn. 42; ders., Beteiligungslehre, S. 65 f.; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 13 m. w. N. 386 Burgstaller, RZ 1975, 13, 15 f.; ders., RZ 1982, 216 f.; ders., in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 26 f.; Fuchs, ÖJZ 1986, 257, 263 f.; Lewisch, JBl 1989, 294, 303. 387 Vgl. Kienapfel / Höpfel, E 3, Rn. 3 u. 5; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 17; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 18; Burgstaller, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 26 f. 388 Schmoller, ÖJZ 1983, 336, 379, 383; Triffterer, AT I, S. 400 Rn. 63; ders., Beteiligungslehre, S. 68 f.; WK-Moos, § 75 Rn. 33.

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mittelbaren Täterschaft“ umfasst die „Bestimmungstäterschaft“ zwei Elemente: (1) die Bestimmungshandlung durch den Bestimmenden und (2) die Ausführung der Tat durch einen anderen, den „unmittelbaren Täter“. Damit ähnelt die Bestimmungstäterschaft der Anstiftung nach deutschem Rechtsverständnis, wenngleich für erstere nach überwiegender Auffassung389 eine (qualitative und quantitative) Akzessorietät zur Haupttat nicht erforderlich ist. Insbesondere ist durch den Verzicht auf eine „vorsätzliche“ Haupttat auch eine Bestimmung zur fahrlässigen Deliktsbegehung möglich. Als „Beitragstäter“ nach § 12, 3. Fall öStGB haftet schließlich derjenige, der zur Ausführung der Straftat „sonst beiträgt“. Die „Beitragstäterschaft“ ergänzt die beiden anderen Täterschaftsformen in § 12 öStGB, indem sie als Generalklausel alle vorsätzlichen und fahrlässigen Handlungen erfasst, die in strafrechtlich relevanter Weise die Ausführung der strafbaren Handlung durch einen anderen fördern und die nicht bereits unter die „unmittelbare Täterschaft“ oder die „Bestimmungstäterschaft“ fallen.390 Ebenso wie die Bestimmungstäterschaft verlangt die Beitragstäterschaft nach herrschender Ansicht in der österreichischen Rechtsprechung391 und Lehre392 keine „vorsätzliche“ und „rechtswidrige“ Haupttat, so dass – im Gegensatz zur Beihilfe nach deutschem Recht – ebenfalls eine Beitragstäterschaft an einem fahrlässigen Delikt in Betracht kommt. Da gemäß § 15 Abs. 2 öStGB nur der Versuch, einen anderen zu einer strafbaren Handlung zu bestimmen, unter Strafe gestellt wird, ist die versuchte Beitragstäterschaft nicht strafbar. bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Auch das österreichische Beteiligungsrecht kennt die Rechtsfigur der „Mittäterschaft“ als eine Form der Haftung auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatentschlusses bzw. Tatplanes. „Unmittelbarer Mittäter“ ist wegen des von der überwiegenden Auffassung in der österreichischen Rechtsprechung und Strafrechtslehre vertretenen Wortlautkriteriums allerdings nur derjenige, der sich zumindest teilweise an einer dem Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes entsprechenden Ausführungshandlung beteiligt.393 Wirken mehrere Täter bei der Begehung einer Straftat bewusst und gewollt zusammen, so genügt es nach diesem Rechtsverständnis, dass jeder nur einen Teil 389 So die in Fn. 385 genannten Vertreter des „funktionalen Einheitstätersystems“; zur Gegenansicht vgl. oben Fn. 386. 390 Kienapfel / Höpfel, E 5, Rn. 2; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 44; Triffterer, AT I, S. 408 Rn. 89; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 81. 391 Etwa OGH LSK 1985 / 58; JBl 1990, 331. 392 Kienapfel / Höpfel, E 5, Rn. 24; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 50; Triffterer, AT I, S. 412 Rn. 106; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 95; a.A. die in Fn. 386 zitierten Autoren. 393 Vgl. insoweit die Nachweise in den Fn. 385 u. 387.

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der gesetzlich definierten Ausführungshandlung vornimmt, damit allen Beteiligten die gesamte Tat zugerechnet werden kann.394 Die „Mittäterschaft“ im österreichischen Recht setzt demzufolge nach heute herrschender Ansicht nicht nur voraus, dass bewusst und gewollt zusammengearbeitet wird, sondern verlangt darüber hinaus, dass jeder „Mittäter“ selbst „unmittelbarer Täter“ ist, indem er eigenhändig eine Ausführungshandlung vornimmt.395 Dieser Ansatz hat sich mittlerweile auch in der österreichischen Judikatur durchgesetzt, welche früher noch davon ausging, dass durch das gemeinschaftliche Zusammenwirken mehrerer Personen auch ein eigentlicher „Beitragstäter“ zum „unmittelbaren Täter“ werden könne.396 Aufgrund der nunmehr ebenfalls von der Rechtsprechung vorgenommenen strikt-formalen Interpretation des Begriffes des „unmittelbaren Täters“ in § 12 öStGB vermag daher das bloße Begleiten zum Tatort,397 das Anreichen der Mordwaffe,398 die (unterstützende) Anwesenheit bei der Deliktsbegehung durch einen anderen,399 die Vornahme von Anfeuerungsrufen,400 das Mitentkleiden des Tatopfers bei einer Vergewaltigung401 oder das – unter Umständen für die Tatverwirklichung wesentliche – „Wachestehen“402 mangels einer dem Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes entsprechenden Ausführungshandlung keine „Mittäterschaft“, sondern allenfalls eine Haftung als „Beitragstäter“ i. S. d. § 12, 3. Fall öStGB zu begründen. Hieran wird deutlich, dass der Begriff der „Mittäterschaft“ im österreichischen Beteiligungssystem enger ist als etwa derjenige des deutschen oder spanischen Strafrechts: Während nach deutschem Beteiligungsrecht durch die Konstruktion der Mittäterschaft erreicht werden kann, dass ein nach dem äußeren Tatgeschehen eigentlich als bloßer „Anstifter“ oder „Gehilfe“ Beteiligter als Täter behandelt werden kann, sofern (auch) er die Tatherrschaft innehat bzw. die von der – neueren – Rechtsprechung vorgenommene wertende „Gesamtbetrachtung“ seinen „Täterwillen“ ergibt,403 kann nach der überwiegenden Meinung im österreichischen Strafrecht nur derjenige Beteiligte „Mittäter“ sein, der ohnehin schon „unmittelbarer 394 Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 21; Triffterer, AT I, S. 399 Rn. 60 f.; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 24 ff. 395 Kienapfel / Höpfel, E 3, Rn. 12; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 21; Triffterer, AT I, S. 399 Rn. 60 f.; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 26 u. 28 f. 396 OGH LSK 1975 / 216. 397 OGH JBl 1984, 445. 398 OGH SSt 55 / 62. 399 OGH RZ 1992 / 45, S. 122. 400 OGH JUS 1986 / 16 / 15. 401 OGH JBl 1994, 627. 402 OGH JUS 1990 / 6 / 511; JUS 1991 / 6 / 699. 403 Siehe insoweit oben C. II. 2. a) bb).

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Täter“ ist.404 Hinzu kommt, dass wegen des Erfordernisses der Vornahme einer Ausführungshandlung – im Gegensatz zum deutschen Recht – Beiträge eines Beteiligten in der Vorbereitungsphase der Tatbegehung nicht geeignet sind, eine mittäterschaftliche Haftung auszulösen.405 Umgekehrt kann auch in Österreich in Form der sog. „sukzessiven Mittäterschaft“ noch an einer bereits begonnenen Straftat bis zu deren Vollendung teilgenommen werden, sofern im Übrigen die Voraussetzungen der Mittäterschaft, nämlich bewusstes und gewolltes Zusammenwirken und die Vornahme zumindest eines Teils der tatbestandlichen Ausführungshandlung, erfüllt sind.406 In subjektiver Hinsicht markiert in Übereinstimmung mit der Rechtslage im deutschen und im spanischen Strafrecht in Österreich grundsätzlich der Vorsatz eines jeden Tatbeteiligten die Grenzen seiner Haftung. Exzesse eines (Mit-)Täters, welche nicht mehr vom Vorsatz der übrigen Beteiligten umfasst sind, werden demnach nur diesem allein zugerechnet.407 Zur Begründung dieses allgemein anerkannten Ergebnisses wird in Österreich angeführt, dass gemäß § 13 öStGB jeder Beteiligte nur nach seiner eigenen Schuld bestraft werde, wobei nicht unerwähnt bleiben darf, dass der Vorsatz nach österreichischem Rechtsverständnis (noch) überwiegend zur Ebene der Schuld gezählt wird.408 Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass jeder Tatbeteiligte nur in den Grenzen seines eigenen Tatvorsatzes strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, gilt schließlich im Falle der auch im österreichischen Strafrecht anzutreffenden sog. „erfolgsqualifizierten Delikte“, bei denen eine Haftung für eine durch einen Beteiligten bewirkte schwere Folge bereits dann eintritt, wenn und soweit den übrigen Tatbeteiligten bezüglich der Folge wenigstens Fahrlässigkeit anzulasten ist (§ 7 Abs. 2 öStGB). cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Im Umfeld der gesetzlichen Beteiligungsregelungen finden sich in Österreich zunächst spezielle Normen, die gezielt an das Zusammenwirken mehrerer Personen anknüpfende Vorbereitungshandlungen unter Strafe stellen: § 277 öStGB bestraft unter der Bezeichnung „Verbrecherisches Komplott“ die Verabredung zur gemeinsamen Ausführung einer konkreten Tat durch mindestens zwei Personen, allerdings ausschließlich in Bezug auf bestimmte – enumerativ aufgezählte – besonders schwere Delikte.409 So auch Stein, S. 213. Für die h. M. statt vieler Kienapfel / Höpfel, E 3, Rn. 8. 406 OGH LSK 1981 / 26; JUS 1995 / 6 / 1805; Kienapfel / Höpfel, E 3, Rn. 18; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 25; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 30. 407 OGH LSK 1976 / 244; EvBl 1979 / 146; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 21; Burgstaller, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 22 f. u. 29. 408 WK-Fabrizy, § 12 Rn. 71; Stein, S. 212. 404 405

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Wesentlich weiter gefasst als beim „Komplott“ ist dagegen der Deliktskatalog im Falle des § 278 öStGB, der die Verbindung von mindestens drei Personen zu einer „kriminellen Vereinigung“ für strafbar erklärt, wobei die von dieser in Aussicht genommenen Straftaten noch nicht im Einzelnen bestimmt sein müssen. An die Vorschriften der §§ 129, 129 a des deutschen StGB erinnern die §§ 278 a und b öStGB, mit welchen ebenfalls die Gründung und Mitwirkung an einer kriminellen Organisation bzw. terroristischen Vereinigung bestraft werden sollen. Schließlich sei im vorliegenden Zusammenhang auf zwei weitere Deliktstypen im „Nahbereich der strafrechtlichen Beteiligung“410 in Österreich hingewiesen: Während § 282 öStGB durch die Strafbarkeit der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten die „Bestimmungstäterschaft“ in § 12, 2. Fall öStGB ergänzt, pönalisiert § 286 öStGB die Unterlassung der Verhinderung von Straftaten und weist damit Überschneidungen mit der gesetzlichen Kategorie der „Beitragstäterschaft“ (durch Unterlassen) i. S. d. § 12, 3. Fall öStGB auf. e) Italien aa) Allgemeine Beteiligungsregeln411 Die Strafbarkeit des Alleintäters ist in Artikel 42 des italienischen Strafgesetzbuches, dem bereits unter faschistischer Herrschaft ausgearbeiteten und seit dem 19. 10. 1930 in Kraft befindlichen sog. „Codice penale“ oder „Codice Rocco“,412 wie folgt umschrieben: „Niemand kann wegen einer vom Gesetz als Straftat vorgesehenen Handlung oder Unterlassung bestraft werden, sofern er sie nicht mit Wissen und Wollen begangen hat“ („Nessuno può essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l‘ha commessa con coscienza e volontà“). Da der Vorsatz von der nahezu einhelligen Auffassung413 in der italienischen Rechtsprechung und Strafrechtslehre nach wie vor ausschließlich als Schuldmerkmal und nicht (auch) als konstituierendes Element des gesetzlichen Tatbestandes verstanden wird, lässt sich aus der Gesetzesformulierung in Artikel 42 zunächst die Notwendigkeit eines „tatbestandsmäßigen“ und „schuldhaften Verhaltens“ herleiten.414 409 So z. B. Mord (§ 75 öStGB), erpresserische Entführung (§ 102 öStGB) oder grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§ 217 öStGB). 410 Burgstaller, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 33. 411 Eingehend zur Beteiligung am Verbrechen nach italienischem Strafrecht Miller, S. 103 ff. 412 Benannt nach dem seinerzeitigen faschistischen Justizminister Alfredo Rocco (1875 – 1935). Der Codice Rocco trat 1930 an die Stelle des früheren italienischen Strafgesetzbuches von 1889, dem sog. „Codice Zanardelli“. Zu letzterem siehe Miller, S. 80 ff. 413 Zur Gegenansicht vgl. nur Fiandaca / Musco, S. 169 f. 414 Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 35.

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Umstritten ist hingegen, ob die „Rechtswidrigkeit“ eine „innere Bedingung“ der Tatbestandsmäßigkeit ist oder – wie die überwiegende Ansicht in der italienischen Literatur annimmt – ein selbständiges Element der Strafbarkeit darstellt.415 Im Hinblick auf die Strafbarkeit von mehreren an der strafbaren Handlung Beteiligten bestimmt Artikel 110 des Codice penale: „Sind mehrere Personen an derselben strafbaren Handlung beteiligt, unterliegt jede von ihnen der für diese angedrohten Strafe [ . . . ]“ („Quando piu` persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilità [ . . . ]“). Auch wenn vornehmlich kriminalpolitische Gründe der Neufassung dieser Regelung im Jahr 1930 zu Grunde lagen, bedeutet sie jedoch nicht zwingend – worauf Seminara416 mit Recht hinweist – eine Hinwendung des italienischen Gesetzgebers zu einer „Einheitstäterlösung“ und damit einhergehend zu einem „extensiven Täterbegriff“.417 So macht etwa Artikel 115 Abs. 3 Codice penale deutlich, dass im Falle der „Aufforderung“ („istigazione“) zur Begehung einer Straftat eine „quantitative Akzessorietät“ erforderlich ist, indem grundsätzlich Straflosigkeit eintritt, „wenn auf die Aufforderung eingegangen, die strafbare Handlung jedoch nicht begangen worden ist“ („se la istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso“).418 Den Artikeln 111 Abs. 1 und 112 Abs. 4 Codice penale könnte zudem eine – wenngleich limitierte – „qualitative Akzessorietät“ zu entnehmen sein, zumal nach diesen Bestimmungen eine strafbare Teilnahme auch dann gegeben ist, wenn eine nicht schuldfähige Person zur Begehung der Tat bestimmt wird.419 Weitere Regelungen der strafrechtlichen Teilnahme enthalten der Sache nach die Artikel 48, 54 sowie 86 Codice penale, welche denjenigen mit Strafe belegen, der bei einem anderen einen Irrtum über den gesetzlichen Tatbestand hervorruft (Artikel 48), einen anderen zur Begehung einer Straftat zwingt (Artikel 54) oder einen anderen in einen Zustand der Einsichts- oder Willensunfähigkeit versetzt (Artikel 86). 415 Siehe hierzu Mantovani, Diritto penale, S. 109 f. einerseits sowie Fiandaca / Musco, S. 154 ff. andererseits. 416 Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 36. 417 Die Frage der Einordnung der italienischen Beteiligungsregeln in das „Einheits-“ oder „Differenzierungsmodell“ ist in Italien umstritten. Näher zum Streitstand Miller, S. 24 ff. m. w. N. aus der italienischen Rechtsprechung und Lehre in Fn. 23. Siehe auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 545 mit Fn. 12, der das italienische Beteiligungssystem dem Einheitstätermodell zuordnet. Anders dagegen i.S. eines dualistischen Systems Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 37 f. 418 Gemäß Artikel 115 Abs. 4 Codice penale kann der Auffordernde allerdings einer „Sicherungsmaßnahme“ unterworfen werden, sofern es sich bei der Straftat, zu welcher aufgefordert wurde, um ein „Verbrechen“ („delitto“) handelt. 419 Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 38.

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Schließlich ist bei Betrachtung der Grundsätze der italienischen Beteiligungskonzeption festzustellen, dass der „Teilnehmer“ in der Regel der gewöhnlichen für die Straftat festgelegten Strafe unterliegt. Ausnahmsweise kann sich aber unter anderem strafschärfend auswirken, dass jemand die Mitwirkung an der Tat angeregt oder organisiert oder die Tätigkeit der Beteiligten an derselben geleitet hat, oder in Ausübung seiner Gewalt-, Leitungsoder Aufsichtsbefugnis ihm untergebene Personen zur Begehung der Tat bestimmt hat, oder einen Minderjährigen unter 18 Jahren oder eine geisteskranke oder geistesschwache Person zur Begehung der Straftat veranlasst hat (Artikel 112 Abs. 1 Nr. 2 – 4 Codice penale). Umgekehrt kommt eine Strafmilderung nach Artikel 114 Abs. 1 Codice penale dann in Betracht, wenn der Beitrag eines der Beteiligten nach der Überzeugung des Tatrichters für die Vorbereitung oder Ausführung der strafbaren Handlung lediglich von „geringster Bedeutung“ („minima importanza“) war.420 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Ebenso wenig wie das italienische Strafgesetzbuch in den Artikeln 110 ff. eine begriffliche Abgrenzung zwischen „Tätern“ und „Teilnehmern“ vorsieht, findet sich in den genannten Bestimmungen die – vor allem im deutschen und spanischen Strafrecht anerkannte – Rechtsfigur der „Mittäterschaft“ als eine Form der Haftung auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatentschlusses bzw. Tatplanes. Diesem Befund entspricht, dass bei Beteiligung mehrerer Personen an der strafbaren Handlung der „Täter“ nach italienischem Rechtsverständnis nicht notwendigerweise die „Zentralfigur“ des Geschehens sein bzw. die „Tatherrschaft“ aufgewiesen haben muss, obgleich die Strafrechtslehre bei den sog. „Sonderdelikten“ dahin tendiert, eine „Täterschaft“ auch dann zu bejahen, wenn der Beteiligte die Tat zwar nicht eigenhändig ausgeführt hat, aber dennoch – bei normativer Betrachtung – als „zentrale Gestalt des Geschehens“ erscheint.421 Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung der „Mittäterschaft“ in den Artikeln 110 ff. Codice penale ordnet Artikel 116 für die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung maßgebliche Frage des Abweichens der strafbaren Handlung vom Vorsatz eines der Tatbeteiligten Folgendes an: „Wird eine andere strafbare Handlung als die von einem der Beteiligten gewollte begangen, so ist auch dieser dafür verantwortlich, wenn der Erfolg die Folge seiner Handlung oder Unterlassung ist“ (Artikel 116 Abs. 1: „Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l‘evento è conseguenza della sua azione od omissione“). „Ist die begangene strafbare Handlung schwerer als die gewollte, so wird für denjenigen, der die weniger 420 421

Näher zu diesem fakultativen Strafmilderungsgrund Miller, S. 163 ff. Vgl. Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 40.

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schwere strafbare Handlung gewollt hat, die Strafe herabgesetzt“ (Artikel 116 Abs. 2: „Se il reato commesso è piu` grave di quello voluto, la pena è diminuita [ . . . ] riguardo a chi volle il reato meno grave“). Über die Auslegung dieser Vorschrift besteht in der italienischen Rechtsprechung und Strafrechtslehre jedoch Uneinigkeit: Teilweise wird in Anlehnung an die vielbeachtete Entscheidung des italienischen Verfassungsgerichtshofes („Corte Costituzionale“) vom 13. Mai 1965422 angenommen, dass für eine Haftung nach Artikel 116 Codice penale eine Vorhersehbarkeit zwischen dem abstrakten Tatplan und der tatsächlich zur Ausführung gelangten Straftat erforderlich ist. Diese vorwiegend in der Rechtsprechung423 vertretene Auffassung gelangt zu dem Ergebnis, dass beispielsweise eine strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Beteiligten dann gegeben ist, wenn anstelle eines geplanten Diebstahls ein Raub begangen wird, nicht jedoch, wenn es lediglich „anlässlich“ einer solchen Tat zu einer Vergewaltigung des Tatopfers oder eines Dritten kommt. Demgegenüber vertritt der überwiegende Teil der italienischen Strafrechtslehre424 die Ansicht, dass ein „psychischer Kausalzusammenhang“ zwischen dem konkreten Tatplan und der ausgeführten Tat vorliegen müsse. Danach komme in Artikel 116 Codice penale die strafrechtliche Verantwortlichkeit des „Teilnehmers“, der das schwerere Verbrechen nicht wollte, wegen Fahrlässigkeit zum Ausdruck.425 Festzustellen ist schließlich, dass für eine Anwendung des Artikels 116 Codice penale jedenfalls dann kein Raum besteht, wenn der jeweilige Beteiligte zumindest bedingten Vorsatz bezüglich der tatsächlich zur Ausführung gelangten Straftat hatte bzw. ihm einer solcher Vorsatz nachgewiesen werden kann. In diesem Fall soll nämlich bereits eine „normale“ strafrechtliche Verantwortlichkeit nach Artikel 110 Codice penale eintreten.426 422 Corte Costituzionale, Urteil v. 13. 5. 1965, Nr. 42, abgedruckt in: Archivio Penale 1965, Teil II, S. 430 ff., wonach die strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß Artikel 116 Codice penale neben dem materiellen Kausalzusammenhang einen „psychischen Kausalzusammenhang“ voraussetzt, der darin besteht, dass der Beteiligte sich in Anbetracht des normalen Ablaufes der menschlichen Handlungen die andere Straftat als „logisch voraussehbare Entwicklung der gewollten Straftat“ vorstellen kann. Siehe hierzu auch Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 41 u. Miller, S. 198. 423 So etwa Cass. Riv. pen. 1978, 1033; Cass. pen. 1980, 45; Riv. pen. 1983, 102; Cass. pen. 1990, 35 f.; Giust. pen. 1996, II / 335 f.; Ass. Brescia Giust. pen. 1978, II / 596, 598 f. (zitiert nach Miller, S. 198 Fn. 1114). 424 Romano / Grasso, Art. 116 Rn. 6 f.; Ciani, Cass. pen. 1996, 3644, 3646 ff.; Mantovani, Diritto penale, S. 560 f.; Fiandaca / Musco, S. 479; aus der Rechtsprechung nunmehr auch Cass. Cass. pen. 1988, 1851; Cass. pen. 1996, 3642 ff.; Riv. pen. 1998, 712; Riv. pen. 1999, 112; 329 (zitiert nach Miller, S. 199 Fn. 1118). 425 Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 41; siehe auch Miller, S. 199 m. w. N. in Fn. 1120 zur weiteren, auf Adäquanzgesichtspunkte abstellenden Lehrmeinung. 426 Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 41.

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cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Im Besonderen Teil des italienischen Strafgesetzbuches trifft man sowohl im Bereich der politischen als auch der „gewöhnlichen“ Kriminalität auf verschiedene Normen, die bestimmte Vorstufen der Beteiligung unter Strafe stellen. Auf dem Gebiet der politischen Kriminalität sind die Straftatbestände der Artikel 270 („umstürzlerische Vereinigung“427), 270bis („Vereinigung zu terroristischen Zwecken und zur Beseitigung der demokratischen Ordnung“428), 271 („staatsfeindliche Vereinigung“429), 304 („politische Verschwörung durch Verabredung“430), 305 („politische Verschwörung durch eine Vereinigung“431) sowie Artikel 306 („bewaffneter Haufen“432) anzuführen. Im Bereich der „gewöhnlichen“ Kriminalität seien hier lediglich beispielhaft die Bestimmungen des Artikels 416 („kriminelle Vereinigung“433) und des Artikels 416bis („mafiaartige Vereinigung“434) Codice penale genannt. Wie in den übrigen untersuchten Rechtsordnungen auch, werden schließlich in Italien verschiedene Unterstützungshandlungen nach Deliktsbeendigung unter Strafe gestellt, so etwa die „persönliche“ und „sachliche Begünstigung“435 (Artikel 378 f.), die „Hehlerei“436 (Artikel 648), die „Geldwäsche“437 (Artikel 648bis) oder die „Verwendung von Geld, Gütern oder anderen Vorteilen unrechtmäßiger Herkunft“438 (Artikel 648ter), wobei auffallend ist, dass die für diese Delikte vorgesehenen Strafen teilweise über diejenigen der „unterstützten“ Delikte hinausgehen.439 f) Zwischenergebnis aa) Allgemeine Beteiligungsregeln Bei Betrachtung der allgemeinen Beteiligungsregeln der Rechtsordnungen der hier untersuchten Länder des kontinentaleuropäischen Rechtskreises zeigen sich im Einzelnen nicht unerhebliche Unterschiede: 427 428 429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439

„Associazioni sovversive“. „Associazioni con finalità di terrorismo e di eversione dell‘ordine democratico“. „Associazioni antinazionali“. „Cospirazione politica mediante accordo“. „Cospirazione politica mediante associazione“. „Banda armata“. „Associazione per delinquere“. „Associazione di tipo mafioso“. „Favoreggiamento personale“ bzw. „Favoreggiamento reale“. „Ricettazione“. „Riciclaggio“. „Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita“. So auch Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 42.

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Während das deutsche Strafrecht – wie etwa das englische Recht auch440 – bei der Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat in den §§ 25 – 27 StGB zwischen Täterschaft und Teilnahme unterscheidet und damit als „dualistisches Beteiligungssystem“ bezeichnet werden kann,441 liegt dem österreichischen Strafrecht nach herrschender Auffassung in der österreichischen Rechtsprechung und Lehre ein sog. „funktionales Einheitstätersystem“ zu Grunde.442 Nach diesem werden zwar alle Beteiligten an einer Straftat grundsätzlich als „Täter“ angesehen, allerdings ist innerhalb der Täterschaft zwischen den in § 12 öStGB aufgeführten Formen des „unmittelbaren Täters“, des „Bestimmungstäters“ sowie des „Beitragstäters“ zu differenzieren. Auch der am 1. 3. 1994 in Kraft getretene französische „Nouveau Code pénal“ (N.C.P.) trennt in Artikel 121 „Täter“ („auteurs“) von „Teilnehmern“ („complices“), wobei nach Artikel 121-4 N.C.P. „Täter“ ist, wer eine strafbare Handlung begeht oder eine solche versucht, sofern es sich um ein „Verbrechen“ („crime“) oder – bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung der Strafbarkeit – um ein „Vergehen“ („délit“) handelt. „Teilnehmer“ an einer „Straftat“ („crime ou délit“) ist gemäß Artikel 121-7 N.C.P. hingegen derjenige, der „wissentlich“ („sciemment“) „deren Vorbereitung oder Vollendung durch Hilfe oder Unterstützung erleichtert hat“ („en a facilité la préparation ou la consommation par aide ou assistance“, Artikel 121-7 S. 1 N.C.P. – „Beihilfe“) oder der „die Tat durch Geschenk, Versprechen, Drohung, Befehl oder Autoritäts- bzw. Machtmissbrauch hervorgerufen hat“ („a provoqué à une infraction par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir“) oder der „die Anweisung gegeben hat, dass eine Tat begangen werde“ („a donné des instructions pour la commettre“, Artikel 121-7 S. 2 N.C.P. – „Anstiftung“). Im spanischen Strafrecht wird die Frage, ob jemand an einer Straftat als „Täter“ („autor“) oder „Teilnehmer“ („cómplice“) beteiligt ist, überwiegend der Ebene des Tatbestandes zugeordnet.443 Dabei wird zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme entweder rein formal-objektiv darauf abgestellt, wer die tatbestandsmäßige Handlung selbst vorgenommen hat, oder es wird – in Anlehnung an die aus dem deutschen Strafrecht bekannte „Tatherrschaftslehre“ – danach gefragt, wer den Geschehensablauf wissentlich und willentlich in den Händen hält und damit die „Tatherrschaft“ („Dominio del hecho“) über das Gesamtgeschehen ausübt.444 Siehe oben C. II. 1. a) aa). Näher zum deutschen Beteiligungsrecht oben C. II. 2. a) aa). 442 So ausdrücklich OGH JBl 1994, 627; Kienapfel / Höpfel, E 2, Rn. 42; Kienapfel, JBl 1974, 113, 121; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 10 u. 12; Triffterer, AT I, S. 391 Rn. 31 u. S. 393 Rn. 42; ders., Beteiligungslehre, S. 65 f.; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 13 m. w. N. 443 Vgl. z. B. Cobo del Rosal / Vives Antón, S. 733 ff.; Mir Puig, S. 358 Rn. 3; Quintero Olivares, Comentarios, S. 313 ff. 444 Siehe insoweit die Nachweise in Fn. 353. 440 441

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Das italienische Strafgesetzbuch („Codice penale“) aus dem Jahr 1930 enthält in den Artikeln 110 ff. schließlich keine präzise Abgrenzung zwischen „Tätern“ und „Teilnehmern“. Artikel 110 Codice penale ordnet vielmehr kriminalpolitisch vorteilhaft an, dass bei Beteiligung mehrerer Personen an derselben strafbaren Handlung jeder Beteiligte der für diese angedrohten Strafe unterliegt. Im Übrigen enthalten insbesondere die Artikel 112 und 114 Codice penale eine Vielzahl von gesetzlichen Strafzumessungsregelungen, welche dem Tatrichter die Möglichkeit verschaffen, zu der im Einzelfall als gerecht empfundenen Strafe für jeden Beteiligten zu gelangen.445 bb) Haftung aufgrund gemeinsamen Tatplanes Die in den Ländern des angloamerikanischen Rechtskreises mit Hilfe der Lehre vom „common purpose“ bewirkte Zurechnung – zumindest teilweiser – fremdhändiger Tatbegehung wird im deutschen, aber auch im spanischen Strafrecht mit der Rechtsfigur der „Mittäterschaft“ erreicht. Dabei setzt eine Haftung als „Mittäter“ i. S. d. jeweiligen nationalen Vorschrift – nämlich § 25 Abs. 2 StGB und Artikel 28 Abs. 1 C.P. – zunächst in subjektiver Hinsicht voraus, dass die „Täter“ aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes oder Tatentschlusses bzw. „in gegenseitiger Übereinstimmung“ handeln. Der gemeinsame Tatplan bzw. die „gegenseitige Übereinstimmung“ kann ausdrücklich oder stillschweigend zustande gekommen sein und – im Falle der sog. „sukzessiven Mittäterschaft“ – auch noch während der Tatausführung hergestellt werden.446 In objektiver Hinsicht verlangt die Mittäterschaft nach deutschem Rechtsverständnis, dass jeder Mittäter einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, welcher für das Gelingen der Gesamttat von erheblicher Bedeutung ist. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Erbringung des Tatbeitrages gehen die deutsche Rechtsprechung447 und die überwiegende Auffassung in der deutschen Strafrechtsliteratur448 davon aus, dass auch vom gemeinsamen Wollen getragene Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlungen vor Versuchsbeginn, ggf. auch in rein geistiger Form, geeignet sind, eine Haftung als Mittäter zu begründen, so dass auch der vielfach zitierte „Bandenchef“ – trotz fehlender Mitwirkung im Ausführungsstadium der Tat – als „Mittäter“ bestraft werden kann.449 Demgegenüber genügen nach aktueller Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo als FolNäher hierzu oben unter C. II. 2. e) aa). BGH NStZ 85, 70 f.; BGH NStZ 03, 85 f.; Wessels / Beulke, Rn. 527. Zur spanischen Rechtslage siehe etwa T.S. 20. 11. 1991 (Ar 8337) sowie Mir Puig, S. 387 Rn. 15. 447 RGSt 35, 13, 17; 53, 138; 67, 392; 74, 21, 23; BGHSt 11, 268, 271 f.; 14, 123, 128 f.; 16, 12, 14; 33, 50, 53; 37, 289, 292; 40, 299, 301; BGH NStZ 02, 200, 201. 448 Siehe z. B. Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 66 f.; Tröndle / Fischer, § 25 Rn. 16; Jescheck / Weigend, § 63 III 1, S. 680; Jakobs, 21 / 52; Kühl, § 20 Rn. 107 ff.; Wessels / Beulke, Rn. 528 f. 449 Vgl. oben unter C. II. 2. a) bb), auch zur gegenteiligen Ansicht. 445 446

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ge des nunmehrigen Abstellens auf das Kriterium der „Tatherrschaft“ („Dominio del hecho“) bloße geistige Mitwirkungshandlungen im Vorbereitungsstadium der Tat nicht.450 In den Rechtsordnungen der übrigen im Rahmen dieses Abschnittes analysierten kontinentaleuropäischen Länder sucht man eine positiv-rechtliche Regelung der „Mittäterschaft“ vergeblich. Dennoch ist etwa dem französischen Strafrecht diese Täterschaftsform, die gemeinhin als „gemeinsame Begehung der strafbaren Handlung“ verstanden wird und – im Unterschied zur Rechtslage bei „Tätern“ und „Teilnehmern“ – eine jeweils eigene Strafbarkeit begründet, nicht unbekannt. Die konkreten Voraussetzungen der „Mittäterschaft“ sind in Frankreich jedoch umstritten: Während insbesondere die neuere Strafrechtslehre451 allein solche Beteiligte als „Mittäter“ einstuft, die – jeder für sich – sämtliche „die Straftat konstituierenden Elemente“ („les éléments constitutifs de l’infraction“) verwirklichen, nahm die französische Rechtsprechung bereits frühzeitig vornehmlich aus praktischen Erwägungen Aufweichungen dieser streng objektiven Sichtweise vor, indem sie beispielsweise auch dann eine mittäterschaftliche Haftung bejahte, wenn die Beteiligten zwar nicht alle konstitutiven Tatbestandsmerkmale in ihrer Person verwirklicht hatten, aber dennoch „im gleichzeitigen Zusammenwirken mit anderen sich gegenseitig unterstützend den gesamten Tatbestand erfüllten.“452 Auch das österreichische Beteiligungsrecht kennt die Rechtsfigur der „Mittäterschaft“ als eine Form der Haftung auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatentschlusses bzw. Tatplanes, wenngleich der Begriff der „Mittäterschaft“ nach österreichischem Rechtsverständnis enger ist als derjenige des deutschen oder spanischen Strafrechts. Wegen des vom überwiegenden Teil der österreichischen Rechtsprechung und Strafrechtslehre vertretenen Wortlautkriteriums wird als „unmittelbarer Mittäter“ i. S. d. § 12, 1. Fall öStGB nämlich nur derjenige angesehen, der sich zumindest teilweise an einer dem Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes entsprechenden Ausführungshandlung beteiligt.453 Handlungen wie das (bloße) Begleiten des „Haupttäters“ zum Tatort,454 das Anreichen der Mordwaffe,455 die unterstützende Anwesenheit bei der Deliktsbegehung durch einen anderen,456 oder 450 Anders noch die früher in der spanischen Rechtsprechung vorherrschende Theorie von der „vorherigen Übereinstimmung“ („acuerdo previo“), wonach die bloße Teilhabe an der Übereinkunft eine Haftung als „(Mit-)Täter“ auslösen konnte. 451 So etwa Conte / Maistre du Chambon, S. 231 u. Stefani / Levasseur / Bouloc, S. 265. 452 Crim. 17. 12. 1859 D.P. 1860. 1. 196: „[ . . . ] ceux qui, par la simultanéité d’action et l’assistance réciproque, en constituent la perpétration même; il suit que les individus coupables de ces derniers actes sont bien moins des complices que des coauteurs“ (zitiert nach Stein, S. 77). 453 Vgl. hierzu die Nachweise in den Fn. 385 u. 387. 454 OGH JBl 1984, 445. 455 OGH SSt 55 / 62. 456 OGH RZ 1992 / 45, S. 122.

