ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO

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COSTANTINO. MORTATI ORDINARIO NELL'UNIVERSITÀ DI ROMA

ISTITUZIONI DI

DIRITTO PUBBLICO SESTA EDIZIONE RIVEDUTA E A , G GIORNATA

P A D O VA CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO l\HLANI

1962

AVVERTENZA

Questa sesta edizione (che conserva immutati l'ordine e la strut­ PROPRIETÀ LETTERARIA

©

Copyright

1962

by CEDAM

-

Pndovu

tura della trattazione, pur se l'A. ne avverta le varie imperfezioni) ha subito un lieve aumento di mole rispetto alla precedente, essen­ _ dosi ritenuto opportuno, oltre che dare qualche più ampio svolgi­ mento ad alcune parti che ne � embravano bisognevoli (come per esempio a quella relativa ai diritti di libertà), dedicare anche mag­ giore attenzione alle questioni più ril, evanti che si agitano in ordine sia ai principi e sia alle interpretazioni date ed alle applicazioni effettuate degli istituti pubblicistici. È

sembrato che quest'ultima serie di indagini non solo non:

contrasti con il carattere proprio di un manuale istituzionale ma sia anzi condizione di fecondità dell'insegnamento al quale si ri-­ volge, mezzo necessario all'adempimento della funzione che gli com­ pete, se e vero che questa debba consistere non solo nella. esposi­ zione delle varie norme positive, ma allresì nel rendere consapevole chi si inizia allo studio del diritto pubblico delle difficoltà che la concreta attuazione ed applicazione delle· norme presenta, e ner suscitare inoltre, per quanto possibile, gli stimoli e le suggestioni· a qualche, anche limitata,. ricerca personale. Il maggiore· sforzo che la trattazione infarmata a tale criterio· impone al lettore dovrebbe risultare compensato ( sempreche l'in­ tento perseguito fosse raggiunto) dalla migliore capacità acquisita ad intendere i dati forniti dalle norme nella complessità (ed a volte nelle antinomie) degli elementi in essi racchiusi, a coglierne i signi­ ficati più 'esatti, quali sono quelli risultanti dal loro inquadramenfo nel sistema. La composizione in due diversi corpi tipografici e rivolta a con­ .�e nlire al lettore più affrettato di fermarsi solo alle nozioni generali. Stampato in Italia - Printed in ltalu Tipografia Editoriale Vittore Gualandi - Vicenza

INDICE - SOMMARIO

PARTE PRIMA IL DIRITTO E LO STATO

CAPITOLO I CONCETTO DI ORDINAMENTO GIURIDICO

Leggi fenomenologiche e leggi deontologiche

1.

2. - Leggi sociali e leggi giuridiche 3.

4.

-

5.

-

6.

-

7.

8. -

9.

-

10.

-

1 1. 1 2. -

13.

-

L' «

autorità » come carattere essenziale del diritto Il diritto come norma e come istituzione Istituzione e ordinamento giuridico : elementi costitutivi Identificazione di ordinamento giuridico e di società Il diritto in senso oggettivo ed in senso soggettivo La pluralità degli ordinamenti giuridici Classificazioni e rapporti fra gli ordinamenti giuridici Confutazione delle opinioni che negano la pluralità degli ordinamenti giuridici Segue Diritto positivo, giustizia, diritto naturale Relatività dei valori giuridici

Pag.

3

»

4

»

5

»

7

»

9

»

11

»

11

»

12 13

» »

14

»

18

» »

21 23

CAPITOLO II

r

LA NORMA GIURIDICA

I 11. - La struttura tipica della norma giuridica I . - I caratteri della norma giuridica: l'imperatività

111. J 7.

18.

IO,

• • • •

J

novità . gen eralità N rmc su Ila produzione e norme di produzione Sul c·nrntl l'i differenziali della n orma giuridica

Pag. »

n

»

La

»

» »

25 29

33 33 35 36

VIII

1

1111:1c som1/\n10

INDICE-SOMMARIO 48.

CAl'l'l'OLO I.LI

21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

-

28. 29.

33.

-

34.

-

35.

-

30. 31. 32.

36.

Pag. »

- Segue: stato-governo e stato comunità Schema della successiva trattazione

49. -

I SOGGETTI GIUR ID ICI I� LE SITUA Z ION I GW R ID ICHE SOGG ET T IVE

::!O.

IX

Concetto di soggetto giuridico Pag. Persone fisiche e persone giuridiche » Capacità giuridica e capacità d'agire » Gli stati giuridici soggettivi » Le situazioni giuridiche soggettive . » » Le situazioni di vantaggio. Potere e diritto soggettivo Segue: esame delle critiche . alla distinzione accolta » Segue: osservazioni riassuntive sulla distinzione » Libertà di fatto e libertà di diritto » I c. d. diritti potestativi » L'interesse legittimo » Il diritto affievolito » Le situazioni di svantaggio » Correlazione fra le situazioni di vantaggio e quelle d i svantaggio » Composizione di situazioni fa-v orevoli e sfavorevoli Poteri fun zionali e oneri . » Il rapporto giuridico » Il ciclo di vita del rapporto »

38

§ 50.

3H

51.

41

52.

42:

53.

43 45

3.

48 54.

51 52: 55

55. 56.

E

DIRITTO PRIVATO.

Pag. - Criterio di distinzione » - Rapp,orto fra diritto pubblico e privato . » - Relatività della distinzione Riferibilità della distinzione alle norme ed alle situa» zioni soggettive

47 51>

2. - D I STI NZ IO NE FRA DIRITTO PUBBLICO

- I

83 85

8& 90 91 92

VARI RAMI DEL DIRITTO PUBBLICO.

- Enumerazione dei vari sistemi di norme e rapporti pubPag. blicistici » particolare e generale - D iritto pubblico » - Rapporti fra diritto pubblico e politica

93 96 98

57

57

PARTE SECONDA LA REPUBBLICA l'l'ALIANA

58

5!)

ED I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI

() l

SEZIONE PRIMA CAPITOLO IV

GLI ELEMENTI DELLO STATO

GLI OHD IN A MENT I POL IT ICI 1. -

NOZIONI GENEHALI SULLO STATO ED I SUO'!

ELEM ENTI

- Gli ordinamenti politici in generale. Lo stato . Pag. 38. - Il n ome « stato » » 39. - Gli elementi costitutivi dell'ordinamento statuale » 40. - L'ordine n ormativo e l'ordin e istituzionale nello stato » 4 1 . - La costituzione: senso formale e senso materiale . » 42. - Varie concezioni sulla costituzione materiale. Le con­ cezioni individualistiche. Le concezioni organiche e quelle inorganiche )) 43. - Si esclude che soggetto della costituzione materiale sia il popolo . .. » 44. - ... o la n azione . » 45. - Le forze politiche come soggetto della costituzione materiale » 4!i. - Esame delle obbiezioni rivolte all'assunzione delle forze politiche nella costituzione materiale » 47. - I vari significati d el termine «stato » . Lo stato ordinamento » 37.

CAPITOLO l

COSTJTU'l'JVI. (i;� (i4

(j(> (jt)

70

7l

IL

3. 4. 5. ti. 7. 1.

2.

n

82

Pag. » » » » » >?

103 1 05 1 06 107 1 10 1 12 1 13

C I T T AD I ' l

10. 1 1. 8. 9.

77

Concetto di territorio Diritto. dello stato sul territorio Natura del rapporto fra stato e territorio Parti del territorio Poteri dello stato su spazi esterni al territorio Posizione giuridica del territorio di Trieste Ultraterritorialità e extraterritorialità CAPITOLO II

74

76-

T E R R I T O R IO

1 2.

-

Concetto di popolo Coessenzialità del popolo allo stato Natura del r'apporto fra popolo e stato Modi di acquisto della cittadin3:nza in generale ... . ... e n el diritto italiano

Pag. » » » »

1 15 1 17 117 1 18 1 2()

INDICE- SOMMARIO

IN I li (;g. SOi\IM AHIO 1:1.

suo riacquisto repubblica persone giuridiche .

l't11·d 111 dt1ll11 l'lll11dl1111nzn

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Pag.

122

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124

»

125

11011 lll>lllll'l 11 nli alla

LA POTESTÀ SOVRANA

17.

18.

19.

-

20.

21. 22. 23.

-

Concetto e attributi della sovranità . Pag. 127 Carattere giuridico della sovranità . » 129 Relatività della sovranità . » 130 Unicità o p luralità di ordinamenti sovrani » 131 Spettanza della sovranità . » 133 » Le teorie della giustificazione della sovranihì 135 » La spettanza della sovranità secondo l'art. 1 cost. ital. 137 Segue » 138 CAPITOLO IV LA FOR MA ZIONE E LE V ICENDE DI V ITA DELLO STATO

24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.

-

-

31. 32. 33.

-

2.

Formazione originaria o derivata dello stato . Pag. 141 I vari procedimenti di instaurazione » 142 Significato della legittimazione d i u n nuovo stato . » 146 Le varie specie di formazioni derivate . » 147 I mutamenti dello stato e la sua continuità . » 149 La formazione dello stato italiano . » 151 Le mutazioni costituzionali dello stato italiano: 1° perio do » 154 » 2° periodo: il fascismo 155 3° periodo: l'ordinamento provvisorio ed il regime della costituente » 156 » La c. d. « repubblica sociale » . 162

)

-

§ 52.

