Introducción Al Derecho Procesal Civil [1 ed.] 9786124218309

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Luiz Guilherme Marinoni Profesor Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Federal del Paraná (Brasil) Post-Doctor por la Universitá degli Studi di Milano Visiting Scholar en Colombia University

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CIVIL

Traducción:

Christian Delgado Siuirez Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Palestra Editores Lima — 2015

Capítulo 6: Acción

Sumario! 1. La acción en la historia de las doctrinas.— 2. Derecho fun­

damental de acción.-— 2.1. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.— 2.2. El contenido del derecho fitndamental de acción.— 2.3. La acción en perspectiva dinámica.— 2.4. Derecho fundamental de acción como derecho a las técnicas procesales idóneas al alcance de las tutelas prometidas

por el derecho sustancial.— 3. El derecho fiindamental de acción mediante la concretización de cláusulas abiertas: el derecho a la construcción de la acción adecuada al caso concreto.—3.1. La acción delante del objetivo de tutela de los derechos.—3.2. Las tutelasjurisdiccionales de los derechos.-—3.3. La influencia de la tutela del derecho sobre la acción.— 3.4. Derecho a la participación, limitación de la alegación y tutela del derecho.—3.5. Técnica procesal, realidad socialy tutela de los derechos.— 3.6. El derecho a la corutrucción de la acción adecuada al caso concreto.— 3.7. Legitimidad de la construcción de la acción según la tutela jurisdiccional del derecho.

1.

LA ACCIÓN EN LA HISTORIA DE LAS DOCTRINAS

La idea de la acción como contrapartida de la prohibición de la autotutela privada tuvo un vasto desarrollo en la historia de las doctrinas. Hubo una época en la que el derecho de acción no se distinguía del derecho material; acción y derecho material representaban rostros de una misma moneda. La acción tenía una expresión en las figuras del derecho material en estado de guerra y del derecho vulnerado en estado de reacción o incluso en la fórmula romana de Celso, que decía que “la acción no es nada más que el derecho de alguien de perseguir en un juicio algo que le es debido”. La primera referencia de asimilación de la diferencia entre acción y el derecho material deriva de la célebre polémica entre Windscheid y Muther. Windscheid dijo que la ordenación romana era una ordenación de pre­ tensiones que pueden ser perseguidas judicialmente y que, de tal forma, la pretensión del derecho material sería el equivalente de la actio romana. Muther, al contraponerse a la tesis de Windscheid, sustentó que la orde­ 127

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nación romana era de derechos, y que desde el derecho romano se podía concebir que, ligado al derecho privado, había un derecho contra el Estado, de modo que también en el derecho romano, delante de la idea de Klagerecht, existiría un derecho de actuar autónomo en relación al derecho privado, aunque a él vinculado. Aunque la importancia de la tesis de Windscheid, especialmente de cara al derecho romano haya sido sustentada, algunas de las ponderaciones de Muther fueron aceptadas en parte, lo que le permitió admitir la existencia de una acción procesal al lado de la pretensión del dere­ cho material. Aunque esclareciendo que la admisión de una acción dirigida contra el Estado no colisiona con la tesis de que la actio romana estaba en el plano del derecho privado —la cual, exactamente por eso debería ser vista como una pretensión de derecho material— Windscheid admitió la convi­ vencia, en el derecho moderno, de la pretensión de derecho material al lado del “derecho a la tutela del Estado”. La polémica permitió ver la separación entre los planos de derecho material y del derecho a la tutela del Estado. Veinte años después de la polémica surgen las teorías de Degenkolb y Plósz, dispuestas a explicar la acción delante de las sentencias que no reconocen el derecho material. Degenkolb y Plósz reconocen la premisa de que el derecho de actuar frente al Estado no excluye una sentencia des­ favorable, concluyendo Plósz que el derecho de actuar no sería apenas un derecho autónomo frente al derecho material. Ambos juristas, no obstante, sintieron alguna dificultad para explicar la existencia de un derecho frente al Estado delante del no reconocimiento del derecho material que le serviría de impulso, habiendo argumentado que el demandante tendría derecho de actuar cuando estuviese dotado de buena fe o fuese consciente de la existencia del derecho para librarse del peso de estar creando un derecho sin contenido y límites. Wach resaltó que la relación de la acción con la tutela jurídica del Es­ tado nada tendría que ver con la tutela del derecho material pero sí con los actos de tutela o de protección del Estado-jurisdicción, como una sentencia favorable, actos de ejecución o incluso de secuestro. Asi, por ejemplo, Wach dejó claro que la sentencia estimatotia en la acción declaratoria de inexis­ tencia de relación jurídica constituye tutela jurídica, aunque no tutele un derecho material. El demandado también obtendría tutela jurídica cuando se verifique una sentencia favorable, dedatando la inexistencia del detechó material afirmado por el demandante. Nótese que la acción es derecho ala 128

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tutela jurídica en virtud de presuponer un acto de tutela o de protección, y no tutela del derecho material. La sentencia favorable, aunque sin reconocer el derecho material, concedería tutela jurídica a la parte. Al relacionar la acción al derecho a la tutela jurídica, prestada en el caso de una sentencia favorable e independiente del derecho material, Wach demostró una acción autónoma pero la cual no prescindía de una tutela concreta, aunque no existiese una sentencia que reconociese el derecho. Chiovenda dijo que la acción no constituía, en los moldes de Wach, una mera forma de provocar al Estado a la prestación de tutela jurídica, sino un verdadero poder frente al demandante. De acuerdo con Chiovenda (L’azione nel sistema dei diritti, Saggi di dirittoprocessuale civile, 1930), la acción exige una sentencia favorable y, en ese caso, produce los efectos de la actuación de la ley frente al adversario. El demandado, frente a la acción, queda sujeto a los efectos jurídicos derivados de la sentencia favorable al demandante. O sea, la acción no es el derecho frente o contra el Estado, sino un poder frente al demandado, ya que cuando ésta es acogida, lo sujeta a los efectos de la actuación de la ley. De cualquier forma, la acción teorizada por Chiovenda está relacionada a una sentencia de fundabilidad y, de tal suerte, se colaboró para demostrar la autonomía del derecho procesal frente al derecho material, vista como una acción autónoma y concreta. De cualquier forma, es claro que la buena fe o consciencia del derecho, aunque difícilmente sea pasible de individualización, solamente podrían relacionarse a la responsabilidad por el ejercicio de la acción, ya que no son presupuestos ligados directamente a la existencia del derecho de invocar la prestación jurisdiccional del Estado. La teoría de Mortara (Manuale della. procedura civile, 1921), precursora de la visión publicista del derecho pro­ cesal en Italia, desvinculó completamente el derecho de actuar del derecho material, inclusive de la buena fe. Mortara, claramente, argumentó que el derecho de acción o de actuar está basado en la mera afirmación de la existencia del derecho. Couture, teóricamente más cercano a la teoría de Mortara, reafirma la idea de que el derecho de actuar no exige alguna convicción acerca de la existencia del derecho, bastando al demandante afirmarlo. El derecho de invocar al juez, en la línea de Couture (Fundamentos del derecho procesal ¡civil, 17* reimp. 3* ed. fJ 958), 1993), desciende del derecho de petición que el ciudadano puede ejercer frente a roda y cualquier autoridad y que 129

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invariablemente está garantizado en Jas Constituciones. Según Couture, el derecho de acción genera al juez un deber de respuesta, o sea, un deber de que el juez deba pronunciarse delante de cualquier afirmación de derecho, reconocido o no. El derecho de acción se particulariza como garantía cons­ titucional a un pronunciamiento del Estado sobre cualquier alegación de derecho, no teniendo alguna preocupación con una sentencia favorable o con una tutela concreta. La acción es autónoma y abstracta. Es vista como garantía constitucional de inapartabilidad del Estado, o sea, como derecho que genera al Estado un deber que no le permita, en situación alguna, substraerse de una afirmación de derecho. La teoría de Liebman (L’azione nella teoría del processo civile, Rivista trimestrale di diritto eprocedura civile, 1950, p. 47 y ss.), elaborada después de la entrada en vigor de la Constitución italiana posterior a la guerra, afirma que todo ciudadano tiene el derecho constitucional de llevar sus preten­ siones al Poder Judicial, en los términos del art. 24, primera parte, de la Constitución de la República italiana, la cual reza que todos pueden actuar en juicio para ¡a tutela de sus derechos e intereses legítimos. Ese derecho constitucional, no obstante, no se confunde con la acción, toda vez que esa está basada, apenas, en el derecho constitucional de acceso a la justicia, pero “guarda relación con una situación concreta, derivada de una alegada lesión al derecho o a un legítimo interés de su titular y se identifica por contener tres elementos bien precisos: los sujetos (demandante y demandado), la causa petendi (p.e., el derecho o relación jurídica indicada como fundamento del pedido) y finalmente el petitum (que es el concreto proveimiento judicial postulado para la tutela del derecho vulnerado o amenazado)” {Manualde direitoprocessiial civil, v. 1, 151). La acción, en la teoría de Liebman, depende de la existencia de requi­ sitos o condiciones que en principio fueron delineados como legitimidad para obrar, intereses para obrar y la posibilidad jurídica del pedido, siendo que el último fue abandonado posteriormente, uniéndose a la categoría del interés para obrar. De acuerdo con Liebman, “legitimidad para obrar {legitimatio ad catisam) es la titularidad (activa y pasiva) de la acción. El problema de la legitimidad consiste en individualizar la persona a quien pertenece el interés para obrar (y, por ende, la acción) y la persona con referencia a la cual \nel cid confi'onti} este existe (...). En cuando a la acción, también prevalece el 130

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principio elemental según el cual apenas su titular puede ejercerla; y tra­ tándose de un derecho a ser ejercido necesariamente con referencia a una parte contraria, también esta debe ser precisamente la persona que, para los fines del proveimiento pedido, aparece como titular de un interés opuesto, o sea, aquel en cuya esfera jurídica deberá producir efectos el proveimiento pedido. (...) indica [la legitmidad] para cada proceso, las justas partes, las partes legitimas, esto es, las personas que deben estar presentes para que el juez pueda juzgar sobre determinado objeto” (Manual de direitoprocessiial civil, V. 1, p. 147). El interés para obrar, a su vez, es “un interés procesal, secundario e instrumental en relación al interés sustancial primario; tiene por objeto el proveimiento que se pide al juez como medio para obtener la satisfacción de un interés primario vulnerado por el comportamiento de la parte contraria, o, genéricamente, por la situación de hecho objetivamente existente. Por ejemplo, el interés primario de quien se afirma acreedor de 100 es obtener el pago de ese importe; el interés para obrar surgirá si el deudor no pagase en el plazo pactado y tendrá por objeto su condena y, después, la ejecución forzada a costas de su patrimonio. El interés para obrar deriva de la necesidad de obtener a través del proceso la protección del interés sustancial; presupone, por eso, la asertiva de lesión de ese interés y la aptitud del proveimiento pe­ dido para protegerlo y satisfacerlo. (...) En conclusión, el interés para obrar está representado por la relación entre la situación antijurídica denunciada y el proveimiento que se pide para superarla mediante la aplicación del derecho; esa relación debe consistir en la utilidad del proveimiento, como medio para proporcionar al interés vulnerado la protección concedida por el derecho”. (Manual de derecho procesal civil, v. 1, p. 155). El requisito del interés para obrar pasó a abarcar el requisito de la po­ sibilidad jurídica del pedido justamente porque Liebman identificó en el interés para obrar la utilidad del proveimiento judicial. La inexistencia de incumplimiento, la previa obtención de los efectos que se desean alcanzar mediante el proveimiento o su inadecuación para la remoción de la lesión lamentada fueron equiparadas a la hipótesis en la que el proveimiento no puede ser emitido porque no fue admitido por la ley. Para Liebman, de la presencia de las condiciones depende la existencia de la acción. En la falta de condición de la acción el juez queda impedido de apreciar el litigio y, así, no expide una sentencia estimatoria ni desesti131

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materia. La tutela del derecho material quedó obstaculizada. Para Liebman, cuando el juez reconoce la falta de condición de la acción y, por ende, su inexistencia, no hay “vero esercizio della giurisdizione” ya que en su ra­ zonamiento no hay jurisdicción sin acción. Todavía más: para Liebman la propia existencia de la acción y, así, la apreciación del mérito o del litigio no permite que el juez necesariamente preste una tutela jurisdiccional al autor. El juez sólo presta una tutela jurisdiccional a aquel que tiene razón y, por ende, sólo presta una tutela jurisdiccional al autor cuando reconoce su derecho (L’azione nella teoría del processo civile, Rivista trimestrale di diritto eprocedura civile, 1950, p. 47 y ss.). Las teorías de Couture y Liebman son las que más se aproximan, aunque las mismas estén bastante alejadas de la idea de acción en el Estado constitucional, o sea, de la noción del derecho fundamental a la tutela efectiva de los derechos. La teoría de Couture sirve tan sólo para situar el derecho de acción en la dimensión de garantía constitucional contra el Estado, lo que tiene relación con la cultura jurídica posterior a la Segunda Guerra Mundial, pero no significa nada cuando se considera de manera adecuada a la multifuncionalidad de los derechos fundamentales, en especial a la necesidad del derecho fundamental de acción ser idóneamente tutelado por prestaciones fácticas de naturaleza social y sobre todo por prestaciones normativas, capaces de delinear las técnicas procesales indispensables al alcance de las variadas tutelas prometidas por el derecho sustancial. 2.