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das – unter Umständen für die Tatverwirklichung wesentliche – „Wachestehen“457 vermögen demnach mangels einer dem Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes entsprechenden Ausführungshandlung keine „Mittäterschaft“, sondern allenfalls eine Haftung als „Beitragstäter“ i. S. d. § 12, 3. Fall öStGB auszulösen.458 Dagegen kann auch in Österreich in Form der sog. „sukzessiven Mittäterschaft“ an einer bereits begonnenen Straftat bis zu deren Vollendung teilgenommen werden, sofern der später hinzutretende Beteiligte im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den übrigen Beteiligten handelt und zumindest einen Teil der tatbestandlichen Ausführungshandlung selbst vornimmt.459 Im italienischen Strafgesetzbuch findet sich schließlich ebenfalls keine ausdrückliche Regelung zur „Mittäterschaft“ als eine Form der Haftung auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatentschlusses bzw. Tatplanes. Artikel 110 des Codice penale ordnet bei mehreren an einer strafbaren Handlung Beteiligten vielmehr an, dass jeder Beteiligte grundsätzlich derselben Strafdrohung unterliegt,460 wobei dieser Grundsatz durch die nachfolgenden Bestimmungen – inbesondere durch die gesetzlichen Strafzumessungsregelungen in Artikel 112 und Artikel 114 Codice penale – allerdings „relativiert“ wird. Hinsichtlich der von der Appeals Chamber des Jugoslawientribunals im Tadic´Verfahren aufgeworfenen Frage nach den Grenzen einer Haftung ist Folgendes festzustellen: In Deutschland, Spanien und Österreich markiert im Falle eines (bewussten) Überschreitens des gemeinsamen Tatplanes durch einen der „Mittäter“ grundsätzlich der Vorsatz eines jeden Tatbeteiligten die Grenzen seiner Haftung. Eine wechselseitige Zurechnung der Handlungen des jeweils anderen Mittäters findet nicht statt. Dem gemeinsamen Tatplan kommt demnach eine „Doppelfunktion“ zu, indem er zum einen die Haftungsgrundlage für die wechselseitige Zurechnung bildet, zum anderen eine haftungsbegrenzende Funktion ausübt. In der deutschen Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass bloße unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf für eine Haftung als Mittäter unbeachtlich sind. Auch liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofes in der von der Berufungskammer im Tadic´-Urteil – insoweit nur unvollständig (!) – zitierten Entscheidung461 kein haftungsausschließender „(Mittäter-)Exzess“ vor, wenn es sich um solche Handlungen handelt, mit denen die übrigen Beteiligten – etwa für den Fall OGH JUS 1990 / 6 / 511; JUS 1991 / 6 / 699. Weitere Beispiele oben unter C. II. 2. d) bb). 459 OGH LSK 1981 / 26; JUS 1995 / 6 / 1805; Kienapfel / Höpfel, E 3, Rn. 18; Leukauf / Steininger, § 12 Rn. 25; WK-Fabrizy, § 12 Rn. 30. 460 Artikel 110 Codice penale lautet: „Quando piu ` persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilità, salve le disposizioni degli articoli seguenti.“ 461 Siehe Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224 mit Fn. 283. 457 458

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des unerwarteten Widerstandes des Opfers – nach den tatsächlichen Umständen rechnen mussten oder die ihnen gleichgültig waren.462 In eine ähnliche Richtung geht die (höchstrichterliche) Rechtsprechung in Spanien: Dort werden ebenfalls Handlungen eines der „Mittäter“, welche nicht vom ursprünglichen Tatplan gedeckt sind, ausnahmsweise dann zugerechnet, wenn und soweit „Eventualvorsatz“ bezüglich dieser Handlungen auch bei den übrigen Beteiligten vorlag463 und sich nicht aus ihrem (sonstigen) Verhalten ergibt, dass sie mit dem exzessiven Handeln ihres Komplizen nicht einverstanden sind.464 Darüber hinaus soll eine Haftung aber auch für solche nicht vom gemeinsamen Tatentschluss umfasste Handlungen eintreten, mit denen gewöhnlicherweise hätte gerechnet werden können und die sich daher als „adäquate“ Folge des verabredeten Geschehens darstellen.465 Eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz, dass jeder Tatbeteiligte nur in den Grenzen seines eigenen Tatvorsatzes strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, gilt im Falle der sog. „erfolgsqualifizierten Delikte“, bei welchen eine Haftung für eine durch einen Beteiligten bewirkte schwere Folge bereits dann eintritt, wenn den übrigen Tatbeteiligten bezüglich der Folge wenigstens Fahrlässigkeit anzulasten ist (so etwa § 18 StGB oder § 7 Abs. 2 öStGB).466 Den auch auf nationaler Ebene anzutreffenden Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung und beim Schuldnachweis begegnet im französischen Strafrecht die sog. „théorie de la complicité correspective“, die gerade für solche Fälle entwickelt wurde, in denen aufgrund der Beteiligung mehrerer Personen – z. B. an einer Schlägerei – im Nachhinein nicht mehr festzustellen war, welcher Beteiligte dem Opfer den Schlag versetzte, der zu einer qualifizierenden Folge geführt hatte (Artikel 309 C.P. a.F.; Artikel 222-7 ff. N.C.P.).467 Indem die französische Rechtsprechung sämtliche an der Straftat Beteiligte als „gegenseitige Gehilfen“ einstuft, werden zum einen die auftretenden Beweisschwierigkeiten umgegangen; zum anderen kann bei der Verhängung der jeweiligen Strafe berücksichtigt werden, dass durch die Teilnahme an einer Straftat mit Beteiligung mehrerer für das Opfer eine erhöhte Gefahr besteht, deren Verwirklichung alle Beteiligten zu verantworten haben.468 BGH GA 1985, 270 f. T.S. 4. 3. 1986 (Ar 1107); 9. 5. 1986 (Ar 2436); 2. 3. 1987 (Ar 1851); 29. 4. 1989 (Ar 3572). 464 T.S. 9. 10. 1992 (Ar 7945). 465 T.S. 30. 4. 1971 (Ar 1995); a.A. Mir Puig, S. 389 Rn. 19, der nur vom gemeinsamen Tatentschluss gedeckte Handlungen bzw. Tatfolgen zurechnen will. 466 Hierzu oben C. II. 2. a) bb) u. C. II. 2. d) bb) jeweils a.E. 467 Vgl. Crim. 14. 12. 1955 B. crim. nº 566, S. 989; Crim. 22. 5. 1957 B. crim. nº 436, S. 782; Crim. 12. 10. 1961 B. crim. nº 399, S. 764; Crim. 13. 6. 1972 B. crim. nº 103, S. 175; Crim. 25. 2. 1975 B. crim. nº 5, S. 176; Crim. 10. 4. 1975 B. crim. nº 90, S. 256; Salvage, nº 87; Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 50; Stein, S. 75. 468 Stein, S. 75 unter Berufung auf Pradel, S. 490. 462 463

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In Italien hängt die Reichweite der Haftung für „Exzesstaten“ davon ab, welchen Standpunkt man im Rahmen der Interpretation des Artikels 116 Codice penale als der insoweit maßgeblichen Bestimmung einnimmt: Folgt man der vornehmlich in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, so genügt für eine Haftung nach Artikel 116 Codice penale bereits die Vorhersehbarkeit zwischen dem abstrakten Tatplan und der tatsächlich zur Ausführung gelangten Straftat, während der überwiegende Teil der italienischen Strafrechtslehre den Nachweis eines „psychischen Kausalzusammenhanges“ zwischen dem konkreten Tatplan und der ausgeführten Tat, mithin (wohl „subjektiv“ bestimmte) Fahrlässigkeit, verlangt.469 cc) Alternative Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität Im Rahmen der Zusammenfassung der in den untersuchten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen vorgefundenen alternativen Formen der Bekämpfung kollektiver Kriminalität verdient die im deutschen und spanischen Strafrecht anerkannte „mittelbare Täterschaft“ in Gestalt des „Täters hinter dem Täter“ bzw. die sog. „Organisationsherrschaftslehre“ besondere Beachtung. Dieser gerade für das Völkerstrafrecht äußerst wertvollen Konzeption liegt der Kerngedanke zu Grunde, dass der in einem organisatorischen (staatlichen) Machtapparat mit Befehlsgewalt ausgestattete Hintermann aufgrund der beliebigen Austauschbarkeit („Fungibilität“) der unmittelbar die Tat ausführenden Personen die Herrschaft über das Tatgeschehen innehat und demnach (ausnahmsweise) als „mittelbarer Täter“ bestraft werden kann, auch wenn der Vordermann in der Regel strafrechtlich vollverantwortlich handelt.470 Als spezielle Tatbestände zur Erfassung kollektiver Kriminalität finden sich in Deutschland zudem die Bestimmungen über die Strafbarkeit der Bildung krimineller oder terroristischer Vereinigungen (§§ 129 ff. StGB), des Landfriedensbruches (§ 125 f. StGB) sowie der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB). Aus dem französischen Strafgesetzbuch sind insoweit die Straftatbestände über die „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ (Artikel 211-1, 212-1, 212-2 N.C.P.), die Beteiligung an einem „Komplott“ (Artikel 412-2 N.C.P.) oder die Beteiligung an einer „kriminellen Vereinigung“ („association de malfaiteurs“, Artikel 450-1 N.C.P.) zu nennen. Ähnliche Vorschriften enthalten auch das österreichische Strafgesetzbuch in den §§ 277 ff. öStGB471 und der italienische Codice penale in den Artikeln 270 („umstürzlerische Vereinigung“), 270bis („Vereinigung zu terroristischen ZweKritisch hierzu Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 41 Fn. 12. Zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur strafrechtlichen Ahndung der Todesschüsse an der ehemaligen innerdeutschen Grenze, auch zur eigenen (abweichenden) Begründung des Gerichts, siehe BGHSt 40, 218, 236; 42, 65, 68; 45, 270, 296; 48, 77, 89 ff. mit Anm. Ranft, JZ 2003, 582 ff.; Knauer, NJW 2003, 3101 ff.; Arnold, StraFo 2003, 109 f.; Dreher, JuS 2004, 17 f.; Hefendehl, GA 2004, 575 ff. sowie oben C. II. 2. a) cc). 471 Näher zum österreichischen Recht oben C. II. 2. d) cc). 469 470

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cken und zur Beseitigung der demokratischen Ordnung“), 271 („staatsfeindliche Vereinigung“), 304 („politische Verschwörung durch Verabredung“), 305 („politische Verschwörung durch eine Vereinigung“), 306 („bewaffneter Haufen“) sowie – im Bereich der „gewöhnlichen“ Kriminalität – die Bestimmungen des Artikels 416 („kriminelle Vereinigung“) und des Artikels 416bis („mafiaartige Vereinigung“). An die aus dem englischen Strafrecht bekannte „Aufstachelung“ („incitement“)472 erinnern schließlich die Regelungen in § 111 StGB, Artikel 18 C.P. („provocación“) und § 282 öStGB, welche jeweils die öffentliche Aufforderung zur Begehung von Straftaten unter Strafe stellen.

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung Als Ergebnis des in diesem Kapitel vorgenommenen „horizontalen“ Rechtsvergleichs473 ist festzuhalten, dass die Rechtsordnungen sämtlicher untersuchter Länder ebenfalls seit jeher mit der Problematik der Sachverhaltsaufklärung und des Schuldnachweises bei der Begehung von Kollektivverbrechen konfrontiert sind. Dieser Befund dürfte – angesichts der vielfältig vorhandenen Rechtsprechung, Rechtsgrundsätze und gesetzlichen Vorschriften in diesem Bereich – gleichermaßen für den Rechtskreis des Common Law als auch für denjenigen des kontinentaleuropäischen Civil Law gelten. Zieht man einen „Quervergleich“ zwischen den einzelnen Rechtsordnungen der beiden Rechtskreise, so werden zwei Hauptansätze zur Lösung der Problematik deutlich: 1. Lösung mit Hilfe spezieller Tatbestände bzw. Delikte Zum einen finden sich in allen Rechtsordnungen spezielle Tatbestände bzw. Delikte, welchen der von der Berufungskammer des Jugoslawientribunals im Tadic´Urteil beschriebene Kollektivzusammenhang474 – wenn auch auf nationaler Ebene – immanent ist und die häufig an die (bloße) Vereinbarung zur Begehung von Straftaten anknüpfen, ohne dass diese tatsächlich zur Ausführung gelangt sein müssen. Aus dem Bereich des Common Law seien beispielhaft die ebenfalls im Völkerstrafrecht existierenden Delikte der „Verschwörung“ („conspiracy“)475 und der „Aufstachelung“ („incitement“)476 genannt. Diese sog. „unvollständigen Delikte“ Zur „Aufstachelung“ („incitement“) im englischen Recht oben C. II. 1. a) cc). Siehe oben C. II. 1. u. 2. 474 ICTY-Appeals Chamber, Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-941-A), para. 191. 475 Zur „Verschwörung“ bereits oben C. II. 1. a) cc). 472 473

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C. Rechtsvergleichende Analyse

(„inchoate offences“) sind dadurch gekennzeichnet, dass es für ihre Vollendung gerade nicht auf den Eintritt eines bestimmten Erfolges ankommt, ein Kausalitätsnachweis – in welcher Form auch immer – mithin nicht erforderlich ist. Ähnliche Bestimmungen enthalten auch die geschriebenen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen. Die Verabredung zur Begehung von (bestimmten) Straftaten stellen etwa § 30 Abs. 2 3. Fall des deutschen StGB (Verabredung zur Begehung eines Verbrechens), Artikel 412-2 des französischen N.C.P. (Beteiligung an einem „Komplott“), § 277 öStGB („Verbrecherisches Komplott“) sowie Artikel 304 des italienischen Codice penale („politische Verschwörung durch Verabredung“477) unter Strafe. Der „Aufstachelung“ („incitement“) entsprechen im Wesentlichen die Bestimmungen über die öffentliche Aufforderung zu Straftaten in § 111 des deutschen StGB bzw. § 282 öStGB, die ebenso wie die in Artikel 18 C.P. normierte „provocación“ im spanischen Strafrecht – im Gegensatz zur Beteiligungsform der „Anstiftung“ – den an eine unbestimmte Personenzahl gerichteten Aufruf, Straftaten zu begehen, kriminalisieren. Schließlich sind sowohl in den Ländern des Common Law als auch in denjenigen des kontinentaleuropäischen Rechtskreises Straftatbestände anzutreffen, durch die der Bildung bzw. der Beteiligung an kriminellen oder terroristischen Vereinigungen oder Gruppen entgegengewirkt werden soll, so z. B. die „Beteiligung an einer kriminellen Organisation“ („participation in a criminal organization“) gemäß Sect. 467.1(1) des kanadischen Criminal Code, die Bestimmungen über die Strafbarkeit der Bildung krimineller oder terroristischer Vereinigungen in §§ 129 ff. StGB, die Beteiligung an einer „kriminellen Vereinigung“ („association de malfaiteurs“) nach Artikel 450-1 N.C.P., die §§ 278 a und b öStGB über die Gründung und Mitwirkung an einer kriminellen Organisation bzw. terroristischen Vereinigung oder die Artikel 270bis („Vereinigung zu terroristischen Zwecken und zur Beseitigung der demokratischen Ordnung“478), 416 („kriminelle Vereinigung“479) und 416bis („mafiaartige Vereinigung“480) des italienischen Codice penale.

476 Siehe oben B. II. 2. c) aa) u. C. II. 1. a) cc) – Näher zur „Aufstachelung“ im völkerstrafrechtlichen Kontext, insb. zur Abgrenzung zwischen der „Anstiftung“ i. S. v. Artikel 25 Abs. 3 (b) IStGH-Statut und dem „incitement to commit genocide“ nach Artikel 25 Abs. 3 (e) IStGH-Statut, Ambos, Allgemeiner Teil, S. 650 ff.; ders., in: Internationales Strafrecht, S. 149 Rn. 48. 477 „Cospirazione politica mediante accordo“. 478 „Associazioni con finalità di terrorismo e di eversione dell‘ordine democratico“. 479 „Associazione per delinquere“. 480 „Associazione di tipo mafioso“.

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung

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2. Lösung mit Hilfe allgemeiner Zurechnungsregeln Neben diesen speziellen Tatbeständen und Delikten wird der Problematik der Sachverhaltsaufklärung und des Schuldnachweises im Rahmen von kollektiver Kriminalität auf nationaler Ebene zum anderen dadurch Rechnung getragen, dass vom Einzelfall unabhängige Regeln entwickelt wurden, die eine Zurechnung fremder Handlungen bzw. Tatbeiträge ermöglichen. Derartige Zurechnungsregeln finden sich sowohl in den untersuchten Rechtsordnungen des angloamerikanischen Rechtskreises in Gestalt der Lehre vom „common purpose“ oder „joint enterprise“481 als auch in den Rechtssystemen des kontinentaleuropäischen Rechts in Form der „Mittäterschaft“. Diese beiden Rechtsinstitute, die ausgehend von einem „restriktiven Täterbegriff“, wonach Täter nur derjenige sein kann, der sämtliche Voraussetzungen des (gesetzlichen) Tatbestandes in eigener Person erfüllt, zu einer Erweiterung des Kreises möglicher Täter führen, sollen im Folgenden miteinander verglichen werden. Im Rahmen der Vergleichsbetrachtung ist allerdings zu berücksichtigen, dass – wie die Analyse der einzelnen nationalen Rechtsordnungen gezeigt hat – weder unter den kontinentaleuropäischen Ländern noch innerhalb dieser Länder ein einheitlicher bzw. in allen Belangen konsensfähiger „Mittäterschaftsbegriff“ existiert, was die Vergleichbarkeit nicht unerheblich erschwert. a) Subjektive Haftungsvoraussetzungen In subjektiver Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass Zurechnungsgrundlage sowohl bei der Lehre vom „common purpose“ als auch bei der „Mittäterschaft“ der „gemeinsame Tatplan bzw. Tatentschluss“ ist, d. h. die Absprache, eine hinreichend bestimmte Straftat zu begehen. Diese „Absprache“ braucht nicht zwingend – worauf auch die Berufungskammer des Jugoslawientribunals im Fall Tadic´ für die von ihr entwickelten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise-Haftung hingewiesen hat482 – vor der Tatbegehung zustande gekommen oder ausdrücklich getroffen worden sein. Sie kann sich vielmehr auch daraus (schlüssig) ergeben, dass mehrere Personen bewusst und gewollt zusammenwirken, um ein gemeinsames, strafrechtlich missbilligtes Ziel zu erreichen. Wie die Begriffe „gemeinsam“ oder „common“ deutlich machen, muss zwischen den Beteiligten an einem „common purpose“ bzw. den „Mittätern“ grundsätzlich eine Art Konsens über das beabsichtigte Tun hergestellt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz und damit eine erhebliche Haftungserweiterung stellt jedoch die von der südafrikanischen Rechtsprechung vorgenomZur neueren Terminologie in England oben C. II. 1. a) bb) m. w. N. in Fn. 35. ICTY-Appeals Chamber, Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 227, Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 21. 7. 2000 (IT-95-17 / 1-A), para. 120 sowie oben B. I. 3. u. B. III. 1. a). 481 482

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C. Rechtsvergleichende Analyse

mene Auslegung der Lehre vom „common purpose“ bzw. vom „gemeenskaplike oogmerk“ im Zusammenhang mit den in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts in Südafrika häufig aufgetretenen Fällen von sog. „crowd violence“ dar. Danach soll für eine Zurechnung fremden Handelns auf der Grundlage eines „common purpose“ bereits ausreichen, dass der „gemeinsame Tatplan“ oder „Tatzweck“ auf einer wirksamen Solidarisierung mit dem kriminellen Verhalten anderer beruht. Als Beispiel für ein derart extensives Verständnis der „common purpose rule“ sei der Fall der sog. „Sharpeville Six“483 genannt, in welchem die Richter des Appellationsgerichts schon die einseitige Solidarisierung der Angeklagten mit dem zum Tode des Opfers führenden „Verhalten der Menschenmenge“ zur Begründung einer Haftung genügen ließen. In eine ähnliche Richtung – wenn auch nicht ganz so weit – gehen die Bestrebungen verschiedener Autoren in der deutschen Strafrechtslehre, die im Rahmen der „Mittäterschaft“ in subjektiver Hinsicht auf das Merkmal des gemeinsamen Tatentschlusses verzichten wollen. So wird etwa von Jakobs für eine mittäterschaftliche Haftung ein (einseitiger) „Einpassungsentschluss“ als ausreichend erachtet, mit dem der nicht unmittelbar ausführende, aber gestaltend mitwirkende Beteiligte seinen Beitrag mit dem Tun des Ausführenden verbindet.484 Hält man dagegen mit der ganz überwiegenden Meinung im Rahmen der deutschen Mittäterschaftslehre einen „gemeinsamen Tatentschluss“ zur Haftungsbegründung nach wie vor für unentbehrlich, so erweist sich die Feststellung der Berufungskammer in Paragraph 224 f. des Tadic´-Urteils, dass „the doctrine of acting in pursuance of a common purpose is rooted in the national law of many States“485 bzw. dass „the notion of common purpose upheld in international criminal law has an underpinning in many national systems“486 – von den unter c) sogleich näher behandelten „Exzesstaten“ abgesehen – als zutreffend. b) Objektive Haftungsvoraussetzungen Deutliche Unterschiede zwischen einer Haftung auf der Grundlage eines „common purpose“ und einer mittäterschaftlichen Haftung zeigen sich indessen in objektiver Hinsicht: Während es bei der Lehre vom „common purpose“ nicht darauf ankommt, ob alle an der Verabredung beteiligten Personen einen (wesentlichen) Beitrag zur Verwirklichung des anvisierten Tatbestandes leisten, mithin unter Umständen die bloße Beteiligung an der Tatabrede ausreicht, sind die Anforderungen an eine mittäterschaftliche Haftung in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen unterschiedlich hoch. 483 484 485 486

S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A), vgl. oben C. II. 1. c) bb). Siehe oben C. II. 2. a) bb) mit Fn. 286. Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224. Ebd., para. 225.

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung

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Nach deutschem Rechtsverständnis setzt eine Haftung als „Mittäter“ i. S. v. § 25 Abs. 2 StGB voraus, dass jeder Beteiligte einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, der für das Gelingen der Gesamttat von erheblicher Bedeutung ist. Dabei gehen die deutsche Rechtsprechung487 und die überwiegende Ansicht in der deutschen Strafrechtsliteratur 488 davon aus, dass auch vom gemeinsamen Wollen getragene Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlungen vor Versuchsbeginn, ggf. auch in rein geistiger Form, geeignet sind, eine Haftung als Mittäter zu begründen, so dass etwa eine Bestrafung des häufig zitierten „Bandenchefs“ – trotz mangelnder Beteiligung bei der realen Tatausführung – als „Mittäter“ möglich ist. Demgegenüber genügen nach aktueller Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo als Folge des (alleinigen) Abstellens auf das Kriterium der „Tatherrschaft“ („Dominio del hecho“) bloße geistige Mitwirkungshandlungen im Vorbereitungsstadium der Tat nicht.489 Auch das österreichische Strafrecht verlangt für eine mittäterschaftliche Haftung mehr als die bloße Beteiligung an der die Haftungsgrundlage bildenden Vereinbarung, indem als „unmittelbarer Mittäter“ i. S. d. § 12, 1. Fall öStGB nur derjenige angesehen wird, der sich zumindest teilweise an einer dem Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes entsprechenden Ausführungshandlung beteiligt.490 c) Behandlung von Exzesstaten Im Hinblick auf die von der Berufungskammer des ICTY im Tadic´-Verfahren unter der dritten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung diskutierte Behandlung von „Exzesstaten“ eines Teilhabers des gemeinsamen Tatplanes zeigt sich im Rahmen der Analyse der nationalen Zurechnungsregeln das folgende Bild: Während in einigen Rechtsordnungen des Common Law (noch) ein „objektiver“ (i.e. generalisierender) Haftungsmaßstab angelegt wird, indem eine Zurechnung von über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden Taten einzelner davon abhängen soll, dass diese aus der Sicht eines neutralen Dritten die wahrscheinliche Folge des gemeinsam vereinbarten Vorgehens war (sog. „objective probable consequences test“), wird vor allem in England spätestens seit der Entscheidung des Privy Council im Fall Chan Wing-Sui491 aus dem Jahr 1985, aber auch in der australi487 RGSt 35, 13, 17; 53, 138; 67, 392; 74, 21, 23; BGHSt 11, 268, 271 f.; 14, 123, 128 f.; 16, 12, 14; 33, 50, 53; 37, 289, 292; 40, 299, 301; BGH NStZ 02, 200, 201. 488 Vgl. z. B. Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 66 f.; Tröndle / Fischer, § 25 Rn. 16; Jescheck / Weigend, § 63 III 1, S. 680; Jakobs, 21 / 52; Kühl, § 20 Rn. 107 ff.; Wessels / Beulke, Rn. 528 f. 489 Näher hierzu oben C. II. 2. c) bb). 490 Siehe oben C. II. 2. d) bb); zum französischen Recht oben C. II. 2. b) bb). 491 Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 168; (1985) 3 All E.R. 877; (1985) 80 Cr.App.R. 117; (1985) Crim.L.R. 549; näher zu diesem Fall Smith, Treatise, S. 220 ff.;

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C. Rechtsvergleichende Analyse

schen und kanadischen Rechtsprechung vornehmlich auf subjektive Kriterien zur Begründung – und zur Begrenzung – einer Haftung zurückgegriffen. Maßgeblich für eine Zurechnung von nicht mehr vom ursprünglichen Tatplan umfassten Handlungen eines oder mehrerer Beteiligter ist danach die subjektive Vorhersehbarkeit der möglichen Begehung der über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden Straftat (sog. „subjective-possibility-test“). Dagegen bestimmt in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen Deutschlands, Spaniens und Österreichs im Falle eines bewussten Überschreitens des gemeinsamen Tatplanes durch einen der „Mittäter“ grundsätzlich der Vorsatz eines jeden Tatbeteiligten die Grenzen seiner Haftung. Eine Zurechnung der Handlungen des den Tatplan bewusst überschreitenden „Mittäters“ findet somit grundsätzlich nicht statt. Eine Ausnahme hiervon wird in der deutschen Rechtsprechung allerdings dann gemacht, wenn es sich um bloße unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf oder um solche Handlungen handelt, mit denen die übrigen Beteiligten – etwa für den Fall des unerwarteten Widerstandes des Opfers – nach den tatsächlichen Umständen rechnen mussten oder die ihnen gleichgültig waren.492 Ähnlich formuliert es die (höchstrichterliche) Rechtsprechung in Spanien: Dort werden ebenfalls Handlungen eines der Mittäter, die nicht vom ursprünglichen Tatplan gedeckt sind, ausnahmsweise dann zugerechnet, wenn und soweit „Eventualvorsatz“ bezüglich der Handlungen bei den übrigen Beteiligten vorlag493 und sich nicht aus ihrem (sonstigen) Verhalten feststellen lässt, dass sie mit dem exzessiven Handeln ihres Komplizen nicht einverstanden sind.494 Darüber hinaus soll eine Haftung für solche nicht vom gemeinsamen Tatentschluss umfasste Handlungen eintreten, mit denen gewöhnlicherweise hätte gerechnet werden können und die sich daher als „adäquate“ Folge des verabredeten Geschehens darstellen.495 An anderer Stelle wurde bereits hervorgehoben, dass gerade die zuletzt angeführte Haftungserweiterung Ähnlichkeiten zur „common purpose rule“ im frühen englischen Strafrecht496 oder in Sect. 21 (2) des kanadischen Strafgesetzbuches497 aufweist, da sie durch die Zurechnung „adäquater“ (Exzess-)Handlungen oder Tatfolgen objektive Kriterien zur Begründung bzw. Begrenzung einer Haftung heranzieht.498 Ashworth, Principles, S. 432; Smith / Hogan, S. 192; aus der deutschsprachigen Literatur Huber, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 82 mit Fn. 13; Stein, S. 301 mit Fn. 1494. 492 BGH GA 1985, 270 f. 493 T.S. 4. 3. 1986 (Ar 1107); 9. 5. 1986 (Ar 2436); 2. 3. 1987 (Ar 1851); 29. 4. 1989 (Ar 3572). 494 T.S. 9. 10. 1992 (Ar 7945). 495 T.S. 30. 4. 1971 (Ar 1995); a.A. Mir Puig, S. 389 Rn. 19, der nur vom gemeinsamen Tatentschluss gedeckte Handlungen bzw. Tatfolgen zurechnen will. 496 Näher zum englischen Recht oben unter C. II. 1. a) bb). 497 Zu dieser Bestimmung oben C. II. 1. d) bb). 498 Vgl. oben C. II. 2. c) bb).

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung

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Eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz, dass jeder Tatbeteiligte nur in den Grenzen seines eigenen Tatvorsatzes strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, gilt im Falle der sog. „erfolgsqualifizierten Delikte“, bei denen eine Haftung für eine durch einen Beteiligten bewirkte schwere Folge schon dann eintritt, wenn den übrigen Tatbeteiligten bezüglich der Folge wenigstens Fahrlässigkeit anzulasten ist (so etwa § 18 StGB oder § 7 Abs. 2 öStGB).499 Ein anderer Ansatz zur Lösung von „Exzessfällen“ findet sich im französischen Strafrecht in Form der sog. „théorie de la complicité correspective“,500 mit deren Hilfe die französische Rechtsprechung – wenn auch rechtsdogmatisch undifferenziert – sämtliche an der Straftat Beteiligte als „gegenseitige Gehilfen“ einstuft, sobald sich (wie im Fall Tadic´) aufgrund der Beteiligung mehrerer Personen im Nachhinein nicht mehr sicher feststellen lässt, welcher Beteiligte den tatbestandlich vorausgesetzten Erfolg letztlich herbeigeführt hat. Ebenso unbefriedigend stellt sich schließlich die Behandlung von „Exzesstaten“ im italienischen Strafrecht dar. Wie ein Blick auf die vielfältig zu Art. 116 Codice penale ergangene Rechtsprechung zeigt, erfolgt hier eine Zurechnung von „Exzesshandlungen“ einzelner Beteiligter eher „einzelfallorientiert“, was nicht zuletzt darin begründet scheint, dass die zur Konkretisierung der Vorschrift herangezogenen Kriterien der Vorhersehbarkeit zwischen dem abstrakten Tatplan und der tatsächlich zur Ausführung gelangten Straftat501 bzw. des „psychischen Kausalzusammenhanges“ zwischen dem konkreten Tatplan und der ausgeführten Tat502 für die Praxis zu unbestimmt sein dürften. d) Die Anwendung der nationalen Zurechnungsregeln auf Tadic´ Abschließend lässt sich als Ergebnis des in diesem Kapitel vorgenommenen Rechtsvergleiches feststellen, dass begrifflich wie dogmatisch nicht unerhebliche Unterschiede zwischen den zur Bewältigung der – auf völkerstrafrechtlicher Ebene verstärkt – anzutreffenden Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung und beim Schuldnachweis existierenden nationalen Zurechnungsmodellen bestehen. Diese Unterschiede werden jedoch zunehmend verwischt, wenn man die dargestellten und analysierten Zurechnungsregeln auf den Einzelfall anwendet. Dies soll im folgenden Abschnitt anhand des Sachverhaltes der Tadic´-Entscheidung des Jugoslawientribunals nachgewiesen werden. Siehe oben C. II. 2. a) bb) u. C. II. 2. d) bb) jeweils a.E. Hierzu eingehend Czepluch, S. 40 ff., Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 49 f., Stein, S. 75 sowie oben unter C. II. 2. b) bb). 501 So im Anschluss an die Entscheidung des italienischen Verfassungsgerichtshofes („Corte Costituzionale“) vom 13. 5. 1965: Cass. Riv. pen. 1978, 1033; Cass. pen. 1980, 45; Riv. pen. 1983, 102; Cass. pen. 1990, 35 f.; Giust. pen. 1996, II / 335 f.; Ass. Brescia Giust. pen. 1978, II / 596, 598 f.; siehe hierzu auch Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 41 u. Miller, S. 198. 502 Vgl. Seminara, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 41 sowie Miller, S. 199. 499 500

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C. Rechtsvergleichende Analyse

Dazu ist erforderlich, sich die von der Verhandlungskammer festgestellten Tatsachen in Erinnerung zu rufen, die auch dem Urteil der Berufungskammer vom 15. Juli 1999503 zu Grunde lagen: Die Berufungskammer führt in den Paragraphen 230 bis 232 der Entscheidung aus, dass der Rechtsmittelführer Duško Tadic´ an den gewaltsamen Ausschreitungen in der Region um Prijedor zwischen Mai und Dezember 1992 aktiv beteiligt gewesen sei. Diese Ausschreitungen seien Ausfluss eines erkennbaren Planes bzw. einer Politik zur Unterdrückung und Vertreibung der nichtserbischen Bevölkerung gewesen, deren Endziel in der Schaffung eines „Großserbischen Staates“ („Greater Serbia“) gelegen habe. Der gemeinsame Plan zur „Säuberung“ der Prijedor-Region habe zwar nicht auch die Tötung der nichtserbischen Männer umfasst, jedoch sei es häufig zu solchen Taten gekommen, was der „Rechtsmittelführer“ („Appellant“) gewusst habe. Da Tadic´ im Verlaufe des Angriffs auf das Dorf Jaskic´i am 14. Juni 1992 zudem eigenhändig einige der Opfer misshandelt habe, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Absicht gehabt habe, den gemeinsamen Plan zu fördern. Letztlich sei auch vorhersehbar504 gewesen, dass durch die Handlungen der Gruppe, zu der Tadic´ gehörte, Nichtserben zu Tode kommen könnten. Dieses Risiko habe der Rechtsmittelführer aber „willentlich in Kauf genommen“ („willingly took that risk“).505 Aufgrund dieser Feststellungen verurteilte die Berufungskammer Tadic´ wegen „vorsätzlicher Tötung“ („wilful killing“) gemäß Artikel 2 (a) des ICTY-Statuts sowie wegen „Mordes“ als Kriegsverbrechen und als Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Artikel 3 Abs. 1 (a) bzw. Artikel 5 (a), jeweils i.V.m. Artikel 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts.506 Auch das englische Strafrecht, dem die Joint Criminal Enterprise-Haftung des Jugoslawientribunals letztlich entlehnt ist, käme zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten für die Tötung der fünf nichtserbischen Männer. Dabei würde unter Zugrundelegung der vom Privy Council in der Entscheidung Chan Wing-Sui507 aus dem Jahr 1985 entwickelten Grundsätze danach gefragt, ob die Tötung der Opfer für Tadic´ als mögliche Folge des gemeinsamen Tatplanes zur Misshandlung und Vertreibung der nichtserbischen Bevölkerung aus der Region Prijedor (subjektiv) vorhersehbar war.508 Diese Frage wurde von der Appeals Chamber bejaht, da die Tötung einzelner Personen angesichts des ausgedehnten und systematischen Charakters der Angriffe gegen die nichtserbische Bevölkerung Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). Siehe insoweit bereits oben B. I. 4. mit Fn. 45. 505 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 230 – 232. 506 Ebd., para. 235 – 237. 507 Näher zu diesem für die Lehre vom „common purpose“ im modernen englischen Strafrecht zentralen Fall oben unter C. II. 1. a) bb) m. w. N. in Fn. 61. 508 Vgl. Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 175: „It meets the case of a crime foreseen as a possible incident of the common unlawful enterprise.“ 503 504

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung

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nicht bloß eine „entfernte Möglichkeit“ („remote possibility“) war, sondern ein „reales Risiko“ („real risk“) darstellte.509 Die individuelle Schuld des Angeklagten läge – mit den Worten des Privy Council – in der „Beteiligung an dem gemeinsamen kriminellen Unternehmen mit der entsprechenden Voraussicht.“510 Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man bei Anwendung australischen Rechts, sofern – etwa mit der Rechtsprechung des High Court im Fall McAuliffe and McAuliffe v. The Queen511 – ein „subjektiver“ (individualisierender) Haftungsmaßstab angelegt wird. Danach würde Tadic´ auch für die außerhalb des ursprünglichen Tatplanes liegenden, zusätzlichen Taten seiner Komplizen haften, da er mit der möglichen Begehung dieser Taten gerechnet haben dürfte. Folgt man dagegen dem im statutory law der meisten Territorien zu findenden sog. „objective-probabilitytest“,512 könnte eine Verurteilung des Angeklagten als „Beteiligter“ („accessory“) an den Tötungen der fünf Männer nur dann erfolgen, wenn diese aus der Perspektive eines „objektiven Dritten“ in der Position Tadic´s als „eine wahrscheinliche Folge der Durchführung des gemeinsamen Tatplanes“ („a probable consequence of the prosecution of [the unlawful] purpose“) anzusehen sind.513 Dies dürfte vorliegend in Anbetracht des erheblichen Ausmaßes der Angriffe auf die Zivilbevölkerung und der von den Angreifern offenbarten Brutalität der Fall gewesen sein. Diesbezüglich stellte die Verhandlungskammer Folgendes fest: „[T]hat the armed men were violent is not in doubt, a number of these witnesses were themselves threatened with death by the armed men as the men of the village were being taken away. Apart from that, their beating of the men from the village, in some cases beating them into insensibility, as they lay on the road, is further evidence of their violence.“514

Nach südafrikanischer Auslegung der „common purpose rule“ genügte bereits der – durch die Beteiligung Tadic´s am Angriff auf das Dorf Jaskic´i erbrachte – Nachweis der wirksamen (einseitigen) Solidarisierung des Angeklagten mit dem 509 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 232 a.E.: „Accordingly, the only possible inference to be drawn is that the Appellant had the intention to further the criminal purpose to rid the Prijedor region of the non-Serb population, by committing inhumane acts against them. That non-Serbs might be killed in the effecting of this common aim was, in the circumstances of the present case, foreseeable. The Appellant was aware that the actions of the group of which he was a member were likely to lead to such killings, but he nevertheless willingly took that risk“ (Herv. d. Verf.). Ähnlich Smith, Treatise, S. 221: „The underlying philosophy of modern English decisions [ . . . ] is culpability through conscious risk taking.“ 510 Chan Wing-Sui v. The Queen (1985) 1 A.C. 175: „The criminal culpability lies in participating in the venture with that foresight.“ 511 McAuliffe and McAuliffe v. The Queen (1995) 183 CLR 108. 512 Siehe oben unter C. II. 1. b) bb). 513 So etwa Sect. 8 des Criminal Code von Queensland (Qld). Ähnlich Sect. 4 bzw. 8 der Strafgesetzbücher von Tasmanien und Western Australia. 514 Prosecutor v. Duško Tadic ´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment, 7. 5. 1997 (IT-941-T), para. 370.