53.

54. 55. 56. 57. -

60.

34. 35.

1.

-

4.

-

166

182 184 186 187 189 190 192 193 194 198

HJ9

201 203 205 205 207 210

211 213 215

L'ATTUAZIONE DELL'ORDINE NORMATIVO IN VIA DI AMMINISTRAZIONE.

Pag . Concetto di attività amministrativa Esecutoamministrativa. 02. - Principi relativi all' attività » rietà e discrezionalità » Segue: i l principio dell'atto formale 63. » 64. - Attività amministrativa e attività politica '

165

177 180

L'ATTUAZIONE DELL'ORDINE NORMATIVO IN VIA DI GIURISDIZIONE.

UI.

NOZIONI G-ENERALI.

Pag. - Criteri di classificazione delle fun zioni . Il criterio materiale e la relatività della distinzione fra » creazione e esecuzione delle norme .

-

Pag. - Concetto di attività giurisd izional e . » izionale giurisd vità - Caratte ri specific i dell'atti izio­ giurisd ività nell'att ionalità - Vincolatezza e discrez » nale 5.

CAPITOLO I FU NZ ION I

174

PRINCIPÌ RELATIVI ALL'EFFICACIA DELLE NORME

Pag. Efficacia delle norme nel tempo. La irretroatt ività . » Segue: l'abrogazione » L'efficacia nello spazio » I p ri ncipi dell'interpretazione· » Le lacune. La norma di chiusura » L'interpretazione autentica. L'interpretazione dottrinale

§

ED I ME'ZZI PER IL LORO A DEMPIMENTO

§

-

170 172

NEL TEMPO E NELLO SPAZIO ED ALLA LORO INTERPRETAZIONE.

59.

LE FUNZIONI DELL'ORDINAMENTO GIURIDICO

3.

169

LA FUNZIONE DELLA PREDISPOSIZIONE NORMATIVA.

- Le fonti del diritto e le n orn_ie. Criteri di classifica zione Pag . delle fonti » 38. - Atti e fatti normativi. La necessità . » 39. - La consuetudine · » 40. - Le fonti sulla produzio ne. Il rinvio_ » 41. - Rinvio a norme non giuridic he » 42. - Gerarchia delle fonti e· princip i che la regolano » 43. - La costituzionl

m e d e­

· a l lra simo indirizza il potere genericamente conferitogli in 11 n a · direzi one, presceglie cioè i l contenu to con cui riem i:) i r · i l po Lere,

i nse­

dà vita a nuove norme, l e quali reggono i rapporti i n c u i s i ri scono e vincolano i suoi comportamenti fuf.uri .

�8.

-

Il

termine meglio idoneo ad

va ri

esprimere 1e

i limiti in cui la legge ass icura la propria protezione),

specie

•

è

q u e ll o d i

facolt à » .

I comportamenti possibili che · form � no il conten u to d e l l a fa­

51

zio n i preliminari » d i cui s i è avanti parlato, e purchè inoltre s i

escl uda

dal loro contenuto l'elemento della « pretesa » rìvolta al­

J "u l lra parte per c0sttingerla a prestare quanto da lei dovuto. Q ue­ s l' u l t imo elemento infatti potrebbe rivestire carattere d i autono­ mia rispetto agli altri solo . quando il titolare potesse far valere ; direttamente di fronte all obbligato l'attività rivolta ad imporre l 'adempimento dell'obbligo. Ma in questo senso la p r etesa non può, come si è prima rilevato, as surgere a requisito generale valido per

zare direttamente le as pettative discendenti dai . rapporti cui e s s i hanno dato vita, mentre a i privati n o n è aperta al fr a v i a (fuori d i casi eccezionali, come nellà legittima difesa) s e n o n quella consi­ stente nel richiedere l'intervento del giudice cui spetta accertare l a fondatezza della pretesa ed emanare i provvedimenti coattivi per l a s u a soddisfazione :

nell'in staurare c i o è un rapporto

(processuale )

che, come si è detto prima, deve considerarsi eterogeneo, perchè

n e i con­ gettivo, sono tipizzabili in relazione al diverso loro r i l :i • v tronti dell'ordinament o che li consente. Se è vero eh • l. u L l i .i com ­

avente un diverso oggetto, rispetto a quello (sostanziale) del quale

ì portamenti consentiti dalla norma assumono i carall

dil'i l Lo

' I' •

d •l l a

c h i li disconosca, è vero altresì che tale rilevanza u s i:l l l llt

diversi secondo che i comportamenti s te s s i rimangano n

a s petti

·Ila

si lamenta l'inadempimento.

« li ­

ceità » e d i vengono giuridicamente rilevanti perchè p r o lc l l i con tro s fera

della cosiddetta « l ibertà di fatto » o invece conf i g u rillo q u l l a d ella

« libertà giuridica » . Nel primo caso (in c u i s i cspri 1 1 1 c l ' as pe tto d iritto) il r::i p o r Lo l t 1 lcla to si p che si è chiamato « i nterno » del i svolge fra l soggetto ed il bene (come per es. n I ' :t s o d 1 p roprie­

tario che coltiva i l proprio fondo, o che destina la pr p r i a c:1sa ad un

29.

-

Le

considerazioni

che

precedono

conducono

ad

escludere

l'ammiss.i bilità di un'altra categoria di diritti, che secondo alcuni sa­ rebbe costituita dai c. d. « diritti potestativi », in cui si comprendono i casi del potere di un soggetto di in fluire con proprie dichiarazioni di volontà sulla condizione giuridica di altri senza la necessità del con­ corso della volontà di costoro, ed all'infuori dell'esistenza di ob ]? lighi

da parte dei medesim i ; ciò . o facendo cessare uno stato esistente (per es. dare disdetta per ottenere l'estinzione di .un rapporto in atto), o facen� clone sorgere uno nuovo (accettazione di un'eredità). È illusorio desu­

certo uso), .all' infoori di ogni obbligazione di a l t r i sog 1 c l l i , diversa

mere da ciò che manchino i doveri� corrispondenti al potere : infatti negli

d • I :Lene. Nel d i ri ll o soggettivo)

dente dal rapporto da cui essa è prevista, nell'altro si verte in un'ipotesi

d a quella vigente erga omnes e discendente e s ·1 u s i v a li cn le dalla legge, di astenersi da ogni turbativa del god i m e n l secondo

(che attiene all' « aspetto es terno »

del

l'utilizzazione del bene si es trinseca in compo r l a m n l i

·

h c sono pro­

duttivi dir ettamente di un vincolo a carico di a . l l r i iwggctli determi­

'I

SOG GETTI GlURJDICI E LE SITUAZI ONI GlUR. SOG GETTIVE

sog­

coltà e che costi tuiscono i l « momento dinamico » d c l

I,

l

tutti i casi, dato C:he solo ai soggetti pubblici è consentito di realiz- .

di possibilità offerte ad un soggetto d i indirizzare gli n lli ·d i fatti attraverso cui esercita .i suoi diri tti nella direzione pre · · L La ( entro «

-

esempi riportati vi è, in un caso, l'obbligo di subire la disdetta discen­ ò:i esercizio di una generica potestà, cioè in una situazione diversa dal vero diritto soggettivo.

Più che una categoria autonoma i c. d. diritti potestativi possono

u nn s e r v i tù a carico

c onsiderarsi unà specie p articolare di un genus costituito dalle « sltua­ · zi oni strumentali » , caratterizzate dalla loro inidoneità a soddisfare di­

Alle facoltà di questa seconda calegoria s i p o l r ' b bc, allo scopo

avviene per le situazio"ni che si chiamano « primarie » o « assolute ») ed

ma ciò a condizione che risul ti ben ch i n r.a ln. d i fferenza di

a servire invece come tramite affinchè l'interesse stesso sia appagato. Se · esse determinano pel soggetto passivo solo una « soggezione » non già un obbligo, ciò avviene perchè il potere applicato nei suoi riguardi è in

nati (coine, per es. nel caso dell'imposizione

di

del fondo vicino). di distinguerle da quelle della prima, altrib u i r ' i l n o m e d i « po­ teri » :

questa figura rispetto a quella re.lativ::i.

a

i poteri in Lesi

come

« s i tua-

rettamente l'interesse sost�nziale da cui è mosso il titolare (come invece

52

PARTE

I - IL DIRITTO

E

LO STATO

relazione a fatti obbietti vi, non bisognevol i di apposito accertamen to, condizionant i la modificazion e d ello stato preesistente (1).