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCIÓN

2.1. £1 derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva

El derecho fundamental de acción cubre la multifuncionalidad de los derechos fundamentales, o sea, puede ser utilizado conforme las ne­ cesidades funcionales de los derechos fundamentales. Por lo tanto, es un derecho que se coloca sobre todas esas funciones y, en verdad, sobre todos los derechos fundamentales materiales. De modo que se puede decir que los derechos fundamentales materiales dependen, en términos de efectividad, del derecho de acción. Incluso cuando se considera que la participación puede darse por varios medios diversos al de la acción, no hay cómo dejar de ver que sin ella (la acción colectiva) la participación 132

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del ciudadano en la reivindicación de los derechos fundamentales quedaría severamente perjudicada. El derecho de acción, corno derecho fundamental, tiene eficacia, ob­ jetivo y tal modo de ser que no se confunden con los del derecho de acción tradicional. El derecho fundamental de acción no vincula apenas al Poder Judicial, sino que también vincula a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Además de eso, el derecho fundamental de acción vincula al juez de forma distinta, pues ese derecho está muy lejos de generar simplemente un deber de resolver el litigio, en la medida en que existe técnicas procesales idóneas al alcance de las tutelas de los derechos y, por lo tanto, un comportamiento e interpretación adecuados a eso. El derecho fundamental de acción no se destina a una sentencia de mérito, sino a la tutela prometida por el derecho material. El jurisdiccionado debe tener la posibilidad de alcanzar, mediante el ejercicio de la acción, la tutela que garantice o restablezca, en la medida de lo posible, el derecho material. Esa tutela debe ser efectiva y prestada en un plazo razonable, lo que significa que el Estado tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional de modo efectivo y tempestivo. El ejercicio de la acción no se agota con la presentación de la deman­ da. La acción es ejercida mediante técnicas procesales idóneas hasta que su objetivo sea encontrado. Eso no quiere decir, como es obvio, que la acción dependa de la existencia del derecho material, sino que la acción es ejercida para la tutela del derecho material y, para ello, son imprescindibles las téc­ nicas procesales idóneas, inclusive posteriormente al agotamiento de todas las instancias de la sentencia que resolvió el litigio. El derecho fundamental de acción crea para el Poder Ejecutivo un deber de dotación presupuestaria suficiente para permitir al Poder Judicial la estructuración de órganos judiciales en número adecuado en relación a la “demanda por justicia”, dotado de funcionarios, equipamientos y tecnologías que viabilicen'la eficiencia de la prestación jurisdiccional. Confiere al Poder Legislativo el deber de emitir técnicas procesales capaces de permitir, además de la tutela específica de las normas infraconstitucionales de protección a los derechos fundamentales, la tutela efectiva y tempestiva de roda y cualquier situación de derecho material. También genera al Poder Legislativo el deber de crear formas procesales que viabili­ cen el acceso de la población económicamente menos favorecida al Poder 133

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Judicial. El Poder Legislativo tampoco puede omitir su deber de optimizar la participación de la población en el poder y en la reivindicación de la tutela a los derechos fundamentales, creando para ello modelos procedimentales que sirvan de conducto para la participación del ciudadano de modo directo o indirecto —mediante entes que lo representen adecuadamente— a seme­ janza de la acción popular y de las acciones para la tutela de los derechos transindividuales e individuales homogéneos. Es interesante notar que el deber de instituir técnicas procesales idóneas está relacionado a la efectividad del derecho fundamental de acción y, por eso, particularmente a la necesidad de su protección, el deber de emitir un procedimiento caracterizado por la gratuidad o que viabilice el acceso a la justicia genera una prestación de carácter social y la configuración de proce­ dimientos que aparten la noción de legitimidad individual de conformidad con la titularidad del derecho, lo cual tiene que ver con el deber de permitir la participación en la reivindicación de varios derechos fundamentales. La necesidad de que la tutela jurisdiccional tenga que adecuarse a las particularidades del caso concreto, bien como el desgaste en obligar al legislador a emitir procedimientos diferenciados conforme a las diversas necesidades del derecho material, confiere al legislador la oportunidad de trabajar a nivel procesal con la técnica de las cláusulas abiertas. De esa forma, el legislador da al juez el poder de utilizar las técnicas procesales no sólo conforme a la tutela del derecho requerida en el caso, sino también conforme a las particularidades concretas. La técnica de las cláusulas abiertas procesales es una respuesta para la concretización del derecho fundamental de acción, o mejor, es un medio de tutela al derecho fundamental de acción que cuenta con la participación del legislador y del juez. La previsión de la cláusula abierta, para permitir la infiltración del derecho fundamental de acción en el ejercicio de la función judicial de determinación de la técnica procesal adecuada al caso concreto, abre espacio a una elaboración teórica en la que la acción es construida de acuerdo con las necesidades del derecho material y del caso concreto. Pero el derecho fundamental de acción no se limita a dar al juez la función de colaborador en la construcción de la acción adecuada, puesto que igualmente le confiere el deber de corregir la falta o la insuficiencia de tutela normativa. Ese debe parte de las premisas de que el Estado constitucional —y no apenas el legislador— tiene el deber de tutela y que el derecho fun­ 134

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damental de acción, del mismo modo que los otros derechos fundamentales, contiene en sí un mandamiento de tutela que vincula al juez, generándole el deber de suprimir la falta o la insuficiencia de la tutela del legislador. Es importante observar, no obstante, que la corrección de la falta o insuficiencia de la tutela normativa al derecho fundamental de acción no se confunde con aquella en la que el juez reconoce la falta o insuficiencia de tutela normativa al derecho fundamental material —como el derecho ambiental— cuya eficacia sobre los particulares exige la decisión judicial que hace la conciliación entre el derecho fundamental a ser tutelado y el derecho de libertad. El derecho fundamental de acción incide sobre el juez para garantizar al jurisdiccionado la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva; no incide sobre el juez para poder proyectarse sobre los particulares, en los moldes de un derecho fundamental material no tutelado normativamente. El juez puede controlar la insuficiencia de protección al derecho fundamental de acción, pero eso no significa que ese control tenga el objetivo de regular el modo de protección del derecho fundamental en relación a los privados. El control de insuficiencia, al garantizar el derecho fundamental de acción, simplemente obliga al Estado a prestar una tutela jurisdiccional efectiva. Por todo ello, el derecho de acción es designado como derecho funda­ mental a la tutela jurisdiccional efectiva, comprendiendo por “efectiva” la tutela del derecho material que también es tempestiva. 2.2. £1 contenido del derecho fundamental de acción

El art. 5°, XXXV de la Constitución Federal dice que “la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial la lesión o amenaza del derecho”. Esa norma hace mucho tiempo no es interpretada como mera garantía que tiene el ciudadano para someter al Poder Judicial cualquier afirmación de lesión o amenaza al derecho. Se entiende hace bastante tiempo que tal norma garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva. No obstante, para dejar expresado que el Estado tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional en un plazo razonable y el ciudadano derecho de ob­ tenerla de forma oportuna, la Enmienda Constitucional n. 45/2004 agregó al art. 5° de la Constitución Federal el inciso que garantiza “a todos, en el ámbito judicial y administrativo, el aseguramiento de la duración razonable del proceso y los medios que garanticen la celeridad de su tramitación” 135

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(CRFB, art. 5°, LXXVIII). O sea, hoy existen dos normas constitucionales relacionadas al derecho, fundamental de acción, una hablando de inapartabilidad de la apreciación jurisdiccional de afirmación de lesión o de amenaza al derecho y otra de razonable duración del proceso y de los medios que garantizan la celeridad de su tramitación. Entretanto, ambos garantizan, en suma, la efectividad y la tempestividad de la tutela jurisdiccional, de modo que el derecho fundamental de acción, ligado a ellas, puede ser visto como un derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva. No obstante, más importante que pensar en el concepto que puede ser formulado a partir de esas dos normas, es el poder identificar, aunque sea de forma aproximada, en qué consiste la efectividad y tempestividad de la tutela jurisdiccional y cómo es que ellas pueden ser garantizadas por el Estado. Es claro que la propia tutela del derecho puede ser más o menos hábil para proporcionar la conservación o la integridad del derecho material. En esa perspectiva, la tutela inhibitoria, la tutela de remoción del ilícito, la tutela resarcitoria en la forma específica (resarcitoria in naturd} y la tutela del cumplimiento en la forma específica (o del cumplimiento perfecto) son más idóneas que la tutela resarcitoria por el equivalente o que la tutela del equivalente a la prestación incumplida. Las primeras formas de tutela son definidas como específicas, en contraposición a las dos últimas, reconocidas como tutelas por el equivalente al valor del daño o de la prestación. No obstante, la idoneidad de la tutela del derecho para garantizar su integridad no se confunde con la efectividad de la tutela jurisdiccional. La efectividad dice respecto a la adecuación de la tutela jurisdiccional a la forma de tutela del derecho pretendida en el caso y no a la idoneidad o a la fuerza de la tutela para la protección del derecho material. Recuérdese que el demandante tiene libertad para escoger entre una tutela específica y la tutela por equivalente. Podría no desear la tutela inhibitoria o incluso preferir una tutela resarcitoria por equivalente frente a la tutela resarcitoria en la forma específica. O sea, la relación tutela especifica-tutela por equivalente está situada en el plano del derecho material, mientras que la efectividad de la tutela jurisdiccional es una cuestión atinente a la idoneidad del proceso frente a la tutela del derecho requerida en el caso concreto. Al contrario de la tutela específica y de la tutela por equivalente, la “tutela jurisdiccional efectiva” no es la respuesta a la dinámica de la vida del derecho material, sino 136

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a la necesidad de que el proceso pueda propiciar la exacta forma de tutela del derecho (específica o por equivalente) requerida por el autor. El legislador tiene el deber de emitir procedimientos y técnicas proce­ sales idóneas al alcance de las tutelas prometidas por el derecho material. Para la efectividad de determinadas tutelas jurisdiccionales, como la tutela inhibitoria, es imprescindible la técnica anticipatoria basada en el peligro en la demora. En otros casos, no hay cómo descartar la posibilidad de requerirse una tutela cautelar. La acción no encuentra respuesta en la sentencia de fundabilidad que no satisface nada por sí misma. Por efectiva tutela jurisdiccional debe entenderse la efectiva tutela del derecho material requerida mediante la acción, para lo cual son imprescindibles, al lado de las sentencias decla­ ratoria y constitutiva, sentencias y medios ejecutivos adecuados. Como del derecho de acción deriva el derecho a la tutela efectiva, en este caso la acción persiste después del agotamiento de todos los grados. Así, la sentencia y la ejecución adecuadas son evidentes corolarios del derecho fundamental de acción. Vale la pena recordar, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional español, en el caso en el que el Poder Público incumplió una sentencia condenatoria, reconoció que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, consagrado en el art. 24, 1, de la Constitución española, tiene como corolario el derecho a la ejecución de la sentencia^ pronunciándose en los siguientes términos; “Es preciso reconocer que esta situación supone, como afirman los recurrentes, una violación del art. 24.1 de la Constitución. El derecho a la tutela efectiva que dicho artículo consagrada no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garanti­ zar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido: lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en metas declaraciones de intenciones”. 137