200

C. Rechtsvergleichende Analyse

zum Tode der Opfer führenden Verhalten der „bewaffneten Gruppe“, um eine Haftung auszulösen.515 Demgegenüber wäre nach kanadischem Recht (Sect. 21 (2) des kanadischen Strafgesetzbuches) im Hinblick auf die von Verfassungs wegen bei Mord erforderliche subjektive Voraussicht des Todeseintritts des jeweiligen Tatopfers entsprechend der Grundsätze des kanadischen Supreme Court im Fall R v. Logan516 der Nachweis einer „gemeinsamen Zielsetzung“ („common intent“) sowie der Umstand erforderlich, dass der Angeklagte entweder tatsächlich wusste oder jedenfalls vorhergesehen hat, dass der oder die „Haupttäter“ im Rahmen der Verwirklichung des gemeinsamen Zieles andere Menschen töten würden bzw. dies beabsichtigten: „When the principles of fundamental justice require subjective foresight in order to convict a principal of attempted murder, that same minimum degree of mens rea is constitutionally required to convict a party to the offence of attempted murder. Any conviction for attempted murder, whether of the principal directly or of a party pursuant to s. 21(2), will carry enough stigma to trigger the constitutional requirement. To the extent that s. 21(2) would allow for the conviction of a party to the offence of attempted murder on the basis of objective foresight, its operation restricts s. 7 of the Charter.“517

Auch nach der in Sect. 21 (2) des kanadischen Strafgesetzbuches positiv-rechtlich geregelten Version der „Common purpose“-Lehre würde Tadic´ somit für die – von ihm vorhergesehene – Tötung der fünf nichtserbischen Männer haften. Gleiches gilt schließlich bei Anwendung der im US-amerikanischen Strafrecht gebräulichen sog. „Pinkerton Rule“,518 da hiernach schon die Beteiligung an einer „Verschwörung“ („conspiracy“) geeignet ist, eine strafrechtliche Haftung auch für die durch ein Mitglied der Verschwörung tatsächlich begangenen Straftaten zu begründen, wenn und soweit diese zur Förderung der gemeinsamen Zielsetzung begangen wurden und für die übrigen Mitglieder objektiv vorhersehbar waren. Wendet man dagegen die deutsche Mittäterschaftslehre auf den Tadic´-Fall an, so scheint dies auf den ersten Blick zu einem anderen Ergebnis zu führen, zumal – worauf die Appeals Chamber des ICTY noch zutreffend hinweist519 – eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge der Mittäter über § 25 Abs. 2 StGB grundsätzlich nur in den Grenzen des ursprünglich vereinbarten Tatplanes stattfindet. Andererseits soll nach Auffassung des Bundesgerichtshofes520 kein Vgl. oben C. II. 1. c) bb), insb. den Fall S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A). R v. Logan (1990) 79 C.R. (3d) 169 (S.C.C.). 517 Ebd., 401 (zitiert nach Roach, S. 136). 518 Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 66 S.Ct. 1180, 90 L.Ed. 1489 (1946), zitiert nach LaFave, S. 684 Fn. 1. 519 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224: „If one of the participants commits a crime not envisaged in the common purpose or common design, he alone will incur criminal responsibility for such a crime. These countries include Germany and the Netherlands.“ 520 BGH GA 1985, 270 f. 515 516

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung

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haftungsausschließender „Mittäterexzess“ vorliegen, wenn es sich um Handlungen eines oder mehrerer Mittäter(s) handelt, mit denen die übrigen Beteiligten – etwa für den Fall des unerwarteten Widerstandes des Opfers – nach den tatsächlichen Umständen rechnen mussten oder die ihnen gleichgültig waren. Dies verkennt die Berufungskammer in Tadic´ in ihrer Länderanalyse, indem sie die Entscheidung des Bundesgerichtshofes nur unvollständig zitiert.521 Dass der Angeklagte Duško Tadic´ und die übrigen Mitglieder der Gruppe, welche die Angriffe auf die Dörfer Jaskic´i und Sivci am 14. Juni 1992 vornahmen, im Falle eines (unerwarteten) Widerstandes der Bevölkerung mit Verletzungshandlungen bzw. Übergriffen durch einzelne Gruppenmitglieder rechnen mussten, die auch zum Tode von Dorfbewohnern führen konnten, ist anzunehmen, so dass auch nach deutschem Strafrecht – jedenfalls bei Anwendung des Haftungsmaßstabes des Bundesgerichtshofes in der oben genannten Entscheidung522 – wohl eine Zurechnung der Tötungen erfolgen könnte.523 Nach der Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo524 wäre – sofern man nicht mit der Appeals Chamber bereits von „Eventualvorsatz“ ausgeht525 – maßgeblich, ob die nicht vom gemeinsamen Tatentschluss umfassten Tötungen der nichtserbischen Männer Handlungen darstellen, mit denen gewöhnlicherweise hätte gerechnet werden können und die sich daher als „adäquate“ Folge des verabredeten Geschehens darstellen. Da die Begehung von unter Umständen zum Tode führenden Gewaltverbrechen im Rahmen eines bewaffneten Konfliktes nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung liegt, könnte Tadic´ auch von einem spanischen Gericht für die Tötungshandlungen bestraft werden. Gleiches dürfte bei Anwendung französischen Strafrechts gelten, wobei die französische Rechtsprechung zu einer Haftung mit Hilfe der sog. „théorie de la complicité correspective“526 gelangen würde, kraft derer sämtliche an den Misshandlungen und Vertreibungen der Dorfbewohner beteiligten Gruppenmitglieder als „gegenseitige Gehilfen“ eingestuft würden. Welcher Beteiligte letztlich den Tod des jeweiligen Opfers verursacht hat, wäre demnach unerheblich. Nach österreichischem Strafrecht wäre Tadic´ wohl als ein mit Eventualvorsatz handelnder „Beitragstäter“ i. S. d. § 12, 3. Fall öStGB anzusehen, da er mit seiner Beteiligung an den Vertreibungen und Misshandlungen die „unmittelbaren Täter“ 521 Siehe bereits oben C. II. 2. f) bb) zu Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 224 mit Fn. 283. 522 Vgl. auch Sch / Sch / Cramer / Heine, § 25 Rn. 95 m. w. N., andererseits aber die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in NStZ 04, 684 f. u. NStZ 05, 93 ff. jeweils zur Strafbarkeit wegen Körperverletzung mit Todesfolge. 523 Gleiches gilt bei Annahme von Eventualvorsatz des Angeklagten. 524 T.S. 30. 4. 1971 (Ar 1995); anders Mir Puig, S. 389 Rn. 19, der nur vom gemeinsamen Tatentschluss gedeckte Handlungen bzw. Tatfolgen zurechnen will. 525 Siehe Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 219 f. 526 Eingehend hierzu Czepluch, S. 40 ff., Hünerfeld, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 49 f., Stein, S. 75 sowie oben unter C. II. 2. b) bb).

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C. Rechtsvergleichende Analyse

der Tötungen wissentlich und willentlich unterstützt und dabei den Tod der Opfer billigend in Kauf genommen hat.527 Im Rahmen einer Anwendung italienischen Strafrechts wäre schließlich von Bedeutung, ob die Tötung der fünf nichtserbischen Männer in Jaskic´i (sofern man nicht bereits Eventualvorsatz annimmt) gemäß Artikel 116 Abs. 1 Codice penale als „Folge“ der Handlungen des Angeklagten Tadic´ gewertet werden können. Dies dürfte ebenfalls zu bejahen sein, zumal den systematisch vorgenommenen Angriffen die Gefahr derartiger „Exzesshandlungen“ immanent war, es somit nicht nur „anlässlich“ der Begehung des „Grunddeliktes“ (Vertreibungen bzw. körperliche Misshandlungen) zur Tötung der Männer gekommen ist.528 Die für eine Haftung nach Artikel 116 Abs. 1 Codice penale geforderte Vorhersehbarkeit zwischen dem abstrakten Tatplan zur „ethnischen Säuberung“ einer Region und den dabei aufgetretenen Tötungen bzw. der vornehmlich von der italienischen Strafrechtslehre verlangte „psychische Kausalzusammenhang“ zwischen dem konkreten Tatplan („ethnische Säuberung“ des Dorfes Jaskic´i von der nichtserbischen Bevölkerung) und den ausgeführten Taten dürfte demnach gegeben sein.529 3. Ergebnis Wie die vorhergehenden Ausführungen gezeigt haben, könnte der Angeklagte Duško Tadic´ bei Zugrundelegung der von der Verhandlungskammer des Jugoslawientribunals festgestellten Tatsachen nach allen hier untersuchten Rechtsordnungen für die Tötung der fünf nichtserbischen Männer im Dorf Jaskic´i am 14. Juni 1992 strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, obwohl ihm nicht nachzuweisen war, dass er eigenhändig ein oder mehrere der Opfer getötet hat.530 Dieses Ergebnis mag zwar überraschen, belegt jedoch die Richtigkeit der Entscheidung der Berufungskammer, Tadic´ wegen „vorsätzlicher Tötung“ gemäß Artikel 2 (a) des ICTY-Statuts sowie wegen „Mordes“ als Kriegsverbrechen und als Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Artikel 3 Abs. 1 (a) bzw. Artikel 5 (a), jeweils i.V.m. Artikel 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts, zu verurteilen. Zu einem anderen Ergebnis könnte man gelangen, wenn man mit der zweiten Verhandlungskammer des ICTY im Fall Prosecutor v. Brdjanin531 für eine Haftung den Nachweis einer (zusätzlichen) Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und den „unmittelbaren Tätern“ („Relevant Physical Perpetrators“) zur Begehung ei527 528 529 530 531

Vgl. oben C. II. 2. d) bb). Siehe insoweit das oben unter C. II. 2. e) bb) gebildete Beispiel. Näher zum italienischen Recht oben C. II. 2. e) bb). Vgl. oben B. I. 2. mit Fn. 12. Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 1. 9. 2004 (IT-99-36-T).

III. Zusammenfassende Vergleichsbetrachtung

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nes bestimmten Verbrechens532 verlangt, da nicht mehr festgestellt werden konnte, welche Personen im Einzelnen an den Angriffen beteiligt waren.533 Die restriktive Auslegung der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ durch die Appeals Chamber im Verfahren Prosecutor v. Vasiljevic´,534 welches einen dem Tadic´-Fall ähnlichen Sachverhalt betraf,535 lässt zudem daran zweifeln, dass Tadic´ auch von dieser Kammer als „Mittäter“ und nicht als (bloßer) „Gehilfe“ der Tötungen verurteilt worden wäre.536 Ob die Ermordung der fünf Dorfbewohner dem Angeklagten Tadic´ bei Anwendung des von der Trial Chamber II. im Fall Prosecutor v. Stakic´537 entwickelten Konzeptes der „Mittäterschaft“ zuzurechnen gewesen wäre, ist schließlich Tatfrage. Insbesondere müsste der Angeklagte in objektiver Hinsicht eine entsprechende „Tatherrschaft“ innegehabt sowie subjektiv mit entsprechendem „Tatherrschaftswillen“ bzw. „Tatherrschaftsbewusstsein“ gehandelt haben.538 Nach alledem ist allerdings noch keine Aussage darüber getroffen, ob die von der Appeals Chamber zur Begründung der Haftung Tadic´s entwickelte Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ auch in anderen Fällen kollektiver Kriminalität als taugliches Instrumentarium herangezogen werden kann, sowie, ob diese mit „den allgemeinen Grundsätzen (völker-)strafrechtlicher Haftung“ („the fundamental principles of international criminal law“) vereinbar ist. Dies soll im folgenden Kapitel der Arbeit untersucht werden.

532 Bezüglich der Tötung der fünf nichtserbischen Männer bestand nach Auffassung der Appeals Chamber gerade keine Abrede. 533 Zum Erfordernis einer (zusätzlichen) Vereinbarung u. zur Rechtsprechung der Berufungskammer hierzu oben unter B. III. 1. e). 534 Prosecutor v. Vasiljevic ´ , Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A). 535 Siehe oben B. III. 1. c). 536 Ebd. – Nach Ansicht der Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Furundzija soll bei der „Beihilfe“ das Bewusstsein des „Gehilfen“ genügen, dass die von ihm unterstützte „Haupttat“ wahrscheinlich begangen werde (vgl. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T), para. 246). 537 Prosecutor v. Stakic ´ , Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T). 538 Näher oben unter B. III. 3. b).

D. Kritische Würdigung Zu den allgemeinen Grundsätzen völkerstrafrechtlicher Haftung, die den Maßstab der in diesem Kapitel vorzunehmenden kritischen Würdigung der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ darstellen, gehören unter anderem die Grundsätze „nullum crimen sine lege (praevia)“ bzw. „nulla poena sine lege“ (Artikel 22 – 24 IStGH-Statut) sowie – wie noch zu zeigen sein wird – der sog. „Individualschuldgrundsatz“.1

I. JCE vs. Nullum crimen sine lege-Grundsatz Geprüft werden soll zunächst, ob die im Tadic´-Verfahren entwickelten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise-Haftung mit dem Grundsatz „nullum crimen sine lege“ im Einklang stehen. Dieser Grundsatz findet auf völkerstrafrechtlicher Ebene mittlerweile seine positiv-rechtliche Grundlage in den Artikeln 22 und 24 des IStGH-Statuts.2 Danach ist eine Person nur dann für eine bestimmte Tat strafrechtlich verantwortlich, wenn die Tat nach dem Statut zum Tatzeitpunkt strafbar war (Artikel 22 Abs. 1 IStGHStatut: „lex scripta“), nach dem Inkrafttreten des Statuts begangen wurde (Artikel 24 Abs. 1 IStGH-Statut: „lex praevia“3), der gesetzliche Straftatbestand ausreichend bestimmt formuliert war und nicht durch Analogie ausgedehnt wurde (Artikel 22 Abs. 2 IStGH-Statut: „lex certa“ bzw. „lex stricta“).4 Zweifel an der Vereinbarkeit der Joint Criminal Enterprise-Haftung mit dem „Nullum crimen“-Grundsatz könnten deshalb bestehen, weil diese Haftungsform nicht ausdrücklich in Artikel 7 oder in einer anderen Bestimmung des ICTY-Statuts normiert ist. Diesem Einwand hat die Appeals Chamber im Tadic´-Urteil entgegengehalten, dass die von ihr herausgearbeiteten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise- bzw. Common Purpose-Haftung als völkergewohnheitsrechtlich „gesichert“ angesehen 1 Allgemein zu den völkerstrafrechtlichen Grundsätzen im Sinne des dritten Teils des IStGH-Statuts Ambos, Internationales Strafrecht, S. 126 ff. Rn. 4 ff. 2 Zum deutschen Recht siehe Artikel 103 Abs. 2 GG sowie § 1 StGB. 3 Vgl. auch Artikel 11 IStGH-Statut, wonach der Gerichtshof nur für solche Verbrechen zuständig ist, die nach Inkrafttreten seines Statuts begangen wurden. 4 Ambos, Internationales Strafrecht, S. 128 Rn. 8. Siehe ferner Werle, Rn. 88 ff. m. w. N. aus der völkerstrafrechtlichen Literatur.

I. JCE vs. Nullum crimen sine lege-Grundsatz

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werden könnten und auch der Vorschrift des Artikels 7 des ICTY-Statuts, wenn auch nur implizit, zu Grunde lägen: „In sum, the Appeals Chamber holds the view that the notion of common design as a form of accomplice liability is firmly established in customary international law and in addition is upheld, albeit implicitly, in the Statute of the International Tribunal.“5

Diese Rechtsansicht wurde von Seiten der Verteidigung in verschiedenen nachfolgenden Verfahren vor dem Jugoslawientribunal angegriffen. So argumentierten etwa die Verteidiger des wegen seiner Beteiligung an Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit in der serbischen Provinz Kosovo im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 20. Juni 1999 angeklagten Dragoljub Ojdanic´ in einem Antrag auf Nichtzulassung der Anklage, die Joint Criminal Enterprise-Doktrin verletze den „Nullum Crimen“-Grundsatz, da sie in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung erst mit der Entscheidung der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren am 15. Juli 1999 und damit nach dem angeklagten Tatzeitraum entwickelt worden sei.6 Die von der Berufungskammer im Tadic´-Urteil herangezogenen Rechtsquellen seien dagegen „zu schwach“ („too weak“), um eine (vorherige) völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der Rechtsfigur zu begründen. Die Appeals Chamber verwarf den Antrag des Angeklagten mit der Begründung, es seien keine „trifftigen Gründe“ („cogent reasons“) dafür vorgetragen worden, weshalb die Kammer von den im Tadic´-Urteil entwickelten Grundsätzen abrücken sollte.7 Insbesondere sei die Rechtsauffassung der Verteidigung unrichtig, dass die Haftungsform ausdrücklich in Artikel 7 hätte geregelt werden müssen, zumal die Satzung des ICTY – im Gegensatz zur derjenigen des IStGH – kein „meticulously detailed code providing explicitly for every possible scenario and every solution thereto“ sei.8 Weiterhin führt die Appeals Chamber aus, sie sei nach wie vor davon überzeugt, dass den von ihr im Tadic´-Urteil analysierten Rechtsquellen als „Staatenpraxis“ („state practice“) und „Rechtsüberzeugung“ („opinio juris“) ausreichend Gewicht für die Annahme beigemessen werden könnten, dass bereits zum Zeitpunkt der Begehung der Tadic´ zur Last gelegten Verbrechen im Jahr 1992 ein entsprechender Rechtssatz im Völkergewohnheitsrecht bestanden habe.9 Diese Annahme trifft jedoch – wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat – nur bedingt zu: Während sich in der völkerstrafrechtlichen (Nachkriegs-)Rechtsprechung durchaus Anhaltspunkte für die erste und zweite Kategorie der Joint Criminal EnterProsecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 220. Siehe hierzu Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 8 u. 34 ff.; zu den gegen den Angeklagten Ojdanic´ erhobenen Tatvorwürfen im Einzelnen ebd., para. 1. 7 Ebd., para. 18. 8 Ebd. 9 Ebd., para. 29. 5 6

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D. Kritische Würdigung

prise-Haftung finden lassen, die für ihre völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung sprechen, gilt dies nicht gleichermaßen für die Haftungsgrundsätze der dritte Kategorie.10 Zwar zeigt der im Rahmen des dritten Kapitels dieser Arbeit vorgenommene Blick auf die nationalen Rechtsordnungen des Common Law und des Civil Law,11 dass diesen eine an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte Zurechnung von (vorhersehbaren) „Exzesshandlungen“ nicht unbekannt ist.12 Angesichts der dargestellten – teilweise erheblichen – Unterschiede hinsichtlich der konkreten Haftungsvoraussetzungen („objektiver“ oder „subjektiver Haftungsmaßstab“, Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Begehung von Exzesshandlungen bzw. des Eintritts von Tatfolgen13) lässt sich trotz des Umstandes, dass im Einzelfall übereinstimmende Ergebnisse erzielt werden können, eine entsprechende einheitliche, von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung getragene Staatenpraxis und damit ein völkergewohnheitsrechtlicher Grundsatz nicht sicher feststellen.14 Mit diesem Befund ist allerdings noch nicht die bereits zuvor15 aufgeworfene Frage beantwortet, ob die von der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren entwickelten Grundsätze zur dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung als ein allgemeiner Rechtsgrundsatz i. S. d. Artikels 38 Abs. 1 (c) IGH-Statut angesehen werden können. Der Begriff des „allgemeinen Rechtsgrundsatzes“ ist in Artikel 38 Abs. 1 (c) IGH-Statut definiert als ein solcher Rechtssatz, der in den „großen Rechtssystemen der Welt anerkannt ist“ („recognized by civilized nations“). Dabei ist jedoch nicht jeder in mehreren oder allen Rechtsordnungen vorgefundene Rechtssatz per se als allgemeiner Rechtsgrundsatz Bestandteil der Völkerrechtsordnung. Voraussetzung hierfür ist vielmehr, dass der Rechtssatz einerseits einen echten Rechtsgrundsatz darstellt, sowie andererseits, dass dieser auf die Völkerrechtsordnung übertragbar ist. Ähnlich formuliert es das Jugoslawientribunal. So hat etwa die Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Furundzija im Urteil vom 10. Dezember 199816 im Zusammenhang mit der Klärung des Begriffes der „Vergewaltigung“ („rape“) Folgendes ausgeführt: „Whenever international criminal rules do not define a notion of criminal law, reliance upon national legislation is justified, subject to the following conditions: (i) unless indiZusammenfassend oben B. II. 3. Vgl. Prosecutor v. Kupreškic´ et al., Judgement, 14. 1. 2000 (IT-95-16-T), para. 669: „[ . . . ] the Trial Chamber will rely on general principles of international criminal law and, if no such principle is found, on the principles common to the various legal systems of the world, in particular those shared by most civil law and common law criminal systems.“ 12 Siehe oben unter C. III. 2. c). 13 Ebd. 14 Im Ergebnis ebenso Powles, JICJ 2 (2004), 606, 615 ff. 15 Vgl. oben C. I. 16 Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T). Näher zu diesem Verfahren oben unter B. III. 1. a). 10 11

I. JCE vs. Nullum crimen sine lege-Grundsatz

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cated by an international rule, reference should not be made to one national legal system only, say that of common-law or that of civil-law States. Rather, international courts must draw upon the general concepts and legal institutions common to all the major legal systems of the world. This presupposes a process of identification of the common denominators in these legal systems so as to pinpoint the basic notions they share; (ii) since ,international trials exhibit a number of features that differentiate them from national criminal proceedings‘ [ . . . ], account must be taken of the specificity of international criminal proceedings when utilising national law notions. In this way a mechanical importation or transposition from national law into international criminal proceedings is avoided [ . . . ].“17

Auch das Statut des IStGH erkennt die allgemeinen Rechtsgrundsätze als – subsidiäre18 – Rechtsquelle des Völker(straf)rechts an, indem Artikel 21 Abs. 1 (c) IStGH-Statut bestimmt, dass der Gerichtshof allgemeine Rechtsprinzipien, welche er „aus einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Rechtssysteme der Welt gewonnen hat“ („derived [ . . . ] from national laws of legal systems of the world“), anwenden kann, sofern weder das Statut, die „Verbrechenselemente“ („the Elements of Crimes“) oder seine Verfahrens- und Beweisordnung als primäre Rechtsquellen (Artikel 21 Abs. 1 (a) IStGH-Statut) noch völkerrechtliche Verträge oder die Grundsätze und Regeln des Völkerrechts als sekundäre Rechtsquellen (Artikel 21 Abs. 1 (b) IStGH-Statut) eine Regelung treffen und die Prinzipien mit dem Statut, dem geltenden Völkerrecht und den international anerkannten Regeln und Normen vereinbar sind (Artikel 21 Abs. 1 (c) a.E. IStGH-Statut). Setzt man nunmehr die im vorangehenden Kapitel gefundenen Ergebnisse zu diesem Begriff in Beziehung, so ergibt sich, dass sich ein allgemeiner Rechtsgrundsatz im beschriebenen Sinne für die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung nicht herleiten lässt. Insoweit wurde im Rahmen der rechtsvergleichenden Analyse aufgezeigt, dass zwar sämtliche untersuchte Rechtsordnungen die Möglichkeit der Zurechnung von nicht vom gemeinsamen Tatplan umfassten Handlungen einzelner Mitglieder eines kriminellen Zweckverbundes zulassen. Hinsichtlich der zusätzlichen Voraussetzungen, die an eine derartige Haftungserweiterung gestellt werden, besteht jedoch weder unter den analysierten Ländern noch innerhalb dieser Länder Einigkeit,19 so dass sich diesbezüglich kein „(least) common denominator“ und damit kein allgemeiner Rechtsgrundsatz i. S. v. Artikel 38 Abs. 1 (c) IGH-Statut bzw. Artikel 21 Abs. 1 (c) IStGH-Statut ableiten lässt. An dieser Feststellung vermag auch der von der Appeals Chamber in Ojdanic´20 zitierte Artikel 26 des Strafgesetzbuches der ehemaligen „Sozialistischen Föderati17 Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T), para. 178 (Herv. d. Verf.). 18 Siehe Artikel 21 Abs. 1 (c) IStGH-Statut: „Failing that [ . . . ].“ 19 Vgl. oben C. III. 2. c). 20 Bezeichnenderweise enthielt das Tadic ´ -Urteil der Appeals Chamber vom 15. Juli 1999 keinen Hinweis auf die Rechtslage im ehemaligen Jugoslawien zum Zeitpunkt der Begehung der dem Angeklagten vorgeworfenen Straftaten im Juni 1992. Stattdessen wurden die Rechts-

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D. Kritische Würdigung

ven Republik Jugoslawien“ (SFRJ), ab 1992 Strafgesetzbuch der „Bundesrepublik Jugoslawien“ (BRJ), nichts zu ändern.21 Diese Bestimmung betrifft zum einen (ausschließlich) die „strafrechtliche Verantwortlichkeit und Bestrafung von Rädelsführern verbrecherischer Vereinigungen“ und ist somit nicht zwingend auf sämtliche Personen anzuwenden, welche sich an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ beteiligen.22 Zum anderen enthält die Vorschrift keinen Hinweis darauf, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen eine Haftung für nicht vom gemeinsamen Tatplan umfasste Handlungen einzelner Mitglieder der Vereinigung eintreten soll. Im Gegenteil ordnet Artikel 25 Abs. 1 des Strafgesetzbuches der SFRJ für die in Artikel 22 ausdrücklich normierte „Mittäterschaft“ an, dass der „Mittäter“ im Rahmen seines „Vorsatzes“ oder – bei „fahrlässiger Mittäterschaft“ 23 – im Rahmen seiner „Fahrlässigkeit“ haftet. Schließlich bestehen erhebliche Bedenken gegen eine Einbeziehung von „Exzesshandlungen“ einzelner Mitglieder des Joint Criminal Enterprise in den Begriff „committing“ i. S. d. Artikels 7 des ICTY-Statuts. Die Berufungskammer stellt in Paragraph 189 des Tadic´-Urteils fest, dass der Begriff der „commission“ in Artikel 7 Abs. 1 vornehmlich die unmittelbare (physische) Begehung eines der in den Artikeln 2, 3, 4 oder 5 des Statuts genannten Verbrechen oder die schuldhafte Unterlassung einer strafrechtlich gebotenen Handlung erfasse. Eine teleologische Auslegung des Statuts sowie der kollektive Charakter der meisten Völkerrechtsverbrechen rechtfertige aber auch die Einbeziehung derjenigen Fälle in die Haftung, in denen mehrere Personen aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes handelten.24 Eine derartig weite Auslegung des Begriffes der „commission“ mag zwar in den Fällen der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung gerechtfertigt sein, wo sämtliche an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligte mit dem „unmittelbaren Täter“ denselben Vorsatz aufweisen. Im Hinblick auf das auch im

ordnungen einer Vielzahl von Ländern aus dem angloamerikanischen und dem kontinentaleuropäischen Rechtskreis untersucht, bis hin zu jener des afrikanischen Staates Sambia (!). 21 Unkritisch insoweit Haan, ICLR 5 (2005), 167, 178 f. 22 Artikel 26 lautet: „Wer eine Organisation, Bande, Verschwörung, einen Haufen oder eine andere Vereinigung gründet oder sich ihrer bedient, um Straftaten zu begehen, ist wegen aller Straftaten strafrechtlich verantwortlich, die dem verbrecherischen Plan dieser Vereinigungen entspringen und wird gleich einem Täter bestraft, ohne Rücksicht darauf, ob er sich unmittelbar an der Begehung der jeweiligen Taten beteiligt hat“ (Übersetzung nach Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), Anhang: Gesetzestexte, S. 434, Herv. d. Verf.). 23 Zur Anerkennung der „fahrlässigen Mittäterschaft“ etwa im spanischen Strafrecht Stein, S. 171 m. w. N. in Fn. 863. 24 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 188 – 191. Für eine Subsumtion der Grundsätze der Joint Criminal Enterprise-Haftung unter den Begriff des ,,committing“ in Artikel 7 Abs. 1 ICTY-Statut haben sich im Anschluss an die Tadic´-Entscheidung der Appeals Chamber auch folgende Kammern ausgesprochen: Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 29; Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 95; Prosecutor v. Blaškic´, Judgement, 29. 7. 2004 (IT-9514-A), para. 33.

II. JCE vs. In dubio pro reo-Grundsatz

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Völkerstrafrecht geltende Analogieverbot bzw. den Grundsatz der restriktiven Auslegung strafbegründender Vorschriften (Artikel 22 Abs. 2 IStGH-Statut) erscheint es jedoch problematisch, in Fällen der dritten Kategorie einem Beteiligten eine über den gemeinsamen Tatplan hinausgehende Tat als von ihm „begangen“ zuzurechnen, von der er möglicherweise gar nicht oder erst lange nach deren Beendigung erfahren hat.25 Es ist demnach davon auszugehen, dass jedenfalls die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung gegen den Grundsatz des „nullum crimen sine lege (praevia)“ verstößt.

II. JCE vs. In dubio pro reo-Grundsatz Fraglich ist ferner, ob die von der Appeals Chamber im Tadic´-Verfahren entwickelten Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise-Haftung mit dem Rechtsgrundsatz „in dubio pro reo“ vereinbar sind. Dies wurde von Seiten der Verteidigung im Fall Ojdanic´ mit der Begründung angezweifelt, dass nach diesem Grundsatz bei Unklarheiten hinsichtlich des „Inhalts oder der Bedeutung einer Rechtsvorschrift“ („content or meaning of a rule“) diejenige Gesetzesauslegung vorzunehmen sei, die sich für den Angeklagten als die „günstigste“ („most favourable“) darstelle. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gebiete, das Statut des Tribunals streng nach dessen Wortlaut auszulegen, was bei einer Einbeziehung der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ nicht der Fall sei.26 Demgegenüber vertrat die Staatsanwaltschaft unter Berufung auf die Entscheidung der Verhandlungskammer im Fall Delalic´ et al.27 die Auffassung, der Zweifelssatz sei nur dort anzuwenden, „where [the] canons of construction fail to resolve a reasonable doubt in the meaning of a criminal statute.“ In Anbetracht des gesetzlichen Zusammenhanges und des Sinn und Zwecks der Vorschrift lasse die von der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren vorgenommene Auslegung des Artikels 7 „keinen Raum“ für eine Anwendung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ („[t]he interpretation of Article 7 (1) [ . . . ] does not leave any room for the applicability of the principle [ . . . ].“). 25 Ebenso Powles, JICJ 2 (2004), 606, 611. In eine ähnliche Richtung geht auch die Argumentation der zweiten Verhandlungskammer (Trial Chamber II.) des Jugoslawientribunals im Fall Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), die unter dem Vorsitz des deutschen Richters Wolfgang Schomburg für eine „wortlautgetreuere“ Auslegung des Begriffes „committed“ in Artikel 7 des ICTY-Statuts eintritt (vgl. ebd., para. 438: „[ . . . ] a more direct reference to ,commission‘ in its traditional sense should be given priority before considering responsibility under the judicial term ,joint criminal enterprise‘ [ . . . ]“). 26 Prosecutor v. Milan Milutinovic ´ , Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 27. 27 Prosecutor v. Delalic ´ et al., Judgement, 16. 11. 1998 (IT-96-21-T), para. 413.

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D. Kritische Würdigung

Dieser Ansicht ist die Appeals Chamber in ihrer Entscheidung vom 21. Mai 2003 gefolgt und hat eine Verletzung des „In dubio pro reo“-Grundsatzes im Fall des Angeklagten Ojdanic´ – im Ergebnis zu Unrecht – verneint.28 Im Gegensatz zu den Ausführungen der Anklagebehörde und der Rechtsmittelkammer in der oben genannten Entscheidung bestehen, wie gezeigt, durchaus Unklarheiten hinsichtlich der Bedeutung und der Reichweite des Begriffes „commission“ in Artikel 7 ICTY-Statut, soweit es die Fälle der sog. „extended form“29 der Joint Criminal Enterprise-Haftung betrifft. Entsprechend dem in Artikel 22 Abs. 2 S. 2 des IStGH-Statuts zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken hätte die Kammer die Vorschrift im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten auslegen und sich gegen die Einbeziehung der für diesen (bloß) vorhersehbaren Straftaten entscheiden müssen.30 Damit liegt bezüglich der dritten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung ebenfalls ein Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ i. S. d. Artikels 22 Abs. 2 S. 2 des IStGH-Statuts31 vor.