30. - È ora da esaminar e l a terza figura d i situazion e sogget­ « interesse legit­ tiva di vantaggi o, che si è indicata con il nome di ma appar­ pubblico diritto al peculiare è non timo » . F igura che trova questo per appunto che e liene alla teoria generale del diritto, posto nella presente parte introdutti va

(2).

antici­ Per compren derne l'esa tta natura s i rende necessar io nto circa pare nozioni che troveran no i n seguito più ampio svolgime contrap­ quelle e o la corrispo ndenza fra le situazion i d i vantaggi nella poste di svantagg i o . D i norma chi esercita le facoltà incluse sindacato alcun bire su può non o soggettiv sfera d el proprio diritto to Vi circa i l modo dell'eserc i zi o o l o scopo a cui esso è indirizza . e ad un sono tuttavia dei casi i n cui l'eserciz io di facoltà attribuit

soggetto sia sottopos to a determina te condizion i relatìve o all'adem­ pimento d i modalità o all'os servanza di forme o alla sua congruenz a

rispetto a determina ti scopi cui s i vuole che sia indirizzat o. L'ipo­ Lesi che interessa a i nos tri fini è che tali li miti siano pos t i non nel­

in l'interesse proprio del soggetto agente, nè della parte che entra 'inva­ l richiedere a abilitati fosse, così rapporto con esso (poichè, s e l idazione dell'atto compiu to senza il loro rispetto sarebbero solo

queste parti, e pertanto non si u scirebbe d allo schema del diritto s ubiettivo), ma invece sono stabiliti o nell'in teresse generale del­

i l ' intera collettività oppure in quello d i una serie indeterm i nata d sogge tti . Ora appunto l ' interesse legittimo è l a situazione che sorge

di a favore dì quello fra i soggetti inclusi nella serie indetermi nata c u i si è parlato, che, i n quanto dimostri d i poter trarre u n van­

taggio personale e diretto dall'oss ervanza delle modalità o d all'ade­ per­ renza agli scopi impos t i all'eserciz io del p o tere altrui, acquista dei ciò stesso titolo per impu gnare gli atti emessi senza il rispetto limiti, · e chiedere il loro annullame nto .

L'interess e legit timo si distingue pertanto dall'i n teresse che è

Le ( 1 ) V. GARBAGNATI, o. c., p. 5 2 . Sulle situazioni strumental i V. CASSARINO, cit., p. 1 7 9 seg. Studi (2) Cfr. ZANOBrN1, Int eressi occasional mente pro l e l l i nel dir. priv., i n

situaz. giur.,

PICCARDI, La distinzione fra dir. e· int., in Studi pel Consiglio di Stato ; CASETTA, Dir. sogg. e int. leg. ecc., in Riv. trim. dir. pub b[., 1 9 5 2 .

Ferrara ;

C A P . Ill

-

1

SOGGETTI GIURIDICI E LE SITUAZIONI GJUR. SOGGETTIVE

53

11 ha se d e l diri t to soggettivo, perchè trascende la sfera affidata alla

c l i i; ponibili tà del singolo suo titolare. S i dis tingue, poi, i n ragione

d ·I la

protezione ad esso

a ccordata,

dall' « i n teresse di fatto » . alla

osservanza del diritto obbiettivo qual è avvertito da tutti i conso� c i a ti , e che si chiama « di fatto

»

perchè, non risultando qualificato

da alcuna particolare connessione èon la sfera propria di singoli sog­

getti, rimane sfornito di ogni tutela giuridica (s:;i.lvo il caso eccezio­ nale delle c. d .

« azioni popolari

»,

esperibili da qualunque cit ta­

dino per chiedere al giudice la repressione di una violazione d i norme aventi ad oggetto escl u s ivamente la tutela di u n interesse pubblico, non collegato i n nessun modo a quello d i chi agisce come attore popolare). L'azione rivolta alla tutela di u n i n teresse legittimo presenta un aspetto particolare in confronto a quella esperita per far rico­ noscere un proprio diritto soggettivo : m entre quest'ultima ha per risultato, i n caso d i accoglimento, i l conseguimento del bene oggetto

del diritto, invece l 'altra può non condurre, anche se riconosciuta fondata, alla soddisfazione dell'interesse m a teriale prÒprio del sog­ getto che l ' ha esperita . I l che deriva dal fatto già rilevato che la legge, ponendo dei limiti all'esercizio d i un potere, non s i è pro­ posta di avvantaggiare i n modo particolare a i tri soggetti, m a ha

voluto tutelare solo esigenze di carattei·e generale .

L'interesse legittimo rappresenta quindi una situazione in certo mo­ os la afferm a l.i va , q " 1 l J I. r·1 I Vclrl . . mezz messi a disposi zione . 1. . ' . '. . . . p er i l mi g lio re ra gg i un dalla tec nica g .1 u n. c i 'ica s1· ano d·1 ' 1 m p1. et5.lrC . . '15 i mento delle final i t à da perseguire. G l i accertamenti d i cm s 1 e •

•

i

.

•

: ( ' ) S u l v a l ore a s o l ut o o rrlat ivo, d e i èonce t l t g .1 u r 1.d . . e s u l l a possi b i l i t à , s 'ti . _ . . . c t e t i c 111p1 nc di d i s t i nguere f ra c o n c e t t i Sl' 1 rn t 1 ICI e con 1 , v. .i n v a r i o senso, · . . JE,1 010' 1 c o 11ce l l i g 1 11r1· r1 ic1, .i n 4 1 1 i Ace. Scie11:e Tori/lo, t !HO T o m o I l , p. 246 • · : . . 131 ; . ' p s l e '50 A 11cora sui c o n.c e / 1 1 !J l ll r , i•n R in. dir. c·o·m 'm . , l ,

ed il territorio d ei possed i menti è pos sibile u na vasta gam­

ma di fi g u re intermedie che vengono a possed�re el emen ti dell' una e dell'al t ra figura estrema, seéondo i l grado di ass i mi l azione .'che si

faccia dell'ordinamen t o. del territorio non metropo l i tano r i spetto a

quello metropolitano, e cioè secondo i l grado di compe,n elrazione del primo nel secondo ( così, per es., i gu raz;one che avevano in" passato, stiere l i biche per cui l a legge

e

dominions inglesi nella confi­

da noi le q u attro provincie co­

9 gennaio 1 939, n. 70 ha operato un'ag­

gregazione allo sla!o i taliano, con assimi lazione al suo territorio a l i m i ta t i effetti ; i pos sedimenti dell'Egeo ecc.).

111

S i r iscontrano poi figure d i potestà terri toriali esercitabi l i sti. uperfici spaziali poste fuori d el .ter_ri torio, e d iverse d a ·quelle d i

• u i lo s ta to d i s·pone i n ordi ne a q � est'ultimo, poichè r ispetto a . Tale fatto s i deve i nterpretare

invece proprio in senso opposto a quello che si vorrebbe attribui.rgl i, e cioè come autoassunzione di potere da parte della costitÙente, diretta ad affermare il carattere originario dell'ordi n amento per opera del quale essa era sorta, e consacrarne la legittimità in confron.to della nuova costituzione che ne era stato il risultato. Se è vero che la necessità ha presieduto alla nascita del nuovo stato, tale necessitij. n o n è quella consi derata come condizione per l'applica­

bilità della precedente legge n . 1 0 0, prima ricor d ata, bensì una necessità extraistituzionale rispetto al passato, operante come autonoma fonte di legittimazione e perciò senza alcun legame con l'assetto d i prima

(l).

Quanto si è detto circa la frattura verificatasi fra il nuovo ed il vecchio · ordinamento statutario non deve indurre a ritenere che tutta la legislazione preesistente sia rimasta caducata. A tale uopo sarebbe s tata necessaria un'espressa volontà del costituente nel sen­ so' della eliminazione di tutte le parti dell'ordinamento prima i n vigore, senza della quale, n e l silenzio, _ deve farsi valere il principio della persistenza delle norme che non si palesano in contrasto con la nuova concezione istituzionale. La XVI disposizione transitoria della costituzione, disponendo la revisione ed il coordinamento delle precedenti leggi costituzionali non esplicitamente o implicitamente abrogate, ha voluto conformare il principio predetto persino nei con­ fronti delle norme di valore costituzior.iale, ed esso a fortiori vale per le leggi ordinarie (2). d) La quarta fase va daBa proclamazione dei risultati del referendum isti tuzionale e dalla convocazione della costituente al 1° gennaio 1 948, data di entrata in vigore della nuova costituzione . Il 1 8 giugno l a corte di cassazione, c u i era sta,ta affidata la pro­ clamazione predetta, diede atto che la maggioranza degli elettori

( 1 ) In senso contrario \". PERGOLESI, Diritlu cust., Padova, ! !J;i5, p. 40 scgg. ; H1scARETTI, Diritto cost., l!l56, p. 66. Conforme QuAORI. Ordine pubblico e nul­ lità di contratti 11011 registrati, in Gi11r. it . . l.H46. I, 2, H i 2 ; CRISAFULLI, Profili cosl. della crisi it ., i 11 Società, 1945. (2) S u ll'ctftcac i a aLrogatiYa della nuova c os t i t u zione nei confronti delle nor­ me anteriori contrastanti anche· con disposizioni programmatiche v. la 1· deci­ _sione della Col'lc cost i t u z i o n a l e (2il apr i k - 14 gi ugno 1956). in Giur. costitu­ =io11nle, l 95fì . .