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El derecho a la ejecución de la sentencia no estará satisfecho con la previsión de un medio ejecutivo que no sea idóneo ala tutela jurisdiccional del derecho. Eso no quiere decir que el legislador esté vinculado, en abstrac­ to, a un único medio ejecutivo. Existe un espacio en el que existen varios medios de ejecución idóneos y, en este local, el legislador tiene libertad de elección y de conformación del derecho. Lo que no es posible, en la medida en que configura una insuficiencia de protección al derecho fundamental de acción, es la definición legislativa del medio inadecuado para el alcance de la tutela del derecho. Así, sólo para ejemplificar, no es idónea la tutela inhibitoria y el medio ejecutivo que no tenga capacidad de inhibir, efectiva y tempestivamente, la práctica del acto contrario al derecho. Por otro lado, la tempestividad se liga al “tiempo razonable” y a las “resistencias injustificadas”. El legislador debe emitir técnicas parala distri­ bución isonó mica del tiempo del proceso, bien como sancionar las dilaciones indebidas. Asi, actúa de modo a promover la duración razonable del proceso y de forma a reprimirlos actos procesales que injustificadamente prolonguen el tiempo del proceso. Tales técnicas y sanciones obviamente no pueden negar otros derechos fundamentales procesales, en especial el derecho de defensa. No pueden violar la prohibición de exceso. Nótese, por ejemplo, que si el acto me­ ramente postergatorio justifica la imposición de una sanción pecuniaria punitiva, habrá violación de la prohibición de exceso si de éste se extrae la prohibición dirigida a la parte de no practicar un acto procesal destinado a la demostración de sus alegaciones. Eso no quiere decir, sin embargo, que el legislador tenga el deber de sólo promover la duración razonable. Su deber también abarca el de sancionar conductas ya que esas conspiran contra la parte adversa y contra la administración de justicia y los derechos fundamentales. El tiempo no puede ser visto como algo neutro o indiferente al derecho procesal. El tiempo es una necesidad del juez, que necesita de él para formar su convicción. Asimismo, se erige como necesidad democrática, advenida' del derecho de las partes de participar adecuadamente del proceso. Para los litigantes el tiempo debe ser visco como una carga y, por eso, en lugar de tener que ser soportado apenas por el demandante, debe ser distribuido en nombre de la isonomíay de la idea de democracia subyacente a la noción de proceso. 138

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La demora para la obtención de la tutela jurisdiccional obviamente repercute sobre el derecho fundamental de acción. Por lo tanto, ese derecho no puede desligarse de la dimensión temporal del proceso o del problema de la demora para la obtención de aquello que se desea mediante la acción. Se exige, así, un esfuerzo dogmático para dar racionalidad y legitimidad a la distribución del tiempo procesal. La distribución del tiempo debe ser realizada mediante la técnica que permita, en el curso del proceso, la prestación de la tutela o parte de ella basada en la cognición plena, o incluso basada en la cognición sumaria. Se tiene la primera hipótesis cuando, luego de la presentación de la defensa, uno de los pedidos acumulados o parte del pedido queda incontrovertido, no contestado, sea en virtud de la no contestación o de un documento. En esa hipótesis no hay por qué dejar de prestar una tutela inmediata al demandante, adelantando la tutela del derecho incontrovertido para un momento posterior al de la producción de la prueba, o sea, para el instante de la decisión final a ser tomada en el proceso. Además de eso, cuando los hechos constitutivos no son contestados o están evidenciados mediante un documento y la defensa, a pesar de ser infundada exige la producción de una prueba, tampoco hay racionalidad en obligar al demandante a esperar el tiempo de la instrucción probatoria para obtener la tutela de su derecho. En esa situación, no obstante, la tutela es prestada basada en cognición sumaria, generalmente con reserva de la ¡cognición de la excepción sustancial indirecta. En el primer caso se puede hablar de una técnica de la tutela de la “parte no controvertida de la demanda” y, en el segundo caso, en una técnica de la tutela del “derecho evidente” —hechos constitutivos probados por medio de un documento o no contestados. Es cierto que en virtud de la primera técnica, el tiempo no es distribuido basado en un índice de probabilidad de la existencia del derecho, sino de cualquier forma el autor deja de pagar por el tiempo que sería necesario para la decisión de la integralidad del litigio. En ninguno de los casos se puede pensar en una violación de la pro­ hibición de exceso. La falta de previsión legislativa de estas técnicas o con intenciones similares es la que viola la prohibición de insuficiencia. El legislador no puede ser indiferente a los prejuicios de la demora procesal y, especialmente, a la circunstancia de que el tiempo constituye una carga, que así no podrá incidir tan sólo sobre una de las partes. 139

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La racionalidad de la técnica de la tutela del derecho evidente, en la versión en que los hechos constitutivos están probados documentalmente, es similar al de la técnica de los títulos ejecutivos extrajudiciales y a la de la técnica que permite la ejecución inmediata del mandato de pago frente a los embargos (infundados) en el procedimiento monitorio. De modo que, bien vistas las cosas, la distribución de la carga del tiempo acaba constituyendo un factor de democratización del proceso, en la medida en que se deja de tutelar inmediatamente apenas los derechos de aquellos de los que pueden valerse de procedimientos especiales.

2.3. La acción en perspectiva dinámica

La idea del derecho a la sentencia que resuelve el mérito, reconociendo o no el derecho, refleja una acción que no tiene preocupación alguna con el derecho material y que por tal motivo no necesita ligarse al procedimiento o a las técnicas procesales capaces de permitir el alcance de la tutela del derecho. Como es conocido, la búsqueda de la autonomía de la acción está vinculada a la pretensión de depurar el proceso de su contaminación por el derecho material impuesta por la tradición jurídica del siglo XIX. Como entidad diferente al derecho material, la acción, considerada como un acto ais­ lado mediante el cual se pide una sentencia para la resolución del conflicto, fue circundada por sentencias y medios de ejecución identificados a partir de crite­ rios únicamente procesales. El procedimiento y las técnicas procesales, al no tener influencia del derecho material, tenía total independencia conceptual. No obstante, cuando se considera el derecho fundamental de acción, es imprescindible pensar en la acción que permite la oportunidad para el efec­ tivo alcance de la tutela del derecho material. La acción, en esa dimensión, no se agota con el pedido de tutela jurisdiccional, sino es ejercida para que la tutela del derecho sea obtenida, aunque obviamente pueda ser encerrada mediante la sentencia que declare la inexistencia del derecho. La acción, de tal forma, depende del procedimiento y de técnicas procesales —como la técnica de la anticipación de la tutela y el medio de coerción patrimonial— idóneos a la obtención de la tutela efectiva del de­ recho. Es evidente que la acción no podrá propiciar el alcance de esa tutela si, por ejemplo, faltase un medio ejecutivo capaz de obligar al demandado a no violar el derecho o incluso si no hubiere técnica procesal hábil a permitir la anticipación de la tutela delante de una situación de urgencia. 140

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Es interesante percibir que si existe un derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, debe pensarse respecto a la idoneidad de la acción para el alcance de la tutela del derecho. La tutela jurisdiccional apenas será efectiva si el medio predispuesto y utilizado para su obtención Riere idóneo. Nótese que al hablarse de derecho fundamental “a la tutela jurisdiccional efectiva” —en lugar de derecho Rindamental de “acción”— existe un oscu­ recimiento del medio a favor del fin, toda vez que se coloca en el lugar de la “acción” la “tutela jurisdiccional efectiva”. Ese oscurecimiento es prácti­ camente imperceptible exactamente porque se sabe que el encuentro de la tutela jurisdiccional efectiva depende de una acción igualmente efectiva o idónea, o sea, de una acción vinculada a procedimientos y técnicas procesales capaces de permitir el alcance de la “tutela jurisdiccional efectiva”. Como el derecho fundamental de acción, también llamado derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a la predeter­ minación y a la utilización de las técnicas procesales idóneas al alcance de la tutela del derecho, la acción continua siendo ejercida, incluso después de que la sentencia transitó por todos los grados de jurisdicción, en el caso que la tutela del derecho dependa de medios de ejecución. Cuando el derecho fundamental de acción no se limita a garantizar la emisión de la sentencia de la resolución del litigio, de este deriva el derecho a los medios ejecutivos ¡dóneos a la tutela del derecho material. Eso tiene gran importancia por significar que existe una garantía constitucional a la idónea ejecución de la sentencia, lo que impide al legislador de optar por una forma de ejecución cualquiera, menos idónea o inhábil para la obtención de la efectiva tutela del derecho. La previsión del medio ejecutivo insuficiente para propiciar la efectiva tutela del derecho constituye un ejemplo de insuficiencia de tutela normativa al derecho fundamental de acción, la cual impone al juez el cumplimiento de la garantía de la medida de protección suficiente, que en el caso debe configurar un medio ejecutivo idóneo a la tutela del derecho. 2.4. Derecho fundamental de acción como derecho a las técnicas procesales idóneas al alcance de las tutelas prometidas por el de­ recho sustancial

El derecho fundamental de acción es la línea que permite la relación entre las tutelas prometidas por el derecho material y las técnicas procesales. La falta 141

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de adecuación entre las técnicas procesales y las tutelas de los derechos pone al derecho fundamental de acción en peligro, dado que pone en riesgo la obtención de la tutela efectiva del derecho mediante el ejercicio de la acción. Déjese claro que las técnicas procesales son especialmente los modelos procedimentales y los instrumentos procesales utilizados para permitir el alcance de la tutela efectiva del derecho y para dar efectividad a las decisiones judiciales. Así, por ejemplo, comprenden tales técnicas los procedimientos diferenciados, particularmente los construidos a partir de la técnica de la cognición, las técnicas de anticipación y de seguridad de la tutela, bien como las sentencias y los medios ejecutivos. No obstante, las técnicas procesales no podrían ser racionalmente utilizadas en caso no fuese posible valorar el contenido que debe ser co­ rrespondido por estas en el plano del derecho material. Como es evidente, la jurisdicción tiene el deber de proteger o tutelar de modo efectivo todos los derechos, sean fundamentales o no. No obstante, decir que la jurisdic­ ción debe atender al derecho material puede significar, simplemente, que el proceso debe acudir a los derechos atribuidos a los ciudadanos por las normas materiales, lo que no expresa algo muy relevante, a no ser que sea un cliché que viene siendo utilizado por los procesalistas para decir algo que es correcto, sin embargo, destituido de importancia, especialmente cuando se anhela una dogmática capaz de permitir el retorno efectivo de los lazos entre elproceso civily el derecho material. Ese cliché puede ser identificado en el dictado de Chiovenda, hoy hecho célebre por la doctrina procesal, el cual dice que el proceso debe dar a quien tiene derecho todo aquello y exactamente aquello que tiene derecho de recibir. Además de Chiovenda no haber construido esa frase con la misma buena intención de los procesalistas que la repiten, ella es insuficiente para identificar una dogmática adecuada a nuestros días. La preocupación con la tutela de los derechos no dice respecto sólo a la idoneidad del proceso para atender a los derechos, pues es una cuestión que se coloca, en un primer momento, en el ámbito del derecho material. Y, eyi el plano del derecho material, implica la existencia de una adopción de una postura dogmática que retira elfoco de atención de las normas atributivas de derechos para resaltar o enfatizar la esfera de las tutelas, local en el que se encuentran las formas de tutela o de protección de los derechos cuando son vulnerados o expuestos a violación. 142

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Lasformas de tutela están garantizadas por el derecho material, pero no se equiparan a los derechos per se o sus necesidades. Es posible decir, consi­ derando un desarrollo lineal lógico, que lasformas de tutela están en un local más avanzado: es necesario partir de los derechos, pensar en sus necesidades para sólo así encontrar las formas capaces de atender tales necesidades. Por ejemplo: la Constitución Federal brasilera afirma que “son invio­ lables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurado el derecho a la indemnización por el daño material o moral derivado de su violación” (art. 5°, X), y que “es asegurado el derecho de respuesta, pro­ porcional al agravio, además de la indemnización por daño material, moral o a la imagen’ (art. 5°, V). En ese caso, la Constitución garantiza de manera expresa varias formas de protección o de tutela a los derechos a la intimidad, a la vida privada, al honor y a la imagen de las personas. O sea, tales normas no se limitan a atribuir o proclamar derechos, sino que considerando sus necesidades afirman lasformas imprescindibles para su protección. Cuando la Constitución dice que tales derechos son inviolables, afirma que ellos exigen una forma de protección jurisdiccional capaz de impedir su violación. Pero, además de eso, confiere a tales derechos, en el caso de la violación, una indemnización dejando claro que ellos deben ser protegidos o tutelados mediante el resarcimiento en los casos de daño material y moral. Percíbase, no obstante, que la primera parte del inciso V del art. 5°, al afirmar que es “asegurado el derecho de respuesta, proporcional al agravio”, se garantiza una forma de protección al derecho que no se confunde con la inhibitoria o con la resarcitoria por equivalente. Se trata de una tutela resarcitoria en la forma específica, ya que está destinada a reparar el daño de modo específico y no mediante el pago del equivalente en dinero a su valor. Como se ve, la postura dogmática preocupada con las tutelas presta atención a las formas de protección o de tutela de los derechos. Ella no está preocupada eñ saber si los ciudadanos tienen este o aquel derecho, o incluso con la identificación de derechos difusos o colectivos. Es que, en la perspec­ tiva de las formas de tutela de los derechos”, la atribución de titularidad de un derecho queda en la dependencia de que le sea garantizada la disponibilidad de una forma de tutela que sea adecuada a la necesidad de su protección, O mejor, el sujeto sólo es titular de un derecho o de una posición jurídica­ mente protegida, cuando ese derecho disponga de una forma de tutela que 143