III. JCE vs. Individualschuldgrundsatz Schließlich stellt sich die Frage, ob die von der Appeals Chamber im Urteil vom 15. Juli 1999 entwickelten und in den nachfolgenden Entscheidungen von der Kammer im Wesentlichen bestätigten32 Grundsätze zur Joint Criminal EnterpriseHaftung mit dem sog. „Individualschuldgrundsatz“ im Einklang stehen. 28 Prosecutor v. Milan Milutinovic ´ , Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 28. 29 Zu diesem Begriff und zu den anderen Formen der Joint Criminal Enterprise-Haftung bereits oben unter B. I. 3. mit Fn. 27. 30 Vgl. insoweit auch die von der Anklagebehörde in Ojdanic ´ zitierte Entscheidung der Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Delalic´ et al., Judgement, 16. 11. 1998 (IT-9621-T), para. 413, wonach „ambiguous criminal statutes are to be construed contra proferentem“ (Herv. im Original). 31 Zum engeren Begriff des „in dubio pro reo“ im deutschen Strafprozessrecht siehe KKPfeiffer, § 261 Rn. 19 f. u. Meyer-Goßner, § 261 Rn. 26 ff. sowie die sog. „Partially Dissenting and Separate Opinion and Declaration of Judge Schomburg“ zum Urteil der Berufungskammer des ICTY im Fall Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A), para. 15 ff. 32 So etwa in Prosecutor v. Milan Milutinovic ´ , Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 18 ff.; Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 94 ff.; Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A), para. 39 ff.; Prosecutor v. Blaškic´, Judgement, 29. 7. 2004 (IT-95-14-A), para. 33 ff.; Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A), para. 58 ff.; für das ICTR vgl. Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR-96-10-A, ICTR-96-17-A), para. 461 ff.; Prosecutor v. Gacumbitsi, Judgement, 7. 7. 2006 (ICTR-01-64-A), para. 158 ff.; zusammenfassend oben B. III. 4.

III. JCE vs. Individualschuldgrundsatz

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Der Individualschuldgrundsatz ist zwar nicht ausdrücklich im IStGH-Statut normiert, ergibt sich jedoch aus dem vom IStGH gemäß Artikel 21 anwendbaren Recht, sei es als Bestandteil des Völkergewohnheitsrechtes oder als allgemeiner Rechtsgrundsatz.33 Bereits die Nürnberger Rechtsprechung hat das Völkerstrafrecht als „Schuldstrafrecht“ verstanden. So führte der IMG im Zusammenhang mit der Frage der Strafbarkeit bestimmter NS-Organisationen unter anderem aus: „Einer der wichtigsten [ . . . ] Rechtsgrundsätze besteht darin, daß strafrechtliche Schuld eine persönliche ist [ . . . ]. (Deshalb) sollte der Gerichtshof eine Erklärung, daß eine Organisation verbrecherisch ist, soweit wie möglich in einer Weise treffen, die Gewähr dafür bietet, daß unschuldige Personen nicht bestraft werden.“34

Der hier angesprochene Grundsatz „persönlicher Schuld“ („personal guilt“) wurde in den dem Hauptkriegsverbrecherprozess folgenden Verfahren bestätigt bzw. konkretisiert35 und wird auch in der modernen völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung allgemein anerkannt. Die Berufungskammer des Jugoslawientribunals stellt in Paragraph 186 des Tadic´-Urteils etwa fest: „The basic assumption must be that in international [criminal] law as much as in national systems, the foundation of criminal responsibility is the principle of personal culpability: nobody may be held criminally responsible for acts or transactions in which he has not personally engaged or in some other way participated (nulla poena sine culpa).“36

Bei der Frage, ob die Grundsätze zur Joint Criminal Enterprise-Haftung mit dem Individualschuldgrundsatz vereinbar sind, ist wie folgt zu differenzieren:

1. JCE-Kategorie I. Hinsichtlich der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung bestehen zunächst keine schuldstrafrechtlichen Bedenken. Der an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ in seiner „Grundform“ („basic form“37) Beteiligte wird hier für sein eigenes Verhalten bestraft bzw. es wird ihm das Handeln seiner Komplizen zugerechnet, mit welchem er nach seinen Vorstellungen ohnehin einverstan33 Ambos, Internationales Strafrecht, S. 128 Rn. 9. Zum Schuldgrundsatz im Völkerstrafrecht allgemein Ambos, Allgemeiner Teil, S. 86 f. u. S. 541 m. w. N. in Fn. 167. 34 IMG, Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher (1947), 42 Bände, Band 1, S. 287 (Herv. d. Verf.). 35 So z. B. im sog. „IG-Farben-Prozess“, U.S. v. Krauch et al. (Fall 6), in: TWC VIII, S. 1081 – 1210, auf S. 1108 u. S. 1153 ff.; hierzu Ambos, Allgemeiner Teil, S. 86 f. 36 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 186 (Herv. d. Verf.). Vgl. auch IStGH-Regel 145 Abs. 1 (a), wonach die vom Gericht ausgesprochene Strafe die Schuld des Angeklagten widerspiegeln muss („[The] Sentence [ . . . ] must reflect the culpability [ . . . ]“). 37 Zu diesem Begriff oben unter B. I. 3. Fn. 27.

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D. Kritische Würdigung

den ist. Die Haftung erfolgt auf der Grundlage des von allen Beteiligten vorher oder noch während der Tatausführung gemeinsam gefassten „Tatplanes bzw. Tatentschlusses“ und ähnelt damit strukturell der „Mittäterschaft“ nach kontinentaleuropäischem Rechtsverständnis.

2. JCE-Kategorie II. Auch die zweite Kategorie von Joint Criminal Enterprise ist in schuldstrafrechtlicher Hinsicht grundsätzlich dann nicht zu beanstanden, wenn für eine Haftung mehr als die bloße Mitgliedschaft in einer kriminellen Organisation oder Gruppe vorausgesetzt wird.38 Als bedenklich erweist sich allerdings, dass in einer Reihe von Entscheidungen im Rahmen der sog. „Konzentrationslagerfälle“ auf Vermutungen zurückgegriffen wurde, um sowohl den „objektiven Tatbeitrag“ („actus reus“) als auch die erforderliche „innere Tatseite“ („mens rea“) des jeweiligen Angeklagten nachzuweisen. So lässt sich etwa den Ausführungen des amerikanischen Militärgerichts im Mauthausen-Prozess39 entnehmen, dass bereits die Zugehörigkeit zum Personal eines Konzentrationslagers oder die bloße Anwesenheit eines Angeklagten eine tatsächliche – wenn auch im Einzelfall widerlegbare – „Vermutung“ („rebuttable presumption“) für die Begehung von Kriegsverbrechen begründen soll.40 Auch die Berufungskammer des ICTY hat im Tadic´-Urteil befunden, dass die für eine Haftung objektiv erforderliche aktive Beteiligung an der Durchsetzung eines Repressionssystems regelmäßig aus der Stellung und den spezifischen Aufgaben des einzelnen Angeklagten gefolgert werden könne.41 Aus den Konzentrationslagerfällen ergebe sich nach Auffassung der Appeals Chamber in Tadic´ weiterhin, dass in subjektiver Hinsicht die Absicht zur Förderung des Systems sowie die Kenntnis des Angeklagten aus seiner Stellung im „Gesamtgefüge“ abgeleitet werden könne.42 38 Ebenso Ambos, Internationales Strafrecht, S. 137 Rn. 25. Ähnlich die Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 433, die zu Recht darauf hinweist, dass bei einer Bestrafung der bloßen Mitgliedschaft in einer verbrecherischen Organisation ein Verstoß gegen den Nullum crimen-Grundsatz vorliegt: „The Trial Chamber emphasises that joint criminal enterprise can not be viewed as membership in an organisation because this would constitute a new crime not foreseen under the Statute and therefore amount to a flagrant infringement of the principle nullum crimen sine lege“ (Herv. im Original). 39 General Military Government Court of the U.S. Zone, Dachau, Germany, 29th March – 13th May, 1946, auch Parent Mauthausen Concentration Camp Case genannt, zitiert im Dachau-Verfahren, UNWCC XI, S. 15; näher zu diesem Prozess oben unter B. II. 2. b) ff). 40 Siehe auch die Fallanmerkungen der UNWCC zum Dachau-Prozess, UNWCC XI, S. 15 f. sowie Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 278. 41 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 203. 42 Ebd., para. 203 u. 228; vgl. bereits oben B. I. 3.

III. JCE vs. Individualschuldgrundsatz

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Diese Ausführungen erscheinen jedoch bereits unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten fragwürdig. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass tatsächliche oder gesetzliche Vermutungen dem materiellen Strafrecht zwar grundsätzlich nicht unbekannt sind, wie im deutschen Strafrecht etwa die Regelbeispiele in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 7 StGB oder in § 69 Abs. 2 Nr. 1 – 4 StGB belegen. Die von der Berufungskammer im Tadic´-Urteil angenommene doppelte Vermutung, scil. im objektiven und im subjektiven Tatbestand, führt im Ergebnis aber zu einer unzulässigen „Umkehr der Beweislast“ („reversed onus of proof“), da anstelle des gewöhnlich notwendigen Nachweises einer konkreten und vorsätzlichen Tatbeteiligung allein bewiesen werden muss, dass der eines Kriegsverbrechens Angeklagte entweder dem Lagerpersonal angehörte oder zu einem beliebigen Zeitpunkt im Lager anwesend war. Gelänge dieser Nachweis, so obläge es dem Angeklagten, sich im Hinblick auf seine fehlende oder nur untergeordnete Tatbeteiligung sowie seine fehlende Kenntnis bzw. Förderungsabsicht zu „exkulpieren“.43 Damit rückt die zweite Gruppe der Joint Criminal Enterprise-Haftung in bedenkliche Nähe zu der bereits in der Nürnberger Rechtsprechung umstrittenen „Haftung kraft Organisationszugehörigkeit“, bei der die bloße Mitgliedschaft in einer als verbrecherisch eingestuften Organisation die Strafbarkeit begründet.44 Hinzu kommt, dass der Rückschluss von der Position oder Stellung eines Angeklagten innerhalb des Systems auf die Art und den Umfang seiner Tatbeteiligung – wie die bereits zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofes im sog. „Auschwitz Konzentrationslager-Fall“45 deutlich machen – nicht zwingend ist. Schließlich stehen die im Rahmen der zweiten Fallgruppe von der Appeals Chamber im Tadic´-Urteil ausgemachten Beweiserleichterungen im Widerspruch zu der Annahme der Kammer, dass es sich bei den sog. „Konzentrationslagerfällen“ um eine (bloße) Variante der ersten Haftungskategorie handelt,46 zumal kein sachlicher Grund dafür ersichtlich ist, weshalb für die zweite Fallgruppe niedrigere Anforderungen an den Nachweis des subjektiven Tatbestandes gestellt werden sollten als bei der ersten Fallgruppe. Es ist vielmehr zu verlangen, dass in beiden Kategorien derselbe Maßstab an den Nachweis der äußeren und inneren Tatseite anzu43 Zutreffend daher Haan, ICLR 5 (2005), 167, 190, die von einer „Objektivierung“ („objectification“) der subjektiven Haftungsvoraussetzungen spricht sowie einen Verstoß gegen die „Unschuldsvermutung“ („presumption of innocence“) aus Artikel 21 Abs. 3 ICTY-Statut („The accused shall be presumed innocent until proved guilty according to the provisions of the present Statute“) annimmt. 44 Zur Haftung qua Organisationszugehörigkeit, insb. zu den vom IMG aufgestellten und in den Nachfolgeverfahren weiterentwickelten Haftungsbeschränkungen, siehe Ambos, Allgemeiner Teil, S. 103 f.; vgl. auch Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-959-T), para. 158: „Joint criminal enterprise is not a liability for mere membership of a criminal enterprise as it is concerned with the participation in the commission of a crime as part of a joint criminal enterprise.“ Wie hier aber van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 96 f. u. 107; dies., in: Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J., 14 (2006), 81, 87 mit Fn. 19. 45 Zu diesem Fall oben B. II. 2. b) gg) a.E. 46 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 203; oben B. I. 3.

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D. Kritische Würdigung

legen ist. Hierbei mag zwar dem Status oder der Position des Angeklagten innerhalb des verbrecherischen Systems indizielle Bedeutung zukommen. Erforderlich dürfte jedoch stets eine Würdigung sämtlicher tatsächlicher Umstände sein, die eine Tatbeteiligung und eine entsprechende Förderungsabsicht des Angeklagten belegen können. Nur bei einer solchen Gleichbehandlung mit der ersten im Tadic´-Verfahren entwickelten Fallgruppe der Joint Criminal Enterprise-Haftung wird die zweite Haftungskategorie letztlich dem Individualschuldgrundsatz in vollem Umfang gerecht.47 3. JCE-Kategorie III. Die stärksten Zweifel an der Vereinbarkeit der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ mit dem Individualschuldprinzip ergeben sich schließlich bei der dritten Haftungskategorie. Nach dieser Fallgruppe, die gemäß der Appeals Chamber in Tadic´ vornehmlich Fälle von sog. „mob violence“ betrifft,48 soll ein an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligter auch für solche Taten seiner Komplizen haften, welche zwar nicht mehr vom gemeinsamen Tatplan umfasst waren, die sich aber gleichwohl als „natürliche und vorhersehbare Folgen“ („natural and foreseeable consequences“) der Verwirklichung des Planes darstellen.49 Gegen diese Haftungsform lassen sich – unabhängig von ihrer fehlenden völkergewohnheitsrechtlichen Anerkennung50 – auch in schuldstrafrechtlicher Hinsicht verschiedene Einwände vorbringen. Kritisch zu sehen ist zunächst, dass die Berufungskammer im Tadic´-Urteil an keiner Stelle näher definiert, was unter dem unbestimmten Rechtsbegriff der 47 Für eine Gleichsetzung der ersten und zweiten Kategorie auch Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 78: „The Trial Chamber is satisfied that the only basis for the distinction between these two categories made by the Tadic´ Appeals Chamber is the subject matter with which those cases dealt, namely concentration camps during World War II. Many of these cases considered [ . . . ] to establish this second category appear to proceed upon the basis that certain organisations in charge of the concentration camps, such as the SS, were themselves criminal organisations, [ . . . ] so that the participation of an accused person in the joint criminal enterprise charged would be inferred from his membership of such criminal organisation. As such, those cases may not provide a firm basis for concentration or prison camp cases as a separate category.“ Ähnlich Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T), para. 64 sowie die Separate Opinion of Judge David Hunt in Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-9937-AR72), para. 7 f. 48 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 205. 49 Näher oben unter B. I. 3. 50 Siehe oben B. II. 3.

III. JCE vs. Individualschuldgrundsatz

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„natürlichen und vorhersehbaren Tatfolgen“ zu verstehen ist.51 Inbesondere bleibt offen, ob bei der Beurteilung des Merkmals der „Vorhersehbarkeit“ („foreseeability“) auf den Standpunkt eines „objektiven Dritten“ (sog. „reasonable man standard“) abzustellen oder ob insoweit – wie im modernen englischen Strafrecht52 – ein „subjektiver“ (i.e. individualisierender) Haftungsmaßstab anzulegen ist. Damit wird die Strafbarkeit im Rahmen der dritten Fallgruppe der Joint Criminal Enterprise-Haftung – mit den Worten von Ambos53 – für den einzelnen Angeklagten letztlich „unvorhersehbar“. Zudem ist festzustellen, dass die Appeals Chamber eine Vielzahl unterschiedlicher Begriffe verwendet, um die weiteren, in der Person des Angeklagten liegenden Haftungsvoraussetzungen zu bestimmen. Die sog. „Pretrial Chamber“ im Fall Prosecutor v. Brdjanin & Talic´ führt hierzu in ihrer Entscheidung vom 26. Juni 200154 Folgendes aus: „Insofar as the third category (the extended form of joint criminal enterprise) is concerned, the Appeals Chamber identified the relevant state of mind in various ways. The first statement was in these terms: [ . . . ] Criminal responsibility may be imputed to all participants within the common enterprise where the risk of death occurring was both [sic!] a predictable consequence of the execution of the common design and the accused was either reckless or indifferent to that risk.55 The next passage summarises the relevant state of mind in these terms: [ . . . ] What is required is a state of mind in which a person, although he did not intend to bring about a certain result, was aware that the actions of the group were most likely to lead to that result but nevertheless willingly took that risk. In other words, the so-called dolus eventualis is required (also called „advertent recklessness“ in some national legal systems).56 The third passage summarises the relevant state of mind in these terms: [ . . . ] responsibility for a crime other than the one agreed upon in the common plan arises only if, under the circumstances of the case, (i) it was foreseeable that such a crime might be perpetrated by one or other members of the group and (ii) the accused willingly took that risk.“57

Während die Formulierungen im ersten und dritten Absatz „the risk of death occuring“ sowie „might“ die bloße Möglichkeit der Begehung von „Exzesshand51 Vgl. in diesem Zusammenhang aber Haan, ICLR 5 (2005), 167, 191 f., die einige Unterscheidungskriterien aus dem case law des ICTY herausarbeitet. 52 Hierzu oben unter C. II. 1. a) bb). 53 Ambos, in: JICJ 5 (2007), 159, 174: „[ . . . ] one may say that the foreseeability standard applied [ . . . ] makes the punishability of the accused unforeseeable“ (Herv. im Original). 54 Prosecutor v. Brdjanin & Talic ´ , Decision on Form of Further Amended Indictment and Prosecution Application to Amend, 26. 6. 2001 (IT-99-36-PT), para. 28; wörtlich übereinstimmend die Separate Opinion of Judge David Hunt in Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 9. 55 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 204 (Herv. d. Verf.). 56 Ebd., para. 220 (Herv. d. Verf.). 57 Ebd., para. 228 (Herv. im Original).

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D. Kritische Würdigung

lungen“ durch andere Mitglieder des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ nahe legen, wird im zweiten Absatz in kognitiver Hinsicht deutlich mehr verlangt, nämlich das Bewusstsein, dass die Handlungen der Gruppe „höchstwahrscheinlich“ („most likely“) zum Eintritt weiterer Tatfolgen führen. Auch in voluntativer Hinsicht sind die Ausführungen der Berufungskammer in Tadic´ nicht eindeutig, zumal teilweise lediglich „Gleichgültigkeit“ („indifference“), teilweise jedoch die „bewusste Risikoinkaufnahme“ („willingly took that risk“) durch den Angeklagten gefordert wird. Schließlich nennt die Kammer noch den aus dem kontinentaleuropäischen Recht stammenden Begriff des – kognitive und voluntative Elemente enthaltenen – „bedingten Vorsatzes“ („dolus eventualis“)58 sowie die im Common Law verbreitete Zurechnungsfigur der „recklessness“,59 so dass eine genaue Bestimmung der erforderlichen subjektiven Voraussetzungen der dritten Haftungskategorie insgesamt unmöglich wird.60 In einigen nachfolgenden Entscheidungen wurden die Ausführungen der Appeals Chamber in Tadic´ dahingehend interpretiert, dass das Merkmal der „natural and foreseeable consequence“ objektiv zu verstehen sei, während subjektiv gefordert wird, dass der Angeklagte wusste, dass die Exzesshandlung eine mögliche Folge der Ausführung des gemeinsamen Unternehmens darstellt und er sich mit diesem Bewusstsein an dem Unternehmen beteiligt.61 Auch wenn dieser „gemischt objektiv-subjektive Ansatz“ eher dem Individualschuldgrundsatz gerecht wird, als das bloße Abstellen auf eine – wie auch immer geartete, inhaltlich unbestimmte – Vorhersehbarkeit (Rechts(un)sicherheit!), er58 Zum „bedingten Vorsatz“ im deutschen Strafrecht Tröndle / Fischer, § 15 Rn. 9 ff. m. w. N. aus der Rechtsprechung und Strafrechtsliteratur. 59 Bei dieser Rechtsfigur, die zwischen „Vorsatz“ („intention“) und „Fahrlässigkeit“ („negligence“) angesiedelt ist, haftet der Täter für die bewusste Herbeiführung des Risikos, das sich in der Verwirklichung des Tatbestandes realisiert. Siehe etwa § 2.02 Abs. 2 c) MPC: „A person acts recklessly [ . . . ] when he consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element [of the offence] exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that, considering the nature and purpose of the actor’s conduct and the circumstances known to him, its disregard involves a gross deviation from the standard of conduct that a law-abiding person would observe in the actor’s situation.“ 60 Kritisch auch die Separate Opinion of Judge David Hunt in Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 10. 61 So z. B. Prosecutor v. Brdjanin & Talic ´ , Decision on Form of Further Amended Indictment and Prosecution Application to Amend, 26. 6. 2001 (IT-99-36-PT), para. 31; Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T), para. 613; Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 101: „[ . . . ] being aware that such crime was a possible consequence of the execution of that enterprise, and with that awareness, the accused decided to participate in that enterprise.“ Ebenso Separate Opinion of Judge David Hunt in Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 11. u. unlängst Prosecutor v. Krajišnik, Judgment, 27. 9. 2006 (IT-00-39-T), para. 882. Siehe auch Ambos, JICJ 5 (2007), 159, 174 f., Powles, JICJ 2 (2004), 606, 609 sowie Haan, ICLR 5 (2005), 167, 191 f.

IV. Notwendigkeit von Haftungsbegrenzungen

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scheint es bedenklich, dass mit Hilfe der Grundsätze der dritten Haftungskategorie am Jugoslawientribunal teilweise versucht wird, die subjektiven Anforderungen der sog. „specific intent crimes“ abzusenken, indem etwa ein Beteiligter an einem Joint Criminal Enterprise, der selbst keine „Zerstörungsabsicht“ i. S. d. Artikels 4 ICTY-Statut besitzt, auch dann wegen Genozids bestraft werden soll, wenn er dessen Begehung nur (objektiv) vorhergesehen und billigend in Kauf genommen hat. Auf diese Problematik wird anschließend unter IV. 3. noch gesondert einzugehen sein. 4. Ergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass allein hinsichtlich der ersten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung keine schuldstrafrechtlichen Bedenken bestehen, da bei dieser eine Zurechnung (teilweise) fremden Handelns auf der Grundlage und im Rahmen eines gemeinsamen Tatplanes stattfindet, den alle Tatbeteiligten teilen und unterstützen. Anders verhält es sich dagegen bei der zweiten und dritten Haftungsgruppe: Während innerhalb der zweiten Kategorie zur Überwindung von Beweisproblemen weitestgehend auf Vermutungen zurückgegriffen wird, um sowohl den „objektiven Tatbestand“ („actus reus“) als auch die „innere Tatseite“ („mens rea“) des Angeklagten nachzuweisen, führt die dritte Kategorie – sofern man allein auf objektive Zurechnungskriterien abstellt – zu einer aus schuldstrafrechtlicher Sicht bedenklichen objektiven Erfolgshaftung und weckt damit Erinnerungen an die überkommene Lehre vom „versari in re illicita“.62

IV. Notwendigkeit von Haftungsbegrenzungen Die vorhergehenden Ausführungen belegen, dass im Rahmen der Anwendung der von der Berufungskammer im Tadic´-Verfahren aufgestellten Regeln zur Joint Criminal Enterprise-Haftung Haftungsbegrenzungen unerlässlich sind, um insbesondere dem Individualschuldgrundsatz gerecht zu werden. Die insoweit notwendig erscheinenden Haftungsbegrenzungen sollen im folgenden Abschnitt getrennt nach objektiven und subjektiven Kriterien dargestellt wer62 Die Lehre vom „Versanti in illicito (oder: in re illicita) imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto“ findet ihren rechtsdogmatischen Ursprung im kanonischen Strafrecht des Mittelalters und lässt sich wie folgt umschreiben: „Wer sich auf verbotenem Felde bewegt, dem werden alle schlimmen Folgen, die das mit sich bringt, zugerechnet. Er ist für die Folgen strafrechtlich verantwortlich, unabhängig davon, ob er sie geplant oder auch nur in Kauf genommen hat“ (Übersetzung nach Liebs, S. 217). Kritisch zur dritten Haftungskategorie auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 364; ders., in: Internationales Strafrecht, S. 137 f. Rn. 25; ders., in: JICJ 5 (2007), 159, 174 ff.; Sassòli / Olson, IRRC 2000, 733, 748 ff.; Powles, JICJ 2 (2004), 606, 611 ff.; Haan, ICLR 5 (2005), 167, 200 f.

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D. Kritische Würdigung

den, wobei die bereits angesprochene Fallgruppe der sog. „specific intent crimes“ gesondert behandelt wird. Von einer Erörterung der unter strafprozessualen Gesichtspunkten bedeutsamen Problematik der häufig fehlenden Bestimmtheit der Anklageschriften am Jugoslawientribunal im Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf der Beteiligung an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ wurde hingegen abgesehen, zumal hierzu bereits eine umfangreiche Rechtsprechung der Berufungskammer des ICTY vorliegt63 und sich aus dieser für die anzustellende materiell-rechtliche Untersuchung keine weiteren Erkenntnisse ergeben. 1. Objektive Haftungsbegrenzungen In objektiver Hinsicht ist zunächst zu verlangen, dass von Seiten des erkennenden Gerichts an den Nachweis des Vorliegens eines „gemeinsamen Tatplanes oder Tatzweckes“ strenge(re) Anforderungen gestellt werden. Nach der Definition der Appeals Chamber in Tadic´64 braucht der die Haftungsgrundlage bildende gemeinsame Tatplan oder Tatzweck zwar nicht ausdrücklich vor der eigentlichen Tatbegehung vereinbart oder formuliert worden zu sein, sondern soll im Einzelfall auch daraus abgeleitet werden können, dass mehrere Personen zusammen handeln, um ein bestimmtes kriminelles Unternehmen zu verwirklichen. Trotz des Erfordernisses einer konkret festzustellenden – zumindest schlüssigen – Willensübereinkunft der am Joint Criminal Enterprise Beteiligten begnügen sich einige Entscheidungen des Jugoslawientribunals mit der schlichten Behauptung, dass ein entsprechender Tatplan bestehe, ohne im Einzelnen darzulegen oder zu prüfen, wann, zwischen welchen Personen und mit welchem Inhalt der Plan zustande gekommen ist. Als Beispiel hierfür mag die Tadic´-Entscheidung der Berufungskammer selbst dienen, in welcher die Kammer lediglich feststellt, dass die gewaltsamen Ausschreitungen in der Region um Prijedor zwischen Mai und Dezember 1992, an denen sich der Angeklagte aktiv beteiligt habe, Ausfluss eines erkennbaren Planes bzw. einer Politik zur Unterdrückung und Vertreibung der nichtserbischen Bevölkerung gewesen seien, deren Endziel in der Schaffung eines „Großserbischen Staates“ („Greater Serbia“) bestanden habe.65 Konkrete Feststellungen dazu, wann und zwischen welchen Personen der gemeinsame Tatplan gefasst wurde, enthält die Entscheidung hingegen nicht.66 Gerade solche Feststellungen er63 Vgl. etwa Prosecutor v. Krnojelac, Judgement, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 138 ff.; Prosecutor v. Kordic´ & Cerkez, Judgement, 17. 12. 2004 (IT-95-14 / 2-A), para. 122 ff.; für das ICTR: Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR96-10-A; ICTR-96-17-A), para. 440 ff.; Kirsch, StV 2003, 636, 639, Piacente, JICJ 2 (2004), 446 ff. sowie zusammenfassend Powles, JICJ 2 (2004), 606, 618 f. 64 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 227. 65 Ebd., para. 230.

IV. Notwendigkeit von Haftungsbegrenzungen

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scheinen jedoch zwingend notwendig, um der Gefahr einer ausufernden Haftung vorzubeugen. Welche Möglichkeiten die Anklagebehörde bzw. ein internationales Gericht mit Hilfe der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ hat, die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Angeklagten zu begründen, zeigen die folgenden Ausführungen der Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Kvocka et al.:67 „A joint criminal enterprise can exist whenever two or more people participate in a common criminal endeavor. This criminal endeavor can range anywhere along a continuum from two persons conspiring to rob a bank to the systematic slaughter of millions during a vast criminal regime comprising thousands of participants. Within a joint criminal enterprise there may be other subsidiary criminal enterprises. For example, were the entire Nazi regime to be considered a joint criminal enterprise, that would not preclude a finding that [the] Dachau Concentration Camp functioned as a subsidiary of the larger joint criminal enterprise, despite the fact that it was established with the intent to further the larger criminal enterprise. Within some subsidiaries of the larger criminal enterprise, the criminal purpose may be more particularized: one subset may be established for purposes of forced labor, another for purposes of systematic rape for forced impregnation, another for purposes of extermination, etc.“68

An diesen Ausführungen wird deutlich, dass die „Reichweite der Haftung“ („the scope of liability“) im Rahmen eines „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“, welches zudem noch weitere „nachgeordnete“ oder „(Sub-)Unternehmen“ („subsidiary enterprises“) bilden können soll, letztlich davon abhängig ist, wie weit man die Grenzen des gemeinsamen Tatplanes bzw. des „Joint Criminal Enterprise“ selbst zieht. Ähnlich formuliert es auch die Rechtsmittelkammer des ICTR im Fall Prosecutor v. André Rwamakuba:69 „[ . . . ] liability for participation in a criminal plan is as wide as the plan itself, even if the plan amounts to a ,nation wide government-organized system of cruelty and injustice‘.“70 66 Siehe insoweit auch Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 415 ff., wonach für eine Haftung nach den Grundsätzen eines „Joint Criminal Enterprise“ nicht erforderlich sein soll, dass zwischen dem „unmittelbaren Täter“ und den übrigen am „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligten eine (ausdrückliche) Tatabrede getroffen wurde. Näher hierzu oben unter B. III. 1. e). Kritisch zum Erfordernis einer (zusätzlichen) Vereinbarung Gustafson, JICJ 5 (2007), 134, 145 ff. 67 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T). 68 Ebd., para. 307 (Herv. d. Verf.). 69 Prosecutor v. André Rwamakuba, Decision on Interlocutary Appeal Regarding Application of Joint Criminal Enterprise to the Crime of Genocide, 22. 10. 2004 (ICTR-98-44AR72.4). 70 Ebd., para. 25, unter Berufung auf den sog. „Juristen-Prozess“, U.S. v. Altstoetter et al. (Fall 3), in: TWC III, S. 1 – 1236 u. UNWCC VI; deutsch: Steiniger / Leszczynski, S. 107 – 293, näher hierzu oben unter B. II. 1. b).

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Mag zwar bei hochrangigen politischen und militärischen Führern – wie etwa den Angeklagten Slobodan Miloševic´ oder Momcäilo Krajišnik – die Ausdehnung der Reichweite des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ und demzufolge auch der völkerstrafrechtlichen Haftung rechtlich wie (kriminal-)politisch wünschenswert sein, so kann dies nicht im gleichen Maße für Täter der „unteren oder mittleren Befehlsebene“ („low- or mid-level perpetrators“) gelten: Niemand käme beispielsweise auf die Idee, dem Angeklagten Duško Tadic´, bei dem es sich unstreitig um einen sog. „small fish“ handelt, alle Völkerrechtsverbrechen zuzurechnen, die in Verwirklichung des gemeinsamen Tatplanes zur Schaffung eines „Großserbischen Staates“ in den Jahren 1992 und 1993 in Bosnien-Herzegowina begangen wurden. Ebenso gut wäre es möglich, jedem an der Vernichtung der Juden im Dritten Reich Beteiligten – unabhängig von der Art und dem Gewicht seines Tatbeitrages – sämtliche zwischen 1933 und 1945 zur Förderung dieses Zieles begangenen Verbrechen zuzurechnen, sofern er entweder Kenntnis von den Verbrechen hatte oder sie zumindest (subjektiv) vorhergesehen hat. Die genannten Beispiele belegen, dass eine enge bzw. „maßvolle“ Auslegung des Begriffes des „gemeinsamen Tatplanes“ geboten ist. Dies gilt im besonderen Maße im Fall der ersten und dritten Haftungskategorie, die vielfach von Seiten der Anklagebehörde des ICTY zum Nachweis von Straftaten im Rahmen von sog. „large-scale enterprises“ gebraucht werden.71 Dagegen erscheint bei der zweiten Fallgruppe die Gefahr einer „Überdehnung“ der Haftung in objektiver Hinsicht nicht ganz so erheblich, da hier das „gemeinsame kriminelle Unternehmen“ in der Regel auf den Bereich eines räumlich sowie personell abgrenzbaren Konzentrations- oder Gefangenenlagers beschränkt ist. Dennoch hat die Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Kvocäka et al.72 gerade für die zweite Haftungskategorie als (weitere) objektive Haftungsvoraussetzung einen für das kriminelle Gesamtunternehmen „wesentlichen oder erheblichen Tatbeitrag“ („significant or substantial contribution“) gefordert: „Whether the joint criminal enterprise is broadly defined, such as the Nazi persecution of millions of Jews, or it is limited to a specific time and location, such as the three month operation of Omarska camp, a participant in the criminal enterprise must make a substan71 So z. B. im Verfahren gegen den ehemaligen Präsidenten Serbiens und der Bundesrepublik Jugoslawiens (Serbien und Montenegro) Slobodan Miloševic´, vgl. Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Second Amended Indictment, 29. 10. 2001 (IT-99-37-PT – „Kosovo“), para. 16 ff., Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Second Amended Indictment, 28. 7. 2004 (IT-02-54-T – „Kroatien“), para. 5 ff. u. Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Amended Indictment, 21. 4. 2004 (IT-02-54-T – „Bosnien / Herzegowina“), para. 5 ff.; alle abrufbar unter http: / / www.un.org / icty. Dass die Haftungsgrundsätze des „Joint Criminal Enterprise“ nicht auf „relatively small-scale cases“ beschränkt sind, hat die Appeals Chamber des ICTY bereits wiederholt – zuletzt in der Entscheidung Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 420 ff. – festgestellt. Hierzu oben unter B. III. 1. e). 72 Prosecutor v. Kvoc äka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 308 ff.