161

ELEMENTI COSTITUTIVI

Hi e ra pronunciata i n favore della forma repubblicana (1). Il 25 dello 11 l esso mese si riunì l 'assemblea costituente, che come primo suo u l lo procedette alla nomina del capo provvisorio dello stato nella persona dell'on. De Nicola, e poi iniziò il lavoro di preparazione d lla costituzione, incaricando una commissione di 75 membri della r dazione di un progetto da servire di base per la discussione (2) . Per quanto riguarda l'ordinamento dello stato nel periodo d ella ·ostituente si seguì il cri terio di mantenere, in via normale, l'eser­ ciz io del potere legislativo al governo, con la partecipazione d el ronsiglio dei ministri e del capo provvisorio dello stato, salvo che per le leggi costituzionali, per l e leggi elettorali e di approvazione e l c i trattati, che furono deferite alla competenza d ell'assemblea. I n ssa f u fatta rientrare a nche la deliberazione di quelle l eggi ordi­ narie che le fossero state sottoposte per iniziativa del governo. Tale ordinamento provvisorio si è, di fatto, necessariamente prolungato oltre il 1° gennaio 1 948, i n attesa dell'elezione del nuovo parlamento avvenuta il successivo 18 aprile, con il solo m utamento del capo dello stato, che dal 1° gennaio venne ad assumere la qua1 itica e le funzioni di presidente della ·repubblica (art. 1 disposiz. lrans.) (:l). (1) In ordine a tale proclamazione è sorta discussione se per la determina­ zione della maggioranza si dovessero detrarre dal · numero dei voti espressi quelli nnlli o in bianco. V . su di essa, ESPOSITO, La maggioranza nel referend11m, i n Giur. it., 1946, I , l , 400. La Corte d i cassazione, che aveva i l 1 0 gingno 1 946 pro­ clamato i risultati provvisori, nella seduta del rnccessivo 1 6 giugno ebbe a sta­ bilire che il complesso dei voti validi attribuiti alla repubblica era di 12.7 1 7 .923 e quelli alla monarchia di 1 0 . 7 1 9 .28'1, e ritenne che la maggioranza dovesse com­ putarsi sulla base di tali voti validi. Anche ammesso, per ipotesi, che si fosse dovuto adottare . il criterio opposto, e ritenuto, per assurdo, che tutti i yoti nulli (determinati in 1 .498.136) fossero attribuiti alla monarchia, sarebbe sem­ pre rimasta in maggioranza l'opinione popolare a favore della repubblica. Sulle vicende intercorse fra l a prima e l a seconda proclamazione da parte della Cas­ sazione, v. BnAcc1, Storia di una settimana, in Il Ponte, 1946. (2) V . FALZONE e Gnoss1, Assemblea cost. it., i n Enciclopedia del diritto, vol. III ; P!ERANDREI, Costituente (Assem blea), i n Nuovissimo Digesto, voi. III. (3) ]); sorta questione circa l'estensione dei poteri eserci tabili dalla costi­ tuente nel periodo che va dall'entrata in vigore della costituzione ( 1 ' gennaio 1 948) fino al 3 1 stesso mese, periodo durante il quale, a tenore della XVI I disp. fin . cost., essa avrebbe dovuto deliberare sulle leggi per la elezione del senato e sulla stampa, nonchè sugli statuti regionali. Si deve ritenere che in tale sua attività la costituente, divenuta organo costituito, non avrebbe potuto derogare ai principi fondamentali sanciti dalla costituzione . Pertanto esulava dai suoi poteri l'approvazione da essa data alle norme dello statuto siciliano che dero­ gavano a tali principi (come quella che prevedeva un'alta corte per i giudizi

ll

C . MoRTATI ,

Istituzioni di diritto

pubblico.

PARTE

162

11

- LA REPUBBLICA IT.

E I SUOI ELEMENT! COSTITUTIVI

Anche oggi non puo dirsi interamente spiegato il vigore della nuova cos li luzione, cssend ovi alcuni istituti di cara ttere cos litu­ zionale (il referendum, le r.egioni, ecc.) non ancora realizzali.

33.

-

Per quanto riguarda la qualificazione giuridica da attri­ ·

buire al governo della repubblica sociale, detta ·di Salo dalla cilia scelta per sua sede, rimasta in vita in un ambito territoriale pro­ gressivamente restringentesi via via che si estendeva l'occupazione del territorio nazionale da parte delle forze armate alleate, assai divergenti sono le opinioni. Da alcuni si sostiene che il governo predetto si debba consi­ derare giuridicamente inesistente: non potendosi ritenere di d i rilto perche non fondato sull'ordimimento costituzionale precedentemenle vigente in quel territorio; non di fatto perche n . on creato per evi­ tare l'anarchia (essendovi per !'assicur�zione dell'ordine le forze tedesche di occupazione); non fondato sul consenso popolare ma riuscito a costituirsi ed a reggersi solo per il sostegno o tt enulo dalle armate tedesche. Un'altra corrente di opinione attribuisce ad esso la qualifica di

«

governo di fatto

»

nella considerazione che per aversi queslo

non siano necessari i· requisiti che si sono or ora ricordati, alla cui mancanza si era fatto riferimento per negarlo, bas lando invece l a circostanza della s u a effetliva esistenza come organizzazione a s pi­ rante ad esercitare il potere supremo e Ca.pace di esercilarlo in realta ottenendo un'obbedienza media (1). Non si puo cor1venire nell'affermazione a cui si ricorre per suf­ fragare la prima delle tesi esposte, secondo la quale non sarebbe mai cessato nel territorio occupato dai neofascis li .il vigore giuri­

dico

del precedente ordinamento statale italiano. Sta invece di fatto

che, se sono rimaste in vita numerose disposizioni di questo, venne ad essere novata la loro fonte di validita in quanta il governo neo­ fascista assunse ii pot. e re proprio per contestare la legittimila di di costituzionalita delle Ieggi statali e regionali onde assicurare I'osservanza delle norme statutarie). V. in qucsto senso MoRTATI, L'alta carte per la Sicilia nella repubblica ital. « zrna ed i11di11isibile », in Faro it11li11no, l!J5(;, IV. V. an­ chc GUARINO, Competenza in materia di credito de/la regione sarda, in Banca e

credito agrario, 1953-54, p. 1 4,

nota 2H.

Rilevanza giuridica de/la repubblica sociale italiana, in IJintiu costituzionale provvisorio e trw1silorio, Roma, l!l50, p. 97 segg. ; GIANNINI M. S., La rep11bblica sociale ita.liana ecc., in R iv. it. per le scienze giuridiche, 1951, p. 330 segg. (I) Per Jc varie opinioni cfr. GUEL!,

SEz. I, CAP. IV - FORMAZIONE E VICENDE DI VITA DELLO STATO

163

c1ucllo regio e con l'intenzione di dar vita ad un ordinamento nuovo, conlrassegnato da una propria bandiera, da proprie finalita pro­ gr:unmatiche (che giustificano l'attribuzione della qualifica di ciale

»

«

so­

data alla repubblica), le quali avrebbero dovuto essere rea­

lizzate da un apposito ordinamento, da formare per opera di una ·os lituente che poi non si pole di fatto riunire a causa dell'incal­ z·tre degli avvenimenti bellici. Quanto al consenso, la constatazione che esso venne coartato dalla presenza di forze armate straniere e ontrastato dalle formazioni partigiane non e s ufficiente a fare rite­ ncre inesistente un ordinamento che pure ebbe una propria organiz­ zazione ed un proprio apparato coattivo, riuscendo ad ottenere obbe­ dienza, quale che ne sia stato ii movente, presso una notevole parte d ella popolazione. Le circostanze ora rilevate portano piuttosto a concludere che la repubblica sociale non fu ordinamento rappresentativo, e tanto meno raggiunse la dignita di stato, rimanendo non solo· nei con­ fronli dell'ordine internazionale che non lo considero suo mernbro, ma anche nei con fronti interni mero

«

governo di fatto

».

Richia­

mando quanto si e ripetutamente detto circa la giuridificazione dell'instaurazione statale in via di fatto, e da precisare che nella specie il richia1uo alla figura ora menzionata e compiuto in un senso speciale, e cioe non volendo riferirsi a un governo che non sia giuridicamente ordinato (ii che sarebbe contraddittorio), bensi ad una struttura au toritaria la cui pretesa alla pienezza del domi­ nio sull'intero popolo stanziato su un territorio, pur riuscendo ad avere delle affermazioni, risulti tuttavia tanto contestata da pre­ sentarsi con un caratlere di provvisorieta, di sospensione dipendente da una situazione di incertezza circa la sua stabilita e garanzia di durata (1). La questione della validita del governo di Salo, quando questo si consideri in se, nella sua attitudine all'esercizio di un effeltivo potere, e del tutto differente da quella del riconoscimento della va­ lidita stessa da parte di altri ordinamenti, ed in s pecie da parte del governo italiano regio il quale ricollegava la sua sovranita al precedente assetto costituzionale, essendo evidente che quest'ultimo non potesse riconoscere come legittimo l'operato di un governo che lo aveva disconosciuto e si era ad esso contrapposto. Ma poiche il (l) Per questa configurazi one del concetto di governo di fatto cfr. MoRTATI, cit., p. 8.

La costituente,

l'.\11 u

J (Iii

fur

11

-

LA REPUBBLICA IT. E

I

SUOI ELEMENT! COSTITUTIVI

v nir

meno gli effetti dell'intera attivita esplicata dalla « re­ » avrebbe potuto in pratica dar luogo a gravi tur­ l>am nli nell e situazioni divenute in pratica definitive, si sono me se apposite disposizioni,. contenute nel D. L. ottobre 1 944, n. 249, rivolto appunto a regolare l'efficacia da riconoscere agli atti puhhli

a sociale

compiuti sotto l'impero dalla detta repubblica. Secondo tale decreto alcuni degli atti stessi in cui prevalente era l'indole politica sono ritenuti inesistenti, altri inefficaci, ma convalidabili con apposito

SEZIONE SECONDA

provedimento, altri infine ritenuti validi fino a quando non fossero espressamente revocati (1).