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sea adecuada a la necesidad de protección que esta posición exija. Como está claro, existe ahí un desvió de ruta intencionado dirigido a permitir la diferenciación entre la atribución —o como dice algunos— de derechos y la existencia de “posicionesjurídica protegidas”. Nótese que tener derecho a la imagen es algo totalmente diferente que tener una. forma de tutela adecuada a su protección, como sería la tutela inhibitoria. Tener derecho al medio ambiente saludable no quiere decir tener derecho a la tutela resarcitoria en la forma específica. El derecho del consumidor debe tener a su disposición la tutela capaz de remover los efectos concretos derivados del acto que violó la norma de protección, y así por delante. Además, la cuestión de las formas de tutela, por ser relativas al plano del derecho material, no se debe confundir con el problema de saber si el proceso civil es capaz o no de dar efectividad a los derechos, o mejor, a las formas de tutelas prometidas por el derecho material. Se indaga sobre las formas de tutela en la esfera del derecho material previamente al análisis de la idoneidad de las técnicas procesales. A propósito, en caso la cuestión de las “formas de tutela” pudiese ser confundida con la de la “efectividad del proceso”, estaría negada la obviedad de que la pregunta sobre la forma de tutela es un ámbito previo que necesariamente debe ser superado para llegarse a la problematización de la efectividad de la tutela jurisdiccional. El proceso debe estructurarse de manera técnicamente capaz de permitir la prestación de las formas de tutela prometidas por el derecho material. De modo que entre las tutelas de las derechos y las técnicas procesales debe existir una relación de adecuación. Pero esa relación de adecuación no pregunta o indaga sobre formas de tutela, sino respecto a las técnicas procesales. Mejor aún, cuando se indaga sobre la efectividad del proceso, ya se identificó \a.forma de tutela prometida por el derecho material, restando ve­ rificar si las técnicas procesales son capaces de propiciar su efectiva prestación. No es por otro motivo que no se puede confundir la tutela inhibitoria con la sentencia mandamental (la cual ordena bajo pena de multa) o la tutela resarcitoria por equivalente con la sentencia condenatoria. Es por esa razón, además, que no hay cómo dejar de constatar que la tutela anticipada no es una técnica procesal, sino la anticipación de la forma de tutela capaz de atender al derecho material. En realidad, como ahora es fácil percibir, existe una técnica para la anticipación de la tutela. Así como la sentencia y los me144

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dios ejecutivos sirven para viabilizar la tutela final, la decisión anticipatoria y los medios ejecutivas a ella adecuados tienen el objetivo de permitir la anticipación de la tutela. No hay cómo clasificar conjuntamente, por ejemplo, la tutela inhibito­ ria y la sentencia condenatoria. La tutela inhibitoria es una especie de tutela jurisdiccional del derecho, mientras que la condena es una especie de sen­ tencia, definida a partir de los criterios procesales. La sentencia condenatoria es una técnica procesal al servicio de la adecuada tutela de los derechos. La tutela inhibitoria es una especie imprescindible para la tutela de los derechos. Si la tutela inhibitoria no existe, bajo la perspectiva del derecho material, tampoco existiría tutela adecuada a los derechos. Sin embargo, el derecho material puede garantizar la tutela inhibitoria a los derechos, pero el derecho procesal no puede prever una sentencia (técnica procesal) capaz de permitir la prestación de una tutela inhibitoria. Eso sucede, por ejemplo, cuando el ordenamiento jurídico contempla sentencias declaratorias constitutivas y condenatorias —en los términos de la condena relacionada con la ejecución forzada— pero no admite una sentencia que pueda ordenar un no hacer mediante coerción indirecta o mediante asti-eintes. La propuesta del binomio técnica procesal —tutela de los derechos no desea reafirmar la vieja historia de la necesidad de la adecuación del proceso al derecho material. Se pretende, eso sí, a partir de una postura dogmática preocupada con las posiciones jurídicas protegidas y con \'ís formas de tutela necesarias para darles protección —y no sólo con normas atributivas de derechos— elaborar criterios racionales para revisar la idoneidad de las técnicas procesales para presentar las formas de tutela prometidas por el derecho material y, así, la suficiencia de la tutela normativa al derecho fundamental de acción. 3.

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCIÓN MEDIANTE LA CONCRETIZACIÓN DE CLÁUSULAS ABIERTAS: EL DERECHO A LA CONSTRUCCIÓN DE LA ACCIÓN ADECUADA AL CASO

CONCRETO

3.1. La acción delante del objetivo de la tutela de los derechos

La escuela procesal del inicio del siglo XX tuvo el gran mérito de re­ construir el proceso a partir de sus bases publicistas, pero lo principal fue 145

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el inicio de la historia que permitió al proceso apartarse peligrosamente de los compromisos con el derecho material. La teorización de la acción autónoma, preocupada en desvestirla de todo y cualquier vestigio del derecho material, no sólo negó la posibilidad de que el proceso considere el derecho material, sino que también identificó y organizó las sentencias —alrededor de la acción— a partir de criterios únicamente procesales. Siguiendo la lógica de la neutralidad en relación al derecho material, que caracterizaba la acción —puesta en el centro del sistema procesal— los procesalistas delinearon las sentencias igualmente en abstracto. Suponiéndose que la respuesta jurisdiccional al derecho de acción también debería estar exenta de todo rastro del derecho material, las sentencias no fueron vistas, obviamente, como instrumentos capaces de propiciar la tutela de los derechos. No obstante, como no es difícil constatar, hubo una lamentable confusión entre autonomía científica, instrumentalidad del proceso y neutralidad. Si el derecho procesal es científicamente autónomo y si se puede decir que el proceso posee naturaleza instrumental, esto está lejos de significar que este pueda ser neutro en relación al derecho material. A propósito, justamente por ser instrumento es que el proceso debe estar atento a las necesidades de los derechos y a la realidad de la vida. La pretendida indiferencia del proceso en relación al derecho material hizo que el sistema jurídico, el cual obviamente depende del proceso para que las norrnas sean actuadas y los derechos sean tutelados, no tuviese la posibilidad de atender a las necesidades reveladas por los derechos. Ahora, los institutos del proceso dependen no sólo de la estructura de las normas que instituyen derechos, sino también de lasformas de protección o de tutela que el propio derecho sustancial les confiere. En el Estado constitucional, pretender que el proceso sea neutro en relación al derecho material es negarle valor. Un proceso neutro es incapaz de atender a las necesidades de tutela reveladas por los nuevos derechos y, así, de viabilizar el cumplimiento del deber estatal de tutela de los derechos, que constituye la esencia del Estado contemporáneo. Dejar claro que el proceso tiene el objetivo de tutela de los derechos es imprescindible para la realización de los fines del Estado Constitucional, el cual anhela la concretización de los derechos, en especial de los derechos fundamentales, marco en el que el derecho fundamental de acción goza de una posición excepcionalmente 146

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relevante. Como es obvio, esta forma de concebir la función jurisdiccional hace que la acción neutra (única) pierda sustento, ya que esa es completamente incapaz de dar atención alpapel que el derecho hegemónico desarrolla delante de la sociedady del Estado. 3.2. Las tutelas jurisdiccionales de los derechos

Delante de la necesidad de que el proceso deba responder al derecho material, se torna necesario utilizar adecuadamente las técnicas procesales y, así, individualizar las especies de “tutela específica” que dependen de la imposición de un no hacer, hacer y de la obtención de una cosa. En esa dimensión no interesan las tutelas pecuniarias ni las dependientes de sen­ tencias declaratorias o constitutivas. Importan las tutelas de los derechos que pueden ser prestadas mediante decisionesy sentencias cyae. imponen sanciones procesales de no hacer, hacer y entregar cosa. La tutela específica —por ejemplo, la tutela inhibitoria— no se con­ funde con la sentencia —por ejemplo, la sentencia que ordena un no hacer; la primera es una tutela del derecho y la segunda es una técnica procesal. La especie de tutela específica del derecho necesita estar individualizada para poder ser controlada la adecuación del uso de la técnica procesal. O mejor aún; la identificación de la tutela específica es imprescindible para la legi­ timidad de la construcción de la acción o para la construcción de la acción adecuada a la tutela del derecho material. Para iniciar el raciocinio destinado a la individualización de los patro­ nes de tutela específica que dependen de la ejecución no pecuniaria, cabe recordar que la forma ideal de protección del derecho es la que impide su violación. Tener derecho o tener una posición jurídicamente protegida es, antes de todo, tener derecho a una forma de tutela que sea capaz de impe­ dir o inhibir la violación del derecho. Esa forma de tutela es importante, especialmente para los derechos no patrimoniales, esto es, para los derechos que no pueden ser reparados por un equivalente monetario. No hay cómo pensar el derecho al honor y a la intimidad sin la exis­ tencia de la tutela inhibitoria. Del mismo modo, el derecho ambiental simplemente no existiría ante la ausencia de esa forma de tutela. No es exagerado decir que tales derechos dependen de la tutela inhibitoria. Eso porque las normas atributivas de derechos no valen mucho sin la disposición 147

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de formas de tutela de los derechos. Una norma que atribuye o afirma un derecho inviolable obviamente sólo tiene sentido cuando tiene a su lado una forma de tutela capaz de impedir la violación. No es por otra razón que la Constitución Federal afirma que “son in­ violables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas” (art. 5°, X) y que “todos tienen derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, el cual es un bien de uso común del pueblo y esencial para la saludable calidad de vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones' (art. 225, capul). La tutela inhibitoria no depende del derecho procesal para existir. Ella deriva del derecho material; no hay derecho que cuando se vea amenazado de lesión, no detenga una forma de protección contra su violación. Y eso se ve con mayor evidencia cuando se trata de derechos no patrimoniales, como el derecho al medio ambiente. Es equivocado imaginar que lasformas de tutela de los derechos dependen del proceso. La legislación procesal apenas instituyó procedimientos y técnicas procesales que sean capaces de viahilizar la obtención de la tutela del derecho prometida por el derecho material. O sea, la legislación procesal debe preocu­ parse con los procedimientos y las técnicas procesales —p. e., la técnica anticipatoria y la sentencia que ordena mediante multa (mandamental)— y no con las tutelas de los derechos —p.e., tutela inhibitoria. La exposición didáctica recomienda acompañar la trayectoria de los actos de agresión de los derechos. Si la tutela inhibitoria se destina a impedir la lesión del derecho, el próximo paso en la visualización de las formas de tutela debe parar en el instante en el que un acto viola una norma pero no acarrea un hecho lesivo. Surge aquí la necesidad de repensar el concepto de ilícito civil y, espe­ cialmente, el de tutela contra el ilícito. El ilícito civil siempre fue asociado al acto contrario al derecho que produce un daño. En ese sentido, el ele­ mento daño constituye un componente esencial para la configuración del ilícito civil. No obstante, existe ahí una confusión entre el acto contrario a derecho y el daño o una falta de distinción entre el acto en sí (el ilícito) y su consecuencia (el daño). No siempre el acto contrario al derecho y el daño ocurren en el mismo instante, siendo posible que el daño surja después de la práctica del ilícito e incluso son más frecuentes los casos en los que el daño 148

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se intensifica con el pasar del tiempo. A propósito, es posible que exista un acto contrario al derecho que no provoque daño. El daño no es tan sólo una consecuencia, en realidad es una consecuencia eventual del ilícito. Por eso no hay cómo negar la separación entre ilícito y daño. Ni siquiera es posible decir que el daño, a pesar de no confundirse con el acto contrario al derecho, es imprescindible para otorgarse una tutela al derecho. Eso sería confundir el concepto de tutela contra el ilícito con la tutela resarcitoria o imaginar que jamás habrá interés para obrar en una acción civil destinada a proteger un derecho contra la práctica de un ilícito que no produjo daño. Ese raciocinio trajo un problema más grave del que colocar un elemento que dice respecto a la configuración del derecho a la tutela resarcitoria en el concepto de ilícito, toda vez que el daño es imprescindible apenas para una de las tutelas contra el ilícito-, esto es, para la tutela resarcitoria. Ahora, no es posible admitir, dentro de la realidad contemporánea, que el resarcimiento sea la única forma de tutela contra el ilícito. Es cierto que la admisión de otra forma de tutela contra el ilícito implica la superación de un dogma que viene desde el derecho romano. La asimilación entre ilícito y daño es el resultado de un proceso histórico que llevó a la doctrina a admitir que la tutela contra el ilícito sería apenas el pago del equivalente al valor de la lesión o, a lo más, a aceptar que determinados daños podrían ser reparados in natura. No obstante, en la dimensión del Estado constitucional, en la que existe el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales mediante la prohibición o la imposición de conductas, la necesidad de la tutela contra el ilícito exige una nueva postura dogmática, destinada a explicar la necesidad de otraforma de tutela derivada de la existencia de normas de naturaleza pro­ tectoras, inherentes a un Estado que sabe que para permitir el digno desarrollo de la organización social debe tutelar los derechos fiindameníales. Recuérdese' que el Estado tiene el deber de proteger los derechos fundamentales, entre otras formas mediante la institución de normas de protección. Por eso, emite normas que prohíben o exigen conductas para dar tutela al medio ambiente y a los consumidores, por ejemplo. Se parte de la premisa de que determinadas conductas comisivas pueden generar daños o que ciertas prácticas o conductas son imprescindibles para que daños o perjuicios sean evitados. 149