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tial contribution to the enterprise’s functioning or endeavors before he or she may be held criminally liable. [His or her] participation in the enterprise must be significant.“73

Unter einem „wesentlichen“ oder „erheblichen Tatbeitrag“ sei nach Auffassung der Kammer jede Handlung oder Unterlassung zu verstehen, durch die das gemeinsame Unternehmen wirksam gefördert werde, mithin ein Verhalten „that enables the system to run more smoothly or without disruption.“74 Ob ein Tatbeitrag die Qualität einer „significant or substantial contribution“ erreicht, müsse – so die Verhandlungskammer – „anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles“ beurteilt werden, wobei unter anderem „der Stellung des Angeklagten im Gesamtgefüge“, „der Dauer und dem Grad seiner Beteiligung“ sowie „eventuellen Bemühungen zur Verhinderung von Straftaten“ Bedeutung zukomme.75 Die Appeals Chamber hat sich diesem Ansatz jedoch – wie bereits an anderer Stelle76 erörtert – nicht angeschlossen und grundsätzlich jedes Verhalten, welches der Vollziehung des gemeinsamen Tatplanes dient oder zu seiner Verwirklichung beiträgt, als ausreichend erachtet, um eine Haftung als Beteiligter an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ auszulösen.77 Dem kann aus den nachfolgenden Gründen nicht gefolgt werden: Zwar ist nicht zu beanstanden, dass der Tatbeitrag eines an einem „Joint Criminal Enterprise“ Beteiligten nicht „conditio sine qua non“ für die Begehung eines oder mehrerer Verbrechen oder für die Erreichung oder Förderung des Endzieles des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ sein muss, da dies die Haftung zu weit einschränken würde.78 Auch erscheint nicht zwingend geboten, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Begehung der Tat am Tatort anwesend ist oder – wie dies teilweise im Rahmen der (kontinentaleuropäischen) „Mittäterschaft“ verlangt wird79 – zumindest einen Teil der tatbestandlichen Ausführungshandlung eigenEbd., para. 309 f. (Herv. d. Verf.). Ebd., para. 309. 75 Ebd., para. 311. 76 Siehe oben unter B. III. 2. a). 77 Vgl. Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 97. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Appeals Chamber im Fall von sog. „opportunistic visitors“, die das Konzentrations- oder Gefangenenlager (ausschließlich) zum Zwecke der Begehung von Straftaten aufsuchen (ebd., para. 599). Siehe auch Prosecutor v. Krajišnik, Judgment, 27. 9. 2006 (IT-00-39-T), para. 883: „A contribution of the accused to the JCE need not have been, as a matter of law, either substantial or necessary to the achievement of the JCE’s objective.“ Anders unlängst aber Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 430, wonach „the contribution [ . . . ] should at least be [ . . . ] significant [ . . . ] to the crimes for which the accused is to be found responsible.“ 78 So auch Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 98 unter Bezugnahme auf Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 191 u. 199. 79 Näher hierzu oben C. II. 2. f) bb); zur sog. „joint commission“ im englischen Strafrecht oben C. II. 1. a) aa). 73 74

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händig vornimmt.80 Die Folge einer solchen restriktiven Auslegung wäre nämlich, dass gerade bei den auf völkerstrafrechtlicher Ebene anzutreffenden systematischen und weit angelegten Verbrechen tatplanerische Vorbereitungshandlungen – soweit nicht eine Bestrafung der Hintermänner kraft „Organisationsherrschaft“81 in Betracht kommt – nur noch im Wege der „Anstiftung“ oder „Beihilfe“ bestraft werden könnten, was dem Unrechtsgehalt der Taten nicht gerecht würde.82 Voraussetzung einer jeden Haftung nach den Grundsätzen der Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ sollte aber zumindest sein, dass der Beteiligte einen für das Gelingen der Gesamttat wesentlichen Tatbeitrag erbringt.83 Neben einer hierdurch gewährleisteten (zusätzlichen) Haftungsbeschränkung hätte dieser Lösungsansatz gegenüber der ansonsten notwendigen Verlagerung der Problematik der Bewertung des Tatbeitrages auf die Ebene der Strafzumessung den Vorteil, dass Wertungswidersprüche zum Begriff des „aiding and abetting“ i. S. d. Artikels 7 Abs. 1 letzter Fall ICTY-Statut vermieden würden. Sofern man für eine „mittäterschaftliche“ Beteiligung an einem kriminellen Unternehmen keinen „wesentlichen“ oder „erheblichen Tatbeitrag“ voraussetzt, wären die Anforderungen an eine Haftung in objektiver Hinsicht geringer als diejenigen der „Beihilfe“, zumal der „Gehilfe“ nach ständiger Rechtsprechung des ICTY84 bestimmte Handlungen zur Unterstützung eines speziellen Verbrechens vornehmen muss, welche „wesentlichen Einfluss“ („a substantial effect“) auf die Tatbegehung durch den „Haupttäter“ haben.85 Eine derartige Ungleichbehandlung kann jedoch angesichts der Tatsache, dass die „Beihilfe“ auch im Völkerstrafrecht allgemein als die im Vergleich zur „Mittäterschaft“ weniger strafwürdige Beteiligungsform angesehen wird,86 nicht nachvollzogen werden.87 80 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 99: „A participant in a joint criminal enterprise need not physically participate in any element of any crime, so long as the requirements of joint criminal enterprise responsibility are met.“ Ebenso Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 100 u. 119 sowie zuletzt Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 427. 81 Zur sog. „Organisationsherrschaftslehre“ oben unter C. II. 2. a) cc). 82 Vgl. auch Ambos, Internationales Strafrecht, S. 134 Rn. 22 m. w. N. 83 Für eine Neufassung des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut i.S.e. notwendigen „substantial and indispensable contribution“ Ohlin, JICJ 5 (2007), 69, 89. 84 Statt vieler Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 229; Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 102; Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 89. 85 Vgl. Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 89: „The aider and abettor carries out acts specifically directed to assist, encourage or lend moral support to the perpetration of a certain specific crime (murder, extermination, rape, torture, wanton destruction of civilian property, etc.), and this support has a substantial effect upon the perpetration of the crime. By contrast, it is sufficient for a participant in a joint criminal enterprise to perform acts that in some way are directed to the furtherance of the common design“ (Herv. d. Verf.). 86 So ebenfalls die Appeals Chamber in Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 92: „Aiding and abetting generally involves a lesser degree of indi-

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2. Subjektive Haftungsbegrenzungen Wenn man den Begriff des „gemeinsamen Tatplanes“ bzw. des „Joint Criminal Enterprise“ im Interesse einer effektiven Verfolgung völkerstrafrechtlicher Verbrechen weit auslegt und damit zulässt, dass in personeller, geographischer und zeitlicher Hinsicht kriminelle Unternehmen erheblichen Ausmaßes zur Anklage gebracht werden, erscheint es dringend geboten, weitere Haftungsbeschränkungen auf subjektiver Ebene vorzunehmen. Im Fall der ersten Kategorie von Joint Criminal Enterprise sind derartige Haftungsbegrenzungen allerdings nicht ganz so dringlich wie bei den übrigen Fallgruppen, sofern die Verhandlungskammern sorgfältige Feststellungen zum Nachweis des „gemeinsamen Tatvorsatzes“ („shared intent“) treffen und diesen nicht bloß aus dem äußeren Tatgeschehen herleiten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Kammern sich häufig damit begnügen, den Tatvorsatz derjenigen Personen zu ermitteln, die auf derselben oder auf einer höheren Hierarchieebene stehen als der jeweilige Angeklagte.88 Auch wenn nicht in jedem Einzelfall konkrete Feststellungen zur inneren Tatseite aller an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligten getroffen werden können, insbesondere wenn das Unternehmen mehrere hundert oder gar tausend Personen umfasst, sollten die Feststellungen der Kammern in dieser Hinsicht zumindest so genau wie möglich sein, um den Anforderungen an ein „faires Verfahren“ („fair trial“) zu genügen. In Bezug auf die zweite Haftungskategorie wurde bereits darauf hingewiesen, dass die von der Berufungskammer im Tadic´-Urteil angenommene doppelte Vermutung des Vorliegens der objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Haftung in den Konzentrations- oder Gefangenenlagerfällen unter schuldstrafrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheint.89 Diesen Bedenken kann nur dann wirksam begegnet werden, wenn und soweit man für die zweite Haftungskategorie diesselben Anforderungen an den Nachweis des objektiven und subjektiven Tatbestandes stellt wie bei der ersten Fallgruppe, mithin sämtliche tatsächlichen Umstände in die Beweiswürdigung miteinbezieht, die eine Tatbeteiligung und eine entsprechende Förderungsabsicht des Angeklagten belegen können. Der Status oder die Position des Angeklagten im „Gesamtgefüge“ darf hierbei allenfalls indizielle vidual criminal responsibility than co-perpetration in a joint criminal enterprise.“ Siehe auch Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 75 u. Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 102. 87 Im Ergebnis ebenso Ambos, in: JICJ 5 (2007), 159, 171; Rourke, HarvILJ, 47 (2006), 307, 325. 88 Haan, ICLR 5 (2005), 167, 185, die als Beispiele die Entscheidungen in den Fällen Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T), Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T) sowie Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-959-T) nennt. 89 Siehe oben unter D. III. 2.

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Bedeutung haben, nicht jedoch zu einer faktischen Umkehr der Beweislast führen.90 Im Rahmen der dritten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung sollte schließlich, sofern man nicht wie einige Verhandlungskammern in kognitiver Hinsicht ohnehin das Bewusstsein der möglichen Begehung von „Exzesshandlungen“ verlangt,91 aus schuldstrafrechtlichen Gründen insgesamt ein „subjektiver“ (individualisierender) Haftungsmaßstab angelegt werden, indem danach gefragt wird, ob die Exzesstat aus Sicht des jeweiligen Angeklagten eine „natürliche und vorhersehbare Folge“ der Ausführung des gemeinsamen Tatplanes war. Dieser subjektive Ansatz deckt sich auch mit der aktuellen Rechtslage zur Lehre vom „common purpose“ bzw. „joint enterprise“ im englischen Strafrecht, auf welche die Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ rechtsdogmatisch zurückgeht.92

3. Sonderfall „specific intent“ Schließlich stellt sich die Frage, ob die dritte Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung mit den besonderen Voraussetzungen der sog. „specific intent crimes“ zu vereinbaren ist. Dies könnte deshalb zweifelhaft sein, weil die sog. „specific intent crimes“ im Rahmen des subjektiven Tatbestandes einen „besonderen Vorsatz“ („dolus specialis“) voraussetzen, während für eine Haftung nach der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise entsprechend der Definition der Berufungskammer in Tadic´ bereits „bedingter Vorsatz“ („dolus eventualis“) bzw. „advertent recklessness“ ausreichen soll.93 Praktische Relevanz hat die Problematik am Jugoslawientribunal in erster Linie im Zusammenhang mit dem Verbrechen des Völkermordes nach Artikel 4 ICTYStatut erlangt, welcher in subjektiver Hinsicht die Absicht erfordert, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören.94 InsoEbd. Hierzu oben D. III. 3. mit Fn. 61. 92 Näher zum englischen Recht oben unter C. II. 1. a) bb); für einen „objektiven“ (i.e. generalisierenden) Haftungsmaßstab auf internationaler Ebene aber Cassese, JICJ 5 (2007), 109, 123. 93 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 220. 94 Vgl. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, 2. 9. 1998 (ICTR-96-4-T), para. 498: „Genocide is distinct from other crimes inasmuch as it embodies a special intent or dolus specialis. Special intent of a crime is the specific intention, required as a constitutive element of the crime, which demands that the perpetrator clearly seeks to produce the act charged. Thus, the special intent in the crime of genocide lies in ,the intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such‘“ (Herv. im Original). Ebenso Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A), para. 134. Weitergehend dagegen für eine „knowledge-based interpretation“ des genocidal intent: Greenawalt, 99 ColLR (1999), 2259, 90 91

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weit sind in der Rechtsprechung des ICTY zwei gegensätzliche Positionen zu erkennen: Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass eine Verurteilung wegen (täterschaftlich begangenen) Genozids gemäß Artikel 4 i.V.m. Artikel 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts auch dann möglich sei, wenn der nicht unmittelbar an der Tatausführung Beteiligte lediglich voraussehe, dass es im Rahmen der Verwirklichung des gemeinsamen Tatplanes zur Begehung von genozidalen Handlungen durch andere Mitglieder des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ kommen könne. Dieser Auffassung war etwa die Appeals Chamber im Fall Prosecutor v. Brdjanin.95 Zur Begründung hat die Kammer angeführt, dass die sog. „extended form“ der Joint Criminal Enterprise-Haftung ebenso wie die „Vorgesetztenverantwortlichkeit“ nach Artikel 7 Abs. 3 ICTY-Statut oder die „Beihilfe“ i. S. d. Artikels 7 Abs. 1 letzter Fall ICTY-Statut (ausschließlich) eine Form strafbarer Beteiligung sei, deren Voraussetzungen von den subjektiven Elementen der der jeweiligen Anklage zu Grunde liegenden Strafnorm strikt getrennt werden müssten: „The third category of joint criminal enterprise liability is, as with other forms of criminal liability, such as command responsibility or aiding and abetting, not an element of a particular crime. It is a mode of liability through which an accused may be individually criminally responsible despite not being the direct perpetrator of the offence.“96

Wie bei den beiden anderen Beteiligungsformen auch, sei für eine Verurteilung wegen Völkermordes nicht erforderlich, dass der Angeklagte selbst die tatbestandlich vorausgesetzte „Zerstörungsabsicht“ aufweise.97 Es reiche vielmehr aus, dass er sich an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ beteiligt habe, welches auf die Begehung eines bestimmten Völkerrechtsverbrechens gerichtet gewesen sei, sofern ihm dabei bewusst gewesen sei, dass die Begehung von Völkermord durch andere Mitglieder der Gruppe „vernünftigerweise vorhersehbar“ („reasonably foreseeable“) war.98 Diesen Ausführungen hat sich die Verhandlungskammer im Miloševic´-Prozess in der sog. „Decision on Motion for Judgement of Acquittal“ vom 16. Juni 2004 angeschlossen, indem sie die Anklage gegen den ehemaligen Präsidenten Serbiens und der Bundesrepublik Jugoslawiens (Serbien und Montenegro) auch hinsichtlich der Begehung von Genozid als „natürliche und vorhersehbare Folge“ des gemeinsamen Tatplanes zur Verwirklichung anderer Völkerstraftaten bestätigte.99 2288; Vest, Genozid, S. 104 ff.; Kreß, JICJ 3 (2005), 562 ff.; zusammenfassend Ambos, Internationales Strafrecht, S. 198 ff. Rn. 151 ff. 95 Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Interlocutory Appeal, 19. 3. 2004 (IT-99-36-A), para. 5 – 10. 96 Ebd., para. 5. 97 Ebd., para. 7. 98 Ebd., para. 6. 99 Prosecutor v. Slobodan Miloševic ´ , Decision on Motion for Judgement of Acquittal, 16. 6. 2004 (IT-02-54-T), para. 290 f.

226

D. Kritische Würdigung

Der entgegengesetzte Ansatz findet sich im Fall Prosecutor v. Stakic´,100 in welchem die mit der Sache befasste Trial Chamber ihre Bedenken gegen die Möglichkeit der Verurteilung des Angeklagten wegen Völkermordes auf der Grundlage der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise wie folgt ausgedrückt hat: „[T]he application of a mode of liability can not replace a core element of a crime. The Prosecution confuses modes of liability and the crimes themselves. Conflating the third variant of joint criminal enterprise and the crime of genocide would result in the dolus specialis being so watered down that it is extinguished. Thus, the Trial Chamber finds that in order to ,commit‘ genocide, the elements of that crime, including the dolus specialis must be met. The notions of ,escalation‘ to genocide, or genocide as a ,natural and foreseeable consequence‘ of an enterprise not aimed specifically at genocide are not compatible with the definition of genocide under Article 4 (3)(a).“101

In die gleiche Richtung gingen die Ausführungen der Verhandlungskammer im Fall Brdjanin102 in der sog. „Decision on Motion for Acquittal Pursuant to Rule 98bis“ vom 28. November 2003, die allerdings später durch die angeführte Entscheidung der Appeals Chamber vom 19. März 2004103 aufgehoben wurde. Die Kammer war der Ansicht, dass die subjektiven Anforderungen des Verbrechens des Völkermordes nicht in Einklang zu bringen seien mit dem „abgeschwächten“ mens rea-Standard der dritten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise.104 Das Bewusstsein des Angeklagten, dass Straftaten nach Artikel 4 ICTY-Statut durch andere Mitglieder des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ begangen werden könnten, genüge demnach nicht, um eine Haftung wegen Völkermordes auszulösen.105 Der zuerst dargestellten Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Appeals Chamber in Brdjanin ist zwar insoweit zuzustimmen, als grundsätzlich zwischen den subjektiven Voraussetzungen des jeweiligen Straftatbestandes (hier: Genozid) und denjenigen der in Betracht kommenden Beteiligungsform unterschieden werden muss. Gegen die Möglichkeit der Verurteilung wegen Völkermordes unter Heranziehung der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise spricht jedoch, dass es sich bei dieser Rechtsfigur – anders als bei einer Verantwortlichkeit gemäß Artikel 7 Abs. 3 ICTY-Statut oder im Falle des „aiding and abetting“ – nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Jugoslawientribunals106 um eine 100 Prosecutor v. Stakic ´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T). Näher zu diesem Verfahren oben unter B. III. 3. b). 101 Prosecutor v. Stakic ´ , Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 530 (Herv. im Original). 102 Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Motion for Acquittal Pursuant to Rule 98bis, 28. 11. 2003 (IT-99-36-T). 103 Siehe oben Fn. 95. 104 Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Motion for Acquittal Pursuant to Rule 98bis, 28. 11. 2003 (IT-99-36-T), para 57. 105 Ebd. 106 Siehe Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 188 – 191; dem folgend Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 29; Prosecu-

IV. Notwendigkeit von Haftungsbegrenzungen

227

Form der „commission“ i. S. d. Artikels 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts handeln soll. Der an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligte wird damit dem unmittelbar die Tat ausführenden Täter – dem sog. „direct or physical perpetrator“ – gleichgestellt, er wird als „Täter“ bestraft. Eine derartige Gleichstellung bedingt aber, dass der über die Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ (mit-)haftende Beteiligte dieselben (subjektiven) Voraussetzungen erfüllen muss wie der „unmittelbare Täter“. Andernfalls stünde er nämlich schlechter als jener, der stets in eigener Person den tatbestandlich vorausgesetzten „besonderen Vorsatz“ („specific intent“) aufweisen muss.107 Bei genauerer Betrachtung zeigt sich zudem, dass auch die subjektiven Anforderungen der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise geringer sind als diejenigen des von der Appeals Chamber in Brdjanin angeführten „aiding and abetting“: Während bei letzterem nämlich die positive Kenntnis des „Gehilfen“ von der „Zerstörungsabsicht“ des „Haupttäters“ für ausreichend, aber auch für erforderlich gehalten wird, soll bei einer Haftung nach den Grundsätzen der dritten Kategorie von Joint Criminal Enterprise bereits genügen, dass die Begehung von Völkermord durch andere Mitglieder der Gruppe für den Angeklagten „vernünftigerweise vorhersehbar“ war. Hinzu kommt, dass der von der Appeals Chamber in Brdjanin gebrauchte Begriff der „reasonable foreseeability“ einen „objektiven“ bzw. „generalisierenden Haftungsmaßstab“ nahelegt,108 so dass die Anforderungen an die „Begehung“ des Straftatbestandes des Völkermordes i. S. d. Artikels 4 ICTY-Statut gegenüber denjenigen der „Beihilfe“ noch weiter abgesenkt würden. Da kein sachlich rechtfertigender Grund für eine Ungleichbehandlung des an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ Beteiligten auf der einen Seite und des „direct or physical perpetrator“ oder gar des „Gehilfen“ auf der anderen Seite ersichtlich ist, muss in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Verhandlungskammern in Stakic´ und Brdjanin verlangt werden, dass der – dem unmittelbar die Tathandlung Ausführenden gleichgestellte – Beteiligte im Rahmen eines Joint Criminal Enterprise selbst mit der entsprechenden „Zerstörungsabsicht“ handelt, um wegen (täterschaftlich begangenen) Völkermordes bestraft werden zu können. Diese Auffassung entspricht schließlich auch der Rechtslage im deutschen Beteiligungsrecht, wo im Rahmen der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB nur eine Handlungs-, jedoch keine Absichtszurechnung erfolgt, so dass als (Mit-)Täter nur bestraft werden kann, wer sämtliche subjektiven Merkmale des verwirklichten Straftatbestandes in eigener Person erfüllt.109 tor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 95; Prosecutor v. Blaškic´, Judgement, 29. 7. 2004 (IT-95-14-A), para. 33. 107 Das hier ausgemachte „Ungleichgewicht“ zwischen Tatbeteiligten, welche die „besondere Zerstörungsabsicht“ im Rahmen eines Joint Criminal Enterprise in eigener Person aufweisen, und solchen, die insoweit nur mit „bedingtem Vorsatz“ handeln, erkennt auch van Sliedregt, in: JICJ 5 (2007), 184, 205. Ihre Forderung nach einer „lower sentence“ für letztere ist daher konsequent, vermag jedoch an der grundsätzlichen Unvereinbarkeit von „specific intent crimes“ und der dritten Kategorie von JCE nichts zu ändern. 108 So auch Ambos, Internationales Strafrecht, S. 137 Rn. 25.

228

D. Kritische Würdigung

4. Ergebnis Als Ergebnis dieses Abschnittes ist festzuhalten, dass im Rahmen des objektiven Tatbestandes der Joint Criminal Enterprise-Haftung zum einen eine enge und „maßvolle“ Auslegung des die Haftungsgrundlage bildenden gemeinsamen Tatplanes erforderlich erscheint, wobei die Spruchkammern des ICTY nicht darauf verzichten sollten, den Inhalt und die Reichweite des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ in geographischer und zeitlicher Hinsicht, den Zeitpunkt seines Zustandekommens, die Identität der beteiligten Personen (sofern möglich, dem Namen nach), den „modus operandi“ der zur Verwirklichung des Tatplanes begangenen Straftaten sowie die Identität bzw. Herkunft der Tatopfer genaustens zu bestimmen.110 Zum anderen ist für alle Formen der Joint Criminal EnterpriseHaftung – entgegen der (noch) aktuellen Rechtsprechung der Appeals Chamber des Jugoslawientribunals111 – zu verlangen, dass der Beteiligte einen für das Gelingen der Gesamttat wesentlichen Tatbeitrag erbringt. Im Rahmen des subjektiven Tatbestandes der zweiten Haftungskategorie sollten ferner diesselben Beweisanforderungen gelten wie bei der ersten Fallgruppe, d. h. es sollten alle tatsächlichen Umstände in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden, die auf eine entsprechende Förderungsabsicht des Angeklagten in Bezug auf das „gemeinsame kriminelle Unternehmen“ hindeuten. Um eine faktische Umkehr der Beweislast zu vermeiden, darf dabei der Stellung bzw. der Position des Angeklagten im „Gesamtgefüge“ allein indizielle Bedeutung zukommen.112 Bei der dritten Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung ist dagegen aus schuldstrafrechtlichen Gründen zumindest zu fordern, dass insgesamt ein „subjektiver“ bzw. individualisierender Haftungsmaßstab angelegt wird, indem maßgeblich ist, ob die Exzesstat aus Sicht des jeweiligen Angeklagten eine „natürliche und vorhersehbare Folge“ der Ausführung des gemeinsamen Tatplanes war. Schließlich sollte in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Verhandlungskammern in Stakic´113 und Brdjanin114 eine Verurteilung wegen Völkermor109 Anders verhält es sich indessen in Rechtsordnungen mit kollektivistischen Zurechnungsmodellen, da dort bereits das Vorliegen der besonderen subjektiven Voraussetzungen der Straftat in der Person eines der Beteiligten für eine (täterschaftliche) Haftung auch der übrigen ausreicht. Vgl. hierzu Ambos, Internationales Strafrecht, S. 138 Rn. 26 unter Hinweis auf das italienische Strafrecht. 110 In diese Richtung unlängst auch Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-9936-A), para. 430. 111 So etwa grundlegend Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 97; Prosecutor v. Krajišnik, Judgment, 27. 9. 2006 (IT-00-39-T), para. 883. Siehe aber Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 430, wonach „the contribution [ . . . ] should at least be [ . . . ] significant [ . . . ] to the crimes for which the accused is to be found responsible.“ 112 Vgl. bereits oben unter D. III. 2. 113 Prosecutor v. Stakic ´ , Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 530.

IV. Notwendigkeit von Haftungsbegrenzungen

229

des auf der Grundlage der dritten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise nur dann möglich sein, wenn der dem „direct or physical perpetrator“ gleichgestellte Beteiligte selbst die von Artikel 4 ICTY-Statut tatbestandlich vorausgesetzte „Zerstörungsabsicht“ aufweist.115 Eine andere Ansicht würde dazu führen, dass der an einem „gemeinsamen (nicht auf die Begehung von Genozid gerichteten) kriminellen Unternehmen“ Beteiligte schlechter stünde als der „unmittelbare Täter“ oder der „Gehilfe“, da bei diesen Beteiligungsformen in subjektiver Hinsicht höhere Anforderungen als bloße (objektive) Vorhersehbarkeit genozidaler Handlungen gestellt würden.116

114 Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Motion for Acquittal Pursuant to Rule 98bis, 28. 11. 2003 (IT-99-36-T), para 57. 115 Im Ergebnis ebenso Ambos, Internationales Strafrecht, S. 137 f. Rn. 25; Haan, ICLR 5 (2005), 167, 200; a.A. nunmehr van Sliedregt, in: JICJ 5 (2007), 184, 203 ff. 116 Näher hierzu oben unter D. IV. 3.

E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH Im vorletzten Kapitel der Arbeit soll nunmehr der für die Zukunft des (materiellen) Völkerstrafrechts bedeutsamen Frage nachgegangen werden, ob und ggf. inwieweit der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) auf die Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ zurückgreifen kann und sollte, um die seiner Gerichtsbarkeit unterliegenden Personen einer gerechten Strafe zuzuführen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Rechtsfigur vom „Joint Criminal Enterprise“ nach der Rechtsprechung der Ad hoc-Tribunale um eine sog. „mode of liability“, i.e. um eine Haftungs- bzw. Beteiligungsform, handelt, die Artikel 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts jedenfalls implizit zu Grunde liege.1 Die Formen strafbarer Beteiligung an einem der in Artikel 5 – 8 IStGH-Statut aufgeführten völkerstrafrechtlichen Kernverbrechen sind in Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut geregelt. Diese Bestimmung bildet somit den Ausgangs- und Mittelpunkt der nachfolgenden Analyse, die mit einer überblickartigen Darstellung2 der dort normierten Beteiligungsformen beginnt (I.). Im Anschluss hieran wird – getrennt nach den im Tadic´-Urteil der Berufungskammer des ICTY vom 15. Juli 19993 entwickelten drei Kategorien von Joint Criminal Enterprise – die „Kompatibilität“ der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ mit den in Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut genannten Beteiligungsformen untersucht (II.). Das Kapitel endet mit einer Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse (III.).

I. Beteiligungsformen nach Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut lautet in der englischen Originalfassung wie folgt: „In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: (a) Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible; 1 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 188 – 191; Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A), para. 29; Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 95; Prosecutor v. Blaškic´, Judgement, 29. 7. 2004 (IT-95-14-A), para. 33. 2 Eingehend zu den in Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut geregelten Beteiligungsformen Ambos, Internationales Strafrecht, S. 132 ff. 3 Prosecutor v. Duško Tadic ´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A).

I. Beteiligungsformen nach Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut

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(b) Orders, solicits or induces the commission of such a crime which in fact occurs or is attempted; (c) For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission; (d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose. Such contribution shall be intentional and shall either: (i) Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or (ii) Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime; (e) In respect of the crime of genocide, directly and publicly incites others to commit genocide; (f) Attempts to commit such a crime by taking action that commences its execution by means of a substantial step, but the crime does not occur because of circumstances independent of the person’s intentions. However, a person who abandons the effort to commit the crime or otherwise prevents the completion of the crime shall not be liable for punishment under this Statute for the attempt to commit that crime if that person completely and voluntarily gave up the criminal purpose.“4

Strafbar macht sich daher nach Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut zunächst, wer ein der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofes unterliegendes Verbrechen „selbst“ („as an individual“), „gemeinschaftlich mit einem anderen“ („jointly with another“) oder „durch einen anderen“ („through another person“) begeht. Neben der eigenhändigen Tatbegehung sind also die „Mittäterschaft“ und die „mittelbare Täterschaft“ als jeweils eigenständige Täterschaftsformen anerkannt, obgleich es gerade für letztere an unmittelbaren Vorbildern im Völkergewohnheitsrecht fehlt.5 Wie der Zusatz „regardless of whether that other person is criminally responsible“ verdeutlicht, tritt die Strafbarkeit des Hintermannes unabhängig davon ein, ob der Tatmittler seinerseits strafrechtlich verantwortlich ist. Nach überwiegender Auffassung in der völkerstrafrechtlichen Literatur6 hat damit die bereits dargestellte Rechtsfigur vom „Täter hinter dem Täter“7 eine (explizite) Grundlage im Völkerstrafrecht gefunden. 4 Die englische Originalfassung ist ebenso wie die französische und spanische authentische Fassung abgedruckt in Ambos, Allgemeiner Teil, Anhang B X. 1.-3., S. 909 f., 913 u. 916. Als pdf-Dokument sind die jeweiligen Fassungen des IStGH-Statuts vollständig abrufbar unter http: / / www.icc-cpi.int. 5 So zutreffend Werle, Rn. 407. Siehe auch Ambos, Internationales Strafrecht, S. 138 ff. – Zur Aufarbeitung des DDR-Unrechts auf nationaler Ebene: BGHSt 40, 218 ff.; 42, 65 ff.; 45, 270 ff.; 48, 77 ff. mit Anm. Ranft, JZ 2003, 582 ff.; Knauer, NJW 2003, 3101 ff.; Arnold, StraFo 2003, 109 f.; Dreher, JuS 2004, 17 f.; Hefendehl, GA 2004, 575 ff. 6 Vgl. nur Ambos, Internationales Strafrecht, S. 139 Rn. 29 u. Werle, Rn. 408 jeweils m. w. N. aus der völkerstrafrechtlichen Literatur. 7 Oben unter C. II. 2. a) cc).

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

Völkerstrafrechtlich verantwortlich ist gemäß Artikel 25 Abs. 3 (b) IStGH-Statut zudem, wer ein Völkerrechtsverbrechen zwar nicht selbst begeht, aber einen anderen zur Begehung der Tat veranlasst. Dies kann zum einen durch die „Anordnung“ („orders“) eines Verbrechens geschehen, wobei hierfür das Bestehen eines – in der Regel militärischen – Subordinationsverhältnisses zwischen dem Anordnenden und dem Anordnungsempfänger Voraussetzung ist.8 Zum anderen kann die Tat auch dadurch veranlasst werden, dass der (Haupt-)Täter zu ihrer (versuchten) Begehung „aufgefordert“ („solicits“) oder „angestiftet“ („induces“) wird.9 Gemäß Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut haftet auch derjenige, der zur Begehung einer – zumindest versuchten – Völkerstraftat „Beihilfe leistet oder die Tat auf andere Weise unterstützt“ („aids, abets or otherwise assists“). Über die bisherige Rechtsprechung des ICTY10 und des ICTR11 hinausgehend verlangt Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut dabei in subjektiver Hinsicht, dass die Unterstützungshandlung „zu dem Zweck geleistet wird, die Begehung der Tat zu erleichtern“ („for the purpose of facilitating the commission“). Eine neuartige Form völkerstrafrechtlicher Beteiligung enthält schließlich die Vorschrift des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut, welche den (vorsätzlichen) Beitrag zur Begehung eines – vollendeten oder versuchten – Völkerrechtsverbrechens durch eine Gruppe unter Strafe stellt. Auf die Voraussetzungen dieser Bestimmung, durch die Artikel 2 Abs. 3 (c) der im Jahr 1997 verabschiedeten „Konvention zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge“ („International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings“)12 nahezu wörtlich in das Rom-Statut übernommen wurde, wird im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit der dritten Kategorie von Joint Criminal Enterprise mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut zurückzukommen sein. Die allein in Bezug auf das Verbrechen des „Völkermordes“ strafbare „Aufstachelung“ („incitement“) nach Artikel 25 Abs. 3 (e) IStGH-Statut13 sowie der „VerAmbos, Internationales Strafrecht, S. 147 Rn. 46; Werle, Rn. 410. Kritisch zu den in der amtlichen deutschen Übersetzung gewählten Begriffen der „Aufforderung“ und der „Anstiftung“ Ambos, Internationales Strafrecht, S. 148 Rn. 47. 10 Etwa Prosecutor v. Duško Tadic ´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment, 7. 5. 1997 (IT-94-1-T), para. 692, Prosecutor v. Delalic´ et al., Judgement, 16. 11. 1998 (IT-96-21-T), para. 326, Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T), para. 236 ff. u. Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 90. 11 Siehe z. B. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, 2. 9. 1998 (ICTR-96-4-T), para. 476 ff. 12 Gemäß Artikel 2 Abs. 3 (c) der Konvention können Straftaten i. S. d. Abkommens (auch) begangen werden durch Personen, die „[i]n any other way contribute to the commission of one or more offences [ . . . ] by a group of persons acting with a common purpose; such contribution shall be intentional and either be made with the aim of furthering the general criminal activity or purpose of the group or be made in the knowledge of the intention of the group to commit the offence or offences concerned.“ Die gesamte Konvention ist im Volltext abrufbar unter http: / / www.un.org / law. Näher zur „International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings“ Witten, 92 AJIL (1998), 774 ff.; Magliveras, IELR 1998, 298 ff.; zum Verhältnis zu Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut Arsanjani, 93 AJIL (1999), 22, 36 f. 8 9

II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut

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such“ („attempt“) der Begehung einer Völkerstraftat i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (f) IStGH-Statut14 erscheinen hingegen für die vorzunehmende Untersuchung unerheblich, so dass auf eine nähere Darstellung und Auseinandersetzung mit diesen sog. „inchoate offences“15 verzichtet werden kann.16

II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut 1. JCE-Kategorie I. Die erste Kategorie von Joint Criminal Enterprise könnte unter die Beteiligungsform der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut zu fassen sein. Dies könnte deshalb nahe liegen, weil die Appeals Chamber in Tadic´ selbst im Rahmen der Beschreibung der Voraussetzungen der ersten Haftungskategorie von „Mittätern“ („co-perpetrators“) spricht. Insoweit führt die Berufungskammer Folgendes aus: „The first such category is represented by cases where all co-defendants, acting pursuant to a common design, possess the same criminal intention; for instance, the formulation of a plan among the co-perpetrators to kill, where, in effecting this common design (and even if each co-perpetrator carries out a different role within it), they nevertheless all possess the intent to kill. The objective and subjective prerequisites for imputing criminal responsibility to a participant who did not, or cannot be proven to have, effected the killing are as follows: (i) the accused must voluntarily participate in one aspect of the common design (for instance, by inflicting non-fatal violence upon the victim, or by providing material assistance to or facilitating the activities of his co-perpetrators); and (ii) the accused, even if not personally effecting the killing, must nevertheless intend this result.“17

Im Fall Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo18 hat die Pre-Trial Chamber I. des IStGH indessen eine Interpretation des Artikels 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut i. S. d. vom ICTY entwickelten Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ zurückgewiesen. 13 Hierzu Ambos, Internationales Strafrecht, S. 149 Rn. 48: „selbständiges Massengefährdungsdelikt“. 14 Ambos, Internationales Strafrecht, S. 159 ff. 15 Zu diesem Begriff bereits oben unter C. II. 1. a) cc). 16 Ebenso verzichtet wurde auf eine Darstellung der originär völkerstrafrechtlichen Haftungsfigur der Vorgesetztenverantwortlichkeit in Artikel 28 IStGH-Statut. Siehe dazu Ambos, Internationales Strafrecht, S. 150 ff. 17 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 196 (Herv. d. Verf.). 18 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06).

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

Gegenstand der Entscheidung der aus den Richtern Claude Jorda (Frankreich),19 Akua Kuenyehia (Ghana) und Sylvia Steiner (Brasilien) bestehenden Kammer war die Bestätigung der Anklagevorwürfe gegen Dyilo, der beschuldigt wird, als Präsident der sog. „Union des Patriots Congolais“ (UPC)20 Kinder unter fünfzehn Jahren für die „Forces Patriotiques pour la Libération du Congo“ (FPLC), dem militärischen Arm der UPC, entgegen Artikel 8 Abs. 2 (e)(vii) IStGH-Statut zwangsrekrutiert und zur aktiven Teilnahme am bewaffneten Konflikt gezwungen zu haben.21 Dabei soll Dyilo nach Darstellung der Anklagebehörde im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen Angehörigen der FPLC bzw. der UPC, mithin als „Mittäter“ gemäß Artikel 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut, gehandelt haben.22 In Ziffer VI. der Entscheidung äußert sich die Pre-Trial Chamber zur „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ („criminal responsibility“) des Angeschuldigten sowie insbesondere zu den materiellen Voraussetzungen der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) 2. Fall des IStGH-Statuts, auch in Abgrenzung zur bloßen „Teilnahme“ („accessory liability“) i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (b)-(d) IStGH-Statut.23 Bezüglich letzterer seien drei verschiedene Ansätze zu erkennen:  Nach einem sog. „objektiven Ansatz“ („objective approach“) sei für die Abgrenzung zwischen „(Mit-)Tätern“ und „Teilnehmern“ maßgeblich, ob der jeweilige Angeklagte – zumindest teilweise – eine tatbestandlich vorausgesetzte Handlung eigenhändig vorgenommen habe. Nur in diesem Fall könne er „Täter des Verbrechens“ („principal to the crime“) sein, andernfalls könne er ausschließlich als „Teilnehmer“ („accessory“) bestraft werden.24  Demgegenüber gingen die Vertreter eines „subjektiven Ansatzes“ („subjective approach“) davon aus, dass eine „(Mit-)Täterschaft“ nur dann vorliege, wenn die Beteiligten einen „gemeinsamen Tatvorsatz“ („shared intent“) aufweisen. Die Art und der Umfang der Tatbeteiligung seien bei diesem Ansatz, der nach Ansicht der Kammer dem Konzept vom „Joint Criminal Enterprise“ des Jugoslawientribunals entspreche, hingegen unerheblich.25  Schließlich bestehe noch ein „dritter Ansatz“ („third approach“) zur Unterscheidung von „Tätern“ und „Teilnehmern“, welcher entgegen der Rechtsauffassung der Verteidigung in zahlreichen Rechtsordnungen angewandt werde.26 Diesem 19 Bezeichnenderweise handelt es sich bei diesem um den ehemaligen Präsidenten des Jugoslawientribunals! 20 Ab September 2002 „Union des Patriotes Congolais / Réconciliation et Paix“ (UPC / RP) genannt. 21 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06), para. 9 ff. 22 Ebd., para. 12. 23 Ebd., para. 317 ff. 24 Vgl. ebd., para. 328. 25 Ebd., para. 329.