(1) V. MOREILLI, Circa il ualore giuridico degli atti emanati dalla 1944, p. 407.

c.

113

FUNZIONI DELL'ORDINAMENTO GIURIDICO STATALE ED

I

MEZZI PER IL LORO ADEMPIMENTO

d. repub­

blica sociale it., in Giur. com pleta Cassa::. ciu.,

CAPITOLO

I

CONCETTO E CLASSIFICAZIONE DELLE FUNZIONI

§ 1. 34.

-

-

NOZIONI GENERALI.

La parola funzione, che propriamente significa

1.1one riyolta ad uno scopo ad essa inerente

»,

«

opera-

e usata in tituzione ». Tul­ l f.(li altri atti sono di fronte alla costituzione eseculivi di questa, IIIr ltamente o ind irettamente, mentre, visti n�l!a loro posizione 1•11t'.iproca, sono nello stesso tempo creativi ed esecutivi nel senso finale che-si r11l ulivo . che si e detto, . con l'esclusione solo deli'attivita oslanzia nella pura e semplice esecuzione materiale di una prece-

donte statuizione e che, appunto perche meramente materiale, non puo riuscire produttiva di alcun eli�mento giuridico innovativo.

La duplice posizione che ogni singolo gruppo· di attivila riveste e slata messa bene in rilievo dalla c. d. scuola viennese de! diritto, che fa

', si palesa estremam ente generica l s che e rivolta alla a ttuazione delle norme. Gia lo stesso concetto indurre ell ulluazion e o esecuzion e appare equivoco perche potrebbe di­ precetti a collegata iamente necessar ll f'arla consider are come 36.

-

La

•

rd l i a pronrnoverla e condizion arla in ogni sua parte. Non sarebbe possibile alla predispo sizione normativ a preveder e ti : ne I 11 L l i i possibili romport amenti. e disciplin arne t utti gli aspet la meno venir farebbe perche utile sarebbe , , · p ure fosse possibile delle sistema il realta In . 11fcra di liberta necessar ia ad ogni soggetto devono adeguars i o a cui n rme ha la funzione di fissare i fini, cui non devono contradd ire i singoli comport amenti, o porre ad essi 11nche altri limiti piu speci:fici di forme o di procedur e, con un'esten 1>ione diversa secondo che si riferiscano a comport amenti relativi . In altri termini, di fronte a rapporti privatisti ci o d'indole pubblica nlla predispo sizione normativa vi e l'infinita serie delle attivita con­ crete rivolte alla realizzaz ione degli interessi umani che a ttingono dalle normc i criteri necessar i a far giudicar e della loro conform ila all'ordina mento giuridico , ma che abbisognano poi di vasti e com­ plessi svolgimenti autonomi diretti ad assicu rare la loro effettiva soddisfazione. La funzione che si e chiamata di attuazion e com­ prende appunto l 'insieme dei poteri rivolti a promuovere o a dar corso ai rapporti attraverso cui sono tutelati gli interessi ritenuti ,

rilevanti dallo stato. Ora nella serie di tali interess! e possibile identifica re due di­ versi settori, sulla base del differente contenuto pro_p rio di ciascuno. Distinzion e che e di notevole rilievo perche discende da essa tutta una serie di consegue nze le quali si riflettono sull'organ izzazione delle a ttivita rivolte a soddisfarl e, nonche sull'efficacia degli atti attraverso cui le med esime si esplicano. La distinzione cui si accenna e quella tra la « funzione ammi­ nistrativa » e la « funzione giurisdiziona le » . La prima rivolta, per

J70

PARTu IL

- LA REPUBBLICA IT. E I SUOI ELElliENTI COSTlTUTIVI

nna parte, al!'atluazione dei mezzi materiali e personali necessari . per metlere lo stato nella condizione di polere concretamente ope­ rare, e per l'altra a procurare la soddisfazione dei vari bisogni so­ ciali, di sicurezza, di benessere economico, di cultura ecc., che lo stato assume come proprio compito. La seconda indirizzata all'as­ .solvimento di uno di tali compiti, inerente ad ogni consociazione sovrana e che si differenzia dagli altri per specifici caratteri, consi­ . stente nella risoluzione delle controversie sorgenti fra sogget ti di­ versi in conseguenza della violazione che si ·alleghi dell'ordine giu­ ridico, ad opera di apposite pubbliche autorita, il cui intervento ha lo scopo di evitare che siano le stesse parti del rapporto controverso a farsi ragione da se. Anche a proposito di tale distinzione e pero da osservare come i criteri che ad essa presiedono nonche la natura ed entita degli effetti che se ne fanno discendere non hanno carattere di assolu­ tezza, essendo condizionati agli interessi di ogni singolo sistema positivo, e deve essere quindi valutata ed effettuata con riferimento al medesimo. ·

§ 2.

-

LA

F U NZION E

DELLA

PREDISPOSIZ!ONE

TIVA.

NORMA

37. - L'attivita creativa dell'ordine giuridico nel senso speci­ fico e limitato messo in rilievo si e finora identificata nella · produ­ zione delle norme : si tratta ora di procedere ad un'analisi piu pre­ cisa di tale concetto. In ogni societa organizzata si attribuisce a determinati « fatti » o eventi, forniti di peculiari caratteri, l'attitu­ dine di fornire i criteri idone i a qualificare. i comportamenti in ter­ subbiettivi, la cui osservanza si ri tiene neC:essaria per il consegui­ mento dei fini propri della societa. Qu. a ndo i criteri in tal modo formati risultano di fatto osservati almeno in media, secondo l'esi­ genza di positivita gia messa in rilievo, si attribuisce ai fatti da cui essi emanano la qualita di « fonti del diritto » (obbiettivo) (1). Si e fatto ricorso a termini generici ( ed impropri), come sono quelli di fatto e di evento, per la difficolta di raccogliere in un'unica

SEz. II, CAP. I - CONCETTO E CLASSIFICAZIONE DELLE FUNZIONI

171

formulazione la grande varieta dei fattori che possono nei singoli ordinamenli farsi valere quali sorgenti di norme (come, per esem­ pio, la Divinita, le sacre scritture - che sono considerate fonti giu­ ridiche positive nel diritto canonico, - o il fatto della ripetizione costante degli stessi comportamenti che faccia sorgere delle con­ suetudini, o l'atto di volonta del sovrano che legifera, ecc.). In ogni caso, cio che viene in considerazione quando si parla di fonti del diritto non sono le singole norme ma il potere di dar loro vita, po­ lere che non si es...!lurisce con l'emissione delle medesime di volta in volta effettuata, ma permane nella potenzialita produttiva di cui e fornito. Appar chiaro che la fonte e la norma (o .il precetto) (1) si trovano fra loro nel rapporto di « producente » e di « prodotto », analogo a quello che sussiste fra la sorgente ed il liquido che da essa sgorga. Da quanto si e detto puo argornentarsi l'esistenza di una di­ stinzione fra due categorie di fonti. La prima e quella gia ricordata tra « fonti sulla produzione » e « fonti di produzione » (v. retro parte I, cap. II, n. 17). Un'ulteriore distinzione puo farsi muovendo dalla considerazione dei modi attraverso cui viene offerta la possi­ bilita di conoscere le regole via via emanate dalle fonti di produ­ zione: si chiamano appunto « fonti di cognizione » quelle che riguar­ dano tali modi. Le fonti poi possono essere distinte in considerazione,delle di­ ve�sita dei procedimenti o delle modalita attraverso cui si opera la produzione delle norme. Sotto questo riguardo assume particolare irnportanza la distinzione fra la produzione derivante da « fatti » e quella rnediante « atti volontari ». Passando ora dalle fonti alle norme, e da rilevare come anche esse possono essere distinte secondo che si considerino sotto l'a­ spetto del procedimento di formazione o secondo il contenuto. Piu importante pero e mettere i n rilievo come i singoli precetti pos­ sono essere considerati o nella astratta formulazione ad essi data dalla fonle, oppure nella applicazione ai casi concreti che deve av­ venire ad opera degli interpreti. In un caso essi appaiono come ·

'

(1) Le due espressioni (norma e precetto) adoperate qui come sinonimi sono (1) Cfr. PERASSI, Teoria dom matica delle fonti nel dir. infernaz., in Riv. diritto pubbl., 1917, p. 195; Ross, Thcorie der R echtsq11elle11, 1929; PEnGOLESI, Sistema delle fonti normative, 1949; CooAcc1-P1sANELL1 G., Fonti di produzione e fonti di cognizione, in Riv. it. scienze giur., 1947; Reczzeil d'e(udes szzr le sources de droit, 1934; SANDULLI, Fonti del diritto, in Novissimo digesto it., vol. VII.

da altri (CARNELUTTI) assunte a significare cose diverse: l'una la proposizione normativa generale e astratta, l'altra il comando che promana da un rapporto concreto ed e rivolto a regolarlo. Analogame'nte CRISAFULLI, Atto fl Orm., cit.; BoaBio, Per zzna classificazione degli imperativi gizzr., in Scrilti Calamundrei,

I, p. 114.