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Las normas que prohíben la construcción o el desecho de residuos en una determinada zona y que exigen la instalación de tecnologías contra la polución, bien como las normas que impiden la venta de determinado producto o remedio con determinada composición, se destinan a dar pro­ tección a derechos fundamentales. Son normas prohibitivas o impositivas de conductas, teniendo la finalidad de proteger los derechos fundamenta­ les. La violación de esas normas expone los derechos fundamentales a los perjuicios que el legislador desea evitar cuando establece las prohibiciones o imposiciones. De modo que contra la violación de la norma debe existir una forma de tutela del derecho que sea protegida por ella o una forma de tutela que permita actuar el propio deseo de la norma violada. La práctica del acto contrario a una norma de protección, así no traiga daño, no puede ser indiferente al proceso civil. No hay cómo admitir, en el Estado constitucional, que la única función delproceso civil delante del ilícito sea la de proporcionar un resarcimiento por el daño. En un Estado preocupado con la protección de los derechos fundamentales, el proceso civil también debe ser utilizado como instrumento capaz de garantizar la observancia de normas de protección para lo cual la ocurrencia del daño no tiene importancia alguna. Cuando de la violación de la norma no derivan daños o efectos con­ cretos configuradores de una situación antijurídica, obviamente no existe interés alguno en provocar o activar la jurisdicción. No obstante, existe un evidente interés cuando, a pesar de no existir un daño, perduran en el tiempo los efectos concretos derivados de esta conducta ilícita. Esa situación reclama una tutela jurisdiccional para que los efectos concretos del ilícito sean removidos o eliminados. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la exposición a la venta de un producto nocivo al consumidor o de un remedio con una composición capaz de causar un daño a la salud, o incluso la venta de un producto o un remedio desprovisto de ¡as informaciones necesarias a su uso o ingestión. En esas hipótesis, cualquier ente legitimado a la defensa de los derechos transindividuales puede pedir la tutela de la remoción de los efectos con­ cretos del ilícito, requiriendo, como técnica procesal ejecutiva, la búsqueda y aprehensión de los productos o de los remedios. No existiendo daño, sino una simple situación jurídica, la tutela juris­ diccional debe establecer la situación que le era anterior. De ello se deriva por qué la protección de un derecho constituye una tutela jurisdiccional de 150

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remoción del ¡lícito, la cual también es una tutela específica, en la medida en que no se conforma con la transformación del derecho en dinero. La tutela de remoción del ¡lícito es imprescindible para que la juris­ dicción pueda dar actuación específica a las normas de protección de los derechos fundamentales, A propósito, sin esta especie de tutela jurisdiccio­ nal, el deber de protección estatal a los derechos se tornaría imposible y el derecho de protección normativa de los derechos fundamentales sería inútil. No obstante, la tutela de remoción es imprescindible para los derechos individuales. Basta recordar, por ejemplo, las situaciones en que los produc­ tos evidencian una falsificación de la marca comercial o en el que ciertos anuncios publicitarios configuran competencia desleal. En esas hipótesis, aunque los ilícitos puedan haber generado daños —y para ellos la tutela resarcitoria sea adecuada— eso obviamente no basta, toda vez que no elimina la necesidad de la tutela de remoción del ¡lícito. La tutela de remoción del ¡lícito, en lugar de remediar el daño, elimina sufuente, impidiendo elprolongamiento de la situación antijurídica que expone al titular del derecho violado a posibles daños. Así, no importa si algún daño ya fue producido, pues existe siempre interés en remover la situación que constituye su causa, o mejor, que permite la verificación de otros daños. Mientras la probabilidad de la práctica del acto contrario al derecho es un presupuesto de la tutela inhibitoria, para la tutela de remoción basta la ocurrencia de la violación de la norma, siendo innecesario pensar, en rela­ ción a ambas tutelas, no solo sobre la posibilidad y la ocurrencia del daño, sino también respecto de la culpa y el dolo, incluso porque la exigencia del elemento subjetivo se presta tan sólo a legitimar la imposición de una sanción resarcitoria. El paso del acto contrario al derecho al hecho dañoso hace el puente entre la tutela de remoción del ilícito y la tutela resarcitoria; Sin embargo, es necesario individualizar el daño, el resarcimiento y las dos formas de lée­ tela resarcitoria. Quien sufre un daño tiene derecho al resarcimiento, pero puede valerse, conforme a la situación concreta, de una de las dos formas de tutela resarcitoria; la in natura (específica) o aquella por equivalente al valor del daño. Al admitirse que los bienes jurídicos pueden ser reducidos al dinero, existe asimilación entre el resarcimiento y el pago en dinero y, de tal suerte, falta de motivo para la preocupación con una forma de tutela capaz de 151

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permitir la reparación in natura. No obstante, existen derechos que por su propia naturaleza no pueden ser transformados en dinero. Es el caso, por ejemplo, del derecho al medio ambiente saludable. La propia Constitución Federal afirma, en su artículo 225, que el “medio ambiente ecológicamente equilibrado” debe ser preservado “para las presentes y futuras generaciones”. Como es obvio, no hay cómo dar tutela al medio ambiente, preservándolo para las presentes y futuras generaciones, mediante el resarcimiento por equivalente. De ahí la necesidad de la tutela resarcitoria en la forma específica. Mientras la tutela resarcitoria en dinero se destina a dar al sujeto vulnerado el valor equivalente al de la disminución patrimonial sufrida o el valor equi­ valente al del costo para la reparación del daño o todavía puede constituir una respuesta contra el daño acarreado a un derecho no patrimonial (la llamada indemnización por daño moral), la tutela resarcitoria en la forma especifica se destina a establecer la situación que existiría en caso el daño no hubiese sido producido. La prioridad del resarcimiento en la forma específica es la imposición que deriva del propio derecho material. En realidad, si el vulnerado tiene derecho al resarcimiento, le cabe escoger la forma de reparación, la cual puede ser en la forma específica o por equivalente. Apenas cuando frente a la situación concreta el resarcimiento en la forma específica fuere imposible o configurase una forma excesivamente onerosa, sólo en ese momento el resarcimiento deberá ser por equivalente monetario. Eso quiere decir que, en los casos en los que la tutela resarcitoria en la forma específica fuere concretamente posible, ella solamente será excluida por opción del propio lesionado o cuando el resarcimiento en la forma específica, aunque sea posi­ ble, no fuese justificable o racional en vista de su excesiva onerosidad. Déjese claro, no obstante, que si el sujeto vulnerado siempre tiene la opción del resarcimiento en la forma específica, el legitimado a la tutela de los derechos transindividuales no puede descartarla a cambio del resarcimiento en dinero. Además, el resarcimiento en la forma específica puede ser acumulado con el resarcimiento en dinero, toda vez que el primero, en determinadas situaciones, puede representar apenas parte de la integralidad del resarci­ miento. Así, por ejemplo, en el caso del corte indebido de árboles. Si es posible determinar el plantado de árboles semejantes a los indebidamente cortados, eso ciertamente es incapaz de resarcir la totalidad del daño, pues 152

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los árboles y el propio ecosistema estarían en una situación diversa en caso el daño no hubiese sido producido. En un caso como este, el resarcimiento en la forma específica debe ser acumulado con el resarcimiento en dinero. El resarcimiento en la forma específica puede ser prestado no sólo a través de un hacer, sino igualmente mediante la entrega de una cosa capaz de sustituir a la destruida. Nótese que la tutela resarcitoria en la forma específica se destina a proteger el derecho mediante una reparación que se aproxime a la reconstitución del estado que existiría en caso el daño no hubiese ocurrido, teniendo como opuesto el resarcimiento que confiere al vulnerado un valor en dinero equivalente al de la lesión. De modo que el resarcimiento en la forma específica no depende apenas de un hacer, sino que también puede ser prestado con la entrega de la cosa. Suponer que la tutela resarcitoria por equivalente es la única respuesta al deber de reparar el daño, además de admitir que todo bien o derecho puede ser expresado en dinero, conduce a la idea de que el infractor puede liberarse de su responsabilidad mediante el pago de dinero —lo que significaría que tener patrimonio sería lo mismo que tener responsabilidad atenuada. No obstante, el vulnerado no tiene un mero derecho de crédito sobre el patri­ monio del infractor, sino el poder de obligarlo a reparar. La existencia de un poder de obligar a la reparación implica la posibilidad de usar la acción para coaccionar al infractor a hacer o entregar la cosa equivalente a la destruida. Luego de definir la tutela resarcitoria, cabe analizar la tutela contra el incumplimiento de la obligación contractual. En el sistema que ignora la tutela específica de la obligación, aquel que necesita del bien y por ello realiza el contrato, jamás tendría su derecho efectivamente asegurado, al paso que el detentor del capital o del bien tiene la posibilidad de, en cualquier momento e inclusive a raíz de una “variación del mercado” perjudicial, liberarse de su obligación mediante el simple pago en dinero. La negación de la tutela específica a la obligación contractual se reviste de evidente contradicción dado que admite que las partes se obliguen a contratar pero luego son libres para no atender la prestación asumida, como si el cumplimiento fuese un deber libre y no algo debido. La voluntad de las partes es efectivamente considerada cuando el con­ trato produce sus efectos normales o previamente deseados. “El acreedor piensa en el normal desarrollo de la relación según la voluntad de las partes y la función económica considerada en el momento inicial”. (Joáo Calváo 153

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da Silva. Cumprimento e saneanpecuniária compulsoria, p. 147). Las obliga­ ciones que nacen con el contrato, como adiciona Calváo da Silva, “nacen para ser cumplidas, siendo su cumplimiento, sin duda, el esencial y principal efecto deseado por las partes al concluir el contrato. A raíz de ello se habla del programa obligacional como programa de cumplimiento y del interés del acreedor en ese programa como interés existencial del cumplimiento” (Joáo Calváo da Silva, Cumprimento esan^áopecuniária compulsoria, p. 187). El pago del equivalente, como respuesta jurisdiccional al incumpli­ miento de la obligación contractual supone la obligación como un poder del acreedor sobre el patrimonio del deudor y no la obligación como un derecho a la prestación. Por eso, la existencia de la tutela específica contra el incumplimiento niega la propia naturaleza de la obligación, cuyo fin es el de dar al acreedor una prestación y no la de conferir un valor en dinero. En la sociedad de masa, en la que es imprescindible la protección de la posición del consumidor, no hay cómo dejar de otorgar al jurisdiccionado la tutela del cumplimiento en la forma específica para garantizarse el bien objeto del contrato o el bien tal como fue contratado, sin vicios o defectos. Recuérdese que además de que el incumplimiento pueda ser parcial o total, este puede ser imperfecto. Las dos primeras hipótesis dicen respecto al no cumplimiento de la obligación total o parcialmente, respectivamente. Mientras que la última se refiere al cumplimiento imperfecto de la obliga­ ción, esto es, al cumplimiento realizado con vicios. Los artículos 18,19 y 20 del Código de Defensa del Consumidor tratan sobre los llamados vicios de calidad y cantidad de los productos y servicios, o sea, de los vicios o imperfecciones en el cumplimiento de las obligacio­ nes de entregar un producto o prestar un servicio. La responsabilidad por los vicios inherentes a los productos y servicios deriva de la obligación del distribuidor en asegurar el cumplimiento perfecto, colocando el producto o servicio en el mercado con la calidad y cantidad garantizada. Cuando la obligación es cumplida de modo imperfecto, surge a favor del acreedor el derecho de exigir la corrección del defecto en el cumplimiento (la sanción del vicio, la complementación del peso o la medida de sustitución del pro­ ducto o la nueva prestación del servicio. El derecho a esa tutela se funda en la propia obligación, o mejor, en la garantía de calidad que le es inherente. En los casos de incumplimiento total y parcial, así como en los de cumplimiento con vicios de cantidad y calidad, existe un derecho a la 154