II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut

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Ansatz läge der Gedanke zu Grunde, dass nicht nur derjenige als „Täter“ angesehen werde könne, der die tatbestandliche Ausführungshandlung selbst vorgenommen habe, sondern auch derjenige, der – obgleich er möglicherweise gar nicht persönlich am Tatort anwesend gewesen sei – das Tatgeschehen „kontrolliert“ habe, indem er das „Ob“ und das „Wie“ der Tatbegehung bestimmt habe.27 Im Ergebnis schließt sich die Pre-Trial Chamber im Rahmen der Auslegung des Artikels 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut dem von ihr als solchen bezeichneten „dritten Ansatz“ an, der sich in weiten Teilen mit der insbesondere aus dem deutschen und spanischen Strafrecht bekannten (funktionellen) Tatherrschaftslehre28 deckt. Gegen den sog. „objective approach“ und einen damit einhergehenden „restriktiven Täterbegriff“ spreche bereits die in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut ausdrücklich vorgesehene „mittelbare Täterschaft“ („commission of the crime through another person or indirect perpetration“).29 Ebenso wenig könne der dem Haftungsmodell vom Joint Criminal Enterprise entsprechende „subjective approach“ herangezogen werden, da dieser eher dem mit der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ verwandten Artikel 25 Abs. 3 (d) des IStGHStatuts zu Grunde liege.30 Als objektive Voraussetzungen der „Mittäterschaft“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut nennt die Kammer das „Bestehen einer Vereinbarung oder eines gemeinsamen Tatplanes zwischen zwei oder mehr Personen“ („the existence of an agreement or common plan between two or more persons“)31 und die „Erbringung eines wesentlichen, auf das Handeln der übrigen Mittäter abgestimmten Beitrages zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes“ („a co-ordinated essential contribution by each co-perpetrator resulting in the realisation of the objective elements of the crime“).32 In subjektiver Hinsicht sei dagegen die Erfüllung der „inneren Tatbestandsvoraussetzungen einschließlich etwaiger besonderer Absichten“ („the subjective 26 Die Kammer verweist in Fn. 418 insoweit unter anderem auf die in der Separate Opinion des deutschen Richters Wolfgang Schomburg im Fall Prosecutor v. Gacumbitsi, Judgement, 7. 7. 2006 (ICTR-01-64-A), in para. 16 Fn. 30 angegebenen Fundstellen, die sich allerdings ausschließlich auf die „mittelbare Täterschaft“ („indirect perpetratorship“ or „perpetratorship by means“) beziehen. 27 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06), para. 330. 28 Zu dieser Lehre bereits oben unter C. II. 2. a) bb) u. C. II. 2. c) bb) – Siehe auch Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 438 ff., dazu oben unter B. III. 3. b). 29 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06), para. 333. 30 Ebd., para. 334 f. – Dass ein (alleiniges) Abstellen auf Artikel 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut im Zusammenhang mit JCE nicht sachgerecht ist, wird die nachfolgende Untersuchung zeigen. 31 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06), para. 343 ff. 32 Ebd., para. 346 ff.

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

elements of the crime“) durch jeden Mittäter,33 das „wechselseitige Bewusstsein und der Wille zur Vollziehung des gemeinsamen Planes“ („mutual awareness and acceptance that implementing the common plan may result in the realisation of the objective elements of the crime“)34 sowie die „Kenntnis der die gemeinsame Tatherrschaft begründenden tatsächlichen Umstände“ („awareness of the factual circumstances enabling to jointly control the crime“)35 erforderlich. Ungeachtet der Frage, ob sich andere Kammern des IStGH dieser Auslegung des Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut anschließen werden, ist festzustellen, dass die von der Pre-Trial Chamber entwickelte Definition der „Mittäterschaft“ durchaus mit der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise vereinbar ist. Zwar verlangt die Kammer im Fall Dyilo die Erbringung eines „wesentlichen, mit den übrigen Beteiligten koordinierten Tatbeitrages“ und damit auf objektiver Ebene (deutlich) mehr als die Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“, wo grundsätzlich bereits „jede Form der Unterstützung“ des Unternehmes genügen soll.36 Auch kennt die Rechtsfigur vom „Joint Criminal Enterprise“ nicht die von der Vorverfahrenskammer geforderten zusätzlichen – normativen – „Tatbestandsmerkmale“ der „Tatherrschaft“ bzw. des „Tatherrschaftsbewusstseins“. Die Grundlage für die wechselseitige Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge der an einem Kollektivverbrechen beteiligten Personen bildet jedoch sowohl bei der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut als auch bei der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise der „gemeinsame Tatplan bzw. Tatentschluss“ („common plan, design or purpose“). Dieser braucht nicht zwingend – worauf schon die Berufungskammer des ICTY in Tadic´ hingewiesen hat37 – vor der Tatbegehung zustande gekommen oder ausdrücklich getroffen worden sein, sondern kann sich vielmehr auch daraus (schlüssig) ergeben, dass mehrere Personen bewusst und gewollt zusammenwirken, um ein gemeinsames, (völker-)strafrechtlich missbilligtes Ziel zu erreichen. Obwohl die Voraussetzungen der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut demnach enger sind als diejenigen der ersten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise, haben beide Rechtsinstitute dieselbe „Haftungsgrundlage“ („gemeinsamer Tatplan bzw. Tatentschluss“) sowie mit der wechselseitigen Zurechnung der Einzelbeiträge der Tatbeteiligten dieselbe „Rechtsfolge“, so dass sie im konkreten Fall häufig zu gleichen Ergebnissen gelangen werden.38 Ebd., para. 349 ff. Ebd., para. 361 ff. 35 Ebd., para. 366 ff. 36 Vgl. Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 227 u. oben B. I. 3. Zu den (engen) Ausnahmen von diesem Grundsatz siehe Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 97 u. 599, oben B. III. 2. a). 37 ICTY-Appeals Chamber, Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-941-A), para. 227, Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 21. 7. 2000 (IT-95-17 / 1-A), para. 120 sowie oben B. I. 3. u. B. III. 1. a). 38 Siehe bereits oben unter C. III. 2. d) zu den nationalen Zurechnungsregeln; ferner die Feststellung der Trial Chamber II. des Jugoslawientribunals im Fall Prosecutor v. Stakic´, 33 34

II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut

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Eines Rückgriffes auf die von der Appeals Chamber in Tadic´ – ausschließlich39 – zitierte Bestimmung des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut bedarf es somit im Rahmen der ersten Haftungskategorie nicht. 2. JCE-Kategorie II. Problematischer erscheint dagegen die „Zuordnung“ der zweiten Kategorie von Joint Criminal Enterprise. Insoweit kommen zunächst die Beteiligungsformen der „Mittäterschaft“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut und der „Beihilfe“ nach Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut in Betracht: Für eine Einordnung der zweiten Haftungskategorie unter den Begriff der „Beihilfe“ gemäß Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut spricht, dass für diese Fallgruppe nach gefestigter Rechtsprechung der Berufungskammer des ICTY in subjektiver Hinsicht die Kenntnis des Angeklagten vom Bestehen des kriminellen Systems zur Misshandlung von Gefangenen und die Absicht, das System zu fördern, genügen soll.40 Der Nachweis, dass der Angeklagte entsprechend der ersten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise den Tatvorsatz der übrigen am Gesamtunternehmen beteiligten Personen geteilt hat, ist demgegenüber nicht notwendig.41 Auch die „Beihilfe“ setzt nach Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut subjektiv die Kenntnis der wesentlichen Merkmale der Haupttat sowie – über Artikel 30 IStGHStatut hinausgehend – die „Absicht, die Begehung der Tat zu erleichtern“ („[f]or the purpose of facilitating the commission of [the] crime“), mithin einen doppelten (Teilnahme-)Vorsatz, voraus. Besondere Absichten des „Haupttäters“ braucht der „Gehilfe“ indessen nicht in eigener Person aufzuweisen.42 Auf der anderen Seite erfolgt auch bei der zweiten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise – ganz im Sinne einer „Mittäterschaft“ – die wechselseitige Zurechnung der Tatbeiträge der einzelnen Tatbeteiligten auf der Grundlage eines „gemeinsamen Tatplanes“ oder – genauer – des der konkreten Tat zu Grunde liegenden „überindividuellen Verbrechenszusammenhanges“, wie dies bereits im oben erörterten „Juristenprozess“43 der Fall war: Die Angeklagten dieses Verfahrens wurden dafür verantJudgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 441, dass „[ . . . ] the end result of [the] definition of co-perpetration approaches that of [ . . . ] joint criminal enterprise and even overlaps in part.“ 39 Vgl. Prosecutor v. Dusko Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 221 – 223 u. oben B. I. 3. 40 Zuletzt Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A), para. 109 in Anlehnung an Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 202, 220 u. 228, oben B. III. 2. c). 41 So aber noch die Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 78, oben B. III. 2. b). 42 Satzger, S. 190 Rn. 46. 43 U.S. v. Altstoetter et al. (Fall 3), in: TWC III, S. 1 – 1236 u. UNWCC VI., oben B. II. 1. b).

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

wortlich gemacht, dass sie in ihrer Eigenschaft als Richter, Staatsanwälte oder Beamte des vormaligen Reichsjustizministeriums zwischen September 1939 und April 1945 Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit begingen, indem sie sich bewusst „an einem landesweiten, durch die NS-Regierung organisierten System der Grausamkeit und Ungerechtigkeit“ beteiligten.44 Die zweite Haftungskategorie weist demnach, rechtsdogmatisch betrachtet, sowohl eine gewisse Nähe zur „Mittäterschaft“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGHStatut als auch zur „Beihilfe“ gemäß Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut auf und liegt damit im Grenzbereich dieser Beteiligungsformen. Die Einordnung unter eine der in Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut aufgeführten „modes of liability“ wird zudem dadurch erschwert, dass von einzelnen Kammern des Jugoslawientribunals die Möglichkeit der „mittäterschaftlichen Beteiligung an einem Joint Criminal Enterprise“ sowie die „Beihilfe zu dem Gesamtunternehmen“ anerkannt werden, obgleich nach rein individualistischer Beteiligungslehre (allein) die gemeinschaftliche Begehung oder die Förderung einer konkreten Straftat unter Strafe gestellt wird.45 So hat etwa die Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Kvocka et al.46 im Urteil vom 2. November 2001 festgestellt: „In the Trial Chamber’s view, a co-perpetrator of a joint criminal enterprise shares the intent to carry out the joint criminal enterprise and performs an act or omission in furtherance of the enterprise; an aider or abettor of the joint criminal enterprise need only be aware that his or her contribution is assisting or facilitating a crime committed by the joint criminal enterprise. An aider or abettor need not necessarily share the intent of the co-perpetrators. In the case of a continuing crime such as those alleged in this case, the shared intent of an accused participating in a criminal enterprise may be inferred from knowledge of the criminal enterprise and continued participation, if the participation is significant in position or effect. Eventually, an aider or abettor, one who assists or facilitates the criminal enterprise as an accomplice, may become a co-perpetrator, even without physically committing crimes, if their participation lasts for an extensive period or becomes more directly involved in maintaining the functioning of the enterprise. By sharing the intent of the joint criminal enterprise, the aider or abettor becomes a co-perpetrator. The Trial Chamber acknowledges that it may sometimes be difficult to draw distinctions between an aider or abettor and a co-perpetrator, particularly when mid-level accused are involved who do not physically perpetrate crimes. When, however, an accused participates in a crime that advances the goals of the criminal enterprise, it is often reasonable to hold that her [sic!] form of involvement in the enterprise has graduated to that of a co-perpetrator.“47

An diesen Ausführungen wird einerseits deutlich, dass der Übergang vom bloßen „Gehilfen“ zum „Mittäter“ an dem kriminellen Unternehmen fließend sein soll, was Ebd. Siehe Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut: „Commits such a crime [ . . . ] jointly with another [ . . . ]“ u. Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut: „[ . . . ] aids, abets or otherwise assists in [the] commission [of the crime].“ 46 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T). 47 Ebd., para. 284 (Herv. d. Verf.). 44 45

II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut

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– wie die Kammer selbst einräumt – zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen kann. Andererseits lassen sich hier bereits Strukturelemente des völkerstrafrechtlichen Zurechnungsprinzips „Gesamttat“ ausmachen, bei welchem ebenfalls die kriminelle Organisation oder das System zum Bezugspunkt der Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge wird.48 Insoweit kann bezüglich der zweiten Haftungskategorie von Joint Criminal Enteprise mit Recht von einer „systemischen Zurechnung“ bzw. einem „systemischen Zurechnungsmodell“49 gesprochen werden. Auch wenn nach alledem eine eindeutige Zuordnung der zweiten Fallgruppe innerhalb des Artikels 25 Abs. 3 IStGH-Statut nicht ohne weiteres möglich ist, steht in jedem Fall fest, dass entgegen der Rechtsauffassung der Appeals Chamber in Tadic´ ein Rückgriff auf die Vorschrift des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut, der nach seinem Wortlaut („In any other way [ . . . ]“) und der Gesetzessystematik gegenüber den anderen Beteiligungsformen subsidiär sein dürfte, wiederum nicht erforderlich ist.50 3. JCE-Kategorie III. Anders könnte es sich schließlich mit der dritten im Tadic´-Verfahren entwickelten Haftungskategorie verhalten. In der völkerstrafrechtlichen Literatur wird zum Teil51 die Auffassung vertreten, dass die zu dieser Fallgruppe zählenden Sachverhalte unter die Bestimmung des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut subsumiert werden könnten. Zur Begründung wird angeführt, das Merkmal der „Kenntnis“ („knowledge“) in Artikel 25 Abs. 3 (d) 2. Alt. IStGH-Statut könne dergestalt interpretiert werden, dass auch die von der dritten Kategorie der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ geforderten subjektiven Haftungsvoraussetzungen, scil. „Voraussicht“ („foresight“) und „willentliche Inkaufnahme des Risikos“ („voluntary taking of the risk“) der Begehung einer über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden Straftat, erfasst würden.52 Eine solche „extensive Auslegung“ („expansive interpretation“) des Ar48 Zum Zurechnungsprinzip „Gesamt- oder Kollektivtat“ grundlegend Dencker, S. 125 ff., 152 ff. u. 253 ff.; daran anknüpfend Vest, Genozid, S. 29 f., 218 ff. u. 246 ff.; ders. bereits in: ZStW 113 (2001), 457, 491 ff.; vgl. auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 554 u. S. 614 sowie Internationales Strafrecht, S. 129 Rn. 11 u. S. 142 Rn. 33 f. 49 So etwa Vogel, ZStW 114 (2002), 402, 420 ff. 50 Dies verkennt offenbar van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 108, da sie die sog. „Konzentrationslagerfälle“ dann unter die 2. Alternative des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut fassen möchte, wenn sog. „Mid-level perpetrator“ betroffen sind, denen zwar nicht nachgewiesen werden könne, dass sie die Ideologie hinter den Verbrechen teilten, die aber gleichwohl Kenntnis vom Bestehen des Repressionssystems gehabt hätten und dieses fördern wollten. 51 So z. B. Cassese, JICJ 5 (2007), 109, 132; letztlich offenlassend Ohlin, JICJ 5 (2007), 69, 85. 52 Cassese, JICJ 5 (2007), 109, 132.

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

tikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut sei zur Vermeidung von andernfalls auftretenden Strafbarkeitslücken geboten und stehe nicht im Widerspruch zum sog. „Individualschuldgrundsatz“ („principle of personal culpability“),53 zumal der im Falle der dritten Haftungskategorie gegenüber den anderen Fallgruppen von Joint Criminal Enterprise geringere Schuldgehalt auf der Ebene der Strafzumessung (strafmildernd) berücksichtigt werden könne.54 Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Gegen sie spricht schon der Wortlaut55 des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut, der neben der „vorsätzlichen“ („intentional“) Erbringung des eigenen Tatbeitrages entweder (i) die „Absicht zur Förderung der kriminellen Tätigkeit oder des strafbaren Zieles der Gruppe“56 oder (ii) die „Kenntnis des Vorsatzes der Gruppe, das (konkrete) Verbrechen zu begehen“, voraussetzt. Zwar weist die 1. Alternative des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut insofern Parallelen zur dritten Kategorie von Joint Criminal Enterprise auf, als auch bei dieser in subjektiver Hinsicht erforderlich (aber auch ausreichend) ist, dass der Angeklagte den Willen hatte, die kriminelle Tätigkeit oder den kriminellen Zweck der Gruppe zu fördern.57 Im Tadic´-Verfahren bestand der „gemeinsame kriminelle Zweck“ („common criminal purpose“), den der Angeklagte durch sein Verhalten zu fördern beabsichtigte, etwa darin, die Prijedor-Region von der nichtserbischen Bevölkerung „ethnisch zu säubern“.58 Hinsichtlich der Zurechnung von solchen Taten, die nicht mehr vom gemeinsamen Tatplan bzw. -zweck gedeckt sind (in Tadic´: die Tötung der fünf nichtserbischen Männer in Jaskic´i), trifft Artikel 25 Abs. 3 (d) 1. Alt. IStGH-Statut hingegen keine Aussage. Insbesondere finden die von der Appeals Chamber für eine Zurechnung von „Exzesstaten“ aufgestellten – weiteren – Voraussetzungen in Form der „Vorhersehbarkeit der Möglichkeit der Näher zu diesem Grundsatz oben unter D. III. Cassese, JICJ 5 (2007), 109, 132: „[ . . . ] his lesser culpability would have to be taken into account at the sentencing stage.“ 55 Gemäß Artikel 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (WÜRV) ist ein völkerrechtlicher Vertrag „nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen.“ Das WÜRV hat sich damit „gegen eine am Willen der Vertragsparteien orientierte (subjektive) Auslegungsmethode zugunsten einer am Vertragswortlaut orientierten (objektiven) Auslegung entschieden“ (Ambos, Allgemeiner Teil, S. 378 m. w. N. zur völkerrechtlichen Rechtsprechung und Lehre in Fn. 1, Herv. d. Verf.). Allgemein zur Auslegung völker(straf)rechtlicher Verträge Ambos, ebd., S. 378 ff. 56 Sprachlich anders dagegen die amtliche deutsche Übersetzung, wonach der Beitrag „mit dem Ziel geleistet werden [muss], die kriminelle Tätigkeit oder die strafbare Absicht der Gruppe zu fördern [ . . . ].“ – Abgedruckt in Ambos, Allgemeiner Teil, Anhang B X. 4., S. 927. 57 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 228: „[ . . . ] the intention to participate in and further the criminal activity or the criminal purpose of a group [ . . . ]“ u. Artikel 25 Abs. 3 (d) 1. Alt. IStGH-Statut: „Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group [ . . . ]“ (Herv. d. Verf.). Siehe auch oben B. I. 3. 58 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 232. 53 54

II. Vereinbarkeit von JCE mit Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut

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Begehung der Exzesstat“ sowie der „willentlichen Inkaufnahme des Risikos derselben“ im IStGH-Statut keine Entsprechung, so dass zweifelhaft erscheint, ob der Gerichtshof diese Bestimmung tatsächlich als Anknüpfungspunkt für eine Haftung nach den Regeln vom „Joint Criminal Enterprise“ im Sinne der dritten Fallgruppe heranziehen wird. Auch die 2. Alternative des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut vermag entgegen der oben dargestellten Auffassung die dritte Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise nicht zu erfassen. Eine derartige Interpretation der Vorschrift läge nur dann nahe, wenn man im Rahmen des Artikels 25 Abs. 3 (d) 2. Alt. IStGH-Statut ein „Für-Möglich-“ oder „Für-Wahrscheinlich-Halten“ des von der Gruppe bzw. von einem einzelnen Komplizen begangenen zusätzlichen Verbrechens genügen ließe. Dem steht aber schon der eindeutige Wortlaut der Regelung entgegen, welche ausdrücklich „positive Kenntnis“ („knowledge“, „pleine connaissance“ bzw. „A sabiendas“) des Vorsatzes der Gruppe, ein bestimmtes Verbrechen zu begehen, verlangt.59 Im Falle des Überschreitens des gemeinsamen Tatplanes durch einen oder mehrere an der Tat Beteiligte(n) fehlt es gerade an einer solchen Kenntnis, und zwar sowohl hinsichtlich des Vorsatzes des oder der „Exzesstäter(s)“ als auch in Bezug auf die konkret verübte bzw. geplante Tat. Darüber hinaus lassen sich gegen eine Einbeziehung der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise in Artikel 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut auch systematische60 Erwägungen anführen. Im Zusammenhang mit der Untersuchung der zweiten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise61 wurde bereits darauf hingewiesen, dass es sich bei der Vorschrift des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut um eine (bloße) „Auffangregelung“ handelt, die nur dann zum Tragen kommt, wenn keine andere vorgelagerte und damit vorrangig zu prüfende Beteiligungsform in Artikel 25 Abs. 3 (a)-(c) IStGH-Statut einschlägig ist.62 Als eine solche systematisch vorgehende Beteiligungsform könnte im vorliegenden Zusammenhang die „Mittäterschaft“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut in Betracht kommen. Bei dieser hat zwar grundsätzlich der gemeinsame Tatplan nicht nur haftungsbegründende, sondern auch haftungsbegrenzende Wirkung, indem über den ursprünglichen Plan hinausgehende Handlungen einzelner „Mittäter“ den übrigen Beteiligten nicht mehr zugerechnet werden.63 Auf der anderen Seite zeigt der im dritten Kapitel vor59 Ebenso Ambos, in: Triffterer (Hrsg.), Artikel 25 Rn. 25 a.E.: „[ . . . ] the participant must be aware of the specific crime intended by the group.“ Zu Recht zust. van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 108; gegen die Einbeziehung der dritten Kategorie in Artikel 25 Abs. 3 (d) auch Powles, JICJ 2 (2004), 606, 617; a.A. wohl Vogel, ZStW 114 (2002), 402, 421, der – ohne weitere Spezifizierung – in Artikel 25 Abs. 3 (d) und in JCE III. eine „erweiterte Mittäterschaft kraft Beteiligung an einem kriminellen Zweckverbund“ sieht. 60 Vgl. wiederum Artikel 31 Abs. 1 WÜRV: „[ . . . ] ordinary meaning to be given [ . . . ] in their context [ . . . ]“ (Herv. d. Verf.) sowie oben Fn. 55. 61 Oben E. II. 2. a.E. 62 Ähnlich Werle, Rn. 418: „Bestraft wird jeder Tatbeitrag [ . . . ], der nicht schon durch eine andere Beteiligungsform, insbesondere die Unterstützung, abgedeckt ist.“ 63 Siehe etwa Ambos, Allgemeiner Teil, S. 560 („unübersteigbare Schranke der Zurechnung“) u. Eser, in: Cassese / Gaeta / Jones, S. 792.

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

genommene Blick auf die nationalen Rechtsordnungen, dass auch denjenigen (kontinentaleuropäischen) Rechtssystemen, die eine „Mittäterschaft“ kennen, eine Zurechnung von „Exzesshandlungen“ einzelner „Mittäter“ nicht grundsätzlich fremd ist.64 Es erscheint demnach nicht von vornherein ausgeschlossen, eine Haftung für nicht mehr vom gemeinsamen Tatplan gedeckte Handlungen anderer Beteiligter unter weiteren (engen) Voraussetzungen im Rahmen der „Mittäterschaftskonzeption“ des Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut zuzulassen, wobei hier auch ein Rückgriff auf die von der Berufungskammer des ICTY zur dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise entwickelten Grundsätze denkbar wäre. Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich, dass eine teleologische65 Auslegung des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut ebenfalls nicht zu einer Einbeziehung der dritten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise zwingt. Der von Artikel 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut beabsichtigte – möglichst weitreichende – Schutz vor völker(straf)rechtswidrigen Aktivitäten einer Mehrzahl von Personen kann nämlich ebenso gut durch die übrigen in Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut normierten Beteiligungsformen, insbesondere durch die „Mittäterschaft“ und die „Beihilfe“ (Artikel 25 Abs. 3 (a) bzw. (c) IStGH-Statut), gewährleistet werden. Die hier vertretene Ansicht, dass Artikel 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut keine Rechtsgrundlage für die dritte Fallgruppe der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ darstellt, wird schließlich durch einen Blick auf die Entstehungsgeschichte66 der Vorschrift bestätigt: Artikel 25 Abs. 3 (d) stellt einen Kompromiss zwischen den Gegnern des angloamerikanischen Konzeptes der „Verschwörung“ („conspiracy“)67 und den Befürwortern einer Vorverlagerung der Haftung auf das Stadium vor Versuchsbeginn dar.68 Zur Erreichung dieses Zusammenfassend oben C. III. 2. c). Vgl. Artikel 31 Abs. 1 WÜRV: „[ . . . ] in the light of its object and purpose [ . . . ]“ (Herv. d. Verf.) sowie oben Fn. 55. 66 Zur Heranziehung der „travaux préparatoires“ und der Umstände des Vertragsschlusses als „Hilfsauslegungsmittel“ („supplementary means of interpretation“, Artikel 32 WÜRV) Ambos, Allgemeiner Teil, S. 380. 67 Der Begriff der ,,conspiracy“ findet sich hingegen noch in Artikel 3 Abs. 2 des Draft Code 1991 und in Artikel 2 Abs. 3 (e) des Draft Code 1996. Näher zu den sog. „Draft Code(s) of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1991 / 1996)“ Ambos, Allgemeiner Teil, S. 448 ff., 460 ff. sowie 899 ff.; ders., in: Internationales Strafrecht, S. 99 f. Rn. 27 f. m. w. N.; eingehend zum Beitrag der Völkerrechtskommission zur Entwicklung des Völkerstrafrechts Tomuschat, in: Hankel / Stuby (Hrsg.), S. 270 ff., Crawford, in: Cassese / Gaeta / Jones, S. 23 ff. sowie Ahlbrecht, S. 135 ff. – Auch das von einer Gruppe amerikanischer Juristen auf Initiative Bassiounis im Jahr 1998 vorgelegte sog. „Model-DraftStatute“ erklärt in Artikel 23 Abs. 5 (e) noch denjenigen für strafbar, der sich an der Planung eines Völkerrechtsverbrechens oder an der Verschwörung hierzu beteiligt. Zum Model Draft Statute siehe Sadat Wexler, Model Draft Statute for the International Criminal Court etc. 68 Ambos, Allgemeiner Teil, S. 641; ähnlich Eser, in: Cassese / Gaeta / Jones, S. 802: „[ . . . ] the Rome Statute no longer contains the notion of ,conspiracy‘.“ Siehe auch Werle, Rn. 426, wo Artikel 25 Abs. 3 (d) als „statutsrechtliches Surrogat“ für den Tatbestand der „Ver64 65

III. Ergebnis

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Kompromisses wurde nach Darstellung des schwedischen Diplomaten Per Saland, der als „Chairman“ der entsprechenden „Arbeitsgruppe“ („Working Group“) in Rom maßgeblich an der Ausarbeitung der Vorschriften des dritten Teils des IStGHStatuts beteiligt war,69 auf die Bestimmung des Artikels 2 Abs. 3 (c) der 1997 verabschiedeten „Konvention zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge“ zurückgegriffen, die nahezu wörtlich in Artikel 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut „inkorporiert“ wurde.70 Die Haftung für „Exzesse“ einzelner an einem „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ beteiligten Personen war dagegen nicht Gegenstand der Verhandlungen und damit auch nicht vom Willen der Väter des Rom-Statuts umfasst. Die dritte Kategorie von Joint Criminal Enterprise kann somit allenfalls unter den Begriff der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut gefasst werden, sofern man ausnahmsweise eine Zurechnung von nicht mehr vom gemeinsamen Tatplan gedeckten Handlungen einzelner Beteiligter unter bestimmten (engen) Voraussetzungen zulassen will.

III. Ergebnis Als Ergebnis dieses Kapitels ist festzuhalten, dass allein die erste Kategorie von Joint Criminal Enterprise mit der Bestimmung des Artikels 25 Abs. 3 IStGH-Statut ohne weiteres vereinbar ist. Dabei ist allerdings nicht – wie die Appeals Chamber des ICTY in Tadic´ anzunehmen scheint71 – auf die (subsidiäre) Regelung des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut zurückzugreifen, welcher den vorsätzlichen Beitrag zur Begehung eines – vollendeten oder versuchten – Völkerrechtsverbrechens durch eine Gruppe unter Strafe stellt. Vielmehr lässt sich die erste Fallgruppe der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ bereits unter die vorrangige Beteiligungsform der „Mittäterschaft“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut fassen, zumal beide Rechtsinstitute die wechselseitige Zurechnung der Einzelbeiträge der „Mittäter“ („co-perpetrators“) auf der Grundlage eines „gemeinsamen Tatplanes oder Tatentschlusses“ vorsehen. Dagegen ist die zweite Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise nicht eindeutig einer der in Artikel 25 Abs. 3 IStGH-Statut normierten Beteiligungsforschwörung“ bezeichnet wird; a.A. Barett / Little, Minn. L. Rev. 2003, 77 ff., die in Artikel 25 Abs. 3 (d) – fälschlicherweise – ,,conspiracy“ hinlesen wollen. 69 Ambos, Allgemeiner Teil, S. 642 Fn. 586. 70 Vgl. Saland, in: Lee (Hrsg.), S. 199 f.: „We were helped by the successful negotiation in 1997 of the Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, [ . . . ] which had been adopted by consensus. In Rome, it was easy to reach agreement to incorporate, with slight modifications, the text from that Convention which we now find in paragraph 3 (d) of Article 25 of the Rome Statute.“ 71 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 221 – 223. Dazu oben unter B. I. 3.

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E. Die Anwendung von JCE vor dem IStGH

men zuzuordnen. Diese weist in subjektiver Hinsicht einerseits Parallelen zur „Beihilfe“ nach Artikel 25 Abs. 3 (c) IStGH-Statut auf, indem die Kenntnis des Angeklagten vom Bestehen des kriminellen Systems zur Misshandlung von Lagerinsassen und die Absicht, das System zu fördern, für eine Haftung ausreichen soll.72 Andererseits erfolgt auch bei der zweiten Fallgruppe die wechselseitige Zurechnung der Tatbeiträge der einzelnen Tatbeteiligten auf der Grundlage eines „gemeinsamen Tatplanes“ bzw. des der konkreten Tat zu Grunde liegenden „überindividuellen Verbrechenszusammenhanges“, so dass eine Einordnung unter den Begriff der „Mittäterschaft“ nach Artikel 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut nahe liegen könnte. Schließlich lassen sich ebenfalls Strukturelemente des völkerstrafrechtlichen Zurechnungsprinzips „Gesamttat“73 erkennen, wenn etwa mit der Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Kvocka et al.74 – losgelöst von der bisherigen rein „individualistischen Zurechnungslehre“ – die „mittäterschaftliche Beteiligung an einem Joint Criminal Enterprise“ sowie die „Beihilfe zu dem Gesamtunternehmen“ als (selbständige) Beteiligungsformen anerkannt werden. Soweit es die dritte Kategorie von Joint Criminal Enterprise angeht, so lassen sich die zu dieser Fallgruppe gehörenden Sachverhalte nach hier vertretener Auffassung allenfalls unter die Haftungsform der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut subsumieren, sofern man – wie im nationalen Recht auch75 – eine Zurechnung von „Exzesshandlungen“ einzelner Beteiligter unter bestimmten, vom IStGH noch näher zu definierenden Voraussetzungen zulässt. Einer Anwendung des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGH-Statut steht indessen neben systematischen und entstehungsgeschichtlichen Erwägungen der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen, zumal insbesondere die 2. Alternative des Artikels 25 Abs. 3 (d) IStGHStatut mit dem Begriff „knowledge“ subjektiv deutlich mehr verlangt als die (bloße) Vorhersehbarkeit der Begehung von über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden Straftaten.76

72 Siehe unlängst Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A), para. 109 unter Bezugnahme auf Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 202, 220 u. 228, oben B. III. 2. c). 73 Näher zu diesem Zurechnungsprinzip Dencker, S. 125 ff., 152 ff. u. 253 ff.; Vest, Genozid, S. 29 f., 218 ff. u. 246 ff.; ders. bereits in: ZStW 113 (2001), 457, 491 ff.; vgl. auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 554 u. S. 614 sowie Internationales Strafrecht, S. 129 Rn. 11 u. S. 142 Rn. 33 f. 74 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T). 75 Siehe oben C. III. 2. c). 76 Im Ergebnis ebenso van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 108 f.; Powles, JICJ 2 (2004), 606, 617; a.A. Cassese, JICJ 5 (2007), 109, 132; letztlich offenlassend Ohlin, JICJ 5 (2007), 69, 85.