PARTE U

172

S&z. II, CAP. I -

formule », o « proposizi oni normativ e » , nell'altro come « norme » nel senso piu proprio dell'e·spre ssione, per la funzione che assu­ mono di operare in concreto la disciplina dei singoli rapporti so­ ciali. La ragione del distingue re sta in cio : che nel procedim ento di applicazi one affidato all'interp rete l e formule normativ e vengono ad assumere un significato ed una portata non sempre e non i n tutto coinciden ti con quelli che risultano da ciascuna di esse sin­ golarmen te presa, e cio perche si rende necessar io connetter le con l'inlero sistema delle altre norme e dei principi generali che le ispirano (v. retro parte I, cap. II, n. 14, e questa parte II, sez. II, cap. I, § 3). In coqclusio ne, le osservazi oni preceden ti portano a distinguere: a) il potere normativo, o fonte, in cui e da includer e tanto il sog­ getto che ne e titolare quanto la competen za ad esso attribuita ; b) il procedim ento di produzio ne, svolgent esi mediante fatti o atti normativ i; c) la formula normativ a, che e la risultant e del-proce­ dimento stesso, una volta che esso sia compiuto; d) l'atto norma­ tivo, ossia l'espress ione esterna che la formula assume (allorche la fonte non sia consuetu dinaria)., con la relativa documen tazione ri� volla alla sua cognizio ne ; e) la norma (in senso specifico) quale l'in­ te1'1lrete assume per regolare il rapport o concret o. «

38. Negli ordiname nti complessi il potere di produzion e di norme giuridiche e di solito distribuit o fra piu titolari, ed il nu­ mero di qu esti tende nello stato contempo raneo ad accrescersi i n conseguen za di fattori vari, in particolar e a causa deI moltiplica rsi e del tecnicizza rsi degli interventi statali, che anche a causa del fenomeno concomita nte del moltiplica rsi di enti sociali autonomi , da vita a forme varie di « decentram ento normativo ». La pluralita delle fonti fa sorgere poi il problema del rapporto Ja porre fra loro, e quindi del carattere « primario » o « derivato » delle fonti stesse nonche della posizione o « subordina ta » o « pari­ laria » delle norme da esse emananti . L'individu azione delle singole fonti, quali risultano dall'ordi­ namento positivo, dev'essere preceduta da alcune precisazio ni i n ordine ai diversi tipi corrispon denti alle distinzion i or. a accennate . l n i ziando da quella basata sulla contrapp osizione fra « atti » e « falti » e da chiarire che si considera no « atti normativ i » quelli provenien ti da manifestazio_n i di volonta del potere abilitato ad ·rneUerle sulla base di norme preceden ti dirette a disciplin arle -

-

CONCETTO E CLASSIFICAZIONE DELLE FUNZIONI

LA REPUBBLlCA IT. E I SUOI ELEMENT! COSTITUTIVI

173

( ·ome le leggi, gli statuti, i regolamenti ecc.) ( 1 ) . I fa: t ti invece c�nsi­ _ slono in comportamenti da cui scaturiscono norme, all'infuori della volonta di chi li pone in essere, senza che siano regolate rielle loro cslrinsecazioni dall'ordinamento che tuttavia consente a conside­ rarle vincolanti nei propri confronti in quanto si presentino con cerli determinati caratteri, e nei limit i in cui il far cio giovi al con­ seguimento dei propri fini. Rientrano tra i fatti le attivita instaurati:ve di un nuovo ordi­ namento le quali esprimono principi o orientamenti non scritti, ma in esse impliciti, o che comunque non sono in nessun modo derivabili da una fonte di qualificazione che le precede. Assimilabili a questi indicati per ultimo sono negli ordinamenti gia costituiti i fatti produttivi di norme, all'infuori di ogni legitti­ mazione che loro provenga da una fonte che li preveda esplicita­ mente, e percio legittimantisi in modo autonomo, se siano rivolti a far fronte a situazioni di pericolo tali, se non affrontati con mezzi straordinari, da compromettere la stessa conservazione dell'ordi­ . namento per la constatata insufficienza a provvedervi delle misure disciplinate dal sistema normativo precostituito. Sono quelli di cui si parla, gli stati o le situazioni che si chiamano « di necessita » per esprimere la irresistibile sollecitazione che da esse promana di in­ tervenire comunque affinche l'ordinamento possa sopravvivere man­ tenendo la struttura che lo caratterizza. Per meglio chiarire lo specifico significato che la necessita assume nelle ipotesi ora prospettate, di autonoma fonte di diri tto obiettivo, sono da mettere in rilievo gli altri significali che si pos­ sono attribuire alla medesima. In un primo senso, assai generico, si fa riferimento alla necessita inlendendola come molivo is pira­ tore e 'ragion d'essere di ogni atto o fatto norrrtativo. La necessita, in un secondo senso, viene in considerazione come condizione o presupposto per l'esercizio di un potere previsto dalla legge, e quin­ di come occasione del porsi o dell'attuarsi di una norma (cosi come

(1) Fonti produttive di « atti

>.> normativi sono da ritenere solo quelle chc

si ricollegano a poteri di soggetti forni�Ldi

aucloritas,

perche c?�siderati inter­

preti di interessi generali: o in altri termini di soggetti pubblic1. Uccorre pcl'­ tanto non confondere le fonti in senso specifico, intese nel senso ora dettn, da quelle (che teoricamente potrebbero aspirare all� stessa �ualifica, ma ch� . a vvenuto i n relazione al tipo di ordinamento parlamentare intro­

d o L Lo che non ne consigliava l'uso. Casi di cons uetudine

SEz. II, CAP.

CO 'TITUTlVI

contra legem s i riscontrano pin diffusa­

mcnle nel campo dei rapport i fra organi costituzionali. Sono state

a d d o t te varie spiegazioni 'di t ale fenomeno. Alcuni lo attribuiscono

I

-

CONCETTO. E CLASSIFICAZIONE DELLE

FUNZIONI

20 1

si r i ferisce. Se Ii val ica, opera come fonte non interna all'ordina­ mento, ma richiama n t e si ad una fonte di validita estranea, e per­ cio rivoluzionaria rispetto ad esso.

Nel nostro diri tto positivo l ' art.

8 delle preleggi (alle quali e

da attribuire rilievo sos tanzialmen te costituzion ale) stabilisce che l e cons uetudini hanno efficacia nelle materie regolate dalle leggi o

dai regolament i solo in qu anto queste le riehiamino . E oggetto d i dubbio quale sia l ' es�tlta interpretaz ione da dare al citato articolo.

Sembra pii1 esatto ritenere che il limite posto all'efficacia della con­ suetudine dal richiamo espresso valga per le materie le quali non

zi onali che in altri camp i influiscono nel n� utralizzare o attenuare

solo siano regolate dalla legge, ma regolate in modo specifi.co, pre­ ciso ed esa uriente, men tre p er le altre la norma dell'art. 8 stabilisce

ridotta . Deve e s s ere oss ervato che la presenza di detti controlli puo

o per integrare le norm e incom plete.

al fatto che i rapporti stessi, o s fuggono a quei controlli giurisdi­

i casi di violazione di norme, oppure vi sono sottoposti in mis ura

la preferenza all'impiego della consuetudin e o per colmare le Iacune,

oslacolare, non impedire i mutamenli di norme che non siano piu

assisti � e da quella adesio ne che, come s i e d e lto, le rende vigenti.

§

3.

-

PRI C I P I HELATIVI ALL'EFF I CACIA DELLE NORM:€

l n fatti il giudice non riesce a sottrarsi all'influenza dell'ambiente

N EL TEMPO

pur contrastando a prece tti scritti, sono avvertiti con forrni a nuove

52.

nel quale opera, ne quindi a negare validita a comportamenti che,

1e si.genze sociali . Secondo altri il fenomeno i n parola deve ricolle­ garsi alla struttura delle norme regolatrici dei

;apporti

stessi : ma.

e d i sputato quale dei caratteri relativi a detta struttura sia da con­ siderare influente nel determ inarlo : s e l'elasticita delle norrne che

consente agli organi costituzionali un'ampia discrezionalita, oppure la loro lacunosita, o infine la singolarita delle statuizioni che impor­

rebbe di colmare l e lacun e non gia con i l mezzo consueto d i inte­

grazione, costituito dall'a nalogi a, bensi con i l ricorso alle consue­ L n d ini (1).

S e s i t i e n e presente che consuetudini contra legem n o n possono

affermarsi in concreto se non con il concorso degli organi costitu­

zionali dello stato, i qual i, quando non le creano, conferiscono alle medesime forza giuridica , . e da ritenere che l a loro b�se giuridica

-

E

NET,LO S PAZ IO ED ALLA LORO I NTERPRETAZIONE.

Occorre ora consid erare l ' efficacia delle norme nel tempo

e nello spazio.