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tutela del cumplimiento en la forma específica, sea con el fin de obligar al cumplimiento —delante del incumplimiento total o parcial— sea con el objetivo de permitir la sanación del vicio, que puede darse incluso mediante la sustitución del producto o la nueva prestación del servicio. La tutela del cumplimiento en la forma específica cabe en los casos de las obligaciones de hacer (prestar servicio) y de entregar una cosa (entregar un producto). Pero en el caso del cumplimiento imperfecto de la obligación de entregar la cosa, la tutela del cumplimiento de la obligación de entregar una cosa puede ser prestada mediante una técnica procesal que imponga un hacer (sentencia que ordene un hacer bajo pena de multa, por ejemplo). Cuando la obligación no pudiese ser cumplida, la tutela deberá prestar el equivalente al valor déla prestación incumplida. Nótese, no obstante, que esa tutela se diferencia de la tutela por el equivalente al valor del daño. La primera tiene que ver con la obligación incumplida y la segunda con el daño. Por eso, la primera es tutela de la obligación por equivalente o tutela por el equivalente al valor de la obligación y la segunda es la tutela resarcitoria por equivalente. Además de eso es necesario percibir que no toda tutela prestada en dinero se equipara a una tutela por equivalente. Cuando alguien se obliga a pagar una cuantía en dinero, la tutela que otorga el valor monetario al otro sujeto del contrato obviamente no es una tutela por equivalente, sino una tutela del cumplimiento en la forma específica. Todo eso indica que el derecho a la tutela específica de la obligación deriva del propio derecho material. La idea de que la tutela específica no es debida a las obligaciones, sino a los derechos reales, es inherente a la época de las acciones típicas o de la fase en que la protección de los derechos reales era más incisiva que las obligaciones, lo cual ocurrió por una serie de moti­ vaciones políticas y económicas que hacían entender que el cumplimiento del contrato no poseía la misma importancia de la tutela de los derechos reales. La separación entre tutela específica y tutela por equivalente a partir de la relación derechos reales-obligaciones no tiene algún sentido en la sociedad contemporánea toda vez que conforme fue dicho líneas arriba, el consumidor no tiene apenas el derecho al crédito sobre el patrimonio del abastecedor, sino derecho al bien por él prometido. No obstante, no hay cómo dejar de mencionar las tradicionales tutelas específicas destinadas a la obtención de la cosa con base en el derecho a la 155

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posesión, en el dominio y en la posesión despojada. En el caso de la obli­ gación de entregar un bien mueble, verificada la tradición simbólica pero sin entregar la posesión concreta del bien, la tutela a ser exigida no es de cumplimiento de la obligación, sino la de tomar posesión de la cosa fundado en el derecho a laposesión —derivado del documento que expresó la tradición simbólica. Tratándose de un bien inmueble es posible que alguien tenga el derecho de tener la posesión de la cosa de quien se obligó a transferirla. En ese caso, el titular del derecho a la posesión —que puede ser el adquirien­ te— tiene derecho a la tutela de recuperación de la posesión. La exigencia de la recuperación de la posesión depende de la existencia de la obligación de la transferencia de la posesión y, por lo tanto, del derecho a la posesión. El bien también puede ser pedido fundamentado en el dominio. El propietario sin posesión puede pedir la cosa contra el poseedor que no es propietario. La tutela se destina a la recuperación del bien basado en el dominio, pero solamente puede ser concedida cuando el demandado ejerce la posesión de forma injusta. Tal tutela es pedida a través de la acción tradicionalmente conocida como reivindicatoría. Cuando el poseedor tiene su posesión despojada, le cabe la tutela de la reintegración en la posesión. Esa tutela permite al demandante recuperar la posesión de la cual fue privado por el despojo. 3.3. La influencia de la tutela del derecho sobre la acción

Vistas las formas de tutela imprescindibles para el sujeto reconocerse titular de un derecho o de una posición jurídicamente protegida, es necesario relacionarlas con el derecho de acción. Tener derecho a una forma de tutela del derecho es, simplemente, tener un derecho material, pues nadie tiene derecho sin tener a su disposición formas de tutela capaces de protegerla delante de la amenaza o de la violación. Pero la pretensión a la tutela del derecho es una potencialidad, en el sentido de que no necesita ser ejercida o reconocida para ser considerada existente. Todos tienen derecho a la tutela jurisdiccional inhibitoria en caso de amenaza de violación. Del mismo modo, toda y cualquier persona tiene derecho a set resarcida si su integridad física fuese alcanzada por un ilícito lesivo o todo titular de derecho obligacional, en caso de incumplimiento, tiene el derecho al cumplimiento de la obligación —obviamente cuando 156

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eso fuese fácticamente posible aunque en otra hipótesis tenga derecho al equivalente en dinero al valor de la prestación obligacional incumplida. No obstante, para que el sujeto pueda obtener una de esas formas de tutela del derecho material, debe ejercer el derecho de acción. El derecho de acción no se confunde con el derecho y con la pretensión a la tutela del derecho, pues esta última es una potencialidad que, para ser exigida, depende de la acción y delante de ella pueda ser reconocida o no. Cuando la acción es propuesta, se formula el pedido y son expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan. El autor, al realizar el pedido, presenta su pretensión a la tutela jurisdiccional del derecho y, en el mismo momento, pide la sentencia que la reputa capaz de prestarla, requi­ riendo, por ejemplo, una tutela inhibitoria y una sentencia “mandamental” (que ordena mediante astreintes o, en otras palabras, bajo pena de multa). Al pedir determinada tutela jurisdiccional del derecho el autor espera un proveimiento que, apreciando el mérito, la reconozca. O mejor, la pre­ tensión a la tutela jurisdiccional del derecho no se contenta con cualquier sentencia de mérito, no obstante, sólo con la sentencia de fundabilidad; la sentencia de infundabilidad no presta una tutela jurisdiccional al derecho. De ello la distinción entre la acción y la pretensión a la tutela jurisdic­ cional del derecho. El derecho de acción tiene como corolarios el derecho de influir sobre el convencimiento del juez y el derecho a las técnicas procesales capaces de permitir el alcance de la efectiva tutela del derecho material. Es el derecho de acción adecuada garantizada por el art. 5°, XXXV de la Cons­ titución Federal. El autor tiene derecho de ejercer la acción que le permita obtener la tutela jurisdiccional del derecho. Pero eso obviamente no quiere decir que la acción adecuada sea dependiente de la existencia del derecho material, una vez que todos tienen derecho a la acción adecuada a la tutela del derecho, sean o no titulares del derecho material reclamado. Pero, aunque la acción sea independiente del reconocimiento de la pretensión a la tutela jurisdiccional del derecho, es evidente la influencia de la tutela jurisdiccional del derecho sobre ella. Al proponer la acción, el autor afirma el derecho y la existencia de una situación de amenaza o de lesión. Basado en tales afirmaciones, que configuran la causa de pedir, exige la tutela jurisdiccional del derecho y el proveimiento que considere adecuado a su prestación. No obstante, le cabe demostrar la relación de adecuación de tales afirmaciones con la tutela del derecho y la especie de la sentencia 157

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reclamada. Vale decir que, de las afirmaciones del derecho y de lesión o ame­ naza, lógicamente debe derivar no sólo la tutela del derecho, sino también las técnicas procesales solicitadas. La acción es adecuada cuando es construida conforme a la tutela espe­ cífica solicitada y a las circunstancias del caso concreto. Del mismo modo que existen varias formas de tutela jurisdiccional de los derechos —como la tutela inhibitoria etc.— las acciones deben ser adecuadamente construidas —a partir de las cláusulas generales procesales— de acuerdo con cada una de esas tutelas jurisdiccionales. Cuando, por ejemplo, se pide la tutela de la remoción del ilícito, la causa de pedir no se refiere al daño o a la culpa, o incluso a la probabilidad de daño. Tan sólo se limita a dejar claro que fue practicado el acto contrario al derecho que produjo efectos concretos que deben ser removidos. O sea, la tutela jurisdiccional del derecho requiere la exposición de la causa de pedir que con ella es compatible. En ese sentido, la causa de pedir y el pedido de tutela jurisdiccional del derecho tienen importancia para la definición de los límites de la cognición judicial, bien como de la necesidad de la técnica anticipatoria y de determinado medio ejecutivo. En fin, tienen relevancia para la construcción de la “acción ade­ cuada a la tutela del derecho y al caso”. La acción garantizada de forma abstracta y atípica por la Constitu­ ción, se concretiza en el momento en el que se destina a la tutela de una situación concreta. Como es evidente, esta concretización nada tiene que ver con la idea de la protección concreta o de la acción que requiere una sentencia favorable. La concretización, aquí reclamada, dice respecto a la necesidad de la acción poder adecuarse a la tutela específica del derecho en el caso concreto. Se trata, por lo tanto, de no inutilizar la acción abstracta y atípica pero sí incrementar o adicionar a ella el plus, también garantizado constitucionalmente, del derecho a la utilización de las técnicas procesales idóneas a la tutela del derecho material y del caso concreto. En esa línea, parece innecesaria e incluso forzada la tesis de que la acción, cuando es concretizada, pasa a ser una demanda. Si es que es la demanda —y no la acción— la que posee partes, causa de pedir y pedido y que conduce a la obtención de la tutela jurisdiccional del derecho, no hay diferencia alguna entre la idea de demanda y la de “acción adecuada”. Sería necesario admitir que el derecho de acción garantiza la “demanda adecuada”, hablándose de “demanda” sólo para mantenerse al derecho 158

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de acción desvinculado del derecho material y del caso concreto. Sucede que, como Ríe demostrado, la separación entre los planos del derecho de acción y del derecho material no elimina, sino que en realidad impone la aproximación de la acción con las tutelas prometidas por el derecho ma­ terial y con el caso concreto. La acción, garantizada por la Constitución, se concretiza a partir de la tutela jurisdiccional del derecho. La extensión de la cognición del juez, de los límites del debate y de la producción probatoria, así como el uso de la técnica anticipatoria, la definición de la sentencia y del medio ejecutivo idóneo —que son las características que definen a la “acción adecuada”— dependen de la especie de la tutela específica requerida en el caso. 3.4. Derecho a la participación, limitación de la alegación y tutela del derecho

La legitimidad del ejercicio del poder estatal y, así, de la decisión judi­ cial, depende de tornar efectiva la participación para aquellos que pueden sufrir los efectos de dicho poder estatal. De modo que el derecho de participar del proceso está centrado en la propia noción de democracia. La participación es otorgada al demandante y al demandado me­ diante lo que se denomina contradictorio, garantizado en el art. 5°; LV, de la Constitución Federal, la cual dice que “a los litigantes, en un proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general, les están asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos inherentes”. El derecho de participar, así, se relaciona con la posibilidad de alegar, probar, participar de la producción de la prueba y hablar sobre su resultado, en fin, de influir sobre el convencimiento del juez. El derecho fundamental al contradictorio incide sobre el legislador, obligándolo a trazar normas que den a las partes una adecuada oportunidad de participar, lo que no quiere decir, como es obvio, que el legislador no pueda elaborar procedimientos que eliminen la posibilidad de discusión de determinadas excepciones (cognición parcial) o que limiten la producción de pruebas (cognición sumaria), cuando eso encontrase justificación en el derecho material y en el derecho fundamental de acción. La restricción de la cognición judicial a las cuestiones que dicen res­ pecto al a tutela del derecho es fundamental para la adecuada protección del 159

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derecho material y para la efectividad del derecho fundamental de acción y, por ello, es un punto que necesariamente debe ser observado para el delineamiento de los procedimientos especiales. Determinadas formas de tutela del derecho necesitan de los procedimientos que excluyan la discusión de ciertas cuestiones, bajo pena de ser utilizadas para obstaculizar la propia obtención de tutela. Recuérdese que el procedimiento de la acción posesoria, al impedir al demandado el defenderse alegando cuestiones relativas al dominio, constitu­ ye un procedimiento cuya cognición judicial queda restringida al terreno de la posesión. En ese sentido, se veda, así, al demandante como al demandado: “en la pendencia del proceso posesorio está prohibido plantear una acción de reconocimiento del dominio”. Se enciende que el demandado no puede defenderse alegando lo mínimo, pues si eso fuese viable sería posible otorgar efectividad a la tutela jurisdiccional de la posesión. Entretanto, el problema de la limitación de la materia objeto de cono­ cimiento o de delineamiento del objeto de la cognición judicial se presenta mucho más delicado y problemático en el caso en el que la ley procesal no define las líneas del objeto de la cognición, dejando de establecer un procedimiento específico. El derecho al contradictorio igualmente incide sobre el juez, quien tiene el deber de comprender y dimensionar las reglas procesales a la luz de la garantía de la participación otorgada a las partes por la Constitución. No obstante, cuándo se piensa en la incidencia de la garantía de la participación sobre el juez en el caso concreto, se torna evidente la necesidad de vincular el derecho de participación con la tutela del derecho material requerida mediante la acción. Eso quiere decir que el juez no puede permitir al de­ mandado alegar cuestiones que no se relacionan con la tutela del derecho o, mejor dicho, que no constituyen excepciones o defensas aptas a demostrar que la tutela del derecho no debe ser concedida. Del mismo modo que el demandante no tiene la carga de producir sus alegaciones y producir pruebas sobre los puntos que no importan para que el juez pueda convencerse de que la tutela del derecho debe ser concedida, no se puede permitir al demandado alegar y probar en torno a cuestiones no relativas a la situación de derecho sustancial objeto de la tutela, lo que aparta del juez la posibilidad de conocerlas, generándole el deber de prohibir la producción de pruebas alrededor suyo. 160