F. Abschlussbewertung (Thesen) und Ausblick Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt, dass es sich bei der von der Rechtsmittelkammer des Jugoslawientribunals im Fall Prosecutor v. Duško Tadic´1 entwickelten Rechtsfigur des „Joint Criminal Enterprise“ mit ihren drei Fallgruppen um ein völkerstrafrechtliches Haftungsmodell „sui generis“ handelt. Dieses lässt sich rechtsdogmatisch zwar auf die im englischen Common Law wurzelnde Lehre vom „common purpose“2 zurückführen, weist jedoch ebenfalls Charakteristika der „Mittäterschaft“ nach kontinentaleuropäischem 3 – insbesondere deutschem – Rechtsverständnis auf.4 Das wesentlichste Charakteristikum liegt dabei im Erfordernis des Vorliegens eines „gemeinsamen Tatplanes bzw. Tatentschlusses“ („common design or purpose“), welcher sowohl bei der „Mittäterschaft“ als auch bei der Rechtsfigur vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ die Grundlage der wechselseitigen Zurechnung der Handlungen der am kriminellen Zweckverbund beteiligten Personen bildet. Die stärksten Überschneidungen zur „Mittäterschaft“ weist indessen die erste Kategorie der Joint Criminal Enterprise-Haftung auf, bei welcher die Beteiligten ein „übereinstimmender Tatvorsatz“ („same criminal intention“) verbindet. Diese in verschiedenen nachfolgenden Entscheidungen des ICTY als „Grundform“ oder „basic form“5 von Joint Criminal Enterprise bezeichnete Fallgruppe findet ihre Vorläufer in der völkerstrafrechtlichen (Nachkriegs-)Rechtsprechung und ist auch in schuldstrafrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, zumal eine Zurechnung innerhalb der Grenzen des gemeinsamen Tatplanes bzw. Tatentschlusses erfolgt. Demgegenüber tritt der „gemeinsame Tatplan“ bei den sog. „Konzentrationsoder Gefangenenlagerfällen“ der zweiten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise, auch „systemic form“6 genannt, in den Hintergrund, da eine Haftung hier auf ein „System der Unterdrückung“ („system of repression“7) und damit auf einen „überindividuellen Verbrechenszusammenhang“ gestützt wird. Auch für dieProsecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). Eingehend zu dieser Lehre oben unter C. II. 1. a) bb). 3 Auf den Umstand, dass weder unter den kontinentaleuropäischen Ländern noch innerhalb dieser Länder ein einheitlicher bzw. in allen Belangen konsensfähiger „Mittäterschaftsbegriff“ existiert, wurde bereits an anderer Stelle (oben C. III. 2.) hingewiesen. 4 Van Sliedregt, in: JICJ 5 (2007), 184, 199, ist demgemäß beizupflichten, wenn sie in diesem Zusammenhang von „merger of common law and civil law“ spricht. 5 Siehe oben B. I. 3. mit Fn. 27. 6 Ebd. 7 Vgl. Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A), para. 203. 1 2

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se Fallgruppe lassen sich in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung der Nachkriegszeit „historische Vorbilder“ ausmachen, wobei die bekanntesten die Prozesse gegen die Verantwortlichen der in den Konzentrationslagern Dachau und BergenBelsen begangenen Gräueltaten sein dürften.8 Indem die Appeals Chamber des Jugoslawientribunals in Anlehnung an diese und weitere Verfahren9 zur Überwindung von Nachweisproblemen auf tatsächliche – wenn auch im Einzelfall widerlegbare – „Vermutungen“ („rebuttable presumptions“) zurückgreifen will, um sowohl den objektiv erforderlichen „Tatbeitrag“ als auch die subjektiv notwendige „Förderungsabsicht“ des Angeklagten zu beweisen, gerät die zweite Haftungskategorie jedoch in bedenkliche Nähe zu der bereits in der Nürnberger Rechtsprechung kontrovers gesehenen Rechtsfigur der „guilt by association“, bei der bereits die bloße Mitgliedschaft in einer als verbrecherisch eingestuften Organisation eine Strafbarkeit auslösen können soll.10 Hinsichtlich der dritten Haftungskategorie oder sog. „extended form“11 von Joint Criminal Enterprise hat die Untersuchung erwiesen, dass diese entgegen der Ansicht der Rechtsmittelkammer in Tadic´ in der völkerstrafrechtlichen (Nachkriegs-)Rechtsprechung keine hinreichende Grundlage hat. Verurteilungen, die sich auf die auch in der völkerstrafrechtlichen Literatur umstrittenste Fallgruppe stützen, verletzen demnach den Grundsatz „nullum crimen sine lege (praevia)“ (Artikel 22 und 24 IStGH-Statut) und stellen einen Verstoß gegen das „Individualschuldprinzip“ („principle of personal guilt“) dar, sofern für eine Zurechnung von nicht (mehr) vom gemeinsamen Tatplan gedeckten Taten bzw. Tatfolgen allein eine objektiv bestimmte Vorhersehbarkeit ausreichen soll. Ungeachtet der Frage der völkergewohnheitsrechtlichen Anerkennung der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ ergibt sich die Notwendigkeit der Schaffung von Haftungsbegrenzungen. Einige Vorschläge hierzu wurden im Rahmen der vorliegenden Arbeit gemacht: So ist im Falle aller drei Haftungskategorien von Joint Criminal Enterprise – über die Entscheidung der Verhandlungskammer im Verfahren Prosecutor v. Kvocka et al.12 hinaus – ein für das Gelingen der Gesamttat „wesentlicher TatbeiNäher zu diesen Prozessen oben unter B. II. 2. b) aa) u. bb). Zu nennen ist hier in erster Linie der sog. „Mauthausen-Prozess“, oben B. II. 2. b) ff). 10 Zur Haftung qua Organisationszugehörigkeit, insb. zu den vom IMG aufgestellten und in den Nachfolgeverfahren weiterentwickelten Haftungsbeschränkungen, siehe Ambos, Allgemeiner Teil, S. 103 f.; vgl. auch Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-95-9-T), para. 158: „Joint criminal enterprise is not a liability for mere membership of a criminal enterprise as it is concerned with the participation in the commission of a crime as part of a joint criminal enterprise.“ Wie hier aber van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 96 f. u. 107; dies., in: Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J., 14 (2006), 81, 87 mit Fn. 19. 11 Oben B. I. 3. Fn. 27. 12 Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T), para. 308 ff., wo nur für die zweite Haftungskategorie entsprechende Anforderungen an die Qualität des Tatbeitrages gestellt werden. Näher hierzu oben unter B. III. 2. a). 8 9

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trag“ („significant or substantial contribution“) zu fordern.13 Durch dieses zusätzliche „Tatbestandsmerkmal“ würde nicht nur ein normatives Korrektiv bereits auf der Ebene der individuellen strafrechtlichen Verantwortlichkeit geschaffen, sondern auch – gleichsam als „erwünschter Nebeneffekt“ – der Widerspruch beseitigt, dass nach ständiger Rechtsprechung der Ad hoc-Tribunale an eine „Beihilfehandlung“ in Form des „aiding and abetting“ in objektiver Hinsicht höhere Anforderungen gestellt werden als an eine schwerwiegendere (täterschaftliche) Beteiligung im Rahmen eines „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“.14 Innerhalb der zweiten Haftungskategorie sollte ferner auf jegliche Vermutungen verzichtet werden, um eine faktische Umkehr der Beweislast zu Lasten des der Begehung eines Völkerrechtsverbrechens Angeklagten zu vermeiden. Dagegen erscheint es zur Wahrung des Individualschuldgrundsatzes im Rahmen der dritten Fallgruppe zumindest geboten, einen „subjektiven“ (scil. individualisierenden) Haftungsmaßstab anzulegen, bei welchem maßgeblich ist, ob die Exzesstat aus Sicht des jeweiligen Beteiligten eine „natürliche und vorhersehbare Folge“ der Ausführung des gemeinsamen Tatplanes war. Im Einklang mit den Verhandlungskammern in den Fällen Prosecutor v. Stakic´15 und Prosecutor v. Brdjanin16 sollte schließlich eine Verurteilung wegen „Völkermordes“ oder eines anderen sog. „specific intent crimes“ auf der Grundlage der dritten Haftungskategorie von Joint Criminal Enterprise nur dann möglich sein, wenn der dem „direct or physical perpetrator“ gleichgestellte Beteiligte selbst die tatbestandlich vorausgesetzte „besondere Absicht“ („dolus specialis“) aufweist.17 Bei der Beantwortung der zu Beginn der Untersuchung aufgeworfenen Frage, ob eine Haftung nach den Grundsätzen vom Joint Criminal Enterprise zu befürworten ist, kommt es letztlich auf die Perspektive an, die man bei der Beurteilung der Rechtsfigur einnimmt. Aus Sicht der Anklagebehörde erweist sich die Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ als ein flexibles und damit effektives Instrument, um zum einen die bei der Verfolgung und Ahndung völkerstrafrechtlicher Verbrechen häufig auftretenden Beweisschwierigkeiten zu überwinden sowie, zum anderen, hochrangigen politischen oder militärischen Führern, wie etwa dem ehemaligen und mittlerweile verstorbenen Präsidenten Serbiens und der Bundesrepublik Jugoslawiens (Serbien und Montenegro) Slobodan Miloševic´, Handlungen ihrer Untergebenen zuzurechnen, welche entweder in Vollziehung eines 13 Anders die (noch) herrschende Meinung am ICTY, etwa Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A), para. 97; Prosecutor v. Krajišnik, Judgment, 27. 9. 2006 (IT-00-39-T), para. 883. Siehe aber unlängst Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A), para. 430, wonach „the contribution [ . . . ] should at least be [ . . . ] significant [ . . . ] to the crimes for which the accused is to be found responsible.“ 14 Vgl. oben D. IV. 1. a.E. 15 Prosecutor v. Stakic ´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 530. 16 Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Motion for Acquittal Pursuant to Rule 98bis, 28. 11. 2003 (IT-99-36-T), para 57. 17 Näher hierzu oben unter D. IV. 3.

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„gemeinsamen Tatplanes oder -zieles“ begangen wurden oder die sich zumindest als „natürliche und vorhersehbare Folge“ desselben darstellen. Im Gegensatz dazu führt die Beteiligungsform aus Sicht des Angeklagten und der Verteidigung zu einer unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklichen und im Einzelfall möglicherweise „nicht (mehr) vorhersehbaren“18 Ausweitung individueller strafrechtlicher Verantwortlichkeit, die bei einem exzessiven Gebrauch den überkommenen Rechtsinstituten der „Verschwörung“ („conspiracy“) und „Haftung kraft Organisationszugehörigkeit“ („guilt by association“) nahe kommt. Seit ihrer (Wieder-)Einführung in die moderne völkerstrafrechtliche Rechtsprechung durch das Tadic´-Urteil der Berufungskammer des ICTY vom 15. Juli 199919 hat die Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ innerhalb wie außerhalb der Mauern des Tribunals zum Teil erhebliche Kritik erfahren. Die wahrscheinlich schärfste Kritik äußerte dabei der Ad litem-Richter Per-Johan Lindholm in seiner „Separate and partly dissenting opinion“ zum Urteil der Verhandlungskammer im Fall Prosecutor v. Simic´ et al. vom 17. Oktober 2003:20 „I dissociate myself from the concept or doctrine of joint criminal enterprise in this case as well as generally. The so-called basic form of joint criminal enterprise does not, in my opinion, have any substance of its own. It is nothing more than a new label affixed to a since long well-known concept or doctrine in most jurisdictions as well as in international criminal law, namely co-perpetration. [ . . . ] If something else than participation as co-perpetrator is intended to be covered by the concept of joint criminal enterprise, there seems to arise a conflict between the concept and the word ,committed‘ in Article 7(1) of the Statute. [ . . . ] The so-called extended form of joint criminal enterprise [ . . . ] contains neither anything new. It defines the kind of mens rea regarded as sufficient to hold coperpetrator A liable for a crime committed by co-perpetrator B going beyond their common plan. [ . . . ] The concept or ,doctrine‘ has caused confusion and a waste of time, and is in my opinion of no benefit to the work of the Tribunal or the development of international criminal law.“21

Auch andere Verhandlungskammern des ICTY haben sich mit guten Gründen gegen eine Anwendung der Grundsätze vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ ausgesprochen22 und andere Zurechnungsformen – wie etwa die „Mittäterschaft“ oder die „mittelbare Täterschaft“ unter Einschluss der „Lehre von der Organisationsherrschaft“ – für vorzugswürdig erachtet.23 In Anbetracht der zahlrei18 So Ambos, in: JICJ 5 (2007), 159, 174 in Bezug auf das Merkmal der „Vorhersehbarkeit“ im Rahmen der dritten Fallgruppe von JCE. 19 Prosecutor v. Duško Tadic ´ , Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). 20 Prosecutor v. Simic ´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-95-9-T), oben B. III. 1. d). 21 „Separate and partly dissenting opinion of Judge Per-Johan Lindholm“, para. 2 – 5 (Herv. d. Verf.). 22 Siehe insb. Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T), para. 78 u. Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 431 ff., oben B. III. 2. b) u. B. III. 3. b). 23 Prosecutor v. Stakic ´ , Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 438 ff.; für das ICTR vgl. die Separate Opinion des deutschen Richters Wolfgang Schomburg im Fall Prosecutor v.

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chen die Haftungsgrundsätze vom Joint Criminal Enterprise bestätigenden Entscheidungen der gemeinsamen Appeals Chamber des Jugoslawien- und Ruandatribunals in den zurückliegenden neun Jahren24 ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Rechtsfigur – trotz der erwähnten Kritik – aus der mittlerweile gefestigten Spruchpraxis der beiden Ad hoc-Gerichte und somit aus der Rechtswirklichkeit verschwindet. Es bleibt demnach nur zu hoffen, dass von Seiten der Anklagebehörde und des Gerichts (weiterhin) verantwortungsbewusst mit der entwickelten Konzeption umgegangen wird, um die von ihren Gegnern befürchtete „Ausuferung“ der Haftung auf Kosten elementarer (völker-)strafrechtlicher Prinzipien wie dem „Individualschuldgrundsatz“ zu verhindern. Der im Rahmen des dritten Kapitels der Arbeit vorgenommene Blick auf die der Lehre vom „Joint Criminal Enterprise“ funktional entsprechenden Rechtsinstitute der nationalen Rechtsordnungen macht deutlich, dass diese ebenfalls seit jeher mit der Problematik der Sachverhaltsaufklärung und des Schuldnachweises bei der Begehung von Kollektivverbrechen konfrontiert sind. Neben speziellen Tatbeständen bzw. Delikten, welche – wie die auch im völkerstrafrechtlichen Zusammenhang bekannte „Verschwörung“ („conspiracy“) – häufig an die (bloße) Vereinbarung zur Begehung von Straftaten anknüpfen und damit zu einer zeitlichen Vorverlagerung der Haftung führen, finden sich sowohl in den untersuchten Rechtsordnungen des angloamerikanischen Rechtskreises (Common Law) als auch in den Rechtssystemen des kontinentaleuropäischen Rechts (Civil Law) vom Einzelfall unabhängige Regeln, die eine Zurechnung fremder Handlungen bzw. Tatbeiträge ermöglichen. Derartige allgemeine Zurechnungsregeln stellen die bis in das 14. Jahrhundert zurückverfolgbare englische Lehre vom „common purpose“ oder – nach neuerer Terminologie – „joint enterprise“25 ebenso wie die in den meisten kontinentaleuropäischen Ländern anerkannte Beteiligungsform der „Mittäterschaft“ dar. Auch wenn beide Rechtsinstitute teilweise Überschneidungen aufweisen26 und im konkreten Fall zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangen können, zeigen sich bei genauerer Betrachtung nicht nur begrifflich erhebliche Unterschiede: Gacumbitsi, Judgement, 7. 7. 2006 (ICTR-01-64-A), para. 16: „In various legal systems, however, ,committing‘ is interpreted differently. Since Nuremberg and Tokyo, national as well as international criminal law has come to accept, in particular, co-perpetratorship [ . . . ] and indirect perpetratorship (perpetration by means) [ . . . ] as a form of ,committing‘.“ 24 So z. B. Prosecutor v. Milan Milutinovic ´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic´’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72), para. 18 ff.; Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A), para. 94 ff.; Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A), para. 39 ff.; Prosecutor v. Blaškic´, Judgement, 29. 7. 2004 (IT-95-14-A), para. 33 ff.; Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A), para. 58 ff.; für das ICTR: Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR-96-10-A, ICTR-96-17-A), para. 461 ff.; Prosecutor v. Gacumbitsi, Judgement, 7. 7. 2006 (ICTR-01-64-A), para. 158 ff.; zusammenfassend oben B. III. 4. 25 Näher zur Lehre vom „common purpose“ / „joint enterprise“ oben unter C. II. 1. a) bb). 26 Siehe insoweit auch Prosecutor v. Stakic ´ , Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T), para. 441 für die von der Kammer bevorzugte (funktionelle) „Tatherrschaftslehre“ und JCE: „The

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Während es bei der Lehre vom „common purpose“ etwa nicht darauf ankommt, ob alle an der Verabredung beteiligten Personen einen (wesentlichen) Beitrag zur Verwirklichung des anvisierten Tatbestandes leisten, mithin unter Umständen die bloße Beteiligung an der Tatabrede ausreichen kann, genügen nach kontinentaleuropäischem Rechtsverständnis bloße geistige Mitwirkungshandlungen im Vorbereitungsstadium der Tat grundsätzlich nicht, um eine Haftung als „Mittäter“ auszulösen.27 Was die Beurteilung der von der Berufungskammer des ICTY im Tadic´-Verfahren unter der dritten Fallgruppe von Joint Criminal Enterprise diskutierten Behandlung von „Exzesstaten“ eines Teilhabers des gemeinsamen Tatplanes angeht, hat die rechtsvergleichende Analyse ergeben, dass weder unter den untersuchten Ländern noch innerhalb dieser Länder ein einheitlicher Haftungsmaßstab besteht, so dass sich insoweit kein entsprechender allgemeiner Rechtsgrundsatz i. S. v. Artikel 38 Abs. 1 (c) IGH-Statut bzw. Artikel 21 Abs. 1 (c) IStGH-Statut ableiten lässt.28 Ob sich die an den Ad hoc-Tribunalen entwickelten Grundsätze zur Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ schließlich in anderen internationalen Foren – insbesondere am IStGH – (dauerhaft) durchzusetzen vermögen29 oder ob neuartige oder vergleichbare „institutionalistisch-partizipatorische“30 bzw. „systemische Zurechnungsmodelle“31 zur Anwendung gelangen, kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht abschließend beurteilt werden. Soweit es den IStGH betrifft, sollte dieser – entgegen einer in der völkerstrafrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht32 – so wenig wie möglich auf die zur Rechtsfigur vom „Joint Criminal Enterprise“ ergangene Rechtsprechung des ICTY zurückgreifen, sondern vielmehr die ihm kraft seines Statutes zur Verfügung stehenden Instrumente und Möglichkeiten nutzen, um eigene Maßstäbe zur notwendigen Ahndung kollektiver Kriminalität zu entwickeln. Dabei könnte, sofern man nicht an die Stelle der bisherigen „klassisch individualstrafrechtlichen Zurechnung“33 ein besonderes völkerTrial Chamber is aware that the end result of its definition of co-perpetration approaches that of the aforementioned joint criminal enterprise and even overlaps in part.“ 27 Vgl. hierzu oben C. III. 2. b), insb. zu den in Deutschland mehrheitlich geforderten weiteren Haftungsvoraussetzungen. 28 Näher oben unter C. III. 2. c) u. D. I. 29 Zum sog. „Special Court for Sierra Leone“ sowie zum Serious Crimes Court in Osttimor oben unter A. mit Fn. 15. 30 Vgl. Jung, in: Eser / Huber / Cornils (Hrsg.), S. 183 ff. 31 Vogel, ZStW 114 (2002), 402, 420 ff. 32 So etwa van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 114: „The ICC should apply the law of the ad hoc Tribunals on criminal participation as much as possible, and not develop its own participation concept. The Court should apply the participation modes listed in Article 25 of its Statute in the light of the jurisprudence emanating from the ICTR and ICTY“ (Herv. im Original). 33 Ambos, Internationales Strafrecht, S. 142 Rn. 34.

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strafrechtliches Zurechnungsprinzip „Gesamttat“34 treten lassen will, bei welchem der Tatbeitrag des Einzelnen nicht (mehr) individualisiert, sondern im Lichte des Gesamtkontextes bzw. Gesamtunrechtsgeschehens beurteilt wird, wie folgt differenziert werden: Die sog. „Führungstäter“,35 also Personen, die wie Adolf Hitler, Slobodan Miloševic´ oder Erich Honecker auf der höchsten politischen und / oder militärischen Hierarchieebene stehen, sind, soweit ihnen nicht selbst die unmittelbare Begehung von Völkerstraftaten nachgewiesen werden kann, als „mittelbare Täter“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) 3. Fall IStGH-Statut zu bestrafen. Dabei spielt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut – über § 25 Abs. 1 StGB hinausgehend – keine Rolle, ob der Vordermann strafrechtlich vollverantwortlich handelt,36 so dass hier die bereits auf nationaler Ebene angewandten Grundsätze der Organisationsherrschaftslehre zum Tragen kommen können.37 Zudem käme eine Haftung über die Rechtsfigur der „Vorgesetztenverantwortlichkeit“ („command-“ or „superior responsibility“) nach Artikel 28 IStGH-Statut in Betracht.38 Personen hingegen, die lediglich der mittleren Hierarchieebene zuzuordnen sind (sog. „Organisationstäter“39), sollten (allein) als „Mittäter“ gemäß Artikel 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut zur Verantwortung gezogen werden, da diese in der Regel „keine ungestörte Organisationsherrschaft über das Gesamtgeschehen ausüben, sondern allenfalls ein Teilgeschehen innerhalb des Apparats beherrschen.“40 Als Beispiel für eine derartige „Teilherrschaft“ mag der Fall des für die Umsetzung der sog. „Endlösung“ der Judenfrage im Dritten Reich mitverantwortlichen Chefs des Referats IV B 4 im Reichssicherheitshauptamt (RSHA) Adolf Eichmann 34 Zum Zurechnungsprinzip „Gesamt- oder Kollektivtat“ grundlegend Dencker, S. 125 ff., 152 ff. u. 253 ff.; daran anknüpfend Vest, Genozid, S. 29 f., 218 ff. u. 246 ff.; ders. bereits in: ZStW 113 (2001), 457, 491 ff.; vgl. auch Ambos, Allgemeiner Teil, S. 554 u. S. 614 sowie Internationales Strafrecht, S. 129 Rn. 11 u. S. 142 Rn. 33 f. – Zur zweiten Haftungskategorie von Joint Criminal Enteprise oben E. II. 2. 35 Zur Unterscheidung zwischen sog. „Führungstätern“, „Organisationstätern“ und „Ausführungstätern“ Vest, ZStW 113 (2001), 457, 495 u. Ambos, Internationales Strafrecht, S. 142 Rn. 33. 36 Siehe nur die englische Originalfassung von Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut: „[ . . . ] regardless of whether that other person is criminally responsible [ . . . ].“ 37 Zur praktischen Anwendung dieser Grundsätze in der bundesdeutschen Rechtsprechung oben C. II. 2. a) cc) sowie Ambos, Allgemeiner Teil, S. 242 ff.; ders., in: JICJ 5 (2007), 159, 181 ff.; zum Verfahren gegen die ehemaligen Oberbefehlshaber der argentinischen Militärjuntas („juicio a los ex-comandantes“) Ambos, Allgemeiner Teil, S. 233 ff.; allgemein zur Organisationsherrschaftslehre im Völkerstrafrecht unlängst Kreß, GA 2006, 304 ff. 38 Nach van Sliedregt, Criminal Responsibility, S. 359 f. stellt die „mittelbare Täterschaft“ („perpetration by means“) im Gegensatz zur sog. ,,command-“ or „superior responsibility“ das Konzept par excellence für eine Haftung der Hintermänner von Verbrechen auf makrokrimineller Ebene dar. Vgl. auch van der Wilt, JICJ 5 (2007), 91, 102 ff. 39 Zu diesem Begriff bereits oben Fn. 35. 40 Ambos, Internationales Strafrecht, S. 142 Rn. 34 (Herv. im Original).

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F. Abschlussbewertung (Thesen) und Ausblick

dienen, der wegen seiner Beteiligung an der Judenvernichtung vom Jerusalemer Bezirksgericht am 12. Dezember 1961 zum Tode verurteilt und später hingerichtet wurde.41 Schließlich können die bloßen „Ausführungstäter“42 auf der unteren Hierarchieebene – wie ein erneuter Blick auf Artikel 25 Abs. 3 (a) letzter Halbsatz IStGHStatut zeigt – entweder als „unmittelbare Täter“ nach Artikel 25 Abs. 3 (a) 1. Fall IStGH-Statut oder aber, sofern sie auf Grund eines gemeinsamen Tatplanes mit anderen und mit entsprechender „Tatherrschaft“ gehandelt haben, als „Mittäter“ i. S. d. Artikels 25 Abs. 3 (a) 2. Fall IStGH-Statut bestraft werden. Aus den vorherigen Ausführungen folgt, dass es eines Rückgriffes auf die Grundsätze vom „Joint Criminal Enterprise“ bei Anwendung des Artikels 25 Abs. 3 IStGH-Statut nicht bedarf, um etwaige Strafbarkeitslücken zu schließen. Insbesondere können auch die zur dritten Fallgruppe gehörenden Sachverhalte jedenfalls dann unter die Haftungsform der „Mittäterschaft“ in Artikel 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut subsumiert werden, wenn man – wie auf nationaler Ebene auch43 – eine Zurechnung von „Exzesshandlungen“ einzelner Beteiligter unter bestimmten, vom IStGH noch näher zu definierenden Voraussetzungen ausnahmsweise zulässt. Demgemäß verwundert es nicht, dass die Vorverfahrenskammer I. des IStGH in der am 29. Januar 2007 ergangenen Entscheidung über die Zulassung der Anklage gegen den kongolesischen Milizenführer Thomas Lubanga Dyilo44 auf eine Übernahme der Lehre vom „gemeinsamen kriminellen Unternehmen“ verzichtet und stattdessen im Rahmen der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeschuldigten die (funktionelle) „Tatherrschaftslehre“ („the concept of control over the crime“) herangezogen hat.45 Ob sich diese Interpretation des Artikels 25 Abs. 3 (a) IStGH-Statut im Sinne einer gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofes durchsetzen kann oder ob dieser – in welcher Form auch immer – auf die Grundsätze vom „Joint Criminal Enterprise“ der Ad hoc-Tribunale zurückgreift, wird die Zukunft zeigen.

Näher zum Eichmann-Prozess Ambos, Allgemeiner Teil, S. 182 ff. m. w. N. Siehe oben Fn. 35. 43 Zum nationalen Recht oben C. III. 2. c). 44 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06). 45 Eingehend zu dieser Entscheidung oben unter E. II. 1. 41 42

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II. Andere Quellen Bassiouni, Cherif M. (Hrsg.): International Criminal Court: Compilation of United Nations Documents and Draft ICC Statute before the Diplomatic Conference, Rom 1998. Heinze, Kurt / Schilling, Karl: Die Rechtsprechung der Nürnberger Militärtribunale, Bonn 1952. Law Reform Commission (Kanada): Working Paper No. 45: Secondary Liability (1985). Leszczynski, Kazimierz (Hrsg.): Fall 9, Das Urteil im SS-Einsatzgruppenprozeß, (Ost-)Berlin 1963. Sadat Wexler, Leila (ed.): Model Draft Statute for the International Criminal Court based on the Preparatory Committee’s Text to the Diplomatic Conference, Rome, June 15-July 17 1998, Toulouse (Nouvelles Etudes Penales 13ter) 1998. Steiniger, Peter-Alfons / Leszczynski, Kazimierz (Hrsg.): Fall 3, Das Urteil im Juristenprozeß, (Ost-)Berlin 1969. United Nations War Crimes Commission: Law Reports of Trials of War Criminals, Volumes I-XV, London 1947 – 1949 (zit.: UNWCC, Band und Seite).

Rechtsprechungsverzeichnis 1. Die Nürnberger Urteile IMG, Der Nürnberger Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher, 30. 9. / 1. 10. 1946, Nürnberg 1947 (in: IMG, Prozeß, 1947, Band I, S. 189 – 414). Milch-Prozess (Fall 2) = U.S. v. Milch, 17. 4. 1947, in: TWC II, S. 353 – 898; auch UNWCC VII, S. 27 – 66 (Case No. 39). Juristen-Prozess (Fall 3) = U.S. v. Altstoetter et al., 4. 12. 1947, in: TWC III, S. 1 – 1236; deutsch: Steiniger / Leszczynski (Hrsg.), Fall 3 (1969), S. 107 – 293. Pohl-Prozess (Fall 4) = U.S. v. Pohl et al., 3. 11. 1947, in: TWC V, S. 193 – 1273. IG-Farben-Prozess (Fall 6) = U.S. v. Krauch et al., 29. 7. 1948, in: TWC VIII, S. 1081 – 1210. RuSHA- oder Genocidium-Prozess (Fall 8) = U.S. v. Greifelt et al., 10. 3. 1948, in: TWC V, S. 88 – 169. Einsatzgruppen-Prozess (Fall 9) = U.S. v. Ohlendorf et al., 10. 4. 1948, in: TWC IV, S. 1 – 596; deutsch: Leszczynski (Hrsg.), Fall 9 (1963), S. 25 – 240.

2. Die UNWCC-Verfahren Almelo Trial = Trial of Otto Sandrock and three Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, UNWCC I, S. 35 – 45 (Case No. 3). Trial of Franz Schonfeld and Nine Others = Trial of Franz Schonfeld and Others, British Military Court, Essen, June 11th – 26th, 1946, UNWCC XI, S. 64 – 73 (Case No. 66). Stalag Luft III Case = Trial of Max Wielen and 17 Others, British Military Court, Hamburg, Germany, 1st July – 3rd September, 1947, UNWCC XI, S. 31 – 52 (Case No. 62). Dachau Trial = Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine Others, General Military Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November – 13th December, 1945, UNWCC XI, S. 5 – 17 (Case No. 60). Belsen Trial = Trial of Josef Kramer and 44 Others, British Military Court, Luneburg, 17th September – 17th November, 1945, UNWCC II, S. 1 – 156. Hadamar Trial = Trial of Alfons Klein and six Others, United States Military Commission appointed by the Commanding General Western Military District, U.S.F.E.T., Wiesbaden, th Germany, 8th – 15 October, 1945, UNWCC I, S. 46 – 54 (Case No. 4). Velpke Children’s Home Trial = Trial of Heinrich Gerike and seven Others, British Military Court, Brunswick, 20th March – 3rd April, 1946, UNWCC VII, S. 76 – 81 (Case No. 42).

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Rechtsprechungsverzeichnis

Flossenburg Trial = Trial of Friedrich Becker and Others, United States Military Court, Dachau, Germany, 14th May, 1946 – 22nd January, 1947, zitiert in UNWCC XV, S. 95 Fn. 1. Mauthausen Trial, General Military Government Court of the U.S. Zone, Dachau, Germany, 29th March – 13th May, 1946, auch Parent Mauthausen Concentration Camp Case genannt, zitiert im Dachau-Verfahren, UNWCC XI, S. 15. Essen Lynching Case = Trial of Erich Heyer and six Others, British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th – 19th and 21st – 22nd December, 1945, UNWCC I, S. 88 – 92 (Case No. 8). Die übrigen im Kapitel B. unter II. 2. analysierten Verfahren und Entscheidungen sind in Kopie bzw. auf Mikrofilm einsehbar in der Bibliothek des ICTY.

3. ICTY Prosecutor v. Blagojevic´ & Jokic´, Judgement, 17. 1. 2005 (IT-02-60-T). Prosecutor v. Blaškic´, Judgement on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29. 10. 1997 (IT-95-14-AR 108 bis). Prosecutor v. Blaškic´, Judgement, 29. 7. 2004 (IT-95-14-A). Prosecutor v. Radoslav Brdjanin & Momir Talic´, Decision on Form of Further Amended Indictment and Prosecution Application to Amend, 26. 6. 2001 (IT-99-36-PT). Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Motion for Acquittal Pursuant to Rule 98bis, 28. 11. 2003 (IT-99-36-T). Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, Decision on Interlocutory Appeal, 19. 3. 2004 (IT-99-36-A). Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 1. 9. 2004 (IT-99-36-T). Prosecutor v. Brdjanin, Judgement, 3. 4. 2007 (IT-99-36-A). Prosecutor v. Delalic´ et al., Judgement, 16. 11. 1998 (IT-96-21-T). Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10. 12. 1998 (IT-95-17 / 1-T). Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 21. 7. 2000 (IT-95-17 / 1-A). Prosecutor v. Kordic´ & Cerkez, Judgement, 17. 12. 2004 (IT-95-14 / 2-A). Prosecutor v. Krajišnik, Judgment, 27. 9. 2006 (IT-00-39-T). Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 15. 3. 2002 (IT-97-25-T). Prosecutor v. Krnojelac, Judgment, 17. 9. 2003 (IT-97-25-A). Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 2. 8. 2001 (IT-98-33-T). Prosecutor v. Krstic´, Judgement, 19. 4. 2004 (IT-98-33-A). Prosecutor v. Kupreškic´ et al., Judgement, 14. 1. 2000 (IT-95-16-T). Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 2. 11. 2001 (IT-98-30 / 1-T). Prosecutor v. Kvocka et al., Judgement, 28. 2. 2005 (IT-98-30 / 1-A).

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Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 30. 11. 2005 (IT-03-66-T). Prosecutor v. Limaj et al., Judgement, 27. 9. 2007 (IT-03-66-A). Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Second Amended Indictment, 29. 10. 2001 (IT-99-37-PT – „Kosovo“). Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Amended Indictment, 21. 4. 2004 (IT-02-54-T – „Bosnien / Herzegowina“). Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Second Amended Indictment, 28. 7. 2004 (IT-02-54-T – „Kroatien“). Prosecutor v. Slobodan Miloševic´, Decision on Motion for Judgement of Acquittal, 16. 6. 2004 (IT-02-54-T). Prosecutor v. Milan Milutinovic´, Nikola Šainovic´ & Dragoljub Ojdanic´, Decision on Dragoljub Ojdanic ´ ’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21. 5. 2003 (IT-99-37-AR72). Prosecutor v. Plavšic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003 (IT-00-39&40 / 1). Prosecutor v. Simic´ et al., Judgement, 17. 10. 2003 (IT-95-9-T). Prosecutor v. Simic´, Judgement, 28. 11. 2006 (IT-95-9-A). Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 31. 7. 2003 (IT-97-24-T). Prosecutor v. Stakic´, Judgement, 22. 3. 2006 (IT-97-24-A). Prosecutor v. Duško Tadic´ a / k / a „Dule“, Opinion and Judgment, 7. 5. 1997 (IT-94-1-T). Prosecutor v. Duško Tadic´ a / k / a „Dule“, Sentencing Judgment, 14. 7. 1997 (IT-94-1-T). Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement, 15. 7. 1999 (IT-94-1-A). Prosecutor v. Duško Tadic´, Sentencing Judgement, 11. 11. 1999 (IT-94-1-S / Tbis-R117). Prosecutor v. Duško Tadic´, Judgement in Sentencing Appeals, 26. 1. 2000 (IT-94-1-Abis). Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgment, 29. 11. 2002 (IT-98-32-T). Prosecutor v. Vasiljevic´, Judgement, 25. 2. 2004 (IT-98-32-A).

4. ICTR Prosecutor v. Akayesu, Judgement, 2. 9. 1998 (ICTR-96-4-T). Prosecutor v. Gacumbitsi, Judgement, 7. 7. 2006 (ICTR-01-64-A). Prosecutor v. Karera, Judgement and Sentence, 7. 12. 2007 (ICTR-01-74-T). Prosecutor v. Mpambara, Judgement, 11. 9. 2006 (ICTR-01-65-T). Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement and Sentence, 21. 2. 2003 (ICTR-96-10; ICTR-96-17-T). Prosecutor v. Ntakirutimana & Ntakirutimana, Judgement, 13. 12. 2004 (ICTR-96-10-A; ICTR-96-17-A).

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Prosecutor v. Rwamakuba, Decision on Interlocutary Appeal Regarding Application of Joint Criminal Enterprise to the Crime of Genocide, 22. 10. 2004 (ICTR-98-44-AR72.4). Prosecutor v. Rwamakuba, Judgement, 20. 9. 2006 (ICTR-98-44C-T). Prosecutor v. Simba, Judgement, 13. 12. 2005 (ICTR-01-76-T). Prosecutor v. Simba, Judgement, 27. 11. 2007 (ICTR-01-76-A).

5. SCSL Prosecutor v. Sam Bockarie, Indictment, 7. 3. 2003 (SCSL-2003-04-I). Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara and Santigie Borbor Kanu, Further Amended Consolidated Indictment, 18. 2. 2005 (SCSL-2004-16-PT). Prosecutor v. Brima, Kamara and Kanu, Judgement, 20. 6. 2007 (SCSL-2004-16-T). Prosecutor v. Johnny Paul Koroma, Indictment, 7. 3. 2003 (SCSL-2003-03-I). Prosecutor v. Samuel Hinga Norman, Moinina Fofana and Allieu Kondewa, Indictment, 4. 2. 2004 (SCSL-2003-14-I). Prosecutor v. Foday Saybana Sankoh, Indictment, 7. 3. 2003 (SCSL-2003-02-I-001). Prosecutor v. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, Corrected Amended Consolidated Indictment, 2. 8. 2006 (SCSL-2004-15-PT). Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, Amended Indictment, 16. 3. 2006 (SCSL- 2003-01-I).

6. SPSCET Prosecutor v. Barros and Mendonca, Final Judgment, 12. 5. 2005 (1 / 2004). Prosecutor v. Cardoso, Judgement, 5. 4. 2003 (4c / 2001). Prosecutor v. De Carvalho, Judgement, 18. 3. 2004 (10 / 2001). Prosecutor v. Da Costa, Judgement, 11. 10. 2001 (7 / 2000). Prosecutor v. Da Costa Nunes, Judgement, 10. 12. 2003 (1 / 2003). Prosecutor v. De Deus, Judgment, 12. 4. 2005 (2a / 2004). Prosecutor v. Leki, Judgement, 11. 6. 2001 (5 / 2000). Prosecutor v. Martins and Goncalves, Judgement, 13. 11. 2003 (11 / 2001). Prosecutor v. Pedro, Judgement, 14. 4. 2005 (1 / 2001). Prosecutor v. Perreira, Judgement, 27. 4. 2005 (34 / 2003). Prosecutor v. Tavares, Judgment, 28. 9. 2001 (2 / 2001).