L' efficacia nel tempo puo essere considerata sotto tm duplice punto di vista. I ) Anzi t utto per quanto riguarda la sua influenza

· sui rapporti in atto al momento i n cui la norma entra in vigore. che e , i prelegg 1 1 nell'art. 11 principio in materi a , sancito da noi

l a norma ha efficacia

ex

mrnc, dispone cioe solo per l ' avvenire, e

quindi non ha effetto re lroattivo, nel senso che non si applica ai

rapporti sorti nel tempo anteriore alla sua emanazione (1). Tale principio fa sorgere nella s u a applicazione d u e ordini d i probl emi .

a) Il primo r i g u arda la s u a estensione : rel roattivita potendo e sservi sia quando la n u ova legge disponga la eliminazione degli

sia data dalle forze politic h e s u cui p o ggia la costituzione materiale, s e , la persona fisica oltre ad essere elemento ne­ cessario sia anche sufficiente a spiegare la composizione dell'organo. Cio e stato ritenuto (1), ma sembra non esattamente poiche inerente alla funzione dell'organo ( ed ulteriore ragione della sua differenzia­ zione dalle altre figure) e il ricondurre ad unita i comportamenti che .sono messi in essere dalla stessa o d.alle varie persone fisiche addette all'organo in base non al criterio dell'individualita delle persone stesse bensi a quello della identita della funzione. Dal che deriva che l'organo non, si estingue con il cessare delle persone fisi­ che che lo fanno agire e che la sua entita non muta con il succe­ dersi di dette persone nel tempo. Ora appunto la funzione cosi obiet­ tivata non puo non entrare a comporre l'organo e porsene come ele­ mento di identificazione e di stabilizzazione, servendo altresi a de­ terminare l'ambito delle attivita possibili alle persone fisiche che vi sono successivamente preposte, senza che occorra una specifica attribuzione di compiti fatta di volta in volta a ciascuna di esse. E

SEz.

LA REPUBBLICA IT. E I SUOI ELEMENT! COSTITUTIVI

stato merito

dell'Esposito

(2)

aver

dimostrato

l'esigenza della

obbiettivazione nel senso ora detto. Ma l a reazione alla tesi dell'identi­ Hcazione organo-persona fisica sembra essere andata oltre il segno, quan­ do, concependo l'organo come mera entita ideale, lo ha sganciato sia dalla specificazione delle funzioni, sia dalla esistenza della persona fisica del titolare, poiche cosi facendo ha lasciato insoluto il problema d a cui era stata promossa la teoria organica. E vero che le persone dei titolari variano, ma es.se non possono mai mancare, salvo che temporaneamente, nel qual caso si ha la c . d.

«

sede vacante

»,

che esprime la situazione

di permanen za dell'organo i n stato di inattivita. Che se invece si estin­ guesse la possibilita stessa di rintracciare l a persona fisica fornita 1l -

;l;l()

237

:E ovvio che l'individuo s i incorpora nell'ente non nella

LA REPUBBLICA IT. E I SUOI ELEMENT! COSTITUTIVI

11

a U ' ul1icio o, nei casi di privati esercenti pubbliche funzioni, la sus­ sis lenza dei presupposti richiesti pet l'investitura) ed inoltre i vari requisiti relativi alla composizione· o funzionamento dell'uffieio ne­ cessari pel valido esercizio del potere (come l'esistenza di un certo , numero di membri presenti, . ossia il c. d. quorum negli organi col­ legiali ; l'inesistenza di condizioni soggettive di incompatibilita che obblighino all'astensione dall'intervento in dati affar i ; il mancato decorso del termine ' per le cariche a termine, ecc.). La mancanza di qualcuno di questi fatti toglie alla persona la possibilita stessa di

1

della sua personalita, nella totalita dei suoi interessi, m a

t l l'1.1.a

11fi1

p •r

quella parte della s u a attivita necessaria a fare agire

1 1

1111 ,

c

solo nel momenta i n cui la esplica. A volere rendere piu

•

pl t• l l a

la precisazione ora fatta puo essere opportuno dire, seuna terminologia proposta dal Giannini (M. S.), che ele-

111 11tlo

dell'organo e non la persona

1 1 1 1 1 1 lo

bensi

il

«

servizio personale

».

I

due elementi, oggettivo e soggettivo, nel senso visto, sono

q 1 1 11l l i

necessari e sufficienti per l ' esistenza dell'organo. Altri ele-

1 1 1 11 1 1 1 i

eventuali , in aggiunta a questi, sono ·da determinare caso per

1 11

o

in

base .a statuizioni posi tive.

rendersi attiva per l'ufficio e percio determina l'invalidita. dell'atto

Sono ora da esaminare l e situazioni possibili a verificarsi quando

per difetto di legittimazione (1). Vi s ono dei casi (gia ricordati) i n cui, nonostante la mancanza di una nomina o i nvestitura o la loro invalidita, e per il fatto che di cio non si ha notizia, un estraneo riesce in pratica ad agire per

1 11 I i lolarita dell'organo non venga a:ffi data a persone fisiche legate al-

·

canto dell'ufficio. A configurare queste situazioni si adopera dalla dottrina la formula riassuntiva di « funzionario di fatto » (2). For­ mula che puo sembrare impropria quando l e s i attribuisca un signi­ ficato generico, comprensivo di figure sostanzialmente eterogenee fra loro. Essa appare meglio appropriata solo per designare la sosti­

tuzione di un privato alla pubblica autorita impossibilitata a far fronte ad esigenze di pubblico interesse e per i fini propri dell'ordi­ �amento al quale appartiene l'autorita sostituita, e non gia quegli altri casi in cui chi agisce esercita un potere in contrasto con l'auto­ rita stessa e per fini che si riferiscono ad un diverso ordinamento (governi insurrezionali) (v. retro parte I I, cap. IV, n. 25).

111 I l l e con un diretto rapporto di servizio. La prima di esse si presenta 1i l l 1 1 rch e tale titolarita sia assunta d a un'altra person a giuridica. stac1

1 1 l n dall'ente

cui l'organo appartiene. Cio puo avvenire per esempio

i l l o rche lo stato a:ffid i l'esercizio di compiti, che rimangono · suoi, ai

1•omtmi i qual i li esercitano i n una veste distinta d a quella che assumono q u n ndo agiscono nell'ambito della compet�nza spettante loro in qualita

d I cnti autarchici. I n tale ipotesi la perso na giuridica titolare dell'organo viene i n considerazione in questa qualita, bensi nella sua inerenza

11011

111 servizio che e ch iamata a prestare quale organo, e quindi non facendo

vu lcre, nell'esercizio dei poteri propri dell'organo stesso, l a sua sogget-

1 i vita. Deve essere pero chiaro che la perso n a giuridica-organo, per il ro ncreto esercizio clelle mansioni espletate nell'interesse dell'ente d i cui cliviene organo si giova della propria organizzazione interna, secondo

J c norme che l a clisciplinan o ;

salvi gli adattamenti resi necessari dal

rapporto di servizio con l'ente medesimo (obbedienza alle sue istruzioni, sottop osizione al controllo sugli atti e sulle persone d a parte d i esso, CCC.)

(1). Deve essere distinto clal caso ora conSiderato quello i n cui lo stato

72.

-

La precostituzione normativa di cui s i e parlato e suffi­

ciente a raffigurare l'organo nel suo aspetto statico ; il che non e pero sufficiente, come si e detto, a determinarne la concreta opera­ tivita, occorrendo all'uopo considerare l'aspetto dinamico, cioe la

utilizza per l'espletamento di qualcuno dei propri compiti gli organi

o

gli u:ffi ci di altri enti (come avviene n e l n o stro ordinamento regionale i n virtu dell'art. 1 1 8 cost.). La ragione della distinzione poggia sulla circo­ stanza che m entre nella prima ipotesi si veri fica una stabile immissione dell'ente (per l a parte di attivita svolta nell'interesse altrui) nell'orga-

possibilita di reale funzionamento ; cio che si ha con l 'effettiva pre­ posizione che venga fatta del titolare, il quale in virtu del rapporto organico si trova ad essere compenetrato nell'organo, nel senso pri-

(1) Su tale m odo di considerare il rapporto cfr.

diche-organi, (1) Sul ile di venire a trovars i in contras dirimer: · richied e apposit e procedu re · ed apposit i uffici destina ti a E da ritenere che la volonta dell'ent e preso nella sua totahta lari sia solo quella che opera la fusione delle varie volonta partico sorto o conflitt il decide che o le quali contribu iscono a formarl a, si fra volonta subordi nate diverge nti, poiche solo nell'atto finale verso esprime l'attivit a imputab ile all'ente e che diviene efficace

�

�

�

l'esterno. Le attivita parziali, preliminari, condizionate, prodromiche che precedono la volonta finale sono proprie dell'organo che l e esplica,

II,

CAP. II

-

LE FIGURE ORGANIZZATIVE

241

, 1 1 w 1 1 l re solo indirettamente sono assunte come parti dell'atto finale, 1 1 q u anlo 11 1 1 t' h c q 1 1 11

la legge che disciplina questo condiziona la sua validita,

di fronte ai terzi, al concorso delle attivita stesse (cosi come

ndo il parere del consiglio di stato e necessario per potere vali ­

d 1 1 mcnte procedere all'emanazione ·di un atto normativo del governo, o

11

c er le concessioni ecc.).

75. 111

-

In relazione al fenomeno ora i:ilevato, si presenta il pro-

• ma del modo di considerare i rapporti che vengono a determi-

1 1 1 1 rs i

fra gli organi inseriti nella stessa persona statale .