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El demandante, en la acción de remoción de los efectos del Ilícito, no necesita alegar el daño y la culpa, puesto que no se destina a obtener el resarcimiento, sino solamente la remoción de los efectos concretos del acto ilícito (no lesivo). No obstante, justamente porque no importa si el acto ilícito provocó el daño es que se impide al demandado a alegar que eso no ocurrió o podrá ocurrir y, consecuentemente, también se impide al juez la indagación o determinación de pruebas sobre la cuestión del daño y la culpa. La restricción de la posibilidad de discusión de una cuestión es obviamente legítima cuando es necesaria para permitir la tutela jurisdiccional del derecho material. La tutela jurisdiccional de remoción del ilícito deriva de la norma de derecho material que prohíbe la práctica de determinada conducta —por ejemplo, la norma que prohíbe la venta de un producto nocivo a la salud del consumidor. Como la razón de esa norma —de su deseo de dar protección al derecho del consumidor— deriva de la necesidad de remover los efectos concretos del ilícito, y para ello importa apenas saber si la norma fue agredida y no si la violación de la norma generó daño o evento lesivo -—que es una consecuencia meramente eventual del ilícito (acto contrario al derecho)— es evidente que el juez, para prestar la tutela jurisdiccional prometida por el propio derecho material, no puede permitir el debate sobre el daño y la culpa. Recuérdese que esta última es un criterio para la imputación de la sanción resarcitoria o para la definición de la responsabilidad por el daño y, así, no tiene relevancia cuando se debe tener en cuenta sólo el acto contrario a derecho, o sea, la exposición a la venta de un producto nocivo. Por lo tanto, la restricción de la posibilidad de la “discusión” no im­ plica, per se, la lesión al derecho de participación. Por el contrario, admitir que el proceso sea congestionado por cuestiones mtíltiples, sin conexión alguna con la tutela del derecho y sus presupuestos, es lo que impide aljuez de cumplir si{ misión delante de la Constitución y del derecho material. No se diga que la exclusión de la “discusión” apenas puede ser hecha por el legislador, ai-concebir un procedimiento especial. Aunque esa posición sea más cómoda y simple, el hecho es que ella está completamente distante de los valores del Estado constitucional. El Estado constitucional, como es sabido, se caracteriza por la ruptura del principio de la supremacía de la ley y por la normatividad de los derechos fundamentales. Entre ellos está el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que incide directa e inmediatamente sobre el juez. Si el derecho fundamen­ 161

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tal necesita del legislador infraconstitucional para solidificar su contenido normativo, eso no significa que la insuficiencia de la actuación legislativa, al inviabilizar el alcance de la tutela efectiva del derecho material, no pueda ser suprimida por la jurisdicción. Bien vistas las cosas, el juez no sólo puede, pero en verdad debe suprimir la omisión de la norma procesal que obstaculiza la tutela jurisdiccional efectiva del derecho material, pues de lo contrario se estará admitiendo que el derecho procesalpuede negar la tutela del derecho material. Por otro lado, aunque los procedimientos especiales hayan sido des­ preciados por la doctrina que equivocadamente imaginó que necesitaría despojar las formas procesales de cualquier vestigio del derecho material y, posteriormente, haya surgido la consciencia de la necesidad de procedimien­ tos diferenciados y adecuados a la tutela de los derechos, es cierto que el legislador puede valerse de la técnica de las cláusulas abiertas para viabilizar la adherencia de las técnicas procesales a la tutela del derecho material, sin tener la necesidad, por ende, de emitir tantos procedimientos cuantas sean las situaciones sustanciales carentes de tutela. Por eso, especialmentefrente a normas procesales que permiten la construcción de la acción adecuada, obvia­ mente no se puede negar aljuez la posibilidad de identificación de la materia que puede ser discutida en derivación de la tutela del derecho. Recuérdese que frente a la autonomía y la atipicidad de la acción, que pueden ser utilizadas para dar protección a cualquier especie de derecho, el demandante está autorizado a construir la acción adecuada a la tutela del derecho, comprendida como la acción que se desarrolla por el procedimiento y mediante las técnicas procesales adecuadas a la tutela del derecho preten­ dida. Cuando el procedimiento adecuado a la tutela del derecho —que impide la discusión de cuestiones que no sean pertinentes a esa tutela—ha de ser definido en el caso concreto, su extensión cognitiva es proyectada por la causa de pediry por elpedido de tutela del derecho. Nótese que la restricción de la prueba en relación a la materia no pertinente a la tutela jurisdiccional del derecho y a su causa depedir, además de estar anclada en el derechofundamental a la tutela jurisdiccional, efectiva, o sea, en el derecho a la acción adecuada a la tutela del derecho material, se destina a dar los debidos contornos al derecho al contradictorio, que obviamente no se destina a viabilizar la discusión y la producción probatoria en torno de cuestiones impertinentes a la situación del derecho material objeto de tutela. 162

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3.5. Técnica procesal, realidad social y tutela de los derechos

El derecho de acción tiene como corolario el derecho a las técnicas procesales adecuadas a la tutela de las varias necesidades del derecho material y de la realidad social. Entre esas técnicas están no sólo los procedimientos construidos para permitir el acceso a la jurisdicción de la población econó­ micamente menos favorecida, los procedimientos destinados a la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos y los destinados a la protección de específicas situaciones de derecho sustancial, sino espe­ cialmente a las varias sentencias (mandamental, etc.), los diversos medios de ejecución {astreintes, etc.) y las técnicas de anticipación de la tutela. Las sentencias se diferencian justamente para posibilitar la adecuada y efectiva prestación de la tutela jurisdiccional de los derechos, clasificándose en declaratoria, constitutiva, condenatoria, mandamental y ejecutiva. Las dos últimas sentencias tiene ejecutabilidad intrínseca, o sea, prestan la tutela del derecho mediante determinada modalidad ejecutiva; por lo tanto, no se limitan a condenar. La sentencia mandamental se vincula al medio ejecu­ tivo que actúa sobre la voluntad del demandado, al paso que la sentencia ejecutiva determina que el oficial o auxiliar de justicia practique el acto que realice la tutela del derecho. La sentencia que ordena mediante la imposición de astreintes es mandamental. Es ejecutiva la sentencia que determina que el oficial de justicia aprehenda el producto nocivo a la salud o remueva el desperdicio arrojado o la destrucción de la obra construida en locales prohi­ bidos. Las sentencias de ejecutividad intrínseca se relacionan especialmente con los deberes legales y, por lo tanto, con las normas legales de tutela de los derechos fundamentales. Como es obvio, quien viola el deber legal de no hacer o hacer no se torna deudor de una prestación frente a la sentencia estimatoria. Así, por ejemplo, la sentencia que reconoce el deber de no hacer debe apenas determinar que el oficial de justicia elimine los efectos concre­ tos dejados por la conducta ilícita, sin tener que condenar al demandado a remover el ilícito o a deshacer algo que no debería haber realizado. La tutela jurisdiccional del derecho, con el pasar del tiempo, se tornó cada vez más en una tutela de ejecución y menos de declaración. La sentencia condenatoria no contiene ejecución; es una declaración que posibilita la ejecución. Se trata, así, de una técnica procesal que constituye una fase de la tutela jurisdiccional del derecho. Por el contrario, las sentencias mandamental y ejecutiva prestan la tutela del derecho. Al imponer las astreintes para 163

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inhibir la violación del derecho, la sentencia mandamental presta una tutela inhibitoria. La sentencia ejecutiva, al determinar el decomiso de productos ilícitamente expuestos a la venta, presta una tutela de remoción del ilícito. Por otro lado, es importante considerar que el tiempo necesario para que el juez pueda formar su convicción puede obstaculizar la efectiva tutela del derecho material. La anticipación de la tutela contra el peligro derivado de la demora del proceso se destina a propiciar la efectividad de la tutela inhibitoria, así como de las propias tutelas posteriores al acto contrario al derecho (de remoción del ilícito) y al daño (resarcitoria). Por otro lado, la técnica anticipatoria no se relaciona apenas con el peligro de daño, ya que también puede ser utilizada para viabilizar la distri­ bución de la carga del tiempo del proceso, impidiendo que este se desarrolle en perjuicio del demandante y en beneficio del demandado, aunque ningún riesgo de daño esté presente. Eso quiere decir que, si el demandante descarta la carga de la prueba pero el proceso debe proseguir la dilucidar un hecho alegado por el deman­ dado de modo infundado, no existe racionalidad en obligar al demandante a continuar soportando la carga del tiempo del proceso. En un caso como ese, la tutela debe ser anticipada, pues el tiempo para la producción de la prue­ ba, únicamente en nombre de una defensa indirecta infundada, constituye una dilación irracional. Si, posteriormente a la producción de la prueba la defensa de mérito indirecta fuese acogida, la tutela anticipada será revocada. La tutela anticipatoria contra elpericnlum in mora requiere la demostra­ ción de una probabilidad. No obstante, no hay cómo pensar en probabilidad o fumus bonis hiris sin adecuadamente considerar los presupuestos de la tutela del derecho requerida mediante la acción. A pesar de ser obvia, esa advertencia es importante porque algunos tribunales al analizar ese pre­ supuesto para su concesión se muestran preocupados con el concepto de probabilidad, intentando expresarlo delante de la idea de verdad, como si la probabilidad y verdad no fuesen apenas calificativos de la convicción. No se puede pensar en probabilidad o fiimus bonis iuris sin considerarse que, por ejemplo, las tutelas anticipadas inhibitoria, de remoción del ilícito y resar­ citoria en la forma específica tienen como presupuestos, respectivamente, i) la probabilidad de que el acto contrario al derecho será practicado^ ii) la probabilidad de que el acto contrario al derecho ya fue practicado y, iii) la probabilidad de que el demandado es responsable por el daño. Cuando un 164

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daño ya ocurrió, sólo hay necesidad de anticipar la tutela en la hipótesis de que el daño se pueda potencializar o dar origen a otro daño. No obstante, en los casos en los que se teme o ya fue practicado el acto contrario a dere­ cho, basta la probabilidad de que el acto contrario al derecho esté listo para ser practicado o ya haya sido practicado, roda vez que el acto contrario a derecho es una fuente abierta para la producción de daños. Nótese que al ignorar la diferencia, entre ¡a tutela anticipada contra el acto contrario al derecho y la tutela cautelar, el autor naturalmente requiere, por ejemplo, la tutela contra la probabilidad del daño a la salud del consumidor en lugar de la tutela contra la exposición a la venda del producto nocivo. A propósito, errores de ese tipo son frecuentes en la práctica, especialmente en acciones para la tutela de los derechos difusos. Considerándose el ejemplo dado líneas arriba, importa dejar en claro que se postula —bajo el rótulo de una medida cautelar— una tutela contra la posibilidad del daño que puede derivar del ilícito que ya fue practicado sin percibirse que la tutela debe ser de remoción de tal ilícito y, por lo tanto, basarse apenas en la probabilidad de su ocurrencia, cuya demostración es mucho más fácil de ser realizada de lo que la probabilidad del daño derivado del acto contrario a derecho. Por otro lado, la propia noción del periculum in mora evidencia la característica de la “adecuación concreta” de la tutela anticipatoria, pues da al demandante el poder de requerirla conforme las necesidades del caso conflictivo. En verdad, las acciones de ‘^periculum in mora" y el '"abuso del derecho de defensa" apuntan hacia la necesidad de atribución de significado delante del caso concreto. Mejor dicho, aunque tales nociones puedan tener un significado abstracto —pues se puede teorizar lo que es periculum in mora y abuso del derecho de defensa—ellas solamente sirven para permitir la identificación de algo que ocurre en el caso concreto. En ese sentido, por lo tanto, tales conceptos pueden ser vistos como un significado a ser concretizado. Sin embargo, es importante resaltar que tales técnicas no sólo contienen conceptos indeterminados, sino quepueden ser iitilizadas delante de cualquier situación conflictiva concreta. No es por otra razón, a propósito, que se está hablando de derecho a la técnica procesal adecuada. El derecho abstracto de acción apenas podrá constituir un derecho capaz de dar efectividad al derecho material —dejando de ser una mera proclamación retórica— caso permitiese al demandante la utilización de las técnicas procesales adecuadas a la situación concreta. 165