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7. ICC Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, 29. 1. 2007 (ICC-01 / 04-01 / 06).

8. Entscheidungen nationaler Gerichte Deutschland Entscheidungen des Reichsgerichts RGSt 2, 160 ff. RGSt 3, 181 ff. RGSt 35, 13 ff. RGSt 37, 171 ff. RGSt 44, 321 ff. RGSt 53, 138 f. RGSt 66, 240 ff. RGSt 67, 367 ff. RGSt 67, 392 ff. RGSt 72, 373 ff. RGSt 74, 21 ff. RGSt 74, 84 ff. Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Strafsachen, Bände 1 – 3, Berlin / Hamburg 1948 – 1950 (zitiert als OGHSt., Band und Seite) OGHSt. 1, 13 ff. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 6, 389 ff. BVerfGE 50, 125 ff. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHSt 2, 130 ff. BGHSt 2, 194 ff. BGHSt 4, 20 ff. BGHSt 6, 226 ff. BGHSt 11, 268 ff. BGHSt 14, 123 ff.

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BGHSt 16, 12 ff. BGHSt 18, 87 ff. BGHSt 21, 283 ff. BGHSt 24, 286 ff. BGHSt 28, 346 ff. BGHSt 33, 50 ff. BGHSt 34, 124 ff. BGHSt 35, 347 ff. BGHSt 36, 231 ff. BGHSt 36, 363 ff. BGHSt 37, 289 ff. BGHSt 39, 381 ff. BGHSt 40, 218 ff. BGHSt 40, 299 ff. BGHSt 42, 65 ff. BGHSt 45, 270 ff. BGHSt 45, 373 ff. BGHSt 46, 107 ff. BGHSt 47, 100 ff. BGHSt 48, 52 ff. BGHSt 48, 77 ff. BGHSt 48, 301 ff. BGHSt 49, 166 ff. BGH Dallinger MDR 1971, 545 f. BGH GA 1968, 121 f. BGH GA 1977, 144 f. BGH GA 1985, 270 f. BGH GA 1994, 485. BGH NStZ 95, 27 ff. BGH NStZ 96, 227 f. BGH NStZ 96, 485 ff. BGH NStZ 97, 272. BGH NStZ 00, 421 f. BGH NStZ 01, 41 f.

Rechtsprechungsverzeichnis BGH NStZ 02, 200 ff. BGH NStZ 02, 597 f. BGH NStZ 03, 85 f. BGH NStZ 04, 499 ff. BGH NStZ 04, 684 f. BGH NStZ 05, 93 ff. BGH 1 StR 250 / 05 (insoweit in NStZ-RR 06, 10 nicht abgedruckt). BGH NStZ 07, 230 ff. BGH StV 98, 127 ff. BGH wistra 01, 420 ff. BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 392 ff. BGH, in: Justiz und NS-Verbrechen, Band XXI, S. 838 ff.

England R. v. Higgins (1801) 2 East. 5, 102 E.R. 269. R. v. Standley (1816) R. & R. C.C. 305, 168 E.R. 816. R. v. Bingley (1821) R. & R. C.C. 446, 168 E.R. 890. R. v. Kirkwood (1831) 1 Mood. C.C. 304, 168 E.R. 1281. R. v. Griffith (1831) 1 Mood. C.C. 306, 168 E.R. 1283. R. v. Macklin (1838) 2 Lew. C.C. 225, 168 E.R. 1136. R. v. Rogers (1839) 2 Mood. C.C. 85, 169 E.R. 34. R. v. Thompson (1869) 11 Cox C.C. 362. R. v. Ransford (1874) 31 L.T.N.S. 488. R. v. Most (1881) 7 Q.B.D. 244. R. v. Bolster (1909) 3 Cr.App.R. 81. R. v. Pridmore (1913) 8 Cr.App.R. 198. R. v. Pearce (1929) 21 Cr.App.R. 79. R. v. Betts and Ridley (1930) 22 Cr.App.R. 148. R. v. Bourne (1952) 36 Cr.App.R. 125. R. v. Walker (1962) Crim.L.R. 458. R. v. Anderson and Morris (1966) 2 Q.B. 110; (1966) 2 All E.R. 644. Verrier v. D.P.P. (1967) 2 A.C. 195; (1966) 3 All E.R. 568. R. v. Lovesey and Peterson (1970) 1 Q.B. 352; (1969) 2 All E.R. 1077. Q.B.D.: Chelmsford Justices, ex p. Amos (1973) Crim.L.R. 437.

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Australien Johns v. The Queen (1980) 143 CLR 108. Miller v. The Queen (1980) 55 ALJR 23. McAuliffe and McAuliffe v. The Queen (1995) 183 CLR 108.

Südafrika R v. Taylor 1920 EDL 318. R v. Garnsworthy 1923 WLD 17. S v. Williams 1980 (1) SA 60 (A). S v. Safatsa 1988 (1) SA 868 (A). S v. Nzo 1990 (3) SA 1 (A). S v. Khumalo 1991 (4) SA 310 (A).

Kanada R v. Zanini (1968) 2 C.C.C. 1 (S.C.C.). R v. Trinneer (1970) S.C.R. 638.

Rechtsprechungsverzeichnis R v. Paquette (1976) 30 C.C.C. (2d) 417 (S.C.C.). R v. Thatcher (1987) 57 C.R. (3d) 97 (S.C.C.). R v. Logan (1990) 79 C.R. (3d) 169 (S.C.C.).

USA Johnson v. State, 142 Ala. 70, 38 So. 182 (1904). Maxey v. United States, 30 App.D.C. 63 (1907). People v. Mutchler, 309 Ill. 207, 140 N.E. 820 (1923). People v. Monks, 133 Cal.App. 440, 24 P.2d 508 (1933). Pollack v. State, 215 Wis. 200, 253 N.W. 560 (1934). Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 66 S.Ct. 1180, 90 L.Ed. 1489 (1946). Anderson v. Superior Court, 78 Cal.App. 2d 22, 177, P.2d 315 (1947). People v. Cohen, 68 N.Y.S. 2d 140 (1947). Boushea v. United States, 173 F.2d 131 (8th Cir.1949). Commonwealth v. Perry, 357 Mass. 149, 256 N.E.2d 745 (1970). United States v. Bryan, 483 F.2d 88 (3d Cir.1973). United States v. Moreno, 588 F.2d 490 (5th Cir.1979). United States v. Alvarez, 755 F.2d 830 (11th Cir. 1985). United States v. Chorman, 910 F.2d 102 (4th Cir.1990). State v. Runkles, 326 Md. 384, 605 A.2d 111 (1992). United States v. Castaneda, 9 F.3d 761 (9th Cir.1993). State v. Diaz, 237 Conn. 518, 679 A.2d 902 (1996).

Frankreich Crim. 9. 4. 1813 B. crim. nº, 72, S. 181. Crim. 24. 8. 1827 B. crim. nº, 224, S. 730. Crim. 29. 1. 1829 B. crim. nº, 22, S. 54. Crim. 30. 6. 1832 B. crim. nº, 241, S. 344. Crim. 9. 6. 1848 Sirey 1848.I.527. Crim. 17. 12. 1859 D.P. 1860. 1. 196. Crim. 15. 6. 1860 Sirey 1861.I.398. Crim. 3. 7. 1886 D. 1886.473. Crim. 14. 1. 1921 Sirey 1922.I.235.

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Rechtsprechungsverzeichnis

Crim. 4. 8. 1927 B. crim. nº, 210. Crim. 5. 6. 1947 J.C.P. 1947.II.3930. Crim. 24. 11. 1953 B. crim. nº, 304, S. 533. Crim. 14. 12. 1955 B. crim. nº, 566, S. 989. Crim. 22. 5. 1957 B. crim. nº, 436, S. 782. Crim. 12. 10. 1961 B. crim. nº, 399, S. 764. Crim. 13. 10. 1965 J.C.P. 1966.II.14470. Crim. 6. 3. 1969 B. crim. nº, 111, S. 273. Tribunal de grande instance Lyon, 16. 2. 1972, J.C.P. 1972.IV.123. Crim. 7. 3. 1972 B. crim. nº, 84. Crim. 13. 6. 1972 B. crim. nº, 103, S. 175. Crim. 25. 2. 1975 B. crim. nº, 5, S. 176. Crim. 10. 4. 1975 B. crim. nº, 90, S. 256. Crim. 21. 5. 1990 D. 1992.153. Crim. 20. 6. 1994 B. crim. nº, 246.

Spanien T.S. 30. 4. 1971 (Ar 1995). T.S. 23. 2. 1985 (Ar 1529). T.S. 31. 5. 1985 (Ar 1577). T.S. 4. 3. 1986 (Ar 1107). T.S. 9. 5. 1986 (Ar 2436). T.S. 13. 5. 1986 (Ar 2461). T.S. 20. 1. 1987 (Ar 440). T.S. 2. 3. 1987 (Ar 1851). T.S. 9. 10. 1987 (Ar 7263). T.S. 11. 12. 1987 (Ar 9747). T.S. 12. 2. 1988 (Ar 1012). T.S. 26. 3. 1988 (Ar 2107). T.S. 21. 11. 1988 (Ar 9195). T.S. 21. 12. 1988 (Ar 9676). T.S. 30. 1. 1989 (Ar 612). T.S. 21. 2. 1989 (Ar 1619). T.S. 29. 4. 1989 (Ar 3572).

Rechtsprechungsverzeichnis T.S. 20. 12. 1989 (Ar 9728). T.S. 30. 4. 1990 (Ar 3384). T.S. 9. 5. 1990 (Ar 3885). T.S. 8. 10. 1990 (Ar 7816). T.S. 8. 2. 1991 (Ar 915). T.S. 22. 2. 1991 (Ar 1346). T.S. 17. 6. 1991 (Ar 4730). T.S. 20. 11. 1991 (Ar 8337). T.S. 9. 10. 1992 (Ar 7945). T.S. 9. 10. 1992 (Ar 7954). T.S. 21. 12. 1992 (Ar 10452). T.S. 18. 10. 1993 (Ar 7784). T.S. 20. 1. 1995 (Ar 26). T.S. 30. 9. 1995 (Ar 6896). T.S. 21. 12. 1995 (Ar 9438). T.S. 14. 5. 1996 (Ar 3832). T.S. 24. 6. 1996 (Ar 4728). T.S. 12. 7. 1996 (Ar 6067).

Österreich OGH LSK 1975 / 216. OGH LSK 1976 / 244. OGH EvBl 1979 / 146. OGH LSK 1981 / 26. OGH JBl 1984, 445. OGH LSK 1985 / 58. OGH JUS 1986 / 16 / 15. OGH JBl 1990, 331. OGH JUS 1990 / 6 / 511. OGH JUS 1991 / 6 / 699. OGH RZ 1992 / 45, S. 122. OGH JBl 1994, 627. OGH JUS 1995 / 6 / 1805. OGH SSt 55 / 62.

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Rechtsprechungsverzeichnis Italien

Corte Costituzionale, Urteil v. 13. 5. 1965, Nr. 42, abgedruckt in: Archivio Penale 1965, Teil II, S. 430 ff. Cass. Riv. pen. 1978, 1033. Ass. Brescia Giust. pen. 1978, II / 596, 598 f. Cass. Cass. pen. 1980, 45. Cass. Riv. pen. 1983, 102. Cass. Cass. pen. 1988, 1851. Cass. Cass. pen. 1990, 35 f. Cass. Cass. pen. 1996, 3642 ff. Cass. Giust. pen. 1996, II / 335 f. Cass. Riv. pen. 1998, 712. Cass. Riv. pen. 1999, 112; 329.

Sachwortregister A sabiendas 241 abetting 31, 35, 49, 53, 97, 110, 111, 117, 124, 137, 139, 147, 222, 225, 226, 247 abortionist 144 Abweichungen im Kausalverlauf 161, 188, 196 accessorial liability 124 Accessories and Abettors Act 1861 108, 109, 111 accessory 113, 125, 128, 129, 136, 141 – 143, 145, 148, 199, 234 accessory liability 113, 234 accomplice / accomplices 38, 49, 54, 130, 136, 205, 238 acting in concert 23, 117, 124, 127, 147 actual presence 142 actus reus 78, 84, 88, 96, 108, 110, 212, 217 acuerdo previo 172, 173, 187 Ad hoc-Gerichte 76, 89, 104, 249 advertent recklessness 215, 224 African National Congress 133 agent d’exécution 166 agent provocateur 156 aiding 31, 35, 49, 53, 97, 110, 111, 117, 124, 136, 137, 139, 144, 147, 222, 225, 226, 247 Akzessorietät 153, 165, 166, 171, 176, 177, 181 Alleintäterschaft 171, 172 allgemeiner Rechtsgrundsatz 106, 206, 207, 211, 250 Almelo-Fall 45 – 47, 53, 67, 75 animus auctoris 157 animus socii 157 Anklagebehörde 22, 23, 27, 30, 46, 52, 55, 58, 63, 69, 72, 73, 77, 78, 81, 86, 95, 96, 98, 119, 127, 137, 140, 210, 219, 220, 234, 247, 249 Anordnung 27, 53, 61, 164, 185, 232 Anschlussberufung 29

Anstiftung 112, 121, 122, 130, 143, 153 – 155, 163 – 166, 175, 177, 185, 192, 222, 232 antijurídicidad 170 Appellant 30, 35, 80, 85, 88, 100, 101, 198, 199 Appellate Division 134, 135 Arbeitsgruppe 243 ARK 83 assisting crime 112 association de malfaiteurs 169, 190, 192 Associazione di tipo mafioso 184, 192 Associazione per delinquere 184, 192 Associazioni antinazionali 184 Associazioni con finalità di terrorismo e di eversione dell‘ordine democratico 184, 192 Associazioni sovversive 184 attempt 69, 121, 151, 231, 233 Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1975) 109 Aufruhr 131 Aufstachelung 68, 121, 122, 129, 136, 151, 175, 191, 192, 232 Auschwitz 56 – 58, 66, 213 Ausführungshandlung 131, 176 – 179, 187, 188, 195, 221, 235 Ausführungstäter 252 Ausrottung 34, 85, 87, 88, 98, 99, 101, 102 auteur 166 – 168 auteur punissable 166 autor 170, 185 Badewannenfall 157 Banda armata 184 Bandenchef 110, 159, 160, 186 Bandenkriminalität 139 bedingter Vorsatz 224 Begünstigung 184

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Sachwortregister

Beihilfe 31, 35, 55, 60, 66, 67, 75 – 77, 79, 82, 90, 93, 97, 112, 130, 143, 153, 155, 156, 159, 163, 165, 172, 177, 185, 203, 222, 225, 227, 232, 237, 238, 242, 244 Beitragstäter 177, 178, 188, 201 Beitragstäterschaft 176, 177, 180 Belsen Trial 56 Bernsteinzimmerfall 158 Bestimmungstäter 176 Bestimmungstäterschaft 176, 177, 180 Beteiligung an einer kriminellen Organisation 140, 146, 151, 192 Beteiligung an einer Schlägerei 164, 190 bewaffneter Haufen 184, 191 Bezirksgericht 252 Bill C-95 139, 151 Bisesero 86 Borkum Island Case 70, 72, 74 Bosanski Šamac 80 – 82 Brdjanin 32, 83 – 85, 102, 202, 215, 216, 219 – 222, 225, 226, 228, 229, 247 Butare Prefecture 87 Charter of Rights and Freedoms 138 Chief of Counsel 42 Civil Law 25, 26, 106, 107, 152, 191, 206, 249 closing address 55 closing statement 42 coauteur 167, 168 Codice penale 73, 180 – 184, 186, 188, 190, 192, 197, 202 Codice Rocco 180 Código Penal 170 collaboration 52, 94 commission 21, 39, 40, 43, 51, 53, 60, 70, 84, 91, 96, 98 – 101, 108, 117, 129, 131, 136, 137, 142, 150, 208 – 210, 213, 221, 227, 231, 232, 235, 237, 238, 246 common criminal purpose 22, 88, 240 Common Design-Haftung 49, 50 common intent 60, 61, 63, 66, 75, 113, 127 – 129, 131, 137, 138, 150, 200 Common Law 22, 25, 26, 33, 106 – 108, 110, 122, 123, 129, 135, 136, 140, 141, 147, 148, 150, 174, 191, 192, 195, 206, 216, 245, 249

common purpose rule 124, 131, 132, 134, 135, 149, 174, 194, 196, 199 complice 166 – 168, cómplice 170, 185 complicity in genocide 98 concept of control over the crime 252 concerned in a criminal offence 51 conditio sine qua non 155, 221 confinement under inhumane conditions 81, 82 conspiracy 25, 38, 40, 52, 63, 64, 121, 122, 129, 136, 140, 143 – 146, 151, 164, 191, 200, 242, 248, 249 constrainte 165 constructive presence 142 cooperadores necessarios 172 cooperadores no necessarios 172 coordinated co-operation 99 co-perpetration 32, 87, 99, 102, 223, 237, 248, 250 co-perpetrator 31, 51, 78, 93, 100, 101, 233, 235, 238, 243, 248, 249 corrupt public morals or outrage public decency 122 Corte Costituzionale 183, 197 Corte Suprema di Cassazione 73 Cospirazione politica mediante accordo 184, 192 Cospirazione politica mediante associazione 184 counselling 110, 112, 117, 124, 136, 137, 139, 140, 144, 147 Court of Appeal 109, 119 crime 31, 40, 42, 46, 47, 49, 50, 56, 70, 80, 84, 91, 93, 98, 101, 110, 112, 117, 128, 130, 137, 142, 143, 145, 164, 167, 185, 198, 200, 212, 213, 215, 216, 222, 224 – 226, 230, 231, 234 – 238, 241, 246, 248, 252 Criminal Code 110, 114, 123, 129, 136, 137, 140, 146, 148, 150, 151, 192, 199 Criminal Code of 1892 136 criminal enterprise 22, 64, 78, 81, 86, 87, 91, 92, 95, 97, 99, 100, 112, 127, 128, 209, 212 – 215, 219, 220, 222, 223, 225, 226, 237, 238, 246, 248, 250 Criminal Law Act 1977 108, 121 – 123 criminalité 165

Sachwortregister Crisis Staff 80, 81, 83 Cross appeal 29 crowd violence 134, 194 culpabilidad 170 Dachau Trial 54 DDR 39, 163, 164, 231 defence 108, 111 defraud 122 degree of participation 51, 53 délit 164, 167, 185 deportations 41, 81, 93, 98 derivative theory of complicity 110 Differenzierungsmodell 181 direct participation 144 doctrine of common purpose 72, 113, 120, 131 doctrine of innocent agency 111 dolus eventualis 72, 215, 216, 224 dolus specialis 88, 224, 226, 247 domestic analogy 106 dominio de la decisión 174 Dominio del hecho 170, 171, 173, 185, 187, 195 Drina Corps 77, 78 dualistisches Beteiligungssystem 152, 185 Due Process 145 Ehegattendiebstahl 168 Eichmann-Prozess 252 Einheitstätermodell 54, 152, 175, 181 Einheitstäterschaft 38 Einheitstätersystem 175, 176, 185 Einpassungsentschluss 159, 194 Einsatzgruppen-Prozess 42, 44, 74 élément matériel 164 élément moral 164 éléments constitutifs de l’infraction 164, 187 Elements of Crimes 207 emprunt de pénalité 168 encouraging crime 112 Endlösung 175, 251 Entscheidungsherrschaft 174 Entstehungsgeschichte 242 error in persona 161 Essen Lynching Case 61, 67

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ethnische Säuberung 29, 33, 78, 96, 100, 102, 202 Eventualvorsatz 174, 189, 196, 201, 202 extensiver Täterbegriff 156 extermination 21, 40, 41, 85, 87, 98, 101, 219, 222 extrem-subjektive Theorie 157 Exzesshandlung 216 Exzesstat 35, 224, 228, 241, 247 Fahrlässigkeit 72, 162, 179, 183, 189, 190, 197, 208, 216 fait principal punissable 166 Favoreggiamento personale 184 Favoreggiamento reale 184 felony 109, 116, 123, 142 Flossenburg Trial 62 Foca 92 Folter 34, 76, 77, 81, 82, 89, 93 forced labour 82, 93 Forces Patriotiques pour la Libération du Congo 234 foreseeability 215, 227 foresight 118, 128, 138, 199, 200, 239 formal-objektive Theorie 157, 159 Führungstäter 251 fundamental principles of international criminal law 203 Fungibilität 162, 190 funktionales Einheitstätersystem 175, 185 funktionelle Tatherrschaft 99, 157 Furundzija 76, 77, 87, 193, 203, 206, 207, 232, 236 Geldwäsche 184 gemeenskaplike oogmerk 131, 149, 194 Generalklausel 177 genocidal criminal enterprise 78 genocide 85, 87, 97, 98, 121, 192, 224, 226, 231 Gesamtbetrachtung 158, 178 Gesamttat 159, 186, 195, 222, 228, 239, 244, 246, 251 Gestapo 42, 48, 52 Gikomero Commune 85 Gikongoro Prefecture 87 Greater Serbia 198, 218 grievous bodily harm 119, 127, 128

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Sachwortregister

Grundsätze und Regeln des Völkerrechts 207 guilt by association 25, 140, 246, 248 guilty plea 128, 140 Hadamar Trial 58 Haftung kraft Organisationszugehörigkeit 134, 213, 248 Haftungsbegrenzung 26, 217 – 219, 221, 223, 225, 227, 229, 246 Haftungserweiterung 174, 193, 196, 207 Haftungsmaßstab 129, 146, 148, 174, 195, 199, 206, 215, 224, 227, 228, 247, 250 Handlungsherrschaft 157 Hauptkriegsverbrecherprozess 37, 38, 211 Haupttat 35, 49, 66, 139, 153, 155, 156, 165, 166, 168, 177, 203, 237 Hehlerei 184 High Court 124 – 128, 149, 199 Holzer u. a. 47 HVO 76 Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita 184 in dubio pro reo 209, 210 inchoate offences 121, 129, 151, 192, 233 incitement 68, 121, 122, 129, 136, 151, 175, 191, 192, 232 incitement to incite 122 indirect perpetrator 130, 147, 235, 249 individual criminal responsibility 25, 84, 91, 223 Individualschuldgrundsatz 204, 210, 211, 213 – 217, 240, 249 Individualschuldprinzip 134, 214, 246 inductor 171, 174 inhumane acts 89, 93, 98, 199 innocent agency 111, 124, 147 innocent agent 124, 141 instrumento 170 intent 51, 60, 61, 63, 66, 72, 75, 78 – 81, 84, 87 – 89, 91 – 93, 95, 101, 113, 119, 138, 150, 200, 217 – 219, 223, 224, 227, 233, 234, 238, 247 intermediary 141 International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings 33, 232 interwoven with illegality 55

istigazione 181 Italienische (Nachkriegs-)Rechtsprechung 72 Jaskic´i 29, 30, 35, 198, 199, 201, 202, 240 Jepsen u. a. 48 JNA 81 joint enterprise 112, 116, 119, 120, 128, 193, 224, 249 joint judgment 128 joint principal 110, 124, 147 Judenvernichtung 252 Judge Advocate 46 – 51, 53, 57, 58, 65, 68, 69, 71, 73, 109 Jugoslawientribunal 22, 205, 206, 217, 218, 224 Juristen-Prozess 39, 84, 219 Katzenkönigfall 153 Kausalitätsnachweis 192 Kazneno-Popravni Dom 92 Keraterm 89, 101 KLA 94 knowledge 51, 56, 64, 93, 95, 97, 146, 224, 231, 232, 238, 239, 241, 244 Kollektivverbrechen 21, 26, 42, 106, 107, 148, 191, 236, 249 kollusives Zusammenwirken 154 Kommunikationstheorie 154 Komplott 169, 179, 180, 190, 192 Kontrollratsgesetz Nr. 10 37 Konvention zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge 232, 243 Konzentrationslagerfälle 32, 52, 92, 103, 212, 239 Körperverletzung 119, 161, 162, 201 Kosovo Liberation Army 94 Kriegsverbrechen 21, 28, 36, 39, 41, 43, 45, 52, 55, 61, 66, 70, 72, 77, 79, 89, 93, 98, 101, 198, 202, 205, 212, 238 kriminelle Vereinigung 184, 191, 192 Krnojelac 32, 92, 93, 103, 104, 208, 214, 218, 223, 226, 230, 232, 237, 248 Krstic´ 23, 77 – 79, 96, 97, 103, 210, 216, 223, 224, 249 Kvocka et al. 23, 34, 42, 52, 58, 61, 65 – 67, 75, 89 – 91, 99, 103, 212, 219 – 222, 228, 236, 238, 244, 246, 247

Sachwortregister Lapušnik / Llapushnik 94, 104 large-scale enterprises 220 Law Reform Commission 139 légitime défense 165 Lehre vom common purpose 68, 69, 73, 77, 112, 114, 117, 120, 126, 132, 135, 137, 139, 147 – 150, 156, 186, 193, 194, 198, 224, 245, 249, 250 Lehre von der objektiven Zurechnung 155 lex certa 204 lex praevia 204 lex scripta 204 lex stricta 204 Limaj et al. 94 – 96, 103, 104, 210, 237, 244 Londoner Viermächteabkommen 37 low-level perpetrator 56 mafiaartige Vereinigung 184, 191, 192 Manitoba Warriors 140 manslaughter 118 materiell-objektive Theorien 157 Mauthausen Trial 63 mededaderskap 130 medepligtige 130 medepligtigheid 130 mens rea 73, 78, 88, 95, 99, 108, 138, 212, 217, 226, 248 middellike dader 130, 147 mid-level perpetrator 104, 220 minorité 165 Mischsystem 130 misdemeanours 109, 123 Mittäterschaftslehre 124, 194, 200 mittelbare Täterschaft 111, 152, 166, 171, 174, 190, 231, 235, 248, 251 mob violence 33, 70, 71, 214 mode of liability 23, 84, 87, 100, 225, 230 Model Penal Code 142 Mord 34, 66, 77, 79, 89, 96, 98, 101, 180, 200 Mugonero 86 Municipal Assembly 80, 81, 98

200,

170,

226,

137,

Native Territories’ Penal Code 131, 149 Nebentäterschaft 124, 153, 156, 167 Nouveau Code pénal 164, 185 Ntakirutimana 86, 87, 104, 210, 218, 249

279

nulla poena sine culpa 31, 211 nulla poena sine lege 204 nullum crimen sine lege (praevia) 204, 209, 246 Nürnberger Urteile 37 obiter dictum 144, 163 objective approach 234, 235 objective probable consequences test 114, 116, 132, 148, 195 Omarska 89, 91, 101, 220 omission 91, 141, 238 omnimodo facturus 155 opening statement 70 opinio juris 205 opportunistic crimes 97 order 43, 51, 53, 60, 138, 200, 226 Organisationsherrschaft 157, 160, 163, 222, 248, 251 Organisationsherrschaftslehre 40, 162, 190, 222, 251 Organisationstäter 251 outrages upon personal dignity 77, 89 parricide 168 participation in a criminal organization 140, 151, 192 persecution 40, 80, 81, 89, 93, 98, 100, 220 personal guilt 211, 246 Pinkerton Rule 143, 150, 152, 200 pleine connaissance 241 Pohl et al. 40, 41, 44, 74 politische Verschwörung durch eine Vereinigung 184, 191 politische Verschwörung durch Verabredung 184, 191, 192 Ponzano-Fall 50 position of authority 32, 58 positive Kenntnis 227, 241 possession of housebreaking instruments 139 Potocari 78, 96 Pretrial Chamber 215 principal in the first degree 50, 108, 125, 141, 142 principal in the second degree 125, 136, 141, 142 principle of personal culpability 211, 240

280

Sachwortregister

Priština 94 procuring 110, 112, 117, 124, 136, 137, 139, 147 proof beyond reasonable doubt 29 provocación 175, 191, 192 psychische Beihilfe 66, 155 psychischer Kausalzusammenhang 183 public violence 131, 135, 136 qualitative Akzessorietät 176, 181 quantitative Akzessorietät 181 racial persecution 40 Racketeering Influenced and Corrupt Organizations Act 146, 151 rape 89, 206, 219, 222 Raub 115, 161, 183 reasonable man standard 215 rebuttable presumption 90, 212, 246 Rechtsmittelführer 30, 35, 198 Rechtsüberzeugung 205, 206 Rechtsvergleichung 106 Rechtswidrigkeit 108, 170, 181 recklessness 215, 216, 224 Reichssicherheitshauptamt 251 Relevant Physical Perpetrator(s) 83 Repubblica Sociale Italiana 72 Resolutionen 808 und 827 des UN-Sicherheitsrates 23 restriktiver Täterbegriff 157 reversed onus of proof 213 reviewing judge 23 Revisionsbegründung 163 Ricettazione 184 Riciclaggio 184 Risikoerhöhung 67, 154, 155 Royal Canadian Airforce 47 Royal Warrant vom 4. August 1945 47 Ruandatribunal 85, 87 Rwamakuba 85, 86, 219 Schonfeld u. a. 49, 54 Schuld 31, 57, 108, 130, 140, 143, 146, 151, 154, 170, 179, 199, 211 Schuldfeststellung 48, 53, 54 Schuldstrafrecht 211 sciemment 164, 185 scope of liability 219

SDS 83, 98, 99 SDS Municipal Board 98 secondary participation 109, 147 SED 164 Sentencing judgement 28 Serious Crimes Court in Osttimor 24, 250 SFRY 83 shared intent 51, 81, 223, 234, 238 Sharpeville Six 132, 133, 135, 150, 194 Simba 87, 88 Simic´ et al. 23, 80, 81, 103, 213, 223, 246, 248 SJB 99 Solidarisierung 133, 135, 139, 150, 158, 194, 199 sozial-inadäquate Risikoerhöhung 154 Special Court for Sierra Leone 24, 250 specific intent crimes 217, 218, 224, 227, 247 SRBH 83 Srebrenica 77, 78, 96, 97 Staatenpraxis 205, 206 staatsfeindliche Vereinigung 184, 191 Stakic´ 98, 100 – 102, 203, 209, 210, 212, 223, 226 – 228, 235, 236, 247 – 249 Stalag Luft III-Fall 52, 54, 60, 67 Staschynskijfall 157 state practice 205 statutory conspiracy 122 statutory law 123, 129, 142, 149, 199 strafbegründende persönliche Merkmale 160 Strafmilderungsgrund 182 strafrechtliche Verantwortlichkeit 22, 25, 30, 47, 48, 53, 77, 108, 137, 146, 161, 183, 208, 219 Strafschärfungsgrund 169 Strafunmündigkeit 165 Strafzumessung 53, 54, 133, 175, 222, 240 Strafzumessungsgesichtspunkt 176 strategic plan 83 strict liability 111 subjective approach 234, 235 subjective-possibility-test 118, 129, 149, 196 subsidiary enterprises 219 substantial contribution 34, 91, 220, 221, 247 substantial effect 35, 82, 222

Sachwortregister

281

sukzessive Mittäterschaft 158 summing up 46, 48 superior responsibility 25, 93, 251 Supreme Court 128, 134, 135, 137 – 139, 144, 150, 200

Unrechtsbewusstsein 108, 141 Unrechtspakttheorie 154 Unrechtstatbestand 108 Unterlassung der Verhinderung von Straftaten 180

Tatbestandsmäßigkeit 108, 170, 181 Täter hinter dem Täter 231 Täterschaft und Teilnahme 38, 40, 47, 108, 109, 152, 158, 169, 170, 175, 185 Tatherrschaft 99, 157, 158, 162, 170, 171, 173 – 175, 178, 182, 185, 187, 195, 203, 236, 252 Tatherrschaftslehre 157, 158, 171, 185, 235, 249, 252 Tatmittler 141, 153, 231 Tatvorsatz 34, 90 – 93, 103, 174, 223, 234, 237, 245 Teilhaber 82, 135 Teilherrschaft 251 Teilnahmeformen 109, 124, 130, 137, 139, 171 théorie de la complicité correspective 168, 189, 197, 201 théorie de l’emprunt de la criminalité 165 théorie de la peine justifiée 169 Theorie des geistigen Kontaktes 154 tipicidad 170 tort 122 Totschlag 155 travaux préparatoires 86, 242 treason 109, 136 Tribunal Supremo 173, 186, 195, 201 Trnopolje 89, 101 Tutsi 85, 87, 88

Vasiljevic´ 23, 32, 79, 80, 103, 203, 208, 210, 214, 216, 222, 223, 227, 230, 249 Velpke Children’s Home Trial 61 Verabredung zur Begehung eines Verbrechens 122, 164, 192 Verantwortungsprinzip 153, 163 Verbrechen 21, 28, 31, 34 – 36, 38 – 41, 43 – 45, 48, 55 – 57, 62, 65 – 68, 75, 77, 78, 80 – 84, 89, 92, 96 – 101, 107, 109, 123, 146, 155, 164, 169, 180, 181, 183, 185, 190, 198, 202, 204, 205, 208, 220, 221, 223, 224, 231, 232, 238 – 240, 247, 251 Verbrechen gegen die Menschlichkeit 28, 36, 39, 41, 43, 77, 78, 80 – 82, 89, 98, 101, 169, 190, 198, 202, 205, 238 Verbrechenselemente 207 Verbrecherisches Komplott 179, 192 verdeckte unmittelbare Täterschaft 176 Vereinigung zu terroristischen Zwecken und zur Beseitigung der demokratischen Ordnung 184, 191, 192 Vergatterung 155 Vergehen 109, 123, 164, 185 Vergewaltigung 34, 77, 89, 96, 111, 168, 178, 183, 206 Vermutung 46, 66, 90, 212, 213, 223 versari in re illicita 217 Verschleppung 78 Verschwörung 40, 41, 63, 64, 121, 122, 129, 136, 143 – 145, 151, 184, 191, 192, 200, 208, 242, 243, 248, 249 Versuch 121, 122, 151, 177, 233 Versuchsbeginn 159, 186, 195, 242 Vertragswortlaut 240 Vertreibung 30, 96, 198, 218 Verursachungstheorie 154 Verwendung von Geld, Gütern oder anderen Vorteilen unrechtmäßiger Herkunft 184 vicarious liability 111 Violation of International Law 60 Višegard 79

überindividueller Verbrechenszusammenhang 66 Umkehr der Beweislast 66, 213, 224, 228, 247 umstürzlerische Vereinigung 184, 191 underpinning 34, 105, 194 United Nations War Crimes Commission 37, 45 U.N.-Kriegsverbrechertribunal 21 unmenschliche Handlungen 78, 98 unmittelbare Täterschaft 152, 176, 177 Unmittelbarer Mittäter 177

282

Sachwortregister

Völkergewohnheitsrecht 102, 205, 231 Völkermord 21, 27, 86, 97, 98, 101, 102, 225, 227 völkerrechtliche Verträge 207 Voraussicht 118, 125, 128, 135, 138, 149, 150, 199, 200, 239 Vorgesetztenverantwortlichkeit 93, 225, 233, 251 Vorhersehbarkeit 35, 69, 73, 117 – 119, 135, 150, 183, 190, 196, 197, 202, 215, 216, 229, 240, 244, 246, 248 Vorsatz 32, 46, 51, 72, 88, 90, 116, 120, 131, 135, 149, 155, 157, 179, 180, 182, 183, 188, 196, 208, 216, 224, 227, 237 Vorverfahrenskammer 236, 252 VRS 77, 96, 97

War Presidency 80, 81 wesentlicher Tatbeitrag 246 White Eagles 79 wilful killing 36, 198 Willens- oder Wissensherrschaft 157 Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate 162, 163, 170 Willensübereinkunft 218 Wirtschafts- und Verwaltungshauptamt 40 Wissens- und Willensherrschaft 166 Working Group 243 Zentralfigur 182 Zerstörungsabsicht 78, 79, 217, 225, 227, 229 Zurechnungslehre 154, 244