Secondo una prima opinione i rapporti fra gli organi d i una i.. lC'ssa persona non possono, per loro natura, assumere alcuna qua-

1 i O ca giuridica, �

e

cio perche nell'ambito d i una medesima entita non

possibile che si deterrnini quella dualita o alterita di soggetti che

c presupposto perche una relazione possa assumere rilievo per il diritto. A questa tesi se ne oppone una antitetica, secondo cui i rapporti in parola, per il fatto di trovare nel diritto la loro rego­ lamentazione ed i mezzi per il superamento delle posizioni di con­ trasto possibili a prodursi, divengono necessariamente giuridici. Non sembra dubbia l'esattezza di quest'ultima opinione, la sola che· faccia esatta applicazione dei principi. Senonche cio ammesso le difficolta non sono superate, trattandosi di accertare se l 'affer­ mata giuridicita dei rapporti fra organi postuli necessariamente il conferirnento della personalita giuridica a ciascuno di essi. Su tale questione una parte della dottrina ha assunto atteggiamenti che non sembrano da approvare perche tendono a dare carattere di asso­ lutezza a concetti che invece hanno valore solo relativo, come ora si vedra. E preliminarmente da mettere in rilievo che la questione cosi prospettata e diversa da quella prima presa in esame relativa alla possibilita che una persona giuridica fornita di propri fini

e

di propria organizzazione pre s ti dei servizi nell'interesse di altro ente. Qui si tratta invece di accertare se un organo, cioe un'entita che non ha altri fini se non quelli che si riconducono al soggetto del quale fa parte, ne altra organizzazione diversa da quella che lo stesso soggetto le da, possa venire rivestito di una propria persona­ lita . giuridica. Secondo alcuni il conferimento della personalita giuridica agli org:ani e logicamente inammissibile perche insanabilmente contrad­ dittorio, ritenendosi che se essa , fosse riconosciuta in forma piena condurrebbe al risultato di frantumare l'unita dell'ente in cui essi 16

c.

MORTATI, Istittrzioni d i diritto pub!Jlfoo.

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II •

1,

l l lW U l3HLICA IT. E I SUOI ELEMENT! COSTITUTIVI

SEz. I I , CAP.

l lo, in contrario, che l'attribuzione della personanon contrasta con l'unita del tutto cui gli organi ine\

d

( i n virlu delle norme c h e cr.eano i congegni di eoordina­

,.,l o n • , d i ri. sol uzione dei conflitti e realizzano cosi gli interessi uni­ l : i rl), n n si pone neppure fuori del campo della logica giuridica. si afferma pur riconoscendo che l'accoglimento della tesi avrebbe per effe llo di introdurre un elemento di complicazione nel processo t l i imputazione giuridica, in quanto l'atto dell'organo-persona (im­ Ci

p u tabile solo ad esso, e di cui verrebbe in conseguenza ad assumere la responsabilita) dovrebbe poi essere riferito, in virtu del rapporto organico e mediante un secondo procedimento di imputazione, al­ L'ente statale. Imputazione che, si dice, potrebbe essere estesa non solo all'atto in se ma anche agli effetti patrimoniali del medesimo, ove la personalita conferita all'organo comprendesse anche (cosa ritenuta anch'essa pienamente ammissibile) l'autonomia finanzia- . ria (t). A riprova dell'ammissibilita d i quest'ultima opinione si suole recare

l'esempio del diritto inglese (che pero non c probante, data che i n esso non .s i attribuisce personalita giuridica allo stato) e del diritto canonico (per il quale e pero dubbio se l a personalita sia attribuita all'ufficio

o

non piuttosto al suo titolare). Si invocano anche testi legislativi del nostro paese, che attribuiscono l a personalita giuridica ad

«

aziende d i stato

»

(come l'azienda foreste demaniali) o a carpi che vengono testualmente qualificati come organi ( d. 1. 1. 1 ° marzo 1 9 4 5 n . 8 2 che riordina il con­ siglio nazionale delle ricerche)

(2).

S i puo ritenere che non ripugni alla logica giuridica la figura del­ l'organo-persona giuridica, pur senza tacere le anomalie che essa pre­ senta rispetto ai principi. S i tratta infatti d i ammettere, d a una parte, una p. g. sfornita d i propri fini ( nei cui riguardi quindi la personalita puo scomparire senza che venga meno l'entita cui essa si riferiva),

e,

dall'altra, un organo i cui atti non sono (o non sono tutti ed immediata­ mente) atti del soggetto di cui essa fa parte. Se si ritenga poi la neces-

(1) V. G1ANNIN1, differenza del G.,

Lezioni,

r itiene

cit., p.

1 46,

ed ora CARBONE,

op. cit.,

che pero,

a

che l'imputazione dell'atto della persona-organo allo

stato avvenga automaticamente e non gia i n virti:t di u n secondo procedimento. V. anche TREVES,

Le imprese pubbliche,

Torino, 1950. La tesi del G. costituisce

lo sviluppo delle impostazioni date alla questione dall'ESPOSITO, CRISAFULLI,

Considerazioni szzlla teoria degli organi,

op. cit.,

e dal

cit., p . 18 estratto.

(2) E �

di segreteria », costituiti rispettivamente a lat.ere der mmistr r e _ _ h i i 1 · 1 1 ,

· o m e si e detto, non promanano rnai esclusivarnente da

l u i , 1 1 1 1 1 d • vo n o sempre essere controfirrnati da i.mo o piu ministri :

s i · c h & s i r c n d e necessa�io indagare quale parte assurna in tali atti

partecipanti, cio che si fara al succe s sivo n.

• i a 1; c u 1 1 0 d i

20.

11°) L;1 fo rmazione di un organo di giustizia costituzionale cui si t' 11 l l l d n I o, o l l re al controllo di costituzionalita dell e leggi, anche

lu

11 i so l 1 1 z i o n e d e i conflitti di competenza fra i tre poteri . L'analisi

p i [1 ) H l r l i r o l a r e di quest'ultirno istituto deve essere rinviata ad altro

t u o �o. d 1 1 l o i l carattere che esso riveste di organo giurisdizionale . :.W.

;nente a q uest'ultima fin.alita deve ritenersi anche la norma del­ l'art.

565

CAP. II - RIPARTIZIONE DELLA FUNZIONE DI DIREZIONE POLITICA

•

Ii l o conduttore nella ricerca, accennata sub

Un

3, ora

i 1 1 ( 1·11 J > I' • nd e r e circa ·il modo di valutare la posizione del presi �

ilu

d t• 1 1 1 o l o, nel sens o d i fare deri re con­ evita to ha a l t resi volu L u lti gli orga ni costi tuzio nali, m •nl ha essa e D.a una part tere i n uno i;tes so orga ho. \' • n l ra m enti d i po tica, risu l­ prob lema d e l l a d irezi one poli uvu l o cura d i non elud ere i l d emo ­ a l'acc oglim ento del prin cipio l a ndo ben chia ro dal s istem zion e ribu l'att a port gior itari o, che com c ra l i co rapp rese ntat ivo mag volta n i a volt e polit iche d e sign ate d i del pote re di ind irizz o alle forz alla ta i o v per esse , ai pa rtiti che dann dai resp onsi degl i elett ori, e, espr es s ione , ed a l gove rno che e sua mag gio ranz a parl ame ntar e corp o e l t­ del prog ram ma inna nzi al resp onsa bile dell' esec uzio ne al com prlo a ienz il mas simo di effic tora le. Prop rio per ass icur are iden te del i e cura to di conf erire al pres affid ato alla mag gior anza s s p irito d e l ri che, se u sa t i seco ndo l o c o n s iglio una som ma d i pote a d i gove rno ti a fare svol gere l a form s i s tema, sare bber o suffi cien » . Sicc he istro min o che si e d e t t o « a prim d i gabi nett o vers o i l ti po to della men � dell' u nita e dell' accentra o l l o l ' a s pett o ora cons ider at trar e rien s i e dato· vita deve fars i d i r zi one polit ica, i l regi me cui ti » . che si sono d e t t i « mon i s f'r�1 q u e l l i parl ame ntar i part itici -

�

n vita, come per tituz ione costi tuzi onale gilt i _ s i I J i I • ; I f u nzion amen to d i un'is ale, in sosli tn­ uzion t costi Corte a dell ci giudi elezi one di . ('S. ; 11 en so d ; manc ata 'l. i ( ) l l • di n l l r i cessa ti dalla carica . in Rass eteri dell'o rdina menl o cost. it., ( ' ) V . J.(l i scr i t t i su Natll ra e carat 1 25. 11 1111 p11rlr1 111 ., 1 !)60, p. 1

J 'AnTe

IV - LA R IPARTI Z I ONE

Al'. 11 -

DELLE FUNZIONI FRA GLI ORGANi

Da l l 'altra parte, si e voluto assicurare la regolarita d e l funzio­

n a m e n l o del s i stema rendendo piu ricco e complesso il congegno

dei freni destinati a contenere l a maggioranza al potere d a ogni

ma

s

RTPAHTIZIONE DELLA FUNZIONE DI DIREZIONE POLITICA

a c o n d i z i one di considerarlo q uale potere

«

neutro

»,

585 in u n

i n cerl o modo analogo a quello in c u i l'attributo medesimo

p11c) a d o p e r.arsi per contrassegnare la funzione giuris dizionale. JI

· i s Lema dei freni nel nos tro sistema si articola i n una serie

esorbi tanza ed a fare accertare l a costante concordanza della s u a