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Es por eso que el derecho de acción depende de la posibilidad del uso de las sentencias y de los medios ejecutivos idóneos y de las técnicas de anticipación de tutela basadas en el perictdum in mora y abuso del derecho a la defensa, cualquiera que sea la situación conflictiva concreta. 3.6. El derecho a la construcción de la acción adecuada al caso concreto

Es cierto que la legitimidad de la jurisdicción depende de los derechos de influir sobre el convencimiento del juez y utilizar las técnicas procesales adecuadas a la protección del derecho material. Sucede que, además de no poder exigirse del legislador la estructuración de tantos procedimientos especiales cuantas sean las situaciones carentes de tutela, jamás sería posible crear procedimientos o técnicas procesales que se ajustasen perfectamente a las variadas situaciones de derecho material, pues esas, aunque puedan ser visualizadas en abstracto, siempre dependen de las circunstancias del caso concreto. Ya pasó la época en la que el derecho era visto como una ciencia lógico-formal que trabajaba apenas con derivaciones deductivas, al gusto del positivismo clásico y del iusnaturalismo racionalista. Se sabe que el derecho, actualmente, no puede apartarse de la realidad. Las normas procesales relativas al derecho de acción, especialmente en razón de su naturaleza instrumental, no pueden desvincularse de los variados casos concretos y en esa perspectiva deben ser leídas o consideradas a la luz del derecho Rindamental a la tutela jurisdiccional efectiva. La norma procesal civil, cuando es iluminada por el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, obliga al juez a darle la inteligencia capaz de permitir la efectiva tutela del derecho material. El ordenamiento jurídico, al disponer de las normas, justamente por­ que sabe que no puede atender a todas las situaciones delante de la riqueza y multiplicidad de las particularidades que lo forman, trabaja con normas abiertas y con normas con significados abiertos. Ambas deben ser concretizadas conforme las peculiaridades del caso concreto y, así, responden a un derecho destinado a la realidad, expresando un ordenamiento jurídico marcado por los derechos fundamentales. El artículo 5°, XXXV de la Constitución Federal exige normas procesa­ les abiertas o dotadas de significados abiertos, cuya comprensión depende de 166

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la identificación de la situación de derecho material y de las particularidades del caso concreto a la luz del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. El CPC (2015) otorga al demandante el derecho y al juez el deber de utilizar la sentencia y los medios ejecutivos adecuados al caso concreto. Basta recordar que el CPC dice que el juez podrá determinar “las medidas necesarias”a la satisfacción del ejecutante. La norma no instituye un concepto dependiente de la atribución de significado, sino que expresa, en él mismo, que el modelo adecuado apenas puede ser determinado en el caso concreto. Las normas que tratan de la técnica anticipatoria, por el contrario, no confieren derecho o poder de determinación de una técnica entre varias —como sucede cuando se da la posibilidad de escoger la medida ejecutiva necesaria— sino el derecho a la utilización de la técnica cuando los presu­ puestos de la tutela sumaria puedan ser afirmados delante del caso concreto. Sucede así cuando se piensa en el “peligro en la demora” y en el “abuso del derecho de defensa”. La diferencia entre tales normas no elimina su característica principal, que es abrir el ordenamiento procesal al derecho fundamental de acción, permitiendo al demandante ejercer la acción adecuada al caso concreto. A partir del momento en el que las normas relativas a la acción pasan a desti­ narse a la realidad o al caso concreto, se rompe la inmovilidad de la época en que su ejercicio quedaba restringido a los medios procesales previamente dispuestos a hipótesis específicas. El orden procesal civil brasilero impone la tesis del derecho a la construc­ ción de la acción adecuada al caso concreto. Además de las normas que dan al demandante el derecho de agregar a la acción las técnicas procesales idóneas, el art. 83 del CDC afirma que “para la defensa de los derechos e intereses protegidos por ese Código [toda y cualquier especie de derecho transindi­ vidual e individual homogéneo] son admisibles todas las especies de acciones capaces depropiciar su adecuaday efectiva tutela'. Es obvio que esa norma no se refiere a las acciones típicas, sino a la acción que para “propiciar el alcance de la adecuada y efectiva tutela del derecho”, debe ser ejercida mediante técnicas procesales idóneas. La legislación procesal civil contemporánea, partiendo del presupuesto de que el derecho de acción no puede quedar en la dependencia de técnicas procesales dictadas de manera uniforme para todos los casos o para algunas 167

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hipótesis específicas, incorpora normas abiertas, dejando claro que la acción debe ser construida conforme las necesidades del caso conflictivo. 3.7. Legitimidad de la construcción de la acción según la tutela jurisdiccional del derecho

Como la acción puede ser construida según las necesidades del caso concreto, se torna natural la preocupación con su legitimidad delante de los derechos procesales del demandado. No es porque el autor, valiéndose de las cláusulas procesales abiertas, puede identificar el medio procesal idóneo que eso puede ser hecho sin considerar la esfera jurídica del demandado. En otras palabras, aunque el demandante deba valerse de los medios ¡dóneos para alcanzar su objetivo, no le es posible utilizarlos más allá de la estricta necesidad para la obtención de la tutela efectiva del derecho material. Significa decir que, existiendo dos medios ejecutivos igualmente idóneos, es legítima apenas la utilización del medio que “causa la menor restricción posible”. Se habla así del “medio más suave” como el resultado de la conju­ gación entre el medio idóneo y aquel que causa la menor restricción. Se trata de dos caminos argumentativos. El primero dice respecto a la identificación del medio idóneo a la efectiva tutela del derecho. No importa verificar si el medio ejecutivo es suficiente para propiciar la tutela del dere­ cho, sino constatar si el medio es idóneo al alcance de la efectiva tutela del derecho. Una vez delineado el medio idóneo, se inicia el segundo trayecto mediante la identificación de la existencia de otro medio igualmente idóneo. Como el medio debe ser idóneo a la efectiva tutela del derecho, no hay cómo pensar que son igualmente ¡dóneos los medios ejecutivos que propician, de una forma u otra, la tutela del derecho. Son Igualmente ¡dóneos apenas los medios ejecutivos que permiten la efectiva tutela del derecho. Si son Iden­ tificados más de un medio Idóneo para la efectiva tutela jurisdiccional, se verifica si uno de ellos causa menor perjuicio o restricción al demandado para que en el caso que asi ocurra, quedase delineado el “medio más suave”. Déjese en claro que el medio ejecutivo, antes de todo, debe ser idóneo, y por lo tanto, el ejecutante no puede ser obligado a renunciar al medio ejecutivo apenas por la razón de otro medio ser menos perjudicial. El medio ejecutivo apenas puede ser rechazado por eljuez citando otro medio, que trae menor restricción, es igualmente idóneo a la efectiva tutela del derecho. 168

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Normas procesales dan al demandante el poder de requerir la sentencia y el medio ejecutivo idóneo a la efectiva tutela jurisdiccional del derecho. En el caso en que se necesita de la imposición de un hacer o de un no hacer y, especialmente, en los casos de la acción inhibitoria y de remoción del ilícito, el autor puede requerir una orden bajo pena de multa (medida astreintes) o cualquier otra “medida ejecutiva necesaria”. Del mismo modo, tratándose de la acción para la obtención del bien mueble, se confiere al autor la posibilidad de valerse de la búsqueda y aprehensión o de la multa. Solamente la situación de derecho material y las particularidades del caso pueden permitir la identificación del “medio ejecutivo necesario”, vale decir, de aquel que, además de idóneo, es el que trae menor gravamen al demandado. Recuérdese que se llegó a pensar que el medio ejecutivo que permite la tutela del derecho sin considerar la voluntad del demandado (p.e., la búsqueda y aprehensión) siempre sería más idóneo de que las astreintes, que entonces restó reservada a los casos de obligaciones no fungibles. Hoy, no obstante, no hay cómo sustentar la idea de que las astreintes solamente pueden ser utilizadas en los locales en que las medidas de ejecución directa son inadecuadas, esto es, en las situaciones en las que es necesario actuar sobre la voluntad del demandado. No hay duda que el legislador, al prever la búsqueda y aprehensión como medio ejecutivo de la sentencia que condena a la entrega del bien mueble, establece, en abstracto, un medio ejecutivo idóneo o un medio que configura una tutela suficiente al derecho fundamental de acción. No obstante, cuando existe una cláusula procesal abierta que da al juez el poder para fijar el “medio ejecutivo necesario”, las astreintes pueden ser preferidas en relación a la búsqueda y aprehensión, constituyendo de tal forma el medio ejecutivo idóneo y necesario al caso concreto. Basta imaginar la hipótesis en el que la cosa debida constituye una gran máquina que exige un gran gasto de dinero para su transporte. En esas situaciones las astreintes constituyen el medio idóneo y también necesario (o más suave) para la tutela del derecho. Percíbase que si el legislador tiene un amplio espacio de libertad para fijar las técnicas procesales idóneas, el juez (delante de la cláusula ejecutiva abierta) debe establecer el medio necesario mediante la justificativa racional que tome en consideración la tutela del derecho perseguida y las circuns169

LUIZ eUlLHERME MARINONI

rancias dei caso concreto. El juez, contrariamente al legislador, no “escoge” la técnica procesal idónea^ no obstante, “justifica” la técnica necesaria. frente a las particularidades del caso concreto y de su deber de prestar la efectiva tutela del derecho material sin causar un perjuicio innecesario al demandado.

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Capítulo 7: Defensa

Sumario: 1. Defensa yJurisdicción.—2. Defensa, Tutela del Derecho y Acceso a la Justicia.— 3. Defensa como derecho de influir sobre el convencimiento del juez.— 4. Derecho a las técnicas procesales idóneas a la defensa efectiva.— 5. Restricción a las alegaciones de defensa.— 6. Defensa y procedimientos que limitan la producción de la prueba.— 7. Defensa y restricción del doble juicio sobre el mérito.— 8. Defensa y principio de concentración delpoder ejecutivo del juez.— 9. Defensa versus acciÓ7i delante del legislador y en el caso concreto.

1.

DEFENSA Y JURISDICCIÓN

Si la jurisdicción es imprescindible para la tutela de los derechos, su legitimidad depende de la participación isonómica del demandante y del demandado. El demandado, así, debe tener la posibilidad de influencia al juez mediante argumentos y pruebas y tener a su disposición técnicas procesales capaces de permitirle la protección de su esfera jurídica. La decisión judicial como acto de positivación del poder del Estado tiene su legitimidad dependiente de la adecuada participación de los sujetos que sufren sus efectos. De ello la predisposición de medios para el ejercicio de la defensa y la efectiva posibilidad del demandado influir sobre el convencimiento judicial, lo cual es fundamental para la legitimidad de la jurisdicción. 2.

DEFENSA, TUTELA DEL DERECHO Y ACCESO A LA JUSTICIA

Mediante la acción el demandante pide la tutela del derecho material. El demandado no requiere tutela del derecho sino apenas la tutela jurisdic­ cional o la negación de la tutela del derecho solicitada por el demandante. El demandado puede pedir tutela del derecho excepcionalmente, en el caso de acciones acumuladas, con la acción posesoria o la revisión del contrato de arrendamiento. 171

4/í7 liitiailiiccioii al DetecJifí Piocesal' Civtl lí'enc

coihü finnhdiíd'la de' servil a la ciibciianza del del echo pwcesal civil a nivel de pic-gi'iido y, ‘ cieenios, de post-giado Se bala de una propuesta leal para el cuteiidinnenio conleiíipviaiiev del proceso í iz'il \¡, sobrelodp, del en tendímíen ¡o \) efica'cia d^

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dciechofundamental a la tutela iiiiisdiccional efectiva El piofcsoi Mannoni nos ofiece lina leotía piocesal dtalógica, la cual se siisi-enla en fnctles bases constiliicíonalcs, bien como de filosofía del deieclio 1/ teorías de la inleipielación juiídica Con ello alcanza, exitosamente, quebrar el paradigma lacionalisla y positivista del cual el proceso civil se ha dadopoi bien senado a lo laigo de los últimos años.'

(Dcl Prcfacid, de ChiiAtiéui DcIgadó'Suárez)'.

ISBN 978-612-4218-30-9

786124

218309